Evaluación Congreso

Congreso de Arbitraje en Materia de Inversiones: El Fenmeno Panameo y Perspectivas en Latinoamrica Y III Congreso Internacional de Mtodos Alternos.
IN FOR ME D E EV A L U A CI N Y R ESUL T A D OS D EL EV EN T O
Ciudad de Panam, 12 -14 de noviembre de 2008
Informe de evaluacin y resultados
INDICE
I.
INTRODUCCIN
II.
ORGANIZACIN DEL CONGRESO A. Comit organizador del evento B. Presidencia del Congreso C. Coordinacin General
5 5 5 6
III.
OBJETIVOS Y PROGRAMA DEL EVENTO A. Objetivos B. Programa
7 7 7
IV.
COMUNICACIONES DESTACADAS
10
V.
CONCLUSIONES
11
VI.
LISTA DE PONENTES
12
VII.
ANEXO
CONGRESO ARBITRAJE EN MATERIA DE INVERSIONES: EL FENMENO PANA EO Y PERSPECTIVAS EN LATINOAMRICA III CONGRESO INTERNACIONAL DE MTODOS ALTERNOS
Informe de Evaluacin y Resultados
I.
INTRODUCCIN
Los das 12, 13 y 14 de noviembre de 2008 se llev a cabo en el Campus Universitario Harmodio Arias Madrid de la Universidad de Panam el Congreso Arbitraje en Materia de Inversiones: El Fenmeno Panameo y Perspectivas en Latinoamrica y III Congreso Internacional de Mtodos Alternos.
Este evento cont con una nutrida participacin de delegados de Argentina, Bolivia, Brasil, Cuba, Puerto Rico, Ecuador, Espaa, Francia, Mxico, Panam, Per, Suiza y Venezuela, entre los que se destacan jueces y magistrados de la Corte Suprema de Justicia, ministros y altos funcionarios de gobierno, abogados y estudiantes de Derecho. Durante tres das, el auditorio comparti las experiencias de expertos en mediacin y arbitraje quienes disertaron y debatieron en mesas redondas sobre los antecedentes, normas sustantivas y efectos de las clusulas arbitrales en la resolucin de conflictos en el mbito de los tratados y acuerdos de inversin, as como el uso de tcnicas de mediacin por jueces y mediadores y la tica del mediador en el mundo actual, entre algunos de los temas de suma importancia desarrollados.
El Congreso fue inaugurado por altas autoridades de Panam tales como el Dr. Gustavo Garca de Paredes, Rector de la Universidad de Panam, quien resalt la importancia de los mtodos alternos de solucin de conflictos, sealando que el hecho de seleccionar los predios universitarios para realizar el Congreso, es una seal positiva y de promiso para alentar y desarrollar el estudio y la prctica de los mtodos alternos en la sociedad.
El Embajador de Francia en Panam, Su Excelencia Pierr Henri Guignard, se refiri al evento como una muestra de las buenas relaciones entre Francia y P , resaltando que en la actualidad es importante dotar a la sociedad, y muy especialmente a la inversin extranjera, de una proteccin jurdica que propicie el fomento y su desarrollo en n estros pases.
El Dr. Oscar Ceville, Procurador de la Administracin e Panam, sostuvo que muchos conflictos mediables hoy en da, son sustanciados en la va judicial congestionando las salas de justicia, haciendo lento e ineficiente el sistema judicial. Est situacin hace imprescindible la aplicacin de los mtodos alternos de solucin de conflictos, los cuales no conspiran contra la participacin del Estado, pues de lo que se trata es de apoyar a los ciu anos en general en sus propios intereses.
La Ministra de Comercio e Industrias, Sra. Carmen Gisela Vergara, finaliz esta primera parte introductoria coincidiendo que los mtodos alternos de solucin de conflict s constituyen una mejor opcin que la justicia ordinaria y seal que el crecimiento importante de la inversin extranjera y el comercio hacen de los mtodos alternos la va idnea para solucionar los conflictos que pudieran presentarse en ese marco, donde el Estado juego un rol importante como sujeto responsable del Derecho Internacional Pblico, actuacin determinante en la firma de los tratados internacionales que protegen a la inversin extranjera.
II.
ORGANIZACIN DEL CONGRESO
El Congreso Arbitraje en Materia de Inversiones: El Fenmeno Panameo y Perspectivas en Latinoamrica y III Congreso Internacional de Mtodos lternos fue posible gracias al esfuerzo conjunto de una serie de organizaciones y particulares que, durante varios meses, unieron esfuerzos para lograr que el mismo cumpliera los objetivos para el cual fuera organizado.
A.
Comit Organizador del Evento q Vicerrectora de Investigacin y Postgrado de la Universidad de Panam q Ministerio de Comercio e Industrias q Instituto Especializado de Negociacin, Conciliacin, Universidad de Panam (ICMAR) ediacin y Arbitraje de la
q Asociacin Andrs Bello Des Juristes Franco-Latino-Amricains q Universidad de Paris II q Embajada de Francia q Colegio de Abogados de Puerto Rico q Procuradura de la Administracin q Universidad Tecnolgica de Panam q Cmara de Comercio, Industrias y Agricultura de Chiriqu
B.
Presidencia del Congreso q Profesor Christian Larroumet, Presidente de la Asociac Universidad de Pars II. Andrs Bello y Profesor de la
C.
Coordinacin General
La Coordinacin General de este Congreso estuvo a cargo de: q Dr. Ulises Pitt, Director del Instituto Especializado de Negociacin, Conciliacin, Mediacin y Arbitraje de la Universidad de Panam (ICMAR). q Dr. Francisco Victoria Andreu, Vicepresidente de la Asociacin Andrs Bello Des Juristes Franco-Latino-Amricains.
Es importante resaltar el rol estratgico de ICMAR y la Asociacin Andrs Bello en la organizacin, planeamiento y puesta en marcha de este evento, dada su vocacin a la formacin de profesionales en las reas de mediacin y arbitraje.
ICMAR, creada el 6 de septiembre de 2006, tiene entre sus objetivos la realizacin de investigaciones relacionadas con la negociacin, mediacin, conciliacin y arbitraje como mtodos de resolucin pacfica de controversias, la formacin de profesionales en estas reas, as como la promocin de foros de anlisis y discusin de estos temas mediante eventos acadmicos como el que se llev a cabo el pasado mes de noviembre.
Por otro lado, la Asociacin Andrs Bello , creada el 30 de mayo de 2002, mantiene objetivos esencialmente acadmicos, tales como promover relaciones entre las universidades, centros de investigacin e investigadores franceses y latinoamericanos.
III.
OBJETIVOS Y PROGRAMA DEL EVENTO
A.
OBJETIVOS
P ROGRAMA DE ME DIACI N
Promover la mediacin como mtodo alterno de solucin panamea.
conflictos en la sociedad
Convocar a un encuentro nacional e internacional de mediadores mediadores privados como instituciones pblicas y privadas (universidades, cent os, rganos del Estado). Analizar diversos aspectos de la Mediacin comunitaria y escolar. Impulsar la cultura de mediacin como una nueva visin de juristas, jueces y magistrados.
P ROGRAMA DE AR BITRAJE
Promover a Panam como destino de inversiones y de solucin de conflictos. Difundir los temas de inversin y de solucin de conflictos en materia de inversin. Analizar las perspectivas de la inversin en Panam y desarrollo del pas. noamrica y sus efectos en el
B.
PROGRAMA
Durante tres das se presentaron ponencias de expertos nacionales e internacionales quienes, mediante disertaciones y mesas redondas, presentaron un enfoque novedoso de las tcnicas de mediacin en organizaciones judiciales y administrativas, la tica del mediador en sus funciones y de los abogados en hacer de conocimiento estos mtodos.
Por otro lado, los conferencistas presentaron una exposicin amplia de los procesos de arbitraje como va de resolucin de controversias entre particulares y Estados como resultado de diferencias en acuerdos de inversin.
El aumento de las inversiones en Amrica Latina, la proliferacin de acuerdos que los amparan, as como la posicin estratgica de Panam en el hemisferio occidental como sede para estos procesos tambin fueron motivo de deliberacin en este Congreso.
El Congreso se estructur en cinco ejes temticos, para ser abordados en tres das de evento1: I. Congreso Internacional de Mtodos Alternos
II. Panam como Foro Internacional de Arbitraje III. Tratados de Inversin y Arbitraje IV. La Clusula Arbitral en los Tratados de Inversin y sus efectos V. El Reconocimiento y Ejecucin del Laudo Arbitral en el Arbitraje de Inversiones
M ARTES 12 D E NOVIEM BRE
Esta sesin estuvo dedicada al desarrollo del primer eje temtico III Congreso Internacional de Mtodos Alternos. Los panelistas brindaron su enfoque de la mediacin con los siguientes contenidos:
Nota: Por considerarlo de sumo inters anexamos las ponencias de algunos panelistas que enriquecern el contenido de este informe.
a. La experiencia de Puerto Rico en la integracin de los todos alternos en la Administracin de Justicia, los beneficios resultantes y su funcin como estruct ra administrativa a cargo de implantar las polticas pblicas respectivas. b. El uso de tcnicas de mediacin por jueces y mediadores en el sistema judicial panameo y su compromiso de implementacin como mtodo alterno. c. La obligacin tica de los abogados para orientar a sus ientes sobre las ventajas de los mtodos alternos y la implementacin de clusulas de solucin alterna en los acuerdos sobre asuntos de familia. d. La relacin de reciprocidad, visin conjunta y colaboracin entre jueces y mediadores para una mayor efectividad de la justicia y un mayor dinamismo a los procesos sin menoscabo de los principios de confidencialidad. e. La tica del mediador como mtodo para garantizar la efectividad del proceso cumpliendo los principios de neutralidad, imparcialidad y transparencia. La mediacin comunitaria como una nueva visin de las olticas pblicas para el fortalecimiento de los mecanismos de convivencia, restablecimiento de la armona de la comunidad y la justicia del ciudadano.
f.
g. La mediacin en los conflictos escolares y su implementacin gradual, con la asistencia de los sujetos que pudieran verse involucrados en el proceso educativo: padres, vecinos y lderes comunitarios; y la colaboracin de sindicatos, organizaciones religiosas y deportivas, entre otras.
M IRCOLES 13 DE NOVIEMBRE
Esta sesin aborda los ejes II y III del programa, enfocando la temtica en el arbitraje en los tratados de inversin y Panam como foro internacional de arbitraje. En este sentido, presentamos un extracto de los temas sobresalientes desarrollados durante el da. a. Las condiciones naturales y econmicas que destacan a anam como un mercado competitivo y atractivo para la inversin extranjera y la promocin y proteccin de las inversiones en el marco de los acuerdos de libre comer io y en los tratados bilaterales de inversin. b. Las condiciones histricas, econmicas y jurdicas para la existencia de mecanismos arbitrales en las disputas entre inversionistas y Esta os receptores. c. La importancia de una adecuada seleccin del foro y la plena autonoma del arbitraje.
d. El rgimen de arbitraje, conciliacin y mediacin en P nam y la identificacin de foros como Panam y Cuba para la solucin de conflictos. e. El reconocimiento constitucional del arbitraje, alcance del reconocimiento de la justicia arbitral en legislaciones forneas, la advertencia de inconsti ucionalidad y el reconocimiento de la clusula compromisoria en los contratos suscritos por el Estado. f. La ejecucin de laudos arbitrales anulados, causales de anulacin y de oposicin al exequtur.
g. Evaluacin de la participacin de los Estados en el Convenio de Washington.
JUEVES 14 DE NO VIEMBRE
Esta sesin se adentra en el conocimiento de las clusulas arbitrales y el reconocimiento de los laudos arbitrales en el arbitraje de inversiones; ejes temticos IV y V de este programa. a. Antecedentes sobre las clusulas paraguas en los tratados de inversin, anlisis de su formulacin y evaluacin de sus interpretaciones. b. Ventajas y desventajas de los procesos arbitrales administrados por el CCI y por la CIADI. c. Las clusulas fork in the road y diferencias de criterios al momento de decidir la va el arbitraje internacional o la del tribunal. d. Caractersticas del arbitraje internacional de inversiones frente al arbitraje comercial y general y su tratamiento a partir del derecho convencional y de la jurisprudencia arbitral. e. Anulacin del laudo arbitral y su regulacin bajo las reglas del CCI y de CIADI. f. Los efectos del laudo arbitral en el Convenio de Nueva York, CIADI, el Rgimen de Arbitraje, Conciliacin y Mediacin en Panam y el Cdigo Judicial panameo.
g. Efectos del laudo arbitral en materia de inversiones, el procedimiento de reconocimiento y ejecucin de sentencia y laudos extranjeros en la legislacin cubana.
IV.
COMUNICACIONES DESTACADAS
El Congreso sirvi como foro propicio para presentar algunos acontecimientos destacados que describimos a continuacin:
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q Celebracin del Convenio entre la Universidad de Panam y la Cmara de Comercio de Chiriqu.
q La reciente creacin del Comit Internacional de Arbitraje con sede en la Repblica de Panam, el cual tendr como visin proyectar e identificar a Panam como sede propicia de arbitrajes comerciales internacionales, a nivel de Latinoamrica, y su conformacin por especialistas tanto nacionales como extranjeros.
q Este Comit est conformado por las siguientes personas: Por Panam: Ana Belfn Ulises Pitt Jos Chen Barra Jorge Federico Lee Vctor Martnez Melissa Davis Enoch Rodrguez Carmen Gisela Vergara
A nivel internacional: Nicols Gamboa Hugo Prez Cano Mario Castillo Jos Mara Chillon Omar Fernndez Christian Larroumet Sebastien Manciaux Guillermo Montoya Adriana Pucci Francisco Vittoria
q La escogencia de la ciudad de Medelln, Colombia, como sede del prximo Congreso de Arbitraje en el 2010.
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V.
CONCLUSIONES
El Congreso cumpli las expectativas trazadas y el logro de los objetivos canzados en los tres das del evento al elevar el debate y profundizacin del es udio sobre la naturaleza, alcance, efectividad y debido cumplimiento de los mtodos alternos de solucin de conflictos como una respuesta renovadora y moderna a la necesidad imperant de mediar ante conflictos que surjan por el fenmeno creciente de la globalizacin y las inversiones, donde el Estado juega un rol estratgico como sujeto de derechos y obligaciones.
La Vicerrectora de Investigacin y Postgrado de la Universidad de Panam, Dra. Betty Ann Rowe de Catsambanis, acompaada por el Presidente del Congreso, Prof. Christian Larroument, agradeci la participacin de los presentes en nombre de la Universidad de Panam, reiterando la importancia que la universidad le otorga a actividades como la celebrada en esta ocasin.
La clausura del evento estuvo a cargo del Dr. Ulises Pitt, Director de ICMAR y coordinador de est evento, quien, en nombre del comit organizador y de P am como pas sede, agradeci a los ponentes y al pblico en general por su asistencia y activa participacin.
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VI.
LISTA DE PONENTES
ARGE NTI NA Ignacio Torterola Procuradura del Tesoro
BO LIVIA Oscar Cmara Viceministro - defensa legal de las recuperaciones estatales Director General de Conciliacin, Ministerio de Defensa Legal de las Recuperaciones Estatales
Pablo Menacho
BRASIL Adriana Pucci Bufete Veirano Adrogados -Comit Brasilero de Arbitraje
CO LO MBIA Nicols Gamboa Bufete Gamboa, Chalela & Useche, catedrtico
CUBA Omar Fernndez Pedro Barbachan Ana Mara Pozo rbitro, Corte Cubana de Arbitraje Consultor jurdico CCN Mediadora de la Corte Cubana de Arbitraje Comercial Internacional, Directora del Centro de Informacin para el Derecho
E CUADO R Diego Garca Procurador General del Estado
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E SPAA Jos Mara Chilln rbitro Internacional y catedrtico
E STADOS UNIDO S Noiana Marigo Bufete Freshfields
FRANCIA Sebastien Manciaux Walid Ben Hamida Christian Larroumet Catedrtico Catedrtico Presidente de la Asociacin Andrs Bello y catedrtico Vicepresidente de la Asociacin Andrs Bello, consultor independiente
Franciso Victoria Andreu
M XICO Hugo Perezcano Claudia Frutos Peterson Secretara de Economa Consejera del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones
P ANAM Adn Arnulfo Arjona Oscar Ceville Eysa Escobar de Herrera Ulises Pitt Jorge Federico Lee Mirna V. de Crespo Magistrado de la Corte Suprema de Justicia Procurador General de la Administracin Magistrada Director del ICMAR, Catedrtico Ex Magistrado de la Corte Suprema de Justicia Vice Ministra de Educacin
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Katherine Gonzlez
Director, ICC Dispute Resolution Services, Latin America
Melissa Davis
Jurista, experta en comercio internacional e inversiones
Waleska Hormechea de Segovia Mara I. Lasso Manuel Snchez
Juez Dcimo Tercera del Circuito Ramo Penal Orientadora y Conciliadora, Juzgado 1 de Familia Mediador del Centro de Resolucin de Conflictos del rgano Judicial
Leroy Sheffer
Jefe de Negociaciones Comerciales Internacionales del Ministerio de Comercio
Ramiro Lima
Juez Sexto de la Autoridad de Trnsito y Transporte Terrestre
Ricaurte Soler M.
Mediador Coordinador del Centro de Mediacin del rgano Judicial
Csar Moreno David Mizrachi Elizabeth Cedeo
Jurista Jurista Procuradura General de la Administracin
P E R Mario Castillo Freyre Bufete Castillo Freyre
P UERTO RICO Sonia Vlez Directora de la Oficina de Administracin de Tribunales Mediador, rbitro y catedrtico
Doel Quionez
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Iris Camacho Melndez
Catedrtica Asociada, Facultad de Derecho EMdh Mediadora Directora del Centro de Educacin en Resolucin de Conflictos Catedrtico Catedrtica Mediadora y evaluadora neutral, catedrtica asociada
Tana Moscoso Araba
Gerardo J. Bosques Celina Romany Edna Santiago Prez
SUIZ A Franz Stirnimann Fuentes Catedrtico
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ANEXO
Presentacin de textos de ponencias
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JUECE S Y ME DIADO RE S NE CE SIDAD DE U N TRA BAJO CO NJ UNTO Magister M anuel Snchez A.
Muy dilectos amigos congresistas y dems participantes del Mtodos Alternos:
III Congreso Internacional de
Abordar esta temtica resulta una tarea interesante, ya que impulsa el presente y futuro de mediacin en Panam y en Latinoamrica, toda vez que el trabajo conjunto de estos profesionales depender, en gran medida, que se alcan e una forma superior de administrar justicia, con participacin ciudadana y respeto de la tonoma de la voluntad.
Es importante antes de analizar esta relacin natural, til, de coexistencia, profesional, legitimar el trabajo tanto de Mediadores y Jueces, enmarcndola como una actividad profesional u oficio altruista, que adems de constituir una fortaleza de nuestros sistemas judiciales, siempre debe estar al servicios de los ciudadanos y en defensa de principios de acceso a la justicia, pero no un acceso declarativo si no real y efectivo propiciando que se alcance los ms caros intereses sociales, para garantizar la convivencia y potenciar una sociedad de confianza, para un desarrollo sostenibles de nuestras comunidades.
Entre los principios y valores institucionales que deben orientar el trabajo conjunto de Jueces y Mediadores tenemos: Derecho de Acceso a la Justicia. Derecho a un Recurso Judicial Efectivo. Derecho a un debido proceso. Derecho de participacin ciudadana. Justicia restaurativa
Es una realidad que el trabajo de los jueces bajo el principio de im erio y autoridad no ha sido suficiente, para satisfacer la demanda ciudadana, ya que su ardua labor se diluye entre otros, en el
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rigor procedimental, que las normas mandatan, el incre o de la litigiosidad social, y la carencia de recursos, es por ello que los nuevos enfoques y paradigma en administracin de justicia imponen como parte de los manuales de buenas prcticas tribunalicias el uso de la mediacin y otros mtodos alternos de solucin de conflicto, haciendo del trabajo de jueces y mediadores actividades complementarias con importantes reas concomitantes y entronques que requieren esfuerzos creativos.
Desde otra perspectiva, esta labor judicial requiere m que un enfoque estrictamente legal, llevar un amplio contenido social, educativo y pacificador, las cuales requieren de una estrategia intencionada para optimizar el trabajo de los mediador multidisciplinarios y una mayor disposicin por parte de los jueces para enfrentar los nuevos paradigmas de la justicia.
Podemos afirmar que la labor conjunta de Jueces y Mediadores robustece la administracin de justicia, ya que el ciudadano tendr ms de un campo d accin para resolver sus litigios y diferencias y as fortalecer los programas de descarga de la administracin de justicia y si robustecer no es un trmino consecuente con nuestras realidad, entonces diramos e la conjuncin del trabajo proactivo de Jueces y Mediadore equivaldra a una justicia ms atltica y polivalente como sustento de desarrollo y sostenibilidad de las instituciones democrticas y de la sociedad en su conjunto.
Pero cual son estas reas que requieren la visin conjunta de Jueces y Mediadores. A nuestro juicio.
Entre los aspectos principales, permitiran maximizar la labor conjunta de Mediadores y Jueces tenemos:
n
Complementar una visin y misin conjunta de cara a la expectativas ciudadanas frente a la mediacin y la justicia restaurativa en sede judicial.
Dimensionar la importancia judicial y el contenido social y vigencia de la mediacin herramienta para resolver conflictos.
Compartir las experiencias de la prctica de la mediac cumplimiento o ejecucin de un acuerdo.
, desde la concrecin, hasta el
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Intercambiar informacin estadsticas de las los programas de mediacin, analizar, complementar o crear planes pilotos.
Revisar los encuadres legales, normas y procedimientos, para adecuar y complementar las mismas a las expectativas de justicia pronta y expedita.
Conocer, revisar, e impulsar los procedimientos de derivacin de casos desde los Tribunales a los Centros de Mediacin.
Delinear una iniciativa para revisar las materias mediales por tipo de procesos, entre otras, en las reas civil, penal, familia, laboral, libre com encia y asuntos del consumidor.
Definir cuales serian los momentos ms adecuados para la derivacin de caso para descomprimir el cmulo de juicios y los aspectos tcnicos a considerar para la expedita, homologacin de los mismos.
Fortalecer los aspectos ticos de cmo salvaguarda de la mediacin.
Impulsar la cualificacin, capacitacin y actualizacin continua de los mediadores.
Adaptar los programas de resolucin de conflicto a las necesidades particulares del sistema judicial, sin perder la esencia de la mediacin y libre disposicin de las partes.
Realizar reuniones programticas, de alto nivel, entre equipos coordinadores de Jueces y Mediadores coordinadores, designados para acciones de guimiento de las Polticas Institucionales y avances en programas pilotos en materia de resolucin alternativa de conflictos.
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POR QU LA NECESIDAD DE UN TRABAJO CONJUNTO DE JUECES
MEDIADORES
El trabajo de Jueces y Mediadores, de manera conjunta a nivel de pares, constituye una relacin neceara para profundizar los cambios que los sistemas judiciales han iniciado, a travs de la implementacin, desarrollo y prctica de la mediacin y promocin de otros modelos exitosos de justicia colaborativa, combinados con los programas de descarga desarrollados en nuestros pases.
En el caso de Panam del Pacto de Estado por la Justic , establecido por los tres poderes del estado, para mejorar la administracin de justicia, re ge un componente para el desarrollo de mediacin judicial, su estructuracin presentan import ntes avances, sin embargo optimizar estos programas es an, una tarea por concluir, es por ello que se requiere:
1. Mantener un enfoque en la visin de los programas de mediacin y resolucin de conflicto. 2. Establecer prioridades 3. Reconocer oportunidades 4. Medir progreso en metas a corto, mediano y largo plazo 5. Determinar fortalezas y debilidades 6. Conectar aspiraciones institucionales con estrategias practicas 7. Predecir patrones en la comunidad y cambios en la organizacin 8. Reducir el manejo de crisis 9. Producir respuestas coherentes, frente a las opiniones desfavorables a los programas.
EVALUACIN CRTICA DE MEDIADORES Y JUECES La base del anlisis crtico de fortalezas, oportunidades, debilidades y amenazas rmiten que la retroalimentacin que realicen los Mediadores y Jueces sirvan como un gran insumo para: 1. Aprovechar las fortalezas que ofrece una estructura judicial, 2. Identificando claramente las debilidades que podran enfrentarse,
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3. Validar logros determinados, no solo con estadsticas d casos, sino tambin en calidad de atencin y en el aporte social. 4. Recomponer los programas tomando en consideracin, limitaciones o resultados desfavorables. 5. Examinar las aspiraciones internas, para afrontar el conflicto del cambio institucional, a travs del fortalecimiento propio y el reconocimiento de los dems. 6. Impulsar el trabajo a travs redes interinstitucionales para preservar las relaciones con los usuarios, la comunidad, los abogados y evitar las amenazas externas, en la implementacin y en el desarrollo de los programas de mediacin y resolucin de conflictos. 7. Coordinar polticas de participacin ciudadana con org es mediante con acciones preventivas para prevenir la litigiosidad y la violencia, evitando que problemas menores se conviertan en asuntos criminales. 8. Disear polticas institucionales con modelos que reco n la experiencia e idiosincrasia de neutras comunidades.
PREGUNTAS IMPORTANTES QUE DEBEN ORIENTAR EL DIALOGO DE JUECES Y MEDIADORES 1. Cules son las capacidades ms relevantes y exclusivas de la organizacin y cules sus limitaciones? 2. Est el programa trabajando en busca de sus metas a largo plazo? 3. Cules son las necesidades de la comunidad? 4. Muestran las metas las necesidades de la comunidad? 5. Qu piensan u opinan los residentes de la comunidad? 6. Qu tipos de desarrollo econmico y cambios de poblac 7. Quin usa los servicios? cul es su situacin econmica? 8. Qu otras organizaciones asisten o compiten con la or anizacin? 9. Quines son aliados y quines nos adversan? ocurrirn a corto plazo?
LOGROS Y EXPECTATIVAS DEL TRABAJO CONJUNTO DE JUECES MEDIADORES EN LA REPBLICA DE PANAM
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La mediacin ha representado una gran experiencia para el rgano Judicial. Por ello, desde la creacin del primer centro de Mediacin en el ao 2002, hasta la creacin de la Direccin Nacional de Mtodos alternos de Resolucin de Conflictos en el o 2006 y a travs de la experiencia piloto de mediacin judicial y prejudicial se han alcanzado logros concretos en la institucionalizacin de mediacin,
La conformacin cinco Centros de Mediacin, hoy Centros de resolucin Alternativa de Conflictos y los planes de crecimiento programtico en las distin as cabeceras de las nueve provincia y las comarcas indgenas, son un reflejo de la labor conjunt de Mediadores y Jueces, con el apoyo del pleno de La Corte Suprema.
De igual forma constituye un valor agregado, para la administracin de justicia panamea, el hecho contar con un programa nacional de resolucin de conflicto, en sede judicial, y la visin clara de las autoridades superiores para contribuir con el desar llo interno de la mediacin y de los centros privados, al igual que en apoyar, sensibilizar a los potenciales usuarios tanto externos, como tambin a operarios judiciales y hacer campaas de educativas.
El rgano Judicial a procurado concienciar pues, a la oblacin panamea, a los abogados y Jueces, operadores judiciales, con la clara visin de que mediar es una frmula conveniente, rpida, pacfica y transparente de resolver conflictos en lugar de iniciar procesos adversariales o de optar por la violencia.
Ahora se requiere profundizar la labor conjunta de Jue es y Mediadores ya que la Mediacin debe ser un estandarte que abandere el legado de la mxima poracin de administracin de justicia, a la ciudadana panamea, para transformar el siglo XX en una poca dominada por una cultura de paz, meta que difcilmente se alcanzar, con servicios aislado, sin que se involucre a todos los operarios del sistema judicial. Alcanzar los niveles uperlativos de excelencia y calidad es la meta por la que todos los involucrados en los programas de iacin y resolucin de conflicto, apostamos con la conviccin de que con la mediacin transitamos por el camino correcto.
La mediacin judicial en Panam presenta aspectos fundamentales que requieren de la labor conjunta de Jueces y Mediadores:
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Propiciar las condiciones necesarias tanto normativas mo actitudinales para que los operadores judiciales propongan en las audiencias a los abogados las partes los beneficios de la mediacin y en atencin a su disposicin derivar los procesos a los Centros de Mediacin.
Dar tratamiento expedito para que los abogados y las partes soliciten a los Tribunales la derivacin del proceso a los Centros de Mediacin.
Esto conlleva que los Tribunales se descongestionen de aquellos procesos que pueden ser mediables y se genere un aprendizaje en los abogados, ces y la ciudadana sobre la vala de los mtodos alternos de solucin de conflictos en una soci dad en crisis.
La mediacin judicial en Panam se est desarrollando libre competencia y asuntos del consumidor.
las jurisdicciones civil, penal, familia,
En su crecimiento el rol del Juez ha sido muy importan audiencia privada les seala a las partes las condiciones posibilidades tenan de alcanzar acuerdos va mediacin. partes y sus abogados, para que buscaran una solucin Centros de Mediacin.
pues en la audiencia preliminar o en la que se encuentra el expediente y que Esto ha permitido hacer un giro a las egociada al proceso en alguno de los
En los casos acuerdos de mediacin de familia la colaboracin en el trabajo de Mediadores y Jueces requiere mayor coordinacin ya que los acuerdos de mediacin son revisado por parte de los jueces de familia al momento que las partes le solicitan que sea reconocido ante el Tribunal, al entrar al torrente del sistema judicial, el tiempo g nado en la mediacin podra diluirse. Adems, la relacin entre las partes puede deteriorarse por la prdida de la comunicacin motivada por el transcurso del tiempo o al no ratificarse; por lo que un acuerdo realizado en sede judicial no debe ser una prueba ms, sino recibir un tratamiento expedi o dentro de la pertinencia de las formalidades.
Ideal es crear una normativa que le indique a los Jueces que los acuerdos de mediacin suscrito por un centro de mediacin debern ser acogidos, siempre y cuando no afecten derechos del menor.
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Mientras se promueve la ley hay que concienciar a los eces para que acojan los acuerdos sin ms formalidad en todos aquellos temas en que la ley permita la libre disposicin de las partes.
CONCLUSIONES:
n
Los indicadores de una cultura judicial de calidad basada en el uso de la mediacin y otros mtodos alternativos, facilitadores de la gestin judicial van a estar dada, no solo por la existencia de un programa de resolucin alternativa de conflicto, con cifras estadsticas de atencin o acuerdos, sino tambin por una conjuncin relacional directa de Jueces y Mediadores , en actividades de seguimiento, evaluacin y readecuacin de programas determinados por una poltica de valoracin de los esfuerzos individuales y colectivos.
Las buenas prcticas tribuna licias deben ponderar el grado de participacin y aportes de los Funcionarios Judiciales al desarrollo de la mediacin y dems programas in de conflictos, esfuerzos que deben ser medibles como p te de una Poltica institucional e inclusive de alcance nacional, como agregados de excelencia profesional.
La mediacin procura ir ms all del acuerdo, la resistencia a sus diversas formas, entre ellas la mediacin judicial, har eco en algunos medios; sin embargo, una evaluacin de los sistemas judiciales contemporneos por parte de Mediadores y Jueces, evidencia que sin alternativas que se complementen a los juicio, es muy posible que los sistemas formales de litigio no logren su principal objetivo de prestar justicia.
Un anlisis abierto de los indicadores sobre las refor s y practicas judiciales, arroja que los pases que la han adoptado la resolucin alternativa de conflicto, alcanzan una visin ms profunda, de los medios disponibles para resolver problemas contemporneos, impulsan el desarrollo sostenible y generan una sociedad basada en la confianza.
Una adaptacin meditada de los modelos que puedan ponerse en prctic asegurar el mantenimiento de los valores institucionales important y tambin limitar los obstculos a la puesta en prctica.
Impulsar el consenso entre Jueces y Mediadores de aba o hacia arriba proveer una base slida para la aceptacin de decisiones o reformas de arriba hacia abajo.
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El trabajo conjunto de Jueces y Mediadores propicia qu la mediacin se convierta en algo ms que la simple creacin de alternativas al juicio. dems es necesario este tipo de consenso para evitar que en el desarrollo de la mediacin en sede judicial se arraiguen procedimientos innecesarios que dilaten las soluciones.
El resultado del trabajo colaborativo de Jueces y Mediadores redundar en estrategias que sern vitales para la transformacin de propuestas, producto de un trabajo conjunto en prcticas legales efectivas y beneficiosas que redu can la natural resistencia al cambio.
An es tiempo de iniciar el cambio. Hoy es el momento de velar por el mundo.
BIBLIOGRAFA
n
LVAREZ, Gladys. LA MEDIACIN Y EL ACCESO A JUSTICIA. Argentina. 2003.
itores Rubinzat-Colzoni.
n n
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JUECE S Y ME DIADO RES: EFE CTIVIDAD DE UN TRABAJO CONJUNTO Mara Isabel Lasso I. MESA REDONDA
...hay una revolucin que se est produciendo en el m o hoy, una revolucin en la forma que se toman las decisiones, porque tradicionalmente las decisiones se tomaban en forma jerrquica, la gent que estaba en la punta de la pirmide daba las rdenes, y ahora, cada vez ms cuando uno echa un vistazo alrededor del mundo, hoy se observa cmo las pirmides de poder se estn achatando, y tomando la forma de red, las tomas decisiones estn cambiando de una forma vertical, jerrquica, a una forma de toma de decisiones ms chata u horizontal. William Ury (1998)
Reflexionando desde la perspectiva sistmica, podemos alar que la dinmica relacional entre jueces y mediadores se basa en la reciprocidad, tal como lo plantea la Ciberntica. Lo que resul a isomrfico con el nivel mediadores-partes. En este nivel, el fin u objetivo de la mediacin descansa en cambiar la interaccin en el contexto de las limita iones nicas de la situacin. Igualmente, debe ser la interaccin en el subsistema jueces-mediadores.
El planteamiento aqu no es quin tiene el poder o la rarqua. Este tema est ms que claro. La cuestin tampoco es la usurpacin de poderes. Lo ciert es que el trabajo en conjunto (para quienes lo han experimentado) resulta sumamente satisfactorio. Esto, visto desde las tres perspectivas: jueces, mediadores y partes, es decir, desde el punto de vista sistmico. Por ejemplo, el papel del mediador carece de sentido si no existen partes a quien mediar.
Nuestro planteamiento aqu es la importancia del traba jueces-mediadores, pero desde la perspectiva comunicacional, tal como la propone la cib tica y la teora sistmica. Este planteamiento tiene sustento en el nfasis del proceso ms que a contenido.
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El trmino proceso alude a trmite judicial, pero el proceso del cual nos estamos refiriendo se trata del qu, cundo y cmo de los modelos de interaccin, tal como lo seala la eora sistmica. Y no del por qu, como se busca en el planteamiento clsico.
Tradicionalmente, en un proceso judicial la importancia radica en establecer con claridad los hechos y cmo se sucedieron ( contenido). Entre ms claro se tengan estos hechos, ms justa ( trminos de derecho) ser la decisin del juez. Sin embargo, en la prctica notamos que no siempre se puede tener claridad prstina en un proceso judicial. Y en muchas ocasiones, las decisiones se basan en derecho, mas no necesariamente justas (sobre todo por el modelo ganar-perder, tpico de un litigio).
En la mediacin, por el contrario, el modelo tpico o el que se busca es el ganar-ganar. Para esto, el mediador se basa en una serie de principios como el de equidad.
La equidad parte del supuesto bsico del sistema jurdico y de justicia, en el que el resultado de la controversia entre las partes debe ser justo.
En mediacin, equidad se refiere a cuando el acuerdo al que lleguen las partes, satisfaga sus intereses de manera justa. No necesariamente, distribuido equitativamente.
El concepto equidad en mediacin incluye mucho ms de los que aqu se expresa. Igual que el principio de contradictorio, la equidad se debe dar en el proceso de mediacin, desde el principio hasta el final. La igualdad en la capacidad de cada parte en el turno de la palabra, en la posibilidad de obtener un resultado justo, de presentar sus argumentos, etc.
La equidad refleja el inters por la justicia distributiva, del procedimiento y de las interacciones, tal como la perciben las partes. Tambin entra en esta categora la prevencin de las soluciones y procedimientos
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tendenciosos, y el trato justo de los disputantes por arte del tercero. 2
La equidad implica la comprensin y preparacin del me iador, sobre los valores y cultura (social, religiosa, empresarial, etc.) de cada parte, para la mejor comprensin de las posiciones de cada cual.
En ocasiones, un proceso judicial termina en etapas muy tempranas por la convocatoria de las partes y la oportunidad de aclarar las situaciones que se dieron y que provocaron el conflicto. He aqu, lo que mencionamos como proceso comunicacional versus proceso judicial. Uno se da dentro del otro y se influyen mutuamente.
A diferencia de las formas clsicas de resolucin de conflictos o ms bien, las legales o judiciales, desde hace ms de tres dcadas se han ido condensando diversas teoras y herramientas probadas como tiles en la resolucin de conflicto. Al punto, que se han desarrollado como alternas o como alternativas. La mediacin, como uno de los mtodos alternos de solucin de conflictos, se instituye en la Repblica de Panam mediante el Decreto Ley N 5 de 8 de julio de 1999, en el cual se establece el Rgimen General de Arbitraje, de la Conciliacin y la Mediacin.
As pues, la mediacin constituye legalmente en nuestro pas, un mtodo de resolucin de conflictos distinto a los existentes hasta ese entonces.
An cuando se cuente con un instrumento judicial en nuestro pas, el mismo per se no constituye una garanta de xito. La instrumentalizacin de esta y es responsabilidad de los mediadores y el desempeo de los mismos, ser la carta de presentacin de los dems mediadores y del mtodo. Es a esto a lo que nos referimos cuando planteamos que la interaccin jueces-mediadores debe ser sistmicamente recproca. En la medida en que los jueces experimentan los beneficios de la mediacin en los procesos judiciales, mayor es su compromiso con este mtodo y mejor ser la dinmica relacional entre stos y los mediadores.
FOLGER, Joseph P. y JONES, Tricia S. Nuevas direcciones en mediacin. Investigacin y persp tivas comunicacionales. Editorial Paids. Buenos Aires. 1997.
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A raz de los buenos resultados obtenidos, del acceso ms inmediato a una solucin para aquellos que requeran resultados ms rpidos y, que en muchos asos, culminaba con un proceso legal instaurado, la mediacin fue incorporada al sistema le al. En muchos pases, hasta se le instruy como una etapa obligatoria dentro de un proceso legal. Desde 1980 cuando se di ta el Acta de Resolucin de Disputas (RAD) aument el inters por lo profesionales en especializarse en estos temas y en desarrollar diversos programas de resolucin de conflictos. Hoy en da, muchos jueces cuentan con entrenamiento en estos mtodos y se han cr muchas asociaciones, centros o instituciones estatales o privadas dedicadas a brindar sus servicios, promover y entrenar en mtodos de resolucin alternos de conflictos.
La mediacin se sustenta sobre la base de la participacin directa de las partes y de la potenciacin de sus recursos personales para que sean os quienes definan libremente los caminos a seguir. En este contexto, el mediador acta omo conductor y apoyo al proceso de bsqueda de acuerdos, facilitando el dilogo constructivo ivo.
La autodeterminacin es el principio fundamental de l mediacin. Establece que el proceso de mediacin debe sustentarse en la capacidad de las partes de llegar a acuerdo voluntario, no coercitivo. Cualquier parte podr retirarse de la mediacin en cualquier momento.3
La voluntariedad y la colaboracin de las personas en mediacin son elementos centrales para que sta se lleve a cabo. Sin nimo colaborativo, sin ntad o disposicin a dialogar, difcilmente se podr siquiera, iniciar un proceso de mediacin y men esperar que culmine con un acuerdo.
Teniendo claro el papel del juez y el del mediador hacemos nfasis en la reciprocidad y responsabilidad compartida en el manejo del conflicto. Al visualiza uno de estos mtodos de resolucin de conflictos como nico estaramos negando una dicotoma complementaria. Al aceptar un mtodo no requiere o implica que debemos rechazar el otro, pues cada uno tiene una
PICKER, Bennett G. Gua Prctica para la mediacin. Manual para la resolu in de conflictos comerciales Editorial Paids. Buenos Aires. 2001
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utilidad relativa en determinado contexto. Ms bien, debemos visualizar ambos mtodos como complementarios, desde el punto de vista que uno da se tido al otro.
En cuanto al elemento comunicacin prioritario en la dinmica conversacional de un conflicto y base fundamental de la confianza desarrollada por las partes en este tercero neutral, debemos aclarar: El secreto es una de las ventajas que se le ofrece a las partes con la mediacin. Implica que la informacin no debe ser utilizada por el mediador para beneficio de una parte o detrimento de la otra, cosa que los jueces tienen muy claro. El m iador debe guardar para s lo que a l se le confa y no utilizarlo de ninguna otra manera.
El mediador no revelar ninguna cuestin que una part espera que sea confidencial a menos que lo autoricen todas las partes o lo exija la ley u otra norma pblic . 4
Pero este compromiso de confidencialidad no es exclusivo del mediador, sino de cada una de las personas que participan de la mediacin. Marins Suares tambin, tiene algo que decir a este respecto:
El compromiso de mantener confidencialidad, es decir, en secreto, todo lo que se hable en la mediacin fundamentalmente la imposibilidad de que los mediadores sean citados como testigos en un juicio, si no se llegase a un acuerdo y el proceso continuase por la va judicial.5
Explica la autora que la confidencialidad se complica en los procesos en los que se realizan muchas sesiones individuales, sobro todo, para que el mediado tenga claro que temas se han sealado como confidenciales y cuales no, en caso de poder transmitirle a la otra parte, sus opciones.
PICKER, op. cit., p.121 SUARES, Marins. Mediando en sistemas familiares. Editorial Paids. Buenos Aires. 2002.
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Lo cierto es que la confidencialidad, en un proceso de mediacin, va ms all de lo descrito. Incluye lo que se dice en las sesiones, sean individuales o conjuntas. Por ende, el mediador no puede ser llamado como testigo de ninguna de las partes. Habra que tomar en cuenta la responsabilidad que tiene el mediador o mediadores en nto al orden pblico, en aquellos casos en los que tiene conocimiento de delitos graves o abusos a menores de edad o violencia domstica, segn lo establezca la ley nacional.
Otro tema que debemos tocar es el concepto eficacia. Este principio de la mediacin es sumamente utilizado en niveles gerenciales y aunque su definicin es muy parecida a eficiencia (tendencia a la optimizacin), como principio de la mediacin, el beneficio de brindar resultados al lograr un efecto deseado en las partes, sin sacrifi ar el tiempo o recursos necesarios para obtenerlo, como sera el caso de la eficiencia.
pretender la satisfaccin de los participantes puede ser ineficaz si lleva a problemas de instrumentacin y a l recurrencia de la disputa en el futurolas presiones a favor de la eficiencia pueden impulsar una resolucin rpida, en lugar del desarrollo de soluciones duraderas y eficaces. 6
La experiencia que han tenido los pases que aplican los diversos mtodos de resolucin de conflicto y la demanda creciente por este servicio, indican que la prctica de la mediacin tiene resultado.
Han sido convenientemente sealados los mritos de esta prctica, cualquiera sea el modelo que se adopte, el tradicional de la Escuela de Harvard, el Transformador de Folger, o el Circular-Narrativo de Sara Cobb. Todos coinciden en que permite establecer el dilogo entre l s partes, a travs de un mayor protagonismo, transformando el enfrentamiento en cooperacin, sin qu ellas pierdan el control del proceso-como ocurre en la
FOLGER, J. y JONES, T. op. cit.
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Justicia-con menor costo y tiempo, y apuntando a promover la paz social. 7
Estos resultados son significativos en algunas materias ms que en otras, por las emociones que manejan las partes y el mediador.
En materia familiar, cualquier conflicto que implique a crisis en la familia y una ruptura de las relaciones, debe manejarse lo ms rpidamente posible y con la delicadeza necesaria para ayudar a las partes a recobrar el equilibrio y el control sobre su propia vida. Esto no ocurre si se acude a la justicia ordinaria, ms bien se perpeta el desequilibrio y la falta de control por buen tiempo, situacin que conocen los jueces de familia.
Desde el punto de vista de un mediador, por consiguiente, el problema de los miembros de una parej no es que se encuentre ahora con un problema legal como consecuencia de su decisin de divorciarse, sino que, dado que han decidido divorciarse, han perdido la habilidad de hacer lo que ellos siempre haban hecho e el pasado, a saber, sentarse y decidir las cuestiones importantes en sus vidas por s mismos. Para expresarl de otra manera, su problema es que si no se les puede ayudar a que recobren esa habilidad, debern hacer algo muy antinatural. Se vern obligados a acudir a abogados y a la ley. 8
Otro aspecto importante a sealar es el hecho que no t dos los casos son aptos para la mediacin, lo que es muy distinto a las materias que pueden ser mediables. Con respecto a este tema, el Decreto Ley N 5 establece:
ARES DE GIORDANO, Consuelo. Mediacin, conflictos y soluciones razonables. Ediciones Jurdicas Cuyo. 2004.
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MARLOW, Lenard. Mediacin Familiar. Una prctica en busca de una teor . Una nueva visin del derecho. Ediciones Graniza, S.A. Barcelona. 1999.
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Art. 55: Podrn someterse al trmite de la mediacin las materias susceptibles de transaccin, desistimiento y negociacin y dems que sean reglamentadas.
Deben ser mediables los conflictos en los cuales las partes as lo quieren. Es decir, las materias mediables, aparte de las dichas por ley, deben ser cualquiera en las que la autonoma de la voluntad de las partes se ejerza.
Nos referiremos a la temtica especfica de la mediacin familiar. Para hacerlo partiremos de lo ms obvio: par que se pueda realizar un proceso de mediacin, las par es implicadas en el conflicto deben aceptarlo. Esto significa que, por principio, no son mediables aquellos casos en los que alguna de las partes no acepta este procedimiento. 9
La experiencia de los jueces que han trabajado con med res en materia de familia resulta sumamente positiva. La inmediatez con la que se trata conflicto familiar en mediacin subsana la dilacin de un proceso judicial que, por su carcter contradictorio requiere cumplir con etapas que aseguren las garantas procesales de cada parte.
En materia civil, existe un fenmeno interesante. La prctica indica que, segn la cuanta, as de beneficiosa es la mediacin. Por ejemplo, en los Juzgado de Circuito Civil donde las cuantas son de miles o millones de dlares la mediacin ha tenido xi o. No en todos los casos, pues se tienen que contar con las condiciones adecuadas para que esto funcione. Primordialmente, debe contarse con la participacin y voluntariedad para acudir a la . Adems, es comn que en estas audiencias no se presenten los directamente involucrad o partes, sino slo los abogados. Estos ltimos, la mayora de las veces tienen limitado su poder de decisin, pueden negociar, pero las decisiones deben consultarlas con la parte a quien representan. Es decir, que muchas veces la parte no est presente sino el abogado, sin autoridad para aprobar o presentar propuestas.
ORTEMBERG, Osvaldo D. La formacin del mediador familiar y su intervencin en el divorcio. Editorial Biblos. Buenos Aires.1999.
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Otro de los aspectos a resaltar es que el servicio de mediacin judicial que ofrece el Centro de Mtodos Alternos de Resolucin de Conflictos del rgano Judicial, muchas veces es desconocido por los abogados o no se les toma en cuanta. Esto, slo si asisten las dos partes, pues la mayora de los casos slo acude la parte demandante, sobre todo en los casos cuyos abogados no le brindan la debida importancia a la audiencia de adveni nto (que se da en los juzgados municipales civiles), la cual sera la oportunidad para captar casos para mediar.
La mediacin ha funcionado en los casos de primer grup (casos civiles de menor cuanta o hasta de B/.1,000.00). En este tipo de procesos de contestacin se fija una fecha de advenimiento de forma inmediata. Si no se resuelve en mediacin, el juez le toca practicar la etapa de pruebas y en los das siguientes, resolver. Estos procesos en etapa inicial es ms fcil acordar, si llegan las dos partes.
Vale sealar que en los Juzgados Municipales Civiles se dan casos de ejecucin por procesos ejecutivos. El tema de la cuanta parece primordial, pues a mayor cuanta (mayores a B/. 1,000) no se presentan las partes, sino los abogados. Al juez le toca realizar la prctica de pruebas y tomar la decisin de ejecutar.
Los jueces no estn en contra de la mediacin, por el contrario, si ambas part s estn conformes con ir a la mediacin, se suspende hasta por 3 meses el proceso legal (lo deben pedir las dos partes). No se acta en este expediente hasta que al t propuesto por las partes, se pida una extensin o el mediador informe de un acuerdo.
Actualmente, en los procesos civiles, existe un progra en los que el mediador es convocado a la diligencia de avenimiento con el juez y las partes (si estn) para ofrecer el servicio de mediacin. El trato entre mediadores y jueces es bueno, mas su co cin est limitada. Durante el tiempo en que el mediador y las partes solicitan la su ensin del proceso, no se tiene mayor comunicacin con el juez, hasta tanto concluya el trmino con la presentacin del acuerdo o con la peticin de extensin del mismo. Son tres meses o ms el que el Juez no sabe qu ocurre con su expediente, ms all de presumir que se est resolviendo por la va amigable.
Nada impide que durante este trmino el mediador mantenga una comunicacin o actualizacin cordial con el juez, quien tambin est involucrado en el conflicto, pues se le dio a ste la responsabilidad de resolverlo. Es aqu donde sustentam que la comunicacin debe ser recproca en trminos sistmicos. Durante este periodo en el cual el juez tiene un expediente inactivo (que
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an no se le puede otorgar salida), el mediador o el C tro puede actualizar al Juez y su expediente de temas que no tienen que ver con contenido sino con proceso . Por ejemplo, dejar constancia de las citas fijadas, si acudieron o n Para nada debe reir con la autonoma de la voluntad de las partes de acudir a la mediacin; para da rie con la confidencialidad y; permite al Juez (quien es sujeto de auditoras o cuestionamien os por mora judicial) mantenerse actualizado y comprometido con el resultado: aprobar el acuerdo o continuar con el procedimiento judicial. Esto en vista de la inconformidad de algunos abogados o Jueces que sienten que se perdi mucho tiempo si no se obtiene un acuerdo.
A pesar de lo anterior, muchos jueces piensan que sera ideal una etapa de mediacin (incluso obligatoria) antes de iniciar las etapas de presentacin de pruebas. De a manera, si las partes no acuerdan, van al proceso como ocurre con la conciliacin familiar, donde existe una etapa previa a la audiencia en el que se convoca a las partes. No obstante, la mediacin se acepta en cualquier etapa del proceso y es la forma en la que ac ualmente se trabaja.
Los jueces y mediadores que entiendan que la relacin interaccional entre estos es recproca, en nuestra opinin, tendrn mayores niveles de satisfaccin. Ganarn un claro entendimiento de las oportunidades y resultados positivos de su trabajo.
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LE YE S
1. Decreto Ley N 5 de 8 de julio de 1999
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E L USO DE TCNICAS DE M EDIACIN PO R JUECE S Y ME DIADO RE S Eysa Escobar de Herrera
Antes de entrar en el desarrollo del tema que nos corresponde abordar en esta oportunidad, consideramos necesario hacer mencin de la importante participacin del juzgador y/o del mediador cuando intervienen en algn asunto donde existe la obligacin de alguien de reparar y satisfacer por s mismo, o en ocasiones especiales por otro, la prdida causada, el mal inferido o el dao originado.
El concepto de responsabilidad y ms an su realizacin cabal, integra fundamental pieza en las relaciones humanas y para restablecer la estricta equidad en lo patrimonial y de discernimiento retributivo acorde con la conducta huma especialmente en sus manifestaciones negativas.
Coincidimos con el autor Guillermo Cabanellas cuando s la que de eliminarse la responsabilidad, la convivencia humana retrocedera a expresiones ms crudas del salvajismo y representara impunidad frente a las culpas ms graves y a las mayores perfidias.
Es obvio que hay exigencias de responsabilidades que deben atenderse judicialmente, pero ello no significa que se deba abstraer el funcionario de manejar el proceso con tcnicas que le permitan a ms de resolver el caso, que las personas involucradas o usuarios del sistema judicial sientan satisfaccin, independientemente del resultado alcanzado por cada uno de ellos.
Para el autor Jos Junco, la labor del juzgador en una escena conflictiva es fundamental para la solucin del problema, o por el contrario, para su fracaso. Como regla general, tiene que emplear como tcnica la llamada negociacin integrativa que consiste en mirar el problema o conflicto, en forma sistemtica y general, que compren todos los aspectos y causas que constituyen el inconformismo entre las partes.
Por otro lado, cualquier forma que utilicemos para solucionar un conflicto, alejado de la forma tradicional que es acudir a los tribunales de justicia, se convierte en un mtodo alterno de
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solucin de conflicto, dentro de los que podemos mencionar la negociacin, la mediacin, la conciliacin y el arbitraje.
PAPEL DEL RGANO JUDICIAL EN LA RESOLUCIN DE CONFLICTOS La administracin de justicia es uno de los servicios licos que se debe prestar a todos los habitantes del pas, sean nacionales o extranjeros. El acceso a la justicia es un derecho fundamental que se desprende del derecho a la protecci judicial y el debido proceso.
El y la juzgadora se constituyen en autoridad con potestad para administrar justicia a los particulares, mediante el conocimiento y resolucin de los procesos que se le presenten.
A consecuencia del alto cargo que desempeamos, quiene administramos justicia poseemos derechos y obligaciones que influyen directamente en la dignidad y prestigio del Poder del cual formamos parte.
La Visin del rgano Judicial de nuestro pas es ser u anizacin comprometida con la excelencia que al resolver conflictos de modo independ ente, confiable y efectivo, contribuya a la construccin de un futuro de paz y prosperidad para la Nacin.
A la vez nuestra Misin es decidir los conflictos en forma independiente, rpida y confiable, asegurando el respeto a la Constitucin y las leyes de la Repblica, la proteccin de las libertades y garantas ciudadanas, la convivencia pacfica y la defensa de los valores esenciales de la democracia; realzando nuestros valores institucionales que son Integridad, Efectividad y Rendicin de Cuentas.
A pesar de todos los esfuerzos que realiza el Poder Judicial, la administracin de usticia est sometida a fuertes crticas; por ello hay un serio compromiso institucional a promover el uso de los mtodos alternos de resolucin de conflictos que se orientan en los principios de autonoma de la voluntad de las partes, equidad, neutralidad, co ad, economa y eficacia.
RESPALDO INSTITUCIONAL
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Como sealamos previamente existe en la actualidad un lido compromiso de nuestras ms altas autoridades judiciales en el tema de los Mtodos Alternos de Resolucin de Conflictos que brindan instancias diferenciadas que contribuyen al mejor rendimiento y an a la descarga de la justicia oficial.
Estos mtodos alternativos no sustituyen a los rganos de la jurisdiccin estatal ni entran en competencia con ellos, sino que se complementan ent s para la ms adecuada prestacin de justicia.
As tenemos que en todas las jurisdicciones se ha introducido claramente la posibilidad de poder utilizar la conciliacin en los procedimientos o derivar causas ya judicializadas al Centro de Mtodos Alternos de Resolucin de Conflictos.
NORMAS QUE PROMUEVEN LA APLICACIN DE MTODOS ALTERNOS DE SOLUCIN DE CONFLICTOS EN PROCESOS JUDICIALES. El sustento legal en el que encontramos coincidencia n el principio rector de autonoma de la voluntad, que permite amplias posibilidades de u ilizacin de mtodos alternos de conflictos son: 1.CONSTITUCIN NACIONAL tranjeros son iguales ante la ley.
En su artculo 20 hace alusin a que los panameos y En el artculo 215 establece:
Las leyes procesales que se aprueben se inspirarn, en re otros, en los siguientes principios: 10. Simplificacin de los trmites, economa procesal y ausencia de formalismos. 11. El objeto del proceso es el reconocimiento de los derechos consignados en la ley substancial. 2. CDIGO DE TRABAJO: Artculo 963: El da y la hora sealada se darn comienzo a la audiencia y se observar el siguiente procedimiento:
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Si alguna de las partes no concurriere, la audiencia se celebrar con la parte que concurra; Iniciada la audiencia, el Juez procurar conciliar a las partes. 3.- CDIGO DE FAMILIA Artculo 775: En los casos sobre divorcio, investigacin de paternidad, guarda y crianza y rgimen de comunicacin y de vista, es obligatoria la intervencin previa del Orientador y Conciliador de Familia. Artculo 782: La audiencia se celebrar el da y hora previamente fijados, con cualquiera de las partes que concurra. Al darle inicio, el juzgador procurar conciliar a las partes... 4.- CDIGO JUDICIAL: Artculo 493: Cuando el juez advierta que la comparecencia personal todas o cualquiera de las partes y sus apoderados podra ser beneficiosa para la concentracin, validez o simplificacin de los actos procesales o para aclarar cuestiones controvertidas, de oficio o a solicitud de parte sealar una audiencia, a la que debern concurrir personalmente, b o apercibimiento de ser sancionados por desacato en caso de renuencia injustificada. En dicha udiencia el juez procurar que las partes realicen lo necesario para los fines antes previstos. Mediante Circular No. 1 de 22 de febrero de 2005 se im ement la mediacin judicial en la jurisdiccin civil y se seal que en la audiencia ue establece este artculo 493 los jueces civiles convocarn a las partes y a sus abogados para proponerles la mediacin como forma de solucin de conflictos. Artculo 1235: En los procesos ordinarios cuya cuanta exceda de Doscientos Cincuenta Balboas (B/.250.00) y no sea superior a mil balboas (B/.1,000.00), el tribunal har comparecer a las partes, oir sus razones y procurar avenirlas amigablemente Artculo 1243:
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Contestada la demanda, el juez en todos los casos citar a las partes. Si la demandada negare los hechos o propusiera excepciones o demanda de reconvencin, sealar el juez da y hora dentro de los tres das siguientes al recibo de la contestaci n y procurar avenirlas amigablemente
Artculo 1286: La audiencia se celebrar el da y hora sealados con intervencin de las partes que concurran. Iniciada la audiencia, el juez procurar avenir a las partes. Si una propusiese arreglo y fuese aceptado por la otra, el avenimiento se har constar en el acta firmada por los participantes y el juez... 5.- DECRETO LEY 5 de 1999: Articulo 46 Podrn someterse al trmite de la conciliacin las materias susceptibles de transaccin, desistimiento y negociacin. Artculo 55 Podrn someterse al trmite de la mediacin las materias susceptibles de transaccin, desistimiento y negociacin y dems que sean reglamentadas 6.- CODIGO CIVIL: La transaccin es un medio excepcional de terminacin del proceso judicial. Debe constar por escrito y presentarse personalmente en cualquier etapa del proceso- La transaccin tiene fuerza ejecutiva y la resolucin que la aprueba termina la litis. Veamos el contenido de algunos artculos, que guardan Artculo 1500: La transaccin es un contrato por el cual las partes, ndo, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocacin de un pleito o ponen trmino al que haba comenzado. Artculo 1503: Se puede transigir sobre la accin civil proveniente d un delito; pero no por eso se extinguir la accin pblica para la imposicin de la pena legal, salvo que se trate de aquellos delitos que no puedan castigarse sino en virtud de acusacin privada. lacin al respecto:
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Artculo 1504: No se puede transigir sobre el estado civil de las per s, ni sobre alimentos futuros.
Artculo 1506: La transaccin tiene para las partes la autoridad de l cosa juzgada. El desistimiento: Es otro medio excepcional de terminacin del proceso judicial. Puede desistirse de la demanda, de un recurso, incidente, pretensin. H de verificarse por persona capaz y debe constar por escrito y presentarse personalmente. 7.- CDIGO PENAL. Nuestra nueva legislacin en materia penal por primera vez reconoce la posibilidad de derivar la competencia a un centro de mediacin, en aquellos casos en que los delitos investigados admitan desistimiento. Una forma de extinguir la accin penal es por medio del cumplimiento total del acuerdo de mediacin que verse re las cuestiones econmicas o patrimoniales, tal como lo seala el artculo 1968-A el cual fue adicionado por la Ley 27 de 21 de mayo de 2008. ARTCULO 1968-A: La accin penal se extingue por: .. . . . El cumplimiento total del acuerdo de mediacin que verse sobre las cuestiones econmicas o patrimoniales
9. 10. 11. 12. 13.
La Ley 27 de 21 de mayo de 2008, en sus artculos 16, 7, y 18 que se adicionan al Cdigo Judicial, establecen o implementan la utilizacin de los mtodos alternativos de solucin de conflicto en la jurisdiccin penal en aquellos casos en que los delitos admitan desistimiento de la pretensin punitiva y de acuerdo a lo que dispone el artculo 1965 del antes mencionado Cdigo. ARTCULO 16: En los delitos que admitan el desistimiento de la pretensin punitiva, de acuerdo con el artculo 1965 del Cdigo Judicial, las partes pueden solicitar a la Fiscala o al Juez de la causa, hasta antes de dictarse sentencia de primera instancia, la derivacin del conflicto penal a los Centros Alternos Solucin de Conflictos del rgano Judicial o del Ministerio Pblico, o a los cent de mediacin privada, legalmente reconocidos, a eleccin de las partes...
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En ese sentido la Ley No. 63 de 28 de agosto de 2008, por medio de la cual se adopta el Cdigo de Procedimiento Penal reconoce la aplicacin de los mtodos alternos de solucin de conflictos en la esfera penal tal como lo establece en el Titulo IV que se denomina Procedimientos Alternos de Solucin de Conflicto Penal. De esta forma los artculos 204 y 205 establecen las r glas generales para el procedimiento tanto de la mediacin como de la conciliacin y se plantea de esta manera:
Artculo 204: Reglas generales: La investigacin o el proceso pueden terminar a travs de las formas alternativas de resolucin de con lictos, las cuales se rigen por las siguientes reglas: 1. Dominio de la autonoma de la voluntad de las partes, rectitud, honradez, equidad, imparcialidad, confidencialidad, economa, eficacia, neutralidad, prontitud y buena fe. 2. Procede en los delitos que permitan desistimiento de la pretensin punitiva. 3. Es necesaria la manifestacin de la voluntad de la ctima o del imputado, segn el caso, de solicitar al Fiscal o Juez de Garantas la derivacin de la causa a los Centros Alternos de Resolucin de Conflictos, si procede
Los artculos 207 al 211 del nuevo Cdigo Procesal Penal establecen el perodo para derivar el conflicto a mediacin, plantea la remisin del conflicto, lo referente a la suspensin de la tramitacin mientras dure la sesin de mediacin, la d olucin por parte del centro de mediacin del trmite en caso de que se d o no el acuerdo y el seguimiento que se le dispensa al acuerdo para la verificacin del cumplimiento del mismo, de esta manera se ha establecido un procedimiento de mediacin, es importante sealar que e procedimiento no tiene nada que ver con el que establece el Decreto Ley No. 5 del 8 de jul o de 1999 el cual reconoce la mediacin, conciliacin y el arbitraje en Panam ya que son compe encias diferentes.
8.- RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES La ya mencionada Circular No. 1 de 22 de febrero de 2005 dirige a los penales de adolescentes, a proponer la mediacin en el acto de la audiencia iatoria, pero igualmente
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podrn, en la etapa que estimen ms conveniente, llamar a una audiencia para proponer la mediacin.
PRINCIPIOS QUE RIGEN LA APLICACIN DE MTODOS ALTERNOS DE SOLUCIN DE CONFLICTOS
AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD: Los conflictuados pueden obligarse en la medida que lo consideren pertinente y con las modalidades que conven an entre s. El lmite se encuentra en no contravenir normas de orden pblico, de moral ni perjudicar a terceros ajenos a esos acuerdos. EQUIDAD: Se concibe como el sentido de justicia aplicada al caso particular, materia de conciliacin. Lo acordado debe ser equitativo para ambas partes. NEUTRALIDAD: Hace referencia a la postura interna que el tercero, llamado mediador debe mantener, es decir, una persona neutral no est involucrada emocionalmente con el tema, ni debe tener nexos con ninguna de las partes.
CONFIDENCIALIDAD: Se verifica como la reserva absoluta de todo lo sostenido o propuesto en la sesin de mediacin, advirtiendo que lo dicho en ella no puede ser usado en ningn proceso y carece de valor probatorio.
ECONOMIA: Se presenta en el hecho concreto que las partes elim an el tiempo y el costo de un proceso judicial .
EFICACIA: Se plantea como la bsqueda de lo realmente querido por las partes y se refleja en el acuerdo al que llegan de manera libre, como la ejor solucin para ambos de manera honesta y leal, evitando engaos y acciones dolorosas en el procedimiento de mediacin.
Los principios mencionados estn contenidos en el artculo 53 del Decreto-Ley N 5 de 8 de julio de 1999 por el cual se establece el rgimen general de arbitraje de la conciliacin y la mediacin; pero tambin constituyen principios procesales a los cuales deben apegarse los juzgadores al dictar sus resoluciones; por ello decamos anteriormente que eestos mtodos alternativos se complementan con los rganos de la jurisdiccin estatal para una adecuada prestacin de justicia.
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TCNICAS UTILIZADAS POR JUECES Y MEDIADORES El juez conciliador utiliza tcnicas en sus audiencias de conciliacin que posteriormente han sido adaptadas en los entrenamientos de los mediadores.
Pasaremos a mencionar estas tcnicas. 10. Hablar con las partes sobre la posibilidad de llegar a acuerdos 11. Explicarles las ventajas de concluir el proceso con un acuerdo al que ellos mismos lleguen vs el mantenerse en el proceso y esperar la decisin judi l. 12. Luego de escuchar sus puntos de vista, orientarlos sobre la probabilidad del cumplimiento posterior del posible acuerdo Por ejemplo, expresar q la cifra propuesta es razonable y/o justa. 13. Canalizar las discusiones hacia reas que tienen ms probabilidad de llevar a un acuerdo 14. Decirle a un abogado que existe gran riesgo si se llev el caso a juicio o se contina el juicio 15. Hacer notar a las partes el alto costo del litigio y el extenso tiempo que invertirn en el. 16. Pedirle a las partes que se concentren en puntos relevantes. 17. Informarles que no han tenido en cuenta cuestiones de 18. Convencerlos de que su visin del caso est distorsionada. 19. Presentar ante las partes los pros y contras del caso. 20. Argumentar el caso a favor de una parte, a la otra. 21. Hablar con cada uno de los abogados sobre las ventajas del acuerdo. 22. Argumentar a fin de lograr concesiones. 23. Aprobar sutilmente las concesiones logradas 24. Instar al abogado a hablar inmediatamente con el cliente a fin de obtener respuesta a una propuesta de acuerdo. cho importantes.
25. Ofrecer frmulas de acuerdo sobre las que no han pensa
los abogados.
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26. Indicar que se partan las diferencias. 27. Informar a las partes y/o abogados sobre el modo en qu e han transado casos similares.
Todo lo anteriormente dicho lo podemos simplificar se do que estas tcnicas se utilizan en mediacin ajustadas a lo que estas sesiones significan y diferentes autores las concretan as:
1.-ESCUCHAR ACTIVAMENTE: Tal vez es la tcnica ms difcil de practicar. Escuchar facilita el cumplimiento con estos valores, al promover que las partes presenten su situacin y las alternativas para resolverlas. Promueve el que ellos presenten lo que les preocupa, clusive lo que no se han atrevido comunicar en otro lugar. Crea el ambiente de confianza requerido para una mediacin efectiva. Escuchar reflexivamente significa lograr que a la misma vez que el juez o el mediador captan lo que se dice, tambin se interpretan los sentimientos escondidos por los participantes detrs de las palabras.
2.- PROMOVER CONFIANZA Y COOPERACIN: La comunicacin es bsica para crear cooperacin o para hacer ms difcil una relacin. Lo que diga el juzgador o en su caso el mediador puede hacer una gran diferencia en la actitud de las personas que tiene un conflicto. Sentar la tnica de buena fe y confianza ser determinante para el xito del proceso. El juez y tambin el mediador deben comunicarse claramente y comprometer a los participantes con actuaciones de buena fe que produzcan confianza en el proceso o en la sesin de mediacin.
3.- COTEJO DE NUESTRAS PERCEPCIONES Es importante verificar que nuestra interpretacin y lectura de la comunicacin qu estn teniendo las partes, es correcta. Tenemos que darles c anza para que discrepen y corrijan las interpretaciones que hacemos como mediadores o jueces ue puedan modificarlas a base de sus propios criterios y categoras. As modelamos que es vlido preguntar y verificar lo que observamos porque no siempre tenemos la razn.
4.-PARAFRASEO:
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La finalidad es demostrarle al emisor que su mensaje fue recibido en los mismos trminos que fue enviado. Sirve para identificar informacin importante, disminuir la hostilidad entre las partes, asegurarse que lo que uno ha escuchado se ajusta a la realidad, introducir al mediador o al juzgador en la dinmica de la comunicacin.
5.- TCNICA DE PREGUNTAS Tanto los mediadores como los juzgadores realizan la mayor cantidad de intervenciones a travs de preguntas, por ello, la importancia que se p eparen en cmo hacerlas, pues de ello depender la informacin fidedigna que las partes den a conocer y el hecho que recapaciten sobre el tema en conflicto al momento de contestarlas.
Las preguntas tienen una utilidad estratgica de gran importancia porque o informacin fundamental para entender y comprender el onflicto, a la vez que brindan ideas o pistas para las soluciones. Cuando las partes no plantean con claridad sus intereses y no hay una comunicacin clara, sea intencional o por falta de destrezas, cuando hay una o ambas partes que no habla mucho, las preguntas son la herramienta ms til.
6.- TCNICA DEL EMPODERAMIENTO: Busca potenciar algo que la persona ya tiene. Ni el ju z ni el mediador crean algo de la nada sino que potencia una cualidad existente en la persona, que no est utilizando y que desde el punto de vista de ellos ser til que el participante use, ya que le permitir manejarse con mayor autonoma.
7.-TCNICA DE LA PREGUNTA DEL MILAGRO Proceso conversacional que lleva a que el participante se centre en un momento futuro en el que su vida est libre de problemas. Esto se hace con la idea que visualice cmo sera su vida sin el problema que lo aqueja, cul sera su sentir con respecto a la familia para que determine si vale o no la pena salir de la situacin del conflicto que mantiene en ese momento. En la conciliacin que realiza el juzgador, esta tcnica es importante.
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8.- TCNICA DEL REPLANTEO El mediador replantea el problema en funcin de los intereses que han sido develados o construidos. Esto es el resultado del proceso de pasar de las posiciones a los intereses. El replanteo es una de las estrategias frente a los obstculos de una n gociacin difcil que incluye no solo reformular sobre la base de intereses sino tambin sobre la base de opciones y criterios objetivos. Tambin es utilizada por el juez conciliado ucho xito.
9.- TCNICA DE DESVIAR LA ATENCIN DEL PROBLEMA Esta tcnica consiste en ubicar a las personas en un t rreno comn, llevarlos a un tema que los ponga del mismo lado para sacarlos momentneam nte del tema que les crea mayor conflicto y antagonismo. Se desva la atencin dirigiendo la discusin hacia temas e que hay ms consenso. Es recomendable utilizar esta tcnica desde l inicio del proceso.
10. - TCNICA DE REFLEXIN Es una tcnica poderosa y til aplicada en los dilog s con los participantes; para que examinen los juicios e ideas que tienen sobre su controversia. Por medio de preguntas se lleva a los clientes a que piensen en sus propios conflictos de manera ms objetiva. Esta tcnica es efectiva con aquellas personas que les gusta, desean y tienen capacidad para evaluar sus propias situaciones con cierto grado de objetividad. Las partes pueden entrar en dilogos reflexivos sobre las cosas que les estn pasando y pueden pasar a inter retarlos a la luz de nuevos enfoques. Algunas personas no tienen claro cules son los asuntos implicados en su conflic o y desde qu perspectivas abordarlos. Un poco de reflexin les ayuda a ubicarse sin mucha dificultad.
PAPEL DE LOS JUECES Y MEDIADORES Como es sabido, el mediador carece de poder de decisin. Trabaja para reconciliar los intereses competidores de las dos partes. Su meta es udar a las partes a examinar el futuro, sus intereses o necesidades y a negociar el intercambio de promesas y relaciones que debern ser mutuamente satisfactorias y se ajustarn a las normas de equidad de dichas partes. Esto lo distingue del juez o del rbitro, designado por la ley o por un contrato, para adoptar una decisin acerca de las partes sobre la base de normas legales o contratos ms que de los intereses especficos o los conceptos personales de justicia, afirmados por las partes.
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El juez examina el pasado y evala los acuerdos presen ados por las partes, las violaciones que cometi en perjuicio de la otra, las normas acerca de la adquisicin de los derechos y responsabilidades conectadas con esos episodios. Trabaja para nciliar los intereses competidores de las dos partes. A pesar que los acuerdos son voluntarios, el juez puede ejercer una presin importante sobre una de las parte para ind cirla a ensayar la negociacin. Sin embargo, el intento de mediacin no significa que los articipantes se vean obligados a concertar arreglo. En nuestro pas, el Poder Judicial est involucrado en planes, programas y convenios de cooperacin con miras a la implementacin de mecanismos de agilizacin de los servicios que brindan las dependencias judiciales. En ese sentido ha desarrollado positivamente Centros de Mediacin para brindar a los usuarios del sistema meca os alternos de solucin de conflictos, lo cual significa un aporte importante en la promocin de una cultura de paz, as como el fortalecimiento de las instituciones democrticas y el sarrollo nacional.
En el Pacto de Estado por la Justicia se estableci como Lineamiento No. 6, reformas a la legislacin procesal del pas, que comprenda la simplificacin de procesos judiciales, a fin que la administracin de justicia sea un instrumento al servi o de los ciudadanos. En ese sentido las autoridades judiciales deben promover el uso de los medios alternativos de resolucin de conflictos, con el objeto de descongestionar el sistem tradicional de administracin de justicia.
En cumplimiento con ese Pacto, se cre en mayo del ao 2006, la Direccin de Mtodos Alternos de Resolucin de Conflictos, encargada de fortalecer, coordinar y supervisar polticas de los servicios ofrecidos en los Centros de Mediacin del rgano Judicial, que en la actualidad funcionan en la Provincia de Panam, en San Miguelito, en la Provincia de Coln, Provincia de Veraguas, Provincia de Chiriqu y en la Provincia de Herrera.
Una de las dificultades u obstculos que presentan el o de estos medios alternos es que no existe credibilidad sobre la efectividad o cumplimiento de los acuerdos que proviene de los Centros; por lo que a pesar de todas las crticas al sistema judicial, la garanta de los derechos de los ciudadanos an reposa en su mayor parte en el sistema de justicia tradicional.
Ello hace que los juzgadores adems de su papel de dec ir jurisdiccionalmente conflictos, realicen funciones de jueces conciliadores; haciendo uso de las t cnicas antes mencionadas y se esfuercen cada da ms en orientar a las partes a derivar sus procesos a los Centros de Mediacin. BIBLIOGRAFA
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12.34-
Ury y Bruce Patton. S, de Acuerdo. Cmo negociar sin ceder. Grupo Editorial Norma. 1993. Ury, William. Supere el No. Grupo Editorial Norma Negrn Mildred Los procesos de Conciliacin y Mediacin Lex Nexis, 1983 Negrn, Mildred; Lyliana Vlez; Manuel Gatell; Lester Santiago. Un Modelo Puertorriqueo de Mediacin de Conflictos. 2001. Lexis Nexis Acland Andrew Floyer. Cmo utilizar la Mediacin para resolver conflictos en las Organizaciones Edicin Piados. Espaa. 1990. Highton, Elena I. y Alvarez Gladis S., Mediacin para Argentina (1995). solver conflictos. Ad-Hoc S.R.L.
5-
6-
7.8910-
Berizonce Roberto. El Juez y la Magistratura. Editores Rubinzal-Culzoni. Buenos Aires. 1999 Decreto Ley No. 5 de 8 de julio de 1999. Acuerdo No. 433 de 13 de diciembre de 2001. Acuerdo 252 de 31 de mayo de 2006
11- Decreto Ejecutivo No. 777 de 21 de diciembre de 2007
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M EDIACIN CO MUNITARI A Teora del conflicto Elizabeth Cedeo
Vivimos en una sociedad cuya cultura es el conflicto, anhelo universal.
ntrapuesto a una cultura de paz como
El conflicto es tan antiguo como la humanidad y alrededor de este concepto se tejen teoras que van desde concebirlo como una enfermedad social hasta conocerlo como un elemento indispensable para el desarrollo de la humanidad.
Sea cual fuere nuestro criterio, los conflictos no solo existen sino que aumentan con el tiempo, lo que nos plantea el dilema de cmo prevenirlos y enfren arlos.
En nuestro pas la manera tradicional de enfrentarlos a sido a travs de la justicia formal de los tribunales jurisdiccionales o la justicia de polica, administrada por corregidores, regidores y alcaldes; mtodos que han resultado ineficaces desde el momento que entran al sistema ms procesos de los que salen y cuya duracin casi siempre va ms all de plazos razonables.
Segn William Ury, un sistema de resolucin de conflictos es eficiente slo cuando cuenta con numerosas instituciones y procedimientos que permiten evenir las controversias y resolverlas, con el menor costo posible, partiendo de las necesidad e intereses de las partes, sobre la base del principio de subsidariedad; principio que expresa ue las cuestiones debern ser tratadas al ms bajo nivel posible, en forma descentralizada y que al ms alto nivel, al nivel del sistema judicial, slo deben ser tratados los conflictos, cuando sea absolutamente necesario. 10
10
URY. William. Cit. por HIGHTON Elena I. y LVAREZ Gladis S. Mediacin para Resolver Conflictos; ed. ADHOC, primera reimpresin, Buenos Aires, 1998. p. 24-25
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Justicia y Mediacin La justicia es un concepto abstracto que tiene tantas rpretaciones como corrientes de pensamiento. Para Platn por ejemplo, justicia es aquella que mantiene la unidad, el acuerdo y la armona, mientras que para Aristteles, la justicia im a cada uno respetar el bien de los 11 dems.
Este ltimo en su teora acerca de la justicia como medida axiolgica para el Derecho y el Estado, distingue entre la justicia distributiva y la justicia correctiva. La primera, afirma el princip de la igualdad y apunta a que cada asociado reciba bienes y nores en proporcin adecuada a sus mritos; y la segunda, tiende a que haya igualdad entr lo que se da y lo que se recibe. 12
Dentro de la justicia correctiva, Aristteles distingua dos subespecies: la conmutativa y la justicia judicial. La primera aplicable a las relaciones volunt rias de cambio, en el que exista igualdad entre lo que se da y lo que se recibe, y la segunda, la judi l, que hace la relacin entre dao y reparacin, y entre delito y pena.13
Lo expuesto nos conduce a dos conclusiones: la primera es que existen distintas formas de hacer justicia, y la segunda es que si la justicia es una ma a de restaurar la armona y la mediacin sirve a los propsitos de restaurar la armona deshecha por el conflicto; ms que un proceso alternativo a la justicia, la mediacin viene a ser una variante de justicia, es decir, otra forma de hacer justicia.
Antecedentes de la Mediacin
11
CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de D recho Usual; ed. Heliasta; Buenos Aires, 2003; tomo V, p.65
12
ENCICLOPEDIA JURDICA OMEBA. Ed, Driskill S.A., Buenos Aires, 1978, tomoXVII, p.657 IBIDEM
13
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Como antecedente remoto los autores ubican el nacimiento este proceso alternativo en Roma en las 12 Tablas, o en la civilizacin agrcola del Valle del Nilo de la antigedad o en Grecia donde se hablaba de los EIDOS como costumbre, como experiencia o nueva forma de arreglo de los conflictos a voluntad de las partes. 14
Muchos conflictos internacionales han sido resueltos a travs de la mediacin. Espaa, por ejemplo, ha resuelto sus controversias con ultramar po va de la mediacin por ms de trescientos aos. En China por ms de mil aos, se han resuelto problemas de casi toda ndole utilizando la mediacin.15
Como antecedente ms inmediato de la mediacin, Marins Suares seala que sta naci en Estados Unidos a mediados de la dcada del 70, como un nueva institucin encaminada a la resolucin alternativa de conflictos, que luego fue in da al sistema legal y en algunos estados como California se impuso de forma obligatoria para poder acceder al sistema jurisdiccional. 16
Concepto de Mediacin En nuestro pas, la mediacin ha sido instituida como un mto alternativo para la solucin de conflictos de manera no adversaria, cuyo objetivo es buscar y facilitar la comunicacin re las partes, mediante la intervencin de un tercero idneo iador), con miras al logro de un acuerdo proveniente de las partes que ponga fin al conflicto o controversia. (Artculo 52 del decreto ley 5 de 1999)
Clasificacin De acuerdo con la Ley, la mediacin puede ser pblica privada, institucional o independiente. Ser pblica si sta se lleva a cabo por un mediador o medi res al servicio del Estado y privada si se realiza a nivel particular.
14
CRISTANCHO MOYANO, Juan Pablo. La conciliacin y mecanismos alternativos de solucin de conflictos. Ediciones Librera del Profesional, segunda edicin, B got, 2002, p.55
15
DAVIS, William E. Introduccin a una antologa sobre Resolucin Alternativa de Controversias en Amrica Latina; p.5
16
SUARES, Marins. Mediacin; ed. Paidos, tercera reimpresin, Buenos Aires, 2002, p.47-48
55
Ser institucional si el mediador o mediadores pertenecen a un centro o instituciones establecidas conforme a la Ley e independiente si se ejerce de manera autnoma. (Ver artculo 54 del Decreto Ley 5 de 1999)
La Ley tambin clasifica la mediacin en judicial y extrajudicial. Entendindose la primera como aquella que se realiza durante el curso de un proceso icial, en cualquiera de sus etapas, y la extrajudicial cuando el conflicto objeto de la mediac no ha sido llevado a la esfera judicial.
A nuestro juicio, la mediacin comunitaria puede clasificarse como pblica e institucional, en virtud que el mediador presta sus servicios a la comunidad en la que habita, a travs de un centro de mediacin del que forma parte y que ha sido estable ido por una institucin pblica.
Concepto de Mediacin Comunitaria La mediacin comunitaria es un proceso informal para la solucin de conflictos, que surgen en el mbito comunitario entre dos o ms partes, con la inte encin de un tercero imparcial, que vive en esa comunidad, llamado mediador o mediadora, que facilita la comunicacin entre ambos a travs de tcnicas especficas para propiciar un acuerdo que ponga fin al conflicto o controversia.
En consecuencia, la mediacin comunitaria es la incorporacin del mecanismo de la mediacin a la vida comunitaria. Implica la organizacin de la poblacin de los corregimientos y regimientos, para que, sensibilizados y capacitados, y con el apoyo de las autoridades locales, puedan hacer uso de este proceso para la solucin de sus conflictos individuales (entre vecinos) o colectivos (entre comunidades o grupos de vecinos de una misma comunidad).
Motivos que justifican de la Mediacin Comunitaria La falta de acceso a la justicia por parte de la gran mayora de ciudadanos; la falta de mecanismos giles que den respuesta a los litigios que a diario se surten en el sistema de administracin de justicia; la percepcin negativa que tienen los ciudadanos del sistema judicial; la falta de tolerancia; la falta de atencin de necesidades bsicas y la escalada de violencia que genera la
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criminalidad; son motivos ms que suficientes para jus ificar la puesta en marcha de un programa de mediacin comunitaria a nivel nacional. 17
Y es que los hechos descritos nos obligan a crear espa ios de prevencin y solucin de conflictos en las propias comunidades para atender las controversias cotidianas que inciden directamente en la vida de la mayora de las personas y las cuales gen no pueden ser resueltas oportunamente por las autoridades. A juicio nuestro, esta situacin no es un asunto de rigurosidad en las sanciones, o modificaciones legales, se trata de asumir compromisos como ciudadanos y como comunidad para lograr acuerdos de convivencia social pacfica sostenibles. En este sentido, la mediacin comunitaria es una alternat va inmediata y eficaz al servicio del ciudadano que contribuir con la justicia y propiciar una cultura de paz. 18
La mediacin comunitaria tambin viene a ser una instancia de creacin, modificacin y participacin en las polticas pblicas, que fortalece la gobernabilidad tanto a nivel estatal como local.
La creacin de este espacio para el dilogo sobre los conflictos vecinales o itarios permite ms integracin y cohesin social para trabajar en pro ectos de desarrollo comunal, lo cual es definitivamente una nueva forma de apostar a la partic cin ciudadana en las decisiones institucionales que definen lneas de accin para aten er las necesidades ms urgentes de la poblacin como lo son: la salud, vivienda, educacin, icaciones y, sobre todo, la justicia.
En este sentido, la implementacin eficaz y efectiva de la mediacin comunitaria puede plantearse desde dos perspectivas fundamentales: en primer lugar, representa una descarga al sistema tradicional de justicia, pues tiene una funcin pedaggica que atiende primordialmente a la prevencin, adems ofrece soluciones inmediatas y viables, lo cual impide la escalada de los conflictos y evita que los mismos trasciendan los lmi es de la vecindad; y por otro lado, fortalece la gobernabilidad, pues garantiza la participacin comunitaria, y la conformacin de comunidades ms informadas, con capacidad de negociar y plantear pro uestas concretas de desarrollo; y a su vez.
17
Procuradura de la Administracin. Op. Cit. p.2 IBIDEM
18
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La Mediacin Comunitaria en Panam La mediacin comunitaria es una alternativa de resolucin de conflictos que en la Repblica de Panam se encuentra en una etapa de construccin. Fue impulsada inicialmente por la Alianza Ciudadana Pro Justicia en el ao 2003 a travs de una periencia piloto denominada corregidura modelo, que tena como meta contribuir la eficacia y eficiencia del servicio pblico que presta la Corregidura de Parque Lefevre, que fue la escogida para esta experiencia.
Posteriormente, el Pacto de Estado por la Justicia est leci como una actividad relevante dentro de una de sus reas prioritarias denominada acceso a a Justicia, la creacin de centros de mediacin comunitarias itinerantes adscritos a la Procuradura de la Administracin.
En el mes de noviembre de 2006, la Procuradura de la ministracin firm un convenio de colaboracin con el Ministerio de Gobierno y Justicia la Alianza Ciudadana Pro Justicia, dando inicio as al proyecto piloto de mediacin comunitaria cuyo objetivo es constituir 12 centros de mediacin comunitaria que brinden asistencia gratuita los ciudadanos para la resolucin de sus conflictos vecinales y de esta manera mejorar el acceso a la justicia.
Para cumplir con este objetivo se escogieron siete corregimientos pilotos, a saber: Chepo (cabecera), Portobelo (cabecera), Son (cabecera), L o Bonito en Chitr, David, Parque Lefebre y un corregimiento en San Miguelito. Este proyecto deber extenderse a cinco corregimientos adicionales que sern: Penonom (cabecera), Pedregal, La Chorrera y Chilibre.
Basados en los resultados de esta experiencia, se ampliar la cobertura de la mediacin comunitaria a travs de la constitucin de centros de ediacin en otros corregimientos y se impulsar la modalidad de la mediacin comunitaria itinerante en comunidades donde no existan centros de mediacin.
Este proyecto va de la mano con la autoridades locales (corregidores, alcaldes) quienes son capacitados en tcnicas de mediacin, logrando con ello dotarlos de herramientas de conocimiento que les ayudan a atender de mejor manera los asuntos que conocen y por otro lado, dichas autoridades han visto viable y efectivo la incorporacin del mediador comunitario dentro de su dinmica de trabajo.
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A la fecha, se encuentran funcionando cuatro centros de mediacin comunitaria, a saber: Son, David, Chepo y Portobelo. Igualmente, se realiza el s icio de mediacin itinerante para atender casos que no pueden llegar al centro o que se dan en c munidades vecinas.
Los reportes preliminares de la gestin de los centros de mediacin informan que en alrededor del 70% de los casos que se atienden, las partes llegan a acuerdo sobre la solucin de su conflicto.
Uno de los elementos ms importantes que hemos identif do para el xito del proyecto han sido las jornadas de sensibilizacin en cada uno de los corregimientos piloto. Durante estas jornadas se le explica a la poblacin las caractersticas y beneficios de la comunitaria, as como tambin la implementacin del servicio en su comunidad.
La institucin ha capacitado como mediadores, ciento c co lderes comunales. Adicional a esta capacitacin de formacin en mediacin comunitaria, la Procuradura ga iza la actualizacin de los mediadores a travs de un programa de capacitacin continua.
Tambin se ha constituido en la Procuradura de la Adm istracin un equipo tcnico interdisciplinario de apoyo a los mediadores comunitarios, integrado inicialmente por dos abogados, una psicloga y una trabajadora social.
Este proyecto ser evaluado en forma continua, principalmente a travs del registro de casos atendidos y de una auditora ciudadana.
De todo lo expresado llegamos a las siguientes conclusiones:
Frente a una cultura litigiosa y al aumento de los con lictos, se hace necesario crear las condiciones para propiciar una cultura de paz.
El sistema judicial al igual que la justicia de polica ha sido ineficiente en la solucin de conflictos desde el momento que entran al sistema ms procesos de los que salen resueltos y cuya duracin va ms all de plazos razonables.
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La mediacin como un proceso de resolucin alternativa de conflictos, es un mtodo no adversario, que permite prevenirlos y resolverlos con el menor c o posible, tomando en cuenta las necesidades de las partes y sobre la base del prin pio de subsidiariedad y la autocomposicin.
La mediacin comunitaria implica extender la mediacin al mbito de los corregimientos, organizar y capacitar a la comunidad en el tema, empod rndolos para que ellos gestionen sus conflictos, a travs del dilogo, de manera preventiva.
Mediante la mediacin comunitaria se desarrolla una cultura de paz en la comunidad y se alivia al sistema formal de justicia de una carga de conflictos e no ingresaran al sistema al ser resueltos en la base (comunidad o vecindad).
La mediacin comunitaria contribuir a fortalecer los ismos de convivencia de manera particular en aquellas reas donde es ms notorio el cre miento de la violencia y la intolerancia.
Fortalece la gobernabilidad, pues garantiza la participacin comunitaria, y la conformacin de comunidades ms informadas, con capacidades negociadoras.
Finalmente, si una de las caractersticas principales de la justicia es restaurar la armona, la mediacin comunitaria al prevenir y resolver los conflictos de la comunidad restableciendo la armona, califica como una forma de justicia ms cercana al ciudadano.
Ponencia Institucional: Procuradura de la Administrac n
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NUE VA VISI N DEL RO L DE L ABO GADO E N L A M EDIACIN Y E L ARBITRAJE Edna I. Santiago Prez Gerardo J. Bosques Hernndez
El diccionario de la Real Academia Espaola define el trmino abogado como el licenciado en derecho que ofrece profesionalmente asesoramiento j rdico y que ejerce la defensa de las partes en los procesos judiciales o en los procedimientos administrativos. Lo define adems, en un segundo plano, como un intercesor o mediador. Esta primera definicin refleja lo que tradicionalmente ha sido el rol del abogado. Es decir, al abogado se le asocia a la litigacin contenciosa en los tribunales de justicia. Los mtodos alternos para la solucin de conflictos no son algo nuevo sino todo lo contrario, pues se puede asegurar que son el nte de nuestro sistema de tribunales. Ciertamente, tradicionalmente s tribunales han copado la administracin de la justicia. Mayormente, slo en algunas reas del derecho privado donde se ha desarrollado el uso de los mtodos alternos. En el rea del comercio ernacional y, en alguna medida, en el mbito laboral es donde el arbitraje ha cobrado mayor importancia, su desarrollo as lo evidencia. En igual sentido, en el rea del derecho de familia la mediacin ocupa un lugar favorecido. No obstante, cada da es ms frecuente el uso de mtodos alternos para la solucin de conflictos en el mbito privados. Todos conocemos las muchas ventajas que ofrecen la med cin o el arbitraje en comparacin con el sistema judicial tradicional. A manera d resumen podemos mencionar varios factores que mueven al ciudadano a recurrir a estas alternativas. Ya bien sea por factores econmicos, por un lado el elemento del costo y por ot la economa en tiempo. La confidencialidad y la privacidad son otros factores significativos para quienes buscan, como apunta el viejo refrn, que los platos sucios se limpien en casa. El fomentar la comunicacin valorando la relacin entre las partes es otro factor trascendental, sobre todo donde se fomenta el dialogo y la convivencia entre personas que hoy tienen un conflicto pero que maana seguirn relacionndose e interactuando.
El nuevo rol del abogado en la mediacin y en el arbitraje debe trascender las controversias tradicionalmente atendidas por estos mtodos. Al amparo de los postulados ticos que gobiernan nuestra profesin, debemos reconocer las virtudes de los mtodos alternos. El abogado es ante todo un intercesor que protege los derechos de sus clientes. Si la forma ms adecuada de proteger a su cliente es no acudir a los t ibunales de justicia, entendemos tiene un deber de as evitarlo y valerse de alternativas como s ran, por ejemplo, la mediacin y el arbitraje.
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En este sentido, emerge la necesidad de abordar la resolucin alternativa de controversias en reas como el derecho de sucesiones, asuntos relaci ados a los fideicomisos (el trust) y la convivencia en condmino -tambin llamada propiedad horizontal-, entre muchos otros. Esta ponencia busca expandir los horizontes de los mtodos alternos en el derecho privado, particularmente desde la ptica del abogado como propulsor de mejores alternativas en la resolucin de los conflictos de sus clientes.
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ARBITRAJE DE LAS INVE RSIONE S: EL FE NME NO P ANAMEO POR: DR. ULISES PITT MGTR. MELISSA DAVIS
I.
LO S ALC AN CES DE LA LE GISL ACIN P A NAME A CO NFO RM E AL CO NVE NIO ARBITRAL Dr. Ulises Pitt
Para situarnos en el terreno de las posibilidades, y ar a Panam como FORO INTERNACIONAL DEL ARBITRAJE, en el contexto de este Continente, hemos de observar qu al concluir, la ltima dcada del Siglo pasado, los diversos pases de Amrica Latina, con mayores o menores alcances, modernizaron su legislacin domstica en materia arbi ral, impulsados por los diagnsticos que financiados por el BID, demostraron que la pandemia de la mora judicial, constitua la negacin del acceso a la judicial; por lo que el sistema judicial estaba colapsando. Con los respaldos del BID, de las Cmaras de Comercio, de los Colegios de Abogados, de las Cmaras de la Construccin, de las Universidades, de rganos del Estado, en fin, de instituciones tanto pblicas como privadas, se vivenciaron intercambios de las experiencias alcanzadas, se contrataron especialistas nacionales y extranjeros, se observaron proyectos p tos, (v. gr. el de la ciudad de Buenos Aires), se gestaron ambios en nuestras legislaciones, algunas siguiendo la Ley Modelo de UNCITRAL, entre ellas la de Panam. Habiendo alcanzado una ley moderna en materia arbitral, en al ao de 1999, nos propusimos realizar en nuestro pas, EL PRIMEDR CONGRESO MUNDIAL DE ARBITRAJE, con el fin de divulgar la Nueva Ley Arbitral e irnos perfilando paulatinamente ia el futro, como un pas con arraigo arbitralista. El evento logr plenamente sus objetivos, con los respaldos de la CCI, CIAC, AICO, la Universidad de Panam, y entidades estatales y privadas.
A- LOS ANTECEDENTES. La legislacin panamea, vigente, en materia arbitral, tiene como antecedentes, el Cdigo Civil, el Judicial de 1917 y el de 1984, la Ley 8. Martima de , modificada mediante la Ley No. 11 de 1986, la Ley 6 de 1988. Toda esta legislacin es de ientacin napolenica, es decir feudal, propia de su poca, por lo que el arbitraje era regulado artesanalmente.
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A nivel de tratados, el primer instrumento jurdico de que disponemos es el Cdigo de Bustamante de 1928, ratificado por Panam, mediante la Ley 15 de de septiembre de 1928, la Convencin Interamericana Sobre Arbitraje Comercial de Panam, de 30 de enero de l975. Ratificada por Panam, mediante la Ley 11 de 3 de octubre de 1975, la Convencin Sobre e Reconocimiento y Ejecucin de Sentencias Arbitrales Extranjeras, suscrita en Nueva York el 10 de junio de 1958, ratificada por nuestro pas mediante la Ley No. 5 de 25 de octubre de l983, sin ningn tipo de reservas. Tambin, hemos ratificado, el Convenio Sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Naciones de Ot s Estados, celebrado en Washington el 18 de marzo de 1965 (Convenio de CIADI), implementado por la Ley 13 de 3 de enero de 1983, como convenio multilateral; y, a nivel bilateral, hemos rat ficado 17 Tratados de inversin. 1. CONVENIO ENTRE LA REPBLICA DE PANAM Y LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA SOBRE EL TRATO Y PROTECCIN DE INVERSIONES. 2. CONVENIO ENTRE EL GOBIERNO DE LA REPBLICA DE PANAM Y EL GOBIERNO DE LA REPBLICA DE FRANCIA SOBRE ELTRATO Y LA PROTECCIN DE INVERSIONES. 3. CONVENIO ENTRE EL GOBIERNO DE LA REPBLICA DE PANAM Y EL GOBIERNO DEL REINO UNIDO DE GRAN BRETAA E IRLANDA DEL NORTE SOBRE EL FOM NTO Y LA PROTECCIN DE INVERSIONES. 4. CONVENIO ENTRE EL GOBIERNO DE LA REPBLICA DE PANAM EL GOBIERNO DE LA CONFEDERACIN SUIZA SOBRE FOMENTO Y PROTECCIN DE INVERSIONES. 5. CONVENIO ENTRE LA REPBLICA DE PANAM Y LA REPBLICA FEDERAL DE ALEMAN SOBRE FOMENTO Y PROTECCIN RECIPROCA EN INVERSIN DE CAPITAL. 6. CONVENIO ENTRE LA REPBLICA DE PANAM Y LA REPBLICA D CHINA SOBRE EL TRATO Y LA PROTECCIN DE INVERSIONES. 7. CONVENIO ENTRE LA REPBLICA DE PANAM Y EL GOBIERNO DE CANADA PARA LA PROMOCIN Y PROTECCIN DE LA INVERSIONES. 8. CONVENIO ENTRE LA REPBLICA DE PANAM Y LA REPBLICA D ARGENTINA PARA LA PROMOCIN Y PROTECCIN RECIPROCA DE LAS INVERSIONES. 9. CONVENIO PARA LA PROMOCIN Y PROTECCIN RECIPROCA DE INVERSIONES ENTRE LA REPBLICA DE PANAM Y EL REINO DE ESPAA. 10. ACUERDO ENTRE EL GOBIERNO DE LA REPBLICA DE PANAM EL GOBIERNO DE LA REPBLICA DE CUBA PARA LA PROMOCIN Y PROTECCIN RECIPROCA DE LAS INVERSIONES. 11. CONVENIO ENTRE EL GOBIERNO DE LA REPBLICA DE PANAM Y EL GOBIERNO DE LA REPBLICA DE CHILE PARA LA PROMOCIN Y LA PROTECCINHN RECIPROCA DE LAS INVERSIONES. 12. CONVENIO ENTRE LA REPBLICA DE PANAM Y LA REPBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY PARA LA PROMOCIN Y PROTECCIN RECIPROCA DE LAS INVERSIONES.
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13. CONVENIO ENTRE LA REPBLICA DE PANAM Y LA REPBLICA CHECA PARA LA PROMOCIN Y PROTECCIN RECIPROCA DE INVERSIONES. 14. ACUERDO RELATIVO AL FOMENTO DE LA INVERSIN ENTRE EL G BIERNO DE LA REPBLICA DE PANAM Y EL GOBIERNO DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA. 15. PROTOCOLO ENTRE EL GOBIERNO DE LA REPBLICA DE PANAM EL GOBIERNO DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA PARA ENMENDAR EL CONVENIO SO RE EL TRATO Y PROTECCIN DE LAS INVERSIONESD DEL 27 DE OCTUBRE DE 1982. 16. CONVENIO PAR A LA PROMOCIN Y PROTECCIN DE LAS INVERSIONES ENTRE LA REPBLICA DE PANAM Y EL REINO DEL LOS PAISES BAJOS. 17. CONVENIO ENTRE LA REPBLICA DE PANAMA Y LA REPBLICA D COREA PARA LA PROMOCIN Y LA PROTECCIN DE LAS INVERSIONES. Con estos antecedentes legislativos, emerge a la vida jurdica el Decreto Ley N0. 5 de 8 de julio de 1999, el cual, como hemos indicado, siguiendo la Ley Modelo de UNCITRAL, establece el Rgimen General del Arbitraje, de la Conciliacin y de la Mediacin en nuestro pas, superando los escollos de una legislacin domstica, es decir territorial, que ignoraba el arbitraje institucionalizado y el arbitraje internacional. La nueva legislacin arbitral, contenida en el Decret Ley No. 5, responde a la influencia de los cambios de la dinmica de la contratacin comercial internacional, impulsada por el desarrollo tecnolgico de las comunicaciones en el mundo de la gl izacin, de los mercados y mega mercados, los tratados bilaterales y multilaterales, u relativos a los TLC y otros a los relativos a la promocin y proteccin recprocas de las inversiones entre los Estados, pero sobre todo, atiende a nuestra realidad socioeconmica, de una economa de servicios, de una posicin geogrfica privilegiada, que sirve de punto de enlace Continental y extra-continental, por va martima, area y terrestre., de una Zona Franca, de un entro Bancario Internacional, de liberalidades en el abanderamiento de naves y societarias.
B- EFECTOS DEL CONVENIO ARBITRAL. El Decreto Ley No. 5, se articula con los Convenios de Nueva York de 1958, y el de Panam de 1975. La nueva legislacin, dota de plenos efectos tan o sustantivos como procesales, al convenio arbitral ya sea que lo pacten tanto personas naturales como jurdicas, incluyendo al Estado. As lo precisa el artculo 11, al disponer que las partes que pacten convenios arbitrales por escrito, atendiendo unos requisitos mnimos, relativas a la forma de designacin de los rbitros y las reglas de procedimientos quedan obligadas a cumplir lo pactad y a formalizar la constitucin del tribunal arbitral. Y el efecto procesal, hace imperativo para los tribuna es ordinarios, la declinatoria de la competencia, al observar que en la controversia a ellos sometida, media una clusula arbitral; por lo que, no se requiere invocar la excepcin de incompetencia, si se llegase a recibir traslado de la demanda. As mismo, si se contestase la demanda sin invocar dic excepcin, no hay lugar a la
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renuncia tcita de la misma. Solamente, si las propias partes contratantes se llegasen a poner de acuerdo, podran dejar sin efecto el convenio arbitral. El artculo 11, es congruente con el Convenio de Panam en su artculo I, y de mayor fuerza que el artculo II, 3. de la Convencin de Nueva York; dado ue sta ltima, si bien establece que los Estados Contratantes al que se les somete un litigio resp cto del cual las partes hayan pactado un convenio arbitral vlido, dicho Estado est obligado a remitir las partes a arbitraje, pero a instancia de parte. El Decreto Ley 5, en el artculo segundo, hace imperativo para las partes, la obligacin de hacer y pasar por lo pactado, siempre y cuando, la materia sometida arbitraje sea de libre disposicin para ellas.
C- MATERIA ARBITRABLE. El aludido artculo dos, tambin indica que cuando med resolucin judicial o arbitral que haga trnsito a cosa juzgada, la materia no es arbitrable. Esta precisin, relativa a la materia arbitrable, es decir disponible, es decir, negociable, sienta las bases para el desarrollo de un proceso arbitral que ha de desembocar en un laudo susceptible de ampararse en el Convenio de Panam o el de Nueva York, vlido y exequaturable, conforme al artculo V, de ambos textos convencionales. No incluyo aqu, el arbitraje de inversiones, toda vez que esta materia aparece regula de forma especial en los Tratados que sobre la materia hemos ra ificado. Teniendo presente estos extremos de la institucin arbitral, el convenio arbitral y el laudo, el legislador previ el desarrollo cualificado del proceso arbitral, administrado, a travs de las instituciones permanentes de arbitraje, esto es, el arbitraje institucionalizado, sin soslayar otras modalidades arbitrales, como el arbitraje hecho a la medida, para el caso concreto, conocido como el arbitraje ad hoc, el arbitraje de derecho y, el arbitraje de equidad. La nueva regulacin de las diferentes modalidades arbitrales, abre espacio a una nueva arquitectura jurdica de la institucin arbitral en Panam, moderna, flexible, que no requiere de la intervencin de los jueces ordinarios para organizar los arbitrajes; dado que son las instituciones arbitrales especializadas, (v. gr. la C.C.I, la C.I.A.C) las llamadas a cumplir esta funcin, superando de esta forma los escollos de la legislacin derogada. Se abrieron las compuertas, a una nueva era y cultura arbitral en Panam, que reconoce tanto el arbitraje nacional como internacional, cuando este ltimo contiene elementos de extranjera. (Ver los artculos 3, 4, 5 y 6 del Decreto Ley N0. 5).
D- EL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL. El artculo 5 quiebra con el criterio geogrfico o terr orialista, para determinar la nacionalidad o extranjera de una sentencia: El arbitraje comercial ternacional es, de conformidad con el
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presente Decreto Ley, cuando el objeto o negocio jurd o contenga elementos de extranjera o de conexin suficientemente demostrativos que lo caractericen como tal o bien que conforme a la regla de conflicto del foro lo califiquen como internacional. A rengln seguido el mismo artculo agrega: Tambin considera que el arbitraje es comercial internacional al concurrir alguna de las circunstancias siguientes. 1. Si las partes en un convenio arbitral tienen, al m mento de la celebracin de ese convenio, sus establecimientos u oficinas en Estados diferentes. 2. Si el lugar del arbitraje que se ha determinado en el convenio arbitral o con arreglo a este, est situado fuera del pas en que las partes tienen sus es ablecimientos. 3. Si el lugar del cumplimiento de las obligaciones derivadas de la relacin jurdica que vincula a las partes, est situado fuera del pas en que las par es tienen sus establecimientos. 4. Si el lugar con respecto al cual la controversia g a una relacin ms estrecha, est situado fuera del pas en que las partes tienen sus establecimientos. 5. Si la materia objeto del arbitraje es de naturalez civil o mercantil internacional y/o est relacionada con ms de un Estado y/o consista en prestaciones de servici , enajenacin o disposicin de bienes o transferencia de capitales que produzcan efectos transfronterizos o extraterritoriales.
E- FORMA Y MODADLIDADES DE LOS CONVENIOS ARBITRALES. El convenio arbitral debe constar por escrito, ya sea se pacte en un documento firmado por las partes o un documento intercambiado por medio de fax, correo electrnico o cualquier forma que acredite la voluntad indubitable de las partes de terse a arbitraje. Ver art. 9 del Decreto Ley N0. 5). Nuestra legislacin se previ, en que momentos se pueden pactar los acuerdos arbitrales. Hoy, se puede pactar la clusula dentro de un contrato principal, al momento de la celebracin de stos; por lo que, en este supuesto, recibe la denominacin de clusula y no de convenio; pero, si las partes llegan a un acuerdo arbitral, independiente al contrato principal, recibe el nombre convenio arbitral. En estos supuestos, la clusula arbitral o l acuerdo arbitral se convienen para prevenir controversias futuras; pero si ello no ocurre as y e el conflicto, nada impide que las partes, pacten en presencia del conflicto, dentro o fuera del tribunal un convenio arbitral en ese momento, para dirimir sus controversias; por lo que en esta eventualidad recibe el nombre de convenio arbitral y no de clusula arbitral. La doctrina ms caracterizada, genricamente, le denomina convenio arbitral, ya sea que se pacte como clusula o como documento autnomo. El artculo 8 del Decreto Ley N0. 5 sigue esta orientacin.
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Adicionalmente el aludido artculo 8, aade que mediante una declaracin unilateral de someterse arbitraje, propuesta por una de las partes, seguida de una adhesin posterior de la otra parte, tambin puede pactarse un convenio arbitral. Como hemos visto en cada uno de estos momentos se requiere que el convenio arbitral, en su forma, conste por escrito, (Ver art. 9 del Decreto Ley 5), sin requerir de la autografa, dado que slo basta que el mismo conste por fax, correo elect ico o cualquier otro medio que acredite la voluntad cierta de las partes. Esta base estructural, bien perfilada de la institucin arbitral, no fue suficientemente entendida para su aplicacin, por lo que requiri de la constitucionalizacin del arbitraje como jurisdiccin y la facultad expresa a los rbitros para decidir acerc de su propia competencia, la cual fue conferida mediante el artculo 2002, a travs de los actos reformatorios de nuestra Carta Magna, aprobadas mediante el Acto Legislativo N0.1 del ao 2004. La jurisdiccin arbitral alcanz en nuestro pas rango constitucional, los rbitros deciden lo relativo a su propia competencia y el convenio arbitral que pac e el Estado, es vlido y tiene eficacia directa. Estas disposiciones, no tienen precedentes en nuestro erecho Constitucional en materia arbitral; sin embargo surgieron como consecuencia de haber declarado inconstitucional algunos prrafos de los artculos 7 y 17, del Decreto Ley N0. 5 de 8 de julio de 1999. En lo relativo al artculo 17, se declar inconstitucional, la facultad de los rbitros para decidir sobre su propia competencia. Estos precedentes, de la Honorable Corte Suprema de Justicia, causaron un trauma en los procesos arbitrales, toda ve que qued flotando como determinar la competencia de los rbitros, si los Tribunales Ordinar carecan, tambin, de facultades para determinar la competencia de los rbitros, conferida por las partes. Los precedentes, dignos de un prolijo anlisis, emer en de una votacin que fragment la Corte, (en una votacin de 5 a favor y de 4 en contra 4) .El nocimiento de la institucin arbitral y por ende, la desconfianza sobre la misma, a nuestro juici fue el factor determinante de la demanda de inconstitucionalidad y del fallo proferido 13 de diciembre del 2001, por el Pleno de La Corte Suprema de Justicia. Asumimos los retos, los precedentes jurisprudenciales acicatearon los arbitralistas para alcanzar las nuevas y novedosas normas constitucionales, median os artculos 200 y 202.. El artculo 200, del nuevo texto constitucional, precepta: Son funciones del Consejo de Gabinete: 1. ..2.3..4. Acordar con el Presidente de la Repblica que este pueda transigir o someter a arbitraje los asuntos litigiosos en que el Estado sea parte, para lo cual es necesario el concepto favorable del Procurador General de la Nacin. Este numeral no se aplicar a los convenios arbitrales pactados contractual los cuales tendrn eficacia por s mismos. nte por el Estado,
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El numeral cuatro, en su primer prrafo, tiene como an ecedente la versin original de la Constitucin de 1972. Las dos lneas introducidas al numeral cuatro, rescatan para el arbitraje la eficacia directa de los convenios arbitrales cuando los pacten las instituciones estatales, superando los escollos de quienes desde el Estado, sostenan la tesis de que cuando el Estado pactaba arbitrajes, para que fuesen vlidos, tenan que obtener siempre el visto bueno del Seor Procurador General de la Nacin. En desarrollo de estos preceptos constitucionales, mediante la Ley N0. 15 de 22 de mayo 2006, se modifica, adiciona y restituyen los artculos declarados inconstitucionales, los artculos 7 y 17 del Decreto Ley N0.5 de 8 de julio de l999. El artculo 202, constitucionaliza la jurisdiccin ar tral, dado que el mismo sobre el particular precepta: El rgano Judicial est constituido por la Corte Suprema de Justicia, los tribunales y los juzgados que la ley establezca. La administracin justicia tambin podr ser ejercida por la jurisdiccin arbitral conforme lo determine la Ley. Lo tribunales arbitrales podrn conocer y decidir por s mismos acerca de su propia competencia. La fragilidad del fallo de la Honorable Corte Suprema e Justicia, aunque por un lado, generaron inseguridad jurdica, potenciaron en segundo lugar, las reformas con rango constitucional, en el mbito arbitral. Como tcnica jurdica, quizs no sea lo ms apropiado, ero se impusieron las circunstancias.
F- REQUISITOS MNIMOS DEL CONVENIO ARBITRAL. El convenio arbitral pactado por escrito, ha de cumplir unos requisitos mnimos, como los relativos a la designacin o forma de designacin de los rbitros y las reglas de procedimientos a aplicar. Conforme al artculo 10, las partes, tambin pueden confiar a un tercero la designacin de los rbitros o incorporar la frmula de convenio adoptada r una institucin de arbitraje o en su defecto, nombrar una autoridad de designacin. Con est precisin legislativa, los arbitrajes se desarrollan, sin mayores inconvenientes, al quedar con ituido el tribunal arbitral y con reglas de procedimientos a aplicar. Ahora bien, cuando sea una institucin arbitral, que acte como aut ridad de designacin, designada por las partes, la misma queda obligada a cumplir con lo que establece el presente Decreto Ley respecto del nombramiento de los rbitros debida constitucin del tribunal arbitral o para establecer el procedimiento arbitral, en su caso.
G- LA AUTONOMIA DEL CONVENIO ARBITRAL. La clusula o convenio arbitral, que aparece inserta en un contrato, no es una clusula ms del contrato, la misma es autnoma, frente al contrato denominado principal; por lo que, la nulidad
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del contrato en la que figura no necesariamente le alcanza a la clusula. El artculo 10 del Decreto Ley No. 5, en su ltimo prrafo nos dice que: Se entiende la separacin del contrato principal y del convenio arbitral a l incorporado, de forma que, en su caso, la nulidad de aquel no comportar necesariamente la de ste ltimo. La nulidad, relativa corresponde declararla a los r tros, a peticin de parte, y, cuando es absoluta, a peticin de parte o de oficio, conforme lo establece el artculo 1143 del Cdigo Civil, que al respecto nos dice: La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, an sin peticin de parte, cuando aparezca de manifiesto en el contrato; puede alegarse por todo el que tenga inters en ello Afirmamos, que los rbitros pueden declarar de oficio, la nulidad absoluta, dado que los mismos, tienen en primer lugar, la facultad expresa para decidir sobre su propia competencia, y, en segundo lugar, la jurisdiccin arbitral es reconocida de forma similar, a la de los jueces ordinarios. En atencin a lo expresado, procede la declaratoria arbitral de la nulidad absoluta cuando se cumplan los siguientes presupuestos: 1- Que la nulidad aparezca de manifiesto en el contrato, es decir, que a la vez que el instrumento prueba la cele del contrato muestra por si mismo los elementos que configuran el vicio determinante de la n d absoluta. 2- Que el contrato ha sido invocado en proceso arbitral como fuente de obligaciones para las partes. 3- Que en el litigio arbitral han concurrido en calidad de parte las personas que intervinieron en la celebracin de dicho contrato. La tesitura que sostenemos, tiene soporte constitucional en el artculo 202, toda vez que equipara la jurisdiccin arbitral a la ordinaria. Panam, con todas sus potencialidades, busca situarse a la vanguardia arbitral en el Continente, mediante una legislacin coherente en su estructura, pasando por el convenio arbitral, el tribunal arbitral, su competencia, el procedimiento y el laudo arbitral, so mpugnable mediante el recurso de anulacin, cuyas casas son similares a las contenidas en el artculo V, tanto de la Convencin de Nueva York de 1958, como el Convenio de Panam de 1975.
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PANAM, DESTINO NATURAL DE LAS INVERSIONES Y NEGOCIOS DE LA REGIN
Mgtr. Melissa Davis A.
Uno de los objetivos de este Congreso es el de promover a Panam como destino de las inversiones y solucin de conflictos, y analizar las perspectivas de la inversin en Panam y sus efectos en el desarrollo del pas. Es as como quisiera presentar a ustedes una visin de lo que representa un pas que est desarrollando todo un potencial para posicionarse como el centro logstico y empresarial por excelencia del Hemisferio Occidental; sus inicios, condiciones geogrficas e histricas y su experiencia como pas receptor de inversin extranjera, lo que nos convierte no slo en un mercado muy atractivo, sino tambin en el foro adecuado para el arbitraje de inversiones a nivel regional.
Panam se caracteriz por muchos aos por ser una economa altamente concentrada en rubros de exportacin especficos y por ende una economa poco diversificada con respecto a sus exportaciones, lo que limitaba su crecimiento y la posibilidad de optar por nuevos mercados que permitieran un mejor desempeo de su economa y menor ulnerabilidad a los cambios en el mercado internacional.
La estrategia de comercio exterior impulsada por el Es ado a finales de los aos 90s, entre las que podemos mencionar nuestro adhesin a la Organizacin Mund del Comercio (OMC) lo que nos convirti un pas seguro para las inversiones, con reg claras que limitan las restricciones unilaterales para el ingreso a otros mercados, permiti ndo as mayores oportunidades de acceso para nuestros productos y servicios. Otros de los esfuerzos realizados por Panam, en su impulso por mejorar su nivel de competitividad, ha sido la apl acin de una Estrategia Nacional de Competitividad para estimular la productividad y promover el desarrollo del capital humano, cnsono con una poltica de crecimiento y desarrollo social coherente y acciones concretas de reformas y modernizacin del Estado, con miras a la reduccin de la pobreza y el mejoramiento en la distribucin de los ingresos.
Esta transformacin ha permitido reducir la tasa de desempleo y un crecimiento y diversificacin de la oferta exportable dando paso a un incremento de exportaciones de productos tradicionales y no tradicionales.
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Todo esto progreso ha sido notablemente destacado por organismos internacionales en sus proyecciones de crecimiento econmico a nivel regional. En este sentido, podemos enfatizar el informe del Banco Mundial sobre Panam el cual seala: En los ltimos aos y gracias al auge experimentado por su economa, Panam aument su producto interno bruto (PIB) real en un promedio superior a 8.5% entre los aos 2004 y 2007. Hoy la economa panamea se encuentra entre las de mayor crecimiento y mejor gestin en toda Amrica Latina 19. El futuro tambin se vislumbra prometedor para esta pequea nacin de 3.5 millones de habitantes pues se espera que con el proyecto de la ampliacin del Canal de Pana y la celebracin de un tratado de libre comercio con Estados Unidos impulse y aumente la expansin econmica 20
En cuanto a la inversin, veamos los resultados que ar jan las cifras oficiales de inversin extranjera directa en la regin centroamericana de la n Econmica para Amrica 21 Latina y el Caribe (CEPAL) . Inversin Extranjera Directa por pas (perodo 2003-2007): (en millones de dlares) Panam Costa Rica Honduras El Salvador Guatemala Nicaragua 7,145 5,410 3,040 2,775 1,400 1,310
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Noticia del diario La Prensa, de Panam, de noviembre de 2008 cit al economista jefe para Amrica Latina y el Caribe del Banco Mundial Augusto de la Torre durante su conferencia Impacto de la crisis financiera en Amrica Latina y el Caribe destacando que segn las estimaciones del banco, Panam ser el pas que ms crecer en Amrica Latina el ao entrante (2009) con 9.5%.
20
Fuente: Resea Nacional del Banco Mundial para Panam 2008 www.worldbank.org.
21
Fuente: Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe (CEPAL) sob base de cifras oficiales. Los datos considerados se refieren a las cifras oficiales ms actuales, disponibles al 30 de abril de 2008.
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Esto es reflejo del repunte que ha tenido Panam en lo ltimos aos, as como el resultado de una agresiva estrategia para aprovechar su posicin geogrfica y su vocacin de servicios para convertirse en la plataforma logstica del Hemisferio Occidental.
Por qu invertir en Panam? De acuerdo con el prestigioso ndice de Competitividad del Foro Econmico Mundial, con sede en Ginebra, Suiza, para el ao 2008 Panam se pos cion entre los tres pases ms competitivos de Amrica Latina. 22 Esta marcada tendencia desde hace unos aos se debe sus mayores ventajas comparativas relacionada, entre otros, con los siguientes elementos: q q q q q la calidad de su infraestructura area y portuaria, un centro financiero sofisticado y slido, limitadas restricciones a la inversin extranjera, polticas anti-monopolios eficientes, baja carga de procedimientos aduaneros
Panam como plataforma logstica La plataforma logstica de la que hemos venido hablando se encuentra desarrollada sobre nuestra principal fuente de ingresos: el Canal de Pana , el cual tiene la capacidad de transportar ms de 190 millones de toneladas mtricas de carga, sirviendo a ms de 14 mil naves del mundo, en 144 rutas comerciales a 80 pases mundo . Los servicios prestados por el Canal se ven complementados con una industria de servicios auxiliares martimos que van desde el manejo de carga hasta servicios de abastecimiento y reparacin de naves el manejo de una moderna infraestructura portuaria conect el Caribe con el Pacfico y sirviendo como centro de trasbordo y redistribucin de carga. Esta conectividad se ve aumentada ya que se cuenta con un sistema de transporte ferroviario de carga y pasajeros que permite el transporte a tiempo de Atlntico al Pacfico en menos de cuatro horas y con una capacidad de movimiento de 500 mil contenedores al ao y con visin de ampliar esta capacidad en los prximos aos . A la eficiencia martima y portuaria, se suma una eficiente infraestructura aeroportuaria, contando con la lnea area COPA como hub de las Amricas, la cual sirve 134 vuelos diarios y 40 destinos en 21 pases.
2222
Fuente: Foro Econmico Mundial (www.wef.org).
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Otros componentes del centro logstico de Panam que permiten la creacin d negocios hacia y desde Panam: q Zona Libre de Coln: centro de exportacin y reexport cin de mercancas ms importante de Amrica, que cuenta con alrededor de dos mil empresas y genera un intercambio comercial de aproximadamente 12 mil millones de dlar l ao. q Ciudad del Saber: Cuenta con un parque tecnolgico que promueve el desarrollo de empresas con potencial de exportacin, con incentivos fiscales y laborales. q rea Econmica Especial Panam-Pacfico: cuenta con insfraestructura y condiciones especiales para el establecimiento de empresas dedicadas a la industria de alta tecnologa, centro de acopio y redistribucin. q Altos niveles de interconectividad con Europa, Asia y orte y Sur Amrica mediante cables submarinos de fibra ptica que brindan servicios de alta calidad. Estas cualidades tambin han favorecido la instalacin de compaas de centros de llamadas (call centers) brindando servicios al mercado ional.
Otras oportunidades de inversin De conformidad con datos del Viceministerio de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio e Industrias oportunidades de inversin en sectores tales como turismo, energa, agroindustria, reforestacin, infraestructura y el sec or inmobiliario, se vislumbran como nichos para su explotacin en Panam ya que se estn presentando oportunidades para crear negocios innovadores en estas reas y facilidades para su explotacin . Para ello, se ha impulsado la adopcin de mecanismos que permitan facilitar y hacer ms expedita la creacin de empresas, as como leyes que permitan incentivos necesarios que permitan un mayor impulso para su explotacin. En este punto quisiera hacer referencia a la Ley 54 de 22 de julio de 199823 por la cual se dictan medidas para la estabilidad jurdica de las inversiones la cual asegura la proteccin de las inversiones efectuadas en el pas en todos los sectores de la actividad econmica y en cualquier de las formas empresariales o contractuales acordes con la legislacin nacional. Nuestro rgimen jurdico no establece discriminaciones entre los derechos y obligaciones de las inversiones e inversionistas extranjeros frente a los nacionales, salvo aquellas constituidas por la Constitucin y la ley. En este sentido, la presente legislacin permite, tanto a
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Gaceta Oficial N23,593 de 24 de julio de 1998 de la Repblica de Panam.
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nacionales como a extranjeros acogerse a beneficios impositivos, laborales y jurdicos especficos para el desarrollo de las actividades esta lecidas en la misma, siempre que cumplan con los requisitos dispuestos en ella. Algunos sectores identificados en este escrito como de actual y potencial oportunidad de inversin, t es como la reforestacin, turismo, industria hotelera y minera contemplan adicionalmente disposiciones legales propias que permiten incentivar an ms su explotacin. Quisiera concluir mi exposicin con algunas reflexiones que me llegaron a la mente mientras preparaba esta ponencia, sobre el papel histrico que le ha tocado vivir y por el cual ha sido reconocido nuestro pas: Por su posicin geogrfica y vocacin de servicio, Panam ha sido considerado histricamente como un pas estratgico para el intercambio comercial. Por su estabilidad poltica, social y econmica, como pas seguro para el establecimiento de inversiones y foros de organismos regionales e internacionales. Y por su tradicional neutralidad y fuerte conviccin en los principios democrticos, nuestro rol en el manejo de conflictos internacionales.
Si el mundo hubiese de elegir su capital, el istmo de Panam sera sealado para este augusto destino.
Simn Bolvar
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HACIA U N SISTE MA DE CONTRO L E FECTIVO DE LA LEGALIDAD INTERNACIO N AL EN M ATE RIA DE INVE RSIONE S. EL ARBITR AJE INTE RN ACIO NAL DE INVE RSIO NES: SU TRATAM IENTO SING ULAR RE CIE NTE A P ARTIR DEL DE RE CHO CO NVE NCION AL Y DE LA JURISPR UDE NCIA ARBITRA L Jos M ara Chilln Medina Abogado ICAM Consultor y rbitro internacional. Profesor y Tratadista de Derecho Arbitral
Es bien sabido que el arbitraje es la tcnica indispen le de resolucin de conflictos en el panorama de las relaciones econmicas internacionales. Esta afirmacin de principio comporta la edificacin de un rgimen jurdico que se ha ido dist do progresivamente del arbitraje comn.
El arbitraje internacional o trasnacional de inversiones ha mostrado de entrada un claro perfil de mecanismo de proteccin y de garanta, suministrando u cauce bien delimitado, rpido y seguro de resolucin de las controversias relativas a esas inversiones. Como tal viene a ser el ltimo eslabn en una cadena de instrumentos y de instituciones protectoras de las inversiones forneas en el marco de los Estados.
Pero en los ltimos tiempos, un vuelco notable se ha dado en la configuracin y en la aplicacin de esta suerte de arbitraje, que se ha ido distanciando a su vez del arbitraje comn internacional, de carcter comercial, para ir formando, de la mano de un Derecho internacional, convencional y consuetudinario, y de una prctica arbitral decidida y clarividente, un sistema eficaz de control de la legalidad internacional en este mbito.
Los rbitros se van convirtiendo, con algunas matizaciones que sera necesario esclarecer en todo caso, en los jueces privilegiados de este nuevo contencioso que se construye sobre la tcnica arbitral y que analiza los comportamientos y actitudes de los estados que pudieran constituir obstculos al normal desarrollo de la operacin de inversin realizada.
Preciso es conocer el fundamento, la naturaleza, el alcance, los lmites, el contenido y el modus operandi de esta forma de control que se abre camino de forma amplia y contundente en el mundo de nuestros das. Separar conceptualmente este a traje de inversiones, basado en un Tratado, fundamentalmente hoy, del arbitraje comercial internacional es la primera tarea por
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cumplir en este reto de la identificacin y de la singularizacin de esta forma de control de legalidad internacional al que asistimos.
SUMARIO. I.- INTRODUCCIN Y PLAN DE LA EXPOSICIN. PRIMERA PARTE.- EL ARBITRAJE INTERNACIONAL DE INVERSIONES FRENTE AL ARBITRAJE INTERNACIONAL GENERAL Y COMERCIAL. I.- LAS RAZONES PARA LA SINGULARIZACIN DEL ARBITRAJE INTERNACIONAL DE INVERSIONES. II.- EL ARBITRAJE INTERNACIONAL DE INVERSIONES BASADO EN UN TRATADO COMO INSTRUMENTO DE GARANTA Y ES LO PARA LA ATRACCIN DE INVERSIONES. III.- LA EVOLUCIN DEL RGIMEN DE PROTECCIN DE INVERSIONES ENTRE NACIONALES DE UN ESTADO Y ESTADOS RECEPTORES DESTINATARIOS DE LA INVERSIN. IVCONCEPTO Y GENERACIN DEL ARBITRAJE INTERNACIONAL DE I VERSIONES.V.- LOS RASGOS DEL ARBITRAJE INTERNACIONAL DE INVERSIONES.1.-Arbitraje unilateral. 2.- Objetivizacin.- 3.Estandarizacin de las normas y carcter de conceptos dicos indeterminados. 4.-Desarrollo de una verdadera jurisprudencia arbitral. 5.-Desvinculacin del estado y de su derecho y tribunales. 6.- Internacionalizacin acusada 7.- Universalizacin. SEGUNDA PARTE.- LA PROYECCIN DEL ARBITRAJE INTERNACIONAL DE INVERSIONES SOBRE LOS ELEMENTOS Y FASES DEL ARBITRAJE EN GENERAL. I.- LA INCIDENCIA DEL ARBITRAJE INTERNACIONAL DE INVERSIONES SOBRE EL CONVENIO ARBITRAL 1.-Forma de emisin del consentimiento: un consentimiento disociado 2.- El efecto expansivo de los requisitos objetivos para determinar la jurisdiccin y competencia en el arbitraje de inversiones. 3.- Articulacin entre el arbitraje generado por Tratado y el arbitraje con fundamento en conven n arbitral. II.- LA INCIDENCIA DEL ARBITRAJE INTERNACIONAL DE INVERSIONES OBRE EL PROCEDIMIENTO. III.INCIDENCIA DEL ARBITRAJE ITERNACIONAL DE INVERSIONES E LO QUE CONCIERNE AL DERECHO APLICABLE. 1.- El sistema de fuentes aplicable: la plaza respectiva el Derecho interno y del Derecho internacional.- 2.- La articulacin entre el derecho aplicable con fundamento en el Tratado y el derecho aplicable en funcin del contrato cuando ambas vas coexisten. 3.- El sistema puente o de cobertura entre Tratado y contrato: la clusula paraguas y su incidencia en el Derecho aplicable. 4.- El contenido del derecho internacional aplicable. 5.- La revisin ejercida por los rbitros en el arbitraje de inversiones es un control de legalidad internacional. IV.- FASE POST ARBITRAL. LA EJECUCIN Y EL CONTROL DE LA SENTENCIA ARBITRAL EN EL ARBITRAJE INTERNACIONAL DE INVERSIONES.
CONCLUSIONES INTRODUCCIN Y PLAN DE LA EXPOSICIN
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1.-Que el arbitraje como institucin va ganando terrenos, mbitos y alcanzando cotas cada vez mayores de perfeccionamiento en la consecucin de us objetivos bsicos, es un hecho que corrobora la incesante aceptacin de la tcnica de resolucin de conflictos y su extraordinario desarrollo en los ms variados confines. El marco poltico, ideolgico, ins itucional le da sin duda cobijo; y las coordenadas de globalizacin, uniformizacin, universalizacin le dan coherencia y legitimidad en su expansin. 24
2.-El arbitraje de inversiones va superando etapas y convirtindose en un instrumento privilegiado al servicio de las relaciones econmicas re pases, tanto transversales como verticales, Norte- Sur y Norte- Norte, en un mundo interactuado y globalizado. Pero para ello ha sido es todava- necesario continuar por la senda de las realizaciones y de la creatividad, eliminando obstculos, superando inconvenientes y resolviendo problemas, introduciendo mejoras y perfeccionamientos para que no deje de ser tcnica privilegiada de solucin de controversias jurdico- econmicas en el mundo de hoy.
3.-En este orden de ideas, para mejor enmarcar el arbitraje internacional de inversiones en la hora presente, resulta conveniente ponerlo en relacin a su referencia ms inmediata, el arbitraje comercial internacional, o arbitraje internacional a secas, del que en cierta forma es una derivacin por su adaptacin a las necesidades especif cas de la proteccin de las inversiones en un mundo generador de flujos econmicos en mltiples d ciones y con diversas intensidades.25
4.-Por ello, en una primera parte es conveniente examinar las caractersticas del arbitraje internacional de inversiones y cmo se produce y desar as como la problemtica asociada a esta nueva vertiente tan exitosa del arbitraje internacional, poniendo como marco de referencia el arbitraje internacional clsico comercial, o incluso la faz precedente del arbitraje de inversiones tal y como era practicado antes de la irrupcin del arbitraje con fundamento en un Tratado ( Primera Parte); y en una segunda, y sin solucin de continuidad, analizar la repercusin que esta nueva perspectiva, propiciada sin duda por un desarrollo sin precedentes del rgimen de proteccin de
24
Ver Bernardo M. CREMADES y David J.A.CAIRNS. El arbitraje en la encrucijada entre la globalizacin y sus detractores . Revista de la Corte Espaola de Arbitraje. 2002, p. 1628-1646.
25
Una interesante perspectiva en el cambio acaecido en
mbito del arbitraje internacional, en Bernardo
Mara CREMADES. Arbitraje internacional: del arbitraje comercial internacional al arbitraje de proteccin de inversiones Revista de la Corte Espaola de Arbitraje. 2007, pg. 13-22-
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inversiones en una economa internacional cada vez ms globalizada a la par que diversificada, introduce sobre los elementos y fases de la instituci rbitral de corte clsico. (Segunda Parte).
PRIMERA PARTE.- EL ARBITRAJE INTERNACIONAL DE INVERSIONES FRENTE AL A INTERNACIONAL GENERAL Y COMERCIAL
ITRAJE
I.- LAS RAZONES PARA LA SINGULARIZACIN DEL ARBITRAJE INTERNACIONAL DE INVERSIONES.
5.-El arbitraje internacional de inversiones con base hoy en da, de forma predominante, en un Tratado especfico (o ley interna), tiene lugar entre un estado receptor, destinatario-beneficiario de la inversin y un inversor nacional de otro de los tados parte en ese Tratado, sea bilateral, sea multilateral, que se aplica. En este sentido, una otable evolucin se ha producido ante la avalancha de Tratados bilaterales (los BIT) en los ltimos tiempos, como tambin multilaterales, y el uso pronunciado del Tratado de Washington de 1965 sobre Inversiones entre Estados y partes originarias de otros Estados. Esta circunstancia hace itraje un producto o mecanismo tpico de la proteccin de inversiones al permitir, a travs de una expresa y contundente garanta de los estados parte en un Tratado, o a travs de un instrumento legislativo preciso, que exista solucin a las controversias que se susciten en este mbito, elevando as al mximo el nivel de seguridad.
6.-Preciso es poner de relieve cmo en este punto, una clara evolucin ha venido marcada en el rgimen de Proteccin de Inversiones y en el arbitraje que se configura como mecanismo de proteccin ms amplio, accesible y perfeccionado.
7-Es precisamente en el empeo por superar algunos de los fallos u obstculos de las modalidades precedentes de proteccin de inversiones extranjeras en donde ha de situarse la razn primera de un arbitraje diseado especficamente con este fin, y que aflora en los numerosos Tratados de Inversin de carcter bilateral en los menos numerosos de corte multilateral, hasta la fecha. Los logros habidos han h cho posible un arbitraje ms accesible, flexible e institucionalizado. Ello se ha llevado a cabo a partir de algunos elementos que han actuado como las razones que han apuntalado una divers icacin notable del arbitraje comn internacional de carcter comercial.
8- Las razones que han llevado a la configuracin actual del arbitraje internacional de inversiones se instalan en el empeo de superar la dbil proteccin dada en el rgimen o los regmenes
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anteriores, as como en propiciar, en trminos general s, un marco idneo para la actual coyuntura de flujo de inversiones entre unos y otros pases, integrados bilateral, regionalmente o sectorialmente.
9.-Bsicamente estos objetivos han consistido en las real esquemtica:
ciones que exponemos de manera
a) En primer lugar, dando la posibilidad de una accin directa a una de las partes, el inversor, superando los obstculos inherentes a una proteccin d omtica o de un arbitraje interestatal, a todas luces idneo e incluso contraproducente, con el poyo de tratados propios de este rgimen y en base exclusiva o concurrente en ellos, aunque para ello haya sido necesario superar muchas concepciones, algunas tan emblemticas como las relaciones de particulares en el derecho internacional pblico.
b) En segundo lugar, desvinculando el desarrollo del arbitraje, procediendo en consecuencia a una mxima deslocalizacin del mismo, del derecho y de la intervencin de los tribunales del estado receptor y del estado sede del arbitraje, haciendo as del arbitraje de inversiones- y no solo por ello- un arbitraje enteramente internacional, o segn cierta terminologa, un arbitraje trasnacional. 26
c) En tercer lugar, objetivizando el rgimen aplicable desde una esfera de neutralidad, enteramente internacional, o con primaca de lo internacional, en el sistema aplicable, como necesidad y como garanta inherente al particular mundo de la inversin interna ional.
26
As lo denomina uno de los mejores trabajos actuales sobre arbitraje de inversiones, el del Walid BEN HAMIDA. Larbitrage transnational unilateral. Rflexions sur e procedure rserve linitiative dune personne priv contre une personne publique. Bruylant 2004. Cabe tener muy en cuenta asimismo, a S. MANCIAUX, Investissements trangers et arbitrage entre Etats e ressortissants dautres Etats. Trente ans dactivit du CIRDI. LITEC 2004. y .CRISTOPH SCHEUER . The ICSID Convention: A commentary. Cambridge 2001.Como asimismo los comentarios de A. MOURRE en Les cahiers de larbitrage. Volume 1, 2002. y la obra de E.GAILLARD. La jurisprudence du CIRDI. Editions PEDONE. Paris 2004 con una recopilacin y comentarios precisos sobre las principales sentencias recadas en el CIADI.
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10.-En todo caso, es necesario tener en cuenta que una razn ms, y no ciertamente menor, de este espectacular desarrollo del arbitraje internacion de inversiones tenga que ver con el substrato de fondo de un aumento sin precedentes de la litigios dad de este tipo de relaciones econmicas entre inversores y estados receptores, provocado por diversas causas 27 y entre ellas la multiplicacin de relaciones econmicas y comerciales entre un mayor nmero cada vez mayor de pases, en combinaciones incesantes,28 la normatividad creciente, con su secuela paradjica: la dispersin e incoherencia normativas, y conducente a un cierto desorden normativo.29 Se aumenta la cantidad y se pretende que se acreciente la calidad y la seguridad. Es el reto, aqu como all, de la ms rabiosa modernidad.
27
SO BRE E L SORP RE NDE NT E AUME NTO DE LIT IGIO SID AD E N E STE MBIT O C O NC RET O E N LA AC TUALID AD PUE DE N AP UNT ARSE T ANT O RAZ O NE S E STRUCT URALES O DE SISTE MA, CO MO C O YUNT URALES. ENT RE LAS PRIME RAS, CAUSA S, SE GN FE RH AT HOE RCH ANI. " RAP P ORT INTRO DUC TIF", D E O V A LE D ROIT D E L INV E ST ISSE MENT? D SORD RE NORMAT IF E T RE CH E RCH E D E Q UILIBRE . P ED O NE PARIS 2007, DE E STA INQ UIE T ANT E P RO LIFE RAC IN DE LIT IG IOS, EST ARAN LA MULT IP LICACI N D E RE LAC IONES E CO NMIC AS D E T O DO TIP O; LA ABULT AD A P RO LIFE RAC IN DE TRATAD OS, EL INC E SANTE AUME NTO DE GARANT AS PARA E L INV ERSOR FRE NT E A LOS EST ADO S, E N T ODO S C ASO S G ARANT E S D EL INT E R S GE NERAL. A LO QUE HABRA Q UE AADIR EL D IV E RSO RO L DE LO S E STAD OS Y SUS P OSICIO NE S EN LA RE LAC IN D E INV ERSIN: LAS RELACIO NE S NO RT E SUR H AN D AD O P ASO A RE LAC IO NES NO RT E -NORT E, O DE PASE S ME NO S A MS DE SARROLLAD OS. EXISTE NO OBSTANTE EN LA T E SIT URA AC T UAL UN D E SE Q UILIBRIO E ST RUC T URAL Y PROC E SAL DE L SIST EMA Q UE SE RE SUME E N E L C ARCT E R UNILATE RAL Y E N OC ASIONE S D E SE QUILIBRAD O DE L ARBIT RAJ E P ROYE CT ADO EN EST E MBITO . ENT RE LAS CAUSAS C O YUNTURALE S D E E STE AUME NTO SO RP RENDE NTE DE LITIG IO S, E STARAN LAS E SP EC IALE S C IRC UNST ANCIAS E C ON MICAS DE P ASE S C O MO ARGE NTINA, QUE HA DADO H AST A AHO RA E L MS AMP LIO ABANICO DE ASUNT OS BAJ O LA J URISDIC C I N D E L C IAD I, C F ALE JANDRO A. E SC OBAR. ARGE NTINAS MULT IPLIC AT ION OF INV EST OR-STAT E ARBITRATIO N P RO CEE D ING S. EN LE CONT ENT IE UX ARBIT RA L TRASNAT IO NAL RE LAT IF LINV E ST ISSE ME NT .O P. C IT. PAG 219. SARA LID IA FE LD STE IN D E C ARD E NAS. ARBITRAJ E E INVE RSIO NE S EX T RANJ E RAS . WWW.CAE I.C OM. AR. CO MO TAMBI N MX ICO EN EL E NT O RNO D E L T LC AN..FRANCISCO G O NZ ALE Z C O SSIO. APO RT ACI N DE MX ICO AL ARBIT RAJ E D E INVE RSI N . ANUARIO ME XIC ANO D E D E REC HO INT ERNAC IONAL, V OL. VI, 2006, P P.651-657.
28
F. HORCHANI. Le droit international des investissements lheure de la mondialisation. JDI. 2, 2004, pg. 367 y ss.
29
Es el ttulo de un interesante coloquio dirigido por HORCHANI y publicado bajo el ttulo: O va le droit de linvestissement. Dsordre normatif et recherche dquilibre. Editions PEDONE. Paris 2006.
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11.-Las posibilidades de un arbitraje unilateral, enunciad a modo de oferta, era otra de las razones del nuevo perfil de un tipo de arbitraje ms eficaz para resolver las cuestiones vinculadas a las inversiones de origen internacional. 30
12.-Pesaba tambin en el nimo de establecer un tipo de arbitraje de perfiles novedosos respecto del arbitraje clsico internacional, la ampliacin de las garantas de la inversin y la cobertura normativa por la utilizacin de frmulas amplias, flex les y suficientes. Tal es el caso de los conceptos de Clusula de Nacin ms Favorecida, o de trato justo y equitativo, seguridad plena o prohibicin de expropiacin indirecta o de medidas equivalentes, etc. que conforman hoy en da el ncleo duro de la normatividad sustantiva de los Tratados, tanto bilaterales como multilaterales, de Proteccin de Inversiones.
13.-Era necesario tambin, en este objetivo de aumentar la garantas de la inversin, extender el objeto de esa proteccin dando lugar a un concepto amplio y omnicomprensivo de la inversin, como criterio de competencia arbitral.
14.-Era necesario al propio tiempo propiciar una mayor in ernacionalizacin de esa proteccin primando la aplicacin del Derecho internacional tanto sustantivo como consuetudinario, sin perjuicio de su articulacin especfica y eficaz con el derecho interno del estado receptor.
15. Haba igualmente que universalizar y uniformizar ste tipo de arbitraje, aludiendo al carcter general y abstracto de las inversiones protegidas en el marco de un Tratado o de una ley interna especifica, sentando las bases de una jurisprudencia arbitral autentica y coherente.
16.- As como acentuar su autonoma respecto del Derecho y de los Tribunales judiciales, elaborando un rgimen de control propio de las sentencias recadas y asimilando stas a definitivas sentencias judiciales, como as queda determinado en el Tratado de Washington de 1965.
30
En la Conferencia diplomtica que dio paso a la Conven in de Washington de 1965 se haba planteado ya la necesidad de un arbitraje unilateral para ciertas inversiones, pero la idea no haba prosperado, vinculando pues la garanta del arbitraje a los compromisos contractuales. B.STERN. Le consentement larbitrage CIRDI en matire dinvestissement international : Qu disent les travaux prparatoires? Memorias Philippe Kahn. LITEC, 2000, pag 223.
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17- El mismo concepto expansivo de inversin, a los efectos de aplicacin de los Tratados, produce un incremento notable de este tipo de arbitraje de inversin con fidelidad al sentido y carcter de la transformacin de las relaciones econmicas interna ionales propias de una economa global.. 31
18.- Y por ltimo la necesidad de igualar el rgimen jurd co aplicable frente a un estado con importantes poderes normativos, administrativos y judiciales, universalizando en cierta manera el derecho propio de los contratos de estado. ,32
19.-Pero en este rpido balance de las razones, entre otras, que han hecho surgir primero y apuntalar y expandir despus el arbitraje internaciona de Inversiones, no resulta ocioso el hacer mencin de las desventajas o de los inconvenientes que asimismo conlleva. Pues con toda evidencia, la generacin del arbitraje por un Tratado, y su aplicacin concreta va a plantear una serie de problemas que son ya consustanciales al arbi raje internacional de inversiones hoy. Difciles o complejos de resolver, y que son objeto de atencin preferente y solucin minuciosa y atenta por parte de la jurisprudencia arbitral ms reciente, dando la espalda a las soluciones ms tradicionales alcanzadas en el mbito del arbitraje tradicional, en base a convenio. As la problemtica que, no por haber sido venturosamente resuelt , constituye todava el espinoso enclave de muchos arbitrajes de inversiones de hoy, tratando de articular los dos tipos de arbitrajes que subsisten: los casos Vivendi, Maffezini , Wena , CSB, Azurix, AUCOVEN, Loewen, y tantos otros.dan buena cuenta de ello 33
31
As por ejemplo, los llamados contratos complejos o a go plazo, que son el prototipo de la inversin duradera se despegan progresivamente de los contratos venta. Los contratos a largo plazo, de fbrica en mano, o similares, ms complejos, no son ventas sino contratos de inversin y as han sido considerados generalmente en la jurisprudencia del CIADI. As en los asuntos CAMERN/ KLCKNER, (Klckner Industrie Anlagen GMBH, Klckner Handeslsmaatschapij c, Repblica unida de Camern y Sociedad Camerunesa de Granos. Asunto ARB 81 2.Anulacin de la sentencia 1 ICSID Rev. 90 (1986).Decisin del Comit ad hoc de 3 de Mayo de 1985. Nueva demanda de anulacin no publicada.; SALINI/ MARRUECOS; SANTA ELENA/COSTA RICA. Vid L volution de la notion du contrat dtat. LEBEN. RA 2003.3 pg. 629 y ss.
32
Sobre el rgimen del contrato de Estado y su evolucin la bibliografa es abundante. P. MAYER. La neutralisation du pouvoir normatif des Etats. JDI 1986, pg. 5-78. CH.LEBEN. Lvolution de la notion de contrat dEtat. R. A. 2003, N 3, pg. 633-63
33
COMPAA DE AGUAS DEL ACONQUIJA, S.A. Y COMPAA GENERAL DE AGUAS ( VIVENDI UNIVERSAL) c. Repblica Argentina. Asunto ARB /97/3 Sentencia 21 de Noviembre 2000. 16 ICSID Rev. 643(2001). Decisin del Comit ad hoc de 3 de Octubre 2001 sobre recusacin de su Presidente. 17 ICSID Rev. 168(2002).Decisin del Comit ad hoc de 3 de Julio del 2002.
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II.- EL ARBITRAJE INTERNACIONAL DE INVERSIONES BASADO EN U TRATADO COMO INSTRUMENTO DE GARANTA Y ESTIMULO PARA LA ATRACCIN DE INVERSIONES.
20.- El arbitraje al que reenvan hoy los Tratados de Proteccin de Inversiones o la ley interna aplicable de forma unilateral, es un mecanismo ms de garanta de las inversiones y de proteccin de las mismas. O por mejor decir constituye un perfeccionamiento notable de este mecanismo de proteccin y un reforzamiento de su garanta. Y ello se verifica de varias maneras cuya importancia- e indudable progreso en el camino del perfeccionamien o de los instrumentos de proteccin- es digna de tenerse en cuenta.
CSOB c. Repblica eslovaca. Asunto ARB/97/ 4, BIT y clusula compromisoria. Decisin de 24 de Mayo 1999 sobre competencia. 5 ICSID Rep. 335 (2002) Decisin de 1 de Diciembre del 2000 sobre competencia. 5 ICSID Rep. 358 ( 2002) EMILIO AUGUSTO MAFFEZZINI C. REINO DE ESPAA. BIT. Dec de 25 Enero 2000 sobre competencia. 16 ICSID Rev. 212 (2001). Sentencia de 13 de Noviembre 2000. 16 ICSID Rev. 248 2001. THE LOEWEN GROUP, INC Y RAYMOND LOEWEN C. ESTADOS UNIDOS DE AMERICA. ARB (AF) /98/3. Mecanismo suplementario. TLCAN: Decisin de 9 de Enero 2001 sobre competencia 129 JDI 217 (2002); Sentencia de 26 de Junio del 2003. 42 ILM 811(2003) WASTE MANAGEMENT INC, C. ESTADOS UNIDOS DE MJICO. Asunto ARB (AF) 98/2 Mecanismo Suplementario del TLCAN. Sentencia de 2 de Junio 2000 sobre competencia. 15 ICSID Rev. 214 (2000) WENA HOTELS LIMITED C. REPBLICA ARABE DE EGIPTO. ARB /98/4. BIT. Decisin d 9 de Junio 1999 sobre competencia. 6 ICSID Rep. 74 (2004); Sentencia de 8 de Diciembre de 2000. 6 ICSID Rep. 89 (2004) Decisin del Comit ad hoc sobre anulacin de la sentencia de 5 Febrero 2002 6 ICSID Rep.129(2004) WASTE MANAGEMENT INC, C. ESTADOS UNIDOS DE MJICO. Asunto ARB/ (AF) 00 3. Mecanismo suplementario TLCAN. Decisin de 26 de Septiembre 2001 bre lugar del arbitraje. 6 ICSID Rep. 541(2004). Sentencia de 30 de Abril de 2004. Site de pases miembros TLCAN AUTOPISTA CONCESIONADA DE VENEZUELA (AUCOVEN) C. REPBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA. Asunto ARB/00/5. Decisin sobre competencia de 27 Septiembre 2001. 6 ICSID Rep. 469 y 515 (2001). AZURIX CORP C. REPBLICA ARGENTINA. Asunto ARB /01/12 IT. Decisin de 8 Diciembre de 2003 sobre competencia. 43 ILM 262(2004) Articulacin entre el contencioso derivado de un contrato y el derivado de un Tratado
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21.-Asistimos as a un mximo de proteccin para la inversin realizada en el pas receptor al amparo del Tratado o de la ley, y eventualmente del co trato de estado, forma clsica instrumental para la inversin extranjera y que coexiste con ella,
22.-Resulta as que no solo las contravenciones o incumplimientos contractuales, sino cualquier actuacin de los estados receptores: sean li as o ilcitas, por accin u omisin, por va legislativa, administrativa e incluso judicial, que tenga amparo en las amplias y omnicomprensivas frmulas plasmadas en el Tratado y que actan como estndares de proteccin, el objeto de la jurisdiccin pactada. La proteccin se proyecta general y abstracta, superando los tradicionales lmites de un contrato especfico y frente a cualquier inversor (en las condiciones de aplicacin del Tratado). Y tambin las derivadas del contrato, median e frmulas muchas veces audaces que hacen entrar en el poder de resolucin arbitral tambi y al mismo tiempo las cuestiones derivadas del contrato.
23.-Este especifico grado de proteccin de las inversiones se alcanza tambin eliminando las incertidumbres del rgimen de emisin del consentimien o de los Estados, superando la fase de los otrora utilizados subterfugios para eludir la responsabilidad de los estados en someterse a arbitraje y la plena consagracin, en consecuencia, de s consentimiento de manera clara, precisa y puntual en un Tratado.
III.- LA EVOLUCIN DEL RGIMEN DE PROTECCIN DE INVERSIONES ENTRE NACIONALES DE UN ESTADO Y ESTADOS RECEPTORES DESTINATARIOS DE LA INVERSIN
24.-Los sistemas para la solucin de las controversias surgidas en relacin o con ocasin de las inversiones realizadas entre particulares originarios de un estado y otro estado, el llamado Estado receptor de la inversin, han evolucionado ampliamente en el sentido de otorgar una mayor y ms efectiva proteccin, como venimos sosteniendo.
25.-De forma muy sinttica, destacamos en esta evolucin inco grandes etapas:
a) Una primera etapa caracterizada por la va de la proteccin diplomtica de Estado a Estado. No exista la accin directa del inversionista y el sistema se saldaba con frecuencia por la insuficiencia
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de proteccin y el riesgo de estancamiento dada la pre ariedad de la va diplomtica ante la ausencia de obligatoriedad jurdica de la asuncin de la reclamacin por el Estado nacional del inversor.
b) En una segunda etapa se reconoce accin directa al nversor, sin tener que pasar por el endoso estatal y la va de la proteccin diplomtica, mediant la inclusin de una clusula compromisoria en el contrato de Estado que articula jurdicamente la inversin. O mediante un convenio en forma de compromiso una vez surgida la controversia, por lo gen ral remitido a arbitrajes ad hoc, en el mbito de los denominados contratos petroleros. 34
c) Una tercera etapa se configura mediante la constitucin de un marco especifico e idneo para la proteccin (y para la eventual solucin de los conflictos sobrevenidos) con ocasin de las inversiones. Est representada por el Convenio de Wash on de 1965, sobre diferencias relativas a Inversiones entre Estados y originarios de otros estados y destinado a ser la carta magna del arbitraje en materia de inversiones internacionales. 35
d) Es a partir de la Sentencia ASIAN Agricultural Products (AAPL) c. Republique du Sr Lanka. , de 27 de Junio 1990,36 cuando tiene lugar la mayor revolucin sobrevenida en l rgimen del arbitraje de inversiones, y que se cifra en la generacin del arbit a travs directamente del Tratado y no por el mtodo tradicional o consecuente con el arbitraje, que es el de la generacin convencional a partir del convenio arbitral (compromiso o clusula compromisoria). En adelante es el Tratado fuente y la base de produccin del arbitraje para la resolucin de los conflictos a propsito de la inversin entre el Estado receptor y el inversor extra ero. El Tribunal arbitral consider, en el caso
34
CH LEBEN. Lvolution de la notion du contrat dtat. RA 2003.3 pag 629 y ss. Y del mismo autor, Lvolution du droit international des investissements: un rapide survol . En Le contentieux arbitral transnational relatif linvestissement. Nouveaux dv oppements. LGDJ Anthemis Paris 2006, pg. 9 y ss. En las sentencias mineras y petroleras. Lena Goldfields y ARAMCO, Sapphire, Abu Dabi y Quatar. Op. cit. Pg. 11. los problemas son tpicos ya de un arbitraje de estas caractersticas: garanta de la solucin neutral y frente al estado y determinacin del derecho aplicable a la cuestin, dada la insuficiencia, o inexistencia, del derecho interno, con el consecuente resurgimiento y proyeccin del derecho internacional.
35
El CIADI creado por el Convenio de Washington ha experimentado un notabilsimo crecimiento en su desarrollo y aplicacin, como consecuencia, entre otras, de la remisin de otros Tr os ms recientes de proteccin de inversiones y que ha hecho del CIADI una jurisdiccin arbitral cuasi universal en materia de inversiones, con un aumento progresivo de litigios sometidos todos los aos.
36
ILM 1990, p. 58, J.D.I. 1992, Pgs. 216-232, OBS Gaillard.
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sealado que el arbitraje deba tener lugar, en razn de la oferta unilateral del estado y su compromiso en asegurar y garantizar las inversiones a su amparo, incluso sin la existencia de vinculacin contractual con el inversor.
No se cierra con ello, la necesaria consideracin de que en todo caso el arbitraje es una institucin de origen contractual. El consentimiento de la parte estatal, se ha dicho ya desde estos primeros asuntos, ha sido otorgado de forma unilateral por el estado al concluir el Tratado. Todo se hace ahora en base a Tratado o, por lo menos, de forma predominante, desde las emblemticas sentencias SPS y APPL. 37
e) La ltima etapa es la actual, cuya caracterstica mas destacable es la presencia masiva de Tratados de Proteccin de Inversiones de carcter bilateral (BIT),38 y algunos de carcter multilateral, bien meramente geogrfico (como el TLCAN y el ASEAN o el Protocolo de Colonia del MERCOSUR, o especfico sectorial (como el Tratado de la Energa); tratados que a su vez remiten casi siempre al CIADI. De esta forma el otrora languideciente arbitraje CIADI sujeto a una exasperante rutina anual por flujo de asuntos, ha visto desbordada todas sus expectativas en los ltimos aos, erigindose as en el centro del arbitraje universal d inversiones (aunque ello no quita que se puedan administrar y de hecho se administren otros arb trajes bajo las reglas de otras organizaciones como UNCITRAL, LCI, CCI y CIACC)
26.- Los logros finales de esta evolucin conforman ya un perfil del arbitraje de inversiones, on signos muy caractersticos:
a) Rpidamente, se va del arbitraje comn, de carcter comercial, al especfico y singular arbitraje de inversiones, con finalidad, mecanismos, tcnicas y contenido, naturaleza y efectos en ocasiones muy diferentes a los del arbitraje internacional clsico comercial
37
Ver, International investment disputes on the rise : www.unctad.org/sectuions/dite/iia/dcs/webiteiit20042 en p.d.f. Y una actualizacin estadstica sobre los litigios en curso.
38
Los Tratados bilaterales son el sustituto funcional del gran Tratado multilateral fallido sobre inversiones. Vase ms abajo, III, 4.
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b) Se asiste a una progresiva internacionalizacin, la puesta en marcha de una instancia internacional de resolucin de conflictos, como es el caso del CIADI u otro tipo de arbitraje; por la internacionalizacin del derecho aplicable al fondo y la ausencia de control estatal, por lo general, de los laudos y decisiones dictados( en el arbitraje CIADI)
c) Un especfico ordenamiento va tomando carta de nat alimentado por una proliferacin sin precedentes del Derecho sustantivo convencional y un grado de contenciosos importante que han hecho avanzar la jurisprudencia arbitral y por ende el Derecho arbitral, sustantivo y procesal, de inversiones.
IV- CONCEPTO Y GENERACIN DEL ARBITRAJE INTERNACIONAL DE NVERSIONES. 27.-Pero con todo, ha sido la aplicacin de esta legislaci n interna o convencional especifica como hecho generador del arbitraje, o al menos equivalente consentimiento estatal, lo que ha hecho avanzar el arbitraje como tcnica idnea para la solucin de conflictos, aunque todava crisis de crecimiento o de adaptacin- resienta algunas contraindicaciones y dificultades en su aplicacin.
28.-El arbitraje internacional de inversiones se genera pu
con la ayuda de un triple instrumento:
a)
Por ley interna, especfica o no, de proteccin de inv iones. Fue el caso de la SPP c. Egipto de 1988.39 Pero en esta ley egipcia el arbitraje estaba aun
39
Southern Pacific Properties (Middle East) Limited (SPP) c. Republica rabe de Egipto. ARB 84 3 Decisin de 27 de Noviembre sobre la competencia. 3 ICSID Rep. 112 (1995) Decisin de 14 de Abril 1988 sobre la competencia. Sentencia de 20 de Mayo 1992. Asian Agricultural Products Limited, (AAPL) c. Repblica democrtica socialista de Sri Lanka. Asunto ARB 87 3 Sentencia de 27 de Junio 1990 6 ICSID Rev. 526(1991) Rev. Arb 1994 196
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supeditado a una aprobacin de la inversin por parte condicin previa al arbitraje, incluido el del CIADI. 40
estado egipcio, como
b)
Por Tratado, ya sea bilateral o multilateral, regional o sectoria o tambin el propio Tratado de Washington, pero no directamente o a travs de su Mecanismo Suplementario. 41
c)
Mediante convenio arbitral inserto en un contrato principal o en frmula aparte, segn las modalidades clsicas del convenio arbitral
29,- Debe advertirse no obstante que los escasos tratados m tilaterales de aplicacin son de alcance sectorial o geogrfico. No existe un Tratado multilateral global o universal.
El mbito privilegiado de la proteccin de inversiones es el de los Tratados bilaterales, que van reproduciendo los logros alcanzados y suplen de es a manera a una multilateralizacin fracasada por diversas causas. Junto a ello la modelizacin de Tratados acierta a encarar la cuestin del derecho sustantivo incorporado y la articulacin de vas para la solucin de conflictos de manera diferente. . 42
40
El arbitraje de inversin fundamentado en ley interna es un procedimiento realmente excepcional. Solo ha sido invocado siete veces desde 1988. Ver Repertoire des affaires CIRDI. En E. GAILLARD. La jurisprudence du CIRDI. Op.cit. pg. 1021 y ss. El fundamento de ley interna retiene asimismo en el asunto TRADEX C. ALBANIA.ICSID Rev., 1999.161.En este asunto el Tribunal acepto la competencia aun si estar aprobada formalmente la inversin.
41
El tratado de Washington no fundamenta directamente un arbitraje, como es el caso de los dems Tratados. Es preciso que las controversias tengan su b e en un contrato o relacin jurdica concreta, accediendo a l a travs de un convenio arbitral espec co en la forma ms tradicional para generar un arbitraje. De manera excepcional se permite en el prop Tratado de Washington, que se pueda aplicar cuando alguno de los Estados parte en la controversia o en el Tratado de Inversiones no haya ratificado aquella Convencin. Se pone en marcha entonces el Mecanismo Suplementario del CIADI. Bajo este esquema se han desarrollado procesos arbtrales bajo e amparo del TLCAN, por ser tanto Canad como Mjico pases no adherentes al Tratado norteamericano de Inversiones.
42
Estos Tratados en muchos aspectos constituyen la condensacin del derecho consuetudinario ( Pope c. Talbot). Su contenido se repite por lo general, segn las pocas y los modelos acuados. Existen dos
89
De manera progresiva 43 los Tratados bilaterales o multilaterales sobre inversiones han ido incorporando la tcnica del arbitraje, y ms concretamente el del CIADI, para resolver las diferencias habidas entre las partes en una inversin objeto icho Tratado.
30.- Diversas razones han quedado aducidas ante el fracaso del MAI o Tratado Multilateral de Inversiones. Y todas ellas apenas esconden la motivacin eminentemente poltica, sobre la falta de acuerdo esencial sobre cuestiones tan bsicas como la a de la inversin proyectada, el desequilibrio entre estado e inversionistas, el desequ rio entre Estados ( exportadores e importadores de capital) o la necesidad de asegurar de alguna manera el equilibrio entre las responsabilidades propias de la inversin y la poltica general de los estados en otros confines prioritarios, como puedan ser los de Salud, Sanidad, proyeccin del medio ambiente, emergencias econmicas etc. El MAI haba sido tachado de ambicioso y quizs de prematuro 44 El Tratado norteamericano, sin embargo, ha dado lugar a una amplia y rica jurisprudencia arbitral 45 sobre aspectos tan novedosos como la responsabilidad estatal por denegacin de justicia( LOEWEN), expropiacin y efectos equivalentes, trato justo y equitativo y la acin de la capacidad 46 normativa de los estados por las inversiones.
modelos: el europeo y el americano, ms flexible el segundo en cuanto a la admisin de inversiones. F. HORCHANI. Rapport Introductif. O va le droit de linvestissement? Op. cit. pg. 3, nota 2.
43
Progresin ms que geomtrica en el nmero de Tratados de Proteccin de Inversiones. 5 en 1960, 180 en 1980, 446, en 1990, 2181 en 2002, 2400 en 2007 y ms d eso en la actualidad. PRUJINER. Le caucau...Op. cit. pg. 71
44
Un Proyecto de MAI, preparado por la OCDE.- OCDE rgles materielles pour les investissements -de. 1996. fracas por razones diversas, y entre ellas, sob do la falta de acuerdo sobre conceptos claves tales como el valor y reconocimiento de la inversin, el papel del estado, su estmulo o la extensin de los supuestos de responsabilidad internacional del estado rec r de la inversin.
45
MARVIN ROY FELDMAN KARPA C. ESTADOS UNIDOS DE MJICO. SUNTO arb/(AF) 99.1) Mecanismo suplementario TLCAN Decisin de 6 de Diciembre 2000 sobre competencia 40 ILM 615 2001. Sentencia de 16 de Diciembre de 2002, site del CIADI. Decisin de la Corte Suprema de Justicia de Ontario de 3 de Diciembre 2003 sobre anulacin. Sitio Internet de los pases miembros del TLCAN TCNICAS MEDIOAMBIENTALES TECMED S.A.c. ESTADOS UNIDOS DE MJICO. Sentencia de 29 de Mayo 2003. Sentencia de 23 de Septiembre de 2003. Site del CIADI.
46
Sobre este ltimo aspecto ver CH.LEBEN. La libert normative de lEtat et la question de lexpropiation indirecte. En Le contentieux arbitral trasnational relatif linvestissement. Op. Cit. Pg. 163 y ss.
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31.- Por lo dems las formulas consagradas en estos Tratados respecto del compromiso arbitral son varias. En algunos, se invita a los estados a recurrir al arbitraje en caso de l io, sin que sea obligatorio. Otros conciben la obligacin de incluir la clusula compromisoria en sus contratos, lo que confiere a la misma el carcter de un pactum de contrahendum, muy difcil de cumplir y sin eficacia en la prctica. Por esa razn, la frmula que al fin prevaleci como mas garantizadora de los inversores fue la de estimar que el consentimiento era dado de forma unilateral y de una vez, por el estado a partir del Tratado. Pero ello no ha adquirido carta de naturaleza sino por el reconocimiento expreso a travs de la jurisprudencia arbitral 47 de manera que hoy constituye una manera habitual y frecuente de generar un arbitraje de inversiones, lo que tiene sin duda singulares connotaciones a la hora de calificar el arbitraje y que no e cluye asimismo una problemtica especfica.48
32.-Se admite que el consentimiento dado por el estado en el tratado es idneo para producir por s mismo el efecto de poner en marcha un arbitraje, si el consentimiento de la otra parte se materializa a travs de la solicitud del arbitraje uni eral y preconstituido. Se entiende que el consentimiento expreso del Estado al arbitraje es irrevocable e incondicionado. 49
V.- LOS RASGOS DEL ARBITRAJE INTERNACIONAL DE INVERSIONES. 33.-El arbitraje de inversiones, tal y como se plantea, produce, desarrolla y aplica hoy en da, presenta. frente al arbitraje tradicional comercial o simplemente convencional, una serie de rasgos y diferencias notables, que conforman a la par que su singularidad, la adaptabilidad del arbi raje
47
La primera sentencia dictada al amparo de un Tratado bilateral fue AAPL v.Sri Lanka, de 27 de junio 1990 CIADI 30 ILM 577, E. GAILLARD. La Jurisprudence du CIRDI . Op. cit, pg. 323, web site CIADI. .Asian Agricultural Products Limited, (AAPL) c. Repblica democr tica socialista de Sri Lanka. Asunto ARB 87 3 Sentencia de 27 de Junio 1990 6 ICSID Rev. 526( 1991) Rev. Arb 1994 196 Y la primera sentencia bajo un Tratado regional, el TL N, el 30 de Agosto 2000 , METALCLAD CORPORATION V. ESTADOS UNIDOS DE MXICO. nota E.GAILLARD.- Larbitrage sur le fondement des traits de de protection des investissements.- R A. 2003, num.3 pg. 853 y ss.48
Otras numerosas y ya perfectamente conocidas sentencia arbitrales ya han reconocido esta posibilidad del arbitraje sobre Tratado, as AMT c. Zaire, de 1997, Fedax c. Venezuela, de 1997, Lanco c. Argentina, 1998, Wena c. Egipto, Goetz v. Burundi, 1999, Compaa de Aguas del ACONQUIJA c. Argentina, 2000, y Alex Genin c. Estonia 2001. Hoy en da no solo es frecuente sino que es mayoritario el arbitraje que se genera sobre el fundamento de un tratado que sobre las dems opciones posibles.
49
Es el caso de los Tratados bilaterales ms modernos y del TLCAN. Art 1122. Equivale al Consentimiento por escrito de las Convenciones (Washington, Nueva York y anam).
91
como institucin a las diversas circunstancias sobre las que se proyecta. El medio especfico de la proteccin de inversiones hace surgir este tipo realme e novedoso de arbitraje- sobre todo despus de la profusin a travs del proceso multiplicativo de los Tratados de Proteccin de Inversiones y de la rpida, contundente y precisa respuesta de la prctica arbitral internacionalque hace tambalear algunos de los supuestos clsicos e los que se basa la institucin arbitral. De tal forma, que la incisiva cuestin que se planeta es de saber si la nueva frmula del arbitraje internacional de inversiones constituye una especialidad pro adaptacin, del arbitraje institucin, o por el contrario forma parte de una nueva institucin, que nace y surge en e fondo comn del arbitraje comercial internacional, pero que se aparta e l notablemente en algunos aspectos y ocasiones.50
1.-Arbitraje unilateral 34.-El aspecto de la puesta en marcha del arbitraje de inversiones que se genera en un Tratado de Proteccin de inversiones induce a pensar que se trata de un arbitraje unilateral ( puesto en marcha nicamente por la voluntad de una de las partes, el inversor, con la solicitud de un arbitraje minuciosamente preestablecido). 51
Aunque el arbitraje sobre inversiones, segn se plantea y desarrolla en los Tratados, tanto en los BITS, como en los multilaterales y sectoriales, es un arbitraje que se puede tildar de unilateral, por cuanto se inicia a travs de una sola de las partes, preciso es tener en cuenta que el Informe de los Directores sobre el Tratado de Washingt , ya dejaba abierta la posibilidad de que fuesen los propios Estados los que iniciasen las actua iones de arbitraje. Aunque raro, en dos ocasiones, se ha iniciado el procedimiento arbitral por esta . En los asuntos Gabon v. Serte y 52 Tanzania Electric Suply v. Independent Power Tanzania Ltd.
50
La curiosidad ornitolgica del cuclillo, que se alimenta en nido ajeno, brinda una metfora brillante para designar al arbitraje de inversiones en relacin al ar je comercial internacional en general. As lo ve .A. PRUJINER. Larbitrage unilateral: un coucou dans le nid de larbitrage conventionnel. Rev. Arb. 2005, 1. pg. 63-101. Pero con todo, y por patentes que sean en muchos asos las diferencias con el arbitraje comercial internacional, el arbitraje internacional de inversiones no constituye-eso est claro- una figura extramuros de la institucin arbitral.
51
WALID BEN HAMIDA. Larbitrage trasnational unilateral.... op.cit. Tambin, por estas caractersticas, se le denomina automtico. Cf. Y. DERAINS.Limpact des acco de protection des investissements sur larbitrage Gazzete du Palais, 29 Abril, 2001, p.12., aunque este trmino, sin merma de su propiedad, resulta impreciso.
52
www.worlbank/icsid/basicdoc/basicdoc. Htlm.
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35.-Pero es realmente unilateral el arbitraje de inversion , que se basa en un Tratado o ley interna que reenva directamente al arbitraje CIADI u a otra va arbitral, para la solucin de las controversias surgidas en torno a la inversin proyect a o realizada a su amparo?
El trmino, que sin duda ha hecho fortuna en la literatura arbitral, se debe a BEN HAMIDA53aunque otros prefieran eludir esta denominacin, porqu en definitiva el consentimiento recproco existe en el arbitraje de inv iones, como existe en todo arbitraje como tal.
36.-Con el trmino unilateral se pretende aludir a 1) la forma de emitirse prima facie el consentimiento de una de las partes en el arbitraje, el estado receptor, a travs de una oferta unilateral, general y abstracta, erga omnes , 2) la forma en que se desarrolla el arbitraje, siempre a iniciativa de una de las partes, el inversor, y frente al estado receptor que asume la p cin de demandado, con escasas por no decir nulas, concesiones ndas reconvencionales 54
37.-.-El diferente rol que juegan las partes en el proceso arbitral, y la forma de generarse en suma el arbitraje han de proyectarse con fuerza en el arbitraje de inversiones dando lugar a una problemtica especfica que es el objeto de la prctica y de la jurisprudencia arbitral ms actual, sobre todo la del CIADI. 55
38.-El arbitraje, garanta general ofrecida por el estado, coloca al inversor en una situacin general y abstracta propia de los efectos generales propios de una norma, y no en la posicin subjetiva, individualizada que deriva de un contrato, y que es el supuesto normal y caracterstico del arbitraje que se produce y genera en funcin de un contrat y para solventar las diferencias que resultan de l.
53 54
Vase supra nota 28
De desequilibrio natural, ya desde el Tratado lo juzga Patrick JUILLIARD: hay desequilibrio pero ya desde el Tratado. Solo hay derechos del inversor y deberes del stado. Table ronde, En Le contentieux arbitral...op.cit.pg 190
55
Vid. W.BEN HAMIDA.- Larbitrage transnational face un dsordre procdural: la concurrence des procdures et les conflits de juridictions. En O va le droit de linvestissement? Op. cit. pg. 195 y ss.
93
Por la oferta de arbitraje el estado garantiza que nin una actuacin del mismo en contra de la inversin realizada ser posible, y que en todo caso esta actuacin ser objeto de compensacin al inversor. El cambio producido es de ri or. Ello sin duda presenta al menos la sospecha inicial de un desequilibrio en la posicin de partes en el arbitraje de inversiones, para algunos inadmisible, para otros, perfectamente asumido ya en el propio Tratado que lo materializa. 56
39.-Esta manera de emitirse el consentimiento por parte del estado receptor- oferente del arbitraje producir sin duda notables consecuencias en concepcin y el rgimen de los diversos elementos o fases del arbitraje como institucin,( convenio, competencia, procedimiento, derecho aplicable, control y ejecucin de la sentencia) dando lugar a peculiaridades no exentas de inters ni tampoco de problemas. El derecho sustantivo recogido en Tratados y la jurisprudencia arbitral reciente, sobre todo del CIADI, dan buena cuenta de ello. 57
40.-La unilateralidad impone la necesidad-que no existe en el arbitraje convencional planteado en los mismos trminos pues constituye un efecto sustantivo del convenio arbitral-de delimitar el objeto del arbitraje, esto es la competencia y la jurisdiccin arbitral. De ah la importancia y el esfuerzo en delimitar la competencia en funcin de las reglas generales y abstractas del Tratado imponiendo criterios de competencia objetivos y funcionales, cuand es esta la fuente primera del arbitraje en cuestin
2.- Objetivizacin.41.-El arbitraje de inversiones presenta adems un rasgo que le sita lejos del arbitraje convencional o tradicional. Al estar basado (mayoritariamente hoy) en un Tratado, que presenta la oferta del estado en someter a arbitraje las diferencias que resulten del mismo frente al inversor extranjero, desaparece o al menos se debilita el carc er de intuito personae que trascenda del convenio arbitral. Descansa ahora en una norma, general y abstracta, cont ida en ley interna o tratado, que contempla actitudes del estado receptor ue somete a control por medio del arbitraje.
56
Vid. V.A. Table ronde : Le systme actuel est- il dsquilibr en faveur de linvestisseur priv tranger et au dtriment de lEtat daccueil?. En Le contentieux arbitral transnational relatif linvestissement. LGDJ. 2006, pag 105 y ss..
57
Ver nota 10
94
42.-Esta circunstancia es sin duda de importancia y tiene sus consecuencias sobre el plano del rgimen jurdico aplicable. El arbitraje se construye margen de una relacin jurdica concreta, normalmente un contrato, del que viene a ser un contra o auxiliar. Es el arbitraje sans lien contractuel, 58de carcter abstracto, sin relacin jurdica concreta y sin controversia. Es una opcin objetiva de futuro., que no deja de tener consecuencias, obviamente sobre aspectos tan claves como la definicin de la competencia, los efectos del onvenio en concurrencia con los del Tratado, el derecho aplicable, la legitimacin y la posicin de las partes en el proceso, la interpretacin de las normas etc. as como en un grado de publificacin y de judicializacin del proceso, fcilmente perceptible.
43.-Por otra parte, la abstraccin y generalizacin de las normas del Tratado de Proteccin de Inversiones, es motivo de que la normacin se produzca a travs de categoras de supuestos, eliminando o atenuando el intuitus personae , como llevamos dicho, del arbitraje tradicional; y apelando a una serie indeterminada de inversores e inversiones potenciales; generalizacin que se acenta por la posibilidad de ampliar la normativa aplicable a travs del instrumento de la clusula de nacin ms favorecida, reconocida ampliamente por el derecho positivo y la jurisprudencia arbitral, y en aspectos no solo sustantivos sino proce es. 59
44.- Es esta misma objetivizacin- del arbitraje de inversiones- por la presencia de los estados y por la entidad e importancia de los intereses involucrados, la que ha provocado un debilitamiento de la confidencialidad, elemento clave en el arbitraje clsico o convencional, ms proclive a la esfera privada de los contendientes, que a la esfera pblica de los intereses debatidos. Ello tiene su manifestacin en la publicidad de las sentencias, en la intervenc de terceros portadores de 60 intereses generales o sectoriales importantes. y en definitiva en un mayor conocimiento por
58 59
B. STERN.- Le consentement larbitrage CIRDI. Mlanges Ph. Khan pg. 223-224.
Es lo que E. GAILLARD denomina aspecto colectivo del contencioso arbitral de inversiones, que puede dar lugar a oleadas de contenciosos anlogos. Ibd. Pg. 860 y 861, favorecido por la aplicacin de la clusula de nacin ms favorecida, extensible no solo a los aspectos sustantivos sino a los procesales. Asunto MAFFEZZINI c. ESPAA. 16 ICSID Review 212 (2001). EMIL O AUGUSTO MAFFEZZINI C. REINO DE ESPAA. BIT. Decisin de 25 Enero 2000 sobre competencia. 16 ICSID Rev. 212 ( 2001). Sentencia de 13 de Noviembre 2000. 16 ICSID Rev. 248 2001.
60
Vase el efecto que sobre el procedimiento en general internacionales de inversiones. Supra parte Segunda, II.
duce esta caracterstica de los arbitrajes
95
parte del pblico de importantes cuestiones que le afectan en general, uardando no obstante el clima de privacidad inherente a todo arbitraje, en la parte y en la manera que corresponda. 61
A ello habra que aadir adems la fuerte judicializacin, la objetivizacin de la justicia arbitral y la puesta en primer plano de la responsabilidad internacional de los estados en base a un control depurado de la legalidad internacional incorporada en esos mismos Tratados y en otros instrumentos de carcter consuetudinario. .
3.- Estandarizacin de las normas y carcter de conceptos jurdicos indeterminados. 45.-Consecuencia de ello y de la progresiva sustantivaci bitraje origen en un Tratado de Proteccin de Inversiones o en ley interna del mismo cariz, es la necesidad de aplicar, interpretar y dar el alcance debido a las normas estndares contenidas en esos instrumentos, tales como trato justo y equitativo expropiacin in ta, proteccin y seguridad plena, y otras que constituyen el ncleo esencial normativo d os Tratados de Inversin y plataforma para la eclosin de una verdadera jurisprudencia arbitral en torno a conceptos itivos en los instrumentos normativos de aplicacin y en las actuaciones estatales enjuiciadas, en la mayora de los casos.
4.- Desarrollo de una verdadera jurisprudencia arbitral. 46.-Y es de esta funcin de interpretacin y aplicacin de estas normas, en un ambiente de publicidad y de objetivizacin del procedimiento arbit l, que surge, de manera clara, la necesidad de contar con una jurisprudencia arbitral, que se forja al tratar por los rbitros una doctrina en torno a los mismos conceptos repetidos y que ha de se vir inexcusablemente de gua y referencia al pronunciamiento de las decisiones arbtrales. Es la eclosin de un autentica jurisprudencia arbitral. 62Hecho que es favorecido sin duda por la publicidad cada vez mayor de las decisiones arbitrales( sobre todo en el mbito del CIADI) y
61
Ms transparente, mas democrtico, mas controlado por la parte de los ciudadanos. El arbitraje deja de ser el arcano secreto y oscuro con que se le ha presen y ha aparecido en muchos momentos de su historia., cuando afecta a intereses trascendentes
62
Jurisprudencia establecida sobre los Tratados de Proteccin Inversiones, que despus de tres aos de retroceso, parece coherente y real. Vid. E. GAILLARD. Larbitrage sur le fondement des traits de protection des investissements. Rev. Arb. 2003, 3. pa . 863
96
basado en la conciencia de ir formando progresivamente un cuerpo de doctrina coherente, equilibrado y lo ms completo posible, a la par que especfico del medio sobre el que se proyecta.
5.- Desvinculacin del estado y de su derecho y tribuna es. 47.-Si bien es una tendencia consolidada en el arbitraje internacional en general, el progresivo desapego o alejamiento de las instancias estatales (autonoma del arbitraje en la aplicacin de derecho de fondo y de procedimiento y elusin o restriccin del control estatal sobre el arbitraje en general) en el Arbitraje de inversiones, por las razones apuntadas, es fcilmente perceptible que experimenta su mayor grado. Lo que se traduce en la eclosin de un tntico derecho internacional de inversiones, en su esfera sustantiva onvencional como consuetudinaria, y una primaca en todo caso del Derecho internacional sobre derecho interno en lo que tambin se ha dado en llamar arbitraje transnacional. La ausencia de un control estatal post arbitral, en el arbitraje CIADI completa esta desvinculacin del arbit je de inversiones respecto del estado, aunque subsiste este control en aquellos procedimient s aplicables que as lo determinan. (y que residencian el reconocimiento y la ejecucin de la sentencia, as como la eventual accin de anulacin, en el pas en donde el laudo ha sido dictado. Esta desvinculacin trae consigo, en consecuencia, una internacionalizacin acusada del arbitraje de inversiones.
6.-Internacionalizacin acusada. 48.-Una caracterstica bien presente en el rgimen del arbitraje de inversiones es su acentuada internacionalidad que se traduce a nivel de su origen Un Tratado o un contrato de Estado internacionalizado); del procedimiento aplicado, norma ente el del CIADI, UNCITRAL o CCI; del derecho aplicado( que traduce sin lugar a dudas la pre minencia del Derecho internacional, tanto sustantivo como consuetudinario) y la ausencia de control estatal, ( bajo las reglas CIADI), que son las predominantes ,en la fase post arbitral.
Se acusa de esta forma una desvinculacin del arbitraje del derecho y del marco estatal, acentuando su internacionalizacin.
7.-Universalizacin. 49.-El arbitraje internacional de inversiones- es un hecho- tiende a universalizarse. Los rasgos que hemos destacado anteriormente contribuyen- qu duda cabe!- a ello, y a que ste constituya el marco comn de solucin de diferencias entre Estados e inversionistas pertenecientes a otros estados.
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50.-Esta universalizacin alcanza a 1) una cada vez mayor ama de Estados de todo tipo( superando el esquema de las relaciones entre Estados del primero y del tercer mundo, Estados exportadores e importadores de capital, Estados con sistemas jurdicos distintos, etc.); 2) una extensin considerable de los contenidos normativos aplicables y reproducidos en los Tratados bilaterales y multilaterales vigentes, y que forman parte del ncleo duro del derecho sustantivo convencional, en forma de estndares o conceptos jurdicos indeterminados, aplicables por igual en multitud de situaciones ( Trato justo y equitativo, prohibicin de expropiaciones directas o indirectas, clusula de nacin ms favorecida, plena proteccin y seguridad etc.) y 3) a una creciente posibilidad de acceso a la justicia arbitral a causa de la proliferacin de los Tratados de Proteccin de Inversiones y la facilidad de sus mecanismos de solicitud y desarrollo del procedimiento, la extensin considerable de los criterios objetivos de competencia, tales como el de inversin, de territorialidad, etc. y al extraordinario despliegue de la jurisprudencia arbitral.
Lo cual se explica tambin en funcin de la reduccin nsiderable del control estatal sobre decisiones arbitrales, favoreciendo por consiguiente l autonoma institucional del arbitraje de inversiones y por el indudable inters de los Estados en propiciar un rgimen eficaz y flexible para atraer las inversiones que precisan los modelos d desarrollo econmico o de integracin regional en curso.
SEGUNDA PARTE.- LA PROYECCIN DEL ARBITRAJE INTERNACIONAL DE INVERSI NES SOBRE LOS ELEMENTOS Y FASES DEL ARBITRAJE EN GENERAL. 51.-La prctica del arbitraje con el fundamento de un Tratado ha desarrollado ya sus caracteres propios, y tambin ha hecho aflorar una problemtica e ica, con incidencia sobre el derecho comn del arbitraje internacional. Examinamos sucesivamente,-y muy sumariamente- su incidencia sobre el convenio, el procedimiento, el derecho aplicable y el control post-arbitral.
I.- LA INCIDENCIA DEL ARBITRAJE INTERNACIONAL DE INVERSIONES SOBRE EL CONVENIO.
1.-Forma de emisin del consentimiento: un consentimiento disociado 52.-Es caracterstico del arbitraje internacional de inversiones, que el arbitraje se produzca en base a un Tratado o una ley interna que asume el compromiso del estado receptor de la inversin en resolver mediante arbitraje las controversias que s jan respecto de la inversin realizada. Aunque no por ello desparece la forma tradicional de generacin a travs de un convenio arbitral,
98
bien adopte la forma tradicional de una clusula compr misoria inserta en un contrato principal, bien lo sea mediante un contrato autnomo y separado de este contrato principal. 63
53.-En el arbitraje de inversiones que tiene su origen o s fundamenta en un Tratado, o en una ley interna, se asiste a un fenmeno que ha llamado poderosamente la atencin, hasta el punto de hacer de l un elemento clave para la diferenciacin n el arbitraje comercial internacional. Una de las partes, el estado receptor de la inversin asum el compromiso de someter a arbitraje, perfectamente delimitado de antemano, sea el del CIADI sea bajo las reglas UNCITRAL , CCI u otras, las diferencias que puedan surgir con la otra parte, el inversor, con motivo de la inversin efectuada, como hemos tenido ocasin de exponer. De esta forma el consentimiento queda emitido a) de manera previa a que surja cualquier cont versia, incluso antes de que exista la inversin propiamente dicha, b) en forma general y abstracta (sin atender a las circunstancias de un concreto asunto, que puede no existir, eliminando el intuitu personae) y c) de forma unilateral, como si se tratase de una oferta que para completar el acuerdo necesita del concurso de la emisin de otro consentimiento. Este se produce cuando el inversor hace uso del Tratado y solicita la iniciacin del arbitraje para resolver las diferencias que hayan surgido en relacin a la inversin.
54.-Esta peculiar forma de generar el arbitraje es rica en consecuencias sobre el desarrollo del arbitraje, sobre el objeto del arbitraje y sobre los efectos tradicionales del convenio arbitral, tanto sustantivos como procesales
Por lo general se acepta el hecho de que el arbitraje se genere a travs de una disociacin en la emisin y recepcin del consentimiento. En todo caso, esta circunstancia no cambia la naturaleza ltima del arbitraje, que sigue residiendo en su carcter consensual. 64
63
MISSIMA ES LTD v. Papua Nueva Guinea; ALUMINIUM E ICERLANDIC ALUMINIUM CO, v. Islandia; COMPAIA DE DESARROLLO DE STA ELENA v. Costa Rica, UNCTAD 2003, ICSID Course Settlement D
64
ute.
Se resta importancia en general a la forma de emisin del consentimiento en el arbitraje de inversiones, destacando en todo caso que se est ante un convenio a al perfecto y que el arbitraje de inversiones se genera y desarrolla a partir de l. E.GAILLARD.- Larbitrage sur le fondement des traits de de prote tion des investissements. R A. 2003, num.3 pg. 853 y ss.-A. PRUJINER. Larbitrage unilatral :Le coucou dans le nid....pg. 73. Esta posibilidad de disociacin del c nsentimiento configurador del convenio se recoge ya como posibilidad en el rapport de los administradores del Banco Mundial sobre el Convenio de Washington de 1965, CIADI 15 Rev 1 enero 2003, p 43 numero 24. .
99
Preciso es no obstante tener en cuenta que la forma de emisin del consentimiento en forma separada o disociada no es privativa de este tipo de arbitrajes de inversiones, ya que multitud de arbitrajes comerciales comunes as se ins ituyen. Por ejemplo, aquellos instituidos o formalizados en base a condiciones generales, o en contratos de adhesin, y en general en todas aquellas relaciones jurdicas que oponen un solo emisor frente a una multiplicidad, abstracta y dispersa, de coco tratantes. La tcnica de la oferta seguida de consentimiento que formaliza el contrato es pues frmula frecuente cuando no necesaria en relaciones de este tipo y obedece ms a la necesidad de materializar el consentimiento supuestos de masificacin que a una estrategia o tcnica preconcebida. Lo cual es trasladable tambin al arbitraje en general, dada la masificacin, universalizacin y descontractualizacin de las relaciones hoy en da imperantes.
55.-Por otra parte, hay que dejar consignado que en la forma de emisin de este consentimiento estatal al arbitraje, se utilizan diversas formulas en los tratados o leyes generadoras. Es bastante habitual que se exija por parte del estado el agotamiento de las vas previas locales, o de que se mantenga la posibilidad de opcin abierta al inversor. Opcin que puede alcanzar el carcter de opcin irrevocable (E. Gaillard) o fork in the road. 65
56.-El efecto ms notable, o al menos el ms llamativo, que el arbitraje de inversiones proyecta sobre el convenio generador de todo arbitraje, es precisamente la forma en que ste se produce, el objeto sobre el que recae y los efectos que conlle obre el desarrollo de la operacin arbitral en su conjunto.
57.-El consentimiento previo, general y abstracto del Est o a travs de BIT o ley interna, ya no tiene por objeto un contrato - como es el caso del arbitraje clsico, en tanto que clusula o convenio normalmente adherido a un contrato principal, y sobre el que surge la controversia- sino cualquier actuacin del estado receptor de la inversi que pueda afectar negativamente a la inversin y que resulte en contravencin del propio Tratado o ley interna sustantiva. Es lo que se ha denominado arbitraje sin vinculo contractual ( sans lien contractuel) o without privity)66 Pero
65
Esta posibilidad surgi por primera vez en el Tratado Chile USA, y en el TLC Centroamrica, Caribe y USA, y se va incorporando en el ms moderno derecho sustantivo convencional de inversiones.
66
La diferente manera de prestarse el consentimiento en los arbitrajes de inversiones ha llamado desde el primer momento poderosamente la atencin de la doctrina, que ve en ello uno de los rasgos ms caractersticos, a la par que intuye, desde el principio, la variada problemtica asociada a esta circunstancia. B. STERN. Le consentement larbitrage CIRDI en mati dinvestissement international: qu disent les travaux prparatoires? Mlanges Philippe Khan, LITEC, Paris 2000, pag 223. Y del mismo autor, Un c up darrt la marginalisation du consentement dans larbitrage international. R.A. 2000. pag 403. J. PAULSSON Arbitration without privity 10 ICSID Review 232 (1995)
100
lo que es realmente notable-y diferenciador- es que esa oferta la hace el estado sobre todas sus actuaciones y sin que exista una relacin contractual oncreta establecida. Y todo ello sin perjuicio de que cualquier responsabilidad contractual del estad o de sus emanaciones tambin puede ser objeto del arbitraje planteado en un Tratado, en los uestos en que el estado asume cualquier contravencin de este tipo mediante la incor cin de una clusula paraguas(o de respeto de los compromisos asumidos en todos los rden O de que se asocie de cualquier manera la eventual responsabilidad contractual a la responsabilidad internacional del estado sustentada en el Tratado.
2.- El efecto expansivo de los requisitos objetivos para en el arbitraje de inversiones.
minar la jurisdiccin y competencia
58.-Al estar basado en una norma objetiva, el arbitraje de inversiones, produce un cambio notable en la manera de entender el efecto sustantivo primario del convenio que es el de establecer la jurisdiccin y competencia arbitral. El tribunal arbitral, una vez establecido, debe verificar de forma rigurosa los requisitos que conforman objetivame su competencia. y la posicin y legitimacin de las partes en el proceso. Y de ah la ensin que ocupa en la ms reciente jurisprudencia arbitral, la definicin de estos requisitos y elementos objetiv , tales como el concepto de inversin, la calificacin del inversor co nacional de un estado diverso al receptor de la inversin y la imputacin de los actos enjuiciados al estado o a sus emanaciones. Y todo ello en forma muy diferente a la seguida en el arbitra convencional, que tiene lugar por efectos del contrato y no por una norma de carcter objetivo, n todo lo que ello conlleva.
59.-Normalmente los Tratados definen ampliamente qu tipo de inversin sirve de cobertura para constituir el objeto de la proteccin del Tratado. Y tas frmulas suelen ser amplias, enunciativas, y tambin de carcter general.
Por su parte el Tratado de Washington, en el art. 25, no dice ni aclara que sea una inversin, lo cual esconde, o una posicin preconcebida para facilitar la expansin de la vigencia del Tratado y la garanta de una anticipacin sobre su eventual obsolescencia prematura, o un fracaso clamoroso en la definicin, de innegable sabor poltico.
101
60.-La jurisprudencia arbitral ha venido a ampliar considerablemente el concepto de inversin, siguindose de ello la gran y extensiva jurisdiccin del CIADI en este punto. En el asunto Salini/ Marruecos la inversin determinante de la competencia se basaba en la conjuncin de una cierta duracin, un cierto riesgo, la contribucin al desarrollo del pas de recepcin. 67, elemento que ha desaparecido como tal en la jurispru encia ms reciente, acentuando as la objetivizacin del criterio de la co etencia. En el mismo sentido se ha determinado que los gastos incurridos en pro de una negociacin previa a una inversin no constituyen propiamente una inversin a los efectos del Tratado CIADI. (Mihaly v. Sri Lanka).68.Ms tarde han entrado en el concepto de inversin a los efectos sealados, los prstamos 69 y las prestaciones en sentido amplio 70
61.-En el arbitraje internacional de inversiones, la competencia y la jurisdiccin se determinan rationae materiae, rationae personae y rationae voluntatis. El Tratado de Washington al que reconducen en su mayora los Tratados sobre Inversione determina en su art.25 que se aplicar a
67
El asunto Salini/ Marruecos habia esbozado una serie de elementos constitutivos de la inversin para fundamentar sobre ellos la competencia arbitral. Salini Constructori S.p.a e Italstrade S.p.a c. Reino e Marruecos. Asunto ARB/00/4 BIT. Decisin sobre competencia de 23 de Julio 2001.6 ICSID Rep.400(2004).El Tribunal se consider competente por tratarse de un contrato de construccin, constitutivo de una inversin a los efectos tanto del Tratado italomarroqu como del Tratado de Washington. FAROUK YALA. La notion dinvestissement dans la jurisprudence du CIRDI.:Actualit dun critre de comptence boulevers. En Le contentieux arbitral trasnational relatif a linvestissement. Cit. pg. 283.
68
MIHALY INTERNATIONAL CORPORATION c. Repblica democrtica socialista de Sri Lanka. Asunto ARB/ 00/2. Sentencia de 15 de Marzo 2002 sobre competencia 17 ICSID Rev. 142(2002).
69
Asuntos CSOB y FEDAX. CSOB c. Repblica eslovaca. Asunto ARB/97/ 4, BIT y clusula compromisoria. Decisin de 24 de Mayo 1999 sobre competencia. 5 ICSID Rep. 335 (2002) Decisin de 1 de Diciembre del 2000 sobre competencia. 5 ICSID Rep. 358 ( 2002) FEDAX NV. Venezuela c. Repblica de Venezuela, Asunto 96 3 en base a BIT. Decisin de 11 de Julio de 1997 sobre competencia, 5 ICSID Rep. 186 del 2002. Sentencia de 9 de Marzo de 1998 5 ICSID Rep. 200 del 2002.
70
SGS Societ Genrale de Surveillance S.A.c c. Repblic Islmica de Pakistn. Autopista Concesionada de Venezuela (AUCOVEN) c. Repblica Bolivariana de Venezu Asunto ARB/00/5. Decisin sobre competencia de 27 Septiembre 2001. 6 ICSID Rep. 469 y 515 (2001). Sentencia de 23 de Septiembre de 2003. Site del CIADI. Pakistn. Asunto ARB/01/13 BIT. Decisin de 6 de Agost de 2003 sobre competencia. 18 ICSID Rev. 293 (2003) SGS Societ Genrale de Surveillance S.A.-c c. Repblica de Filipinas. Asunto ARB/02/7. Decisin de 29 de Enero de 2004 sobre la competencia. Site del CIADI.
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las inversiones (cuyo concepto no determina) que tengan lugar entre Estados y nacionales de otro estado. La generacin del arbitraje va directa con fundamento en Tratado, ha provocado ya una mayor circunspeccin en los rbitros a la hora de determinar la competencia del Centro, en contraste con el sistema de las reclamaciones basadas contrato, en las que la necesidad de ponerse de acuerdo sobre el concepto de inversin es circunstancia suficiente para a allanar las dificultades en este sentido. Por el contrario, en un itraje unilateral, en que el consentimiento estatal se presta con carcter previo, general y abstr cto, los criterios de la competencia tienden a objetivizarse y funcionalizarse.
62.-La misma tendencia en la extensin del concepto de inversin se ha manifestado, a travs de la jurisprudencia arbitral en la extensin del concepto de nacional de otro estado, sobre todo en relacin a la nacionalidad de las sociedades mercantil y del control establecido sobre ellas, por nacionales de otro estado.
63.-Pero no es solo el Tratado de Washington el llamado, puesto que son los propios Tratados bilaterales (BITS) los que contienen una formula detallada, a veces exhaustiva del concepto de inversin, mediante formulas enumerativas y por analog El resultado ha sido una considerable amplitud para el concepto de inversin y una tendencia a una competencia cada vez mayor, en consecuencia, del CIADI o de aquellas instituciones designadas por los diversos Tratados. La amplitud del concepto de inversin, tal y como se dedu e del derecho sustantivo y de la prctica arbitral, ha engrandecido el marco del arbitraje de inversiones, aun a costa del arbitraje comercial internacional. Marco que se ve asimismo ampliado y rob ecido por la incidencia de las clusulas de nacin ms favorecida contenidas con cierta profusin en los Tratados bilaterales. 71
3.- Articulacin entre el arbitraje generado por Tratado y el arbitraje con fundamento en convencin arbitral. 64.-La peculiaridad de la generacin del arbitraje de inversiones, con fundamento en un Tratado o ley interna, de forma unilateral, conlleva una notable diferencia con el arbitraje en base a contrato. En este el efecto principal y sustantivo del convenio arbitral vlido es el de establecer la competencia arbitral propiamente dicha, que es la quer a por las partes, directamente o por remisin a una Institucin de arbitraje. En el arbitraje de inversiones, no siempre queda
71
. Vid.Claire Crpet DAIGREMONT.- Traitement national et traitement de la nation la plus favorise dans la jurisprudence arbitrale rcente relative linvestissement international. En Le contentieux arbitral.... Op. cit. pg. 107 y ss, a propsito del asunto MAFFEZZINI C. ESPAA.
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establecido este efecto principal del convenio, cuando la inversin y dems requisitos generan la competencia arbitral en base al tratado. En todo caso necesario articular el arbitraje que surge del contrato con el que se establece por el Tratado
65.-La posibilidad de que el inversor acuda directamente al arbitraje establecido en un BIT no excluye que tambin pueda hacerlo, si existe convenio arbitral en un contrato de inversiones. De hecho son frecuentes los casos en que el contrato de concesin, de obras, con truccin, llave en mano etc. que materializa una inversin conlleve una clusula compromisoria o disposicin que establezca una va de solucin de diferencias distinta a la establecida con carcter general y abstracto en el Tratado de Inversin. Existe pues la posibilidad de coexistencia de dos vas diferentes de solucin, para una misma controversia o para dos controversias ntimamente relacionadas: la que surge en base al Tratado, causando la responsabilidad internacional del estado receptor destinatario de la inversin, en su ca , y la que deriva exclusivamente del contrato. Ambos planos dan lugar a dos contenciosos muy diferentes, por su origen, su fundamento, por el derecho aplicable, por la competencia que generan y sus efectos. 72La articulacin entre las mismas resulta pues absolutamente necesaria so pena de llegar a dificultades serias en el desarrollo de las operaciones arbitrales, cuando no a sentencias contradictorias entre s, o a llamativos impasses procesales.
66.-Ambas vas, el arbitraje con fundamento en un Tratado y el arbitraje- u otra va, como puede ser la contencioso administrativa local, que ha originado decisiones arbitrales recientes en el marco del CIADI- con fundamento contractual, ( Treaty claims y contract claims) dan a lugar a dos contenciosos separados que, por inters y por coherencia, es necesario refundir en uno solo, o conectar o al menos articular o coordinar. 73A ello obedece la problemtica planteada y la solucin dada por la jurisprudencia arbitral en asuntos como Maffezzini, Vivendi, Wena y otros. Cada tipo
72
Vase a este respecto Bernardo M. CREMADES y David. J.A. CAIRNS.La seguridad jurdica de las inversiones extranjeras: la proteccin contractual y d Tratados.Revista de la Corte Espaola de Arbitraje. 2003, p.43-70.E.
73
Sobre los efectos distorsionantes de esta distincin Cf.IBRAHIM FADLLALAH. La disctintion treaty claims contract claims et la competence de larbitre Cirdi: faisons nous fausse route? En Ch. LEBEN Le contentieux arbitral trasnational relatif linvestissement.op. cit. pg. 205 y ss.Una buena relacin de sentencias relativas a la disociacin entre treaty claims y contract claims. En pgs... 216-218. Y sobre las diferencias entre las dos vas de reclamacin y su armonizacin., id. Bernardo M. CREMADES y David. J.A. CAIRNS.La seguridad jurdica de las inversiones extranjeras: la eccin contractual y de los Tratados.Revista de la Corte Espaola de Arbitraje. 2003, p.43-70.E. GAILLARD. Larbitrage sur le fondement des traits de Protection des Investissements..Rev.Arb. 2003, 3, pg. 864-876.+
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de reclamaciones tiene su propio mecanismo de solucin de controversias. pero los contendientes, las partes, son las mismas en los dos casos 74.
67.-Ante la posibilidad de estas dos vas, la articulacin se ha
ntado desde diversos planos:
1) Mediante la inclusin de una opcin irrevocable o fork in the road, de manera que se reconozca una sola va a eleccin del inversor con carcter irrevocable. 75 En este supuesto, el inversor puede elegir, bien las garantas pecficamente contractuales que dimanan de su contenido, bien las ga as, ms amplias, establecidas en el Tratado.
2) Mediante la inclusin en el Tratado de una clusula paraguas, o de cobertura, de manera que el arbitraje con fundamento en l abarqu tanto la responsabilidad del estado de carcter contractual, como la especficamente instituida en el Tratado.
3) Otorgando primaca al Tratado, sobre las vas estab cidas en el contrato, y fundamentando en consecuencia el arbitraje sobre este instrumento.76
68.-Por otra parte, el arbitraje fundamentado en convenio, exige una interpretacin de la voluntad de las partes; en el arbitraje unilateral de iones, fundamentado en un Tratado, obviamente , la interpretacin tiene lugar sobre normas objeti as y conceptos jurdicos indeterminados, sobre los que, con frecuencia, se establece el derecho sustantivo convencional y que acta como referencia legal para juzgar de la responsabilidad internacional de los Estados receptores, en que en definitiva consiste la jurisdiccin arbitral internacional de inversiones.
74
P. MAYER. Intervencin en la Table ronde. Le contentieux arbitral transnational relatif linvestissement. Nouveaux dveloppements. L.G.D.J. 2006, pag.195.
75
.E. GAILLARD. Larbitrage sur le fondement des traits de Protection des investissements. R.A.2003, 3 pg. 862, quien prefiere sustituir la locucin inglesa, de fork in the road por el trmino, ms comprensible, de opcin irrevocable.
76
Es la cuestin que se analiza en decisiones recientes emblemticas. LANCO/Argentina 40 ILM 457 (2001), SALINI/Marruecos, JDI2002.196 obs. Gaillard y VIVENDI/Argentina, JDI 2003.195 obs. Gaillard. El mismo fundamento en los tres: clusula de jurisdiccin que remite a los tribunales locales administrativos. Pero en los tres se hace uso de un Tratado como generador del arbitraje.
105
II.- INCIDENCIA DEL ARBITRAJE INTERNACIONAL DE INVERSIONES
ROCEDIMIENTO
69-En el arbitraje internacional general o meramente comercial, el procedimiento, cada vez ms institucionalizado, tiende a asumir los grandes principios procesales, sin poder evitar un progresivo viraje hacia una judicializacin en ocasiones excesiva el arbitraje de inversiones, la judicializacin contina, y se hace ms perentoria o justificada por la presencia de los estados como parte demandada, en un arbitraje concebido como unilateral. La dificultad de las cuestiones de competencia que son consecuencia a su vez de la progresiva normativizacin , objetivizacin y abstraccin del arbitraje de inversiones, complica an ms la escena procesal acentuando la judicializacin, que un reglamento como el del CIADI, tiende a flexibilizar en todo caso por reformas constantes y adecuadas. 77.
70.-Y son justamente las caractersticas ya sealadas de objetivizacin, publificac n, emergencia de una autntica y prolfica jurisprudencia arbitral, rticipacin del inters general y quiebra progresiva de la confidencialidad, etc., las que explican y justifican la incidencia sobre el procedimiento en este tipo de arbitraje y que se cifra en a) el debilitamiento de la confidencialidad, o si se quiere la implantacin progr a sustitutiva del principio de publicidad en los procesos, que son objeto de general conocimiento, obre todo en los del CIADI, 78 b) la amplitud con que se concibe la legitimacin y la capacidad procesal de las partes, c) la intervencin de terceros en el procedimiento, sin vinculacin con las partes, o con las pretensiones de las partes, como es el caso de los amici curiae, por razones que escaparan a los estrictos fundamento, lmites y contenido del proceso arbitral 79 d) la intervencin, lcita en ocasiones y no tanto en otras, de los estados parte mediante injunctions dirigidas al Tribunal, las partes o sus consejos e) la cooperacin de los estados firmantes d los Tratados en aclarar, acordar o
77
Las reformas tienen, entre otros objetivos, los de acortar los plazos y evitar maniobras dilatorias improcedentes o injustificadas de las partes. Y a acen su judicializacin. Vid en general, B.LEGUM La Rforme du CIRDI: Vers une jurisdictionalisation de l rage transnational?. En Le contentieux arbitral relatif linvestissement. Op. cit. pag 283-289
78
Los procedimientos y sus incidencias y evoluciones son ampliamente puestos a disposicin del pblico en general a partir de las Revistas, ICSID review y el sitio Internet del CIADI y aquellos que no se llevan a cabo a travs de este Centro, tambin son objeto de amplia divulgacin. A. PRUJINER. larbitrage unilateral: un coucou dans le nid...op. cit. pg. 83-85. Dice este autor: la culture de la discrtion hab le dans larbitrage conventionnel dtonne dans lunivers de larbitrage unilatral
79
En los arbitrajes de inversiones, la presencia del estado como parte, fuera normalmente de una posicin meramente contractual, y en tanto que garante del inte s general, introduce una perspectiva pblica que explicara suficientemente la publicidad y la intervencin de terceros sin pretensiones directas el proceso.. La intervencion de los amici curiae ha sido planteada ya en numerosos asuntos CIADI, como METHANEX V.USA Y UPS c. CANADA.
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interpretar determinados aspectos de los Tratados, con la pretensin de que quede vinculado el Tribunal arbitral.
71.-Por lo dems y en lo que toca a la eclosin de nuevos principios procesales, en el arbitraje de inversiones, preciso es reconocer que es necesario insistir y aplicar sobre los viejos y clsicos, tales como los de contradiccin, transparencia, eliminacin los trmites puramente dilatorios innecesarios y de colaboracin entre partes, de los que las recientes reformas del Reglamento del CIADI, se hacen eco.
III.- INCIDENCIA DEL ARBITRAJE INTERNACIONAL DE INVERSIONES EN LO QUE CONCIERNE AL DERECHO APLICABLE.
72.-Una cuestin clsica y fundamental en el arbitraje internacional es la determinacin del derecho aplicable. En el arbitraje de inversiones, las caractersticas que hemos quedado sealadas, su forma de generarse hoy en da a travs de un Tratad y la internacionalizacin acusada que de ello deriva, sin excluir la necesidad de determinar cul ha de ser este derecho aplicable que acta como referencia de la legalidad que se controla, revisa o juzga, hacen preciso considerar algunas particularidades notables.
73.-Para juzgar acerca de la eventual responsabilidad de los estados receptores de la inversin, sobre los que se cierne la demanda de arbitraje con fu mento en el Tratado, o autnoma en base contractual, cuando el estado o sus personificaciones, o emanaciones aparecen vinculados de esta forma con el inversor, debe quedar establecido c amente cul haya de ser el Derecho, o las reglas, o el sistema jurdico que constituye la referencia legal del arbitraje.
74.-Son muchas las cuestiones que se plantean bajo la rbrica de este epgrafe, que traducen paladinamente el sentido y el grado de la evolucin del derecho aplicado a las relaciones internacionales y singularmente a las que implican una inversin . La especial fisonoma del arbitraje de inversiones fundamentado en un Tratado incide sobre el mismo concepto de fuentes aplicables, sobre la relacin del Derecho internacional con el Derecho interno del estado receptor, sobre todo, y sobre la confrontacin entre el estado e tanto que protector de inversiones y el estado garante y factor, por vas e instrumentos variados, del inters general.
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75.-Examinamos a continuacin tres cuestiones bsicas, obj o de la jurisprudencia arbitral del CIADI ms reciente y comprometida: investigar el derecho aplicable, y especialmente la relacin entre el derecho interno y el internacional,, (1) cmo se coordina la determinacin del derecho aplicable ante la presencia de las dos vas, posiblemente, concurrentes en la solucin de las diferencias relativas a la inversin 2) cul es el contenido del derecho internacional aplicable que se deriva del Tratado( 3) para finalizar exponiendo acerca de la naturaleza de la revisin jurisdiccional ejercida en el arbitraje de inversiones, intuyendo ya sus consecuencias.(4).
1.- El sistema de fuentes aplicable: la plaza respectiva del Derecho interno y del Derecho internacional.76.-La primera de las preocupaciones en un arbitraje internacional, es establecer el sistema de fuentes aplicable y dentro de ella, lo cual es cierta ente de no escasa importancia, es averiguar el lugar que ocupa dentro de este sistema el Derecho int nacional y su relacin con el Derecho interno, normalmente del Estado receptor. 80
77.-El art.42, 1 del Tratado de Washington establece en primer lugar, que el Tribunal decidir la diferencia de acuerdo con las normas de Derecho acordadas or las partes para seguir, que a falta de acuerdo , el Tribunal aplicar la legislacin del Estado parte en la diferencia- incluyendo sus normas de derecho internacional privado, y aquellas normas de derecho internacional que pudieren ser aplicables. 81
78.-No parece que exista demasiado disenso en cuanto a las razones que avalan la eleccin, en primer lugar, del derecho de autonoma por las partes. Constituye sta una tendencia generalizada en el arbitraje internacional, que encuentra ciertas dificultades no obstante en su estricta aplicacin al campo de los arbitrajes internacionales de inversiones. La problemtica de la eleccin del Derecho por las partes surge en la determinacin d su alcance y en las relaciones entre el Derecho internacional y el interno.
80
En el Asunto SOABI/ SENEGAL., se aplic el derecho interno, reconociendo expresam e, y sin limitaciones, la eleccin de las partes. SOABI Societ Ouest Africaine des Btons Industriels c Repblica del Senegal. ARB 82 1 Decisin de 1 de Mayo de 1984 sobre la competencia y Sentencia de 25 de Febrero de 1988.
81
El art. 40 del Informe de los Directores sobre el Convenio de Washington de 1965 aclara que este Derecho internacional es el propio del Estatuto de la CIJ. Art 38.
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79.- Cuando el objeto de la eleccin es el derecho interno del pas receptor, dos tipos de objeciones se presentan, y que son a su vez objeto de reocupacin y de ocupacin en la doctrina arbitral ms reciente: en primer lugar, que no siempre los Estados disponen de normas suficientes y adecuadas, por lo que se hace necesario acudir a los propios Tratados, que se erigen aslgicamente- en la principal fuente del Derecho internacional aplicable.; el segundo lugar, porque ese derecho interno, puede encontrarse en contradicci con el Derecho internacional, frustrando o menoscabando de alguna manera la inversin que se trata de proteger.
80.-Esta ltima circunstancia se agranda si se tiene en cuenta que:
El Estado no es solo el partenaire del inversor. Como es el caso del contrato, con partes y obligaciones recprocas. El estado tiene una responsabilidad frente al inversor pero tambin otras responsabilidades frente a la sociedad en general..
El estado puede ( y debe) seguir dictando las normas d todo tipo y los reglamentos y actos que sean necesarios y concluyentes a esos fines, as como modificar unilateralmente las relaciones establecidas, en funcin de su estatuto personal ejercido a travs de la Administracin Pblica. Si ello puede estar justificado en el derecho intern , de ninguna manera lo es en el plano internacional, y menos an e el arbitraje de inversiones si lo estuviere no sera sin consecuencias indemnizatorias o ompensatorias notorias.
81.-Diversos expedientes se han creado para eliminar o al enos reducir el peso de esta posicin del estado y favorecer en suma la igualdad y seguridad que es necesaria en el despliegue de las relaciones econmicas internacionales y singularmente de las de inversiones. Son propias de esta idea: el efecto derogatorio del Derecho del arbitraje ernacional respecto del interno, las clusulas de estabilizacin en los contratos internacionalizados, o la inaplicacin, por contraria al Derecho internacional, del estatuto exorbitante de la Admini tracin en el fuero interno. Y la posibilidad de acudir a tribunales imparciales, neutra pecializados como es el CIADI
82.-Progresivamente la ciencia del Derecho arbitral internacional, haba ido construyendo, no sin altibajos y vacilaciones, la teora del contrato de es ado, expurgando al estado de sus prerrogativas del Derecho interno( fundamentalmente ad nistrativo), situndole en pie de igualdad con el particular inversor, derribndole del tradicional pedestal del estado potentior personae. La superioridad del estado se rebaja hasta el nivel de igualdad, por la aplicacin del Derecho internacional, que neutraliza el poder legisla ivo y reglamentario general, elimina las
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prerrogativas del hecho del prncipe y reintroduce los principios del Derecho internacional en toda actuacin del Estado, dentro de la dinmica y la compe encia del Tratado.
83.-As bien, tanto el Reglamento CIADI, como el UNCITRAL, CCI o cualesquiera de las aplicaciones, remiten prima facie a la eleccin de las partes el derecho aplicable, con intervencin paralela o subsidiaria del Derecho internacional. La jurisprudencia arbitral mas reciente ha ido decantando estas cuestiones, para declarar, sin negar la aplicaci del derecho interno, la primaca y el papel, suplementario, correctivo o integrador, del Derecho internacional. Se va asegurando la primaca de ste cuando es contrario el Derecho interno. En el nto Kameroon v. Klockner , el tribunal declar que el art. 42 del Tratado no autoriza a los rbitros a aplicar solo el Derecho internacional: primero ha de aplicarse el derecho interno y despus de forma correctiva el internacional. 82En el asunto Amco v. Indonesia ,83 ya se declar lo contrario :el Derecho internacional es prevalente.
2.- La articulacin entre el derecho aplicable con fundamento en el Tratado y el derecho aplicable en funcin del contrato cuando ambas vas coexisten. 84.-La cuestin es coordinar o articular las dos vas posibles que subsisten de generacin del arbitraje, y de las que ha se ha hecho mencin a propsito del establecimiento de la competencia arbitral. Es necesario reconducir- como ya lo ha hecho una reciente y emblemtica jurisprudencia del CIADI- el contencioso contractual, basado en un convenio y sobre un contrato, con el contencioso fundado en un Tratado y que contempla en t su amplitud las actuaciones del estado contraventoras en su caso de las propias dispos ciones normativas contenidas en ese Tratado, armonizndolas con el Derecho interno del Estado receptor.
85.-La coexistencia de las dos vas de reclamacin- sobre tratado y sobre contrato- incide tambin sobre el derecho aplicable en funcin de las clusulas atributivas de competencia y de eleccin del derecho aplicable contenidas eventualmente en cada uno de esos instrumentos gen adores del arbitraje.
82
Vase E.FERNNDEZ MASI. Arbitraje en inversiones extranjeras: el procedimiento arbitral en e CIADI. Tirant lo Blanch. Valencia 204, pgs. 282 y ss. E. GAI ARD y. BONIFATEMI. The meaning of and the article 42(1), second sentence, of the Washington Conv on: The role of International law in the ICSID choice of law process 18 ICSID Rev. 375(2003).
83
AMCO ASIA CORPORATION OAN AMERICAN DEVELOPMENT LIMITED Y PT AMCO INDONESIA c, Repblica de Indonesia Asunto AEB 81 1).Decisin del Comit ad hoc, I ICSID R . 509(1993) Nuevo examen de las diferencias despus de la anulacin. Decisin de 13 de Ma 1988 sobre el alcance de la anulacin 3 ICSID Rev.166 (1988) Una segunda demanda de anulacin que ya no prospera. Decisin del Comit ad hoc de 17 de Diciembre.
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Es por ello que las cuestiones de fondo que debern se enjuiciadas por los rbitros podrn ser diferentes si el arbitraje proviene de un atado, o ley interna, o de un contrato. La clusula de eleccin del derecho puede asimismo ser diferente en una y otra va de reclamacin. 84
3.- El sistema puente o de cobertura entre Tratado y contrato: la clusula paraguas y su incidencia en el Derecho aplicable. 86.-La articulacin entre una y otra va tambin puede alcanzarse, como acontece en general respecto de la competencia arbitral en su conjunto, mediante l clusula paraguas o compromiso de asumir el estado en el Tratado las contravenciones tractuales como forma de incumplir el propio Tratado. Se eleva- como se ha dicho- las obligaciones contractuales al carcter y naturaleza de obligaciones internacionales. Se ampla la competencia del tribunal y al mismo tiempo se funde ante un solo tribunal el derecho aplicable y el objeto de la labor enjuiciadora del tribunal, ya sea en funcin de las reclamaciones en base a Tratado, ya sea en funcin de las reclamaciones en base a contrato85 Es un sistema puente o de cobertura entre Tratado y contrato que incide tanto sobre la competencia como sobre el derecho aplicable en el examen de la con roversia. En suma, mediante la clusula paraguas se incluye de manera expresa en el objeto de esa proteccin, las obligaciones de naturaleza contractual. Se ampla en consecuencia el marco referencial de la legalidad que el rgimen del Tratado de inversiones vi ila y controla en el plano internacional, y se incluyen dentro de l las obligaciones de este tipo, dando as lugar a una cobertura total para la proteccin objeto del Tratado. 86
84
En el asunto WENA HOTELS C. EGIPTO, el tribunal declar que la clusula de eleccin de d cho contenida en el contrato de arrendamiento no alcanzaba al sistema de eleccin deducido del Tratado britnico egipcio. Es, de esta forma, la misma doctrina sentada en el Asunto VIVENDI, respecto de las clusulas atributivas de jurisdiccin. E. GAILLARD. L itrage sur le fondement des traits...op. cit. R.A 2003, pgs. 874 y 875.
85
. Pero algunas deficiencias se advierten. Hay conversin mediante la Clusula paraguas en un solo sentido: las violaciones contractuales son violaciones del Tratado pero no las violaciones del Tratado son siempre contractuales. Es por eso que en el modelo de los Tratados USA, hay una tendencia en ampliar la competencia del tribunal y un abandono de las clusulas de cobertura. La clusula paraguas ha sido un mecanismo transitorio, pero que ha cumplido su papel y ahora abandona al campo. BEN HAMIDA. La clause relative au respect des engagements dans les traits dinvestissement. En Le contentieux arbitral trasnational relatif a linvestissement. L.G.D.J Paris 2006. pg. 53 y ss. .Del mismo autor, bitrage trasnational face un dsordre procdural: La concurrence des procdures et les conflits de juridictions. En O va le droit de linvestissement . PEDONE. Paris 2006, pg. 200 y 201.
86
Una cuestin interesante es la planteada por W. BEN H MIDA. La clause relative au respect des engagements dans les traits dinvestissements. Op. cit. Pg., 95-104, sobre la existencia de clusulas sustitutivas de la clusula paraguas, lo cual es tanto mas interesante cuanto que la meritada clusula no es demasiado frecuente y es posible interpretar en sentido favorable a la proteccin deseada las clusulas
111
4.- El contenido del derecho internacional aplicable. 87.-Importancia en consecuencia es la de establecer y analizar en principio el Derecho contenido en los Tratados y de conformidad al cual ha de ser juzgada la actitud del estado demandado, en relacin a la inversin que es objeto de la garanta.
88.-Los tratados tanto bilaterales como multilaterales, de Proteccin de Inversiones, contienen una serie de normas de derecho sustantivo, directament aplicables, cuando se dan los requisitos, constituidas por estndares de conducta, genricos, que funcionan como conceptos jurdico indeterminados. La labor de la interpretacin autntica, a partir de los propios estados parte en los Tratados en cuestin (como es el caso del TLCAN) sobre aspectos controvertidos, o la propia jurisprudencia arbitral, del CIADI, sobre todo, ha ido ecantando el perfil y contenidos de estos estndares que constituyen el ncleo esencial en la aplicacin del Derecho internacional en la materia. 87 La consecuencia que de ello se deriva es, por un lado, que la propia jurisdiccin arbitral, a fuer de objetiva y pblica, se va acercando ms a los tics de una jurisdiccin preestablecida, de carcter general y abstracto, instituida a priori para la defensa del sistema normativo, que para extraer la justicia de un caso concreto basado en una hiptesis concreta contractual. Los criterios de competencia son funciona es y objetivos-(los conceptos de inversin, de nacional del estado etc.). Y poco se deja a la intencionalidad de las partes, mo en el arbitraje ms clsico o convencional.
estndar o los conceptos jurdicos indeterminados que constituyen las expresiones normativas: clusula de preservacin de norma ms favorable, clusula relativa a la expropiacin, tratamiento justo y equitativo, etc. Las decisiones de la jurisprudencia arbitral no son ni unnimes ni concluyentes en este sentido, y sera de desear sacar el mximo provecho al efecto de estas no s sobre las que descansa el derecho protector de inversiones en su esencialidad.
87
Esta circunstancia otorga un gran poder a los rbitros de este tipo de arbitrajes, y correlativamente una enorme inquietud en los estados que pueden encontrase sorprendidos. GENEVIEVE BURDEAU. Table Ronde. Le systme actuel est- il dsquilibr? En CH. LEBEN. Le contentieux...op. cit. pg. 189. La ofensiva por establecer lmites o brindar aclaraciones e interpretaciones conjuntas o de modificar el Derecho sustantivo es uno de las perspectivas en las que se tr actualmente a travs de los nuevos Tratados, o de su modelizacin.
112
89.-La aplicacin del Derecho internacional es tanto el convencional contenido en los Tratados, y ampliado a otros Estados por el sistema de extensin puente de la clusula ms beneficiosa, como del derecho consuetudinario88
5.- La revisin ejercida por los rbitros en el arbitraje de inversiones es un control de legalidad internacional. 90.-El control de legalidad internacional ejercido por los rbitros en el arbitraje de Inversiones sobre los comportamientos de los estados es de una importancia comparable a la que ha visto, en el siglo XIX, la transformacin, en el ordenamiento jurdico francs, del rol del Consejo de Estado, de rgano consultivo en verdadero juez de los ctos de la Administracin, ha dicho en un bello smil Emmanuel GAILLARD.89 Sin perjuicio de lo ajustado de la comparacin, lo ci rto es que, prescindiendo del origen, fundamento, naturaleza etc. de la jurisdiccin que ahora surge como consecuencia de la instauracin prevalente del arbitraje con fundamento en un Tratado, una diferencia muy destacable se presenta en el control arbitral de la legalidad internacional respecto de la jurisdiccin administrativa: se trata de un cont cioso que implica nicamente el resarcimiento o la compensacin, si ha lugar a ello, muy diferente al contencioso de la anulacin, consustancial al orden jurdico administrativo.
IV.- FASE POST ARBITRAL. LA EJECUCIN Y EL CONTROL DE LA S NTENCIA ARBITRAL EN EL ARBITRAJE INTERNACIONAL DE INVERSIONES. 91.-Ha sido una constante en la evolucin del arbitraje internacional en general, la tendencia en mantener a ste dentro de un clima de neutralidad, distante de las jurisdicciones estatales y del derecho estatal. En este impactante proceso garantizador un gran paso fue dado por la Convencin de Nueva York; aunque las legislaciones nacionales no le fueron a la zaga en el empeo de desvincular el arbitraje internacional progresivamente de los marcos estatales, favoreciendo su autonoma y natural diferencia con el arbitraje interno.
88
Existe hoy en da un nutrido derecho consuetudinario de Inversiones. A.LOWENFELD. Investment agrement and International Law Columbia Journal on Tra national Law. 2003
89
E. GAILLARD.La jurisprudence du CIRDI. Editions Pedone. Paris 2004. p. 767-768.
113
92.-En el arbitraje internacional de inversiones esta tendencia a la desvinculacin de todo control por parte del estado receptor parte est aun ms justificada si cabe. 90
En efecto. Las particularidades del arbitraje internac nal de inversiones se extienden, finalmente, en la fase post arbitral, una vez producido el laudo, marcando una notable diferencia con el arbitraje internacional general o comercial. En ste, y merced al Derecho convencional, y particularmente de la Convencin de Nueva York de 1958, el reconocimiento y ejecucin de las sentencias queda garantizado si se cumplen una serie d requisitos, contenidos en el art. V, que afectan sobre todo a la regularidad de produccin del do arbitral. Son requisitos extrnsecos que excluyen el control sobre el fondo por el Tribunal encargado de proceder a su econocimiento y ejecucin, como es bien sabido. No es necesario insistir sobre el gran logro que signific la Convencin de Nueva York en la implantacin de un rgimen obligatorio y uniforme para el reconocimiento y ejecucin de sentencias 91
93.- Con todo y reconocer el avance que sobre el Derecho arbitral internacional signific y significa en gran medida la Convencin de Nueva York, no por ello se exclua el control, aunque tasado y limitado, por parte de los Estados sobre el laudo dictado, condicionando el exequtur. Una jurisprudencia judicial creciente y uniforme ha venido a sancionar el xito uniformizador de la Convencin de Nueva York y a afianzar la autonoma del arbitraje como institucin en el plano internacional., alejndolo cada vez ms de la esfera estatal.
94.- Por otra parte, la incorporacin in totum de la Convencin a las legislaciones nacionales- entre ellas la nuestra- o la unificacin lograda a travs de la implantacin amplios confines de la ley modelo UNICTRAL, ha producido una generalizacin del rgimen de reconocimiento y ejecucin de sentencias arbitrales y la limitacin del control esta al sobre los laudos dictados. La progresiva equiparacin de los motivos de denegacin de exequtur con los de anulacin de una sentencia, ha colaborado muy positivamente en la consolidacin de un rgimen uniforme de control estatal dentro del arbitraje denominado convencional internaci l. Pero este control no desaparece.
90
Las interferencias del estado receptor no solo pueden ausarse en la fase post arbitral, en trmite de reconocimiento y ejecucin de la sentencia, sino tambin en el procedimiento, a travs de injunctions. O incluso por vas de hecho.Elie KLEIMAN.- Les incidences politiques de la souverainet sur la bitrage: les perturbations de la procdure arbitrale. RA 2003. numero 3 pg. 827 y ss.
91
De la que se cumplen este ao los cincuenta de vigenc a.
114
95.- Esta perspectiva cambia radicalmente en el arbitraje internacional inversiones, cuando, como es el caso ms frecuente, por remisin directa de los Tratados bilaterales de Proteccin de Inversiones, es el centro Internacional para el Arreglo de Diferencias entre Estados e inversores de otros Estados, CIADI, la institucin competente. En el bien entendido, de que aunque proporcionalmente muy mayoritaria, la intervencin del CIADI, no es exclusiva, ya que los Tratados, remiten a, o las partes a travs de la clu la compromisoria en un contrato de estado pueden pactar, la administracin de otras instituciones arbitrales, como la CCI, la LCI, u originar arbitrajes ad hoc, bajo la aplicacin del Reglamento U ITRAL. 92
96.- En el arbitraje internacional de inversiones, sobre todo cuando el arbitraje se instituye en Tratado bilateral, el empeo que encarna la voluntad e tatal generadora del acuerdo de derecho internacional, es justamente el de evitar, en la mediad de lo posible, el control judicial del estado receptor de la inversin, en el que se ha de ejecutar precisamente el laudo en cuestin. Se justifica, en esa medida, que el Tratado de Washington de 1965 y las reglas de arbitraje CIADI provean un rgimen de reconocimiento y ejecucin de se tencias y de anulacin de los laudos muy diferente al del arbitraje internacional comercial o general. En l se trasluce el deseo en eliminar el control estatal- afianzando la autonoma del arbitraje respecto de las instancias estatales, mas imperioso si cabe que en el arbitraje g eral. Por razones obvias,- ya que se ejecuta precisamente contra un Estado receptor, dado el posicionamiento de las partes en el arbitraje internacional de inversiones, y estableciendo en su lugar un rgimen autnomo de control.
97.- Este rgimen de control se establece sobre la base de excluir en todo caso el control estatal y de rechazar cualquier recurso de anulacin que no sea establecido, con carcter exclusivo por el Tratado.
98.- Respecto del reconocimiento y ejecucin de laudos y d decisiones arbitrales en general, el rgimen de exequtur, se elimina, segn el art. 54 a 1 del Tratado, haciendo valer la naturaleza de una sentencia definitiva de un Tribunal propio del est o en que se ha de ejecutar.93 La diferencia
92
E otros supuestos, es el propio Tratado el que dispon que el arbitraje quede regido por otras normas procesales distintas a las del CIADI. Tal es el caso del TLCAN, a causa de la no ratificacin por parte de alguno de los estados signatarios, de la Convencin de Washin ton sobre Inversiones. En estos supuestos es posible, y as ha acontecido, en diversas ocasiones, q e ejercite una accin de anulacin contra el laudo arbitral, residenciada en los Tribunales judiciales del lugar de produccin del laudo., y la aplicacin en consecuencia del derecho general internacional o del nacional de arbitraje..
93
A.GIARDINA. - Lexcution des sentences du Centre International pour le rglement des diffrends relatifs aux investisements . Revue Critique Droit International Public. 1982, 273.
115
respecto de la Convencin de Nueva York salta a la vista desde el momento en que sta solo impone la obligacin a los estados de reconocer y ejecutar conforme a su propio derecho interno, una sentencia arbitral considerada extranjera, mientras que en el Tratado de Washington, se da por sentando y de forma directa el valor que adquiere una sentencia arbitral dictada bajo el amparo del Tratado.
99.- Respecto de la anulacin propiamente dicha, un procedimiento de accin en anulacin de carcter interno al propio CIADI, queda establecido por el art. a 52 del Tratado de Washington, a cargo no ya de los tribunales estatales sino de comits ad hoc, constituidos segn reglas propias. Este procedimiento enumera los motivos tasados de la anulacin. Algunos de ellos, como el vicio en la constitucin del tribunal arbitral, o la inobservancia de una r gla fundamental de procedimiento, o el ms explcito de corrupcin de un mbro del tribunal arbitral, aluden, en consonancia con los motivos indicados en la Convencin de NY, a un control extrnseco de las circunstancias de produccin del laudo, lo que excluye a todas luces un eventual control sobre el fondo
100.-La redaccin de los otros dos motivos- exceso de poder manifiesto del Tribunal, falta de motivacin- por su carcter ambiguo pudieran albergar la tentacin una eventual revisin sobre el fondo de la sentencia dictada. Aunque el propio tratado, as como otros instrumentos, y la jurisprudencia arbitral ponen de manifiesto una ms que aceptable prudencia en el carcter y el alcance atribuidos a esta revisin por parte de los comits ad hoc para no convertirla en una revisin sobre el fondo, lo cierto es que en los escasos supuestos en que ha tenido lugar hasta la fecha, no se ha excluido el conocimiento de determinados aspectos vinculados directamente sobre el fondo y que han sido revisados y en ocasiones anulados. 94 No obstante, la conclusin es que tambin en este punto es reconocible un autonoma del arbitraje de inversiones que contrasta con el rgimen del arbitraje internacional comercial y general y que afianza a la vez el carcter autnomo del arbitraje de inversiones y su distanciam to de la esfera estatal, como exigencia de garanta mnima asociada esencialmente a este tipo de arbitraje.
101.-La perspectiva y el ambiente en que se produce y desarrolla el arbitraje de inversiones, de carcter unilateral, son vistas en ocasiones como cond ionantes de la exigencia en propiciar un mayor control sobre el fondo de las sentencias produc en este marco. A la indudable
94
Hasta el punto de ver en ello un rgimen larvado de ontrol sobre el fondo y de recurso en apelacin. En los asuntos emblemticos, Klckner y Amco, los comits ad hoc, tienen buen cuidado en manifestar que (en la anulacin) no se est ante una instancia de apelac aunque ello no excluya un examen riguroso de los motivos de la decisin a quo. Vid E. GAILLARD. La jurisprudence du CIRDI, op. Cit. Pag 163,169 y 194.
116
estatalizacin del Derecho de proteccin de inversiones, o la consecuente judicializacin del arbitraje que salvaguarda sus contenidos, se une la ne esidad de contar con una jurisprudencia arbitral que aporte una interpretacin uniforma de las normas contendas en los diversos Tratados origen., y en particular aquellas de carcter estndar o conceptos jurdicos indeterminados. La tentacin de intervenir en este terreno por parte de l estados, fijando interpretaciones uniformes se hace demasiado patente en algunos casos, mo es el supuesto del TLCAN, o en el diseo de modernos Tratados bilaterales.
102.-En el marco del arbitraje comn internacional o comerc , el control post arbitral, a cargo de los tribunales judiciales del estado en el que se solicita el reconocimiento y ejecucin de la sentencia o conforme a cuyo derecho ha sido dictada, o en cualquier otra circunstancia recogida en el derecho interno o en la Convencin de NY, se justifica y configura como una contrapartida a la amplia libertad dejadas por los estados en la configuracin y desarrollo del arbitraje, progresivamente despegado del marco estatal, tanto sus antivo como procesal. Esta es la tesis que circula con mayor predicamento
103.-En el arbitraje internacional de inversiones, cuando es aplicable el procedimiento CIADI, el control estatal desaparece. Y es sustituido por un control interno, como acabamos de ver y a cargo de unos rganos (los comits ad hoc) pertenecientes al mismo sistema. 95 La razn obedece al principio de que toda decisin ha de ser contrastada -o ha de tener la posibilidad de que lo seay se basa tambin en la necesidad de ir sentando jurisprudencia en aspectos decisivos y sustanciales aportados por el progreso del arbitraje institucin en el marco concreto de las inversiones internacionales. Es en este campo, donde afloran pues las peculiaridade de las formas de control que son exigencias de este planteamiento diferente en principio al del arbitraje internacional general.
104.-Todo ello, con la importante salvedad de que sean las reglas CIADI aplicables por entero. No as cuando procede cualquier otro reglamento- incluso el Mecanismo complementario del Tratado de Washington, puesto en pie respecto de los pases q e no han ratificado todava la Convencin (Mjico y Canad en el TLCAN)- o de ley o tratado especifico que haga recaer la competencia del control, en su doble aspecto, en los tribunales del es ado en donde se dicta el laudo. De hecho
95
En todo caso se excluye que los comits ad hoc puedan revisar el fondo de las sentencias que se les someten, aunque algunas de las causas o motivos expres s en el Tratado de Washington, por su vaguedad, o ambigedad incluso, pudieran servir de basamento a una revisin de este tipo. (as por ejemplo el motivo, exceso manifiesto de poder .Vid nota anterior.
117
algunas sentencias en el marco de TLCAN han sido anuladas, aunque parcialmente, por tribunales estatales. 96
CONCLUSIONES 1.- Se confirma el aserto de que el derecho es una tcnica utilitarista. El arbitraje de inversiones, calificado de unilateral, abstracto, colectivo o previo, pone en marcha un rgimen especifico, atento a solventar ciertas dificultades del arbitraje convencional o comercia o general y hacindolo adaptable a las exigencias de un rgimen avanzado y eficaz de proteccin de inversiones.
2.- El arbitraje internacional de inversiones surge pues en un contexto diferente al del arbitraje internacional comercial. Las necesidades especificas de proteccin de las inversiones inducen a los Estados a garantizar en todo caso una solucin a los a aques o contravenciones que puedan experimentar las inversiones que se trata de proteger y garantizar. El arbitraje es pues un mecanismo de garanta y proteccin de inversiones que da aupado al mximo nivel normativo, mediante el Derecho internacional.
96
As el Tribunal del Distrito de Columbia en el caso METALCLAD Corporation c. Estados Unidos Mexicanos. Asunto ARB(AF) 97 1, Mecanismo suplementario. TLCAN Captulo 11. Sentencia de 30 Agosto de 2000, 16 ICSID Rev. 168( 2001) Decisin de la Corte Suprema de la Columbia Britnica de 2 de Mayo del 2001 5 ICSID Rep. 238 (2002) 5 ICSID Rep. 238( 2002) y los sitios del CIADI y de los Estados miembros del TLCAN. Decisin de la Corte Suprema de la Columbia britnica de 31 de ctubre del 2001. 6 ICSID Rep. 53 (2004),
118
LA S NORM A S SUST A NTI VA S C ONT ENIDA S E N LO S T RAT AD O S BILA TE RALE S D E I NVE RSI N ( TBI) 97 Por Sebastien M ancieux
El tema versa sobre las obligaciones de los Estados y e los inversionistas contenidas en los TBI. Este ttulo no puede en todo caso entregarnos las dos partes en que se divide este anlisis, puesto que sabido es de todos que las obligaciones materiales contenidas en los TBI slo tienen un destinatario, los Estados.
Ciertos TBI contienen reglas de las que los Estados pueden prevalerse, sin embargo, por una parte dichas reglas no tienen un carcter material, y por otra, no todas son susceptibles de hacerse valer frente a los inversionistas.
La primera categora de este tipo de normas, est constituida por las clusulas de arreglo de diferencias contenidas en ciertos TBI, y que dan la posibilidad al Estado de acceder a la justicia arbitral; dichas clusulas no contienen ninguna regla su tantiva y por lo dems, ellas no pueden imponerse a los inversionistas, cuyo consentimiento es necesario para que dicho arbitraje pueda tener lugar 98.
La segunda categora de reglas corresponden a las normas que prevn que las reglas del TBI son slo aplicables a las inversiones realizadas e conformidad a las leyes del Estado receptor de inversin. Dicho tipo de normas es muy til para es os Estados, tal como puede observarse en los casos Ciadi Inceysa Vallisoletana c. El Salvador (ARB/03/26) y Fraport AG Frankfurt Airport
97
Sbastien Manciaux, doctor en Derecho, Matre do confrences en la Universidad de Bourgogne. El autor agradece a Carlos Hecker, abogado de la Universidad de Concepcin Chile y estudiante de doctorado en la Universidad de Bourgogne, por la ayuda prestada en la preparacin de esta intervencin.
98
Adems, aun suponiendo que pudiesen imponrsele este tipo de arreglo de diferencias, ello no sera para los inversionistas ms que una obligacin liviana ya que en caso de litigio, la mayor parte de los inversionistas prefiere someter el diferendo con un Estado a una jurisdiccin arbitral ms que a la jurisdiccin interna del Estado con el cual tiene el c flicto.
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Services W orldwide c. Filipinas (ARB/03/25)99; pero no se trata de normas sustantivas. Se trata de normas relativas al campo de aplicacin de los TBI, re ervando el beneficio de las reglas protectoras que contienen solamente para los inversion tas que han realizado sus inversiones en conformidad a la legislacin del Estado que les acogi 100. Si en presencia de una clusula de este tipo, un tribunal arbitral considera que el inversioni ta que dio inicio al procedimiento arbitral no realiz su inversin en conformidad a la legislacin del Estado demandado, dicho tribunal deber declarar como improcedente la solicitud del inversioni ta, por cuanto este ltimo no se encontrara cubierto por las reglas del TBI, incluida aquella relativa al arreg de diferencias.
Pero no porque los TBI no contengan obligaciones a cargo de los inversionistas, ello significa que stos no tengan ninguna obligacin para on los Estados receptores de inversin. En primer lugar, aun en ausencia de un TBI, si la realiza in de la inversin extranjera requiere la conclusin de un contrato o una autorizacin administrativa, todo comportamiento fraudulento del inversionista, los expone a sanciones que podran legar hasta la resolucin del contrato o el retiro del acto jurdico que autoriz la inversin 101. Por otra parte, a menos que hayan sido marginadas por un tratado, todo inversionista debe respetar las normas de derecho interno de dicho Estado receptor que rigen su inversin mientras sta dure, ya sea que se trate de n as relativas al derecho de las sociedades, derecho comercial, derecho tributario, derecho laboral y de seguridad social, etc. Asimismo, debe respetar aquellas normas de valor superior, en especial las relativas a los derechos fundamentales de las personas102. Pero, debe recalcarse que todas estas reglas no forman parte de los TBI.
Los TBI entonces, no contienen obligaciones sustantivas para los inversionistas. Esta situacin no es chocante a la luz de lo que se ha explicado precedentemente, y porque adem , debe considerarse que una vez realizada la inversin sobre el territorio de un Estado, ste podr ejercer sobre ella sus derechos de soberano, vale de ir, derechos que van ms all del derecho
99
Dichas decisiones, as como todas las que sern citadas en la presente comunicacin, se encuentran disponibles en lnea en los sitios siguientes: http://icsid.worldbank.org y http://ita.law.uvic.ca.
100
A pesar de que la clusula sea clara a este respecto, no lo es en los dos casos precitados. V. a este respecto la opinin disidente expresada por Bernardo Cremades en el segundo caso citado.
101
La solucin ser la misma si un TBI es aplicable, pero que no contenga la disposicin que limita su aplicacin exclusivamente a las inversiones realizadas en conformidad a la legislacin del Estado receptor de la inversin. Sobre este tema, ver nuestra tesis, Investissements trangers et arbitrage entre Etats et ressortissants dautres Etats, trente annes dactivit du Cirdi, (Litec, 2004), y en particular, el captulo consagrado a la proteccin del consentimiento del Estado.
102
Sobre esta tema, v. mi artculo, La implicacin de inversionistas extranjeros en ciertas violaciones a los Derechos Humanos , de prxima publicacin en Espaol.
120
comn. Es evidente que en la relacin Estado/inversionist el poder econmico de cada parte juega un papel importante, pero ello no quita la posib idad de que al menos en teora, el Estado ms pobre del planeta, pueda dictar una regla que le p rmita tomar posesin de la inversin de la multinacional ms poderosa. De hecho, en materia de derecho de inversiones se cuentan ciertos casos en que un inversionista se ha visto privado de su inversin por parte de un pas en vas de desarrollo, el cual no ha dudado en hacer intervenir sus fuerzas de orden o el ejrcito dicho efecto.
Si hay un problema, ste no deriva precisamente de la a de obligaciones sustantivas a cargo de los inversionistas en los TBI. El problema existe puesto que algunas obligaciones impuestas a los Estados se han formulado de forma ampl y poco clara, siendo difcil la tarea de determinar cul es su campo de aplicacin y como se ar iculan entre ellas.
Debemos recalcar que las obligaciones sustantivas cont nidas en los TBI no son todas del mismo tipo. Algunas son precisas y de aplicacin inmediata, como la obligacin de libre traspaso de los beneficios de la inversin; otras son precisas, pero no pueden aplicarse de forma inmediata, puesto que la verificacin de su respeto requiere que el comportamiento del Estado se aprecie a la luz de otras normas o comportamientos (clusulas de tr tamiento nacional, del trato de la nacin ms favorecida, o clusulas paraguas -umbrella clause-). Finalmente, otras tienen una aplicacin inmediata, pero con un contenido poco claro, como la obligacin de dar seguridad plena y entera, la obligacin de dar un trato justo y equitativo, la o ligacin de no expropiar en forma directa o indirecta al inversionista sin la correspondiente indemnizacin.
Todas estas obligaciones sustantivas son interesantes; pero, puesto que algunas presentan una menor dificultad (las obligaciones precisas y de aplicacin inmediata) 103, que otras van a ser abordadas aqu por otros expositores (las clusulas paraguas) y finalmente, que debo respetar el tiempo que se me ha asignado, he decidido tratar nica ente las obligaciones de aplicacin inmediata, pero con un contenido ambiguo, que son las constituyen las principales obligaciones sustantivas contenidas en los TBI. Estas disposiciones son objeto de interpretaciones amplias y poco claras, ser conveniente entonces exami n primer momento su el campo de aplicacin y la articulacin de cada una con las otras (I) y posteriormente, la forma en que algunas de estas obligaciones han sido interpretadas (II).
103
Aun cuando estas obligaciones sean a beces objeto de cusin, como la obligacin de libre traspaso de los beneficios de la inversin que se abord durante el caso Metalspar SA y Buen Aire SA c. Argentina (ARB/03/5), laudo del 6 de junio de 2008 desechando todas las pretensiones del inversionista chileno, 176179.
121
I) Campo de aplicacin y articulacin de las principales obligaciones sustantivas de los TBI
Se puede constatar en algunas sentencias, que los rbitros han estimado que el comportamiento de un Estado viol las distintas obligaciones sustantivas principales contenidas en el TBI. El Estado habra a la vez, violado la obligacin de acordar una plena proteccin y seguridad, de acordar al inversionistas un trato justo y equitativo, as como las reglas que enmarcan el derecho que un Estado tiene para expropiar directa o indirectamente- a un inversionista extranjero 104. Pero, estas obligaciones coinciden a tal punto que mismo comportamiento pueda servir para violarlas simultneamente? Dicho de tro modo, esas tres obligaciones suponen las mismas hiptesis, los mismos comportamient s? La respuesta es no; es conveniente separarlas Cada una tiene su propio campo de aplicaci , su propia utilidad. Esto en todo caso, no resuelve el problema de la articulacin entre las dist tas clusulas que dentro de los mismos TBI, se analizan como clusulas limitativas o incluso eximentes de responsabilidad para los Estados.
A) La obligacin de proteccin
Es la ms simple de separar: Se trata, en derecho inte cional general, de una obligacin de cuidado que compele al Estado, a ejercer la debida diligencia para la proteccin de las inversiones realizadas por extranjeros. El Estado responsable por los daos causados a la inversin, por personas cuyo comportamiento no le puede ser imputable (hiptesis de destruccin durante una guerra civil, pillaje con ocasin de protestas, etc.). Esta obligacin concierne principalmente hechos que no son atribuibles al Estado. Este ltimo no se obliga para con los inversionistas a protegerlos de sus propios actos. En cuanto a esta ltima obligacin, la tendencia de la jurisprudencia arbitral ha sido la de reducir su alcance (naturaleza y campo de aplicacin).
En primer lugar, en el primer caso llevado ante el Cia i teniendo como fundamento un TBI, el caso Aapl c. Sri Lanka (ARB/87/3), el tribunal arbitral apoyndose sobre todo en el precedente creado por el caso Sambiaggio (Italia/Venezuela) 105- afirm que contrario a lo qu e pudiera pensarse de acuerdo a su ttulo, la obligacin de proteccin y de dar seguridad plena y entera, no era una obligacin de resultado a cargo del Estado, garantizando al inversionista que
104
V. por ejemplo la sentencia ad hoc parcial rendida el 13 de septiembre de 2001 en el caso CME c. Repblica Checa, 624.1
105
Laudo del 1903, RSA, vol.; X, pp. 512 y s.
122
nada llegara a pasar, sino que se trataba simplemente de una obligacin de medio106. Luego , varios tribunales arbitrales, entre ellos, aquellos que llevaban los casos Enron Corp. c. Argentina (ARB/01/3) y Sempra Energy International c. Argentina 16), decidieron que esta obligacin tena un campo de aplicacin especfico, y e no se aplicaba, en principio, a las hiptesis en las que un inversionista recrimina a un Estado la adopcin de medidas que le habran causado un perjuicio. En el segundo caso sealado, los rbitros estimaron que una extensin del concepto podra concebirse en algunas circunstancias, cuales no fueron aclaradas pero la situacin se tornara entonces difcil de distinguir de la resultante del incumplimiento del trato justo y equitativo, e incluso de algunas formas de expropiacin107.
Desde un punto de vista aun ms restrictivo, puede cit rse la sentencia parcial rendida en el caso Saluka c. Repblica Checa, en la cual el tribunal arbitral decidi que el estndar de proteccin y seguridad plena y entera no estaba destin a cubrir toda alteracin sufrida por una inversin extranjera, sino que a proteger de forma especfica la integridad fsica de una inversin contra las interferencias que pudieren resultar del uso de la fuerza 108.
B) El marco jurdico del derecho a expropiar
106 107
Sentencia de 27 de junio de 1990, 50.
Sentencia Enron de 22 de mayo de 2007, 284 287, sentencia Sempra Energy de 28 de septiembre de 2007, 321 324 323. "No cabe duda de que histricamente este estndar icular ha sido desarrollado dentro del contexto de la proteccin y seguridad de los funcionarios, empleados e instalaciones de una empresa. El Tribunal no puede excluir por cuestin de principio la posibilidad de que pudiera haber casos en donde podra justificarse una interpretacin ms amplia. Sin embarg tales situaciones constituiran sin duda excepciones especficas a la aplicacin del entendimiento tradicional del principio. Si se justificara ha excepcin, la situacin se tornara entonces difcil de distinguir de la resultante del incumplimiento del trato justo y equitativo, e incluso de algunas formas de expropiacin. 324. En este caso, no se ha alegado incumplimiento de la obligacin de otorgar plena proteccin y seguridad a funcionarios, empleados o instalaciones. El argumento general hecho acerca de una posible falta de proteccin y seguridad en el mbito ms amplio del sistema jurdico y poltico no ha sido en absoluto probado, como ni siquiera se ha explicado adecuadament En consecuencia, el Tribunal rechaza esta reclamacin y concluye que no se ha incumplido el Artculo II (2) (a) del Tratado.
108
Sentencia parcial de 17 de marzo de 2006, 483. En el mismo sentido, v. la sentencia rendida el 28 de julio de 2008 en el caso Rumeli Telekom A.S. y Telsim Mobil Telekomunikasyon c. Kazakhstan (ARB/05/16), 668 a 670.
123
Se preocupa de una hiptesis, a priori, ms precisa; un acto o comportamiento del Estado que priva al inversionista de su inversin o que hace perd a este ltimo toda utilidad en la posesin de la misma. El paso del concepto de expropiacin directa a expropiacin indirecta volvi las cosas menos claras en distintos aspectos:
La expropiacin directa supone que el Estado (o una persona designada por l) se apropia de aquello que se quit al inversionista. La apropiacin no aparece ya tan clara en el concepto de expropiacin indirecta, dando lugar a controversias como en los casos CME c. Repblica Checa y Lauder c. Repblica Checa. En el primer procedimiento, el tribunal arbitral, aplicando el TBI checoholands, decidi que una medida estatal podra tener fecto expropiatorio aun cuando no fuese necesariamente en beneficio del Estado receptor de la inversin109; mientras que un segundo tribunal arbitral, requerido en base a los mismos hechos, aplicando el TBI checo-estadounidense, decidi que la medida en cuestin no poda considerarse como equivalente a una expropiacin, puesto que no haba beneficiado a la Repblica Checa 110. Es labor de los Estados el precisar en los TBI que concluyen, si as lo desean, que la expropiacin indirecta, tal como la expropiacin directa, supone que el Estado se apropie de aquello qu el inversionista fue desposedo. De esta forma, un aumento importante en los impuestos, podr s calificado como expropiacin indirecta, pero no la medida que impida la produccin la comercializacin de un producto por razones sanitarias, por ejemplo.
Cmo identificar la expropiacin es menos evidente, los rbitros comenzaron a centrarse en la importancia del dao sufrido por el inversionist , para calificar o no, una expropiacin indirecta El criterio del dao sustancial fue de este odo desarrollado por el tribunal encargado de resolver los diferendos irano-estadounidenses111 antes de ser considerado en el marco del NAFTA 112, y finalmente respecto del arbitraje relativo a las inversiones en general 113.
109 110 111
Laudo ad hoc provisorio de 13 de septiembre de 2001, 606. Laudo ad hoc de 3 de septiembre de 2001, 203
[I]t is recognised by international law that measures en by a State can interfere with property rights to such an extent that these rights are rendered so useless that they must be deemed to have been expropriated, even thought the State does not purport to have e priated them and the legal title to the property formally remains with the original owner. Sentencia provisoria rendida el 19 de diciembre de 198 en el caso Starrett Housing c. Iran , 16 Iran-US CTR (1987-II), IV.b
112
V. por ejemplo la sentencia ad hoc provisoria de 26 d junio de 2000 en el caso Pope & Talbot c. Canad, 98.
113
V. Por ejemplo la decisin sobre responsabilidad de 3 de octubre de 2006 en el caso LG&E c. Argentina, 193.
124
Sin embargo, el hecho de tomar en consideracin solame del perjuicio sufrido por el inversionista (la llamada doctrina del solo efecto) sido criticado; todo estado que dicte leyes en pos del inters general (salud pblica, seguridad, .) se arriesga a verse acusado como autor de una expropiacin indirecta por parte del inversionista afectado por la medida. La idea, desarrollada por el Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos o por los Estados Unidos en el Third foreign Relations Law of t e United States 114, de que el ejercicio d e los poderes reglamentarios del Estado no da lugar a indemnizacin ha vuelto a aparecer. , el tribunal arbitral constituido en el caso Saluka Investment BV c. Repblica Checa seal que en la actualidad se entiende en derecho internacional que lo Estados no estn obligados a indemnizar al inversionista extranjero cuando, en el ejercicio no l de sus poderes reglamentarios, adoptan de una manera no discriminatoria, una reglamentacin c orme al inters general115.
C) La obligacin de trato justo y equitativo Tambin tiene por objeto regular el comportamiento del Estado. Desde este punto e vista, puede superponerse a la obligacin anterior: Una expropiacin indirecta ilcita puede al mismo tiempo considerarse como un trato injusto y no equitativo Pero la obligacin de trato justo y equitativo es asimismo complementaria del marco del derecho del Estado a expropiar. La jurisprudencia del Ciadi muestra que en varios casos, a amplitud del dao sufrido por el inversionista no se juzg como suficiente para constit una expropiacin indirecta, mas se retuvo la calificacin de trato injusto y no equitativo 116 y los Estados en cuestin fueron condenados a indemnizar al inversionista
114
Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos, Pr la propiedad) :
colo N1, Artculo 1 (Proteccin de
Toda persona fsica o moral tiene derecho al respeto sus bienes. Nadie podr ser privado de su propiedad sino por causa de utilidad pblica y en las condiciones previstas por la ley y los principios generales del Derecho Internacional Las disposiciones precedentes se entienden sin perjuic del derecho que poseen los Estados de dictar las leyes que estimen necesarias para la reglamentacin del uso de los bienes de acuerdo con el inters general o para garantizar el pago de los impuestos, de otras c ibuciones o de las multas.
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Sentencia parcial de 17 de marzo de 2006, 255. En e mismo sentido, v. por ejemplo el laudo rendido el 5 de septiembre 2008 en el caso Continental Casualty Cy c. Argentina (ARB/03/9). En el caso Methanex, Estados Unidos, en calidad en demandado, adopt la mis terpretacin. Ese fue la situacin en los casos Pope & Talbot c. Canada, Marvin Feldman c. Mxico (ARB(AF)/99/1), MTD Equity Sdn Bhd. c. Chile (ARB/01/7) y CMS c. Argentina (ARB/01/8), Saluka Investmens BV c. Repblica Checa, Continental Casualty Cy c. Argentina (ARB/03/9), etc.
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La obligacin de trato justo y equitativo es una oblig cin autnoma, pero aparece tambin como complementaria de las obligaciones de tratamiento nacional y de tratamiento de la nacin ms favorecida, en los casos en que estas oblig ciones no sean suficientemente protectoras.
Por otra parte, la siguiente pregunta ha sido plantead : La obligacin de trato justo y equitativo comprendida en los TBI reenva al estndar de tratamiento requerido por el derecho internacional o se trata de una obligacin aut Por ahora, la contraccin es ms aparente que real, ya que las sentencias que han retenido la primera solucin reconocieron que el derecho internacional consuetudinario no permanece est tico al momento en que se enunci la regla. En cuanto a las sentencias que han retenido el rcter autnomo del estndar, de ellas no se desprende ninguna consecuencia particular. Los desarrollos ms importantes en la mate , se encuentran en otra parte; en efecto, en estos ltimos os, numerosos tribunales arbitrales decidieron apreciar el respeto de la obligacin de tra o justo y equitativo a la luz de otro estndar, igualmente poco claro, el de la expectativa legtima del inversionista. La interpretacin que se ha dado a este estndar, como la que se ha retenido tambin en otros casos, nos deja a veces perplejos. II) La interpretacin de las obligaciones contenidas en los TBI A) Interpretacin de la obligacin de tratamiento a tr vs del concepto de expectativa legtima del inversionista.
El estndar de trato justo y equitativo es ciertamente el ms difcil de comprender. Hace ya algunos aos que se estableci que la obligacin de trato justo y equitativo protege las expectativas legtimas del empleador. En cuanto al mt do, se ha observado que uno busca comprender un estndar poco claro (Qu es un trato justo y equitativo?) substituyndolo por otro de la misma clase (Cules son las expectativas legtimas de un inversionista?)
El sentido que alguno tribunales arbitrales han dado a este nuevo concepto, ilustra la ambigedad que puede tener lugar en materia de interpretacin del estndar El ejemplo nuevamente se obtiene de la jurisprudencia argentina y especficament de las sentencias Ciadi entregadas en los casos CMS , LG&E , Enron y Sempra Energy.
Todos los tribunales arbitrales recordaron en estos casos que el TBI argentinoestadounidense, as como los otros TBI, no defina la obligacin de trato justo y equitativo, y que
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los Estados receptores de inversin podan verse, a justo ttulo, preocupados por su carcter vago117. Pero luego, esos mismos rbitros decidieron, basados en precedentes, que dicho estndar obligaba a los Estados receptores de inversin, a asegurar los inversionistas extranjeros una estabilidad jurdica y econmica conforme a las expect tivas legtimas de stos, al da en que se decidieron a invertir118. Habiendo constatado que el marco jurdico del sector de la distribucin de gas se haba visto agitado por el Estado argentino, aun cuando la buena fe de este ltimo est fuera de duda, todos los tribunales arbitrales consideraron la existencia de una violacin de la obligacin de trato justo y equitativo. Esas decisiones unnimes plantean sin embargo, muchas dudas que yo ya haba formulado hace ya ms de un ao, con ocasin del anterior coloquio de la asociacin Andrs Bello119.
Primera Pregunta: Podemos realmente deducir de la obligacin de trato justo y equitativo inserta en un TBI, la obligacin para un Estado parte de dicho tratado, de asegurar a los inversionistas del otro Estado parte, un ambiente jurdica y econmicamente estable? Salta a la vista que poner en un mismo nivel la esfera econmica y la esfera jurdica es fuente de confusin, por lo que conviene hacer entre ellas una separacin.
Decir que la obligacin de trato justo y equitativo as ida por los Estados en virtud de los TBI comprende a su vez la obligacin de asegurar un am ente econmicamente estable, supondra que depende del poder normal y natural de cada Estado el hecho de asegurar una tal situacin en su territorio. Manejan entonces realment los Estados la situacin econmica que existe en sus territorios? Todo el mundo sabe, y los economistas en primer lugar, que la respuesta es no. Los Estados ms que controlar deben en realidad soportar las evoluciones econmicas. La actual crisis econmica es un ejemplo de ello. Incluso Estados Unidos, la primera potencia econmica mundial, no pudo controlar y prevenir la crisis de las subprimes que fue la que origin esta crisis. Cmo puede entonces imponerse a un Estado la obligacin de mantener una estabilidad econmica que incluso el Estado econmicamente ms poderoso del mundo no puede asumir?
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Sentencia CMS de 12 de mayo de 2005, 273; sentencia Enron de 22 de mayo de 2007, 256; sentencia Sempra Energy de 28 de septiembre de 2007, 296.
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Sentencia CMS de 12 de mayo de 2005 274 a 276, decisin sobre responsabilidad entregada en el caso LG&E el 3 de octubre 2006, 131; sentencia Enron de 22 de mayo 2007, 268; sentencia Sempra Energy de 28 de septiembre de 2007, 304.
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"La compatibilit des mesures d'urgence conomique avec les obligations internationales des Etats dcoulant des TBI", de prxima publicacin.
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Por lo dems, pedirle a los Estados que soporten el riesgo econmico de la operacin de inversin, va a la vez contra la filosofa general del derecho de las inversiones, de las caractersticas mismas de la operacin de inversin y aquello que esperan realmente los inversionistas extranjeros que son los actores de las laciones econmicas internacionales.
En primer lugar, se ha reconocido y enseado generalmente que el derecho de las inversiones fue creado para proteger a los inversionistas extranjeros contra los riesgos polticos (modificacin intempestiva del ambiente jurdico del inversionista o desaparicin de este ltimo por expropiacin, destruccin, etc.) y no los riesgos econmicos. Estos ltimos quedan a cargo de los inversionistas, como lo recuerdan ciertas legislaciones 120.
Luego, debe recordarse que el riesgo econmico es un componente necesario de toda operacin de inversin y que ese riesgo es en realidad doble : Por una parte, est el riesgo intrnseco de la operacin que puede tener lugar en caso de una mala decisin comercial, tecnolgica, geogrfica, etc., y el riesgo coyuntural e sobreviene si el inversionista realiza su inversin en una poca de recesin (teniendo como consecuencia la disminucin o incluso la desaparicin de los beneficios de la operacin). Ningn Estado es responsable, salvo que se demuestre que en l se encuentra el origen de la reces n econmica que golpea la inversin, como consecuencia de las decisiones manifiestamente inadecuadas y calificables como tales en la poca en que tuvieron lugar. A este respecto veremos, ue en cuanto al reconocimiento del estado de necesidad121, la actitud del gobierno argentino fue acogida de man a diferente por los tribunales arbitrales Ciadi : el tribunal CMS, y en menor medida, los tribunales Enron y Sempra Energy , retuvieron la contribucin de los sucesivos gobierno inos en el desencadenamiento 122 de la crisis econmica , mientras que analizando los mismos comportamientos, tribunales LG&E y Continental Casualty llegaron a la solucin contraria123. Entramos aqu en un terreno donde las consideraciones poltico-econmicas prevalecen sobre las reglas jurdicas, cosa que no
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As, el artculo 4 de la ley de 16 de octubre de 1976 de Mauritania, relativa a los cdigos de inversin, prevea un procedimiento de aprobacin y agregaba en un inciso 2 : Lagrment ne peut comporter de la part de lEtat dengagement ayant pour effet de protg r linvestisseur contre les pertes, manque gagner ou charges rsultant de lvolution des techniques de roduction, de la conjoncture conomique ou de la gestion de linvestisseur .
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El artculo 25 del proyecto de la CDI sobre la respon idad de los Estados establece como condicin para la invocacin del estado de necesidad, que el Estado no haya c ido a que se produzca la situacin de necesidad.
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Sentencia CMS de 12 de mayo de 2005, 329; sentencia Enron de 22 de mayo de 2007, 311-312; sentencia Sempra Energy de 28 de septiembre de 2007, 353 y 354.
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Decisin sobre responsabilidad de 3 de octubre de 2006, 256.
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permite augurar decisiones evidentes e incontestables. Ningn Estado es responsable, salvo que se demuestre que en l se encuentra el origen de la recesin econmica que golpea la inversin, como consecuencia de las decisiones manifiestamente inadecuadas y calificables como tales en la poca en que tuvieron lugar. A este respecto veremos, ue en cuanto al reconocimiento del estado de necesidad, la actitud del gobierno argentino fue acogida de manera diferente por los tribunales arbitrales Ciadi : el tribunal CMS, y en menor medida, los tribunales Enron y Sempra Energy , retuvieron la contribucin de los sucesivos gobiernos argentinos en el desencadenamiento de la crisis econmica ; mientras que analizando los mismos comportamientos, tribunales LG&E y Continental Casualty llegaron a la solucin contraria. Entramos aqu en un terreno donde las consideraciones poltico-econmicas prevalecen sobre las reglas jurdicas, cosa que no permite augurar decisiones evidentes e incontestables.
Finalmente, en la medida en que un inversionista extra jero es un operador econmico, ste sabe necesariamente que toda actividad econmica se encuentra sometida a las fluctuaciones de la economa y a sus ciclos, respecto los cuales los Estados no tienen sino un pequeo margen para intervenir. Es entonces razonable sperar que su inversin pueda sufrir algn da las consecuencias de una crisis econmica de gran envergadura, si sta golpea el territorio del Estado en el cual realiz dicha inversin124.Podemos incluso agregar, que en este caso el inversionista espera que el Estado en cuestin tome lo ms rpido posible, las medidas necesarias para poner fin a la crisis y atenuar sus ef ctos. Si el Estado receptor no actuara de esa forma, el inversionista estara en todo su derecho de ocharle la actitud e iniciar una accin destinada a perseguir la responsabilidad que emana del TBI. Es entonces curioso y a decir verdad falsa, el hecho de sostener que la estabilidad de la situacin econmica forme parte integrante de la expectativa legtima de un inversionista. Un Estado no es naturalmente el garante de la estabilidad econmica y no tiene a su cargo ms que una obligacin de edio. Por ello, a menos que el Estado receptor no haya tomado a su cargo otros compromisos en favor de un inversionista que pretenda quedar a salvo de cualquier consecuencia e emane de una eventual crisis econmica, uno no puede hacer de la estabilidad econm ca un componente de la expectativa legtima del inversionista.
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El tribunal LG&E parece estar consciente de este aspe to al notar que the investors fair expectations cannot fail to consider parameters such as business risk or industrys regular patterns ( 130), mas no parece sacar ninguna consecuencia de ellos. Del mismo odo, durante el procedimiento de anulacin iniciado contra la sentencia CMS, Argentina intent en vano, de hacer valer el hecho de que el tribunal haba cometido un error en su interpretacin del Tratado de 1991, suponiendo sin demostrarlo que investors have an enforceable legitimate expectation of total st ility in the economy of the host State, irrespective of the circumstances. (decisin del Comit ad hoc de 25 de septiembre de 2007, 79).
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De igual forma, si la obligacin de trato justo y equi ativo contenida en un TBI obliga especficamente a un Estado a no modificar de forma intempestiva la situacin jurdica de la inversin, ella no garantiza de ningn modo la estabilidad de dicho entorno, la cual slo puede derivar de la suscripcin de una clusula especfica : la clusula de estabilizacin. La sentencia de 5 de septiembre de 2008 en el caso Continental Casualty c. Argentina, va de hecho en ese sentido, pies seal que "it would be unconscionable for a country to promise n t to change its legislation as time and needs change, or even more to tie its hand by such a kind of stipulation in case a crisis of any type or origin arose. Such an implication as to stability in the BIT's Preamble would be contrary to an effective interpretation of the Treaty; reliance on such an implication by a foreign investor would be misplaced and, indeed, unreasonable" 125.
Es por consiguiente errneo hacer de la estabilidad econmica y jurdica un componente de la expectativa legtima del inversionista, ya que esta ltima slo puede aparecer, tal como se resolvi en otras jurisdicciones arbitrales, cuando el Estado ha suscrito compromisos jurdicos precisos, a favor de inversionistas extranjeros y por medio de sus rganos competentes 126
B) La evaluacin del trato discriminatorio: Dos pesos dos medidas? La prohibicin del trato discriminatorio es una de las variantes de la obligacin de un trat justo y equitativo: el inversionista que ha sido vcti de discriminacin no ha recibido tampoco un trato justo y equitativo.
El problema es que los tribunales arbitrales no proceden todos a las mismas comparaciones para retener o descartar la existencia de un trato discriminatorio. Los ejemplos siguientes lo muestran claramente
En el caso LG&E c. Argentina (ARB) el tribunal arbitral retuvo el carcter discriminatorio de las medidas de urgencia econmica tomadas por el gobierno argentino. Decidi que aun cuando los demandantes no haban probado que las medidas gubernamentales haban apuntado a sus inversiones, en su calidad de inversin extranjera, las compaas de distribucin de gas haban
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Laudo de 5 de septiembre de 2008, 258.
En este sentido, v. la sentencia ad hoc NAFTA rendida el 26 de enero de 2006 en el caso International Thunderbird c. Mxico, 147; o tambin la sentencia dictada el 18 de agosto 2008 en el caso Duke Energy c. Per (ARB/03/28)
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efectivamente sufrido un trato menos favorable que otras compaas encargadas de otros servicios pblicos, tales como la distribucin de agua o de electricidad 127. Veremos que esta decisin se aleja de aquellas rendidas sobre el mismo ma por los tribunales CMS, Enron y Sempra Energy en relacin a las mismas medidas: en estos casos, los rbitros remarcaron efectivamente una diferencia en el trato entre el sect de la distribucin de gas y otros sectores econmicos, pero estimaron que dicha diferencia no equ vala a un trato discriminatorio128.
Es curioso constatar que, en ninguno de los casos argentinos , los rbitros no se inspiraron en sentencias precedentes rendidas respecto de casos en que los inversionistas se quejaban de no haber beneficiado de la regla del trato nacional prevista por el captulo XI (dedicado a las inversiones) del tratado NAFTA. En cie tos casos NAFTA, los inversionistas extranjeros se haban quejado de un trato diferente, i cluso discriminatorio con respecto a los operadores nacionales, o al menos respecto de una parte de ellos. Para verificar la existencia de una diferencia en el trato, los tribunales arbitrales constituidos en ese caso decidieron, o bien tomar en consideracin slo las empresas compitiendo en un mismo mercado 129, o bien desde un punto de vista aun ms restrictivo- slo las empresas que producan los mismos bienes o servicios 130. Este proceso de comparacin para determinar un trato diferente, debera a fortiori servir para determinar un trato discriminatorio que no es ms que una forma particular de diferenciacin 131. La aplicacin de este mismo razonamiento habra ento es conducido a los tribunales arbitrales constituidos en los casos CMS, LG&E, Enron y Sempra Energy a desestimar toda discriminacin, pues las medidas de urgencia econmica adoptadas por Argentina, haban afectado a todas las empresas de distribucin de gas, in distinguir su nacionalidad; la comparacin del trato aplicado a las empresas que actan en otros mercados no es entonces pertinente para estableces una discriminacin 132.
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Decisin sobre responsabilidad de 3 de octubre de 2006, 147 et 148.
Sentencia CMS de 12 de mayo de 2005, 294 y 295 ; sentencia Enron de 22 de mayo de 2007, 282; sentencia Sempra Energy de 28 de septiembre de 2007, 319.
129 130
Tal fue la situacin en el caso S.D. Myers c. Canad, sentencia parcial de 13 de noviembre de 2000, 249.
Tal fue la situacin en el caso Methanex Corp. c. USA, sentencia de 3 de agosto 2005, p. 252. Sobre la globalidad de este tema, v. C. CREPET-DAIGREMONT, Traitement national , Chronique Investissements internationaux et arbitrage bajo la direccin de I. FADLALLAH, Ch. LEBEN et E. TEYNIER, Gazette du Palais, mircoles 14 y jueves 15 de diciembre de 2005, pp. 45-46 et s.
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Una diferenciacin que no se funda sino en la nacionalidad u otras caractersticas personales de la persona que sufri un trato diferente.
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Aun cuando sea posible decir que las empresas de dis cin de gas y de electricidad intervienen todas ellas en el sector de la energa, no es menos cierto que es posible efectuar una distincin entre el mercado del gas y el de la electricidad, segn criterios de utilizacin, clientela, etc.
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Conclusin El esclarecimiento aportado respecto alguno de las ms importantes reglas sustantivas de los TBI (en materia de expropiacin, de proteccin y de trato) revela sin sorpresas los inconvenientes y peligros inherentes a los estndares y a las normas imprecisas; su sentido, su campo de aplicacin, son inciertos y como tales, puede dar lugar a numerosas interpretaciones, ms o menos criticables.
Deben entonces suprimirse dichas normas de los TBI? H cerlo, sera vaciar a los TBI de su sustancia, y los TBI y el derecho de las inversiones e general necesitan dichas normas imprecisas. Por una parte, dichas normas sirven para llenar las la unas que inevitablemente tendr todo cuerpo normativo, por ms preciso que ste sea, y por otra parte, la imprecisin de la norma permita adems adaptar la regla a la multiplicidad de situaciones susceptibles de presentarse en el terreno de las inversiones internacionales. De este modo, aparece a la luz de las sentencias arbitrales, que la obligacin de diligencia resultante de la obligacin de proteccin y de seguridad no tiene la misma intensidad en funcin del nivel de desarrollo del Estado en cuestin.
No hay entonces otra solucin ms que aceptar lisa y amente dichas normas o denunciar los TBI o el convenio de Washington al cual reenva la mayor parte de los TBI para el arreglo de las diferencias- como pretenden actualmente hacerlo cierto nmero de pases latinoamericanos?
Existe una alternativa para cada Estado; agregar a los TBI que concluya, las modificaciones y precisiones que le parezcan adecuadas para enmarcar juego de dichas normas con contenido impreciso. He aqu algunos ejemplos, algunos de ellos ya propuestos: - prever que no puede haber expropiacin directa o indirecta salvo si el Estado se ha efectivamente apropiado de lo que el inversionista fue desposedo. - prever que la accin del Estado en ciertos campos (salud pblica, seguridad nacional, etc.) no puede ser considerada como constitutiva de expropiacin. - desarrollar y precisar las hiptesis que limitacin o exo eracin de la responsabilidad del Estado, como el estado de necesidad. - recordar que la inversin es por esencia, una operacin que supone un riesgo econmico para el inversionista y que la ocurrencia del riesgo no es responsabilidad del Estado. -...
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Sin embargo, debe constatarse que hasta nuestros das, tanto los pases latinoamericanos como los dems, se han contentado, incluso en sus relaciones entre ellos, de adoptar fielmente las normas de los tratados tipo propuestos por Estados Unidos (antes de 20 4) o por los Estados de Europa occidental, para luego criticar su carcter vag inadecuado. Entre la simple aceptacin de modelos propuestos y su rechazo, existe una tercera va.
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LO S E FE CTO S DE L LAUDO E N E L ARBITRAJE DE INVE RSIONES Omar de J. Fernndez Jimnez
I. Introduccin. La proliferacin de acuerdos internacionales para la promocin y proteccin recproca de inversiones ha venido acompaada de la universalizacin de determinadas experiencias en el camino de establecer parmetros comunes o cuanto ms ceptables en materia de proteccin de inversiones para los estados partes en los mencionados acuerdos. Aunque no ha sido ste un fenmeno exclusivo en las re ciones establecidas entre pases desarrollados y subdesarrollados, pues este tipo de acuerdo calaron tambin las relaciones entre los propios pases en desarrollo; se fueron copiando de uno a otro, modelos de solucin de controversias, con una a veces idlica vocacin de im arcialidad, que se encaminaron ms a la construccin de un entorno empresarial favorable y de confianza hacia la inversin extranjera, que al fortalecimiento de la seguridad jurdica con laudos dotados de plena eficacia y con procedimientos simplificados de ejecucin de las decisiones arbitrales que pudieran emanar de los entes constituidos o identificados a tales efectos. Y es que las consecuencias primigenias del laudo arbit dictado y firme, sea del tipo que sea, son, junto a la eficacia probatoria, la imperatividad y la inmutabilidad de la decisin con efecto de res judicata y la fuerza ejecutoria. Pero atender solamente al efecto de cosa juzgada del laudo en los arbitrajes internacionales, fuera del contexto de su ejecutabilidad, no pasa de ser un ejercicio intelectual desprovisto de su necesaria consecuencia en el orden m terial. Tampoco es posible referirse a los efectos del laudo en los arbitrajes de inversiones sin abordar al menos de manera superficial algunos de los roblemas tericos y prcticos del arbitraje en general, y del arbitraje internacional en especfico, a los que este tema se encuentra indisolublemente ligado. Nos referimos en primer trmino a las diferentes interpretaciones de la naturaleza jurdica del arbitraje, es decir, a si constituye una figura tpicamente contractual; a si constituye una jurisdiccin con todos los elementos que la naturaleza jurisdiccional conlleva, o si constituye una institucin compleja, en la que convergen elementos tanto de una como de la otra, y que en correspondencia con la fase en que se encuentra se reg por normas y principios que son consustanciales a cada una de estas naturalezas, hac endo que esa combinacin de elementos
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lo coloque en un estadio cualitativamente diferente, que debe ser interpretado en toda su complejidad, teora a la cual nos afiliamos. Otro elemento esencial es el relativo a la determinacin de la sede del proceso arbitral en cuestin y a las consecuencias que de la misma se derivan en el arbitraje internacional. Y por ltimo, y no por ello menos importante, a la existencia de acuerdos interestatales, de mayor o menor universalidad, u otras normas de carcter vinculante, de las cuales se pudiera derivar incluso una responsabilidad internacional por cin de un laudo, todo esto llevado las decisiones especficas adoptadas en los arbitrajes rsiones.
II. Sobre los problemas terico prcticos asociados a los efectos del arbitraje de Inversiones. 2.1 La naturaleza jurdica del arbitraje. La naturaleza del arbitraje es un punto que ha dividido la doctrina desde los propios orgenes de esta institucin y en correspondencia con posicin que han ido adoptando los tericos del arbitraje y los ordenamientos positivos en los que sus ideas se materializan, han identificado uno u otro derrotero para alcanzar la ejecucin del laudo, como efecto ms inmediato e importante de la culminacin del proceso arbitral. Es pacfico que el rbitro acta en correspondencia con un acuerdo de voluntades entre las partes de un conflicto, como lo es tambin el que la fuerza inculante del acuerdo y sus efectos provienen, en principio del cumplimiento de buena fe de las obligaciones contradas (pacta sunt servanda), representando el compromiso arbitral formalmente ad tado, sea de uno u otro modo, el fundamento bsico de las jurisdiccin del rbitro. Sin embargo, es la valoracin del carcter coercitivo el laudo, la que adquiere matices en una u otra posicin, para dejar establecido que la eje utabilidad del laudo es, en un caso, fruto exclusivo del acuerdo de voluntades de las partes y que en correspondencia con este se ejecuta de manera voluntaria, cumplindose el mismo de buena fe, mo un tpico negocio jurdico; y en el otro caso, el resultado del imperio de un ente, que aunque ha surgido por la voluntad concertada de las partes del conflicto, su decisin constituye un slido acto de autoridad, susceptible de revisin slo de forma excepcional, como puede ser considerado el recurso de nulidad, y en virtud de una norma inderogable para las mismas. Lo que s es cierto es que la coercibilidad del laudo, en los arbitrajes ms comunes, no proviene de una relacin de subordinacin a la ley o a una garanta constitucional de acceso a la justicia, como puede ocurrir con la autoridad judicial, aunque tenga perfectamente reconocidos los efectos de res judicata (cosa juzgada).
La naturaleza jurdica del arbitraje de inversiones
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El arbitraje de inversiones puede tener su origen tant en una clusula compromisoria contenida en el documento que regula el negocio jurdico de la inversin, como puede resultar de un acuerdo especfico adoptado con posterioridad al nacimiento del conflicto; o puede ser el resultado de la aplicacin de un acuerdo interestatal e promocin y proteccin de inversiones. Asociarlo solamente a la existencia de un acuerdo entre estados que lo defina es una consideracin que carece de sentido y de fundamento. En las dos primeras situaciones, en lo que respecta a naturaleza, no se aprecian signos muy diferentes a los que caracterizan los arbitrajes comerciales ernacionales: El laudo deber cumplirse en correspondencia con el compromiso y su jecucin recibir el tratamiento normativo establecido para el tipo de arbitraje que se trate, sea nacional o extranjero. Slo cuando existen acuerdos internacionales intergubernamentales, la naturaleza del arbitraje de inversiones adquiere un blindaje adicional que genera una serie de problemas e interrogantes que van ms all de la intencin que puedan tener las partes de un contrato de inversin, entre ellas la posibilidad de que los derec obligaciones que en el mismo se definen puedan ser derogados por la autonoma de la voluntad de los sujetos que intervienen en esa relacin, cuando reconocen un tipo de autoridad diferente para que sea la que adopte la decisin en la solucin de un conflicto de esta naturaleza.
Posibilidad de renunciar por la va contractual a las bligaciones establecidas por un tratado de Inversiones. Para que sea vinculante para las partes que intervienen en un conflicto la aplicacin de la frmula de solucin de controversias contenida en un t tado de promocin y proteccin recproca de Inversiones, se hace necesario, ante todo que la relacin jurdica subyacente en el diferendo sea calificada como una Inversin. Si bien los Estados han tenido, y estn en la posibilidad de definir el concepto de inversin como mejor les parezca, en el momento de adoptar el texto de acuerdo que regir sus relaciones en esta materia, si es que se respeta el principio de igualdad soberana de los Estados; en el proceso de la negociacin que precede estos acuerdos y en la intencin de fomentar la confianza de los inversionistas, se asumen definiciones demasiado generales, que incluyen toda clase de bienes y derechos, lo que luego, cuando ha surgido el conflicto hace que se requiera por las partes un pronunciamiento ms centrado, tcnicamente fundado y algo ms preciso. Esta ha sido la causa de que numerosos pronunciamientos arbitrales, en diferentes sedes y mbitos, hayan tenido que ir delineando los elementos e comienzan a reconocerse universalmente como tipificadores de una Inversin, los que van desde la identificacin de un aporte monetario o un monto de capital invertido, hast un tiempo en la duracin de la inversin, un riesgo reconocido en la participacin para obtener s beneficios del capital y una contribucin al desarrollo econmico del estado receptor de la misma.
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En igual sentido se mueven los pronunciamientos que se an la inderogabilidad por parte de los operadores econmicos de las obligaciones deriv s de los acuerdos internacionales que establecen un tipo de arbitraje para dirimir los conflictos en materia de inversin, y aunque la jurisprudencia se encuentre dividida y aunque no todos coincidan en que una simple clusula de determinacin de un foro para la solucin de una cont versia dentro de un contrato no sea suficiente para derogar un derecho proclamado por el tado, con lo cual somos contestes, hay quienes sostienen que al operador privado s se le deba reconocer un derecho de renunciar a un beneficio como ste siempre y cuando se haga expresamente y no afecte los intereses de terceros legtimamente protegidos por el orden establecido a partir del acuerdo internacional.
2.2 La sede del arbitraje. No todos los operadores que intervienen en el comercio y las inversiones tienen suficiente claridad acerca de las consecuencias que conllevan la terminacin de la sede de un arbitraje internacional en el orden de los efectos. Slo para recordar las consecuencias ms importantes subrayaremos que la determinacin de la sede del arbitraje comnmente determina133:

La arbitrabilidad de la diferencia. La consideracin de nacional o internacional del arbi raje. El marco para el auxilio judicial (posibilidad, alcance y lmites) Aplicacin de medidas cautelares. La aplicabilidad de las Convenciones Internacionales Nueva York 1958, Ginebra 1961, etc.) en materia de reconocimiento de los laudos arbit les. mbito del control judicial de la actividad de los rbitros a. Alcance del convenio arbitral b. Constitucin y competencia del tribunal c. Contenido del laudo d. Causas de nulidad del laudo
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Sobre este aspecto pueden verse, entre otros: FAZZALARI, en BRIGUGLIO-FAZZALARI-MARENGO, La nuova disciplina dell arbitrato, Milano, 1994, 106 ss; B ERNARDINI, en BERNARDINI-D E NOVA-NOBILI -PUNZI, La riforma dellarbitrato, Milano, 1994, 114; IDEM, Il diritto dellarbitrato, Bari, 1998, 30 e 70; PUNZI I principi generali della nuova normativa sullarbitrato, en Riv .dir .proc. 1994, 338
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e. Posibilidades de pedir la ejecucin del laudo
El nombramiento de representantes legales en el proceso por los requisitos que para el ejercicio de la abogaca les impone el foro.
Las opciones ms comunes utilizadas para los arbitrajes de inversiones son la Corte de Arbitraje Internacional de la Cmara de Comercio de Pars (CCI), el arbitraje ad hoc tomando como base el Reglamento de arbitraje de la UNCITRAL y el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a las Inversiones (CIADI), cada uno con sus rmas propias para la determinacin de la sede, y ajustarse a ellos debe significar la adopcin de una posicin consciente ante cada uno de los elementos anteriormente identificados.
La ejecucin del laudo Establecer un compromiso de Arbitraje es una facultad tienen las partes de un conflicto para nombrar a particulares jueces legtimos de sus asuntos en el mbito de un ordenamiento especfico. Esa facultad no se extiende, sin embargo, a la posibilidad de poder nombrar por ellos los ejecutores de los fallos dictados, ya que esto constit ra un atentado contra el orden jurdico y social en el mbito territorial donde se pretenda ejecutar. Los rbitros sentencian, pero son los jueces nicamente los que pueden ejecutar las decisiones arbitrales, conforme al poder que ejercen por ministerio de la ley. En los arbitrajes internacionales de inversiones ms puros y clsicos, sobre los que no incidan otras normas que modifiquen el entramado legal comn para el logro de la ejecucin del laudo, esta fase se comporta del mismo modo que lo hacen los arbitrajes comerciales internacionales, ajustados a los procedimientos de ejecucin establecidos en la ley. No quiere decir que no puedan existir innumerables interrogantes, especialmente la que se relaciona con la aplicabilidad de determinadas obligaciones internacionales asumidas originariamente para el comercio, que se llegan a aplicar por extensin o por analoga, a falta de un orden especficamente establecido para la ejecucin de los laudos en materia de inversin.
El Exequtur Es un mecanismo de control de la legalidad de un fallo pronunciado en el extranjero que tiene como fin otorgarle ejecutoriedad y ejecutabilidad en el mbito territorial de un Estado.
138
El laudo internacional goza desde su pronunciamiento d fuerza vinculante para las partes, de rigurosa obligatoriedad y como se seal anteriormente, le es consustancial el efecto de cosa juzgada, pero necesita ser habilitado por el rgano jurisdiccional para que pueda ser ejecutado en el territorio de otro Estado diferente al de la sede d l arbitraje. Algunos autores sostienen que el exequtur es un procedimiento indispensable para aminorar los desequilibrios caractersticos de las relaciones internacionales, pero como veremos ms adelante, cuando el Estado en cuestin es parte de la Convencin de Nueva York de 1958, los laudos extranjeros no necesitan someterse al procedimiento de exequtur, sino a un procedimiento de control mucho ms gil y efectivo que se define y regula por la propia Convencin. La ejecucin de una decisin arbitral, tanto como la de una sentencia que ha sido calificada como extranjera, no debe interpretarse en ningn cas como un acto de benevolencia o de mera cortesa. Esta debe ser el resultado del cumplimiento de un deber jurdico internacional, de la aplicacin de normas que reclaman seguridad en el trfico jurdico, o lo que es decir que la ejecucin responde a una estricta obligacin jurdica nacional. No por esto estamos incentivando a que los Estados renuncien al concepto de reciprocidad y a su acreditacin entre los requisitos exigidos para el logro de la ejecucin de una sentencia extranjera.
Los laudos de nacionalidad mltiple En materia de arbitraje se considera generalmente aceptado que el laudo que concluye un arbitraje sea considerado nacional en la sede donde ha sido pronunciado. Y que por el contrario sentencia extranjera sea considerada toda aquella que emana de tribunales que no sean nacionales. Algunos autores 134, tratando de dar una respuesta adecuada al problema que significa agrupar en una sola categora fenmenos de distinta naturaleza, han hecho una distincin dentro de las sentencias extranjeras, las que son de carcter tpicamente nacional, de las que son de ndole internacional y lo asocian a la competencia nac al o internacional de los jueces que intervienen en las mismas.
134
QUINTN ALFONSN La ejecucin extranancional de la sentencia en materia civil y comercial en Revista de Derecho Pblico y Privado, Montevideo, Tomo 26, Ao 1951, 195-223 y 259-273, citado por ANGEL LANDONI SOSA en Eficacia internacional de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros en Un Codice Tipo di Procedura Civile per lAmaerica Latina, CEDAM Padova, 1990, 429.
139
Sin embargo, la relativamente reciente consideracin de la l ada sede legal del 135 arbitraje en algunos ordenamientos ha ido creando una separacin de algunos de los elementos asociados comnmente a la sede, tales como son la competencia del juez habilitado para la ejecucin, o la competencia del juez para conocer de las impugnaciones, del hecho del pronunciamiento especfico del laudo en una sede fsica diferente. Cada vez se hace ms amplia la hiptesis normativa que considera la posibi ad de que existan laudos de nacionalidad mltiple, resultantes de someter al mismo tiempo un asunto a una pluralidad de Estados mediante un acto que cada uno de ellos califica como propio, y aunque el laudo mantiene una unidad de tipo formal, adquiere sustancialmente una eficacia plural en cada uno de los estados en los que se reconoce como un lau o nacional. Esto es posible solamente cuando no todos los ordenamientos involucrados califiquen al mismo tiempo, los laudos como nacionales o extranjeros atendiendo al hecho que sean pronunciados en el territorio del Estado o en el exterior. En al menos uno de ellos debe reconocerse la posibilidad de considerar como nacional un laudo pronunciado fuera de sus fronteras. En estos casos el laudo tiene la eficacia tpica de los laudos nacionales en cada uno de los Estados, puede ser ejecutado en correspondencia con las normas que regulan la ejecucin de los laudos internos o nacionales, y se encuentran sujetos l rgimen establecido para las impugnaciones en el derecho local. Esa calificacin de nacional hace mucho menos relevante en cada uno de los mbitos territoriales de esos ordenamientos, el problema que habitualmente acarrea la apreciacin de alguna causa de nulidad en el ordenamiento del Estado onde la decisin arbitral deber ser ejecutada. Un anlisis ms agudo mereceran las posibles consecue ias para los pases menos favorecidos econmicamente, habitualmente receptores de la inversin extranjera, la posibilidad de que un laudo dictado en su territorio pueda ser impugnado ante un juez de un pas emisor, casi siempre desarrollado, por el hecho de que sea considerado nacional, tanto en uno como en otro mbito territorial, si se tiene en cuenta particularme , la posibilidad de que predominen en esos otros foros conceptos distorsionados sobre discriminacin, expropiacin indirecta o expropiacin equivalente, los que asociados al cumplimiento de norm medioambientales, de salud pblica o de otro corte social, puedan significar una vulneracin de la soberana socioeconmica del Estado receptor.
135
Verse entre otros el ordenamiento italiano y sus comentarios en RICCI , La nozione di lodo straniero dopo la legge 25/1994, en Riv. dir. proc., 1995, 331, ss y BRIGUGLIO, Larbitrato estero, Padova, 1999, 242, 22. Son adems, con sus peculiaridades, los casos de Alemania, Suiza y Gran Bretaa, citados y analizados con detenimiento por Edoardo F. Ricci en RICCI, Il lodo arbitrale con nazionalita plurima, en Rivista Roma e America Diritto Romano Comune 9 , 2000, 237, ss .
140
2.3 Los acuerdos internacionales para la ejecucin de entencias y laudos extranjeros, los efectos del laudo extranjero y su trascendencia en los arbitra de inversiones.
El reconocimiento de un laudo extranjero, como resultado de la aplicacin de un acuerdo internacional, conlleva que sea reconocido y ejecutado en el Estado en que se pretendiere su validacin, siempre que corresponda, sin que proceda r isin alguna sobre el fondo del asunto objeto del proceso - en que se hubiere dictado. Este reconocimiento de la decisin del tribunal calificada como extranjera viene acompaado de la ejecucin, considerada como el acto o secuencias de actos procesales encaminados a obtener el cumplimiento de la condena contenida en la misma, en estrecha correspondencia con el efecto que la misma tendra en l territorio del Estado en que se origin, es decir, efecto imperativo, probatorio y de fuerza ejecutoria. Tradicionalmente la doctrina ha afirmado que el laudo ranjero puede invocarse como medio de prueba, como acto dotado de la autoridad de la cosa juzgada y como ttulo de ejecucin forzosa. Sin embargo, la doctrina procesal moderna ha o modificando dicha concepcin hacindose referencia a los efectos imperativos, a los efectos probatorios y a la fuerza ejecutoria de la sentencia extranjera, lo que se ha ido incorporando de ese modo en algunos de los Cdigos de Procedimiento Civil de ms reciente elaboracin 136, incluso en Amrica Latina. Entre los acuerdos internacionales ms importantes sobre reconocimiento y ejecucin de sentencias y laudos extranjeros se destacan en primer rmino la Convencin sobre el Reconocimiento y la Ejecucin de las sentencias arbitr les extranjeras de Nueva York, de 10 de junio de 1958. Slo a los efectos del anlisis que proponemos, y por lo sufic emente conocido el texto de esta Convencin de Nueva York queremos destacar el artculo tercero que establece: Cada uno de los Estados Contratantes reconocer la autoridad de la sentencia arbitral y conceder su ejecucin de conformidad con las normas d procedimiento vigentes en el territorio donde la sentencia sea invocada, con arreglo a las condiciones que se establecen en l s artculos siguientes. Para el reconocimiento o la ejecucin de l s sentencias arbitrales a que se aplica la presente Convencin, no se impondrn condiciones aprec lemente ms rigurosas, ni honorarios o
136
Vanse los casos de Cdigo de Procedimiento Civil Uruguayo, art. 138.1 y el Proyecto de Cdigo Procesal Civil modelo para Iberoamrica , art. 386.1 citados por LANDONI, ob.cit. 430.
141
costas ms elevados, que los aplicables al reconocimiento o a la ejecucin de las sentencias arbitrales nacionales. 137 Otro convenio particularmente importante es el Convenio Europeo sobre Arbitraje Comercial Internacional de Ginebra de 21 de abril 1961 que entr en vigor el 7 de enero de 1964, alcanzado gracias al sostn ofrecido por la Comisin Econmica para Europa de las Naciones Unidas, convenio que traspas los marcos regionales en que fue concebido originalmente con la incorporacin de pases como Burkina Faso y la Repbli a de Cuba, y que es un poco menos conocido en nuestro mbito latinoamericano y que no cuenta con la adhesin de algunos pases de nuestra rea que han privilegiado otros acuerdos regionales como los adoptados en el mbito de las CIDIP bajo los auspicios de la Organizacin de tados Americanos. Vale decir que el Convenio de Ginebra super los resultados obtenidos por el Convenio de Nueva York, instituyendo el principio de que las partes de un conflicto tienen la libertad de organizar el procedimiento arbitral y por lo tanto org nizar un arbitraje ad hoc con la eventual intervencin de un tercero designado por ellas en caso que fuere necesario, como pudiera ser el Presidente de una Cmara de Comercio u otra instituci conocido prestigio. En materia de efectos deja limitada la intervencin dicial, establece que las excepciones de incompetencia deben presentarse a ms tardar en el momento de l contestacin de la demanda, que los tribunales judiciales ordinario estn obligados a respetar el principio segn el cual el rbitro es un juez competente y en pa ticular los efectos de la anulacin judicial del laudo son limitados en el mbito internacional. El artculo 9 del Convenio de Ginebra, al referirse a sentencia arbitral establece: Declaracin de nulidad de una
1. La anulacin en uno de los Estados contratantes de un laudo arbitral amparado por el presente Convenio constituir causa de denegacin en lo referen e al reconocimiento o ejecucin de dicho laudo en otro Estado contratante, slo en el caso de que tal anulacin se hubiere llevado a efecto en aquel Estado en el cual o conforme a cuya ley fue pronunciado el fallo arbitral y ello por a de las siguientes razones: a) las partes en el acuerdo o compromiso arbitral esta an, con sujecin a la ley a ellas aplicable, afectadas de una incapacidad de obrar, o dicho acuerdo o compromiso no era vlido con arreglo a la ley a la cual lo sometieron las partes o, en caso d no haber indicacin al respecto, conforme a la ley del pas en donde se dict el laudo;
137
Convencin sobre el Reconocimiento y la Ejecucin de as Sentencias Arbitrales Extranjeras de Nueva York, de 10 de junio de 1958, artculo III.
142
b) la parte que pide la anulacin del laudo no haba s do informada debidamente sobre el nombramiento del rbitro o sobre el desarrollo del procedimiento arbitral, o le haba sido imposible, por cualquier otra causa, hacer valer sus a gaciones o recursos; c) el laudo se refiere a una controversia no prevista en el compromiso arbitral o no incluida dentro de lo establecido en la clusula compromisoria, o cont ne decisiones sobre materias que sobrepasen los trminos del compromiso arbitral o de la clusula compromisoria, entendindose, empero, que si las resoluciones del laudo que versen s bre cuestiones sometidas al arbitraje, puedan ser separadas o disociadas de aquellas otras resoluciones concernientes a materias no sometidas al arbitraje, las primeras podrn no ser anu adas; o d) la constitucin o composicin del tribunal de rbit o el procedimiento arbitral no se ha ajustado al acuerdo o compromiso entre las partes o, no habiendo existido tal acuerdo o compromiso, a lo establecido en el artculo IV del pre nte Convenio. 2. En las relaciones entre aquellos Estados contratant s que sean al mismo tiempo Partes en el Convenio de Nueva York de 10 de junio de 1958 sobre Re cimiento y Ejecucin de Sentencias Arbitrales Extranjeras, el prrafo 1 del presente art ulo viene a restringir la aplicacin del artculo V, prrafo 1.e) del Convenio de Nueva York nicamente a los casos de anulacin expu os en dicho prrafo 1. El Convenio de Ginebra no aplica algunos principios ya ampliamente superados como la prohibicin a los Estados o a las personas jurdicas pblicas de someterse a procesos de conciliacin, o el relacionado con la prohibicin a los extranjeros de actuar como rbitros en la sede de constitucin del arbitraje, lo que en materia e inversiones constituye una prctica y adquiere una trascendencia particular en la bsqueda d un equilibrio en la composicin del tribunal arbitral.
III. El ordenamiento jurdico cubano y los efectos del laudo de inversiones. La Repblica de Cuba es parte de la Convencin de Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y Ejecucin de Sentencias Arbitrales Extranjeras, adoptada en Nueva York el 10 de junio de 1958, a la que Cuba se adhiri en 1974, y incorpor, desde el mismo ao en que entr en vigor, a la Convencin Europea sobre Arbitraje Comercial Internacional, suscrita en Ginebra el 21 de abril de 1961 y como sealamos anteriormente, vigent desde el 7 de enero de 1964. De aqu que dos de los instrumentos jurdicos internacionales ms importantes referidos al Arbitraje Comercial Internacional de fuente convenc l, constituyan fuente de Derecho, de origen externo o internacional para el Arbitraje en Cuba, y resulten de obligada aplicacin, a instancia de parte o de oficio, por la Corte de Arbitr je adjunta a la Cmara de Comercio o por los Tribunales del sistema judicial, en virtud de los principios y reglas establecidas en la legislacin
143
comn sobre la vigencia de los acuerdos o tratados in ernacionales, su aplicacin directa por los tribunales y hasta su preferencia frente al Derecho interno, en caso de la existencia de reglas diferentes, salvo cuando resulte de apreciacin la excepcin de orden pblico 138. En la Repblica de Cuba la ejecucin de los laudos res tantes de los arbitrajes de inversiones no cuenta con un ordenamiento especial que la regule. Cuba no es signataria de la Convencin de Washington de 14 de octubre d 1966, sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, a partir de la cual se constituy el Centro Internaciona de Arreglos de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), dados los vnculos de este Centro con el Banco Mundial, pues todos los miembros del CIADI, son, a la vez, miembros del Banco, adems de que su Consejo Administrativo es dirigido por el Presidente del Banco. Cuba tampoco es signataria de la Convencin Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional suscrita en Panam el 30 de enero de 197 en el marco de la Convenciones Interamericanas de Derecho Internacional Privado (CIDI I), auspiciadas por la Organizacin de Estados Americanos (OEA) en virtud de su peculiar estatus ante esa organizacin 139. La Ley de Procedimiento Civil Administrativo Laboral y Econmico, vigente en la Repblica de Cuba establece, en lo relacionado con el reconocimiento y la ejecucin de sentencias y laudos extranjeros lo siguiente:
ARTICULO 483.-Las sentencias de Tribunales extranjeros firmes en el as donde se dictaron, tendrn en Cuba la eficacia que los tratados les conce an, y si no los hubiere, se cumplirn como las nacionales siempre que concurran las condiciones siguientes: 1. que hayan sido dictadas a consecuencia del ejercicio d una accin personal; 2. que no hayan sido dictadas en rebelda del demandado; 3. que recaigan sobre obligaciones lcitas conforme a la egislacin cubana;
138
Ver, por ejemplo, Artculos 20 y 21 del Cdigo Civil cubano, Ley No. 59 de 16 de julio de 1987, Gaceta Oficial de la misma fecha, que establecen la prioridad a las disposiciones de los Tratado y la excepcin de orden pblico, respectivamente.
139
Vase RODOLFO DVALOS FERNNDEZ, El arbitraje comercial internacional en Cuba, Revista de Derecho, Madrid, 2006.
144
4. que el documento contentivo de las mismas aparezca expedido con los requisitos exigidos para su autenticidad en el pas de donde procedan y se haya observado los de la legislacin cubana para que haga fe en el territorio nacional; 5. que la sentencia cuya ejecucin se solicite venga acompaada de comunicacin del inisterio de Relaciones Exteriores del pas en que fue dictada, hac do constar que las autoridades de ese pas cumplirn, en seal de reciprocidad, las sentencias pronunciadas en Cuba; 6. que se seale con precisin el domicilio en Cuba de la persona c denada en la sentencia.
ARTCULO 484.- La ejecucin de las sentencias extranjeras se pedir ante el Tribunal Supremo Popular, excepto si, conforme un convenio internaciona corresponde a otro Tribunal. A ese objeto, se presentar a la correspondiente Sala e dicho Tribunal el documento que la contenga, con su traduccin oficial si no estuviere escrito en espaol y las copias correspondientes para entregar en el acto de la citacin, a la persona contra la cual se dirija la ejecutoria. El Tribunal oir por plazo comn de diez das a la par e contra la cual se haya pronunciado la sentencia y al Fiscal. Ese plazo se contar a partir de la citacin de aqull en el lugar de su domicilio en Cuba.
ARTICULO 485.- Evacuada la audiencia, o en su defecto, decursado el p azo, se ordenar o denegar el cumplimiento, sin ulterior recurso. Si se denare, se remitir la ejecutoria al Tribunal competente del lugar en que est domiciliado el conden si se negare, se devolver a su presentante.
Por ltimo debe sealarse que en las nuevas normas en ateria de arbitraje comercial internacional 140, adoptadas en la Repblica de Cuba, en lo relacionado con el auxilio judicial y especficamente en lo atinente a los efectos del laudo arbitral, se ha previsto la posibilidad de la ejecucin forzosa de los laudos: En caso de incumplimiento del laudo, la parte interesada, o sea, aquella a cuyo favor se haya dictado el mismo, podr solicitar ante los t ibunales ordinarios su ejecucin forzosa, conforme al procedimiento de ejecucin. En este sentido el laudo se equipara a la sentencia judicial como ttulo declarativo de un derecho reconocido legalmente, sin ms posibilidad para el tribunal ante el cual solicita la
140
Decreto Ley 250, Corte Arbitraje Comercial Internacio No. 37 del 31 de julio del 2007. Resolucin 12 del 13 Comercio de la Repblica de Cuba.
publicado en la Gaceta Oficial de la Repblica e del 2007 del Presidente de la Cmara de
145
ejecucin de autorizar el despacho ejecutivo, que la excepcin de orden pblico, o cuando considere que la diferencia objeto del proceso no es materia arbitrable.
146
ALGU NAS C ONSIDE RAC IONES SO BRE ANTE C EDE NTES Y E VALU AC IN A RBITRAL DE LAS C L USULAS PARAGUAS Nicols Gamboa Morales
I.
Introduccin
No cabe duda que en forma ascendente el arbitraje de inversin ha venido cobrando mayor importancia y actualidad y que Amrica Latina ha sido terreno frtil para su desarrollo, aunque, como anotaba el profesor argentino Osvaldo Marzorati en reciente seminario,141 es factible que, dada la severa crisis financiera que est en curso, la alegaciones y defensas expuestas con motivo de casos latinoamericanos vayan a ser presentadas en el futuro cercano, pero co sentido inverso , esto es de inversionistas emergentes hacia pases tradicionalmente inversores. Y tambin estar por verse, especulaba Marzorati, la respuesta de los t unales arbitrales ante tal situacin.
II.
El problema
Pese a las dificultades para precisar el significado y alcance de las clusulas paraguas , de manera general se conciben como tales las que permiten elevar al nivel de conflicto de raigambre internacional el surgido con relacin a un contrato entre un inversionista y el estado receptor. 142
Un ejemplo tpico es lo estipulado en el acuerdo sobre proteccin de inversiones (BIT) suscrito entre Alemania y Pakistn en Noviembre 25, 1959, prime conocido de este gnero,143 cuyo artculo 7 dispona:
Miembro fundador de la firma de abogados Gamboa, Chalela & Ga mboa, Bogot, Colombia. Profesor titular de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, Bogot, Colombia
Fuera de su prctica profesional y acadmica, Nicols amboa Morales ha dese mpeado con regularidad el cargo de rbitro en conflictos de ndole nacional e internacional.
141
Forum on International Arbitration, promovido por el International Centre for Dispute Resolution (ICDR), Buenos Aires, Octubre 2008.
142
Fuera del tr mino paraguas , que sin duda es el mas conocido y de regular aceptacin, las estipulaciones de este tipo ta mbin se suelen describir como clusulas ascensor , de efecto espejo o de efecto paralelo.
147
Cada Parte deber observar cualquier obligacin que haya contrado en relacin con inversiones de nacionales o de compaas de la otra Parte. 144
La idea es, entonces, que al amparo de instrumentos de derecho internacional pblico como un tratado de libre comercio (TLC) o un BIT, se pueda c igurar un caso sujeto al derecho internacional, incluyendo, de ser factible como mecanismo de composicin, un arbitraje de inversin, en lugar de recurrir a la normatividad y, s e todo, al mecanismo de solucin de controversias previsto en el contrato (jurisdiccin or ria o arbitraje comercial).
Como anotaba K.J. Vandevelde:
143
Es preciso anotar que las clusulas paraguas son anteriores a los BITs, como adelante se ver. El profesor August Reinisch explica: Las Clusulas Paraguas fueron introducidas en el derecho internacional bastante antes de la extensamente difundida prctica de los BITs. Cuando no haba surgido aun el arbitraje inversionista estado, la nica posibilidad de un inversionista para hallar proteccin contra actos ilcitos del estado receptor salvo las defensas ineficientes que a menudo se encontraban en el sistema judicial del estado receptor era por la va de la proteccin diplomtica. Como regla consuetudinaria del derecho internacional, un estado solo puede ejercer su derecho de proteccin diplomtica si su nacional ha sido vctima de una violacin del derecho internacional.
(August Reinisch, Umbrella Clauses , Seminario sobre Proteccin Internacional de Inversio es, Semestre 2006 2007, pgina 5. (T. del A.).
144
T. del A.
Este texto, por dems, fue incorporado casi verbatim en el modelo de BIT de los Estados Unidos, versin de 1983 ( Each Party shall observe any obligation it may have entered into with regard to investors or nationals or companies of the other Party) y ligeramente modificado, pero con idntico o quizs mayor alcance, en las versiones de modelos de 1984 y 1987 ( Each Party shall observe any obligation it may have entered into with regard to investments .). Conspicuamente, sin embargo, el North American Free Trade Agreement (NAFTA) no contie ne una clusula paraguas.
148
Bajo esta clusula, la violacin de una parte a un co trato de inversin se convierte en violacin del BIT, por lo cu l el inversionista, o su estado, pueden promover una accin legal bajo el sistema de resolucin de conflictos del acuerdo inversionista estado o estado estado.145
Ello significa, por supuesto, y all estriba el inicio del problema, que una obligacin contractual se torna en obligacin de derecho internacional del estado receptor, pues, desde luego, ste buscar reducir el alcance de la clusula fuente de la aplicac n del derecho internacional y de la jurisdiccin del arbitraje de inversin y el contratista extranjera buscar expandirla.
Trazar una lnea divisoria y fijar el horizonte de las clusulas paraguas, es, por supuesto, el problema que enfrentan los tribunales arbitrales. Y a lo debe agregarse la problemtica de si el conflicto derivado del instrumento de derecho internacional pblico previene o no el planteamiento del caso meramente contractual.
Esta presentacin no pretende proponer un sistema para marcar la frontera entre el conflicto puramente comercial y la controversia susceptible de originar, excluyente o no, un arbitraje de inversin, pero si busca presentar antecedentes sobre figura de la clusula paraguas que, analizados a la luz de ciertos pronunciamientos recien es puedan ser de eventual utilidad, prctica o acadmica.
III.
Antecedentes
La nacionalizacin petrolera en Irn
145
K.J. Vandevelde, United States Investment Treaties: Policy and Practice, citado por Anthony C.
Sinclair, The Origins of the Umbrella Clause in the International Law of Investment Protection, Arbitration
International, London Court of International Arbitration, Vol. 20, No. 4, 2004, pgina 434. (T. del A.).
149
Como en tantas otras reas del mundo del derecho de los negocios en general y del arbitraje en particular,146 la industria petrolera tambin est asociada con el o gen de la nocin de que un tratado puede ser empleado para escalar al nivel del derecho internacional blico un contrato entre el estado receptor y un inversionista.
El planteamiento al respecto tuvo lugar en torno al acuerdo para poner fin a la controversia sobre nacionalizacin del petrleo en Irn, que afectaba la Anglo Iranian Oil Company (AIOC),147 subsecuentemente conocida, a escala mundial, como British Petroleum Company,148 siendo d e aclarar, sin embargo, que de manera general se reconoc que el primer tratado que buscaba conferir la proteccin del derecho internacional a obligaciones meramente cont actuales, es nuevamente asociado con el sector energtico- el Acuerdo entre el Reino Unido y Per sobre La Brea y Parias, suscrito en Lima en Agosto 27, 1921, eferente a la concesin minera del mismo nombre, propiedad de nacionales britnicos y dada en a ndo a la London and Pacific Petroleum Company , en cuya virtud los signatarios acordaban crear un tribunal arbitral para resolver asuntos concernientes a la aplicacin a la concesin de cierto decretos peruanos y de su legislacin minera en general.149
146
Cf., como simples ejemplos y entre muchos otros, los casos Libyan American Oil Company (LIAMCO) vs. Government of the Libyan Arab Republic sobre obligatoriedad de los pactos arbitrales celebrados por los estados y Bridas SAPIC, Bridas Energy International Ltd., Intercontinental Oil and Gas Ventures Ltd. and Bridas Corporation vs. Government of Turkmenistan and State Concern Tukmennefi, sobre extensin de pactos arbitrales a no signatarios.
147 148 149
El nombre original de la compaa, Anglo Persian Oil Company, fue modificado en 1935. Esta denominacin fue adoptada en 1954.
Desde mi punto de vista un acuerdo de esta naturaleza sera virtualmente imposible en las actuales circunstancias polticas o jurdicas de la mayora de los estados latinoamericanos. El seor Sinclair en su antes citado artculo tambin se refiere como posible instrumento de derecho internacional pblico de esta naturaleza ( paraguas ), a la Declaracin de Diciembre 18, 1873, referente al Canal de Suez y suscrita por una comisin internacional integrada por representantes de Alemania, Austria Hungra, Blgica, Espaa, Francia, Gran Bretaa, Grecia, Holanda, Italia, Noruega, Rusia, Suecia y Turqua, donde la delegacin de este ltimo pas declar que no se permitiran modificaciones futuras a las condiciones sobre peajes, derechos de remolque, etc. para el paso el canal, salvo que se obtuviera el consentimiento de la mxima autoridad portuaria, quien no podra tomar ninguna decisin sin previa anuencia de las potencias interesadas en la Declaracin. Asimismo menciona el seor Sinclair como eventuales antecedentes una Convencin de 1922 entre Alemania y Polonia y un Acuerdo de 1948 entre Francia y El Lbano.
150
Aunque con altas y bajas, la AIOC haba mantenido su c cesin en Irn, obtenida en 1901. 150 No obstante, en Marzo de 1951, en medio de creciente presin para la nacionalizacin del petrleo iran,151 el parlamento de ese pas vot a favor de tal medida, a lo que sigui la designacin por parte del Sha, y bajo intensa presin local, de Mohamm d Mossadegh, ferviente nacionalista, como Primer Ministro en reemplazo del recientemente asesinado Haj Ali Razmara, opositor de la nacionalizacin.
150
Se trata de la llamada Concesin DArcy, otorgada en 1901 a William Knox DArcy r el Shah Mozzafar al-Din Qajar, que conceda el derecho de explorar y explotar petrleo en casi todo el territorio de Irn (entonces Persia) durante un periodo de 60 aos, cambio de 20.000, una suma similar en acciones de la empresa titular de la concesin y la promesa del 16 de las utilidades futuras.
DArcy transfiri la mayora de sus derechos a un consorcio de Glasgow, Burmah Oil Company, que cre la AIOC co mo subsidiaria, la cual en 1908, cuando estaba a punto de cesar operaciones por dificultades econmicas, descubri un enorme pozo petr fero. La produccin se inici en 1913 a partir de una refine nstruida en Abadan, que por mucho tiempo fue la mayor del mundo, habiendo sido destruida en 1980 por fuerzas iraques durante la guerra con Irn. El gobierno del britnico, a instancias de Winston Churchill, nacionaliz parcialmente la AIOC en 1913 para asegurar el control del Reino Unido sobre el suministro de combustible para su flota. En 1933, luego de largas negociaciones iniciadas en 1928, Irn logr una renegociacin de la concesin en tr minos tericamente mas favorables pero que, en la prctica, no condujeron a una mejora efectiva. Tal acuerdo inclua, adems, un complejo y tedioso mecanismo arbitral como siste ma de resolucin de conflic tos. Durante la Segunda Guerra Mundial, con el ostensible o eto de poner fuera del alcance alemn la refinera de Abadan y los ca mpos petrolferos de Irn, como para asegurar lneas de suministro de combustible para la Unin Sovitica, rusos y britnico nvadieron Irn y en una velocsima y fcil campaa (Agosto 25 a Septiembre 17, 1941) se apoderaron del pas, to maron a Tehern y depusieron al pro germano Sha Reza Pahlavi, reemplazndolo por su hijo, Mohammed Reza Pahlavi (ltimo Sha).
151
En 1949 los britnicos haban propuesto un Acuerdo Suplementario, que mejoraba las condiciones para Irn pero no le permita participacin en el mane de AIOC ni le otorgaba derecho a inspeccionar sus libros. El parlamento iran no aprob esta propuesta. A su turno, la posibilidad de un reparto de utilidades 50 50, similar al acordado entre Arabia Saudita y ARAMCO (Arab American Oil Company) fue rechazada por la Oficina britnica de Asuntos Exteriores (Foreign Office).
151
Inmediatamente despus de haber asumido su cargo, Mossadegh puso en marcha la ley de nacionalizacin aprobada en Marzo, aplaudida sin reservas en Irn y considerada en la Gran Bretaa como una intolerable violacin contractual. A ello sigui la clausura de las conversaciones con la AIOC en Julio de 1951, desencadenndose la llam Crisis de Abadan , que trajo consigo un severo bloqueo ingls a Irn y estuvo a punto de generar una guerra contra ese pas.
AIOC, por su parte, intent promover acciones legales en contra de Irn con base en una enmienda a la concesin convenida en 1933,152 pero estas fracasaron cuando el Presidente de la Corte Internacional de Justicia (CIJ) declin ser te ido como sucesor del nominador original, el Presidente de la Corte Permanente de Justicia Internacional (CPJI). 153 A su turno, en un reclamo planteado por el Reino Unido (accionista mayoritario d AIOC) contra Irn, la CIJ declin asumir jurisdiccin.
En este estado de cosas, y luego de un fallido intento del Sha para remover a Mossadegh, en Agosto 19, 1953, orquestado por la Agencia Central de nteligencia de los Estados Unidos se produjo un golpe de estado en Irn, que depuso a Mossadegh y restaur la autoridad del Sha. El general Fazollah Zahedi, simpatizante de un acuerdo con la AIOC fue des nado como Primer Ministro.
Bajo este agitado marco fctico, favorable, sin embarg , a un entendimiento con la AIOC, fue como la parte britnica propuso involucrar el contrato en el marco de un instrumento de derecho internacional, de tal manera que una violacin contrac ual se tradujera, ipso facto , en violacin de un tratado, donde habra de aplicarse el derecho inter acional, por oposicin a cualquier derecho local.
As, se propuso cristalizar el acuerdo a travs de dos instrumentos:
152 153
Cf. Nota de Pie de Pgina No. 10 supra.
La CPJI, predecesora de la CIJ, fue fruto de la creacin de la Liga de las Naciones. Su primera actuacin tuvo lugar en 1922 y fue disuelta en 1946.
152
El primero, un contrato entre, de una parte, el gobierno de Irn y la nueva National Iranian Oil Company (NIOC), entidad gubernamental beneficiaria de la nacionalizacin y, por ende, titular de los activos y medios de produccin petrolferos y, por la otra parte, un consorcio de compaas petroleras incluida AIOC- que continuara operando un sector de la industria en .
El segundo, un tratado paraguas que incorporara el antes mencionado contrato como an y contendra una estipulacin en cuya virtud el gobierno de Irn garantizara, en nombre propio y en el de NIOC, el cumplimiento de los trminos contractuales.
De esta forma, pues, se conformara una doble posibili ad de accionar legal. Por una parte, el de AIOC en los trminos del mecanismo de solucin de contro rsias previsto en el contrato con NIOC y, por otra parte, el del Reino Unido directamente, en los trminos del tratado con Irn, donde sera competente la CIJ.
Esta ambiciosa construccin, sin embargo, no se materializ ntegramente,154 pero, sin lugar a dudas, abri el camino para futuras estipulaciones de este tipo. Como afirma Anthony C. Sinclair:
Entre los derechos legales sustantivos desarrollados n la parte final de los 50s emergi la clusula paraguas en los proyectos de normas de proteccin de inversiones, dest adas a proteger una amplia gama de contratos y obligaciones referentes a inversin extranjera en general.155
Los proyectos Shawcross y Abs
154
El acuerdo alcanzado en 1954 comprendi dos documentos: un Contrato Gubernamental , que inclua, de una parte, los trminos de exploracin, ex lotacin y pago de petrleo por parte de Irn y NIOC al consorcio de compaas activas en la industria y, de l otra, los trminos de compensacin derivada de la nacionalizacin de la AIOC; y un Contrato de Participacin, que regulaba las relaciones entre los miembros
del consorcio.
155
Anthony C. Sinclair, op. cit., pgina 418. (T. del A.).
153
Basados en buena parte en los interrogantes suscitados a raz de la nacionalizacin petrolera en Irn, en 1958 y en 1959 surgieron dos proyectos, clara nte favorables a los intereses de los inversionistas y con incidencia en el tema de esta presentacin:
De una parte, Sir Hartley Shawcross, ex Procurador General de la Gran Bretaa y a la sazn (1958) director de Shell Petroleum Company , lider un grupo de abogados britnicos y continental que produjo un proyecto de Convencin sobre Inversiones Extranjeras , donde, sobre la base del efecto vinculante de los contratos y el derecho de poseer propiedades, se buscaba promover el flujo de capitales hacia los pases receptores a cuyo efecto, e timaba Shawcross, era indispensable la adherencia a principios aceptados del derecho internacional.
Por tal motivo, el Proyectoque constaba nicamente de seis artculos prevea la aplicacin por parte de los estados del principio pacta sunt servanda a sus compromisos especficos con extranjeros, cualquiera que fuera la forma en que surg eran.
De otra parte, en forma casi paralela (1959), la Sociedad Alemana p l Avance de la Proteccin a las Inversiones Extranjeras, liderada por el Preside te del Deutsche Bank, doctor Hermann Abs, public un proyecto de Convencin Internacional para la Mutua Proteccin de los Derechos Privados de Propiedad en Pases Extranjeros (Proyecto Abs). La preocupacin esencial del doctor Abs y su grupo estribaba en las falencias de los Tratados de Amistad, Comercio y Navegacin , de tan amplio y desigual uso en nuestro continente antes de la emergencia de los BITs. 156 En
156
El desequilibrio de estos tratados, en detrimento de las naciones en desarrollo, era virtualmente general. Por ejemplo, Colombia suscribi con la Gran Bretaa en Abril 18, 1825 el Tratado Gual Hamilton Campbell, que Eduardo Lemaitre considera de incidencia funesta en la economa del pas, explicando: La Gran Colombia, en sus orgenes, y la Nueva Granada, en sus p meros aos, creyeron oportuno en materia de lo que hoy llamaramos planeacin econmica, estimular y proteger algunas industrias que se reputaban bsicas: la marina mercante nacional, en primer lugar, mediante rebaja de un 5% sobre los derechos de aduana para las mercancas introducidas al pas en buques colombia os; la artesana, dentro de la cual se poda considerar la industria textilera y otras por el estilo y, en fin, la agropecuaria. ... Pero vino el Tratado con la Gran Bretaa y, dentro de sus cl usulas se introdujo una, fatal: se concedi a las mercancas ing esas, transportadas bajo pabelln ingls, la misma rebaja del 5% con que haba querido estimularse a la marina mercante colombiana y, nadie, co mo es obvio, volvi en Colombia a pensar en navegar, ni en
154
consecuencia, el Proyecto Abs buscaba rescatar, sobre base de la reciprocidad, el principio de inviolabilidad de la propiedad privada y otros derechos particulares.
De notable densidad, los textos del Proyecto Abs relevantes a esta presentacin son las IV (3) y (4), en cuya virtud los estados, por una lado,157 no restringiran, directa o indirectamente, la libertad de los extranjeros para administrar, adquirir y utilizar propiedades, derechos e intereses, particularmente a travs de leyes, reglamentos y medidas administrativas o similares, cuyo efecto fuera, o causara, la limitacin o cancelacin de licen ias (segn eran caracterizadas en el Proyecto Abs)158 y, adicionalmente,159 en cuanto se le hubiera ofrecido a los extranjeros mejor tratamiento que a los nacionales segn acuerdos intergubernamentales, o de otra ndole, o segn normas administrativas, incluyendo clusulas sobre nacin ms favorecida, tales compromisos habran de prevalecer.
Si bien no es patente la naturaleza paraguas de estas estipulaciones, su evaluacin conjunta conduce a un efecto sustancialmente similar, en cuanto otorgan garanta sobre la estabilidad de una inversin extranjera.
Shawcross y Abs, a su turno, unieron esfuerzos y publi aron un proyecto conjunto de Convencin sobre Inversiones en el Exterior, donde se buscaba reducir en cierta medida la unilate dad de los Proyectos Shawcross y Abs, pero cuya II consagraba la siguiente clusula paraguas:
comprar o construir barcos. Y detrs de la Gran Bretaa se vinieron, con exigencia de la misma gabela Francia y Holanda (Eduardo Lemaitre, Panam y su separacin de Colombia, Bogot, Biblioteca Banco Popular, 1972, pginas 49 y 50)..
157 158
IV (3).
la III (e) del Proyecto Abs defina licencias como aquellas sometidas al derecho pblico en los campos del comercio y la industria que conferan al li nciatario un ttulo a largo plazo.
159
4.
155
Cada Parte deber, en todo momento, asegurar la observancia de cualesquiera compromisos que pueda haber asumido en relacin con inversiones hechas por nacionales de cualquier otra Parte. 160
Es evidente que dentro del contexto de cualesquiera compromisos se incluan las obligaciones contractuales, elevando al nivel internacional y de principios inherentes a ste la intangibilidad de los contratos y disipando cualquier duda en cuanto a que violaciones unilaterales de los stos constituan una violacin internacional, posicin que, sin embargo, no contaba con aceptacin unnime. A este respecto el profesor August Reinisch puntualiza:
[D]e acuerdo con otro principio consuetudinario de de echo internacional de amplia aceptacin [siendo el primero la posibilidad de ejercer proteccin diplomtica solo en caso de violacin del derecho internacional], la violacin por parte de un estado de un contracto con un extranjero no constituye, en s misma, una violacin del derecho internacional. En otras palabras, normalmente un estado no incurre en responsabilidad internacional si viola un contrato celebrado con el nacional de otro estado.161 (Enfasis aadido).
El proyecto de la Organizacin para la Cooperacin Eco mica y el Desarrollo (OCED)
Con claro fundamento en el proyecto combinado de Shawc y Abs, la OCED,162 sucesora de la Organizacin para la Cooperacin Econmica Europea ,163 public en 1962 un proyecto de convencin para la proteccin de la propiedad extranjera, cuya 2 dispona:
160
T. del A.
161
August Reinisch, op. cit., pgina 5. (T. del A.). Opiniones similares son mencionadas por Anthony C. Sin como provenientes de los juristas I.
Seidl-Hohenveldern y S.D. Metzger.

162 163
En ingls, Organization for the Economic Cooperation and Development .. En ingls, Organization for European Economic Co-operation.
156
Cada Parte asegurar en todo momento la observancia de los compromisos otorgados por ella en relacin con la propiedad de nacionales de cualquier otra Parte.164
Este texto, si bien no incluye de manera especfica la referencia a contratos, se construy desde el punto de vista de los interesados en una concepcin amplia como comprensivo de las inversiones y, por ende, de los contratos concluidos al respecto con base en la definicin de inversin contenida en la 9 (c) del proyecto, en cuya virtud se tenan como tales:
... todas las propiedades, derechos e intereses, posedos bien directa o bien indirectamente, incluyendo el inters que se considere que tenga el miembro de una compaa en la propiedad de la misma.165
Una vez ms, si bien no en forma unnime, se argument que la extensin del principio pacta sunt servanda a los contratos estatales constitua un principio gen ral del derecho internacional. Por ejemplo, Elihu Lauterpatch, arquitecto de la atrs descrita propuesta britnica para en la solucin del conflicto sobre la nacionalizacin del petrleo en Irn, consider asunto que a nadie debi sorprender que la extensin de la 2 del proyecto de la OCED a los contratos de inversin entendida en el amplsimo sentido de la 9 (c) tena como efecto:
[P]oner a tales contratos en una especie de plano esp cial en el cual su violacin se converta inmediatamente en una violacin de la convencin. 166
164
T. del A.
165 166
T. del A.
Elihu Lauterpatch, Drafting of Conventions for the Protection of Investme t, en The Encouragement and Protection of Investment in Developing Countries, 1962, pgina 31, citado por Anthony C. Sinclair, op. cit., pgina 430. (T. del A.).
157
Otros no fueron tan lejos. Por ejemplo, el Juez Charles N. Brower consider que la 2 se apartaba de principios generales y consuetudinarios del derecho internacional por cuanto al reconocer la aplicacin del principio pacta sunt servanda a los contratos entre un estado y nacionales de otro y considerar, per se, que la violacin de stos era una violacin del derecho internacional, se estaban dejando de lado prerrogativas soberanas de los estados como, por ejemplo, el der ho de expropiacin.
En ltimas, sin embargo, el proyecto de la OCED no se aterializ como instrumento de derecho internacional pblico, pues se vio como excesivamente inclinado hacia los pases exportadores de capital y, de hecho, no cont con el apoyo de pases miembros como Grecia, Portugal y Turqua. Estados Unidos, a su turno, modific su apoyo inicial siderando que el proyecto no sera aceptado por muchos pases en va de desarrollo y opt por conducir negociaciones a escala bilateral.
Pese a no haber alcanzado la categora de instrumentos de derecho internacional pblico, es generalmente reconocido que tanto los proyectos Abs y hawcross como el texto de la OCED tuvieron notable incidencia en las estipulaciones de los futuros BITs.
IV.
La inclusin de clusulas paraguas en los BITs y el acceso al arbitraje de inversin
Los antecedentes atrs reseados y la consecuencial in lusin de clusulas paraguas en los futuros BITs sufri un cambio de proporciones con la apertura generalizada del arbitraje de inversin , sin bien los efectos no fueron totalmente inmediatos. Como explica el profesor Reinisch:
... la renuencia de los estados a ejercer su derecho la proteccin diplomtica limit considerablemente la relevancia prctica de la clusula paraguas. As la estipulacin permaneci dorm da durante un largo periodo de tiempo. La situacin pudo haber cambiado radicalmente cuando el arbitraje directo inversionista estado se torn disponible. De tal momento en adelante, cualquier inversionista cuyo estado hubiera celebrado un BIT con el estado receptor y contuviera una clusula paraguas y cuyos derechos segn, por ejemplo, un contrato con dicho estado hubieran sido violados poda haber promovido ante el correspondiente foro arbitral
158
internacional un reclamo basado en la intangibilidad d la clusula contractual. No obstante, por alguna inescrutable razn, no fue sino hasta el ao 2003 que el primer Tribunal CIADI tuvo qu decidir un reclamo de este estilo y analizar la estipulacin con alguna profundidad. 167
La posibilidad, pues, de contar con un foro arbitral t jo consigo variadas evaluaciones sobre el alcance de las clusulas paraguas, que, como se ver a continuacin incluyen interpretaciones tanto amplias como restrictivas de la estipulacin, debiendo anotar que es en el marco de tales como anlisis como estimo que cobra relevancia tener p los antecedentes de las clusulas paraguas que han sido objeto de las anotaciones precedentes.
V.
Algunas muestras de jurisprudencia arbitral sobre la mat ia
Un primer elemento de anlisis para determinar el alca ce de una clusula paraguas consiste en establecer si la jurisdiccin de un tribunal arbitral on relacin a conflictos contractuales debe o no estar acompaada de violacin al BIT o TLC de que se trate.
La posicin restringida, valga decir que la jurisdiccin sobre conflictos derivados de violaciones contractuales requiere el planteamiento de violaciones al instrumento de derecho internacional pblico, fue adoptada por el tribunal a cargo del caso CIADI SGS vs. Pakistn 168 primero que se ocup del tema en el laudo emitido sobre jurisdiccin en Agosto de 2003.
All, el tribunal arbitral analiz la clusula paraguas contenida en la 11 del BIT celebrado entre Suiza y Pakistn,169 siendo de destacar los siguientes apartes del laudo:
167 168
August Reinisch, op. cit., pgina 6. (T. del A.).
SGS Socit Gnrale de Surveillance S.A. (Suiza) (SGS) vs. Islamic Republic of Pakistan. (Pakistn).
169
Cada Parte Contratante deber garantizar constantemen e la observancia de los compromisos que ha celebrado con respecto a las inversiones de inversioni tas de la otra Parte Contratante. (T. del A.).
159
Reconocemos que tanto las disputas provenientes de re amos basados en supuestas violaciones del BIT como las provenientes de reclamos basados ntegramente en presuntas violaciones del Contrato PSI [el contrato entre SGS y Pakistn] pueden ser descritas como disputas con respecto a inversiones, frase usada en el Artculo 9 del BIT. 170 Tal frase, sin embargo, si bien descriptiva de la materia de hecho de las disputas, no se refiere a la base legal de los reclamos o la causa de la accin alegada en los mism En otras palabras, no consideramos que solo de esa descripcin, sin ms, surja, necesariamente, la implicacin que tanto los re mos sobre el BIT como los puramente contractuales deben entenderse como cubiertos por las Partes Contratantes en el Artculo 9 .)
Concluimos que el Tribunal no tiene jurisdiccin con r in a reclamos sometidos por SGS y basados en supuestas violaciones del Contrato PSI que tampoco constituyan o signifiquen violaciones de los estndares sustantivos del BIT. (...)
El intrprete de un tratado debe, desde luego, buscar arle efecto al objeto y propsito proyectado por tal Artculo [11] y r el BIT en su conjunto. Ese objeto y propsito debe ser establecido, en primera instancia, a partir del texto mismo del Artculo 11 y del resto del BIT. Aplicando estas reglas familiares del derecho internac l consuetudinario sobre interpretacin de los tratados, o encontramos una base convincente para aceptar la argumentacin del Reclamante [SGS] que el Artculo 11 del BIT hubiera tenido como efecto autorizar a los inversionistas de una Parte Con ratante, como SGS, a la luz de una clusula vlida de seleccin de foro [la clusula sobre resolucin de controversias en el Contrato PSI], a eleva sus reclamos basados exclusivamente en un contrato con la ra Parte Contratante, como el Contrato PSI, a la categora de reclamos basados en el BIT y, correlativamente, a plantearle ta s reclamos a este Tribunal para su trmite y decisin.
170
Tal parte del BIT Suiza Pakistn se refiere a Disputas entre una Parte Contratante y un inversionista de la otra Parte Contratante. (T. del A.).
160
Considerando el ampliamente aceptado principio... que, bajo el derecho internacional, la violacin de un contrato celebrado por un estado con un inversionista de otro estado no es, en s misma, una violacin del derecho internacional, y considerando, adems, que las consecuencias que el Reclamante quiere que le atribuyamos al Artculo 11 del BIT son de tan largo alcance, tan automticas, incondicionadas y arrasadoras en su operacin, tan gravosas en su potencial impacto sobre una Parte Contratante, consideramos que e reclamante debe aducir evidencia clara y convincente. lara y convincente evidencia de que? Clara y convincente evid cia de que, en efecto, tal fue la intencin comn de las Partes del Tratado de Proteccin de Inversiones Suiza Pakistn al incorporar el Artculo 11 al BIT. Nosotros no hallamos tal evidencia en el texto mismo del Artculo 11. 171
Frente al anterior pronunciamiento arbitral, he considerado pertinente aclarar que se ha sostenido que cuando la violacin comporta tanto un quiebre del contrat como uno del BIT no es indispensable alegar el primero. As, por ejemplo, fue establecido por los tribunales arbitrales CIADI a cargo de los casos Tcnicas Medioambientales TECMED S.A. vs. Estados Unidos Mexicanos (2003) y Noble Ventures, Inc. vs. Rumania (2005), siendo de resaltar el siguiente aparte del lt mo caso:
Debe agregarse que en cuanto una violacin contractua a nivel municipal cree al mismo tiempo la violacin de uno de los principios existentes bien en el derecho internacional consuetudinario o bien en la ley del tratado aplicable entre el estado receptor y el estado de la nacionalidad del inversionista, ello da margen para la responsabilidad internacional del estado receptor. Pero tal responsabilidad coexistir con la responsabilidad cread bajo la ley municipal y cada una de ellas permanecer vlida e independiente de la otra, situacin que, adems, refleja la respectiva autonoma de los dos sistemas legales (municipal e internacional). 172
171 172
Laudo sobre jurisdiccin SGS vs. Pakistn , numerales 161, 162, 164 y 167. (T. del A.). Laudo Noble Ventures, Inc. vs. Rumania, numeral 53. (T. del A.).
161
La posicin contraria, esto es que no es indispensable alegar una violacin del BIT para obtener jurisdiccin sobre un reclamo contractual fue, curiosamente, adoptada por el tribunal a cargo del caso CIADI SGS vs. Filipinas 173 en el laudo sobre jurisdiccin pronunciado en Enero de 2004.
All, poniendo de presente las diferencias entre las clusulas paraguas de los BITs concluidos entre Suiza y Pakistn y Suiza y Filipinas,174 el tribunal arbitral seal:
El Demandado [Filipinas] argumenta que si el Artculo X (2) tiene efectos sustantivos debera ser interpretado como limi ado a obligaciones bajo otros instrumentos de derecho internacional. Tal limitacin podra haber sido expresada fcilmente. El umento acepta que el Artculo X (2) puede tener efecto operativo, pero lee dentro de la estipulacin palabras restrictivas que, s plemente, no estn all.
Esta conclusin provisional que el Artculo X (2) significa lo que dice es, sin embargo, contradicha por la decisin del tribunal en SGS vs. Pakistn, el nico caso CIADI que hasta la fecha se ha pronunciad directamente sobre el tema. Debe anotarse que la clusula paraguas en el BIT Suiza Pakistn fue formulada en trminos diferentes y mas vagos que el Artculo X (2) del BIT Suiza Filipinas. El Artculo 11 del BIT Suiza Pakistn establece que:
173
SGS Socit Gnrale de Surveillance S.A. (Suiza) (SGS)vs. Republic of the Philippines.
(Filipinas).
174
X (2), cuyo texto es:
Cada Parte Contratante deber observar cualquier obli cin que haya asumido con relacin a inversiones especficas en su territorio hechas por inversionistas de la otra Parte Contratante. (T. del A.).
162
Cada Parte Contratante deber garantizar constantemente la observancia de los compromisos que ha celebrado con respecto a las inversiones de inversionistas de la otra Parte Contratante.
Fuera de la frase deber garantizar constantemente (que podra significar una garanta inconstante?), la frase los c romisos que ha celebrado con respecto a las inversiones es, asimismo, menos clara y categrica que la frase cualquier obligacin ue haya asumido con relacin a inversiones especficas en su territorio l Artculo X (2) del BIT Suiza Filipinas. (...)
El Artculo VIII del BIT regula la decisin de disput con relacin a inversiones entre una Parte Contratante y un inversion sta de la otra Parte Contratante. (...)
Prima facie, el Artculo VIII es una estipulacin ente ente general, que permite la sujecin de todas las disputas de inversin del inversionista contra el estado receptor. El trmino disputas con relacin a inversiones... no est limitado por referencia a la clasificacin legal del reclamo que se formule. Una disputa acerca de una supuesta expropiacin contraria al Artculo VI del BIT sera una disputa con relacin a inversiones y tambin lo sera una disputa surgida de un contrato de inversin tal como el Contrato CISS [el contrato entre SGS y Filipinas]. (...)
Interpretando el texto del artculo VIII en su context y en vista de su objeto y propsito, el Tribunal concluye, por tanto, que en principio (y fuera de la clusula exclusiva de jurisdiccin del Contrato CISS) le est abierto a SGS referir la presente disputa, como disputa contractual, al arbitraje CIADI segn el Artculo VIII (2) del BIT. 175
175
Laudo sobre jurisdiccin SGS vs. Filipinas, numerales 118, 119, 131 y 135. (T. del A.).
163
Visto lo anterior que, evidentemente se aparta de la conclusin a que arrib el tribunal arbitral a cargo de SGS vs. Pakistn, considero pertinente sealar que, no obstante, en ciertos casos la apertura de las violaciones contractuales al arbitraje de inversin, ha sido limitada rationae personae a aquellos contratos celebrados por el estado receptor mismo y no por sus emanaciones.
Tal es la conclusin que, mediando el anlisis de las 8 y 9 de los BITs suscritos entre Italia y Marruecos e Italia y Pakistn, aparece consignada, respectivamente, en los casos CIADI Salini vs. Marruecos (2001),176 RFCC vs. Marruecos (2001)177 e Impregilo vs. Pakistn (2005). 178
VI.
Anotaciones finales
Los comentarios precedentes, que reflejan posiciones aparentemente antagnicas adoptadas por tribunales CIADI, permiten, a manera de conclusin, las siguientes observaciones:
En primer trmino, es patente que el tema del alcance e las clusulas paraguas est lejos de entenderse saldado en una u otra direccin. Como bien ota Emmanuel Gaillard:
Este asunto ha divido abogados en ejercicio y comenta tas legales y permanece sin definicin en la jurisprudencia arbitral internacional. 179
176
Laudo sobre jurisdiccin Salini Construttori S.p.A.& Italstrade S.p.A.(Italia) (Salini) vs. Kingdom
of Morocco (Marruecos).
177
Laudo sobre jurisdiccin Consortium R.F.C.C. (Italia) (RFCC) vs. Kingdom of M orocco (Marruecos) .
178
Laudo sobre jurisdiccin Impregilo S.p.A.& Italstrade S.p.A.(Italia) (Impregilo) vs. Islamic Republic of Pakistan (Pakistn).
179
Emmanuel Gaillard, The Effect of Broad Dispute Resolution Clauses in Investment Treaty Arbitration, en Arbitraje Internacional. Tensiones Actuales , Fernando Mantilla Serrano, Coord., Bogot, Co mit Colombiano de Arbitraje y Legis Editores S.A., 2007, pgina 23. (T. del A.).
164
Confirmacin de lo anterior es el siguiente listado de casos resueltos en uno u otro sentido:
Casos con interpretacin restringida de la clusula paraguas
Casos con interpretacin amplia de la clusula paraguas
SGS vs. Pakistn 2003 Joy Mining vs. Egipto 2004 Salini vs. Jordania 2004 El Paso vs. Argentina 2006 Pan American vs. Argentina 2006
SGS vs. Filipinas 2004 L.E.S.I. DIPENTA vs. Argelia 2005 CMS vs. Argentina II 2005 Eureko vs. Polonia 2005 Noble Ventures vs. Rumania 2005
En segundo trmino, y con carcter especial, debe resaltarse que las posiciones adoptadas por los tribunales arbitrales, particularmente SGS vs. Pakistn y SGS vs. Filipinas, pioneras en la materia, si bien opuestas, tienen un elemento comn, de signifi acin a mi juicio, consistente en la reafirmacin como principios establecidos del derecho ternacional, a saber, que para la interpretacin de los tratados ha de observarse el texto de los mismos para desentraar su propsito y objetivos y que las violaciones a los cont tos celebrados por los estados con inversionistas no entraan, per se, violacin del derecho internacional, lo cual se pred ca, desde luego, sin perjuicio de los efectos y consecuencias que bajo la normatividad municipal traiga consigo la violacin contractual de que se trate.
En tercer y ltimo lugar, debe destacarse la notable r cia que tiene la observacin y cuidado que debe darse a los antecedentes generales de las clusulas paraguas y a los especficos que han desembocado en su inclusin en determinado BIT o TLC.
165
En efecto, teniendo, como atrs se ha visto, un claro rigen pro inversionista, la parte receptora debe ser particularmente celosa al momento de discutir, negociar o aceptar clusulas paraguas de tal manera que, en la medida de las circunstancias, se tenga entendimiento y conciencia comn sobre si cabe incluir una estipulacin de esta ndole y, en su caso, si el texto acordado es o no susceptible de interpretacin amplia o restringida. Ejemplo e lo anterior es el caso de Estados Unidos que, pese a tener incorporada la clusula paraguas en sus modelos de BIT (versiones 1983, 1984 y 1987) no pact estipulacin de este tipo en el NAFTA. 180
As, entonces y con ello concluyo, ms que respuestas el alcance de esta intervencin, es subrayar que ante la falta de una tendencia clara en pro o en contra de la interpretacin de las clusulas paraguas, se hace imperativa, en mi sentir, la necesidad de analizar y evaluar sus antecedentes y forma de empleo, para derivar de tal tarea lnea de co ta con utilidad prctica o, al menos, inters acadmico susceptible de generar interrogantes y reflexiones, como ha sido mi aspiracin en esta oportunidad.
Bogot, Noviembre, 2008
180
Cf. Nota de Pie de Pgina No. 4 supra.
166
ARBITRAJE DE LAS INVER SIONES: EL FE NM ENO P ANAME O , P E RSP ECTIVAS P AR A LATINOAME RIC A Y III CONGRE SO INTER NACIO NAL DE M TO DOS ALTERNO S DE SO LUCI N DE CONFLICTO S Relatora a cargo de Ana Mara Pozo Armenteros Directora del Centro de Informacin para el Derecho de la Habana y Mediadora de la Corte Cubana de Arbitraje Comercial In ernacional
Durante los das 12, 13 y 14 se celebr en la Universidad de Panam el III Congreso Internacional de Mtodos Alternos y el Encuentro Internacional sobre el Arbitraje de las inversiones: el fenmeno panameo y las perspectivas para Latinoamrica.
El evento cont con la participacin de delegados de Argentina, Bolivia, Brasil, Cuba, Puerto Rico, Ecuador, Espaa, Francia, Mxico, Panam, Per, Suiza y Venezuela.
Se inaugur en la maana del da 12 con las palabras inciales del Honorable Seor Dr. Gustavo Garca de Paredes, Rector de la Universidad de Panam, el cual en su intervencin resalt la importancia de los mtodos alternos de solucin de conflictos y refiri que el hecho de seleccionar los predios universitarios para realizar el Congreso, una seal positiva y de compromiso en alentar y desarrollar el estudio y la prctica de los todos alternos en la sociedad.
Intervino igualmente en la apertura, su excelencia Pierre Henri Guignard, Embajador de Francia en la Repblica de Panam, refirindose al evento como una muestra de las buenas relaciones entre Francia y Panam y que en la actualidad es importante otar a la sociedad, y muy especialmente a la inversin extranjera, de una proteccin jurdica que propicie el fomento y el desarrollo de sta en nuestros pases.
Posteriormente se le concedi la palabra al honorable or Dr. Oscar Ceville, Procurador de la Administracin de Panam, para referir que muchos conflictos mediables hoy, son sustan dos en la va judicial, congestionando las salas de justicia haciendo lento e ineficiente el sistema judicial; lo cual es una razn importante para que los mtodos alternos de solucin de conflictos sean una necesidad y seal que la utilizacin de estos mtodos no conspira contra la participacin del Estado, pues de lo que se trata es de apoyar a los ciu anos en general en sus propios intereses.
167
Finaliz esta primera parte introductoria, con la Sra. Carmen Gisela Vergara, Ministra de Comercio e Industrias, coincidiendo con los criterios que le antecedieron, y reforz que los mtodos alternos de solucin de conflictos constituyen una mejor opcin que la justicia ordinaria y seal que el crecimiento importante de la inversin extranjera y el comercio hacen de los mtodos alternos la va idnea para solucionar los conflictos que pudieran esentarse en ese marco, jugando un papel importante el Estado como sujeto responsable del Derecho Internacional Pblico, actuacin determinante en la firma de los tratados internacional que protegen a la inversin extranjera, siendo prctica internacional reconocida la inclusin la clusula arbitral para la solucin de las controversias que se originen en ese marco.
Terminada la apertura se pas a cumplimentar el progra acadmico previsto para el primer da del evento con la intervencin del Dr. Arturo Hernnde , Presidente del Colegio de Abogados de Puerto Rico, pas que sirvi de sede para la celebraci del I y II Congreso Internacional de Mtodos Alternos, y refiri que en el mundo globalizado de hoy, se hace ms necesario la utilizacin de estos mtodos como vehculo expedito para la justicia. Reconoci la labor de los organizadores y en representacin del Colegio de Abogados de Puerto Rico hizo entrega de reconocimiento al Dr. Ulises Pitt por su dedicacin a estudio, divulgacin, promocin e implementacin de los mtodos alternos en Panam.
Le sigui otra representante de Puerto Rico, la honorable Sra. Sonia Vlez, Directora de la Oficina de Administracin de Tribunales con el abordaje de la periencia de Puerto Rico en la integracin de los mtodos alternos al sistema de la Administracin de Justicia. La ponente hizo un recorrido histrico de la aparicin e implementacin de los mtodos en la rama judicial, los cuales tuvieron sus inicios en la dcada los aos 80, pasando, aos m tarde, por el Comit Asesor de Medios alternos para resolucin de disputas creado en 1993, y posteriormente se refiri a la creacin del Negociado, sus funciones y el programa de mtodos alternos para la solucin de conflictos como estructura administrativa a cargo de implantar la poltica pblica a ese efecto, relacionando en su exposicin, el sustento legal necesario para la puesta en marcha de los mtodos alternos. Cerr su exposicin con los beneficios que ha reportado el desarrollo de los Centros de Mediacin ubicados en las diferentes regiones judiciales de su pas
Se pas a la exposicin de la magistrada Sra. Eysa Escobar de Herrera del pas sede con El uso de las tcnicas de mediacin por jueces y mediadores. P a la ponente, el uso de la mediacin dentro del rgano judicial contribuye a un futuro de paz y prosperidad para la nacin, y refuerza el compromiso de las autoridades judiciales en la implantacin y desarrollo de estos mtodos, para ello fue creado en Panam en el ao 2006, la Direccin Nacional de Mtodos Alternos de Solucin
168
de Conflictos. Durante la exposicin se abord el papel del juez y del mediador, los cuales desde sus respectivas posiciones y funciones, debern dirigirse a fomentar el uso de los mtodos alternos.
Por su parte, la profesora Edna Santiago Prez y el profesor Gerardo J Bosques, ambos de Puerto Rico, fueron los encargados de abordar la nueva visin del rol del abogado en el proceso de mediacin.
La profesora Santiago Prez se detuvo en la obligacin tica de los abogados, los cuales a su juicio, deben orientar a sus clientes sobre las ventajas de los mtodos alternos as como en su labor, no debern fomentar el litigio, discerniendo en su actuacin, los casos que debern sustanciarse en el tribunal y cules no. Por su parte, el profesor Bosques, abog por la necesaria implementacin de la clusula de solucin alterna de litigios en los acuerdos referidos a los asuntos de familia, de manera tal, que las partes al suscribir el acuerdo en stin se supediten al Centro de Mediacin en caso de litigios, y no esperar la derivacin del asunto por parte del tribunal. Se afili a favor del arbitraje testamentario, lo que significara incluir en el testamento la clusula arbitral, jugando un papel preponderante el abogado. En su discurso, le atribuy importancia a la preparacin del abogado, lo que le permitir, pensar, propiciar y aplicar los mtodos alternos de solucin de conflictos.
El panel sobre Jueces y Mediadores, Efectividad de un trabajo conjunto, estuvo integrado por los Mgster. Mara Lasso, y Manuel Snchez.
Para la Lic. Mara Lasso, la relacin entre jueces y mediadores debe basarse en la reciprocidad, y estim que en la medida que los jueces experimenten lo beneficios de la mediacin en los procesos judiciales, mayor ser su compromiso con este mtodo y mejor ser la dinmica relacional entre los jueces y los mediadores, lo cual, a juicio de la ponente, no atenta, en modo alguno, contra el principio de confidencialidad que ti e la mediacin; el mediador podr intercambiar informacin con el juez siempre que no se refiera al contenido mismo del proceso de mediacin, asimismo, estableci la diferencia entre la actuacin de jueces y mediadores.
Por su parte el Lic. Manuel Snchez refiri las reas a su juicio requieren la visin conjunta de jueces y mediadores y la colaboracin entre ellos, ent e ella cit: el compartir experiencias de la prctica e informacin estadstica, revisin de normas y procedimientos, derivacin de casos y la
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homologacin de acuerdos, haciendo coincidir el inters social, institucional y el profesional, lo cual redundar en la efectividad de la justicia.
La tica del mediador en el mundo actual estuvo a carg del Prof. Doel Quinez. El ponente parti por sealar que la guerra ha sido la forma en que histricamente los estados han resuelto sus conflictos, generando sociedades violentas que condujeron a la aparicin de agentes, terceros neutrales, adjudicadores, terceros facilitadores, conciliadores y mediadores. Manifest en su exposicin que las habilidades del mediador debern garantizar la efectividad del proceso de mediacin, sin descuidar, en su actuacin, los principios que debern observar entre los que cit el de neutralidad, imparcialidad y transparencia. Si la m iacin es un oficio o una profesin, fue la interrogante con la cual finaliz su exposicin.
La sesin de la tarde estuvo dedicada a la mediacin comunitaria a cargo de la Lic. El zabeth Cedeo de la Procuradura de la Administracin de Pana Segn la ponente, la mediacin comunitaria debe verse desde la perspectiva de la prevencin y la solucin de los litigios, ello condicionar al fortalecimiento de los mecanismos de conviven ia, a la restauracin de la armona de la comunidad, a la ampliacin de la participacin d comunidad directamente en la solucin de sus conflictos y por consiguiente, y acercar la justicia al ciudadano. Mencin aparte fue el esbozo de la creacin en Panam de los Centros Pilotos de Mediacin Comunitaria a cargo de la Procuradura de la Administracin y se refiri, en este contexto, sobre el rol del mediador en la comunidad.
Tema interesante fue el abordado por la Lic. Waleska de Segovia referido a Los procedimientos alternos en el proceso penal. Segn la licenciada, la mediacin penal y la participacin activa de los jueces en la derivacin de las causas penales ha s o posible gracias a la reforma procesal panamea puesta en vigor por la Ley 27 del presente ao. Para lo cual, es importante tener en cuenta es la informacin que deber brindar el operado judicial a las partes sobre el proceso de mediacin penal, sus ventajas y los obstculos que pudieran existir en la implementacin y prctica de la mediacin. La formacin litigiosa de lo abogados y la no presentacin de la vctima cuando es citada por el Centro de Mediacin, fueron lo obstculos citados por la licenciada que en la actualidad enfrenta la mediacin penal en Panam.
Posteriormente, las licenciadas Celina Romany y Ana Romero, abordaron mano a mano, los nuevos desarrollos en el mbito de la mediacin, ellas en su intervencin, reforzaron la tesis de que los mtodos alternos de solucin de conflictos promueven valores en la sociedad, basados en una cultura de paz, los cuales deben posibilitar la re de conflictos de manera gil y pronta, de ah que es importante priorizar el adiestramiento, tacin y la promocin del uso de los
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mtodos alternos. Las ponentes en su intervencin, compulsaron a los estudiosos y practicantes de la mediacin a generar una literatura especializada que caracterice y refleje la problemtica y situaciones conflictuales propias de los pueblos latinoamericanos, siendo importante adems, recoger en los textos que se generen, las experiencias alcanzadas en este campo. Para las licenciadas la educacin de jueces y abogados basada e una cultura de paz para el manejo de los conflictos, constituye eje medular e importante para el desarrollo de la mediacin en la rama judicial.
La mesa redonda sobre Mediacin en los Conflictos Escolares estuvo a cargo de las profesoras Iris Camacho Melndez y Tana Moscoso Arabis. El trabajo presentado evidenci que la existencia de causas objetivas son las generadoras de los conflictos en el mbito escolar. En el anlisis presentado por las profesoras, se evidenci que estos onflictos de no tratarse a tiempo, irn en aumento y complejidad; los que en un primer momento fueron evaluados como problemas de menor envergadura, derivarn en otros ms graves como ieran ser el maltrato entre compaeros, la violencia fsica, el vandalismo, el acoso sexual y el uso y trasiego de drogas y de armas, involucrando necesariamente a estudiantes, personal docente y no docente. Lo anterior condicion a que se previeran en Puerto Rico, varios m de mediacin escolar flexibles, en los cuales pudieran intervenir mediadores internos, externos, reservando igualmente un espacio a la mediacin entre iguales, a la comediacin y a la med en el mbito de la educacin especial. Este proceso de mediacin escolar, a juicio e las ponentes, deber implementarse de manera gradual y con el indispensable acompaamiento de la capacitacin de todos los que pudieran verse involucrados en el proceso docente educativo, incluyendo en este proceso de aprendizaje, a los padres, vecinos y lderes comunitarios con la integracin y el apoyo de los sindicatos, a las facultades de Derecho y de Pedagoga, a las organizaciones religiosas, fundaciones y asociaciones deportivas y agencias gubernamentales.
Concluyeron las ponentes esbozando que la mediacin en el mbito escolar propiciar las relaciones pacficas dentro del contexto escolar, perm indole a los partcipes del proceso desarrollar en el futuro, relaciones armnicas en el c texto profesional, familiar y social.
Termin la jornada del primer da del evento, con la intervencin del Mgter. Ricauter Soler sobre la Visin del acceso a la justicia, lo cual en su amplitud, incluye la existencia uncionamiento de Centros de Resolucin de Conflictos de los rganos jud ciales con el consiguiente marco legal que permita el desarrollo de los mtodos alternos de conflictos en la rama judicial.
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El segundo da, 13 de noviembre , fue iniciado con las palabras del Profesor Christian Larroumet, Presidente de la Asociacin Andrs Bello, organizacin de juristas franco latinoamericanos, creada en Pars el 30 de mayo de 2002.
El programa acadmico comenz con la intervencin del Magistrado Adn Arnulfo A jona referida a La constitucionalidad del Arbitraje en Panam, haciendo referencia a las reformas constitucionales introducidas a partir del 2004 que tuvieron incidencia en el arbitraje al otorgarle a la justicia arbitral un amparo o reconocimiento constitucional. Relacion en su exposicin la forma en que otras legislaciones forneas reconocen la justicia arbitral y llam la atencin sobre el alcance de la advertencia de inconstitucionalidad y el control constitucional, sobre el principio kompetenz/kompetenz, as como el reconocimiento de la usula compromisoria en los contratos suscritos por el Estado.
Breve y convincente fue la presentacin de la Mgter Me Davis, al abordar las condiciones naturales y econmicas que posee Panam que hacen de ese pas un mercado competitivo y atractivo para la inversin extranjera, la cual tiene proteccin jurdica plena, mediante la Ley 54 del ao 1998.
Por su parte el Dr. Ulises Pitt se refiri al Decreto Ley 5 del ao 1999, mediante el cual se estableci el rgimen de Arbitraje, Conciliacin y Mediacin en Panam y mencion brevemente, los preceptos contenidos en ste, que demuestran, a su juicio, el carcter renovador y moderno de esta norma. Asimismo reconoci que la academia est llamada a jugar un papel activo en este campo, propiciando investigaciones que tiendan al desarrollo de la actividad arbitral internacional. De igual manera, compuls y alent a los presentes a identificar otros foros de solucin de conflictos, situados en Latinoamrica. Menci a modo de ejemplo, el foro de Panam y Cuba, como escenarios propicios para el arbit aje comercial internacional.
Continu el programa con el Mgter Ramiro Lima Luna y e abordaje de La ejecucin de laudos arbitrales anulados. Lima Luna hizo una distincin en re laudo interno y externo, y las formas de impugnacin de cada uno. Se refiri sobre las causales de anulacin y causales de oposicin al exequtur. Concluy su exposicin ilustrando al auditorio con una breve mencin a la jurisprudencia nacional e internacional sobre la anulacin del laudo arbitral y el exequtur, los criterios a favor y en contra de la ejecucin de laudos arbitrales anulados en pas sede del arbitraje.
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Tom entonces el lugar el Lic. Leroy Sheffer, para referirse a La promocin y proteccin de las inversiones en el marco de los acuerdos de libre comer io. Expuso que las condiciones histricas, econmicas y jurdicas en el orden internacional han p piciado la existencia de los mecanismos arbitrales, en el tratamiento de las inversiones. Referencia especial hizo al Convenio de Washington, a a creacin del CIADI y al sistema integral y autosuficiente de conciliacin y arbitraje para disput entre inversionistas internacionales y estados receptores.
Cerr la maana con la exposicin de los licenciados Csar Moreno, Jos Mara Chilln Medina y Jorge Federico Lee, todos con el denominador comn ref do a la importancia del arbitraje y a la necesidad de lograr una cultura de arbitraje, ausente o insuficiente en algunos pases. La importancia de una adecuada seleccin del foro o sede el arbitraje, la plena autonoma del arbitraje y la importancia que reviste el otorgarle al arbitraje respaldo constitucional fueron los temas abordados por la mesa.
La sesin de la tarde se inici con el panel sobre Las normas sustantivas contenidas en los tratados bilaterales de inversin a cargo de los licenciados Sebastin Manciaux, Nigel Blackaby, Adriana Pucci y Pablo Penacho. Coincidieron los ponentes en atribuirle gran importancia a la proteccin de la inversin extranjera por parte del Es ado, con las consecuentes garantas referidas al trato justo y equitativo, as como el aseguramiento del indispensable respeto al derecho interno del pas receptor de la inversin extranjera.
Culmin el segundo da del evento, con el panel El Convenio de Washington desarrollado por doctores Oscar Cmara, Ignacio Torterola y Diego Garca. Los ponentes coincidieron que en el actual contexto de crisis, se debe reforzar el papel de los Estados frente a as inversiones extranjeras, sin que ello menoscabe el debido respeto las decisiones soberanas de los estados. Se expusieron los criterios a favor y en contra del CIADI, poniendo en evidencia la urgente necesidad de evaluar la participacin de los Estados e el Convenio de Washington, desde una mirada coherente con la poltica diseada por cada pas.
La ltima jornada prevista para el 14 de noviembre , se inici con el panel que abord Las consideraciones sobre las clusulas paraguas en los tratados de versin a cargo de los licenciados Hugo Perezcano, Nicols Gamboa y Catherine Gonzlez.
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En este espacio se abordaron las caractersticas de los tratados de inversin, con mencin a que las discusiones en la OMC no tienden an, a resolver los requerimi ntos de los Estados. Se plante la necesaria suscripcin de tratados de inversin para el desarrollo de los pases que hace de la relacin inversiones riesgos, un punto a examinar en los foros con vista a un mayor reconocimiento a la proteccin ante la presencia del capital extranjero en los pases.
Las clusulas paraguas fue otro punto expuesto, coincidiendo el panel en que stas exigen que la parte receptora deba realizar un anlisis cuidadoso al momento de su formulacin y adopcin, y por otro lado - y no menos importante - el obligado anlisis minucioso del texto de los trata s a los fines de evaluar la susceptibilidad de una interpr tacin amplia o restringida de las mismas.
Como otra arista del tema abordado por el panel fue la diferenciacin tre los procesos arbitrales administrados por la CCI y los administrados por el CIADI, con sus ventajas y desventajas. Se expuso igualmente que el incremento de la suscripcin tratados bilaterales de proteccin de inversiones (APRIs / BITs) ha dado lugar a un increm nto en los arbitrajes de inversin, observndose en los ltimos aos un cambio en la forma y calidad en que participan e intervienen los estados en estos procesos.
Continu la maana con la exposicin del Dr. Mario Castillo Freyre sobre clusulas Fork in the road, partiendo de su concepto y apunt las diferenci de criterios que existen entre el inversionista extranjero y los pases receptores de la inversin al momento de decidir la va adecuada de dirimir sus controversias, es decir, la v el arbitraje internacional o la del tribunal.
El Dr. Franz Stirnimann por su parte, complement la presentacin de la clusula Fork in the road, y reforz el criterio de que este tipo de clusula tiene por finalidad impedir los procesos paralelos, y a su juicio, plante que debe tomarse como perspectiva, que la interpretacin de los principios de la triple identidad debe ser enfocada en los hechos y no insistir en la presencia de la triple identidad.
Finaliz la sesin de la maana, con la presentacin d tema Hacia un sistema de control efectivo de la legalidad internacional en materia de inversiones. El arbitraje internacional de inversiones: su tratamiento singular reciente a partir del derecho convencional y de la jurisprudencia arbitral a cargo del Dr. Jos Mara Chilln.
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El Dr. Chilln abord ampliamente el Arbitraje Interna ional de Inversiones y sus caractersticas, frente al arbitraje comercial y general, y se refiri ntualmente al arbitraje internacional de inversiones como mecanismo de garanta.
La sesin de la tarde comenz con la exposicin del licenciado Lee, referida a la anulacin del laudo arbitral. La bsqueda de los dos objetivos refer os a la imparcialidad del tribunal y a la eficiencia es lo que a su juicio ha significado la existencia misma del sistema arbitral. La eficiencia del sistema arbitral ha conducido a la necesaria existencia del recurso de anulacin, lo cual ha significado ejercer el control posterior a la adopcin del laudo impregnndole confiabilidad a este sistema. Asimismo abord la forma diferenciada en que parece regulada la anulacin bajo las reglas de CCI y bajo las reglas de CIADI.
Le sigui el trabajo de licenciado David Mizrachi con los Efectos del laudo arbitral de inversiones, refirindose a los requisitos formales regulados en el Convenio de Nueva York ,en el CIADI, en el Decreto Ley 5 de 1999 (este estableci el rgimen de A traje, Conciliacin y Medicin en Panam) y en el Cdigo Judicial panameo.
Concluy el evento con los criterios del Lic. Omar Fernndez acerca de los efectos del laudo arbitral en materia de inversiones. Se refiri a que los problemas tericos y prcticos del arbitraje, como forma de solucin de conflictos, y del arbitraje internacional, pasan por tres elemen os importantes centrados en la naturaleza jurdica del arbitraje, la determinacin de la sede del arbitraje y el papel de los convenios internacionales critos. Abord asimismo el procedimiento del exequtur y la incidencia de los laudos de nacionalida mltiple. Finaliz su exposicin refirindose a la forma en que aparece regulado en Cub el procedimiento del reconocimiento y ejecucin de sentencia y laudo extranjeros.
________________

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Congreso de Arbitraje en Materia de Inversiones: El Fenmeno Panameo y Perspectivas en Latinoamrica Y III Congreso Internacional de Mtodos Alternos.

Ciudad de Panam, 12 -14 de noviembre de 2008

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OBJETIVOS Y PROGRAMA DEL EVENTO A. Objetivos B. Programa

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ORGANIZACIN DEL CONGRESO

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OBJETIVOS Y PROGRAMA DEL EVENTO

Promover la mediacin como mtodo alterno de solucin panamea.

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M ARTES 12 D E NOVIEM BRE

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g. Evaluacin de la participacin de los Estados en el Convenio de Washington.

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q Celebracin del Convenio entre la Universidad de Panam y la Cmara de Comercio de Chiriqu.

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ARGE NTI NA Ignacio Torterola Procuradura del Tesoro

BRASIL Adriana Pucci Bufete Veirano Adrogados -Comit Brasilero de Arbitraje

CO LO MBIA Nicols Gamboa Bufete Gamboa, Chalela & Useche, catedrtico

E CUADO R Diego Garca Procurador General del Estado

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E SPAA Jos Mara Chilln rbitro Internacional y catedrtico

E STADOS UNIDO S Noiana Marigo Bufete Freshfields

Franciso Victoria Andreu

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Director, ICC Dispute Resolution Services, Latin America

Jurista, experta en comercio internacional e inversiones

Waleska Hormechea de Segovia Mara I. Lasso Manuel Snchez

Jefe de Negociaciones Comerciales Internacionales del Ministerio de Comercio

Juez Sexto de la Autoridad de Trnsito y Transporte Terrestre

Mediador Coordinador del Centro de Mediacin del rgano Judicial

Csar Moreno David Mizrachi Elizabeth Cedeo

Jurista Jurista Procuradura General de la Administracin

P E R Mario Castillo Freyre Bufete Castillo Freyre

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Iris Camacho Melndez

Tana Moscoso Araba

Gerardo J. Bosques Celina Romany Edna Santiago Prez

SUIZ A Franz Stirnimann Fuentes Catedrtico

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Presentacin de textos de ponencias

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JUECE S Y ME DIADO RE S NE CE SIDAD DE U N TRA BAJO CO NJ UNTO Magister M anuel Snchez A.

Muy dilectos amigos congresistas y dems participantes del Mtodos Alternos:

III Congreso Internacional de

Informe de evaluacin y resultados

Compartir las experiencias de la prctica de la mediac cumplimiento o ejecucin de un acuerdo.

, desde la concrecin, hasta el

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Fortalecer los aspectos ticos de cmo salvaguarda de la mediacin.

Impulsar la cualificacin, capacitacin y actualizacin continua de los mediadores.

Informe de evaluacin y resultados

POR QU LA NECESIDAD DE UN TRABAJO CONJUNTO DE JUECES

Informe de evaluacin y resultados

LOGROS Y EXPECTATIVAS DEL TRABAJO CONJUNTO DE JUECES MEDIADORES EN LA REPBLICA DE PANAM

Informe de evaluacin y resultados

Informe de evaluacin y resultados

las jurisdicciones civil, penal, familia,