Suzana Tavares da Silva

UM NOVO DIREITO ADMINISTRATIVO?

Sumrios Desenvolvidos de Direito Administrativo 2 Ciclo

2009/2010

Sumrios desenvolvidos Direito Administrativo 2 ciclo (2 Turma)

Introduo

A integrao de Portugal na Unio Europeia, a par da participao em diversos movimentos que constituem o que os autores designam por constelaes jurdicas supranacionais, tem contribuindo, de forma decisiva, para modificar os institutos tradicionais do direito pblico. No se trata de um fenmeno de mbito nacional. Bem pelo contrrio, enfrentamos uma realidade comum aos outros ordenamentos jurdicos, sobretudo europeus, o que significa que a nossa pesquisa no pode deixar de atentar nos diversos contributos que a doutrina estrangeira vem avanando. Das leituras mais recentes, parece-nos hoje correcto afirmar que, depois do vendaval das propostas de aplicao das cincias sociais s normas jurdicas (Habermas, Luhmann) e da anlise econmica do direito, chegou o tempo de os juristas deitarem mos obra e comearem a arrumar a casa, tentando recolocar o direito no centro da deciso, embora um direito que , necessariamente diferente, por ter assimilado todos os contributos antes mencionados. A nossa proposta, atravs deste roteiro epistemolgico para a cadeira de direito administrativo do 2 ciclo de formao em Direito, consiste precisamente, na senda de trabalhos anteriores, e a partir do respectivo contributo, em organizar um conjunto de temas e case studies para testar e aplicar o direito administrativo geral no contexto da nova era.

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I Parte Factores desencadeantes do Novo Direito Administrativo (NDA)

1 - Factores externos

1. Aberturas da estadualidade:

1.1. A crescente abertura da estadualidade, decorrente da integrao do Estado em constelaes jurdicas ps-nacionais e da sua colocao em rede com outros Estados, tem contribudo para modificar as caractersticas do direito administrativo geral, entendido segundo os cnones do mtodo jurdico tradicional como um direito subordinado lei, correspondendo esta expresso legtima do poder democrtico de acordo com as normas constitucionalmente estabelecidas, e pertencendo ao poder judicial verificar a legalidade (juridicidade) da actividade administrativa.

1.2. Na verdade, esta compreenso tradicional da actividade administrativa no adequada aos novos problemas colocados pela gesto nacional de interesses pblicos globais (ex. ambiente, energia, direitos humanos, investimento e gesto de capitais), que fazem com que uma deciso administrativa nacional tenha hoje relevo, i. e., existncia, contedo e eficcia, em diversas constelaes jurdicas, convocando, assim, normas de diversos ordenamentos normativos, que colidem entre si, e entre os quais no existe (nem tem de existir) uma relao hierrquica ou sequer normas expressas de resoluo de conflitos.

1.3. A originalidade desta nova realidade no radica, porm, na existncia dos conflitos, pois a eles j se referia Santi Romano, mas sim no modo de resoluo dos mesmos, que diferente das teses defendidas por este autor, e justifica que as mesmas no ganhem novamente actualidade. De facto, a originalidade da nova era assenta em dois plos: por um lado, na juridicizao de quase todos os conflitos, reduzindo substancialmente o papel da diplomacia e acentuado o processo de

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destinao do direito, o qual passa a transcender o nvel estadual; e, por outro, na modificao do contedo da funo judicial, que deixa de se concentrar exclusivamente na aplicao do direito, para passar a assumir, tambm, uma tarefa criativa na construo de passerelles jurdicas entre ordenamentos (expresso de Cassese). O novo direito administrativo, identifica-se em grande medida com o novo direito pblico, fundado na construo judicial de novos princpios em matria de fontes de direito, mas no se esgota naquele. Pelo contrrio, ganhou autonomia e identifica-se hoje com um conjunto de modificaes assinalveis s formas de actividade administrativa tradicional.

1.4. Na verdade, estas transformaes sofridas pelos institutos jurdicoadministrativos devem-se s modificaes operadas no direito pblico, em consequncia da perda do referente estadual/nacional como centro de produo normativa e ancoradouro central da vinculao a normas externas. Para tanto contriburam: ) o princpio do primado do direito europeu, nos termos do qual o direito europeu prevalece (efeito til e directo) sobre as normas jurdicas nacionais sem pr em crise a respectiva validade, pois a afirmao da supremacia do primeiro basta-se com a simples no aplicao do direito nacional e com a interpretao deste em conformidade com aquele1; ) o princpio da primazia vs. princpio da supremacia, que estabelece o eixo de articulao entre as relaes do direito europeu e dos direitos constitucionais nacionais, segundo o qual a primazia do direito europeu essencial sua existncia (a existncia do direito europeu depende do reconhecimento do princpio do primado) e limitada pelo princpio da atribuio de competncias (a UE s dispe dos poderes que os Estados soberanos lhes atribuem, afastando-se uma compreenso dos seus poderes assente na teoria alem da autolimitao de poderes em matria de direitos fundamentais, segundo a qual a UE disporia de poderes gerais, resultando os poderes
1

Cf. caso Simmenthal, TJCE P.106/77, de 09/03/78, in Colect. n. 21, p. 243.

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dos Estados de uma auto-limitao daqueles), o qual funciona como um limiar mnimo que divide a identidade dos Estados (os princpios constitucionais nacionais que divergem de Estado para Estado e que constituem as suas reservas de competncias) do mbito de eficcia do ordenamento supranacional europeu, no alterando a hierarquia nacional das fontes de direito, assente na supremacia do direito constitucional2; ) o princpio da prevalncia das normas interpostas sobre o direito ordinrio nacional, que opera segundo um critrio de trazer para casa as normas dos tratados internacionais e as normas produzidas pelas organizaes internacionais de que o Estado faa parte, sempre que estas sejam vlidas e vigentes no ordenamento jurdico portugus nos termos do art. 8 da C.R.P., obrigando os tribunais a um duplo controlo: em primeiro lugar, verificao da compatibilidade entre estas normas e a Constituio (as mesmas s sero vinculativas no plano interno se no padecerem de qualquer inconstitucionalidade material), e, num segundo momento, verificao da conformidade do direito ordinrio com as referidas normas dos tratados internacionais, podendo esta conformidade vir a ser garantida atravs de uma interpretao da norma de direito interno conforme ao direito internacional, sem pr em causa a respectiva validade3. Na verdade, no podemos esquecer que a C.R.P., designadamente o art. 8, ao contrrio das restantes leis fundamentais dos pases da UE, omissa quanto s relaes entre o direito internacional recebido na ordem interna e o direito ordinrio interno, suscitando problemas prticos no que respeita qualificao do vcio quando exista desconformidade deste com as normas do direito

Sobre as relaes entre o direito europeu e os ordenamentos constitucionais nacionais V. Deciso do Segundo Senado do Tribunal Constitucional Federal Alemo, de 12/10/1993; Ac. Tribunal Constitucional Espanhol 1/2004, de 13 de Dezembro de 2004; Ac. K 18/04 do Tribunal Constitucional Polaco, de 11 de Maio de 2005 e Ac. Tribunal Constitucional Italiano 454/2006. 3 Entre ns, a Lei n. 85/89 (diploma aprovado como lei orgnica que introduziu alteraes Lei 28/82, reguladora da organizao, funcionamento e processo do Tribunal Constitucional) veio consagrar, nos arts. 70/1/i e 71/2, um processo de fiscalizao concreta nos termos do qual o TC controla a aplicao judicial das convenes internacionais e assegura alguma uniformidade das decises judiciais quanto a essa aplicao. Para alm das inmeras dvidas que a doutrina aponta regularidade como foi institudo entre ns este processo e ao alcance da sua operatividade prtica V. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 7 ed., 2003, pp. 1042ss. a proposta de uma interpretao em conformidade com o direito internacional parece-nos a soluo mais eficiente e adequada nova dimenso que o direito internacional, sobretudo o direito das organizaes internacionais vem adquirindo no nosso ordenamento das fontes de direito, permitindo assim superar os problemas tpicos das questes jurdico-internacionais, reconduzindo a questo ao problema central das novas questes jurdico-constitucionais relacionadas com o sistema complexo das fontes de direito.

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internacional4. O princpio da interpretao da norma de direito interno conforme ao direito internacional tem j previso expressa no art. 16/2 da C.R.P. no que respeita declarao universal dos direitos do homem (princpio da interpretao em conformidade com a declarao universal). Sublinhe-se, igualmente, a recente consagrao na lei de alguns expedientes concretizadores deste princpio. Referimonos nova aliena f) do art. 771 do CPC, introduzida pelo Decreto-Lei n. 303/2007, de 24 de Agosto, onde se prev que a deciso transitada em julgado pode ser objecto de recurso extraordinrio de reviso quando seja inconcilivel com deciso definitiva de uma instncia internacional de recurso vinculativa para o Estado portugus e nova redaco dada ao art. 449/1g) do CPP, pela Lei n. 48/2007, de 29 de Agosto, onde se passa a consagrar a possibilidade de reviso de uma sentena condenatria quando uma sentena vinculativa do Estado portugus, proferida por uma instncia internacional, for inconcilivel com a condenao ou suscitar graves dvidas sobre a sua justia5;

) o princpio da cooperao judiciria na construo da deciso para casos conexionados com diversos ordenamentos supranacionais nos casos que apresentam conexo com diversos ordenamentos supranacionais garantidos por entidades jurisdicionais fundamental desenvolver mecanismos de cooperao judiciria (ex. reenvio) e princpios (ex. reconhecimento do tratamento equivalente, garantia do nvel de proteco mais elevado), de modo a permitir que se v gerando um corpus comum transversal aos diversos ordenamentos sectoriais supranacionais;

) o princpio da proteco equivalente quando uma entidade de uma determinada ordem jurdica reconhece a validade de um acto praticado por uma entidade de outro ordenamento jurdico, considerando que a proteco jurdica a conferida equivalente quela que poderia ser alcanada no seu ordenamento jurdico;

4 5

Neste sentido, GOMES CANOTILHO / VITAL MOREIRA, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, 2007, pp. 259ss. Cf. MARIA JOS RANGEL DE MESQUITA, O regime da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades pblicas e o direito da Unio Europeia, Almedina, Coimbra, 2009, pp. 74.

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) o princpio do reconhecimento da margem de livre apreciao ou prevalncia do critrio da autoridade vizinha na aplicao dos direitos humanos, segundo o qual o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem apenas deve sancionar os Estados quando a medida adoptada consubstancie uma restrio imposta aos direitos previstos na Conveno que exceda o necessrio para proteger outros bens ou direitos fundamentais expressamente previstos (teste da necessidade);

) o princpio da subsidiariedade da interveno judicial nos termos do qual um ordenamento jurdico s deve ser convocado quando o ordenamento jurdico mais prximo dos interesses a proteger no dispuser de meios adequados para o efeito;

) o princpio da diviso de competncias segundo o qual alguns ordenamentos jurdicos ganham prevalncia sobre outros em razo da matria, sendo especialmente ilustrativos da operatividade deste princpio os casos em que os Estados da UE, que se encontram obrigados perante um determinado tratado internacional, transferem para a Unio a competncia para os representar externamente nos litgios relativos ao incumprimento desses regimes jurdicos no que respeita a conflitos com pases terceiros, e, simultaneamente, delegam na UE o poder de resolver os litgios que surjam nesse mbito entre os prprios Estados-membros6;
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Como ilustrao deste princpio veja-se o caso MOX (Ac. TJCE, de 30/05/2006, Proc. C-459/03). A Irlanda transmitiu ao Reino Unido, em 15 de Junho de 2001, um pedido de constituio de um tribunal arbitral, em aplicao do artigo 32. da Conveno para a Proteco do Meio Marinho do Atlntico Nordeste, assinada em Paris em 22 de Setembro de 1992, sustentando que o Reino Unido no cumprira as obrigaes previstas no artigo 9. da referida conveno, ao recusar fornecer-lhe uma cpia completa do relatrio PA. A referida Conveno foi aprovada em nome da Comunidade pela Deciso 98/249/CE do Conselho, de 7 de Outubro de 1997 (JO 1998, L 104, p. 1). O tribunal foi constitudo, e em 25 de Outubro de 2001, a Irlanda notificou o Reino Unido de que, nos termos do artigo 287. da conveno, instaurara um processo no tribunal arbitral previsto no anexo VII da conveno, tendo em vista a resoluo do diferendo relativo fbrica MOX, s transferncias internacionais de substncias radioactivas e proteco do meio marinho do Mar da Irlanda. O Reino Unido sustentou, com base no artigo 282. da conveno, que alguns aspectos das acusaes formuladas pela Irlanda eram da competncia do direito comunitrio, de forma que o Tribunal de Justia tinha competncia exclusiva para conhecer do mrito do litgio. Por despacho de 24 de Junho de 2003, notificado Comisso no dia 27 seguinte, o tribunal arbitral decidiu suspender o processo at 1 de Dezembro de 2003 e solicitou que lhe fosse facultada informao mais ampla at essa data no que se refere s implicaes do direito comunitrio no conflito que lhe fora submetido. A Comisso, notificada do caso, considerou que a Irlanda ao desencadear o processo de resoluo de conflitos previsto pela conveno para dirimir o conflito relativo fbrica MOX que a opunha ao Reino Unido, no respeitara a competncia exclusiva do Tribunal de Justia no que se refere aos diferendos relativos interpretao e aplicao do direito comunitrio, infringindo o artigo 292. CE, tendo o TJCE dado razo Comisso e condenado a Irlanda,

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) O princpio do controlo-limite do direito constitucional, densificado nos princpios fundamentais vertidos nas Constituies dos Estados-membros, que funciona como um limite primazia das normas supra-estaduais.

1.5. este novo modo de produo, interpretao e aplicao do direito que est na base das interrupes do princpio da legalidade como base de sustentao das actuaes administrativas, pondo em crise o mtodo tradicional do direito administrativo. De facto, fenmenos como a escolha do direito (frum shopping) ou o exerccio de poderes administrativos inatos constituem actualmente realidades novas para as quais necessrio delinear solues que garantam, pelo menos em termos de resultado final, a verificao das diversas dimenses que estiveram na origem do Estado de Direito. Trata-se, no fundo, de contrariar o gap institucional e o deficit democrtico determinados pelo facto de a globalizao econmica no ter sido acompanhada (pelo menos a um ritmo prximo) de uma globalizao polticodemocrtica. As referidas interrupes do princpio da legalidade tendem a fazer-se sentir com maior intensidade nos Estados onde o poder governativo (titulares do poder executivo) no dispe de poder legislativo prprio, a no ser nos casos de urgncia. Para estes sistemas, os novos esquemas de governo sem lei ou margem da lei consubstanciam uma oportunidade nica de fortalecimento do seu poder e da respectiva actividade. J em Portugal, o fenmeno da deslegalizao e as respectivas consequncias, tendem a ser parcialmente neutralizados (referimo-nos ao plano interno) pelo facto de o Governo (titular do poder executivo), dispondo de poder legislativo prprio em matrias no reservadas ao Parlamento, optar, quase sempre, por utilizar (muitas vezes com claro abuso) a forma legislativa para implementar as

considerando que a obrigao de cooperao estreita no quadro de um acordo misto implicava, por parte da Irlanda, um dever de informao e de consulta prvias das instituies comunitrias competentes antes de desencadear um processo de resoluo do diferendo relativo fbrica MOX no quadro da conveno.

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polticas independentemente do nvel (internacional, europeu, nacional) a que as mesmas so definidas. O abuso da forma legislativa , porm, mais comum quando o Governo repousa sobre uma maioria parlamentar, mas tender a diminuir quando tal no acontea, para assim elidir a apreciao parlamentar dos decretos-lei. Com efeito, nos Governos formados a partir de uma representao parlamentar sem maioria absoluta, o reforo da autonomia do poder governativo entre ns, consegue-se, fundamentalmente, atravs da utilizao de formas normativas atpicas constitucionalmente previstas, que permitam a implementao dos esquemas tpicos do novo direito pblico.

a) Construo de um direito administrativo global margem dos Estados (case study: a regulao da internet)

1.6. A integrao do Estado em comunidades jurdicas supranacionais e a sua vinculao a instituies internacionais de cariz inter-governamental (ex. Organizao Mundial de Comrcio, FMI, Banco Mundial), institudas com o propsito de combater e dar resposta a alguns desafios da ps-modernidade, seja em reas como a proteco do ambiente, dos direitos humanos ou mesmo da regulao econmica, permite que a esfera jurdica em que se move a Administrao Pblica deixe de se circunscrever concretizao das polticas nacionais e passe a coabitar com esferas sobrepostas de normatividade superestadual, disciplinadora das relaes jurdicas no espao nacional, criando um espao administrativo multifacetado. Neste espao incluem-se no apenas as organizaes internacionais criadas atravs de instrumentos tpicos do direito internacional (ex. Organizao Mundial de Sade, o Conselho de Segurana da ONU) e o direito produzido por estas, mas tambm realidades novas, como o caso dos: ) esquemas de reconhecimento mtuo inter-administraes (ex. Comit de superviso bancria de Basileia, que assenta num esquema informal de rede);

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) esquemas de administrao distribuda, ou seja, entidades administrativas de mbito nacional que servem e se orientam para o cumprimento de um interesse pblico global (ex. agncia nacionais de regulao ambiental); ) esquemas de administrao hbrida privada-intergovernamental (ex. o ICANN, que um rgo encarregado de estabelecer regras no domnio da internet); ) entidades privadas que exercem uma funo de interesse pblico (ex. International Standardization Organization ISO).

1.7. A actividade desenvolvida por estas entidades conduziu emergncia de um direito administrativo global, radicado num processo evolutivo, que se faz sentir em diferentes direces, pois no se trata apenas de reconhecer na circunscrio estadual a existncia de ordenamentos jurdicos superestaduais e produo normativa de interesse pblico superestadual em reas especializadas, mas ainda de reconhecer a necessidade de reformar o direito administrativo interno por via da incorporao dos standards fixados a nvel global (ex. standards ambientais fixados pelo Protocolo de Kyoto), os quais oscilam entre a vinculatividade tpica das normas jurdicas e incompletude tpica dos princpios. Este , de resto, o smbolo do direito administrativo global: a capacidade de influenciar/condicionar a actividade das Administraes Pblicas Nacionais para alm das vinculaes tpicas decorrentes da assinatura dos tratados internacionais, permitindo assim distingui-lo do direito internacional administrativo, e para alm dos compromissos mtuos assentes em esquemas informais em rede, que caracterizam o direito administrativo transnacional ou o direito administrativo das inter-ligaes.

1.8. O direito administrativo global inscreve-se num esquema de governance without government (expresso de Rosenau) ou, se preferirmos, de cooperao sem soberania (frmula de Cassese), segundo o qual as solues para promover o interesse pblico so alcanadas a partir de esquemas de coordenao dos diversos interesses conflituantes, o que significa que este modelo acarreta consigo um novo

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tipo de estruturas normativas formadas a partir da interaco e complementao entre o Estado (tradicional titular deste poder) e a Sociedade (tradicional destinatria das normas). Alguns autores tendem a incluir o direito administrativo global no contexto do direito administrativo das organizaes internacionais, posio que no subscrevemos, na medida em que este direito assume verdadeira autonomia pelo facto de consubstanciar no apenas um ordenamento desestadualizado, mas tambm sem organizaes responsveis pela gesto de interesses supranacionais, assente numa confluncia de interesses jurignica, auto-sustentada e auto-controlada a partir de referentes produzidos segundo esquemas dialcticos, de que ilustrativo o modelo de regulao da internet.

Case Studies:

I. O modelo de regulao da internet (administrao de interesses pblicos sem Estado)

1.9. A internet partiu de um projecto de engenharia para a gesto de sistemas de comunicao baseado no protocolo TCP/IP, que consistia em possibilitar a ligao entre quaisquer equipamentos, desde que todos eles respeitassem aquele protocolo. Assim, a expanso da rede resultou do simples facto (actos tcnicos) de adicionar novos equipamentos, e de interconectar diferentes redes. Todavia, a expanso da rede requereu algum esforo de coordenao e estandardizao, que foi assumido como uma tarefa do sector privado, ficando a cargo das seguintes instituies: 1) Internet Architecture Board (IAB) grupo formado por tcnicos reputados (escolhidos segundo regras prprias best current practices, numa mdia de 6 por ano, para mandatos bianuais), cuja funo supervisionar os protocolos e a arquitectura da rede; 2) Internet Engineering Task Force (IEFT) instituio dependente do IAB, formada por engenheiros (escolhidos segundo as best current practices) que trabalham sob os protocolos previamente definidos, podendo Suzana Tavares da Silva

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apenas propor modificaes dos parmetros tcnicos; 3) World Wide Web Consortium (W3C) consrcio internacional, institudo por Tim Berners-Lee, que desenvolve protocolos e orientaes para a optimizao da expanso da rede; 4) Internet Society (ISOC) que uma associao internacional sem fins lucrativos com sedes em Washington D.C. e em Geneva, fundada em 1992, para garantir a abertura da rede e a respectiva afectao ao bem-estar das populaes. 1.10. Ao conjunto destas entidades cabe ainda acrescentar a Internet Corporation for Asigned Names and Numbers (ICANN), fundada em 1998, que uma entidade privada, sem fins lucrativos, com sede nos Estados Unidos, a quem cabe a regulao da Internet. O ICANN encerra uma vertente tcnica e uma vertente poltica. A primeira corresponde actividade desenvolvida pelo conselho de administrao (Board of Directors), rgo do qual fazem parte membros de todo o mundo (ele deve expressar uma representao geogrfica de todas as reas do globo), escolhidos por nomeao das restantes entidades, com base em critrios de competncia tcnica, e que responsvel pela gesto do Domain Name Server (DNS) e pela atribuio das direces IP, tornando-o, por essa razo, responsvel por inmeras decises essenciais ao desenvolvimento das diversas actividades na sociedade. A independncia dos membros do Board garantida por um rigoroso elenco de incompatibilidades. A actividade desenvolvida pelo ICANN subordina-se ao disposto no Memorandum of Understanding (1997) que aquela entidade firmou com o departamento de Comrcio do Governos dos EUA, o que justifica que alguns autores afirmem que este exerce um poder de superviso sobre o ICANN no que respeita ao cumprimento das exigncias vertidas no mencionado documento: a) aumentar a concorrncia da rede; b) garantir a estabilidade e a coordenao; c) incrementar a transparncia. Para alm do Board, o ICANN ainda composto pelo Governmental Advisory Committee (GAC), um rgo de carcter consultivo, composto por representantes dos Estados, o que lhe confere natureza poltica, e que visa, sobretudo, influir na gesto dos domnios nacionais. Os pareceres do GAC no tm natureza vinculante, mas so obrigatrios sempre que as decises do ICANN se reportam a matrias disciplinadas

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em leis nacionais ou acordos internacionais ou quando so fundamentadas em aspectos de interesse pblico (art. XI dos Estatutos). 1.11. Trata-se, como a doutrina bem sublinha, de um modelo de governo de interesses das populaes que no mediado pelo Estado segundo objectivos polticos, mas sim por entidades privadas segundo critrios tcnicos, e cuja forma de deciso no reside em discusses de mbito presencial, mas sim em tcnicas de formao de deciso bottom up, simples, informais e distancia, sendo, por essa razo, apontado como um embrio do direito administrativo global. 1.12. A actividade desenvolvida pelo ICANN subordina-se aos princpios gerais de direito administrativo, que encontram consagrao expressa nos respectivos estatutos, como o caso do princpio da transparncia e do princpio da publicidade. J o controlo garantido por formas de accountability (verificao da actuao da entidade em conformidade com o disposto nos estatutos) ancoradas nas modalidades de decisions review 1) reconsideration em que as decises regressam ao Board para reavaliao a pedido dos interessados; 2) independent review a cargo de uma terceira entidade e na periodic review da estrutura e funcionamento da entidade. Estes mecanismos de controlo so ainda complementados com a figura do mediator, para resoluo de conflitos que surjam no interior do Board ou quando se verifique uma violao da confiana (fairness), e do Ombudsman, a quem cabe a resoluo de litgios decorrentes de queixas fundadas em injustias cometidas pelo ICANN segundo um mtodo de neutral dispute resolution.

1.13. Apesar de adoptar a estrutura e exercer as funes de um organismo global que administra interesses pblicos e, nessa medida, se encontra subordinado a regime tpico do direito administrativo embora no subordinado lei, mas sim a uma autovinculao de base estatutria , a verdade que o ICANN no uma entidade desterritorializada, pois o facto de a sua sede se encontrar radicada na Califrnia, justifica que o mesmo se encontre sujeito jurisdio norte-americana e, por via contratual, tambm sujeito influncia do governo dos EUA, factores que, em certa

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medida, prejudicam o carcter global que se pretende imprimir quela entidade. Assim se compreende que a ONU tenha j constitudo um grupo de trabalho para tentar alterar este estado de coisas7.

Caso A Wikileaks
Em 2006 foi criada a seco wikileaks na Wikipedia cujo objectivo era propalar os feitos negativos dos Governos de todo o mundo atravs da publicao de documentos e informaes secretas. As informaes e os documentos eram publicados no stio pelo whistle blowers, entidade que os recebia e colocava na rede sob anonimato, atravs de tcnicas sofisticadas de criptografia e de ocultao do IP de provenincia, gerando um limbo legal no ciberespao. O stio servia-se de Internet service providers sediados na Sucia e na Blgica, onde as organizaes gozavam de regimes jurdicos mais protectores. A foram divulgados documentos como o manual de formao dos guardas prisionais de Guantnamo ou custos que o governo ingls suportou para salvar o banco Northern Rock. Em 2007, a situao agravou-se com a divulgao de documentos secretos que punham em causa a segurana de alguns Estados, o que justificou que o Tribunal Federal de So Francisco tenha censurado este stio e que alguns Estados, com destaque para a China, a Turquia e alguns pases rabes, tenham bloqueado o acesso ao stio. Sabino Cassese, I Tribunali di Babele, pp. 24-26.

b) Emergncia de um direito administrativo internacional margem da recepo de regimes jurdicos internacionais (case studies: o direito administrativo aplicado pelas organizaes internacionais; e a Conveno de Aarhus);

1.14. Neste novo quadro complexo, o direito administrativo internacional aparece renovado, deixando de se circunscrever s normas materialmente administrativas contempladas em instrumentos de direito internacional, para passar a designar trs
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Cf. http://www.wgig.org/docs/WGIG-Report-Spanish.pdf

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realidades distintas: 1) o direito administrativo aplicado pelas organizaes internacionais identificado com a produo extra-estadual de normas de direito administrativo em domnios sectoriais, tendentes a facilitar a harmonizao normativa global como instrumento de estmulo ao desenvolvimento econmico sustentvel; 2) o direito administrativo internacional conformador das normas administrativas nacionais atinente produo de normas administrativas internacionais que se infiltram nos ordenamentos jurdicos internos; 3) o direito das colises normativas de direito pblico ou direito da cooperao inter-administrativa respeitante resoluo de conflitos normativos no mbito da cooperao vertical e horizontal entre Administraes Pblicas dos diferentes Estados e entre estas e as entidades administrativas supranacionais.

1.15. O direito administrativo aplicado pelas organizaes internacionais radica na formao de regimes jurdico-administrativos de base sectorial, que contemplam normas imediatamente operativas nos sistemas jurdicos nacionais, dotadas de uma densidade tal que permitem fundar direitos subjectivos oponveis aos prprios Estados. Em alguns casos, estes regimes jurdico-administrativos internacionais so guardados por entidades jurisdicionais prprias, de mbito internacional, que emitem decises vinculativas para os Estados, o que constitui, igualmente, uma novidade do novo direito administrativo.

1.16. Na verdade, como a doutrina bem sublinha, difcil recortar um direito constitucional supranacional, mas o mesmo no acontece com o direito administrativo, pois nestes ordenamentos internacionais sectoriais formam-se decises que se subordinam s regras e princpios tpicos do direito administrativo nacional: transparncia, participao, contraditrio, obrigao de fundamentao expressa, justiciabilidade dos direitos e interesses, controlo por incumprimento. O que difere entre estas decises e aquelas que se formam no mbito dos ordenamentos administrativos nacionais a fundamentao, que no radica na lei enquanto expresso da vontade popular, mas sim em esquemas de vinculao

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assentes na adeso voluntria e/ou no mtuo reconhecimento das partes, o que suscita outro problema: podem as entidades administrativas dos Estados vincular-se a decises proferidas por entidades supranacionais sem mediao do legislador ou dos rgos polticos?

1.17. Do ponto de vista organizatrio, conclumos que o direito administrativo aplicado pelas organizaes internacionais assenta numa estrutura organizatria complexa, que tanto comporta entidades de mbito internacional dotadas de rgos prprios (ex. OMC, OIT), executivos e/ou jurisdicionais (ex. Dispute Settlement Body da OMC), como esquemas procedimentais e processuais (ex. Agreement on the Application of Sanitary and Phytosanitary Measures e Agreement on Government Procurement OMC), fundados em princpios gerais concretizadores do Estado de Direito, que vinculam os Estados aderentes, limitando a sua margem de livre deciso.

1.18. A construo de uma ordem econmica global (sem fronteiras), que um interesse comum a todos os Estados, impulsionou um fenmeno novo a necessidade de subordinar as decises da domestic administrative regulation aos princpios gerais de direito ( global administrative law), como forma de garantir a proteco da confiana e solues jurdicas novas revelao de novos princpios gerais de direito administrativo e a subordinao dos actos do poder pblico ao controlo jurisdicional de entidades supranacionais. Com efeito, so as decises judiciais fundadas na domestic administrative regulation ou, mais concretamente, o crescente impacto extraterritorial daquelas decises, que justifica actualmente o crescente interesse pelo desenvolvimento de uma global administrative law, assente, sobretudo, em princpios jurdicos. Os princpios jurdicos representam, neste contexto, o compromisso possvel entre a necessidade de enforcement das solues de soft law, que foram inicialmente desenhadas, e as dificuldades que o desenvolvimento de uma global administrative law pressupe. Neste esquema conciliador, cabe aos organismos internacionais, aos

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quais os Estados de vinculam, atravs dos respectivos organismos jurisdicionais, ir aplicando, sectorialmente, princpios jurdicos que funcionam, igualmente, como elementos de harmonizao dos regimes administrativos nacionais, permitindo alcanar o nvel adequado de confiana dos agentes econmicos no contexto da globalizao.

I. Afloramentos impressivos da global administrative law aplicada por organismos internacionais

Caso A Itlia vs. empresa Monsanto (EUA, Argentina e Canad) - princpio da congruncia entre a instruo e a deciso

A Itlia publicou, em 4 de Agosto de 2000, o Decreto de suspenso da "comercializao e uso" dos seguintes produtos do milho: Bt-11, MON810, MON809 y T25. Os produtos em causa constituem Organismos Geneticamente Modificados (OGM), cujo regime jurdico de comercializao se inscreve no mbito do Agreement on the Application of Sanitary and Phytosanitary Measures, aprovado pela OMC (ou WOT), nos termos do qual os Estados podem adoptar medidas (legais ou administrativas) que limitem a liberdade econmica dos agentes (podem limitar o comrcio internacional) com fundamento na proteco do ambiente ou da sade. A adopo de medidas restritivas da liberdade do comrcio internacional deve fundamentar-se em critrios cientficos de avaliao do risco (based on a risk assessment), subordinando-se a um apertado regime de controlo procedimental e processual. Com efeito, o Decreto italiano fundamentava-se num parecer emitido por um organismo tcnico (Istituto superiore di Sanit) daquele pas, no qual no se conclua existir uma rational relationship entre as medidas previstas pelo Governo italiano e o risk assessmentpara o ambiente ou a sade humana no consumo dos produtos. Assim, o juiz administrativo italiano anulou o decreto com fundamento em procedimento instrutrio deficiente, pondo em evidncia a importncia da recolha de razes tcnicas adequadas nas decises baseadas em juzos de discricionariedade tcnica. J a entidade jurisdicional da OMC adoptou uma deciso de contedo idntico, tambm fundamentada no princpio da congruncia entre a instruo e a deciso, recordando que a avaliao dos OGMs pelas Administraes dos diferentes pases deve hoje tomar em considerao, na densificao da avaliao do risco, as concluses alcanadas nos estudos promovidos pelas entidades internacionais como a Food and Agriculture Organization of the United Nations (FAO).

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Stefano Battini, Le due anime del diritto aministrativo globale, Il diritto amministrativo oltre i confini, pp. 5-7. Cf. WT/DS291/R; WT/DS292/R; WT/DS293/R, de 29/09/2006, pp. 33-38.

Caso B Mxico vs. empresa Tecmed (Espanha) - princpio do justo procedimento

A Administrao Pblica Mexicana decidiu no renovar a autorizao para gerir uma central de tratamento de resduos empresa espanhola Tecmed, que havia sido concedida ao abrigo do Acuerdo para la Promocin y Proteccion Recproca de Inversiones, celebrado entre a Espanha e o Mxico, em 1996, o qual consubstanciava um Bilateral Investment Agreement (BIT). Este acordo contemplava duas clusulas em matria de domestic administrative regulation: uma referente aos poderes de expropriao do Estado hospedeiro, segundo a qual no apenas as expropriaes directas, mas tambm as medidas administrativas com efeito equivalente (expropriaes indirectas), teriam de fundamentar-se num fim de utilidade pblica e respeitar o princpio da legalidade, assistindo ao destinatrio da medida o direito a uma indemnizao justa; e outra que impunha ao Estado a obrigao de garantir aos investidores estrangeiros que as decises fundadas nos poderes de regulao e administrao beneficiariam de um tratamento fair and equitable. A Tecmed apresentou um pedido de arbitragem ao secretariado do International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID) invocando a violao destas clusulas. O tribunal arbitral considerou que a deciso de no renovar a autorizao consubstanciava uma expropriao indirecta, porquanto no bastava ao Estado mexicano invocar a violao de regras ambientais pela Tecmed (infraco que, alias, havia sido j sancionada com multa pelas entidades competentes) para justificar a no renovao da autorizao, e ainda que havia violao do princpio do direito a um procedimento justo (due process), uma vez que a empresa no fora ouvida (inexistncia de fair hearing) antes da tomada de deciso.
Stefano Battini, Le due anime del diritto aministrativo globale, Il diritto amministrativo oltre i confini, pp. 7-10. Cf. deciso completa em: http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal=showDoc&docId=DC602_Sp&caseId=C186.

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Caso C Canad vs. Deloitte & Touche - princpio da imparcialidade

Os procedimentos consagrados nos diversos ordenamentos jurdicos em matria de adjudicao de contratos pblicos subordinam-se, hoje, a exigentes regras supranacionais e internacionais, entre as quais se incluem os arts. 1001ss do captulo 10 do North American Free Trade Agreement (NAFTA) e as normas do Agreement on Government Procurement (GPA) da OMC. A Deloitte apresentou uma proposta a um concurso pblico aberto pelo Department of Public Works and Government Services canadiano, para adjudicao de servios de auditoria, tendo sido notificada da deciso de adjudicao a outra empresa com fundamento na atribuio de 0 pontos na rubrica relativa afectao de recursos humanos, pelo facto de a proposta prever a contratao de pessoas por perodos inferiores a 15 dias. A verdade que s depois da publicao do aviso do concurso (tender documentation) que a Administrao canadiana elaborou a grelha de avaliao das propostas, onde fixou aquela pontuao para o mencionado critrio. A Deloitte apresentou uma aco no Canadian International Trade Tribunal, pedindo uma indemnizao por perda de chance, alegando que se tivesse tido conhecimento antecipado daquela grelha de avaliao poderia ter adaptado a sua proposta, mas que desta forma foi prejudicada pela introduo de um novo critrio de avaliao que no estava implcito na proposta de aquisio de servios (Request for Proposal RFP), nem era dedutvel a partir da mesma, violando assim as regras internacionais sobre contratao pblica (art. 1013 NAFTA e art. XII GPA). O Canadian International Trade Tribunal condenou a Administrao ao pagamento da referida indemnizao, fundamentando a sua deciso na violao do princpio da imparcialidade por no ter respeitado a prvia divulgao dos critrios norteadores da formao da deciso administrativa no concurso.

Stefano Battini, Le due anime del diritto aministrativo globale, Il diritto amministrativo oltre i confini, pp. 10-12. Cf. deciso completa em: ftp://ftp.citt-tcce.gc.ca/doc/english/Procurement/Determinations/pr2f044_e.pdf

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II. A caminho de uma global administrative environmental law (a Conveno de Aahrus)?

1.19. A Conveno de Aahrus sobre acesso informao, participao do pblico no processo de tomada de deciso e acesso justia em matria de ambiente, celebrada na Dinamarca, em 1998, constitui um marco importante na definio (e no modo de definio) de um novo status procedimental e processual activo dos cidados, que caminha para uma global administrative law em matria ambiental. A Conveno assenta em trs pilares: 1) o acesso informao; 2) a participao do pblico no processo de tomada de decises; 3) acesso justia em matria de ambiente. Estes direitos so garantidos sem discriminaes em razo da cidadania, da nacionalidade ou do domiclio.

1.20. A UE assinou esta conveno conjuntamente com os Estados-membros, o que impe a distino entre trs planos ou dimenses no que respeita respectiva execuo: 1) aplicao pelos Estados-membros atravs da aprovao de normas internas; 2) aplicao pelos Estados-membros de forma harmonizada, em consequncia da transposio das directrizes europeias em matria de informaes sobre o ambiente (Directiva 2003/4/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28 de Janeiro de 2003), em matria de participao do pblico na elaborao de certos planos e programas relativos ao ambiente (Directiva 2003/35/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Maio de 2003) e em matria de acesso justia ambiental; 3) aplicao da conveno directamente pelas instituies comunitrias (Regulamento (CE) n. 1367/2006, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 6 de Setembro).

1.21. No plano nacional, so de referir os seguintes instrumentos legislativos contempladores de solues normativas que, a seu modo, do cumprimento aos

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desgnios da Conveno de Aarhus: 1) Lei n. 83/95, de 31 de Agosto, em matria de participao procedimental e aco popular; 2) art. 9/2 do CPTA (alargamento da legitimidade processual activa para a defesa de interesses difusos); 3) Lei n. 19/2006, de 12 de Junho sobre o acesso informao ambiental; 5) Decreto-Lei n. 173/2008, de 26 de Agosto, Regime Jurdico do Controlo Integrado de Poluio (licena ambiental); 6) Decreto-Lei n. 69/2000, de 3 de Maio (na redaco dada pelo Decretolei n. 197/2005, de 8 de Novembro), regime da AIA; 7) Decreto-Lei n. 232/2007, de 15 de Junho, sobre avaliao ambiental estratgica. Estas normas, que hoje constituem direito administrativo interno positivo, so provenientes da assimilao do contedo da Conveno e da transposio do direito europeu derivado (Directivas Europeias), suscitando-nos algumas dvidas pertinentes, que a jurisprudncia se encarregar, certamente, de ir elucidando, a partir da aplicao dos princpios que regem a criao do direito em rede. Vejamos alguns exemplos: 1) A Conveno de Aarhus, no seu art. 2/2, e a Directiva 2003/4/CE, do Parlamento e do Conselho, de 28 de Janeiro, tambm no art. 2/2, normas que esto na origem do art. 3/a) da Lei n. 19/2006 (acesso informao ambiental), adoptam um conceito funcional de autoridade pblica, que parece no ser inteiramente assimilado pela norma do direito nacional. Com efeito, segundo o conceito de autoridade pblica adoptado por aqueles instrumentos normativos supranacionais, qualquer pessoa singular ou colectiva que exera funes administrativas pblicas nos termos da legislao nacional obrigada a divulgar ao requerente informao ambiental que esteja na sua posse, sem que o requerente tenha que justificar o seu interesse, o que significa que um privado investido no exerccio de poderes pblicos (Beleihe) fica subordinado quela obrigao8. Todavia, da conjugao dos arts. 3 e 6 da Lei n. 19/2006 parece resultar que o mbito de aplicao da mencionada obrigao mais restrito, porquanto a mencionada obrigao impende apenas sobre as pessoas singulares que pertenam administrao indirecta (estadual, regional ou local). Ora, independentemente de analisarmos as diversas teorias sobre a incluso ou

Cf. FISCHER-LESCANO, Transnationales Verwaltungsrecht, JZ, 8/2008, pp. 376.

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no dos privados que exercem funes administrativas na organizao administrativa, a verdade que verificamos uma discrepncia em termos de categorias dogmticas, pois a Directiva (na senda da Conveno) adopta um conceito funcional de autoridade pblica, ao passo que o legislado nacional opta por um conceito ainda organizatrio. Assim, a pergunta que devemos formular a seguinte: pode o juiz na aplicao do art. 3 da Lei n. 19/2006 adoptar uma interpretao em conformidade com o direito europeu e o direito internacional, admitindo um conceito funcional de autoridade pblica, independentemente do sentido organizatrio? Em caso afirmativo, no estaremos perante a infiltrao da global administrative law no ordenamento jurdico nacional? 2) No que respeita aos direitos de participao procedimental, a Conveno prev a participao do pblico nas decises referentes a actividades especficas, em planos, programas e aces em matria de ambiente e durante a preparao de regulamentos de execuo e/ou de instrumentos normativos juridicamente vinculativos

directamente aplicveis (arts. 6, 7 e 8), direitos que conhecem consagrao legal expressa no art. 15 do Decreto-lei n. 172/2008 e no art. 14 do Decreto-lei n. 69/2000, embora sem satisfazer integralmente o contedo previsto na conveno. Se atentarmos no carcter revolucionrio que a doutrina assinala aos direitos de participao procedimental consagrados na Conveno de Aarhus9, destacando o seu efeito transformador sobre o prprio direito europeu ambiental10, percebemos, facilmente, que este esprito renovador no inteiramente transponvel para as normas de direito interno antes assinaladas, que acabam por ser geridas pelas entidades administrativas nacionais como meras formalidades procedimentais burocrticas. Pergunta-se: que gesto tem sido feita pelas entidades nacionais dos procedimentos de licenciamento de infra-estruturas ambientalmente sensveis como os cabos de alta tenso ou as antenas de telemveis? Tm os tribunais aplicado estas normas com o sentido que lhe conferido pela Conveno ou at pelas Directivas europeias?

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Cf. SCHNEIDER, Strukturen und Typen von Verwaltungsverfahren, Grundlagen des Verwaltungsrechts II, pp. 574ss. Cf. APPEL, Privatverfahren, Grundlagen des Verwaltungsrechts II, pp. 840.

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3) uma ltima nota sobre a legitimidade em que se fundamentam os direitos de participao procedimental e processual para salientar que no s (desde h mais de uma dcada) se reconhece entre ns a legitimidade alargada para defesa do bem jurdico ambiente no mbito das aces de defesa da legalidade, como ainda, desde 2002, com a introduo do art. 9/2 do CPTA, parece haver-se consagrado igualmente a tutela de direitos procuratrios ambientais. No fundo, o legislador nacional abriu a via processual e procedimental a todos os cidados para a proteco de um bem jurdico, fundamentando essa soluo no apenas no valor do bem, mas tambm no papel activo do requerente como auxiliar das entidades pblicas na proteco dos direitos de terceiros ou de direitos trans-subjectivos, como tpico da formatao processual das aces populares num sistema de direitos procuratrios11. Assim, luz do CPTA, hoje possvel, no mbito da aco popular, no s impugnar actos que violem normas ou princpios de proteco do ambiente, mas tambm solicitar ao tribunal a condenao da administrao na adopo de comportamentos amigos do ambiente ou no restabelecimento do direito ao ambiente de terceiros.

1.22. No respeitante ao plano europeu, cabe salientar a legitimidade procedimental conferida s ONGs que cumpram os requisitos fixados no art. 11 do Regulamento (CE) N. 1367/2006 para requerem o reexame interno de actos administrativos emitidos por instituies ou rgos comunitrios ao abrigo de legislao ambiental ou para darem inicio quele procedimento em caso de alegada omisso administrativa. O pedido de reexame interno consubstancia uma espcie de impugnao administrativa necessria, prvia ao recurso para o Tribunal de Justia (Cf. art. 12 do Regulamento), dirigida contra quaisquer medidas de carcter individual, tomadas por uma instituio ou rgo comunitrio, ao abrigo de legislao ambiental, e com efeitos externos juridicamente vinculativos (conceito de acto administrativo segundo o art. 2/1g) do Regulamento), ou perante a falta de aprovao, por uma instituio ou

11

Cf. Sobre o conceito de direitos trans-subjectivos, FISCHER-LESCANO, Transnationales Verwaltungsrecht, JZ, 8/2008, pp. 378; e sobre a conformao jurdica do status procuratoris, MASING, Der Rechtsstatus des Einzelnen im Verwaltungsrecht, Grundlagen des Verwaltungsrechts I, pp. 449ss.

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rgo comunitrio, de um acto administrativo (conceito de omisso administrativa segundo o art. 2/1g) do Regulamento).

c) As cadeias de transmisso externa (os cookies do NDA):

1.23. Para alm da globalizao e da internacionalizao do plano em que hoje se exerce e controla o poder administrativo, tambm possvel encontrar, no mbito nacional, manifestaes destes fenmenos que tm contribudo para modificar a feio tradicional deste ramo do direito pblico a partir de dentro (cookies).

i) A americanizao do direito administrativo europeu (a influncia das cincias econmicas e sociais e a politizao do jurdico);

1.24. Em primeiro lugar, destacamos a influncia que os sistemas administrativos anglo-saxnicos passaram a exercer sobre os sistemas administrativos continentais no contexto do Estado Garantidor ou Estado ps-Social, imprimindo um carcter funcional s normas jurdico-administrativas, as quais passaram tambm a ter de se fundamentar em critrios de eficincia.

1.25. O sistema administrativo dos pases anglo-saxnicos apenas se aproxima das preocupaes dos sistemas administrativos europeus continentais com a criao das agencies. No perodo que antecedeu este fenmeno, o direito pblico (public law) resultava de um processo negocial entre os grupos de interesse (lobbies) representados nos rgos de governo, o qual obedecia apenas a esquemas procedimentais (administrative law) assentes em princpios de justia formal, garantidores da igualdade de armas. Este era no entender daquele modelo, a melhor

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forma de garantir a liberdade, necessria ao desenvolvimento econmico dos pases, cabendo aos tribunais repor a justia nos casos concretos sempre que se provasse a violao de direitos ou princpios fundamentais. Em paralelo, e como forma de responder excessiva politizao das estruturas administrativas, comearam a ser institudas agncias, sobretudo em reas mais estruturantes da economia, menos aptas s constantes flutuaes da negociao poltica. Estas agncias Quasi-Non-Governmental Public Organisations (QUANGOS) constituam entidades administrativas independentes das estruturas governativas, e pautavam a sua actuao por critrios alegadamente tcnicos. Todavia, a nomeao dos seus membros pelo Parlamento e o reconhecimento de poderes quase-legislativos e quase-judiciais a estas entidades, motivou que alguns autores as considerassem um brao executivo parlamentar, perturbador do equilbrio dos poderes tpico daqueles sistemas de Governo. , porm, na dcada de oitenta que se opera a grande transformao nos sistemas administrativos do Reino Unido, impondo-se uma reestruturao dos departamentos governamentais segundo os princpios do New Public Management: profissionalizao da gesto no sector pblico, instituio de standards de desempenho, controlo de produtividade, desmantelamento de grandes estruturas burocrticas, aumento da competitividade no sector pblico, maior controlo do uso dos recursos pblicos. Assim, foi pedido a cada departamento que considerasse cinco possibilidades: abolio, privatizao, contracting-out, criao de uma agncia, preservao do status quo. Esta reestruturao do sistema administrativo trouxe novos desafios para a public law, relacionados com a accountability, estruturas reguladoras, instituio de esquemas de judicial review das decises e a criao de normas procedimentais e processuais para cada entidade.

1.26. Todos estes elementos, originrios de sistemas jurdicos muito diferentes dos ordenamentos jurdico-administrativos nacionais de matriz continental, acabariam por ser transportados para estes ltimos, em grande medida, por causa dos

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movimentos de racionalizao das estruturas burocrticas dos Estados impostos pela UE, conhecidos genericamente como polticas de emagrecimento do Estado, estudadas de modo aprofundado pela doutrina alem.

1.27. Assim, os sistemas administrativos de modelo continental, inspirados nos estudos de Otto Mayer em matria de reduo e controlo da discricionariedade das decises administrativas no quadro normativo do Estado de Direito e nas propostas de optimizao de modelos organizatrios burocrticos de Max Weber, foram colonizados por novos conceitos operatrios: direco (Steuerung), governance, regulao, eficincia, programao, etc. A Administrao Pblica deixa de ser o aparelho burocrtico que concretiza o interesse pblico previamente definido pelo legislador e passa a conformar-se como uma entidade programada (absorve os inputs dos programas polticos fixados pelos Governos e pelo legislador) para concretizar polticas, segundos esquemas de composio de interesses na Sociedade (cooperao, governance de interesses, negociao), dentro dos limites impostos pelos princpios materiais de justia (entre os quais se inclui a eficincia e a sustentabilidade) e pelos princpios e regras legais de um procedimento justo (ex. transparncia, igualdade de oportunidades), sendo a sua performance controlada em diversas fases de modo a garantir o alcance dos resultados (accountability, monitorizao, responsividade), independentemente, claro est, da garantia de proteco jurdica efectiva dos direitos e interesses legtimos dos lesados pela sua actuao.

ii) A europeizao do direito administrativo nacional e a construo de um direito administrativo multi-nvel.

1.28. A influncia do direito europeu sobre os ordenamentos jurdicoadministrativos nacionais, designada genericamente como europeizao, traduz-se na

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transformao forada de algumas caractersticas deste ramo do direito, que constituam a sua imagem de marca (a sua especialidade) no recorte sistemtico nacional dos ramos de direito: instituio de regras jurdicas comuns para os sujeitos privados e as entidades pblicas (ex. em matria contratual e em matria de direito comercial); atenuao da diferena entre direitos subjectivos e interesses legtimos (ex. o aprofundamento da cidadania activa status procuratoris determinando que em matria ambiental e financeira, cada vez mais de reconheam novos direitos procedimentais e processuais aos cidados para defesa de bens e valores jurdicos da comunidade, configurados como verdadeiros direitos subjectivos); reduo da discricionariedade administrativa (ex. os desenvolvimentos tcnico-cientficos e a internacionalizao do I&D especializado originam uma reduo do peso das entidades pblicas na escolha do bem comum e a necessidade da respectiva conformao com os estudos publicados pelas entidades internacionais s quais a UE se vincula em nome dos Estados-membros).

1.29.

europeizao

assenta

em

duas correntes

ou

movimentos

complementares, resultantes do dilogo entre as APs e os ordenamentos administrativos nacionais: 1) um movimento de integrao na construo da AP europeia e no ordenamento jurdico europeu; 2) um movimento de complementao e inter-relao na aproximao e complementao/compatibilizao entre

ordenamentos jurdicos das APs nacionais. A construo da AP europeia assenta em princpios e regras diferentes dos tradicionais. Ao contrrio das APs nacionais, a AP europeia no constri a legitimidade sobre o princpio da legalidade e da juridicidade, mas antes sobre os princpios da participao, transparncia e proporcionalidade. Ora, este novo modo de produo do direito administrativo inspira tambm modificaes nos ordenamentos jurdicos nacionais, que assimilam algumas dimenses desta nova forma de legitimidade, sobretudo quando actuam como administrao regional europeia, subordinando-se s regras de um direito multi-nvel.

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1.30. Por ltimo, os efeitos extra-territoriais dos actos das entidades jurdicoadministrativas dos diferentes Estados tm contribudo para que estes busquem formas de cooperao na gesto dos efeitos destas decises transnacionais. Nesta busca os Estados acabam, muitas vezes, por se afastar at dos parmetros constitucionais, o que significa que enfrentam ainda um esforo acrescido de construo das solues sobre novas bases de legitimao democrtica. Trata-se de um movimento que pe em evidncia uma das principais angstias da soberania estadual: ou ela se refunda numa soberania europeia (constituio europeia) reforando-se como elemento de sustentao dos esquemas pblicos de suporte normativo da Sociedade, mas perdendo a luta no plano da exclusividade nacional, ou se enfraquece em face do desenvolvimento de esquemas normativos extra-estaduais.
Leituras estruturantes: ACHMIDT-ASSMANN, Eberhard, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, Springer, Berlin, 2006 CASSESE, Sabino, I Tribunale di Babele. I giudici alla ricerca di un nuovo ordine globale, Donzelli Editore, Roma, 2009 Il diritto globale. Giustizia e democracia oltre lo stato, Enaudi, Torino, 2009 VIEIRA DE ANDRADE, Interesse Pblico, in DJAP, vol. V, pp. 275 e ss. SOARES, Rogrio, Direito pblico e sociedade tcnica (rep.), Tenacitas, Coimbra, 2008

Sugestes actuais de leitura: ALLEGRETTI, Umberto, Lmministrazione dallattuazione costituzionale alla democrazia partecipativa, Giuffr, Milano, 2009 BATTINI, Stefano, Le due anime del diritto aministrativo globale, Il diritto amministrativo oltre i confini, Giuffr, Milano, 2008 COLAO ANTUNES, O direito administrativo sem Estado, Coimbra Editora, 2008 CRAIG, Paul, The Administrative System and Administrative Law Principle in the UK, in Trute/Gross/Rhl/Mllers, Allgemeines Verwaltungsrecht zur Tragfhigkeit eines Konzepts, Mohr Siebeck, Tbingen, 2008, pp. 699-734. DIAS GARCA, Maria da Glria, Direito das Polticas Pblicas, Almedina, Coimbra, 2009 DUARTE, Maria Lusa, Direito Administrativo da Unio Europeia, Coimbra Editora, 2008 HOFFMANN-RIEM, Wolfgang, The potential impact of social sciences on administrative law, in Ruffert, The transformation of administrative law in Europe, European Law Publishers, Mnchen, 2007, pp. 203-242. TORCHIA, Lusa, Il sistema amministrativo italiano, il Mulino, Bologna, 2009, pp. 449ss. Introduzione al provvedimento amministrativo transnazionale nel diritto europeo, Giappichelli, Torino, 2009.

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