PODER JUDICIRIO FEDERAL JUSTIA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 17 REGIO 12 VARA DO TRABALHO DE VITRIA/ES Processo RTOrd n 0008300-33.2011.5.17.

0012

SENTENA
CLAUDIO INACIO LIMA ajuza reclamao trabalhista em face de MILLS ESTRUTURA E SERVIOS DE ENGENHARIA S.A, ARCELLORMITTAL BRASIL S.A e KNM SERVIOS LTDA . Em sua inicial de fls. 02/16 o autor deduziu os pedidos de fls. 13/16, colacionando aos autos os documentos de fls. 17/42. Rejeitada a conciliao. A empresa primeira reclamada apresentou a contestao de fls. 94/105, acompanhada dos documentos de fls. 106/145. A segunda reclamada apresentou a contestao de fls. 146/165, com os documentos de fls. 166/184. A terceira reclamada apresentou a contestao de fls. 231/245, com os documentos de fls. 246/285. As partes disseram no ter outras provas para produzir e em razes finais se reportaram aos elementos dos autos. Conciliao rejeitada. A alada da vestibular. o relatrio. Destarte, passamos para a fundamentao.

ILEGITIMIDADE PASSIVA

Processo RTOrd n 0008300-33.2011.5.17.0012

Conforme asseverou BARBOSA MOREIRA, citado por CLEANTO SIQUEIRA ao se referir legitimidade das partes em determinada relao processual,: tais situaes jurdicas sero consideradas in statu assertionis isto , independentemente de sua efetiva ocorrncia, que s no curso do processo se apurar. A argumentao tecida pelo reclamante em sua petio inicial guarda pertinncia lgica com a indicao da segunda e terceira reclamadas reclamada para figurar no polo passivo da reclamao, afinal alegadas tomadoras de servios. Rejeita-se a preliminar.

DA PRELIMINAR DE INPCIA DA INICIAL No constituir validamente o processo a petio inicial a que faltar pedido ou causa de pedir, estiver confusa, de forma que a concluso no seja decorrncia lgica da exposio dos fatos, contiver pedido juridicamente impossvel ou contiver pedidos entre si incompatveis. No presente caso verifica-se que o pedido de indenizao moral no apresenta causa de pedir.. Acolhe-se a preliminar, no particular, quanto ao pleito de indenizao por danos morais.

NO MRITO

DA RELAO JURDICA ENTRE AS RS O reclamante pede a condenao da segunda e terceira reclamadas, de forma subsidiria. Sustenta que laborou como empregado da primeira reclamada, trabalhando e estando disposio da segunda reclamada, laborando como montador de andaime.

Processo RTOrd n 0008300-33.2011.5.17.0012

A terceira reclamada foi includa na ao a pedido da segunda reclamada, que alegou que em parte do perodo de prestao de servios do reclamante no teve contrato direto com a primeira reclamada. Verifica-se que o reclamante laborou para a primeira reclamada, sua real empregadora, de 22 de agosto de 2008 a 08 de junho de 2009. s fls. 167 e seguintes verifica-se que houve contrato entre a primeira e a segunda reclamada a partir de 2006, logo, abrangendo o perodo de prestao de servios pelo reclamante. O preposto da primeira reclamada, fl.212, confessou que o reclamante, durante todo o seu contrato de trabalho prestou servios em favor da segunda reclamada. No tocante a natureza jurdica da relao existente entre as duas primeiras reclamadas, a defesa da primeira reclamada deixou claro que foi a mesma contratada para a montagem e desmontagem de andaimes, conforme instrumento contratual carreado aos autos s fls.167 e seguintes. Assim, inegvel a situao de terceirizao de atividade meio, que atrai a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, em caso de inadimplemento das obrigaes trabalhistas por parte do empregador, entendimento j consolidado no C.Tribunal Superior do Trabalho, conforme Smula n 331. Registre-se que se horas extras, como as pedidas nos presentes autos, no forma pagas, h culpa do tomador, que no pode deixar de fiscalizar os limites da jornada extra dos empregados da prestadora, sob pena de ofensa a normas de proteo ao trabalho. Na hiptese de eventual condenao da primeira reclamada dever a segunda reclamada responder subsidiariamente, na forma da Smula 331, do C.TST. Em relao a terceira reclamada os pleitos so julgados improcedentes porque no foi tomadora de servios do obreiro reclamante.

DA REPRESENTATIVIDADE Processo RTOrd n 0008300-33.2011.5.17.0012

Afirmou o reclamante que foi admitido pela primeira reclamada em 22 de agosto de 2008, para exercer a funo de montador de andaime. Pugna por seu enquadramento na norma coletiva firmada pelo SINTRACONST, que considera ser seu representante. Pugnou pelo enquadramento na categoria representada pelo SINTRACONST, requerendo a aplicao da conveno coletiva de trabalho 2008/2009, fls. 20 e seguintes. A defesa da primeira reclamada negou a representatividade postulada pelo reclamante, embora no tenha indicado o sindicato que entendia ser o correto. A atividade do empregador , sem maiores questionamentos, o critrio mais relevante para ser feito o enquadramento sindical. Questo mais complexa ocorre quando se verifica, no caso concreto, que o empregador exerce mais de uma atividade, como, por exemplo, a indstria e o comrcio. Nestas hipteses, dois critrios devem ser observados: em primeiro momento, deve ser aferida a existncia de atividade preponderante no mbito do empregador, de acordo com o previsto no art. 581, 2, da CLT; o segundo critrio, que representa verdadeira exceo ao primeiro, ocorre nos casos em que o empregado exerce profisso diferenciada, assim considerada a regulada por lei especfica, ante a previso do art. 511, 3, da CLT. A primeira reclamada empresa que presta servios de montagem e desmontagem de andaimes, logo, no est voltada para a construo civil, estando apenas prestando servios que auxiliam a atividade de construo. Com base na profisso da reclamante, no depoimento da preposta sobre as atividades da primeira reclamada, bem como ante a prova documental j referida, concluo que no seria correto enquadrar o reclamante como operrio da construo civil. Julgo improcedente o pedido contido na alnea f da exordial, de declarao de enquadramento do reclamante na categoria profissional representada pelo SINTRACONST, julgando ainda improcedentes os pedidos de diferenas salariais, feito com base em norma coletiva do SINTRACONST, bem como os pleitos de diferenas de saldo de salrio, de horas extras pagas, diferenas de adicional noturno, adicional de insalubridade, repouso semanal remunerado, FGTS com a multa de 40% , 13 salrio e frias com o tero constitucional. Processo RTOrd n 0008300-33.2011.5.17.0012

DAS HORAS EXTRAS, ADICIONAL NOTURNO e RESTITUIO DE DESCONTOS POR FALTAS E ATRASOS Afirmou o reclamante que laborava das 07h00 s 23h00, com apenas uma folga semanal. Aduzindo que ao menos um dia por semana, laborava das 07h00 s 10h00 da manh, folgando no dia seguinte. A defesa se negou a jornada indicada pelo reclamante, aduzindo que as horas extras foram registradas e pagas, carreando aos autos cartes de ponto que j na inicial forma impugnados pelo reclamante,fl.04. Efetivamente a defesa carreou aos autos cartes de ponto que no comprovam a jornada declarada pelo autor na exordial, entretanto, da anlise comparativa entre os cartes de ponto e os contracheque, documentos que esto nos autos entre as fls. 107 verso e 126 verifica-se que os cartes de ponto no registravam toda a jornada laborada, considerando que o nmero de horas extras pagas muito superior ao nmero de horas registrado nos referidos controles. Outro fato que retira a credibilidade dos controles trazidos pela defesa o fato de que dos mesmo no consta trabalho noturno, sendo que o contracheque de fls. 108, referente ao ms de maro de 2009 traz a indicao de pagamento de adicional noturno. Assim, no tendo a reclamada feito prova digna de credibilidade da jornada do autor, nus que lhe competia, julgo procedentes em parte o pedido, com as redues decorrentes do depoimento do autor, fl.212, dos autos, para reconhecer o trabalho em seis dias por semana, das 07h00 s s 23h00, com 40 (quarenta) minutos de intervalo para descanso e alimentao, sendo devido o pagamento como extras das horas laboradas acima da oitava diria, com adicional de 50% sobre o valor da hora normal e diferenas em aviso prvio indenizado, 13 salrio, frias com o tero constitucional, FGTS e multa de 40% sobre o FGTS. Assim, considerando que havia trabalho em horrio noturno, julgo procedente em parte o pedido, devendo ser remunerado com o adicional noturno o trabalho prestado entre 22h00 e 23h00, apenas.

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Devidas as restituies dos descontos por atrasos, porm indevida a restituio por faltas, porque o autor no fez prova de justificativa.

DO INTERVALO INTRAJORNADA O intervalo intrajornada obrigatrio. O legislador, ao inserir, no artigo 71 da CLT, o pargrafo 4, visou a proteger regras bsicas de sade a todo o ser humano, apenando o empregador que exigir de seus empregados labor sem a regular observncia dos intervalos alimentares. O repouso obrigatrio, decorre de norma pblica cogente, que no pode ser postergada em benefcio dos lucros do empregador ou da lgica da produo. Assim, perfeitamente legal a condenao no pagamento das horas trabalhadas durante o intervalo para refeio, bem como na indenizao decorrente da no-concesso do intervalo. Dupla conseqncia do mesmo ato violador da norma legal. A reclamada no fez prova do intervalo para descanso e alimentao concedido ao reclamante,P revalecendo o intervalo intrajornada confessado pelo autor, quarenta minutos dirios. O intervalo no foi concedido na forma da lei, assim, devido o pagamento de 20 minutos dirios. Julgo procedente em parte o pedido, condenando a reclamada, no pagamento de indenizao ao reclamante por 20(vinte) minutos dirios no usufrudos, com o adiconal de 50% (cinqenta por cento ) sobre o valor da hora normal, no sendo devida qualquer integrao ou reflexo, por se tratar de simples indenizao, na forma do artigo 71,4, da CLT.

DAS HORAS IN ITINERE Constituindo o tempo despendido em conduo fornecida pela reclamada em trecho no servido por transporte pblico regular como tempo a disposio do empregador, alm da jornada normal de trabalho, tal perodo considerado como suplementar, devendo ser remunerado com adicional de hora extra, ainda que nele no haja efetiva prestao de servio. Entretanto esta situao no foi alvo de prova nos autos. Julgo improcedente o pedido.

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ASSISTNCIA JUDICIRIA Indefere-se o pleito de assistncia judiciria gratuita porque ausentes os requisitos cumulativos previstos na Lei 5584/70, vale dizer, o reclamante no est assistida pelo Sindicato de Categoria. A concesso da assistncia judiciria nesta Especializada, possvel apenas ao trabalhador, cabvel ante a impossibilidade financeira de demandar sem prejuzo do sustento prprio ou da famlia e quando o obreiro estiver assistido por sua respectiva entidade de classe, conforme legislao especial, art. 14, lei 5584/70. Julgo improcedente o pedido de assistncia judiciria gratuita.

JUSTIA GRATUITA O reclamante declarou, sob as penas da lei, a impossibilidade de pagar as custas do processo sem prejuzo do sustento prprio ou de sua famlia, por tal razo defere-se o benefcio da justia gratuita, nos termos do art. 790, 3, da CLT.

HONORRIOS ADVOCATCIOS Ausentes os requisitos da Lei 5584/70, indevida a condenao da reclamada no pagamento de honorrios advocatcios, na linha de entendimento das Sumulas 219 e 329, do C. TST, bem como da Instruo Normativa 27, do C.TST, por se tratar de conflito decorrente da relao de emprego. Julgo improcedente o pedido.

DESCONTOS PREVIDENCIRIOS E FISCAIS No pode prosperar a pretenso autoral de ver as reclamadas responsabilizadas exclusivamente pelos descontos previdencirios e fiscais, porque o reclamante o obrigado tributrio e previdencirio, por fora de lei.

Processo RTOrd n 0008300-33.2011.5.17.0012

Nenhuma indenizao devida ao autor, porque aquele que recebe verba de natureza salarial, salvo se comprovado o alcance ao teto previdencirio de contribuio, o que no o caso dos autos, o obrigado pelo pagamento. Quanto aos recolhimentos fiscais tambm nenhuma indenizao devida, salvo se o empregado fizesse prova robusta pro suas declaraes anuais, de que o pagamento no momento da obrigao o manteria na iseno. Devidos os recolhimentos fiscais e previdencirios, nos termos, respectivamente, das leis 8541/92 e 8212/91, devendo as reclamadas comprov-los nos autos.

DISPOSITIVO

ISTO POSTO, e por tudo mais que dos autos consta, julgo PROCEDENTES EM PARTE os pedidos formulados na inicial, na forma dos comandos emergentes da FUNDAMENTAO, os quais integram o presente decisum, para todos os efeitos legais, observado o seguinte: Correo monetria e juros, na forma da legislao vigente, observadas, ainda as Smulas 200 e 307 do Colendo TST. Juros de mora contados do ajuizamento da ao, na forma do art. 883, da CLT, sendo juros simples de 1% ao ms civil, pro rata die. Correo monetria contada do primeiro dia do ms subsequente ao do vencimento da obrigao. Custas processuais, pelas duas primeiras reclamadas, no montante de R$400,00 (quatrocentos reais), calculadas sobre o valor da condenao, arbitrado em R$20.000,00(vinte mil reais), para fins de direito. Intime-se as partes. Prazo de cumprimento de 8(oito) dias. Vitria, 05 de setembro de 2011.

Processo RTOrd n 0008300-33.2011.5.17.0012

ADIB PEREIRA NETTO SALIM JUIZ DO TRABALHO SUBSTITUTO

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