Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

I. Concepto, sujeto y fuentes del Derecho del Trabajo

Leccin 3. Las fuentes del Derecho del Trabajo
3.1 Introduccin: autonoma y heteronimia en el sistema de fuentes del Derecho del Trabajo El conjunto de reglas por las que se rige una comunidad en un determinado momento histrico conforma el ordenamiento jurdico de cada pas. Su contenido, a su vez, se descompone en diversas parcelas y subsectores normativos. Desde un plano general, el Art. 1 CC enumera tres fuentes bsicas del ordenamiento jurdico espaol: la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. Se trata de una prelacin que excluye otras posibles fuentes, como la analoga, la equidad, la jurisprudencia, o la doctrina cientfica de los autores. En el Art. 3 LET se establece una prelacin de fuentes de forma anloga a la establecida en el precitado Art. 1 CC, pero debido a las particularidades de la disciplina laboral adquiere singulares matices: Heterogeneidad de fuentes. No existe en nuestra disciplina un nico poder normativo, sino una pluralidad de poderes que se manifiestan en virtud de sus formas normativas correspondientes. Tal es el caso del Estado como tal, del cual emanan la Constitucin, la ley o los reglamentos; las Comunidades Autnomas, en cuanto pueden dictar leyes y reglamentos de alcance laboral; los grupos profesionales, de cuyo poder normativo nace por va negocial el convenio y los pactos colectivos; la sociedad en s, de cuyo seno nace una norma no escrita la costumbre-; y finalmente la comunidad internacional, de la que surgen los Tratados, Convenios y dems instrumentos normativos supranacionales. Recepcin normativa de un cuadro de fuentes laborales. El Art. 3 ET, realiza una numeracin ponderada y jerrquica de las fuentes reguladoras de los derechos y obligaciones dimanantes de la relacin de trabajo. Sin embargo, no se trata de un artculo destinado nicamente a regular de forma sistemtica las fuentes de produccin normativa. Contempla adems aspectos referidos tanto a las fuentes en sentido objetivo como a las fuentes no normativas de derechos subjetivos y obligaciones jurdico-laborales. Las fuentes laborales interaccionan mutuamente dependiendo del foco de formacin del cual dimanan. Finalmente, dicho cuadro de fuentes no opera en un sentido esttico sino, sobremanera, en un sentido dinmico. 3.2 La Constitucin como fuente del Derecho del Trabajo 3.2.1 Constitucin y Derecho del Trabajo. Conexiones y significado Cualquier reflexin sobre las fuentes del Derecho espaol del Trabajo tiene como ineludible punto de arranque la regulacin constitucional. Dicho rgimen despliega un doble mbito de influencia en las ramas jurdicas, conteniendo, por un lado en su parte orgnica, un cuadro general de fuentes del derecho, lo que la convierte en fuente de fuentes que fija las reglas bsicas de jerarquizacin y articulacin internormativa para todos los sectores del ordenamiento. Adems, acta asimismo en su parte dogmtica como fuente de derecho objetivo, regulando sustantivamente aspectos o cuestiones particulares.

Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social La supremaca de la Constitucin obedece a su carcter poltico subyacente. En ella se contienen las instituciones polticas, la estructura del Estado, los principios ordenadores del ordenamiento, e incluso los valores y reglas bsicas de la sociedad en cada momento histrico. Puede afirmarse que es a travs del acceso de los derechos y deberes laborales bsicos a la parte dogmtica de la Constitucin cuando el Derecho del Trabajo adquiere su consolidacin definitiva. 3.2.2 El Derecho del Trabajo en la Constitucin de 1978. Contenido Adems de fijar el marco regulador de las instituciones, delimita el significado y alcance de la norma laboral en diversos fragmentos de su contenido, configurando as en su conjunto el diseo de un sistema de relaciones laborales. Veamos el contenido de tales derechos a tenor de su ubicacin sistemtica: 1) El primer bloque se sita en el propio Ttulo Preliminar de la Constitucin, concretamente en dos preceptos, el Art. 1 y el 7. Se consagra por un lado en el Art. 1 la configuracin de nuestro sistema poltico como un Estado social, democrtico y de Derecho que propugna como valores fundamentales la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo poltico. Asimismo, el Art. 7 CE constitucionaliza el papel de los sindicatos y de las asociaciones empresariales como interlocutores vlidos para la defensa de los intereses econmicos y sociales que les son propios. 2) El segundo bloque se ubica en la Seccin I del Captulo II, referido a los Derechos Fundamentales y Libertades Pblicas. En esa seccin resaltan dos ejes rectores laborales, como son la libertad sindical y el derecho de huelga (Art. 28). El primero de ellos, regulado en el primer prrafo del Art. 28 CE donde se reconoce el derecho de todos a sindicarse libremente, si bien se limita su extensin subjetiva a ciertos colectivos por mor de la actividad profesional desarrollada. Asimismo, el Art. 28.1 CE esboza el contenido esencial de la libertad sindical en sus diversas vertientes y manifestaciones, tanto a nivel colectivo como a nivel individual, y en este ltimo caso tanto desde un prisma positivo, como negativo. El apartado 2 del Art. 28 CE reconoce el Derecho de Huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses. Adems de los ejemplos anteriores, hay que traer a colacin un amplio bloque de derechos diseminados. Tal es el caso de la libertad ideolgica; la igualdad; el derecho al a intimidad; la libertad de circulacin; la libertad de expresin; el derecho de asociacin o la tutela judicial efectiva. 3) Un tercer bloque se encuentra comprendido en la Seccin Segunda del precitado Captulo II, referida esta vez a los Derechos y Deberes de los Ciudadanos. El Art. 35.1 CE consagra el derecho y el correspondiente deber de todos los espaoles al trabajo, desarrollando acto seguido varias manifestaciones del mismo, como es la libre eleccin de profesin u oficio, la promocin a travs del trabajo, o el derecho a una remuneracin suficiente para satisfacer las necesidades propias y familiares, sin que en ningn caso pueda hacerse discriminacin por razn de sexo. Por su parte, el prrafo 2 del mismo artculo 35 CE realiza 2

Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social sin ms una remisin normativa a una ley reguladora del Estatuto de los Trabajadores. El Art. 37 constitucionaliza, por un lado en su prrafo 1, el derecho a la negociacin colectiva laboral entre los representantes de los trabajadores y empresarios, as como la fuerza vinculante de los convenios. Complementariamente, el prrafo 2 reconoce el derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo. Asimismo, el Art. 38 reconoce la libertad de empresa en el marco de la economa de mercado. 4) Como cuarto bloque, hay que aludir primero al Captulo III del Ttulo I de la CE, referido a los Principios Rectores de la Poltica Social y Econmica. As, el Art. 40 CE exhorta en el prrafo 1 a los poderes pblicos a que promuevan una poltica orientada al pleno empleo, matizando en el prrafo 2 otras varias manifestaciones completivas: fomentar polticas que garanticen la formacin y readaptaciones profesionales, velar por la seguridad e higiene en el trabajo, o garantizar el descanso necesario mediante la limitacin de la jornada, vacaciones peridicas retribuidas y la promocin de centros adecuados. El Art. 41 CE referido al sistema de seguridad social, obliga a los poderes pblicos tanto a mantener dicho sistema como a protegerlo. El Art. 42 confiere al Estado la obligacin de velar especialmente por la salvaguardia de los derechos econmicos y sociales de los trabajadores espaoles en el extranjero, orientando su poltica hacia el retorno. Se consagra en el Art. 43 CE el derecho a la proteccin de la salud. Bajo la rbrica del Ttulo IV (Economa y Hacienda, el Art. 129 realiza varios exhortos a los poderes pblicos para que establezcan frmulas legislativas que prevean la participacin de los interesados en la seguridad social y en la actividad de los organismos pblicos. 3.2.3 Nivel de proteccin y Garantas de los Derechos Laborales a) Aquellos derechos y libertades con una garanta mxima, como son los ubicados en la Seccin 1 del Captulo II del Ttulo I CE. La proteccin de estos derechos, cuyo contenido debe ser regulado por ley orgnica, puede ser recabada por cualquier ciudadano primero ante los Tribunales ordinarios mediante un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad, y en segundo trmino mediante la incoacin del recurso de amparo ante el propio Tribunal Constitucional. b) Aquellos derechos y libertades con una garanta media, como son los regulados en la Seccin 2 del Captulo II del Ttulo I CE. Estos derechos vinculan a todos los poderes pblicos, y su proteccin se lleva a cabo mediante la interposicin del correspondiente recurso de inconstitucionalidad, con las limitaciones inherentes a la incoacin de dicho recurso. c) Los principios de la poltica social y econmica slo se les confiere una mera virtualidad informativa con respecto a la legislacin positiva, la prctica judicial y la actuacin de los poderes pblicos, y nicamente pueden ser alegados ante la Jurisdiccin ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen. 3

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Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social 3.3 Derecho comunitario europeo El marco rector se encuentra en el Tratado de la Comunidad Europea y en el Tratado de la UE. Aunque el pilar de dichas normas consiste en la propia construccin europea, actualmente en proceso de expansin y de redefinicin institucional con la inclusin de nuevos Estados. Corresponder a la Unin Europea: a) La regulacin bsica de la libre circulacin de trabajadores; b) Establecer las medidas de acompaamiento vinculadas con la libre circulacin de personas relativas a los controles en las fronteras exteriores, asilo e inmigracin; c) Adoptar, en rgimen de competencias compartidas con los Estados miembros, disposiciones de mejora del entorno de trabajo, condiciones de trabajo, informacin y consulta a los trabajadores, integracin de las personas excluidas del mercado laboral, e igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres; d) Disponer, mediante acuerdo unnime, sobre los siguientes aspectos: seguridad social y proteccin social, proteccin de los trabajadores en caso de rescisin del contrato laboral, representacin y defensa colectiva de los intereses de los trabajadores y empresarios, condiciones de empleo de los nacionales de terceros pases que residan legalmente en el territorio de la comunidad, contribuciones financieras dirigidas al fomento del empleo y a la creacin de empresas. Por va de exclusin, quedan fuera de las competencias comunitarias lo concerniente a las remuneraciones, el derecho de asociacin y sindicacin, el derecho de huelga y cierre patronal, as como la armonizacin de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros respecto de las medidas no financieras de fomento del empleo y de formacin profesional. 3.3.1 Estructura institucional La UE est compuesta por: a) Parlamento europeo. Compuesto por los representantes de los pueblos de los Estados miembros elegidos en referndum mediante sufragio universal, y cuyo nmero depende del peso demogrfico de cada pas. Sus competencias se han reforzado en las ltimas reformas institucionales, y se clasifican en tres grandes grupos: control a otras instituciones comunitarias, presupuestarias y normativas. b) Consejo de Ministros. Constituido por los representantes gubernamentales de los Estados miembros segn cada mbito sectorial especfico. Entre sus competencias, ostenta un poder coordinador de las polticas econmicas generales, ejerce funciones normativas (elaboracin de reglamentos, directivas, decisiones e informes), delega en la Comisin competencias de ejecucin de las normas aprobadas en su seno, amn de otras competencias de ndole presupuestarias, relaciones exteriores c) Comisin. rgano ms singular e identificativo de la UE. Puede considerarse como un instituto equivalente al poder ejecutivo de los pases miembros, y representa al inters comunitario en el ms estricto sentido del trmino. Sus competencias giran entorno al rol ejecutivo que ejerce la Comisin: elabora el presupuesto, tiene iniciativa en los proyectos legislativos, gestiona los fondos comunitarios, y representa a la Unin, hasta el punto de firmar Tratados en su nombre.

Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social d) Consejo europeo. Integrado por los Jefes de Estado y/o Gobierno de la UE, adems del Presidente de la Comisin europea. El Consejo establece las orientaciones generales de la accin comunitaria y se rene al menos dos veces al ao. e) Otros organismos supranacionales. Es el caso del Tribunal de Cuentas, el Comit Econmico y Social, el Comit de las Regiones, el Banco Europeo de Inversiones, el Eurosistema, el Defensor del Pueblo o el Tribunal de Justicia. 3.3.2 Fuentes del Derecho Comunitario a) Como normas de primer rango, habra que citar a los propios Tratados constitutivos. Tienen primaca sobre las dems normas comunitarias y sobre el derecho interno de los Estados. En un segundo plano, se encuentran los Tratados y Convenios suscritos por la UE con otros pases u organismos internacionales, los cuales estn subordinados a los Tratados constitutivos aunque prevalecen sobre el derecho derivado. b) El derecho derivado est compuesto por un conjunto de normas jurdicas necesarias para la aplicacin de los Tratados. Hay que diferenciar entre fuentes obligatorias (Reglamentos, Directivas y Decisiones) y no obligatorias (Recomendaciones, Dictmenes e Informes): 1) Los Reglamentos son verdaderas leyes comunitarias que tienen un alcance general, obligan en todos sus elementos y se aplican directamente en cada Estado. 2) A diferencia del reglamento, la Directiva impone a los pases la obligacin de incorporar su contenido a los respectivos ordenamientos en el plazo que as se prevea y a travs del instrumento que proceda (ley, reglamento). 3) Las Decisiones tambin son actos obligatorios en todos sus elementos para todos sus destinatarios. No tienen alcance general, pues slo obligan a los destinatarios de la misma. 4) Entre las fuentes de carcter no obligatorio. Las Recomendaciones no poseen eficacia vinculante, son emitidas por cualquiera de los organismos comunitarios para fomentar una poltica comn entre los Estados, ya sea invitando a observar una determinada conducta, abstenerse de determinadas actuaciones, o corregir algunos comportamientos. La distincin entre Dictmenes e Informes no es del todo ntida, se limitan a expresar la opinin del rgano que los emiti. 3.4 Normas internacionales 3.4.1 La Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) Espaa es miembro desde su creacin, con un perodo de ausencia durante la etapa Franquista entre 1941 y 1956. Dicho rgano fue instituido a raz del Tratado de Versalles de 1919. Se trata de un organismo especializado adscrito a la Organizacin de Naciones Unidas con plena capacidad y autonoma dentro de este organismo, y que desempea un importantsimo papel unificador del Derecho del Trabajo a nivel supranacional.

Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social 3.4.1.1 Finalidad y objetivos La finalidad central de la OIT no es otra que mejorar las condiciones de vida y las condiciones laborales de los trabajadores desde el terreno internacional. Ahora bien, dicho fin genrico descansa sobre otros objetivos convergentes, como el pleno empleo, la mejora del nivel de vida, la homogeneizacin de las condiciones laborales 3.4.1.2 Estructura La OIT ostenta una estructura tripartita: a) La Conferencia est integrada por cuatro representantes nombrados por cada uno de los Estados miembros, de los cuales dos representan al Gobierno, uno a los empresarios y otro a los trabajadores. b) El Consejo de Administracin est compuesto por 56 representantes. Entre sus funciones, el Consejo prepara las actuaciones de la Conferencia, controla el cumplimiento de las obligaciones contradas por los Estados, y desempea la gestin econmica de la organizacin. c) La Oficina Internacional del Trabajo es el secretariado permanente de la organizacin. 3.4.1.3 Instrumentos jurdicos La consecucin de los objetivos marcados por la OIT encuentra un importante instrumento de apoyo en los mecanismos jurdicos en el seno de dicho organismo: a) Los Convenios. En puridad, nos encontramos ante verdaderas normas internacionales, aunque su eficacia en cada pas est condicionada a su ratificacin por cada miembro de la organizacin. La elaboracin del Convenio obliga a los Estados a que consideren su texto en el plazo de un ao una vez aprobado por dicho rgano. Cada Estado no est en principio obligado a ratificar tales textos, pero s existe una obligacin de informar peridicamente al director de la OIT las razones que les impulsan a no ratificarlos. En caso de ser aprobadas, surten plenos efectos en el derecho interno de cada pas. b) Recomendaciones y Resoluciones. Las primeras son meras propuestas sin carcter vinculante, por ello los Estados miembros slo deben informar al Director sobre el estado de la respectiva legislacin interna en dicho tema y sobre el grado de observancia de lo recomendado. Por su parte, las Resoluciones, son instrumentos que simplemente expresan la opinin de la OIT sobre alguna materia; carecen tambin de eficacia vinculante para los Estados, soliendo ser un mero anticipo de futuras recomendaciones o convenios. 3.4.2 Otras normas internacionales El Derecho del Trabajo tambin puede disciplinarse desde un plano internacional mediante Acuerdos o Tratados suscritos bilateral o multilateralmente entre los diversos Estados. Tales Tratados tienen la misma consideracin de normas internacionales y forman parte de nuestro ordenamiento interno tras su publicacin en el BOE.

Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social 3.5 Normas legales y reglamentos 3.5.1 Funcin y significado El Art. 3.1.a ET consagra, como primera fuente de la relacin laboral, a las disposiciones laborales. La Ley se articula mediante un mecanismo de representacin poltica residenciado en las Cortes Generales. Es la Ley quien desempea mediatamente la labor ordenadora de la sociedad y quien traduce las decisiones bsicas que van a regir en la misma, lo cual confiere una importancia cardinal a los temas regulados con dichos instrumentos jurdicos. 3.5.2 Clases a) Leyes orgnicas y ordinarias

Las leyes orgnicas pueden considerarse como leyes cualificadas por razn de la materia y por el procedimiento utilizable en su tramitacin parlamentaria. Segn dispone el Art. 81.1 CE se consideraran como tales las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas, las que aprueban los Estatutos de Autonoma y el rgimen electoral general y las dems previstas en la Constitucin. Para reforzar la confianza y el consenso de las cmaras sobre los temas regulados por Ley Orgnica, se refuerzan los requisitos procedimentales exigindose mayora absoluta del Congreso para aprobar, modificar o derogar tales textos. b) Decretos legislativos y Decretos-Leyes

La Constitucin permite al Gobierno facultades legislativas. En este caso, las Cortes Generales asumen de forma anticipada la norma elaborada por el Gobierno prestndole su propio rango mediante una delegacin recepticia conferida hacia dicho rgano. Estos Decretos legislativos admiten dos variantes: textos articulados y textos refundidos. No obstante, el Gobierno puede desempear facultades legiferantes sin necesidad de esa autorizacin previa en supuestos excepcionales, debiendo sin embargo convalidarse ulteriormente dichas disposiciones legislativas provisionales por las propias Cortes Generales. Esa potestad, ejercida a travs de los Decretos-Leyes, slo puede ser ejercitada en casos de extraordinaria y urgente necesidad y sin poder afectar a determinadas materias. c) Reglamentos

Junto a las disposiciones legales, el Art. 3.1.a ET considera como fuente de la relacin laboral a las disposiciones reglamentarias del Estado. Se incluye aqu toda norma escrita dictada por la administracin que desarrolla y ultima la ley en base al principio de jerarqua normativa. c.1) La potestad reglamentaria estrictamente considerada El Art. 97 CE atribuye al Gobierno la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitucin y las leyes. Dicho rgano colegiado ejerce dicha facultad mediante Decretos aprobados en Consejo de Ministros y expedidos por el Rey. Pueden

Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social distinguirse varios tipos de reglamentos (atendiendo a su procedencia formal pueden ser estatales o autonmicos; segn los efectos, existen los reglamentos jurdicos o los exclusivamente normativos; y los reglamentos administrativos o de organizacin). c.2) Disposiciones del Gobierno sobre regulacin sectorial de las condiciones de trabajo No obstante lo anterior, la Administracin ostenta una potestad intervencionista en las relaciones laborales, con dos claves referenciales. La primera se encuentra en el Art. 92.2 ET. Este precepto confiere tanto al Ministerio de Trabajo como al rgano correspondiente de las Comunidades Autnomas la posibilidad de extender las disposiciones de un convenio colectivo en vigor a una pluralidad de empresas y trabajadores o a un sector o subsector de actividad. En trminos anlogos, y segn dispone la Disp. Ad. 7 ET, el Gobierno, a propuesta del Ministerio de Trabajo y previas las consultas oportunas con los interlocutores sociales, se reserva la posibilidad de establecer la regulacin de condiciones de trabajo para los sectores econmicos de la produccin y demarcaciones territoriales donde no exista convenio colectivo. 3.6 La normativa laboral de las Comunidades Autnomas 1) Tal como dispone el apartado 7 del Art. 149 CE, el Estado tiene competencias exclusivas en lo relativo a la legislacin laboral, sin perjuicio de su ejecucin por los rganos de las comunidades. El alcance del precepto plantea dos problemas bsicos delimitados por su propia construccin normativa: Por un lado, el Art. 149.7 CE habla de legislacin, lo que debe entenderse como aquella materia que regula directamente la relacin laboral. Las Comunidades, en principio, no ostentan competencias en este mbito, sin embargo la Constitucin abre la posibilidad de conferirles facultades legiferantes a travs de una ley marco o mediante una delegacin ex-Art. 150 CE. Asimismo, la ejecucin, a la que igualmente se refiere el Art. 149.7 CE, abre a las Comunidades Autnomas la posibilidad de organizar los servicios y procedimientos precisos para poner en prctica la propia legislacin laboral. 2) No obstante, las competencias asumibles por las Comunidades Autnomas se amplan en materia de seguridad social. El prrafo 17 del Art. 149 CE se pronuncia en trminos ms abiertos que su homnimo prrafo 7 reservando al Estado atribuciones referidas a la legislacin bsica y rgimen econmico de la seguridad social, sin perjuicio de la ejecucin de sus servicios por las Comunidades Autnomas. Esto les confiere la posibilidad de elaborar leyes que desarrollen las bases estatales y reglamentos propios que ultimen el contenido de dichos textos legislativos en los trminos previstos en los propios Estatutos de Autonoma.

Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social 3.7 Otras fuentes del Derecho del Trabajo: la costumbre laboral y los usos de empresa. El papel de la jurisprudencia 3.7.1 La costumbre laboral y los usos de empresa Cerrando el cuadro de fuentes, se alude a los usos y costumbres locales y profesionales. Aunque se trata de una fuente extralegal, ostenta sin embargo un juego bastante limitado en nuestra disciplina debido a su carcter supletorio y a su desplazamiento por el convenio colectivo. La costumbre requiere de una serie de requisitos: a) La costumbre ha de ser probada, debiendo pronunciarse previamente el rgano judicial sobre su entidad y vigencia. Adems de aplicarse en defecto de disposiciones legales, convencionales o contractuales, se exige la concurrencia de dos presupuestos. Los primeros tienen un carcter externo u objetivo, cual es su reiteracin de forma duradera y uniforme, as como su carcter local y profesional; esto es, su demarcacin espacial en una empresa, centro de trabajo o actividad industrial, y su desempeo por un colectivo de trabajadores. b) Tambin se requiere un segundo presupuesto de ndole interna o subjetiva: su realizacin debe crear la conciencia en las categoras receptoras de que se trata, efectivamente, de una prctica consuetudinaria, reiterada y sentida en el foro interno de los sujetos destinatarios. La costumbre puede ser de dos clases: autnomas y remisorias. Las primeras slo rigen como fuente subsidiaria, aplicndose en efecto de disposiciones legales, siempre que no sea contraria a la moral o al orden pblico. Pero la costumbre tambin puede operar remisoriamente siempre que cuente con una recepcin legal expresa; en este caso, no tendr carcter supletorio, pudindose aplicar directamente si existe previamente un reenvo normativo expreso a tales prcticas laborables. 3.7.2 La jurisprudencia El ordenamiento laboral tiene una estructura compleja, que favorece la aparicin de conflictos y problemas de ajuste de normas. La jurisprudencia laboral desempea en esta rama del Derecho un papel muy notable de esclarecimiento de disposiciones normativas oscuras, de integracin de lagunas de regulacin y de bsqueda de interpretaciones armnicas de principios y reglas de no siempre fcil conjuncin. 3.8 El Convenio Colectivo La particularidad del sistema de fuentes del Derecho del Trabajo radica en la existencia de un poder normativo conjunto entre empresarios y trabajadores para regular las condiciones laborables en virtud de su autonoma negociadora, lo que produce una norma sui generis no compartida por otros sectores del ordenamiento: los convenios colectivos. Tales normas cumplen una doble funcin, social y econmica. Facilitan, por un lado, la composicin de intereses entre empresarios y trabajadores y la canalizacin de las reivindicaciones laborales, mejorando as las condiciones individuales en que se desarrolla el trabajo. Pero a su vez, ordenan y disciplinan la autonoma empresarial mediante el establecimiento de un marco normativo con impacto directo en los costes de produccin, en la competencia entre empresas, en el desarrollo de las distintas ramas de industrias y servicios

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Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social La Carta Magna exhorta al legislador a que garantice una negociacin colectiva autnoma y libre de injerencias, distinguindola as de estadios anteriores caracterizados por una profusa fiscalizacin administrativa en esta materia. Ello implica no slo una actitud abstencionista por parte del Estado, sino adems un papel activo, removiendo los obstculos y promocionando el desarrollo regular de una actividad negociadora. El Estatuto de los Trabajadores, adems de incorporar el convenio en el sistema de fuentes propiamente laborales, integra una regulacin promocional del instituto negocial colectivo. El contenido de los convenios es bastante amplio, pudiendo abarcar cualquier materia de ndole econmica, laboral, sindical, o aquellas otras que afecten a las condiciones de empleo y al mbito de relaciones de los trabajadores y sus organizaciones representativas con el empresario y las asociaciones empresariales. Ahora bien, dentro de ese margen, deben contemplarse expresamente una serie de aspectos mnimos para su consideracin como pactos Estatutarios. Asimismo, la eficacia normativa desplegada por los convenios obliga a observar un elenco de requisitos, constitutivos, temporales, negociales y procedimentales, con trmites de validacin, interpretacin y aplicacin. 3.9 Jerarqua, articulacin e interpretacin de las normas laborales 3.9.1 Jerarqua (Art. 3.1 ET) a) Disposiciones legales y reglamentarias; b) Convenios colectivos; c) Voluntad de las partes, expresada en el contrato de trabajo, con objeto lcito y respeto a condiciones establecidas en disposiciones legales y convenios colectivos. d) Usos y costumbres locales y profesionales. 3.9.2 Articulacin (Art. 3.3 ET) Los conflictos originados entre los preceptos de dos o ms normas laborales, tanto estatales como pactadas, que debern respetar en todo caso los mnimos de derecho necesario, se resolvern mediante la aplicacin de lo ms favorable para el trabajador apreciado en su conjunto, y en cmputo anual, respecto de los conceptos cuantificables. 3.9.3 Interpretacin Artculos 3 y 4 del Cdigo Civil respecto de las normas y Artculos 1281 a 1289 CC para los contratos. Opera el principio pro operario, siendo criterio para la interpretacin de las normas, no para los contratos. Si existieran varias interpretaciones de una norma, se aplicar la ms beneficiosa para el trabajador. No en apreciacin de prueba. Tambin opera el principio de condicin ms beneficiosa. En tanto en cuanto, se mantiene las ventajas del trabajador frente a las modificaciones normativas posteriores peyorativas. Estar vigente y pervivir mientras las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada por norma posterior ms favorable.

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Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social La jurisprudencia reciente es ms restrictiva, puesto que no se genera por norma legal, sino por pacto o contrato entre partes; o es otorgada unilateralmente por el empresario, que no puede suprimirla o reducirla unilateralmente. Puede operar la tcnica de la absorcin y compensacin respecto de condiciones homogneas. Utilizacin en convenio de clusulas ad personam. 3.10 El juego de la autonoma de la voluntad y el principio de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador Nuestro ordenamiento reconoce expresamente dicho principio en el Art. 3.5 ET, el cual establece que Los trabajadores no podrn disponer vlidamente, antes o despus de su adquisicin, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario. Tampoco podrn disponer vlidamente de los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo. La construccin del Art. 3.5 ET confiere un tenor sobremanera abierto al precepto: 1) Se habla en primer trmino de disposicin, expresin bastante amplia que integra las transacciones abusivas y cualquier tipo de acto; 2) En segundo lugar, tal indisponibilidad no puede realizarse ni antes ni despus de la adquisicin de dichos derechos en el patrimonio del trabajador. 3) Finalmente, la renuncia no slo se refiere a condiciones reconocidas en normas estatales (disposiciones legales de derecho necesario) sino tambin las contempladas en normas de origen colectivo (derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo), debiendo especificar tales normas dicha indisponibilidad o extraerse de su contenido normativo. El principal problema se traslada a la prctica contractual, siendo muy frecuente que bajo negociaciones privadas, aparentemente acordadas con plena libertad, por ambas partes contratantes, subyazcan renuncias encubiertas de derechos. En estos casos, la mayor dificultad consistir en probar que efectivamente hubo una renuncia, lo que, en caso de acreditarse, destruira la validez de dichos pactos provocando su nulidad subsiguiente.

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II. Contenido del Derecho del Trabajo: el contrato de trabajo

Leccin 4. El contrato de trabajo
4.1 El contrato de trabajo: concepto y funcin 4.1.1 Concepto Es aquella figura por la que una persona trabajador- cede a otra empresario o empleador- el producto de su trabajo, recibiendo a cambio una remuneracin valorable econmicamente. 4.1.2 Funcin La relacin laboral se forma sobre un contrato de cambio. En base al mismo, se produce un intercambio de bienes entre los sujetos protagonistas de dicha relacin. Mientras el trabajador desempea un rol de vendedor de su fuerza de trabajo, accediendo al mercado laboral mediante la oferta de sus servicios profesionales, el empresario compra esos servicios mediante una contraprestacin econmica. Se yuxtaponen aqu intereses convergentes aunque irreductiblemente antagnicos. 4.1.3 Tipificacin Art. 1.1 ET. Trabajo libre, retribuido, por cuenta ajena y en rgimen de dependencia. 4.2 Caracteres del derecho del trabajo El contrato de trabajo se caracteriza por una serie de rasgos identificativos: 1. Bilateral. La relacin genera obligaciones para ambas partes. 2. Sinalagmtica. Cada prestacin es presupuesto necesario de su recproca. 3. Conmutativa y no aleatoria. Cada parte se obliga a ciertas prestaciones. 4. Tracto sucesivo. Sus efectos se prolongan en el tiempo. 5. Oneroso. Cada parte tiene una carga; el trabajador, la prestacin de servicios; el empresario, la retribucin. 6. Consensual. Se perfecciona por el mero consentimiento de las partes. 4.3 Contrato de trabajo y relacin de trabajo Adems, analizando el Art. 1 ET, hallamos las siguientes notas: a) Voluntariedad. Los servicios debidos por el contrato han de realizarse voluntariamente, como expresin del carcter libre del trabajo, que es el que recoge el Derecho del Trabajo.

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Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social b) Prestacin de servicios. Es la obligacin bsica del trabajador y el objeto del contrato de trabajo. La prestacin es de actividad, no de resultado, y ha de prestarse personalmente por el trabajador. c) Retribucin. El salario es la otra nota bsica de este tipo de contrato, integrando la deuda contractual del empresario. Si no hay retribucin, no hay contrato de trabajo. d) Ajenidad. Los servicios los presta el trabajador por cuenta del empresario, quien adquiere a priori y originariamente la titularidad de los frutos o resultados del trabajo. e) Dependencia o subordinacin. Para el Estatuto de los Trabajadores, el trabajador presta sus servicios dentro del mbito de organizacin y direccin del empresario, lo que implica que aqul ha de estar dentro del crculo rector y disciplinario de ste. 4.4 El contrato de trabajo y las figuras afines al mismo Ciertas relaciones jurdicas excluidas de la legislacin laboral, pero que, ante la afinidad de ciertos rasgos caracterizadores, se asemejan institucionalmente al contrato de trabajo. 4.4.1 Arrendamiento de servicios (1544 CC, falta dependencia) El arrendamiento de servicios es la figura ms prxima al contrato de trabajo. En su virtud, un sujeto (locutor) se obliga a realizar una prestacin de servicios por cuenta de un patrono (conductor) recibiendo a cambio una remuneracin econmica. Hay una clara proximidad entre los presupuestos estructurales de dicho contrato y los del contrato de trabajo. Como analogas, ambos participan de las notas de ajenidad y retribucin, pues en su virtud una persona presta servicios para otra recibiendo una remuneracin econmica. Sin embargo, las diferencias estriban en la autonoma que impregna la figura del arrendamiento. En ste, el locutor no se integra en un mbito organizativo predispuesto externamente, ya que conserva la independencia y la direccin de su propia actividad. 4.4.2 Arrendamiento de obra (1588 CC, falta dependencia) Otra figura afn al contrato de trabajo consiste en el contrato civil de arrendamiento o ejecucin de obra. A l se refieren los artculos 1544 y 1588 y SS. CC. El primero, lo define como aqul contrato por el que una de las partes se obliga a efectuar una obra por un precio cierto. Asimismo, el segundo precepto establece que Puede contratarse la ejecucin de una obra conviniendo en que el que la ejecute ponga solamente su trabajo o su industria, o que tambin suministre material. Gran parte de las conexiones existentes estriban en el hecho de compartir una misma causa cambiaria. Sin embargo, la diferencia fundamental estriba en que en el contrato de trabajo el objeto de la obligacin es el trabajo mismo, la actividad, y no el resultado final conseguido o elaborado, como acontece con el arrendamiento. El contrato laboral implica subordinacin del trabajador en la realizacin de sus cometidos profesionales, mientras que en el arrendamiento la obra se ejecuta con independencia o autonoma, no existiendo sometimiento ni direccin con respecto a la persona que encarga dicho cometido.

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Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social 4.4.3 Sociedad En virtud del contrato de sociedad dos o ms personas se obligan a poner en comn dinero, bienes o industria para obtener una finalidad lucrativa repartiendo entre ellos las ganancias. La distincin entre el contrato de trabajo y el de sociedad parece ser en principio una tarea ms sencilla, al responder, respectivamente, a causas bien diferenciadas: cambiaria en el primero, societaria en el segundo. En la sociedad, las prestaciones se enuclean alrededor de un fin de lucro comunitariamente perseguido. La caracterizacin casual asociativa se traduce en una comunidad de gestin y de riesgos. Sus miembros aportan una serie de medios o actividades en pro de un fin comn, repartindose tanto los beneficios como las posibles prdidas derivadas de esa actividad. Evidentemente, quienes soportan tales riesgos no pueden considerarse como trabajadores por cuenta ajena. La figura del empresario no puede distinguirse en estos ejemplos de la figura de la asociacin, faltando entonces la nota de ajenidad propia de la relacin laboral. 4.4.4 Mandato (Art. 1709 CC, falta subordinacin y puede que retribucin. Problemas representantes del comercio) El mandato es un contrato consensual en cuya virtud una persona (mandatario) se obliga a realizar un encargo o gestin por cuenta de otro sujeto (mandante). El Art. 1709 CC lo define como aquel contrato a travs del cual una persona se obliga a prestar algn servicio o hacer alguna cosa por cuenta o encargo de otra. 4.4.5 Transporte El transporte es un contrato consensual, bilateral y oneroso por el que una persona denominada porteador, se obliga a conducir personas o cosas de un punto a otro mediante precio cierto, el cual se satisface por otra persona distinta, denominada cargador o viajero. Dicho contrato ostenta, a su vez, diferentes modalidades. Por razn del objeto, el transporte puede ser de cosas o de personas. A tenor del lugar en que se realiza, puede ser terrestre, fluvial, martimo o areo Los problemas de delimitacin de dicho contrato mercantil y el contrato laboral se producen cuando la prestacin de trabajo consiste precisamente en la realizacin de una actividad de transporte para un empresario. No se considera relacin laboral si el transportista es titular de la correspondiente autorizacin administrativa que le habilita para realizar tal prestacin, o si desarrolla sus servicios con vehculo de su propiedad o con el que ostente un poder directo de disposicin. 4.5 Relaciones exceptuadas del Derecho del Trabajo Existen una serie de relaciones excluidas expresamente por la ley del mbito aplicativo de nuestra disciplina. En efecto, el Art. 1.3 ET excluye de su cobertura un elenco de perfiles y actividades profesionales: funcionarios pblicos; prestaciones personales obligatorias; consejeros en empresas societarias; trabajos amistosos; benvolos y de buena vecindad; trabajos familiares, o trabajos realizados por personas que intervienen en operaciones mercantiles. Todas estas relaciones suponen una excepcin al criterio integrador del Art. 1 ET, bien porque no se dan las notas caracterizadoras del contrato de trabajo (voluntariedad, retribucin, ajenidad y

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Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social dependencia), o porque se ha querido exceptuar intencionadamente ciertas relaciones jurdicas del rgimen general debido a la singularidad que rodea determinadas situaciones. 4.5.1 Funcionarios pblicos El Art. 1.3.a ET excluye del mbito aplicativo de las normas laborales a los funcionarios pblicos, a saber, personas incorporadas a la Administracin Pblica por una relacin de servicios profesionales retribuidos, y cuya actividad viene regulada por las normas y disposiciones del Derecho administrativo. Las razones que amparan la exclusin, que en este caso tienen carcter constitutivo, responden a puros postulados de oportunidad poltica. Expresamente el Art. 1.3.a ET excluye de sus previsiones la relacin de servicio de los funcionarios pblicos, que se regular por el Estatuto de la Funcin Pblica, as como la del personal al servicio del Estado, las Corporaciones Locales y las Entidades Pblicas autonmicas, cuando al amparo de una Ley, dicha relacin se regule por normas administrativas o Estatutarias. Dos cuestiones: f) mbito subjetivo. Hemos visto que el Estatuto integra un amplio listado de sujetos, lo que lleva a extender sus previsiones a los funcionarios de la Administracin central, autonmica, local e institucional, as como el personal al servicio de dichas administraciones cuando dicha relacin se regule por normas administrativas o estatutarias. g) Cobertura operativa. La exclusin debe estar amparada en una Ley formal. 4.5.2 Prestaciones personales obligatorias El Art. 1.3.b ET excluye del mbito laboral las prestaciones personales obligatorias. Integran este apartado las actividades realizadas durante el servicio militar o prestacin social sustitutoria (objecin de conciencia), los trabajos de colaboracin social (aquellos que prestan los perceptores de la prestacin por desempleo), o las prestaciones previstas en la legislacin local para la realizacin de obras menores, transporte y emergencia. En estos casos, la exclusin se explica por tratarse de actividades donde faltan las notas de libertad o voluntariedad. 4.5.3 Consejeros en empresas societarias El Art. 1.3.c ET excluye de la legislacin laboral la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeo del cargo de consejero o miembro de los rganos de administracin en las empresas que revistan la forma jurdica de sociedad, y siempre que su actividad en la empresa slo comporte la realizacin de cometidos inherentes a tal cargo. La exclusin responde en este aso al vnculo que une al consejero con la sociedad, a saber: una relacin de representacin. 4.5.4 Trabajos amistosos, benvolos y de buena vecindad El Art. 1.3.d ET excluye de la legislacin laboral los trabajos realizados a ttulo de amistad, benevolencia o buena vecindad. A ttulo ejemplificativo, el voluntariado social, ayudas a personas impedidas y asistenciales a otros trabajadores El mbito de la exclusin se rodea de tres notas definitorias:

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Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social 1) La ley alude a la realizacin de trabajos accidentales o espordicos, los cuales deben desarrollarse de forma ocasional y no con carcter peridico o permanente. 2) Se acenta la voluntariedad en su acontecimiento, entendida como ofrecimiento sin adquisicin de compromiso mutuo. 3) Son actividades que, por regla general, no son retribuidas. 4.5.5 Trabajos familiares El Art. 1.3.e ET excluye de la legislacin laboral los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condicin de asalariado de quienes los llevan a cabo. Asimismo, aade el precepto que se considerarn familiares, a estos efectos, siempre que convivan con el empresario, el cnyuge, los descendientes, los ascendientes y dems parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopcin. La exclusin de los trabajos familiares del mbito general responde a las especiales caractersticas que envuelven el desarrollo de dichas relaciones. Analizando la formulacin del Art. 1.3.e ET, se pone de relieve la concurrencia de dos elementos tipificadores de la exclusin: a) mbito subjetivo. El legislador enumera un listado de personas a las que confiere la condicin familiar: cnyuges, ascendientes, descendientes y dems parientes por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive, y, en cualquier caso, por adopcin. Por tanto, para esclarecer dicha cualidad, deberemos aplicar las reglas generales sobre el cmputo del parentesco (Art. 915 y SS. CC). b) Operatividad. El Estatuto contempla la exclusin siempre que (los familiares anteriores) convivan con el empresario. No sabemos si el legislador requiere un tipo de convivencia fsica, o si alude a una convivencia econmica o alimenticia. Por lo dems, hay que resaltar que la norma establece una presuncin iuris tantum de no laboralidad. Lo cual traslada al trabajador la carga de la prueba si quiere destruir la presuncin demostrando que se trata de una prestacin de trabajo sometida a la legislacin laboral comn. 4.5.6 Personas que intervienen en operaciones mercantiles El Art. 1.3.f ET excluye de la legislacin laboral la actividad de personas que intervienen en operaciones mercantiles por cuenta de uno o ms empresarios, siempre que se queden personalmente obligados a responder del buen fin de la operacin, asumiendo el riesgo y ventura de la misma. Se excluyen estos perfiles profesionales por faltar la nota de ajenidad, teniendo en cuenta que dichos sujetos asumen los riesgos y responden del buen fin de las operaciones. No obstante, es preciso diferenciar tales actividades con las desempeadas por los representantes de comercio. Estos trabajadores conforman una relacin laboral de carcter especial, regulada reglamentariamente. 4.5.7 Otras excepciones Tal como hemos visto, el Art. 1.3 ET enumera seis actividades y perfiles a los que no se aplican sus previsiones normativas. En principio, debemos entender que la tipificacin de ese cuadro de excepciones al rgimen general debe ser objeto de una

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Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social interpretacin restrictiva. Sin embargo, en puridad no nos encontramos ante una lista del todo cerrada, ya que el apartado g) del Art. 1.3 ET introduce una previsin de tenor abierto que apostilla el sentido ltimo de la exclusin. Segn contempla dicho apartado, la legislacin laboral tampoco ser aplicable a todo trabajo que se efecte en desarrollo de relacin distinta de la que define el apartado 1 de este artculo. Lo cual permite aumentar el listado de excepciones adems de las contempladas de manera expresa en dicho listado normativo. Por lo dems, tal como establece la Disposicin Final 1 ET, tambin se excluye ope legis del mbito Estatutario el trabajo realizado por cuenta propia. Entran aqu las diversas categoras de trabajadores independientes o autnomos cuyo trabajo es desarrollado extramuros de las notas caracterizadoras de la relacin laboral, y que por consiguiente se regulan bajo la cobertura de otros negocios jurdicos, ora civiles o mercantiles. Ahora bien, la citada Disposicin Final 1 apostilla que dicha exclusin se entiende excepto en aquellos aspectos que por precepto legal se disponga expresamente, lo cual abre la posibilidad de que alguna disposicin del Derecho del Trabajo regule algn aspecto concreto de tales relaciones. 4.6 Las relaciones especiales del Derecho del Trabajo Se incluyen en el mbito normativo del Derecho del Trabajo, aunque sin embargo se someten a una regulacin especfica, bien sea por las particularidades de la actividad objeto de las mismas o por las circunstancias contextuales como se desenvuelven. De cualquier modo, su laboralizacin supone un ejemplo elocuente sobre la tendencia a ampliar el mbito subjetivo de aplicacin de las normas laborales, integrando as el legislador ciertas categoras de trabajadores que, como segundo crculo concntrico, se encuentran entre su mbito general de cobertura (Art. 1.1 ET) y la exclusin de su mbito normativo. Sern los respectivos reglamentos de desarrollo quienes especifiquen las condiciones de trabajo, derechos y dems efectos derivados de dichas relaciones especiales. 4.6.1 Personal de Alta Direccin a) Rgimen jurdico y mbito aplicativo El rgimen jurdico de la relacin especial de alta direccin se contiene en el RD 1382/1985, de 1 de agosto. Como fuentes y criterios reguladores, su estatuto jurdico vendr en primer trmino establecido por la voluntad de las partes, sujetndose empero a las normas de dicho reglamento y a aquellas otras que puedan ser aplicables. Las disposiciones de la legislacin laboral comn, y en especial las del Estatuto de los Trabajadores, slo se aplican cuando haya una remisin expresa o cuando as se haga constar especficamente en el contrato individual. Subsidiariamente, en lo no regulado por dicho reglamento o pacto entre las partes, se estar a lo dispuesto en la legislacin civil o mercantil y a sus principios generales. No obstante, la jurisdiccin social ser competente para resolver los conflictos surgidos entre las empresas y dicho personal con motivo de la aplicacin de tales disposiciones reglamentarias. Son altos directivos los trabajadores que ejerciten poderes inherentes a la titularidad jurdica de la empresa y relativos a los objetos generales de la misma, con autonoma y plena responsabilidad, slo limitada por las instrucciones directas de los rganos superiores de gobierno y administracin de la entidad.

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Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Por contraposicin al personal directivo excluido del mbito laboral, el personal de alta direccin sometido al rgimen laboral especial es que cumple su actividad en la empresa sin limitarse al mero cargo de consejero o miembro de los rganos de Administracin en las empresas con forma jurdica de sociedad. As, el consejero que adems sea Gerente (si lleva aparejadas funciones ejecutivas) ser considerado en rgimen laboral especial. b) Caractersticas Se da un amplio margen a la voluntad de las partes para determinar el contenido de esta relacin. El contrato se formalizar por escrito, mencionndose al menos objeto, duracin y retribucin. En lo no pactado o regulado, se aplica el Cdigo Civil o mercantil (por eso se le llama relacin semi-laboral). Se facilita su extincin tanto por voluntad del alto directivo como la del empresario (preaviso de tres meses). A falta de este pacto, la indemnizacin por desistimiento del empresario ser de siete das/ao con un lmite de seis mensualidades. Este personal no puede ser elector ni elegible en los rganos de representacin de los trabajadores, pero sus retribuciones gozan de las garantas del salario del Estatuto de los Trabajadores.

4.6.2 Servicio de hogar familiar a) Rgimen jurdico y mbito aplicativo La relacin especial de servicio de hogar familiar se regula en el RD 1424/1985, de 1 de agosto. Es dicho reglamento quien aborda el rgimen del tambin denominado trabajo domstico. Tal rgimen se complementa adems con la normativa laboral comn, bien sea a travs de remisiones expresas al Estatuto, o mediante su virtualidad subsidiaria en cuanto resulte compatible con las peculiaridades de dicha relacin especial. El mbito aplicativo se extiende a aquellas relaciones concertadas entre el titular del hogar familiar, como empleador, y la persona que, dependientemente y por cuenta de aqul, presta servicios retribuidos en el mbito del hogar de familiar. b) Objeto del contrato Son los servicios prestados en o para la casa, en cuyo seno se realizan, pudiendo revestir cualquiera de las modalidades de las tareas domsticas: cuidar y atender a quienes convivan en el domicilio, tareas del hogar, trabajos de guardera, jardinera, conduccin de vehculos siempre que se realicen formando parte del conjunto de tareas domsticas. Se excluye del mbito de este contrato: La prestacin de tareas domsticas para personas jurdicas. El empleador ha de ser siempre persona fsica y titular del hogar familiar. La prestacin de estos servicios por miembros de familia y los realizados a ttulo de amistad, benevolencia o buena vecindad. 19

Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Los servicios denominados a la par (prestacin de servicios a cambio de comida, alojamiento o simple compensacin de gastos).

c) Caractersticas Retribucin. Salario mnimo interprofesional. Cuando se d salario en especie, ste no podr, salvo acuerdo, exceder del 45% del salario total. Mximo 40 horas. De trabajo semanal efectivo, sin perjuicio de los tiempos de presencia que se pacten. El horario de trabajo lo fija el titular del hogar. Horas extraordinarias, descansos semanales, permisos y vacaciones. Ser el rgimen recogido en el Estatuto de los Trabajadores, con ligeras especialidades. Extincin del contrato por voluntad del empleador. Indemnizacin de siete das de salario en metlico por ao de servicio con un lmite de seis mensualidades. La especialidad de este rgimen est en la convivencia intensa con el amo de casa y su familia, as como en el carcter inespecfico de las prestaciones: todo lo relativo a las tareas domsticas, muy variadas. (Lo no previsto en el RD se regir por la normativa comn del Estatuto de los Trabajadores, salvo en lo concerniente al FGS, que no es de aplicacin expresa al servicio domstico). 4.6.3 Deportistas profesionales a) Rgimen jurdico y mbito de aplicacin La relacin especial de los deportistas profesionales se regula en el RD 1006/1985, de 26 de junio. Junto a dicho reglamento, se colacionan los convenios colectivos, as como las condiciones pactadas entre las partes al amparo de su autonoma contractual. En lo no previsto en dicho reglamento, resulta aplicable supletoriamente la legislacin laboral comn, siempre que no sea incompatible con la naturaleza especial de esta relacin. Dicha norma se aplica a la actividad realizada por deportistas profesionales, definindolos como aquellos sujetos que en virtud de una relacin establecida con carcter regular se dediquen voluntariamente a la prctica del deporte por cuenta ajena y dentro del mbito de organizacin y direccin de un club o entidad deportiva a cambio de una retribucin. b) Caractersticas a) El contrato ser por escrito y las prorrogas sern siempre de duracin determinada. b) El deportista tiene derecho a una ocupacin efectiva, no pudiendo ser excluido de los entrenamientos (salvo lesin o sancin). c) La jornada comprende tanto de la actuacin efectiva ante el pblico como los perodos de preparacin fsica y tcnica para la misma. d) En la duracin de la jornada, no se computan los tiempos de concentracin ni los de desplazamientos. e) Si el club cede a otro los servicios del deportista mediante contraprestacin econmica, ste tendr derecho a percibir el 15% bruto de la cantidad pactada. El club consentir la cesin si los servicios del deportista no han sido utilizados oficialmente durante una temporada ante el pblico. 20

Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social f) El deportista estar sometido al poder disciplinario del club. Las sanciones son revisables por la jurisdiccin social, salvo si vienen de infringir las reglas de juego, que competen a las autoridades del deporte y son revisables por la jurisdiccin contencioso-administrativa. g) El despido sin readmisin da derecho a una indemnizacin de dos mensualidades por ao de servicio. En lo no previsto por el RD o por pacto, se aplicarn las normas laborales generales. 4.6.4 Artistas en espectculos pblicos a) Rgimen jurdico y mbito aplicativo La relacin laboral especial de los artistas en espectculos pblicos se regula en el RD 1435/1985, de 1 de agosto. Dicho rgimen se complementa con regulaciones sectoriales para actividades concretas, adems de la normativa comn, ya mediante remisiones expresas al Estatuto, o mediante la aplicacin de dicho texto y de la normativa laboral general en cuanto sean compatibles con dicha relacin especial. En todo caso, los conflictos que surjan entre los artistas en espectculos pblicos y las empresas sern enjunciados por los jueces y tribunales del orden social, salvando las cuestiones derivadas del incumplimiento del contrato atinentes a la inejecucin total de la prestacin, las cuales se someten a la normativa civil comn. Se entiende por relacin especial de trabajo de los artistas en espectculos pblicos la establecida entre un organizador de espectculos y quienes se dediquen voluntariamente a la prestacin de una actividad artstica por cuenta y dentro del mbito de organizacin y direccin de aquellos, recibiendo a cambio una remuneracin. b) Objeto del contrato Es la actividad artstica desarrollada ante el pblico (o grabada para su difusin entre ste) en medios como el teatro, cine, televisin, plaza de toros Dada la variedad de estas actividades, el RD 1435/1985 contempla slo los aspectos susceptibles de un tratamiento unitario en todos los sectores de la actividad artstica, dejando la concrecin y detalle de las peculiaridades a la negociacin colectiva. Asimismo, en lo no recogido por el RD y, de difcil inclusin en convenio colectivo, ser de aplicacin el Acuerdo Interconfederal sobre coberturas de vacos de 1997. El artista profesional puede actuar ante el pblico como trabajador autnomo y al mismo tiempo ser empresario de otros artistas que complementan su espectculo: la relacin estrellas-artistas secundarios sera aqu de rgimen comn. 4.6.5 El contrato de trabajo para la realizacin de actividades mercantiles a) Rgimen jurdico y mbito aplicativo La relacin laboral especial de las personas que intervengan en operaciones mercantiles sin asumir el riesgo y ventura se regula en el RD 1438/1985, de 1 de agosto, el cual se completa mediante las estipulaciones pactadas al efecto por la autonoma de las partes y mediante remisiones a la normativa laboral comn. El mbito aplicativo de dicho rgimen se extrae por va de integracin y exclusin. As, por un lado, la mentada normativa se aplica a las relaciones en virtud

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Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de las cuales una persona natural, actuando bajo la denominacin de representante, mediador o cualquier otra con la que se identifique en el mbito laboral, se obliga con uno o ms empresarios, a cambio de una retribucin, a promover o concertar personalmente operaciones mercantiles por cuenta de los mismos, sin asumir el riesgo y ventura de tales operaciones (Art. 1 RD). Por el contrario, se excluyen de dicho rgimen los trabajadores que aun dedicndose a dicha actividad de promocin realizan su actividad en los locales de la empresa o tienen en ellos su puesto de trabajo, sometindose a su horario laboral; quienes se dediquen a promover o concertar operaciones mercantiles de forma continuada por cuenta de uno o ms empresarios, como titulares de una organizacin empresarial autnoma (entendiendo por tal aquella que cuenta con instalaciones y personal propia); y las personas naturales incluidas en el mbito de la normativa especfica sobre produccin de seguros y corresponsales no banqueros. El perfil institucional de los representantes de comercio se caracteriza por los siguientes rasgos: es una persona natural o fsica (se excluyen las personas jurdicas), que presta los servicios de forma personal y directa, y que se obliga a promover y concertar las operaciones sobre las que interviene en un mbito coextenso de actividades (venta, adquisicin o intercambio de bienes y servicios). Se excluyen de este rgimen laboral especial: Los trabajadores de empresa que operen en sus locales y bajo el horario laboral de sta. Los que operen como titular de una empresa autnoma, con personal e instalaciones propias. Los corredores de seguros cuya legislacin especfica los configure como sujetos de una relacin mercantil. b) Retribucin Puede consistir en una cantidad fija, en comisiones o en ambas, pero garantizndose en todo caso la percepcin del salario mnimo interprofesional. Generalmente, el derecho a la comisin nace al pagar al cliente, en ejecucin del contrato celebrado con la empresa. En este rgimen, la captacin de clientes por el trabajador le da a ste, al final del contrato laboral, un derecho a indemnizacin por clientela distinta a la que le correspondera por despido improcedente y que fijar, si no hay acuerdo, el juez de lo social, sin que pueda pasar del importe de las comisiones de un ao. 4.6.6 Otras relaciones de carcter especial a) La actividad de los minusvlidos que trabajen en los Centros Especiales de Empleo, se regula en el RD 1368/1985, de 1 de agosto. Resulta aplicable a las relaciones entabladas entre dichos centros con las personas que, teniendo reconocida una minusvala en grado igual o superior al 33%, realizan su actividad profesional dentro de dicha organizacin. b) El rgimen de los Estibadores Portuarios se contiene en el RDL 2/1986, de 23 de mayo. Resulta aplicable a los profesionales dedicados a las tareas de carga y descarga, embarque y desembarque, estiba y desestiba contratados por las sociedades estatales constituidas en cada puerto de inters pblico, a efectos de garantizar la regularidad de dichos servicios.

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Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social c) El Trabajo de Penados en Instituciones Penitenciarias se regula en el RD 782/2001, de 6 de julio. Resulta aplicable a las relaciones existentes entre el Organismo Autnomo Trabajo y Prestaciones Penitenciarias (u organismo Autonmico equivalente) con los internos que desarrollen una actividad laboral en los talleres productivos de los mentados centros, as como la de quienes cumplan penas de trabajo en beneficio de la comunidad.

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Leccin 5. Las partes del contrato de trabajo

5.1 El trabajador 5.1.1 Concepto y clases El trabajador constituye la figura principal del Derecho del Trabajo. Por trabajador podemos entender toda persona fsica que pone a disposicin de otra, fsica o jurdica, su fuerza de trabajo recibiendo a cambio una remuneracin. Se trata de un concepto genrico. Sin embargo, no todo trabajador, en la acepcin amplia del trmino, es objeto material del derecho laboral. Nuestra legislacin no se aplica al conjunto de la poblacin trabajadora, sino precisamente a aquellos sujetos que desempeen un trabajo bajo determinadas condiciones. En concreto, tal como apunta el Art. 1.1 ET, aquellos trabajadores que voluntariamente prestan sus servicios retribuidos por cuenta ajena y bajo el mbito de organizacin y direccin de otra persona, fsica o jurdica, denominada empleador o empresario. Tambin es ms marcada la diferencia entre trabajadores fijos, temporales, y a tiempo parcial. Se incrementa la rotacin laboral en estas ltimas categoras, lo cual desemboca en un rgimen jurdico diferente que acenta, adems, un estatus de extrema precariedad. En definitiva, nos encontramos ante un concepto-referente, como es la nocin de trabajador, que aun siendo uno de los presupuestos nucleares de nuestra disciplina, adquiere un significado polidrico, por su propia tipologa, como hemos visto cada vez ms diversificada, y debido a las transformaciones del contexto globalizador. 5.1.2 La capacidad contractual: supuestos, prohibiciones y excepciones a la edad laboral mnima Para celebrar vlidamente un contrato, el trabajador debe poseer una capacidad que le permita ser sujeto activo o pasivo de relaciones jurdicas. Dicha aptitud se despliega desde dos vertientes complementarias. Primero, se puede hablar de una aptitud esttica del sujeto para la mera tenencia o goce de los derechos. Ello suele identificarse con el concepto genrico de personalidad o capacidad jurdica general, que, segn dispone el Art. 30 CC, ostenta toda persona con figura humana que viva veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno. La segunda vertiente tiene una connotacin dinmica, pues alude a la capacidad del sujeto para ejercitar dichos derechos. Este otro tipo de aptitud, denominada capacidad de obrar, capacidad negocial o capacidad de ejercicio, alude a la posibilidad de dar vida a los actos jurdicos, de realizar acciones que despliegan efectos jurdicos a raz de la adquisicin, transformacin o extincin de los derechos y obligaciones. Adems de la capacidad fsica natural, se requieren unas condiciones que permitan al trabajador estipular vlidamente ese negocio jurdico: en definitiva, ser titular de derechos y obligaciones laborales, ejercitarlos y asumir las correspondientes responsabilidades. Nuestra legislacin contempla unos requisitos para poder celebrar vlidamente un contrato de trabajo. Ese elenco de directrices normativas se regulan en los artculos 6 y 7 del Estatuto de los Trabajadores.

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Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social a) Capacidad laboral plena Segn dispone el Art. 7 ET, pueden contratar la prestacin de trabajo, en primer trmino, quienes tengan plena capacidad de obrar conforme a lo dispuesto en el Cdigo Civil. Asimismo, el precepto extiende dicha capacidad a Los menores de dieciocho y mayores de diecisis aos que vivan de forma independiente, con consentimiento de sus padres o tutores, o con autorizacin de la persona o institucin que les tenga a su cargo. b) Capacidad de obrar limitada Los mayores de diecisis aos y menores de dieciocho no emancipados ni beneficiados por la concesin de la mayor edad poseen una capacidad de obrar limitada, lo cual constrie su margen de actuacin para contraer responsabilidades laborales. Sin embargo, ese lmite puede evitarse si sus representantes legales (padre, madre, tutor, persona o instituciones a su cargo) le confieren una autorizacin para contratar. c) Incapacidad laboral Salvando las circunstancias anteriores, carecen de capacidad contractual los menores de diecisis aos. As de contundente se pronuncia nuestra legislacin cuando el Art. 6.1 ET prohbe la admisin al trabajo de los menores de dicha edad. d) Prohibiciones y normas especiales en las condiciones de trabajo de los menores 1) Respecto de las prohibiciones, el Art. 6.2 ET establece, por un lado, que los menores de dieciocho aos no podrn realizar trabajos nocturnos ni aquellas actividades o puestos de trabajo que el Gobierno, a propuesta del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, previa consulta con las organizaciones sindicales ms representativas, declare insalubres, penosos, nocivos o peligrosos, tanto para su salud como para su formacin profesional y humana. La segunda prohibicin se contiene en el Art. 6.3 ET, el cual impide la realizacin de horas extraordinarias por los menores de dieciocho aos. 2) Por otro lado, las condiciones de trabajo tuteladas van referidas a la jornada y a los descansos. Primero, la jornada laboral ordinaria no puede ser superior a ocho horas, incluido el tiempo dedicado a la formacin. Segundo, se ampla el descanso Inter.-jornada a treinta minutos. e) Excepciones a la edad laboral mnima Como excepcin, la legislacin permite que el menor desempee ciertos trabajos en principio no idneos para su condicin personal y profesional. Esa posibilidad permite la intervencin de los menores de diecisis aos en espectculos pblicos. Para ello, sin embargo, han de concurrir una serie de requisitos sustantivos y procedimentales. 1) Primeramente, la participacin de los menores en estas actividades debe ser autorizado por la autoridad laboral, la cual lo conceder slo en casos excepcionales y siempre que no suponga peligro para su salud fsica ni para su formacin humana.

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Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social 2) Asimismo, y al objeto de reforzar tales garantas, el permiso deber constar por escrito y para actos determinados, contemplndose reglamentariamente algunas previsiones completivas de la autorizacin. f) Consecuencias de la contratacin laboral del menor Si el menor es contratado, nuestro ordenamiento contempla una serie de consecuencias jurdicas: a) El contrato de trabajo adolece de un vicio, que puede acarrear la ineficacia del negocio jurdico. En ese caso, podr sustanciarse la correspondiente accin de nulidad en los trminos contemplados por el Art. 1301 CC. b) Adems de lo anterior, nuestro ordenamiento establece otra consecuencia de naturaleza administrativa, referidas al derecho sancionador. La trasgresin de las normas sobre trabajo de menores es considerada como una infraccin muy grave, sancionable en los trminos del Art. 8.4 LISOS previo expediente tramitado al efecto. 5.1.3 La nacionalidad, el trabajo de los extranjeros en Espaa La nacionalidad es otra circunstancia que puede condicionar la capacidad para suscribir un contrato laboral. Nuestra Constitucin reconoce el derecho, al trabajo a los espaoles, lo cual implica un tratamiento desigual con respecto a los trabajadores extranjeros, traducido en una capacidad laboral reconocida pero condicionada bajo reserva de autorizacin. Dicho rgimen se encuentra bsicamente en la Ley Orgnica 4/2000, de 11 de enero. a) El rgimen jurdico del trabajo de extranjeros La principal caracterstica es obtener una autorizacin administrativa previa para trabajar (si se trata de realizar actividades econmicas por cuenta propia) o el correspondiente permiso de trabajo (que es la autorizacin para realizar en Espaa actividades lucrativas por cuenta ajena). Cuando la profesin exija la posesin de una titulacin especial, el permiso est condicionado a la tenencia y, en su caso, homologacin del ttulo correspondiente, sin perjuicio de la necesidad de colegiarse cuando as lo exija la normativa vigente. La concesin inicial del permiso se supedita a un contingente de mano de obra, el cual es fijado anualmente por el Gobierno previa audiencia del Consejo Superior de Poltica de Inmigracin y de las organizaciones sindicales ms representativas. Ese cupo determina el nmero y las caractersticas de las ofertas de empleo ofrecidas a los trabajadores extranjeros no residentes, con indicacin de los sectores y actividades profesionales afectados. El permiso tiene una duracin inferior a cinco aos y puede limitarse a un determinado territorio, sector o actividad. A su expiracin, podr renovarse cuando persista o renueve el contrato u oferta de empleo que motiv su concesin. Como excepciones, no se requiere permiso de trabajo para el ejercicio de las actividades y perfiles siguientes: tcnicos y cientficos extranjeros, invitados o contratados por el Estado; profesores extranjeros invitados o contratados por una Universidad espaola; personal directivo y profesorado extranjero de instituciones culturales y docentes que desarrollen en nuestro pas programas culturales y docentes de sus pases respectivos; funcionarios civiles o militares de las administraciones estatales

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Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social extranjeras; corresponsales de medios de comunicacin social extranjeros; miembros de misiones cientficas internacionales; artistas; ministros, religiosos o representantes de las diferentes Iglesias y Confesiones; extranjeros que formen parte de los rganos de representacin, gobierno y administracin de los sindicatos homologados internacionalmente. La contratacin del trabajador extranjero sin haberse obtenido las autorizaciones correspondientes conlleva una serie de consecuencias jurdicas. 1) Se produce la nulidad del contrato al carecerse de capacidad legal para trabajar, aunque el trabajador mantendr su derecho a percibir el salario correspondiente a los servicios desempeados. 2) Aparte de la posibilidad de expulsar al extranjero del territorio nacional, el empresario y el propio trabajador pueden incurrir en una responsabilidad administrativa. b) El rgimen de los trabajadores comunitarios en Espaa Se consagra la libertad de circulacin de los trabajadores originarios de los Estados miembros de la UE. La libertad de circulacin implica, por tanto, el derecho del trabajador comunitario a aceptar ofertas efectivas de trabajo, utilizando los mismos servicios de empleo que los espaoles, sin ser objeto de discriminacin directa o indirecta; tambin implica el derecho a desplazarse libremente dentro del territorio espaol, el derecho a residir en Espaa y a ejercer libremente un empleo, o el derecho a permanecer en nuestro pas una vez finalizado el contrato. Solamente existen algunas normas generales sobre entrada y permanencia, limitaciones al acceso de determinados empleos pblicos, o denegaciones por razones de salud u orden pblico. 5.2 El empresario 5.2.1 Concepto El empresario, o empleador, es la otra parte que conforma la relacin laboral. Adems de ser titular del contrato, desempea a un mismo tiempo el papel de acreedor de la prestacin de trabajo y deudor de la correspondiente remuneracin econmica. Sin embargo, la figura del empresario no slo es relevante desde el punto de vista de su posicin contractual, sino sobre todo desde su condicin a efectos laborales. El prrafo 2 del Art. 1 ET establece lo siguiente: A los efectos de esta Ley, sern empresarios todas las personas fsicas o jurdicas, o comunidades de bienes que reciban la prestacin de servicios de las personas referidas en el apartado anterior, as como las personas contratadas para ser cedidas a empresas usuarias por empresas de trabajo temporal legalmente constituidas. 5.2.2 La cesin de trabajadores Su regulacin se encuentra en el Art. 43 ET, el cual establece: 1. La contratacin de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa slo podr efectuarse a travs de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los trminos que legalmente se establezcan. 2. Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo sealado en el apartado anterior respondern solidariamente de las obligaciones contradas con los trabajadores

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Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las dems responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos. 3. Los trabajadores sometidos al trfico prohibido tendrn derecho a adquirir la condicin de fijos, a su eleccin, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria sern los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigedad se computar desde el inicio de la cesin ilegal. Los criterios para determinar cuando una cesin es ilegal son: a) Que el objeto del contrato de servicios se limite a una mera puesta a disposicin de trabajadores; b) Que la empresa cedente carezca de actividad o de una organizacin propia y estable, o no cuente con medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condicin de empresario. Para ello el trabajador cuenta con una serie de garantas, como es la responsabilidad solidaria de los empresarios respecto de las obligaciones contradas con los trabajadores y con la Seguridad Social. Incluso se cuenta con responsabilidades penales (tambin administrativas). Los derechos reconocidos al trabajador son: a) Adquirir la condicin de fijo, a su eleccin, en empresa cedente o cesionaria. b) Si fuera cesionaria la empresa, adquirir los derechos y obligaciones de trabajador con igual servicio o puesta de trabajo. La antigedad cuenta desde el inicio de la cesin ilegal. El plazo de prescripcin de la cesin ser de un ao en los derechos del trabajador (Art. 59 ET); y de cinco aos (Art. 21 LGSS). 5.2.3 Las empresas de trabajo temporal Su regulacin se encuentra en la Ley 14/1994, de uno de junio y, subsidiariamente, en el RD 4/1995, de 13 de enero. Por empresa de trabajo temporal se entiende aquella empresa cuya actividad consiste en poner a disposicin de otra usuaria, con carcter temporal, trabajadores por ella contratados (Art. 1). Por lo que se requiere y precisa de autorizacin administrativa y garanta financiera. La disposicin del contrato se encuentra regulada en lo artculos 6 a 8, entre la empresa de trabajo temporal (ETT) y la usuaria, para ceder temporalmente a un trabajador. El sometimiento de dicho trabajador corresponder a poder de la direccin usuaria. Requirindose previa formalizacin por escrito. Su duracin estar conforme al Art. 15 ET. Como garantas al trabajador se incluye la posibilidad de un contrato indefinido en la empresa usuaria, a su vez, de la nulidad de clusulas prohibitivas. Las relaciones laborales con la ETT se encuentran en los artculos 10 a 14, encontrndose en ellos la duracin del contrato; derechos de los trabajadores y obligaciones de la empresa. Mientras que las relaciones laborales con la empresa usuaria se encuentran en los artculos 15 a 17, establecindose en ellos el poder de direccin; derechos de los trabajadores y las obligaciones de la empresa.

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Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social 5.2.4 Contrata de obras y servicios En este supuesto se produce una descentralizacin productiva, existiendo una empresa principal y una auxiliar. Los criterios que marca la jurisprudencia para evitar el fraude es que la empresa auxiliar debe tener organizacin autnoma; contar con recursos propios; tener actividad lcita, propia y especfica, adems del deber de asumir riesgos. Su regulacin se enmarca en el Art. 42 ET. La obra o servicio contratado debe ser correspondiente con la actividad del empresario principal. El contratista debe estar al corriente en cuotas a la Seguridad Social. Las garantas del trabajador en esta situacin se encuentran en la responsabilidad solidaria de las empresas con duracin de contratacin y, al ao siguiente: En obligaciones de naturaleza salarial; y, En obligaciones de la Seguridad Social. Existiendo la posibilidad de liberacin por parte del empresario principal. Otras garantas que se recogen: Informacin a los trabajadores por parte del contratista o subcontratista; Informacin de los representantes de los trabajadores; Coordinacin de los representantes de los trabajadores si comparte de forma contina el centro de trabajo. La regulacin especfica es compatible con el sector de la construccin (Ley 32/2006, de 18 de noviembre; BOE 19). 5.2.5 La transmisin de empresas Su regulacin se encuentra en el Art. 44 ET. Supuestos: cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autnoma (se considera que existe sucesin cuando la transmisin afecte a una entidad econmica que mantenga su identidad, entendida como conjunto de medios organizados para llevar a cabo una actividad econmica esencial o accidental). Las garantas del trabajador: No extincin del contrato. Subrogacin empresarial en derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social. Responsabilidad solidaria, cedente y cesionario (en transmisiones inter vivos), durante tres aos por las obligaciones laborales nacidas antes de la transmisin y no satisfechas. Tambin de las posteriores a la transmisin si fuera declarada delito. Las garantas en las relaciones colectivas sern: Las relaciones laborales continan rigindose por convenio colectivo vigente en el momento de la transmisin, salvo pacto en contrario establecido por acuerdo de la empresa. La aplicacin del convenio seguir hasta la fecha de la expiracin o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad econmica transmitida. Cuando la unidad transmitida conserve autonoma, se mantendr su mandato y los representantes de los trabajadores.

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Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Existe el deber de informacin del cedente y cesionario a los representantes legales de los trabajadores respectivos. Si el cedente o cesionario previeren adoptar medidas laborales deben abrir un perodo de consultas. Si existieran traslados colectivos o modificaciones sustanciales colectivas, se aplicara el Art. 40.2 y Art. 41.4 respectivamente. Las medidas de informacin y consulta se aplican aunque la decisin de la transmisin se haya adoptado por empresas que ejercen control sobre el cedente o cesionario.

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Leccin 6. Elementos del contrato de trabajo

6.1 Nulidad y simulacin del contrato. La nulidad parcial La validez del contrato implica el normal desenvolvimiento de sus consecuencias jurdicas. Sin embargo, durante su vigencia pueden acontecer circunstancias que impidan la produccin de sus efectos. Los trminos de invalidez o ineficiencia son conceptos que identifican estas situaciones. En su base subyace una idea de irregularidad, anormalidad, deformidad o disconformidad del negocio jurdico. Rigen aqu las reglas generales del derecho de obligaciones sobre validez y nulidad de los contratos. Sin embargo, tal rgimen adquiere un relieve propio en el contrato de trabajo, donde el principio de conservacin adquiere una especial intensidad. a) Nulidad La nulidad es un tipo de ineficiencia estructural, automtica e irreversible. Es estructural por manifestar de forma radical y originaria; es automtica porque se genera ipso iure, sin necesidad de peticin o declaracin expresa por persona interesada; y es irreversible porque la privacin de efectos se produce de modo definitivo, sin posibilidad de superar sus consecuencias bajo idnticas circunstancias. Dicho efecto se genera al contravenir normas imperativas, y especialmente, ante la inexistencia o presencia viciada de alguno de sus elementos esenciales (consentimiento, objeto y causa). b) Anulabilidad La anulabilidad es un tipo de ineficacia relativa, provocada y reversible. Es relativa porque la privacin de los efectos del negocio no se produce de forma radical y categrica. No opera automticamente, sino que ha de ser instada por persona legitimada para ello ante los rganos judiciales. Y es reversible en la medida que el negocio puede sanarse a travs de su convalidacin. Respecto del contrato de trabajo, la anulabilidad incide en aspectos relacionados con su contenido. Se trata de clusulas o estipulaciones contractuales que contravienen los mnimos legales o convencionales de derecho necesario. Lo que ocurre es que en este caso se confiere ms relevancia al principio de conservacin del negocio, eliminando la clusula afectada (nulidad parcial) aunque manteniendo la validez del resto de clusulas o estipulaciones no afectadas. c) Simulacin Mediante la simulacin, las partes contratantes discrepan de forma consciente y voluntaria en la ordenacin de sus relaciones jurdicas, generndose una disociacin entre lo que manifiestan externamente (negocio simulado) y su voluntad real (negocio disimulado).

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Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social 6.2 La forma y formalidades del contrato. La presuncin de laboralidad La forma es el medio utilizado por las partes contratantes para manifestar su declaracin de voluntad, y exteriorizar su consentimiento. Su finalidad es dar fijeza a la conclusin del negocio, concretar su contenido, y garantizar su constancia y prueba. 6.2.1 El principio de libertad de forma y sus modalidades a) La regla general del Art. 8.1 ET El contrato de trabajo se podr celebrar por escrito o de palabra. Las partes podrn utilizar ambos medios para exteriorizar su voluntad. No obstante, esta regla tambin est sometida a unas particularidades y excepciones. b) La presuncin de existencia de contrato de trabajo El contrato de trabajo puede existir sin una declaracin de voluntad expresa de los sujetos implicados. As lo reconoce nuestro ordenamiento al instituir el Art. 8.1 ET la presuncin de existencia del contrato laboral. Dicho contrato se presumir existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del mbito de organizacin y direccin de otro y el que lo recibe a cambio de una remuneracin. Si bien asistimos al nacimiento de una relacin jurdica con el concurso de una doble manifestacin de voluntad, aqulla viene establecida por un comportamiento concluyente de las personas implicadas, tal como acontece con la conducta del trabajador realizando un servicio y la del empresario aceptndolo y remunerndolo. Esta aceptacin implcita conforma un contrato de trabajo tctico, que despliega los mismos efectos que el celebrado formalmente mediando una declaracin expresa de voluntades. 6.2.2 Excepciones al principio: la exigencia de forma escrita a) Supuestos La regla general del Art. 8.1 ET se desvirta mediante un doble orden de excepciones. Por un lado, el prrafo 4 del Art. 8 ET establece que, no obstante dicho principio, cualquiera de las partes podr exigir que el contrato se formalice por escrito, incluso durante el transcurso de la relacin laboral. Por otra parte, y sobretodo, el prrafo 2 del Art. 8 ET exige la formalizacin por escrito de una serie de contratos. Tal exigencia viene establecida de forma imperativa (debern constar por escrito), y abarca una amplia tipologa de ejemplos, los cuales pueden esquematizarse en cuatro bloques temticos: 1) Se debe formalizar por escrito los contratos de trabajo cuando as lo exija una disposicin legal. 2) Contratos de carcter temporal, debindose formalizar por escrito los contratos formativos (en prcticas, y para la formacin), el contrato para la realizacin de una obra o servicio determinado, los contratos a tiempo parcial, fijo-discontinuo y relevo, los contratos eventuales por circunstancias de la produccin cuya duracin sea superior a cuatro semanas o se concierten a tiempo parcial, los contratos de interinidad, los contratos de insercin, y los contratos suscritos mediante ETT.

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Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social 3) Como relaciones laborales especiales, deben formalizarse por escrito el contrato de alta direccin, deportistas profesionales, artistas en espectculos pblicos, representantes de comercio, estibadores portuarios, o contratos de minusvlidos que trabajen en centros especiales de empleo. 4) Tambin deben formalizarse por escrito el contrato a domicilio, el contrato de auxiliar asociado, y en general todos los contratos por tiempo determinado cuya duracin sea superior a cuatro semanas. b) Rgimen de garantas en los contratos formalizados por escrito Las exigencias formales van acompaadas con un elenco de garantas para reforzar la posicin del trabajador: 1) El Art. 8.5 ET establece que cuando la relacin laboral tenga una duracin superior a cuatro semanas, el empresario est obligado a informar por escrito al trabajador sobre los elementos esenciales del contrato y las principales condiciones de ejecucin de la prestacin laboral, siempre que tales elementos, condiciones y modificaciones no figuren en el contrato de trabajo formalizado. 2) Las garantas de carcter colectivo se contienen en el Art. 8.3 ET, y consiste en la obligacin empresarial de entregar una copia bsica de todos los contratos que deban celebrarse por escrito a los representantes de los trabajadores, y posteriormente a la oficina de empleo. La copia debe contener todos los datos del contrato a excepcin del nmero de documento nacional de identidad, el domicilio, el estado civil y cualquier otro que de acuerdo con la Ley Orgnica 1/1982, de 5 de mayo pudiera afectar a la intimidad personal. c) Efectos de la falta de forma escrita En caso de no cumplirse las obligaciones formales antes expuestas, nuestro ordenamiento prev una serie de consecuencias jurdicas: 1) Por un lado, ya vimos que en un primer efecto estriba en la presuncin iuris tantum del carcter indefinido del contrato y de su celebracin a tiempo completo, salvo prueba en contrario. 2) Tambin puede implicar la prdida de las deducciones en la cotizacin a la seguridad social o de las bonificaciones previstas para el fomento de la contratacin. 3) A parte de ello, la falta de formalizacin del contrato cuando dicho requisito es requerido normativamente o cuando haya sido solicitado por el trabajador, as como el incumplimiento de las obligaciones de informacin de orden colectivo constituyen una infraccin grave sancionable en base a lo dispuesto en el Art. 7.1 y 7 LISOS; mientras que la no informacin por escrito sobre los elementos esenciales del contrato y condiciones de ejecucin de la prestacin se considera una infraccin leve, en los trminos del Art. 6.4 LISOS. 6.3 La duracin del contrato de trabajo 6.3.1 Los contratos temporales y por tiempo indefinido Su regulacin se encuentra en el Art. 15 ET.

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Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social La contratacin indefinida y la temporal forman un binomio dicotmico. Dicha balanza ha venido decantndose progresivamente en pro de la contratacin temporal como va flexibilizadora de los mecanismos de entrada y salida del mercado de trabajo. El contrato por tiempo indefinido es aquel que no tiene trmino final inicialmente predeterminado. Las partes, al estipular el rgimen regulador, no establecen un dies ad quem, por lo que la duracin del contrato y sus efectos jurdicos se prorrogan temporalmente sin solucin de continuidad. Se trata, en suma, de una filosofa contractual edificada sobre el principio de estabilidad en el empleo. De hecho, son muy variados los efectos perversos de la precariedad laboral, de ah que el legislador establezca unas previsiones para garantizar la efectividad de dicho principio. El legislador intenta adoptar medidas contra el fraude y la temporalidad, como pudieran ser: La presuncin de contrato indefinido para aquellos contratos celebrados en fraude de Ley; Posibilidad de adquirir la condicin de trabajador fijo, si no hay alta en la Seguridad Social, en plazo igual al perodo de prueba, salvo prueba en contrario; Adquisicin de la condicin de fijo por superacin del plazo de veinticuatro meses contratado en perodo de treinta. Puede actuar la negociacin colectiva. No es aplica a contratos formativos, relevo e interinidad; Adquisicin de carcter indefinido si se supera el perodo mximo o realizada la obra o servicio, el trabajador contina trabajando, salvo prueba en contrario (Art. 49.1.c ET); Indemnizacin por extincin (no en interinidad) (Art. 49.1.c ET); Igualdad de derechos, tanto trabajadores con contrato indefinido (salvo contratos formativos y en materia de extincin) como temporales. Rige la regla de proporcionalidad; El empresario tiene el deber de informar sobre puestos de trabajos vacantes. Existiendo la posibilidad de pactar en convenio criterios objetivos y compromisos de conversin de contratos temporales en indefinidos; Deber del empresario de notificar a los representantes legales de los trabajadores de contratos temporales cuando no exista obligacin de entregar copia bsica. No obstante lo anterior, las medidas apuntadas no logran atajar el uso desmesurado de la contratacin temporal en nuestro sistema de relaciones laborales. La precariedad es ms que un efecto enquistado en el funcionamiento del mercado laboral, recurrindose preferentemente a los contratos temporales, frente a los indefinidos, los cuales representan cifras bastante bajas en el volumen global de la contratacin. 6.3.2 Los supuestos de contratacin temporal a) Para obra o servicio determinado Recogidos en el Estatuto de los Trabajadores (Art. 15.1.a), este contrato tiene por objeto la realizacin de una obra o servicios determinados, con autonoma y sustantividad propias dentro de la actividad de la empresa y, cuya ejecucin, aunque limitada en el tiempo, es en principio de duracin incierta. Cuando el convenio colectivo haya identificado los trabajos con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa que puedan cubrirse con esta modalidad contractual, se estar a lo dispuesto en el mismo a efectos de su utilizacin. Su rgimen jurdico:

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Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social a) El contrato deber especificar con precisin y claridad el carcter de la contratacin e identificar suficientemente la obra o el servicio que constituya su objeto. b) La duracin del contrato ser la del tiempo exigido para la realizacin de la obra o servicio. c) Se extingue cuando se realice la obra o servicio objeto de contrato, previa denuncia de las partes (quince das si el contrato es por ms de un ao). Si llegado el trmino, no hubiera denuncia y se continuara trabajando, el contrato se considerar por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario. d) Si el empresario incumple el plazo para la denuncia del contrato, deber abonar una indemnizacin equivalente a salarios correspondientes al plazo incumplido. e) Pese al carcter temporal, el trabajador devengar el complemento por antigedad fijado en la norma, convenio colectivo o contrato individual. b) Circunstancias de mercado, acumulacin de tareas y exceso de pedidos (eventual) La duracin se prev para seis meses encuadrados dentro de un perodo de doce. Por convenio colectivo sectorial se puede modificar la duracin por carcter estacional de la actividad: puede llevar hasta doce meses en perodo de dieciocho. Si es concertado la duracin inferior a mxima, se puede prorrogar. Posibilidad de determinar en convenio actividades y criterios de relacin de volumen de contratos eventuales y la plantilla. d) Interinidad Tiene por objeto sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo. e) El contrato de insercin Aquella modalidad contractual concertada entre una Administracin Pblica o entidad sin nimo de lucro con un trabajador desempleado inscrito en la oficina de empleo. Su objeto consiste en la realizacin de una obra o servicio de inters general o social, como medio de adquisicin de experiencia laboral y mejora de la ocupabilidad del desempleado, y se enmarca dentro del mbito de programas pblicos determinados reglamentariamente. 6.3.3 El contrato fijo-discontinuo Este contrato se encuentra subsumido en el concepto de contrato a tiempo parcial del Art. 12 ET, ya que tal contrato abarca a cualquier prestacin de servicios durante un nmero de horas al da, a la semana, al mes o al ao inferior a la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable o, en su defecto, a la establecida a tiempo completo en Ley o convenio colectivo. a) Rgimen jurdico No obstante lo anterior, su rgimen jurdico es especial:

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Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social 1) El contrato fijo-discontinuo se presume celebrado como indefinido, ya que falta la causa predicable de toda contratacin temporal. Estos contratos son propios en empresas de temporada (azucareras, hostelera de verano) o en empresas que trabajan todo el ao, pero que tienen temporada alta y baja. 2) Tales trabajos pueden repetirse cada ao en fechas ciertas o inciertas por depender, en este ltimo caso, de factores estacionales. 3) El trabajador se incorporar cada vez que se reanude la temporada o perodo de actividad de la empresa. Los trabajadores que no repitan en fecha cierta, sern llamados en el orden y forma fijados en el convenio colectivo; de lo contrario, podr reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdiccin competente. 4) El contrato (siempre por escrito) se registrar en el INEM. Constar en l la naturaleza del mismo y las actividades empresariales cclicas o intermitentes. 5) Finalizado cada perodo de actividad, el contrato se suspende hasta el inicio de la siguiente; durante la suspensin, ni se presta el trabajo ni se percibe el salario. La diferencia entre este contrato y el del trabajo eventual est en que en ste la necesidad de trabajo es de carcter extraordinario, al margen de cualquier frecuencia temporal, mientras que en los primeros la necesidad de trabajo se repite en intervalos separados y reiterados en el tiempo.

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Leccin 7. El mercado de trabajo y la colocacin del trabajador

7.1 El perodo de prueba 7.1.1 Concepto La prueba es un perodo inicial de la relacin de trabajo a travs del cual ambas partes toman conocimiento sobre la cualificacin profesional del trabajador y su ajuste a las exigencias funcionales del puesto de trabajo, pudindose resolver el vnculo durante su desarrollo segn el resultado que extraigan de dicho perodo valorativo. La prueba es un medio utilizable, en principio, por ambas partes, pues a medida que se desarrolla temporalmente sus resultados son valorados tanto por el empresario, que constatar la aptitud y la integracin efectiva del trabajador, como por ste ltimo, quien apreciar las condiciones laborales ofertadas ponderando su inters por mantener el vnculo contractual. Sin embargo, se trata de un mecanismo mayormente orientado hacia el empleador, al ser ste ltimo quien lleva a cabo un empleo ms asiduo de las consecuencias resolutorias habilitadas a travs de este mecanismo. En cuanto a su naturaleza, la prueba no es un contrato sino una clusula ms de las que conforman su contenido, un pacto adicional que hace depender la consolidacin plena del vnculo de una circunstancia en principio incierta, como son los resultados de la prueba segn sean valorados por ambas partes. Tcnicamente, se configura como un pacto o clusula compleja en la que se combinan un trmino final, referido a la relacin de trabajo a prueba, y una condicin suspensiva, referida a la relacin de trabajo definitiva. Una vez finalizada, sin existir objeciones por el empresario ni por el trabajador, el contrato sub condictione surte todos sus efectos. 7.1.2 Rgimen jurdico El perodo de prueba se regula en el Art. 14 ET, aunque sus directrices se completan con las previsiones establecidas al efecto en los convenios colectivos. a) Requisitos formales y constitutivos El establecimiento de un perodo de prueba es una opcin potestativa para las partes contratantes. Para instituir dicho perodo inicial se requiere un pacto expreso. El Art. 14.1 ET exige su formalizacin escrita. En cado de que falten dichos requisitos, la prueba se tiene por inexistente, estimndose que el contrato de trabajo ha sido celebrado en firme. Dicho acuerdo se concierta en el momento constitutivo de la relacin laboral para comprobar sus resultados a travs que el trabajador se inserta profesionalmente en la empresa, denegndose el pacto de prueba estipulado tras comenzar la ejecucin del contrato. Slo cabra su estipulacin ulterior cuando se produzca una reclasificacin o un ascenso del trabajador. En caso contrario, y para evitar reduplicaciones fraudulentas de la prueba, la norma sanciona la nulidad de todo pato que establezca un nuevo perodo cuando el trabajador haya ya desempeado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratacin (Art. 14.1.3 ET). b) Duracin La duracin del perodo de prueba se configura mediante la combinacin de: 37

Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social 1) En principio, su extensin temporal se supedita a lo que al respecto establezcan los convenios colectivos. 2) Si tales pactos no regulan este aspecto, el Estatuto se convierte entonces en norma supletoria, estableciendo dos plazos mximos cuya duracin flucta a tenor de la cualificacin poseda: seis meses para tcnicos titulados, y dos meses para los dems trabajadores. 3) Dicho perodo general experimenta una excepcin para las empresas que tengan menos de veinticinco trabajadores, en cuyo caso el perodo de prueba no podr exceder de tres meses para los que no sean tcnicos titulados. 4) La prueba puede experimentar interrupciones durante su transcurso. Concretamente, las situaciones de incapacidad temporal, maternidad, y adopcin o acogimiento, que afecten al trabajador durante el perodo de prueba, interrumpen su cmputo. Sin embargo, tal interrupcin no es automtica, ya que la norma condiciona dichos efectos a que ello sea acordado por ambas partes contratantes. c) Estatus del trabajador a prueba El trabajador a prueba tiene los mismos derechos y obligaciones correspondientes al puesto de trabajo que desempee como si fuera de plantilla. Como particularidad relativa al desarrollo de la prueba se encuentra el denominado deber de experimento. Durante su transcurso, la norma prescribe que el empresario y el trabajador estn respectivamente obligados a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba (Art. 14.1.2 ET), ya que de otra manera no es posible extraer los elementos de conviccin suficientes sobre la consolidacin o resolucin del vnculo. d) Reglas sobre extincin de la prueba Hemos visto que el empresario y el trabajador disponen de una alternativa: a) La primera es optar por resolver la relacin laboral, lo que, segn establece la norma, puede producirse a instancia de cualquiera de las partes durante el transcurso (Art. 14.2 ET). b) La segunda posibilidad es que no haya desistimiento durante su desarrollo, en cuyo caso el contrato producir plenos efectos, computndose el tiempo de los servicios prestados en la antigedad del trabajador en la empresa (Art. 14.3 ET). La problemtica se plantea alrededor del desistimiento. Las partes disponen de un derecho potestativo de ejercicio extrajudicial, pudiendo poner fin a la relacin contractual por la que se encuentren vinculados. Pero la duda se plantea con respecto a la puesta en prctica de dicha potestad, especialmente si su ejercicio est ms o menos limitado con exigencias de fondo, tiempo o forma. El desistimiento puede producirse en cualquier momento del transcurso del perodo de prueba, salvo que se haya pactado un plazo mnimo, y se puede efectuar sin necesidad de preaviso, salvo estipulacin expresa del mismo. La resolucin debe realizarse mientras est desarrollndose la prueba, no despus de su transcurso definitivo, ya que, en este caso, una hipottica resolucin contractual amparndose en la finalizacin de la prueba podra constituir un acto de despido.

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Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social 7.2 El contrato para el fomento de la contratacin indefinida Su rgimen jurdico se encuentra bsicamente en la Ley 12/2001, de 9 de julio, y sus rasgos caracterizadores se sintetizan en las siguientes directrices: a) El contrato se concierta por tiempo indefinido, debindose formalizarse obligatoriamente por escrito segn modelo oficial. b) La principal particularidad de dicha figura consiste en su utilizacin para contratar a determinados perfiles de trabajadores: Trabajadores que tengan la condicin de desempleados inscritos en la oficina de empleo, siempre que concurra alguna de las siguientes condiciones: Jvenes, desde diecisis a treinta aos (ambos inclusive); Mujeres desempleadas cuando se contraten para prestar servicios en profesiones u ocupaciones con menor ndice de empleo femenino; Mayores de cuarenta y cinco aos; Parados que lleven, al menos, seis meses inscritos ininterrumpidos como demandantes de empleo; Minusvlidos. Trabajadores empleados en la misma empresa con un contrato de duracin determinada o temporal, incluidos los formativos, celebrados antes del 31 de diciembre del 2003. c) La especialidad de estos contratos radica en que cuando se extinga por causas objetivas (no por otras causas) y la extincin sea declarada improcedente, la indemnizacin ser de 33 das de salario por ao de servicio hasta un mximo de 24 mensualidades. 7.3 Los contratos formativos Abarcan dos modalidades: el contrato en prcticas y el contrato para la formacin. En ambos su objeto consiste en completar la cualificacin profesional y facilitar la insercin en el mercado laboral a los demandantes de primer empleo. Sin embargo, se diferencian en el bagaje formativo preexistente y en las condiciones de ejecucin de cada uno de ellos. Su rgimen jurdico se contiene en el Art. 11 ET, cuyo contenido es desarrollado reglamentariamente. 7.3.1 El contrato de trabajo en prcticas a) Delimitacin institucional Naturaleza subjetiva. Dicho contrato se concierta con quienes posean un ttulo universitario o de formacin profesional de grado medio o superior o ttulos oficialmente reconocidos como equivalentes, que habiliten para el ejercicio profesional. Alcance temporal. Se toma como referencia los cuatro aos inmediatamente siguientes a la terminacin de los correspondientes estudios, salvo para trabajadores minusvlidos (seis aos).

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Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social b) Forma El contrato debe formalizarse obligatoriamente por escrito, segn modelo oficial. En su contenido, debe constar especficamente la titulacin del trabajador, la duracin del contrato y el puesto o puestos de trabajo a desempear durante las prcticas. Al terminar el contrato, el empresario debe entregar al trabajador un certificado donde conste la duracin de las prcticas, el puesto o puestos de trabajo desempeados y las principales tareas realizadas en cada uno de ellos. c) Duracin El contrato en prcticas no puede ser inferior a seis meses ni exceder de dos aos. Sin embargo, los convenios sectoriales pueden determinar otra duracin alternativa atendiendo a las caractersticas de la actividad y de las prcticas a realizar. Si los contratos se concertaron por una duracin inferior a la mxima establecida, las partes pueden acordar hasta dos prorrogas, sin que la duracin total pueda exceder de la citada duracin mxima. d) Retribucin En principio, la retribucin de los trabajadores en prctica ser la que establezca el convenio colectivo. En defecto de previsin convencional expresa, la retribucin no puede ser inferior al 60 o 75% durante el primero o el segundo ao de vigencia respecto del salario fijado en convenio para un trabajador que desempee el mismo puesto u otro equivalente, y sin que en ningn caso pueda ser inferior al salario mnimo interprofesional. e) Rgimen de garantas 1) Ha de haber una adecuacin entre el nivel de estudios y el trabajo realmente desarrollado. 2) Se prohbe contratar en prcticas al trabajador en la misma o distinta empresa por ms de dos aos en virtud de la misma titulacin. 3) Se puede establecer un perodo de prueba, cuyo plazo flucta a tenor del ttulo posedo. 7.3.2 El contrato para la formacin a) Delimitacin institucional Su objeto persigue la adquisicin de la formacin terica y prctica necesaria para el desempeo adecuado de un oficio o puesto de trabajo que requiera un determinado nivel de cualificacin. En cuanto al perfil subjetivo, se celebra con trabajadores mayores de diecisis y menores de veintin aos que, por va de exclusin de la figura anterior, no tengan la titulacin requerida para formalizar contratos en prcticas. Como excepcin a dicha regla, el lmite mximo de edad no resulta aplicable cuando el contrato se concierte con algn colectivo previsto por la normativa.

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Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social b) Forma Debe formalizarse obligatoriamente por escrito y en modelo oficial. Su contenido debe especificar el nivel ocupacional o puesto de trabajo para el que se concierta, el tiempo dedicado a la formacin terica y su distribucin horaria, la duracin del contrato, as como el nombre y cualificacin profesional de la persona designada como tutor, debiendo explicitarse igualmente los cambios que puedan producirse sobre todos estos elementos durante el desarrollo de dicha relacin laboral. Cuando finalice la vigencia del contrato, el empresario debe entregar al trabajador un certificado donde conste la duracin de la formacin terica y el nivel de la formacin prctica adquirida, pudiendo solicitar el trabajador de la Administracin Pblica competente la expedicin del correspondiente certificado de profesionalidad, previas las pruebas necesarias realizables al efecto. c) Duracin La duracin del contrato de formacin no puede ser inferior a seis meses ni exceder de dos aos. Sin embargo, los convenios sectoriales pueden establecer duraciones distintas atendiendo a las caractersticas del oficio o puesto y a los requerimientos formativos del mismo, sin que en ningn caso pueda rebajarse el tope mnimo de seis meses ni excederse del mximo de los tres aos. Las partes pueden acordar hasta dos prorrogas. d) Retribucin La retribucin de los contratados para la formacin ser fijada en convenio colectivo, sin que en su defecto pueda ser inferior al salario mnimo interprofesional en proporcin al tiempo de trabajo efectivo. e) Particularidades formativas La formacin terica debe tener carcter temporal y estar vinculada a los contenidos tericos de los mdulos formativos relacionados con el oficio o puesto de trabajo que se desempee. El tiempo destinado al efecto depende de las caractersticas del oficio o puesto, sin que en ningn caso pueda ser inferior al 15% de la jornada mxima prevista en el convenio colectivo o, en su defecto, jornada mxima legal. La formacin prctica se canaliza mediante la realizacin coetnea del trabajo correspondiente al nivel ocupacional, oficio o puesto de trabajo objeto del contrato. Se dispensar entonces bajo la tutela del empresario o de un trabajador-tutor con la cualificacin o experiencia profesional adecuada. Cada tutor no puede tener asignados ms de tres trabajadores contratados en formacin, salvo determinacin de un nmero distinto por convenio colectivo.

f) Rgimen de garantas 1) La primera de ellas tiene un alcance cuantitativo, al limitarse el nmero de contratos que puedan concertarse al amparo de dicha modalidad contractual. 2) Para evitar prcticas fraudulentas, se prohbe la posibilidad de volver a contratar al trabajador cuando finalice el perodo mximo de duracin del contrato, tanto

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Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social por la misma empresa como por otra distinta. Tampoco cabe celebrar contratos para la formacin que tengan por objeto la cualificacin para un puesto de trabajo que haya sido desempeado con anterioridad por el trabajador en la misma empresa por tiempo superior a doce meses. g) Particularidades en materia de proteccin social La proteccin social dispensada a este contrato comprende las contingencias derivadas de accidente de trabajo y enfermedades profesionales, la asistencia sanitaria en los casos de enfermedad comn, accidente no laboral y maternidad, las prestaciones econmicas por incapacidad temporal derivadas de riesgos comunes y por maternidad, y las pensiones, tenindose asimismo derecho a la cobertura del fondo de garanta salarial.

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Leccin 8. La prestacin del trabajo en el seno de la empresa

8.1 El poder de direccin del empresario 8.1.1 Concepto Poder reconocido legalmente al empresario para dirigir la empresa, lo cual implica el deber de obediencia del trabajador. 8.1.2 Regulacin a) Constitucin. En la medida que supone una manifestacin ms de la propia libertad de empresa, lo que induce a encuadrarlo en el propio Art. 38 CE. b) Estatuto de los Trabajadores: El trabajador estar obligado a realizar el trabajo convenido bajo la direccin del empresario o persona en quien ste delegue. En el cumplimiento de la obligacin de trabajar asumida en el contrato, el trabajador debe al empresario la diligencia y la colaboracin en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las rdenes o instrucciones adoptadas por aqul en el ejercicio regular de sus facultades de direccin y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se sometern en sus prestaciones recprocas a las exigencias de la buena fe. El empresario podr adoptar las medidas que estime ms oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopcin y aplicacin la consideracin debida a su dignidad humana y teniendo en cuenta la capacidad real de los trabajadores disminuidos, en su caso. El empresario podr verificar el estado de enfermedad o accidente del trabajador que sea alegado por ste para justificar sus faltas de asistencia al trabajo, mediante reconocimiento a cargo de personal mdico. La negativa del trabajador a dichos reconocimientos podr determinar la suspensin de los derechos econmicos que pudieran existir a cargo del empresario por dichas situaciones. c) Normas colectivas. Tanto a raz de su reconocimiento expreso, como desde las limitaciones instituidas al mismo en el contenido de dichos pactos. 8.1.3 Contenido y limitaciones a) Poder de ordenacin o directivo. Contenido. El trabajador est obligado a realizar el trabajo convenido bajo la direccin del empresario o persona en quien delegue. El trabajador debe al empresario diligencia y colaboracin. Lmites. Las disposiciones legales, los convenios colectivos y las rdenes e instrucciones adoptadas por el empresario en ejercicio de regular las facultades de direccin y, en su defecto, por usos y costumbres. Todo ello estar sometido al principio de buena fe.

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Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social b) Poder de control. Contenido. Medidas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento de las obligaciones y deberes laborales. Lmites. En adopcin y aplicacin de medidas, se guardar la consideracin debida a la dignidad humana. Teniendo en cuenta la capacidad de los trabajadores disminuidos. c) Poder de control del estado de salud. Contenido. Verificar el estado de enfermedad o accidente del trabajador ante faltas de asistencia. Instrumento. Reconocimiento a cargo del personal mdico. Si existiera negativa del trabajador, se prev la posibilidad de la suspensin de los derechos econmicos que pudieran existir a cargo del empresario. 8.2 La clasificacin profesional (Art. 22 ET) Por definicin, clasificacin profesional consiste en asignar a cada trabajador la especificacin de la actividad que constituye el objeto del contrato de trabajo segn una cualificacin o categora. Toda empresa con una pluralidad de trabajadores deber tener un sistema de clasificacin profesional, que se establecer mediante convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre empresa y los representantes de los trabajadores, por medio de categoras o grupos profesionales, siempre que as se pacte en convenio colectivo o acuerdo entre empresas y representantes de los trabajadores. Por acuerdo entre el trabajador y el empresario se establecer el contenido de la prestacin laboral objeto del contrato de trabajo, as como su equiparacin a la categora, grupo profesional o nivel retributivo previsto en el convenio colectivo o, en su defecto, de aplicacin en la empresa, que se corresponda con dicha prestacin. Cuando se acuerde la polivalencia funcional o la realizacin de funciones propias de dos o ms categoras, grupos o niveles, la equiparacin se realizar en virtud de las funciones que resulten prevalentes (Art. 22.5 ET). 8.2.1 Grupo profesional El grupo profesional agrupa unitariamente las aptitudes profesionales, titulaciones y contenido general de la prestacin, de modo que dentro de l caben tanto diversas categoras profesionales como diversas funciones o especialidades profesionales (Art. 22.2 ET): tcnicos, administrativos, obreros, subalternos y los subgrupos correspondientes a ellos. 8.2.2 Categoras profesionales Se refiere al trabajador como individuo, en cuanto posee unos conocimientos que le facultan para realizar determinadas funciones y que individualizan su posicin en la empresa. La categora profesional puede ser: a) Subjetiva. Es la que posee el trabajador antes de su entrada al trabajo, al margen de la funcin que desempee en la empresa. b) Objetiva. Es la funcin que realmente desempea el trabajador en la empresa, prescindiendo su cualificacin profesional previa. c) Convencional. Es la pactada entre empresario y trabajador. 44

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Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social 8.3 La determinacin de la prestacin del trabajador. El encuadramiento profesional. Viene regulado en el Art. 22.5 ET. Mediante acuerdo entre las partes se establecer el contenido de la prestacin laboral en el contrato de trabajo. Igualmente, se establece una equiparacin a la categora, grupo profesional o nivel retributivo previsto en convenio colectivo o, en su defecto, de aplicacin en la empresa. 8.3.1 Pactos de polivalencia funcional Se puede pactar la realizacin de funciones propias de dos o ms categoras, grupos o niveles. La equiparacin (a categora, grupo o nivel) se realiza en virtud de las funciones que resulten prevalentes. 8.4 La movilidad funcional La movilidad funcional en el seno de la empresa no tendr otras limitaciones que las exigidas por las titulaciones acadmicas o profesionales precisas para ejercer la prestacin laboral y por la pertenencia al grupo profesional. A falta de definicin de grupos profesionales, la movilidad funcional podr efectuarse entre categoras profesionales equivalentes. La movilidad funcional para la realizacin de funciones no correspondientes al grupo profesional o a categoras equivalentes slo ser posible si existiesen razones tcnicas u organizativas que la justificasen y por el tiempo imprescindible para su atencin. En el caso de encomienda de funciones inferiores sta deber estar justificada por necesidades perentorias o imprevisibles de la actividad productiva. El empresario deber comunicar esta situacin a los representantes de los trabajadores. La movilidad funcional se efectuar sin menoscabo de la dignidad del trabajador y sin perjuicio de su formacin y promocin profesional, teniendo derecho a la retribucin correspondiente a las funciones que efectivamente realice, salvo en los casos de encomienda de funciones inferiores, en los que mantendr la retribucin de origen. No cabr invocar las causas de despido objetivo de ineptitud sobrevenida o de falta de adaptacin en los supuestos de realizacin de funciones distintas de las habituales como consecuencia de la movilidad funcional. Si como consecuencia de la movilidad funcional se realizasen funciones superiores a las del grupo profesional o a las de categoras equivalentes por un perodo superior a seis meses durante un ao o a ocho durante dos aos, el trabajador podr reclamar el ascenso, si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo o, en todo caso, la cobertura de la vacante correspondiente a las funciones por l realizadas conforme a las reglas en materia de ascensos aplicables en la empresa, sin perjuicio de reclamar la diferencia salarial correspondiente. Estas acciones sern acumulables. Contra la negativa de la empresa, y previo informe del comit o, en su caso, de los delegados de personal, el trabajador podr reclamar ante la jurisdiccin competente. Mediante la negociacin colectiva se podrn establecer perodos distintos de los expresados en este artculo a efectos de reclamar la cobertura de las vacantes. El cambio de funciones distintas de las pactadas no incluido en los supuestos previstos en este artculo requerir el acuerdo de las partes o, en su defecto, el

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Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social sometimiento a las reglas previstas para las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo o a las que a tal fin se hubieran establecido en convenio colectivo. 8.5 Los ascensos El ascenso es la adquisicin por el trabajador de una categora o grupo profesional superior al que anteriormente ostentaba y constituye una manifestacin del derecho del trabajador a su promocin profesional establecido en el Art. 23 ET. El sistema de clasificacin profesional puede establecerse en funcin de dos conceptos estatutarios: a) Por categoras profesionales: el trabajador asciende a una categora superior a la anterior. b) Por grupos profesionales: el trabajador pasa de un grupo profesional inferior, previamente existente, a un grupo superior, debilitndose as las expectativas de ascenso en su carrera profesional. Para el Art. 24.1 ET, Los ascensos dentro del sistema de clasificacin profesional se producirn conforme a lo que se establezca en convenio o, en su defecto, en acuerdo colectivo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. En todo caso los ascensos se producirn teniendo en cuenta la formacin, mritos, antigedad del trabajador, as como las facultades organizativas del empresario. El Estatuto de los Trabajadores pretende evitar que el empresario, en materia de ascensos, incurra en arbitrariedades; aunque no dejan de tenerse en cuenta las facultades organizativas del empresario, que slo quedaran limitadas cuando la limitacin venga impuesta por lo establecido en convenio colectivo. La nica regla imperativa de derecho necesario que impone el Estatuto de los Trabajadores es que Los criterios de ascenso en la empresa se acomodarn a reglas comunes para los trabajadores de uno y otro sexo (Art. 24.2).

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Leccin 9. El lugar y el tiempo de la prestacin

9.1 El lugar de la prestacin. La influencia del lugar de la prestacin en el rgimen del contrato 9.1.1 El contrato a domicilio 9.1.2 El contrato de embarco 9.2 El tiempo de la prestacin. La jornada de trabajo a) Concepto La jornada de trabajo es el tiempo diario, semanal o anual que el trabajador dedica a la ejecucin de la actividad laboral debida por el contrato de trabajo. Mientras que el horario es el elemento que distribuye los perodos de actividad y de descanso con indicacin de las horas iniciales y finales de trabajo. La progresiva limitacin de la jornada de trabajo ha sido uno de los primeros objetivos del movimiento obrero, lo que dio lugar al intervencionismo del Estado en las relaciones laborales, regulando y reduciendo dicha jornada y ello, por multitud de motivos; desde los humanitarios y fisiolgicos, hasta los relacionados con la seguridad e higiene en el trabajo. b) Rgimen jurdico El rgimen jurdico del tiempo de trabajo se encuentra en cuatro niveles bsicos de regulacin: 1) Art. 40.2 CE. Dicho precepto compromete a los poderes pblicos a garantizar el descanso necesario mediante la limitacin de la jornada laboral, las vacaciones peridicas retribuidas y la promocin de centros adecuados. Tambin en este primer nivel supralegal, hay que colacionar las previsiones contenidas en algunas Directivas comunitarias referidas expresamente a este tema. 2) Artculos 34 a 38 ET. La violacin sobre la normativa referente a la jornada constituye una infraccin administrativa grave, en los trminos establecidos en la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social. 3) RD 1561/1995, de 25 de septiembre sobre Jornadas Especiales de Trabajo. La cual contiene una serie de particularidades a tenor de los sectores de actividad reglamentados. 4) Autonoma negocial. Tanto la individual como especialmente los convenios colectivos, los cuales terminan de ultimar las particularidades de la jornada en cada unidad de negociacin. 9.2.1 Duracin y distribucin de la jornada El rgimen de la jornada ordinaria es aplicable a la generalidad de los trabajadores por cuenta ajena (excluyndose, no obstante, las jornadas y relaciones laborales especiales, o el contrato de trabajo a domicilio). Para ello, el Estatuto establece unas reglas indicativas: 1) La duracin de la jornada de trabajo ser la pactada en los convenios colectivos o en el contrato individual del trabajo (Art. 34.1 ET). 48

Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social 2) Entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente debe mediar, como mnimo, doce horas de descanso (Art. 34.3 ET). 3) Salvando lo que al respecto establezcan los convenios colectivos y las partes contratantes, y respetando en todo caso el umbral de doce horas de descanso Inter-jornadas, la norma establece una doble duracin mxima, ora semanal: cuarenta horas, y diarias: nueve horas (Artculos 34.1, 2 y 3 ET, respectivamente). 4) Ambos umbrales pueden flexibilizarse. En cuanto al primer umbral, las cuarenta horas semanales se entienden de promedio en cmputo anual, lo que permite su ampliacin o minoracin siempre que se compensen recprocamente en base a dicho cmputo promedial. Y respecto del segundo umbral, el lmite de las nueve horas diarias opera salvo que por convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se establezca otra distribucin del tiempo de trabajo diario, respetando en todo caso el descanso entre jornadas. 5) Ahondando en lo anterior, mediante convenio colectivo o acuerdo de empresa se puede establecer una distribucin irregular de la jornada o a lo largo del ao. Dicha distribucin deber respetar en todo caso los perodos mnimos de descanso diario (doce horas) y semanal (treinta y seis horas) (Art. 34.2 ET). 6) Internamente, la jornada puede estructurarse en base a un horario rgido o a un horario flexible. o El primero, que es el ms generalizado, implica entender que los trabajadores permanecen en sus lugares de trabajo desde la hora inicial prefijada hasta la prevista para su terminacin. o El segundo, que supone una ruptura del principio de uniformidad del horario, suele subdividir la jornada en tres fases: una inicial (mvil), otra intermedia (comn y mayoritaria), y una fase final (igualmente mvil). A tal efecto, se les confiere a los trabajadores un margen flexible de eleccin para iniciar o abandonar el trabajo entre las respectivas fases mviles, siempre que lo comuniquen a la empresa y al final completen el total de horas contratadas en el cmputo semanal o mensual. 7) La jornada puede ser continuada y en rgimen de turnos, segn existan o no interrupciones dentro de ella. 8) El tiempo de trabajo se computa de modo que tanto al comienzo como al final de la jornada diaria, el trabajador se encuentre en su puesto de trabajo. 9) Se prohbe que los trabajadores menores de dieciocho aos realicen ms de ocho horas diarias de trabajo efectivo aunque trabajen para varios empleadores, incluyendo, en su caso, el tiempo dedicado a la formacin (Art. 34.3 y ET). 9.2.2 Las horas extraordinarias a) Concepto y rgimen regulador La duracin mxima de la jornada puede sobrepasarse mediante la realizacin de horas extraordinarias. Estas se regulan en el Art. 35 ET, aunque su materializacin depender de las previsiones convencionales sobre la ordenacin general del tiempo de trabajo y, particularmente, de las previsiones especficas relativas a las horas extras. Tal como dispone el prrafo 1 del Art. 35 ET, tiene la consideracin de hora extraordinaria las horas de trabajo que se realicen sobre la duracin mxima de la jornada ordinaria de trabajo. Sin embargo, la duracin mxima de la jornada se hace

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Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social depender de su fijacin de acuerdo con lo dispuesto con el artculo anterior (Art. 34 ET). b) Reglas para la realizacin y retribucin de las horas extraordinarias 1) El Art. 35.4 ET concibe las horas extraordinarias como una decisin de carcter voluntario. Sin embargo, esta regla (voluntariedad) puede convertirse en excepcin (obligatoriedad), pudiendo ejercitarse tales horas preceptivamente si as se hubiera pactado en convenio colectivo o en contrato individual. 2) Se debe optar entre o bien retribuir las horas extras, o bien sustituir su abono por tiempo de descanso equivalente. 3) El principal problema estriba en la acreditacin material de las horas extras realizadas. La norma prev algunas garantas al respecto, estableciendo el Art. 35.5 ET que, a efectos de su cmputo, la jornada de cada trabajador se registrar da a da y se totalizar en el perodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente. Asimismo, la empresa debe informar mensualmente a los representantes legales sobre las horas extraordinarias realizadas por los trabajadores, cualquiera que sea su forma de compensacin, estando obligada a entregar la copia de los resmenes a los que alude el precitado Art. 35.5 ET. c) Limitaciones, prohibiciones y excepciones a la realizacin de horas extraordinarias 1) Para penalizar el recurso a las horas extraordinarias, se imponen determinados lmites a su realizacin material. Estos ltimos tienen una doble vertiente: o Las limitaciones cuantitativas se contienen en el Art. 35.2 ET, el cual contempla un tope mximo de horas extras al ao: 80. No pudiendo incrementarse dicho nmero por convenio colectivo ni por contrato individual de trabajo. o Las limitaciones de carcter cualitativo consisten en su sujecin a una cotizacin adicional en los trminos establecidos en la regulacin especfica y de seguridad social. 2) La realizacin de horas extras est no obstante condicionada a una serie de prohibiciones por razones de edad y salud laboral, as como para determinadas modalidades de prestacin: o Art. 6.3 ET, se proscribe su realizacin a menores de dieciocho aos. o Trabajadores nocturnos o a aquellos trabajadores expuestos a situaciones de especial riesgo o toxicidad. o Art. 12.4.c ET, se extiende esta prohibicin para los trabajadores a tiempo parcial, con las salvedades establecidas en el Art. 35.3 ET. 3) El Art. 35.3 ET contempla una excepcin a la consideracin de las horas extraordinarias. Dicho precepto establece que no se tendr en cuenta, a efectos de la duracin mxima de la jornada ordinaria laboral ni para el cmputo de las horas extraordinarias, el exceso de las trabajadas para prevenir o reparar siniestros y otros daos extraordinarios y urgentes, sin perjuicio de su compensacin como horas extraordinarias.

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Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social 9.2.3 El trabajo nocturno a) Concepto y rgimen regulador El trabajo nocturno encuentra tres niveles bsicos reguladores: 1) Sus lneas rectoras se encuentran en el Art. 36 ET; 2) Estas reglas se complementan con un elenco de disposiciones de naturaleza supralegal y de alcance preventivo; 3) Finalmente, el tercer nivel est compuesto por las estipulaciones entabladas al efecto mediante la autonoma negocial, tanto la individual como las indicaciones de los convenios colectivos. Respecto del concepto, se considera trabajo nocturno el realizado entre las diez de la noche y las seis de la maana. El empresario que recurra regularmente a la realizacin de trabajo nocturno deber informar de ello a la autoridad laboral. b) Limitaciones y efectos a la realizacin del trabajo nocturno 1) El primer tipo de condicionamientos tiene una vertiente informativa y de control, y consiste en la obligacin empresarial de comunicar la realizacin del trabajo nocturno a la Autoridad Laboral. 2) Como prohibiciones especficas, la norma veta la realizacin de horas extraordinarias, as como la posibilidad de que los menores de dieciocho aos realicen trabajos nocturnos. 3) El Art. 36.2 ET establece un tope mximo de duracin de la jornada nocturna, fijada en ocho horas diarias de promedio, aunque en un perodo de referencia de quince das. 4) El cuarto tipo de condicionamientos tiene una vertiente econmica, y consiste en la necesidad de remunerar el trabajo nocturno con una retribucin especfica. Su previsin y cuanta vendr determinado por la negociacin colectiva, lo que generalmente acontece mediante el denominado plus de nocturnidad. 5) La norma prev una serie de condicionamientos de alcance tutelar y preventivo. 9.2.4 Trabajo a turnos a) Concepto y rgimen regulador Consiste en una distribucin de personas o equipos en el seno de la empresa para realizar su actividad laboral con arreglo a un ritmo o cadencia siguiendo un rgimen rotatorio sucesivo y predeterminado. A ello se refiere el Art. 36.3 ET, a cuyo tenor se considera trabajos a turnos toda forma de organizacin del trabajo en equipo segn la cual los trabajadores ocupan sucesivamente los mismos puestos de trabajo, segn un cierto ritmo continuo o discontinuo, implicando para el trabajador la necesidad de prestar sus servicios en horas diferentes en un perodo determinado de das o de semanas. Tres niveles reguladores: 1) Su base se encuentra en las previsiones estatutarias contenidas en los prrafos 3, 4 y 5 del Art. 36. 2) Estas reglase se complementan con una serie de disposiciones de orden muy diverso, bien sea de naturaleza supralegal y de alcance preventivo.

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Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social 3) Por las estipulaciones realizadas al amparo de la autonoma negocial, tanto la individual como las indicaciones contenidas en los convenios colectivos. b) Elementos del trabajo a turnos, clases y significado El trabajo a turnos es una forma particular de organizacin de trabajo, generalmente en empresas de ciertas dimensiones. Los trabajadores se suceden en los mismos puestos laborales con arreglo a un determinado ritmo, estando obligados a prestar sus servicios en turnos de trabajos diferentes. Varios son sus elementos configurativos: 1) La rotacin, entendindola como un paso sucesivo y alternativo de varios equipos de trabajadores por horarios y puestos laborales. 2) La realizacin de los turnos bien mediante equipos de personas, o mediante personal contratado especficamente para complementarlos. 3) La instrumentacin de mecanismos de conexin entre el trabajador del turno saliente y del entrante para permitir un traspaso de informacin y facilitar el relevo entre ellos. 4) La sujecin a un rgimen especfico de descanso, jornada y remuneracin. Institucionalmente, la tipologa del trabajo a turnos es bastante heterognea. Abarca una variedad de modelos y de combinaciones segn las posibilidades de organizacin funcional, el nmero de trabajadores disponibles, y la frmula ms adecuada para los intereses empresariales en cada caso concreto. Varias pueden ser las razones que avoquen a adoptar un rgimen de trabajo a turnos, aunque prevalentemente satisface los intereses organizativos. c) Limitaciones del rgimen de trabajo a turnos El rgimen jurdico del trabajo a turnos se contiene bsicamente en los prrafos 3 a 5 del Art. 36 ET. En puridad, se trata de un rgimen que descansa en dos coordenadas bsicas: una institucional, con previsiones normativas formuladas para caracterizar esta modalidad de trabajo al igual que sus elementos configurativos; y otra limitativa, estableciendo algn tipo de condicionamientos a la jornada laboral de estos trabajadores. 1) Institucional. Frmulas que confieren una amplia cobertura normativa a la variedad de situaciones potenciales que pueden integrarse dentro de esta categora jurdica. 2) Lmites. En la mayor parte de los casos son ms bien exhortos y recomendaciones abiertas a los criterios empresariales de organizacin del trabajo para atemperar los perjuicios que generalmente acompaan a la realizacin de esta clase de jornadas: o As, por ejemplo, el Art. 36.3.2 ET establece que en las empresas con procesos productivos continuos durante las veinticuatro horas del da, la organizacin del trabajo restante debe tener en cuenta no slo la rotacin de los trabajadores sino, especialmente, que ningn trabajador est ms de dos semanas consecutivas en el turno de noche, salvo adscripcin voluntaria. o De anlogo tenor participan los prrafos 4 y 5 del Art. 36 ET. El primero de ellos vuelve a exhortar a la empresa para que los trabajadores a turnos gocen en todo momento de un nivel de proteccin en materia de salud y seguridad adaptado a la naturaleza de su trabajo, incluyendo unos

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Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social servicios de proteccin y prevencin apropiados y equivalentes a los de los restantes trabajadores de la empresa. En esta misma lnea, cuando el trabajo se organice segn un cierto ritmo, el prrafo 5 del Art. 36 ET exhorta nuevamente a la empresa a tener en cuenta el principio general de adaptacin del trabajo a la persona, especialmente de cara a atenuar el trabajo montono y repetitivo en funcin del tipo de actividad y de las exigencias en materia de seguridad y salud de los trabajadores. o Las exigencias anteriores deben ser tenidas en cuenta particularmente cuando se determinen los perodos de descanso durante la jornada del trabajo a turnos. o Para reforzar las posibilidades formativas del trabajador, el Art. 23.1.a ET le reconoce un derecho preferente para elegir turno de trabajo, si tal es el rgimen instaurado en la empresa, cuando curse con regularidad estudios para la obtencin de un ttulo acadmico o profesional. 9.3 El contrato de trabajo a tiempo parcial (Art. 12 ET) El contrato de trabajo se entender celebrado a tiempo parcial cuando se haya acordado la prestacin de servicios durante un nmero de horas al da, a la semana, al mes o al ao, inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable. A efectos de lo dispuesto en el prrafo anterior, se entender por trabajador a tiempo completo comparable a un trabajador a tiempo completo de la misma empresa y centro de trabajo, con el mismo tipo de contrato de trabajo y que realice un trabajo idntico o similar. Si en la empresa no hubiera ningn trabajador comparable a tiempo completo, se considerar la jornada a tiempo completo prevista en el convenio colectivo de aplicacin o, en su defecto, la jornada mxima legal. El contrato a tiempo parcial podr concertarse por tiempo indefinido o por duracin determinada en los supuestos en los que legalmente se permita la utilizacin de esta modalidad de contratacin, excepto en el contrato para la formacin. Sin perjuicio de lo sealado en el apartado anterior, el contrato a tiempo parcial se entender celebrado por tiempo indefinido cuando se concierte para realizar trabajos fijos y peridicos dentro del volumen normal de actividad de la empresa. El contrato a tiempo parcial se regir por las siguientes reglas: a) El contrato, conforme a lo dispuesto en el apartado 2 del artculo 8 de esta Ley, se deber formalizar necesariamente por escrito, en el modelo que se establezca. En el contrato debern figurar el nmero de horas ordinarias de trabajo al da, a la semana, al mes o al ao contratadas y su distribucin. De no observarse estas exigencias, el contrato se presumir celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carcter parcial de los servicios. b) La jornada diaria en el trabajo a tiempo parcial podr realizarse de forma continuada o partida. Cuando el contrato a tiempo parcial conlleve la ejecucin de una jornada diaria inferior a la de los trabajadores a tiempo completo y sta se realice de forma partida, slo ser posible efectuar una nica interrupcin en dicha jornada diaria, salvo que se disponga otra cosa mediante Convenio Colectivo sectorial o, en su defecto, de mbito inferior. c) Los trabajadores a tiempo parcial no podrn realizar horas extraordinarias, salvo en los supuestos a los que se refiere el apartado 3 del artculo 35. La realizacin de horas complementarias se regir por lo dispuesto en el apartado 5 de este artculo.

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Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social d) Los trabajadores a tiempo parcial tendrn los mismos derechos que los trabajadores a tiempo completo. Cuando corresponda en atencin a su naturaleza, tales derechos sern reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los Convenios Colectivos de manera proporcional, en funcin del tiempo trabajado. e) La conversin de un trabajo a tiempo completo en un trabajo a tiempo parcial y viceversa tendr siempre carcter voluntario para el trabajador y no se podr imponer de forma unilateral o como consecuencia de una modificacin sustancial de condiciones de trabajo al amparo de los dispuesto en la letra a) del apartado 1 del artculo 41. El trabajador no podr ser despedido ni sufrir ningn otro tipo de sancin o efecto perjudicial por el hecho de rechazar esta conversin, sin perjuicio de las medidas que, de conformidad con lo dispuesto en los artculos 51 y 52, c), de esta Ley, puedan adoptarse por causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin. A fin de posibilitar la movilidad voluntaria en el trabajo a tiempo parcial, el empresario deber informar a los trabajadores de la empresa sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes, de manera que aqullos puedan formular solicitudes de conversin voluntaria de un trabajo a tiempo completo en un trabajo a tiempo parcial y viceversa, o para el incremento del tiempo de trabajo de los trabajadores a tiempo parcial, todo ello de conformidad con los procedimientos que se establezcan en los Convenios Colectivos sectoriales o, en su defecto, de mbito inferior. Los trabajadores que hubieran acordado la conversin voluntaria de un contrato de trabajo a tiempo completo en otro a tiempo parcial o viceversa y que, en virtud de las informaciones a las que se refiere el prrafo precedente, soliciten el retorno a la situacin anterior, tendrn preferencia para el acceso a un puesto de trabajo vacante de dicha naturaleza que exista en la empresa correspondiente a su mismo grupo profesional o categora equivalente, de acuerdo con los requisitos y procedimientos que se establezcan en los Convenios Colectivos sectoriales o, en su defecto, de mbito inferior. Igual preferencia tendrn los trabajadores que, habiendo sido contratados inicialmente a tiempo parcial, hubieran prestado servicios como tales en la empresa durante tres o ms aos, para la cobertura de aquellas vacantes a tiempo completo correspondientes a su mismo grupo profesional o categora equivalente que existan en la empresa. Con carcter general, las solicitudes a que se refieren los prrafos anteriores debern ser tomadas en consideracin, en la medida de lo posible, por el empresario. La denegacin de la solicitud deber ser notificada por el empresario al trabajador por escrito y de manera motivada. f) Los Convenios Colectivos establecern medidas para facilitar el acceso efectivo de los trabajadores a tiempo parcial a la formacin profesional continua, a fin de favorecer su progresin y movilidad profesionales. g) Los Convenios Colectivos sectoriales y, en su defecto, de mbito inferior, podrn establecer, en su caso, requisitos y especialidades para la conversin de contratos a tiempo completo en contratos a tiempo parcial, cuando ello est motivado principalmente por razones familiares o formativas. 9.4 El contrato de relevo (Art. 12.6 ET) Asimismo, se entender como contrato a tiempo parcial el celebrado por el trabajador que concierte con su empresa, en las condiciones establecidas en el presente

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Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social artculo, una reduccin de su jornada de trabajo y de su salario de entre un mnimo de un 25 por 100 y un mximo de un 85 por 100 de aqullos, cuando rena las condiciones generales exigidas para tener derecho a la pensin contributiva de jubilacin de la Seguridad Social con excepcin de la edad, que habr de ser inferior en, como mximo, cinco aos a la exigida, o cuando, reuniendo igualmente las citadas condiciones generales, haya cumplido ya dicha edad. La ejecucin de este contrato de trabajo a tiempo parcial, y su retribucin, sern compatibles con la pensin que la Seguridad Social reconozca al trabajador en concepto de jubilacin parcial, extinguindose la relacin laboral al producirse la jubilacin total. Para poder realizar este contrato en el caso de trabajadores que no hayan alcanzado an la edad de jubilacin, la empresa deber celebrar simultneamente un contrato de trabajo con un trabajador en situacin de desempleo o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duracin determinada, con objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente. Este contrato de trabajo, que se podr celebrar tambin para sustituir a los trabajadores que se hayan jubilado parcialmente despus de haber cumplido la edad de jubilacin, se denominar contrato de relevo y tendr las siguientes particularidades: a) La duracin del contrato ser indefinida o igual a la del tiempo que falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilacin a la que se refiere el primer prrafo de este apartado. Si, al cumplir dicha edad, el trabajador jubilado parcialmente continuase en la empresa, el contrato de relevo que se hubiera celebrado por duracin determinada podr prorrogarse mediante acuerdo de las partes por perodos anuales, extinguindose, en todo caso, al finalizar el perodo correspondiente al ao en el que se produzca la jubilacin total del trabajador relevado. En el caso del trabajador jubilado parcialmente despus de haber alcanzado la edad de jubilacin, la duracin del contrato de relevo que podr celebrar la empresa para sustituir la parte de jornada dejada vacante por el mismo podr ser indefinida o anual. En este segundo caso, el contrato se prorrogar automticamente por perodos anuales, extinguindose en la forma sealada en el prrafo anterior. b) El contrato de relevo podr celebrarse a jornada completa o a tiempo parcial. En todo caso, la duracin de la jornada deber ser, como mnimo, igual a la reduccin de jornada acordada por el trabajador sustituido. El horario de trabajo del trabajador relevista podr completar el del trabajador sustituido o simultanearse con l. c) El puesto de trabajo del trabajador relevista podr ser el mismo del trabajador sustituido o uno similar, entendiendo por tal el desempeo de tareas correspondientes al mismo grupo profesional o categora equivalente. d) En la negociacin colectiva se podrn establecer medidas para impulsar la celebracin de contratos de relevo. 9.5 Interrupciones de la prestacin El contrato de trabajo puede experimentar interrupciones ante la produccin de ciertas circunstancias que afecten su normal desarrollo.

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Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social 9.5.1 Interrupciones peridicas: descanso diario, semanal, das festivos y vacaciones a) Descanso diario y pausas durante la jornada El Art. 34.3 ET establece que entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente deben mediar un mnimo de doce horas. Ese perodo se configura normativamente como un mnimo de derecho necesario, salvo que se trate de una actividad integrada dentro de las jornadas especiales de trabajo, las cuales s podran establecer otros perodos de descanso entre jornadas. Por su parte, el Art. 34.4 ET reconoce a los trabajadores un perodo de descanso de duracin no inferior a quince minutos cuando la duracin de la jornada diaria exceda de seis horas. Esa pausa se considera de trabajo efectivo siempre que as est establecido por convenio colectivo o contrato individual de trabajo. b) Descanso semanal El Art. 37.1 ET reconoce a los trabajadores el derecho a un descanso mnimo semanal de da y medio ininterrumpido, ampliable a dos das en caso de que tengan menos de dieciocho aos. Como regla general, dicho descanso comprender la tarde del sbado o, en su caso, la maana del lunes y el da completo del domingo. Sin embargo, estas directrices pueden encontrar algunas excepciones: 1) La primera estriba en su propia distribucin, ya que la duracin del descanso puede distribuirse acumulndolos por perodos de hasta catorce das. 2) La segunda consiste en la posibilidad de encontrarnos ante un rgimen especial de jornada, bien sea en su modalidad ampliada o reducida, debindose estar en estos casos al rgimen de descanso alternativo para actividades concretas previsto especficamente en la normativa reguladora (Art. 37.1.2 ET). De cualquier modo, tal como dispone el Art. 26.1 ET, el descanso semanal debe estar retribuido, debiendo considerarse en la determinacin global del salario. c) Das festivos Las fiestas laborables se asimilan, en cuanto a su obligatoriedad y retribucin, al descanso semanal. A ellas se refiere el Art. 37.2 ET, el cual establece que las fiestas laborales, que tendrn carcter retribuido y no recuperable, no podrn exceder de catorce al ao, de las cuales dos sern locales. Para concretar el calendario anual de fiestas, existen unas reglas especficas: se parte de un elenco predeterminado de fiestas, a las que se confiere la consideracin de derecho necesario, pero su concrecin definitiva se ultima mediante una distribucin de competencias articulada en tres niveles bsicos: Estatal, Autonmico y Local. 1) En primer trmino, el Art. 37.2 ET explicita cuatro fiestas de mbito Nacional: Natividad del Seor, Ao Nuevo, 1 de mayo y 12 de octubre. Estas fiestas, tal como indica el precepto, deben respectarse en cualquier caso; y se disfrutaran el da contemplado al efecto en el calendario. 2) Las Comunidades Autnomas, dentro del lmite anual de catorce das festivos, pueden sealar aquellas fiestas que por tradicin le sean propias. 3) Los Ayuntamientos pueden escoger dos das de cada ao natural con carcter de Fiestas Locales por tradicin que le sean propias en cada Municipio.

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Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social d) Vacaciones Los trabajadores tienen derecho a disfrutar anualmente de un perodo de vacaciones retribuidas. Se trata de un perodo de descanso instituido como conquista social en los respectivos ordenamientos laborales para facilitar la recuperacin psquicofsica de los trabajadores. 1) Normativa reguladora La normativa de las vacaciones descansa en tres niveles bsicos reguladores: Encaje supralegal, y est compuesto por las indicaciones constitucionales referidas expresamente a este punto en el Art. 40.2 CE, adems de su concrecin en normas internacionales. A nivel legal, su rgimen sustantivo se encuentra en el Art. 38 ET, reservndose asimismo un cauce procedimental especfico para sustanciar las controversias que puedan surgir al materializar dicho derecho. Origen convencional, y se ultima en los convenios colectivos junto a las estipulaciones concretadas al efecto en el contrato individual de trabajo. 2) Caracterizacin y duracin de las vacaciones El Art. 38.1 ET establece lo siguiente: El perodo de vacaciones anuales retribuidas no sustituibles por compensacin econmica, ser el pactado en convenio colectivo o contrato individual, apostillando que en ningn caso ser inferior a treinta das naturales. Nos encontramos ante directrices que responden a una doble finalidad: primero caracterizan la naturaleza de dicho derecho, adems de fijar unas reglas bsicas sobre su duracin y fijacin ltima. 3) Establecimiento y disfrute de las vacaciones Se establecen una serie de reglas: El perodo o perodos de su disfrute se fijar de comn acuerdo entre el empresario y el trabajador, de conformidad con lo establecido en su caso en los convenios colectivos sobre planificacin anual de las vacaciones. Ahora bien, si las partes no llegan a un acuerdo sobre el perodo de disfrute de las vacaciones, el Art. 38.2 ET atribuye a la jurisdiccin competente su establecimiento definitivo. El prrafo 3 del Art. 38 ET obliga a la empresa a establecer un calendario oficial de vacaciones. Dicho calendario debe ser publicado para el conocimiento del personal, teniendo derecho el trabajador a conocer las fechas que le correspondan dos meses antes, al menos, del comienzo del disfrute.

9.5.2 Interrupciones no peridicas Se trata de permisos retribuidos que autorizan a faltar al trabajo durante el tiempo y por los motivos contemplados al efecto por la legislacin laboral. Las situaciones concretas que justifican la interrupcin tienen la consideracin de mnimos de derecho necesario. Concurren en estos permisos las siguientes notas caractersticas:

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Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Suelen ser ausencias de corta duracin, aunque pueden ampliarse convencionalmente. 2) El empresario debe ser preavisado sobre la realizacin del permiso a efectos de efectuar los ajustes pertinentes desde un prisma organizacional. 3) El permiso se supedita funcionalmente al momento en que se produce el motivo que impide asistir al trabajo, coincida o no con la jornada laboral. 4) Una vez cumplimentados estos requisitos, la ausencia del trabajador es lcita y retribuida, no pudindose negar el empresario a concederla en el tiempo indicado. El rgimen jurdico de las interrupciones no peridicas se contiene bsicamente en el Art. 37.3 ET, aunque, tal regulacin se completa con las previsiones establecidas en las normas sectoriales y convenios colectivos. 9.5.2.1 Supuestos a) Circunstancias familiares: Por razn de matrimonio: los trabajadores tienen derecho a quince das naturales de permiso, los cuales se disfrutarn generalmente tras la realizacin de las nupcias, salvo pacto en contrario. Por nacimiento de hijo, as como el fallecimiento, accidente o enfermedad graves u hospitalizacin de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad; dos das de permiso, ampliables a cuatro cuando el trabajador necesite efectuar un desplazamiento. Realizacin de exmenes prenatales y de tcnicas de preparacin al parto: tiempo indispensable para ello. Hay que traer a colacin el derecho de la mujer a adaptar su jornada por lactancia de un hijo menor de nueve meses, para lo cual puede ausentarse una hora de trabajo, as como el derecho de ambos padres a ausentarse una hora de trabajo o a reducir la jornada hasta dos horas en los casos de nacimiento de hijos prematuros que deban permanecer hospitalizados. b) Cumplimiento de deberes pblicos: el Art. 37.3.d ET confiere el derecho a disfrutar el tiempo indispensable para ello. c) Cumplimiento de funciones sindicales o de representacin del personal. El Art. 37.3.c ET reconoce el derecho a disfrutar permisos para realizar funciones sindicales o de representacin de personal. d) Movilidad geogrfica. El Estatuto confiere a los trabajadores afectados una serie de permisos segn se trate de un traslado definitivo o de un desplazamiento temporal. e) Bsqueda de empleo. El Art. 53.2 ET confiere al trabajador el derecho a una licencia retribuida de seis horas semanales para buscar un nuevo empleo en caso de que la empresa decida extinguir su contrato por circunstancias objetivas. f) Licencia para estudios y actividades formativas. El Art. 23 ET reconoce una serie de derechos para facilitar la promocin y formacin de los trabajadores. Estos ltimos tienen derecho a disfrutar de los permisos necesarios para concurrir a exmenes, disfrutando igualmente de preferencia para elegir turno de trabajo, si tal es el rgimen instaurado en la empresa, siempre que en ambos casos se curse con regularidad estudios para la obtencin de un ttulo acadmico o profesional. En esta misma lnea, tambin se reconoce el derecho 1)

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Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social a la adaptacin de la jornada ordinaria de trabajo para asistir a cursos de formacin profesional. 9.6 Las interrupciones de la actividad de la empresa (Art. 30 ET) Si el trabajador no pudiera prestar sus servicios una vez vigente el contrato porque el empresario se retrasare en darle trabajo por impedimentos imputables al mismo y no al trabajador, ste conservar el derecho a su salario, sin que pueda hacrsele compensar el que perdi con otro trabajo realizado en otro tiempo.

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Leccin 10. Vicisitudes de la relacin de trabajo

10.1 Movilidad geogrfica Es el cambio del lugar donde se realiza la prestacin laboral. 10.1.1 Traslados A) Delimitacin institucional El Art. 40.1 ET regula dicha figura sin definirla conceptualmente. Podemos delimitarla mediante tres rasgos caracterizadores: 1) Los traslados suponen un cambio de destino a otro centro de trabajo. Por ello, el traslado se concibe como un cambio definitivo y permanente. 2) El Art. 40.1 ET concibe el trabajo como un cambio a un centro de trabajo que exija cambios de residencia. 3) Para acometer un traslado, el empleador no tiene poder decisorio absoluto, debiendo ser actos fundados en respuesta a ciertas circunstancias que inducen a adoptar ese tipo de decisiones. En un sentido positivo, el principio de causalidad predetermina que la movilidad debe realizarse atendiendo a razones objetivas de racionalizacin empresarial. Pero tambin, desde un segundo prisma negativo, dicho principio supone una prohibicin para efectuar dichos actos fuera de tales directrices, ya que en caso de no darse tales motivos, o de no quedar suficientemente acreditados, se entiende que el empleador se ha excedido de sus facultades de organizacin, lo cual hace de la medida un acto ilegal por exceder del ejercicio regular del poder directivo y de las facultades propias del ius variandi. B) Los traslados individuales 1) La notificacin del traslado Una vez generadas las circunstancias que motivan la movilizacin definitiva, y una vez adoptada la decisin de traslado, la norma obliga al empresario a cumplimentar un requisito de carcter formal. En concreto, el Art. 40.2.3. ET establece que La decisin de traslado deber ser notificada por el empresario al trabajador, as como a sus representantes legales, con una antelacin mnima de treinta das a la fecha de su efectividad. 2) El Derecho de opcin del trabajador. Configuracin legal y efectos jurdicos El Art. 40.1 ET confiere al trabajador un derecho de opcin entre varias alternativas posibles. La regulacin de dicho derecho se contiene en los apartados 3, 4 y 5 del Art. 40.1 ET, y se construye sobre las diferentes opciones abiertas al efecto, que bsicamente son tres: a) Aceptar la oferta de trabajo. El trabajador afectado tiene derecho a recibir una compensacin por gastos, que comprender tanto los gastos propios como los de los familiares a su cargo, en los trminos que se convengan entre las partes, que nunca ser inferior a los lmites mnimos establecidos en los 60

Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social convenios colectivos. Junto a ello, el traslado puede acompaarse de un rgimen de ayudas y obligaciones complementarias para facilitar el acoplamiento del trabajador al nuevo destino. b) Acatar la orden de traslado incorporndose al destino, pero impugnndola jurisdiccionalmente. A ella se refiere el prrafo 5 del Art. 40.1 ET al establecer que sin perjuicio de la ejecutividad del traslado en el plazo de incorporacin citado, el trabajador no habiendo optado por la extincin del contrato se muestre disconforme con la decisin empresarial, podr impugnarla ante la jurisdiccin competente. Esta accin, termina con la declaracin del traslado como un acto justificado o injustificado, reconociendo el juez en este segundo caso el derecho del trabajador a ser reincorporado al centro de trabajo de origen. c) El trabajador rechaza la oferta de trabajo y opta por la extincin del vnculo. Se produce entonces una extincin extrajudicial del contrato, teniendo derecho a recibir una indemnizacin de veinte das de salario por ao de servicio, prorratendose por meses los perodos de tiempo inferiores a un ao y con un mximo de doce mensualidades. C) Particularidades en traslados colectivos El prrafo 2 del Art. 40 ET reserva una regulacin especfica para los cambios geogrficos de naturaleza colectiva. Al ser modificaciones con una mayor trascendencia, material y personal, se someten a un rgimen ad hoc, que se traduce en una serie de trmites procedimentales para sustanciar dichas medidas. 1) La delimitacin del traslado colectivo El Art. 40.2.1 ET contiene una serie de criterios que permiten identificar institucionalmente la figura del traslado colectivo, las cuales se complementan con un juego de presunciones y aclaraciones normativas (Art. 40.1.6 ET). a) El Art. 40.2.1 ET entiende como traslado colectivo aqul que afecte a la totalidad del centro de trabajo, siempre que ste ocupe a ms de cinco trabajadores. b) El segundo criterio tiene una vertiente cuantitativa, al entender el Art. 40.2.1 ET como traslado colectivo aqul que comprenda a un nmero de trabajadores de, al menos: o Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien; o El 10% del nmero de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores; o Treinta trabajadores en empresas que ocupen trescientos o ms trabajadores. c) Alcance temporal que enmarca cronolgicamente el traslado colectivo, cual es su realizacin en un perodo de noventa das. Con este perodo se intenta evitar posibles usos fraudulentos de la norma. 2) Dinmica procedimental del traslado colectivo La particularidad ms relevante de los traslados colectivos estriba en su sometimiento a un trmite de consultas con los representantes legales de los trabajadores. Los aspectos bsicos del procedimiento se vertebran de la siguiente forma: 61

Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social a) Iniciacin y a los titulares de las consultas. El traslado colectivo deber ir precedido de un perodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores de una duracin no inferior a quince das. b) Contenido de las posibles negociaciones. Dicho perodo de consultas deber versar sobre las causas motivadoras de la decisin empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, as como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados. c) Desarrollo posible de las consultas. Las partes debern negociar de buena fe, con vistas a la consecucin de un acuerdo. d) Las consultas pueden concluir con un acuerdo o sin l. o Con acuerdo. El Art. 40.2.4 ET establece que dicho acuerdo requerir la conformidad de la mayora de los miembros del comit o comits de empresa, de los delegados de personal, en su caso, o de representantes sindicales, si las hubiere, que en su conjunto, representen a la mayora de aquellos. o Sin acuerdo. Las consultas se entendern como intentadas pero sin efecto, lo que devuelve al empleador la decisin ltima de la medida. Sea cual fuere el resultado final de las consultas, tras ellas se concatena una fase decisoria, en la que el empleador ultima definitivamente los aspectos del traslado, tanto los personales, indicando los trabajadores que van a ser movilizados, como los materiales, al hilo de los posibles compromisos adoptados en las negociaciones. Se pueden aadir dos fases subsiguientes: 1) Posible institucionalizacin de procedimientos autnomos de resolucin de discrepancias surgidas durante los perodos de consultas para resolver la controversia mediante instancias extrajudiciales. 2) Potestad conferida a la autoridad laboral para paralizar la efectividad del traslado ampliando el plazo de incorporacin de los trabajadores al lugar de destino. Contra las decisiones a que se refiere el presente apartado se podr reclamar en conflicto colectivo, sin perjuicio de la accin individual prevista en el apartado 1 de este artculo (Art. 40.2.7 ET). La interposicin del conflicto paralizar la tramitacin de las acciones individuales iniciadas hasta su resolucin. 10.1.2 Desplazamientos El Estatuto regula los desplazamientos en el prrafo 4 del Art. 40 ET. El desplazamiento se concibe como la adscripcin temporal del trabajador a otra localidad mediante una variacin circunstancial de la residencia. A) Delimitacin institucional y rasgos caracterizadores La delimitacin institucional del desplazamiento se caracteriza por tres rasgos bsicos: 1) Los desplazamientos suponen un cambio de destino a otro centro de trabajo, lo cual presupone la preexistencia de un puesto laboral en una unidad organizativa dada, junto a la asignacin ulterior de un nuevo destino en otro centro de empresa. Sin embargo, el rasgo diferenciador del desplazamiento estriba en su naturaleza temporal. El desplazamiento es una decisin provisional, o que cuanto menos tiene visos de no tener un carcter concluyente. 2) El desplazamiento debe aparejar una modificacin de la residencia.

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Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social 3) Los desplazamientos deben ser decisiones causales y justificadas por la propia empresa. B) Obligaciones del empresario Los desplazamientos estn supeditados a una serie de limitaciones que constrien su puesta en prctica por el poder directivo del empresario. Pese a la mayor flexibilidad operativa, la realizacin de tales decisiones estn supeditadas a una serie de lmites, ya de orden formal, patrimonial y sustantivo. 1) Requisitos formales: la orden de desplazamiento. El trabajador deber ser informado del desplazamiento con una antelacin suficiente a la fecha de su efectividad, que no podr ser inferior a cinco das laborales en el caso de desplazamiento superiores a tres meses. 2) Efectos econmicos: el abono de los salarios, los gastos de viaje y las dietas. Supeditan la realizacin de los desplazamientos a que la empresa abone al trabajador, adems de los salarios, los gastos de viaje y las dietas. 3) El permiso de cuatro das de estancia en el domicilio de origen por cada tres meses de desplazamiento. El Estatuto contempla un lmite material para llevar a cabo aquellos desplazamientos que alcancen una cierta extensin en el tiempo. 4) Reacciones posibles. Los desplazamientos son decisiones adoptables directamente por el empresario, independientemente de su afectacin individual o colectiva. Tan solo establece el Art. 40.4.3 ET que contra la orden de desplazamiento, sin perjuicio de su ejecutividad, podr recurrir el trabajador en los mismos trminos previstos en el apartado 1 de este artculo para los traslados. Si el desplazamiento excede doce meses en perodo de tres aos, se considerar traslado. 10.2 Suspensin del contrato A) Concepto y clases La suspensin del contrato de trabajo no afecta a la extincin, si no a la ejecucin del contrato, y que podemos definir como el cese temporal de las obligaciones principales de las partes con mantenimiento del vnculo contractual, volviendo a tener eficacia, una vez desaparecidas las circunstancias que motivaron la suspensin. La suspensin del contrato de trabajo implica la interrupcin temporal de sus efectos constitutivos de las prestaciones bsicas del contrato: prestacin de servicios por parte del trabajador y pago de salario por parte del empresario. La suspensin del contrato es una institucin distinta a la extincin, por cuanto la suspensin es temporal, en tanto que la extincin es definitiva; y se diferencia de las interrupciones de la prestacin laboral, permisos, vacaciones porque en stos lo que se interrumpe es la prestacin de servicios del trabajador, subsistiendo la obligacin de remuneracin del empresario. Segn el Estatuto de los Trabajadores podr suspenderse por las siguientes causas: a) Pactadas por las partes o Mutuo acuerdo entre las partes o Las consignadas vlidamente en el contrato

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Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social b) Imputables al trabajador o Incapacidad laboral o Maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural de un menor de nueve meses y adopcin o acogimiento, tanto preadoptivo como permanente o simple, de conformidad con el Cdigo Civil o las leyes civiles de las Comunidades Autnomas que lo regulen, siempre que su duracin no sea inferior a un ao, aunque stos sean provisionales, de menores de seis aos o de menores de edad que sean mayores de seis aos cuando se trate de menores discapacitados o que por sus circunstancias y experiencias personales o por provenir del extranjero, tengan especiales dificultades de insercin social y familiar debidamente acreditadas por los servicios sociales competentes. o Cumplimiento del servicio militar o de la prestacin social sustitutoria o Ejercicio de cargo pblico representativo o Privacin de libertad del trabajador, mientras no exista sentencia condenatoria o Suspensin de sueldo y empleo, por razones disciplinarias. o Excedencia forzosa o Por el ejercicio del derecho de huelga o Por decisin de la trabajadora que se vea obligada a abandonar su puesto de trabajo como consecuencia de ser vctima de violencia de gnero c) Imputables a la empresa o Fuerza mayor temporal o Causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin o Cierre legal de la empresa B) Efectos Con carcter general, la suspensin exonera de las obligaciones recprocas de trabajar y remunerar el trabajo. Se mantiene durante el perodo de suspensin, otros efectos no esenciales del contrato de trabajo, unos con carcter general y, otros para determinados casos. As, subsisten con carcter general los deberes del trabajador, tales como el deber de lealtad y manifestaciones, as como el deber de secreto y no concurrencia. Otros efectos no sustanciales subsisten slo en determinados supuestos, como la obligacin del empresario de seguir cotizando a la Seguridad Social en caso de incapacidad laboral temporal. La situacin de suspensin no impide que acten durante dicho perodo las causas de extincin, que prev el Estatuto; as, un contrato de duracin determinada, se extingue llegado su trmino, aunque esto suceda durante la suspensin. Al cesar las causas de suspensin, el trabajador tendr derecho a la reincorporacin al puesto de trabajo reservado en todos los supuestos, excepto en los casos de mutuo acuerdo y causas consignadas vlidamente en el contrato, en que estar lo pactado. La regla general es que el trabajador en suspensin tiene derecho a la reserva del puesto de trabajo, salvo reglas especiales como:

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Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social En el supuesto de incapacidad laboral temporal cesar el derecho de reserva si el trabajador es declarado en situacin de invalidez permanente, total o absoluta, o gran invalidez. En los supuestos de suspensin por prestacin de servicio militar o sustitutivo, ejercicio de cargo pblico representativo o funciones sindicales de mbito provincial o superior, el trabajador deber reincorporarse en el plazo mximo de treinta das naturales, a partir de la cesacin en el servicio, cargo o funcin. En el supuesto de parto, la suspensin tendr una duracin de diecisis semanas ininterrumpidas, ampliables por parto mltiple a dieciocho semanas. Para supuestos de adopcin, si el hijo adoptado es menor de nueve meses, la suspensin tendr una duracin mxima de ocho semanas y si es mayor de nueve meses y menor de cinco aos, la duracin mxima ser de seis semanas. Si el padre y la madre trabajan, slo uno de ellos podr ejercitar este derecho.

10.2.1 Por causas imputables al trabajador Hay causas legales de suspensin del contrato de trabajo, cuyo origen ltimo radica en la voluntad del trabajador. Como tales, caben destacar entre otras: El ejercicio de cargo pblico representativo, al que asimila el ejercicio de funciones sindicales de mbito provincial o superior; El ejercicio del derecho de huelga, y La adopcin de menores de cinco aos. En estos supuestos, se configura un derecho a la suspensin de contrato del trabajador que el trabajador ejerce facultativamente, pero ni son situaciones que se impongan o vengan dadas al trabajador, ni en ellas existe intervencin alguna del empresario. La decisin de colocarse en esta situacin incumbe exclusivamente al trabajador. En el mismo sentido, cabe hablar de huelga como causa de suspensin. Es un derecho constitucional y bsico de los trabajadores, cuyo ejercicio no es obligatorio. Como suspensin de carcter voluntario, hemos de considerar tambin el disfrute de los permisos necesarios para concurrir a exmenes. A) La excedencia La excedencia podr ser voluntaria o forzosa. La forzosa, que dar derecho a la conservacin del puesto y al cmputo de la antigedad de su vigencia, se conceder por la designacin o eleccin para un cargo pblico que imposibilite la asistencia al trabajo. El reingreso deber ser solicitado dentro del mes siguiente al cese en el cargo pblico. El trabajador con al menos una antigedad en la empresa de un ao tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menor a cuatro meses y no mayor a cinco aos. Este derecho slo podr ser ejercitado otra vez por el mismo trabajador si han transcurrido cuatro aos desde el final de la anterior excedencia. Los trabajadores tendrn derecho a un perodo de excedencia de duracin no superior a tres aos para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza, como por adopcin, o en los supuestos de acogimiento, tanto permanente como preadoptivo, aunque stos sean provisionales, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolucin judicial o administrativa. Tambin tendrn derecho a un perodo de excedencia, de duracin no superior a dos aos, salvo que se establezca una duracin mayor por negociacin colectiva, los 65

Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social trabajadores para atender al cuidado de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por s mismo, y no desempee actividad retribuida. La excedencia contemplada en el presente apartado, cuyo periodo de duracin podr disfrutarse de forma fraccionada, constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o ms trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podr limitar su ejercicio simultneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa. Cuando un nuevo sujeto causante diera derecho a un nuevo perodo de excedencia, el inicio de la misma dar fin al que, en su caso, se viniera disfrutando. El perodo en que el trabajador permanezca en situacin de excedencia conforme a lo establecido en este artculo ser computable a efectos de antigedad y el trabajador tendr derecho a la asistencia a cursos de formacin profesional, a cuya participacin deber ser convocado por el empresario, especialmente con ocasin de su reincorporacin. Durante el primer ao tendr derecho a la reserva de su puesto de trabajo. Transcurrido dicho plazo, la reserva quedar referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categora equivalente. No obstante, cuando el trabajador forme parte de una familia que tenga reconocida oficialmente la condicin de familia numerosa, la reserva de su puesto de trabajo se extender hasta un mximo de 15 meses cuando se trate de una familia numerosa de categora general, y hasta un mximo de 18 meses si se trata de categora especial. Asimismo podrn solicitar su paso a la situacin de excedencia en la empresa los trabajadores que ejerzan funciones sindicales de mbito provincial o superior mientras dure el ejercicio de su cargo representativo. El trabajador excedente conserva slo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categora a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa. La situacin de excedencia podr extenderse a otros supuestos colectivamente acordados, con el rgimen y los efectos que all se prevean. 10.2.2 Por causas imputables al empresario Supuestos o situaciones cuya causa ltima radica en la voluntad o decisin empresarial: La suspensin de empleo y sueldo por razones disciplinarias, y El cierre legal de la empresa No se discute que el cierre de la empresa es una facultad empresarial, cuyo ejercicio depende de la voluntad del empresario. Por supuesto que el cierre ha de ser legal, ajustado a las reglas que sobre el cierre patronal se establecen en el RD de Relaciones de 1977. Si se discute, por el contrario, la inclusin de la suspensin de empleo y sueldo por razones disciplinarias en el grupo de causas dependientes del empresario y no del trabajador, es por entender que la comisin de la falta disciplinaria implica una cierta voluntariedad del trabajador al incurrir ste en falta disciplinaria que acarrea la suspensin. Nos inclinamos por incluir la suspensin de empleo y sueldo como supuesto de suspensin dependiente de la voluntad del empresario, pues al empresario compete el poder disciplinario y, en virtud de tal poder, est facultado, no obligado, a imponer al

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Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social trabajador esta sancin especfica, que conlleva aparejada la situacin de suspensin del contrato. Esta suspensin de empleo y sueldo se reserva para faltas graves y muy graves. 10.3 La modificacin sustancial de las condiciones de trabajo 10.3.1 Nocin y fundamento Puede definirse como aquella facultad empresarial que permite modificar el contenido esencial de la prestacin laboral, ya sea en sus condiciones funcionales, como de tiempo, lugar o modo. El instrumento modificativo se fundamenta en la facultad reconocida por el ordenamiento al empleador para variar las condiciones de trabajo. 10.3.2 Rgimen jurdico Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo encuentran varios niveles de regulacin: a) Su ncleo axial se contiene en el Estatuto de los Trabajadores, especialmente en su Art. 41, adems de otros con los que guarda evidente simetra reguladora. Junto a dicho rgimen sustantivo, las cuestiones procesales se sustancian mediante un procedimiento especial regulado en el Art. 138 LPL. b) Hay que traer a colacin el RD 1659/1988, de 24 de julio, regulador de los derechos de informacin del trabajador sobre los elementos esenciales del contrato. c) Las modificaciones pueden tener un origen paccionado, lo que convierte a la autonoma negocial, ora individual y colectiva, en sendas fuentes complementarias. 10.3.3 Delimitacin institucional La direccin de la empresa, cuando existan probadas razones econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin, podr acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo. Tendrn la consideracin de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias: a) Jornada de trabajo b) Horario c) Rgimen de trabajo a turnos d) Sistema de remuneracin e) Sistema de trabajo y rendimiento f) Funciones, cuando excedan de los lmites que para la movilidad funcional prev el artculo 39 de esta Ley. Se entender que concurren las causas a que se refiere este artculo cuando la adopcin de las medidas propuestas contribuya a mejorar la situacin de la empresa a travs de una ms adecuada organizacin de sus recursos, que favorezca su posicin competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda. Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo podrn ser de carcter individual o colectivo. Se considera de carcter individual la modificacin de aquellas condiciones de trabajo de que disfrutan los trabajadores a ttulo individual.

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Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Se considera de carcter colectivo la modificacin de aquellas condiciones reconocidas a los trabajadores en virtud de acuerdo o pacto colectivo o disfrutadas por stos en virtud de una decisin unilateral del empresario de efectos colectivos. La modificacin de las condiciones establecidas en los convenios colectivos regulados en el Ttulo III de la presente Ley slo podr producirse por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores y respecto de las materias a las que se refieren los prrafos b), c), d) y e) del apartado anterior. No obstante lo dispuesto en el prrafo anterior, no se considerarn en ningn caso de carcter colectivo a los efectos de lo dispuesto en el apartado 4 de este artculo, las modificaciones funcionales y de horario de trabajo que afecten, en un perodo de noventa das, a un nmero de trabajadores inferior a: a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores. b) El diez por ciento del nmero de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores. c) Treinta trabajadores, en las empresas que ocupen trescientos o ms trabajadores. La decisin de modificacin sustancial de condiciones de trabajo de carcter individual deber ser notificada por el empresario al trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelacin mnima de treinta das a la fecha de su efectividad. En los supuestos previstos en los prrafos a), b) y c) del apartado 1 de este artculo, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 50, apartado 1.a), si el trabajador resultase perjudicado por la modificacin sustancial tendr derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnizacin de veinte das de salario por ao de servicio prorratendose por meses los perodos inferiores a un ao y con un mximo de nueve meses. Sin perjuicio de la ejecutividad de la modificacin en el plazo de efectividad anteriormente citado, el trabajador que no habiendo optado por la rescisin de su contrato se muestre disconforme con la decisin empresarial podr impugnarla ante la jurisdiccin competente. La sentencia declarar la modificacin justificada o injustificada y, en este ltimo caso, reconocer el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones. Cuando con objeto de eludir las previsiones contenidas en el apartado siguiente de este artculo, la empresa realice modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo en perodos sucesivos de noventa das en nmero inferior a los umbrales a que se refiere el ltimo prrafo del apartado 2, sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuacin, dichas nuevas modificaciones se considerarn efectuadas en fraude de Ley y sern declaradas nulas y sin efecto. La decisin de modificacin sustancial de condiciones de trabajo de carcter colectivo deber ir precedida de un perodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores de duracin no inferior a quince das. Dicho perodo de consultas deber versar sobre las causas motivadoras de la decisin empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, as como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados. Durante el perodo de consultas, las partes debern negociar de buena fe, con vistas a la consecucin de un acuerdo. Dicho acuerdo requerir la conformidad de la mayora de los miembros del comit o comits de empresa, de los delegados de personal, en su caso, o de representaciones sindicales, si las hubiere, que, en su conjunto, representen a la mayora de aqullos.

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Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Tras la finalizacin del perodo de consultas el empresario notificar a los trabajadores su decisin sobre la modificacin, que surtir efectos una vez transcurrido el plazo a que se refiere el apartado 3 de este artculo. Contra las decisiones a que se refiere el presente apartado se podr reclamar en conflicto colectivo, sin perjuicio de la accin individual prevista en el apartado 3 de este artculo. La interposicin del conflicto paralizar la tramitacin de las acciones individuales iniciadas hasta su resolucin. El acuerdo con los representantes legales de los trabajadores en el perodo de consultas se entender sin perjuicio del derecho de los trabajadores afectados a ejercitar la opcin prevista en el prrafo segundo del apartado 3 de este artculo. En materia de traslados se estar a lo dispuesto en las normas especficas establecidas en el artculo 40 de esta Ley.

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Leccin 11. La modalizacin del cumplimiento de la prestacin

11.1 Las garantas del cumplimiento de la prestacin 11.1.1 El poder disciplinario 11.1.2 La responsabilidad contractual del trabajador

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Leccin 12. La prestacin salarial

12.1 El salario 12.1.1 Concepto La retribucin del trabajo o salario es la prestacin correlativa al trabajo o actividad que realiza el trabajador. Tan es as que la presencia de la retribucin es nota esencial definidora del contrato de trabajo. De tal manera que, sin salario, no hay trabajo contrato. Segn el Estatuto de los Trabajadores, en su Art. 26.1, Se considerar salario la totalidad de las percepciones econmicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestacin profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneracin, o los perodos de descanso computables como de trabajo. En ningn caso el salario en especie podr superar el 30 por 100 de las percepciones salariales del trabajador.. Esta definicin viene a establecer una presuncin iuris tantum. El salario tiene una funcin econmico-social muy importante, en cuanto constituye la fuente principal y, en ocasiones, nica, para la subsistencia y mantenimiento del trabajador y su familia, funcin a la que el Derecho del Trabajo tiende a garantizar por diversos mecanismos, tales como la fijacin de un salario mnimo, fondo de garanta social El salario es propio de la relacin contractual de trabajo, en cuanto es una prestacin profesional de servicios laborales por cuenta ajena. 12.2 Clases y sistemas salariales Del concepto legal de salario, obtenemos una primera clasificacin: salario en metlico o dinero; salario en especies y salarios mixtos. Salario en dinero es el que consiste en moneda legal. Salario en especies es el que consiste en bienes econmicos distintos al dinero, como pudieran ser una casa; la luz; la manutencin En ningn caso el salario en especie podr superar el 30 por 100 de las percepciones salariales del trabajador. Salarios mixtos son los que se pagan parte en dinero y parte en especie. Aunque tambin es frecuente distinguir entre salarios por unidad de tiempo, salarios por unidad de obra y salarios por tarea. Salarios por unidad de tiempo son los establecidos en funcin de la duracin del trabajo, independientemente de la cantidad de obra realizada o del resultado del mismo. Constituye esta modalidad de salario el supuesto normal de retribucin. Salario por unidad de obra es el que toma como mdulo para su determinacin la cantidad y calidad de obra o trabajo realizado, con independencia del tiempo invertido en conseguir el trabajo. Esta modalidad de salario renumera el comnmente conocido como trabajo a destajo. La regulacin del trabajo a destajo, o por unidad de hora, habr de incorporarse a la contratacin colectiva o contrato individual de trabajo y, en su defecto, se regir por los usos y costumbres locales y profesionales.

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Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Salario por tarea es una combinacin de las dos modalidades anteriores. El trabajo por tarea consiste en la obligacin del trabajador a realizar una determinada cantidad de obra o trabajo en la jornada u otros perodos de tiempo establecidos, entendindose cumplida la jornada o perodo de tiempo en cuanto se haya ultimado el trabajo fijado para la tarea. El beneficio del trabajador consiste en el posible ahorro de tiempo como al trabajo realizado, una vez realizada la tarea asignada. En rigor, el salario por tarea es un salario mixto, en cuanto atiende tanto al tiempo como al trabajo realizado. De esta naturaleza mixta, es la modalidad de salario frecuentemente utilizada, de salarios con primas o incentivos. Esta clase de salario utiliza un doble mdulo para su determinacin; un salario base, fijado por unidad de tiempo, y un complemento salarial por cantidad o calidad de trabajo, que es la prima o incentivo. En base al Estatuto de los Trabajadores, hemos de distinguir tambin entre salario profesional y salario mnimo interprofesional. 12.3 Estructura del trabajo Mediante negociacin colectiva o, en su defecto, contrato individual, se determinar la estructura del salario (Art. 26.3 ET) 12.3.1 Salario base El salario base es aquella parte de la retribucin fijada por unidad de tiempo o de obra (Art. 26.3 ET), sin atender a las circunstancias que pueden motivar la percepcin de los complementos salariales. 12.3.2 Complementos salariales Segn el Estatuto de los Trabajadores, ser la contratacin colectiva o, en su defecto, el contrato individual de trabajo, la que establecer los posibles complementos y los criterios de clculo de su cuanta. a) Complementos fijados atendiendo a las condiciones personales del trabajador a) Complementos salariales personales, fijados en funcin de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador (antigedad en la empresa, aplicacin de ttulos o idiomas). b) Complementos objetivos, fijados en funcin de las circunstancias relativas al trabajo realizado, que son aquellos que percibe el trabajador por razn del puesto de trabajo o de la forma de realizar su actividad laboral (pluses de nocturnidad, de turnos). c) Complementos vinculados a la situacin o resultados de la empresa (incentivos varios, participacin en beneficios). b) Complementos fijados atendiendo al trabajo realizado a) Condiciones de especial dificultad, riesgo u onerosidad que rodean la prestacin de trabajo. Es el caso de los complementos de toxicidad, penosidad, peligrosidad, nocturnidad, turnicidad, primas de responsabilidad

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Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social b) Retribuyen la capacidad empresarial para disponer de una mayor flexibilidad en la utilizacin de la mano de obra. Intentan compensar la disponibilidad del trabajador hacia la empresa en diferentes vertientes operativas. Entre sus manifestaciones, se encuadran el complemento de disponibilidad horaria, de prolongacin de jornada, complementos de disponibilidad funcional y geogrfica, pluses de polivalencia c) Calidad o cantidad de trabajo. Dentro de este bloque se incluyen las primas e incentivos, los pluses de actividad, asiduidad, las horas extraordinarias d) Las retribuciones en especie, en su variada amplitud institucional (manutencin, alojamiento, casa habitacin). e) Los complementos por residencia. La percepcin de los complementos vinculados al trabajo generalmente se hace depender del ejercicio efectivo de la actividad laboral. c) Complementos fijados atendiendo a la situacin y resultados de la empresa La tipologa de estos pluses no presenta contornos muy definidos, residiendo su fuente reguladora en la negociacin colectiva y, en su defecto, en la autonoma individual. a) Las primas de productividad empresarial. Estos pluses se refieren no al rendimiento individual o mayor esfuerzo del trabajador, sino a la productividad global de la empresa o unidad productiva. b) La participacin de beneficios, siendo un complemento salarial vinculado a los resultados econmicos de la empresa. c) Variedad de frmulas de participacin en el salarial. Son complementos que propician la participacin de los trabajadores en la titularidad jurdica de la empresa. 12.3.3 Gratificaciones extraordinarias (Art. 30 ET) El trabajador tiene derecho a dos gratificaciones extraordinarias al ao, una de ellas con ocasin de las fiestas de Navidad y la otra en el mes que se fije por convenio colectivo o por acuerdo entre el empresario y los representantes legales de los trabajadores. Igualmente se fijar por convenio colectivo la cuanta de tales gratificaciones. No obstante, podr acordarse en convenio colectivo que las gratificaciones extraordinarias se prorrateen en las doce mensualidades. 12.4 Percepciones extrasalariales Pueden coexistir una serie de partidas econmicas que, sin embargo, no merecen tcnicamente la consideracin de salario, como son las percepciones extrasalariales. Se trata de cantidades percibidas por el trabajador en el marco de la relacin laboral, pero que no ostentan naturaleza salarial por tener un componente compensatorio e indemnizativo, faltando consiguientemente el carcter de contraprestacin por los servicios realizados. El Art. 26.2 ET presume un listado que integra esta categora jurdica: a) Indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral; b) Las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social, y

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Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social c) Las indemnizaciones por traslados, suspensiones o despidos. 12.5 El salario mnimo interprofesional El salario mnimo interprofesional es el nivel mnimo de remuneracin fijado por el Estado para la prestacin de servicios por cuenta ajena, cualquiera que sea la actividad donde el trabajador preste sus servicios y cualquiera que sea la cualificacin laboral que tenga o no tenga el trabajador. Es la retribucin mnima legal, por debajo de la cual, resulta nula toda contratacin individual o colectiva. El salario mnimo interprofesional es el suelo retributivo de la prestacin de servicios por cuenta ajena, de tal manera que, por debajo de aquel nivel, no resulta jurdicamente posible la actividad laboral. El Gobierno fijar, previa consulta con las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales ms representativas, anualmente, el salario mnimo interprofesional, teniendo en cuenta: a) el ndice de precios al consumo b) la productividad media nacional alcanzada c) el incremento de la participacin del trabajo en la renta nacional d) la coyuntura econmica general Igualmente se fijar la revisin semestral para el caso de que no se cumplan las previsiones sobre el ndice de precios citado. Tanto el salario mnimo interprofesional, como su revisin, no afectar a la estructura ni a la cuanta de los salarios profesionales, cuando stos, en su conjunto y cmputo anual, fueran superiores a aqul. Dentro del salario mnimo caben obviamente mejoras, bien individualmente pactadas, bien retribuciones salariales superiores convenidas colectivamente. 12.6 El pago del salario 12.6.1 Tiempo La liquidacin y el pago del salario se harn puntual y documentalmente en la fecha y lugar convenidos, o conforme a los usos y costumbres. El perodo de tiempo al que se refiere el abono de las retribuciones peridicas y regulares no podr exceder de un mes. El trabajador y, con su autorizacin, sus representantes legales, tendrn derecho a percibir, sin que llegue el da sealado para el pago, anticipos a cuenta del trabajo ya realizado. La documentacin del salario se realizar mediante la entrega al trabajador de un recibo individual y justificativo del pago del mismo. El recibo de salarios se ajustar al modelo que apruebe el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, salvo que por convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se establezca otro modelo que contenga con la debida claridad y separacin las diferentes percepciones del trabajador, as como las deducciones que legalmente procedan. La liquidacin de los salarios que correspondan a quienes presten servicios en trabajos que tengan el carcter de fijos discontinuos, en los supuestos de conclusin de cada perodo de actividad, se llevar a cabo con sujecin a los trmites y garantas establecidos en el apartado 2 del artculo 49.

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Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social El derecho al salario a comisin nacer en el momento de realizarse y pagarse el negocio, la colocacin o venta en que hubiera intervenido el trabajador, liquidndose y pagndose, salvo que se hubiese pactado otra cosa, al finalizar el ao. El trabajador y sus representantes legales pueden pedir en cualquier momento comunicaciones de la parte de los libros referentes a tales devengos. El inters por mora en el pago del salario ser el diez por ciento de lo adeudado. 12.6.2 Lugar del pago El convenido o conforme a los usos y costumbres. 12.6.3 Medio de pago El salario, as como el pago delegado de las prestaciones de la Seguridad Social, podr efectuarlo el empresario en moneda de curso legal o mediante taln u otra modalidad de pago similar a travs de entidades de crdito, previo informe al comit de empresa o delegados de personal. 12.7 La proteccin de los crditos salariales Para garantizar que el trabajador recibe la remuneracin correspondiente, se confiere un carcter preferente a las deudas salariales contradas por el empresario. En caso que el empleador se enfrente con una concurrencia de acreedores, una vez incoada su situacin de insolvencia para satisfacer las deudas contradas, el trabajador puede cobrar preferentemente su derecho de crdito frente a las dems cantidades adecuadas. Para ello, el Art. 32 ET establece una prelacin de crditos jerarquizada dentro de la masa pasiva, confiriendo un orden de preferencia a los derechos salariales sobre los bienes de la empresa sometidos a ejecucin: a) Los crditos salariales por los ltimos treinta das de trabajo y en cuanta que no supere el doble del salario mnimo interprofesional gozarn de preferencia sobre cualquier otro crdito, aunque ste se encuentre garantizado por prenda o hipoteca. b) Los crditos salariales gozarn de preferencia sobre cualquier otro crdito respecto de los objetos elaborados por los trabajadores mientras sean propiedad o estn en posesin del empresario. c) Los crditos por salarios no protegidos en los apartados anteriores tendrn la condicin de singularmente privilegiados en la cuanta que resulte de multiplicar el triple del salario mnimo interprofesional por el nmero de das del salario pendientes de pago, gozando de preferencia sobre cualquier otro crdito, excepto los crditos con derecho real, en los supuestos en los que stos, con arreglo a la Ley, sean preferentes. La misma consideracin tendrn las indemnizaciones por despido en la cuanta correspondiente al mnimo legal calculada sobre una base que no supere el triple del salario mnimo. El plazo para ejercitar los derechos de preferencia del crdito salarial es de un ao, a contar desde el momento en que debi percibirse el salario, transcurrido el cual prescribirn tales derechos. Las preferencias reconocidas en los apartados precedentes sern de aplicacin en todos los supuestos en los que, no hallndose el empresario declarado en concurso, los correspondientes crditos concurran con otro u otros sobre bienes de aqul. En caso de

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Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social concurso, sern de aplicacin las disposiciones de la Ley Concursal relativas a la clasificacin de los crditos y a las ejecuciones y apremios. 12.8 Breve referencia al Fondo de Garanta Salarial El Fondo de Garanta Salarial, Organismo autnomo dependiente del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, con personalidad jurdica y capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines, abonar a los trabajadores el importe de los salarios pendientes de pago a causa de insolvencia, suspensin de pagos, quiebra o concurso de acreedores de los empresarios. A los anteriores efectos, se considerar salario la cantidad reconocida como tal en acto de conciliacin o en resolucin judicial por todos los conceptos a que se refiere el artculo 26.1, as como los salarios de tramitacin en los supuestos en que legalmente procedan. El Fondo de Garanta Salarial abonar indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliacin judicial o resolucin administrativa a favor de los trabajadores a causa de despido o extincin de los contratos conforme a los artculos 50, 51 y 52 de esta Ley, y de extincin de contratos conforme al artculo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, as como las indemnizaciones por extincin de contratos temporales o de duracin determinada en los casos que legalmente procedan. En todos los casos con el lmite mximo de una anualidad, sin que el salario diario, base del clculo, pueda exceder del triple del salario mnimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias. El importe de la indemnizacin, a los solos efectos de abono por el Fondo de Garanta Salarial para los casos de despido o extincin de los contratos conforme al artculo 50 de esta Ley, se calcular sobre la base de treinta das por ao de servicio, con el lmite fijado en el prrafo anterior. En los procedimientos concursales, desde el momento en que se tenga conocimiento de la existencia de crditos laborales o se presuma la posibilidad de su existencia, el Juez, de oficio o a instancia de parte, citar al Fondo de Garanta Salarial, sin cuyo requisito no asumir ste las obligaciones sealadas en los apartados anteriores. El Fondo se personar en el expediente como responsable legal subsidiario del pago de los citados crditos, pudiendo instar lo que a su derecho convenga y sin perjuicio de que, una vez realizado, contine como acreedor en el expediente. El Fondo asumir las obligaciones especificadas en los nmeros anteriores, previa instruccin de expediente para la comprobacin de su procedencia. Para el reembolso de las cantidades satisfechas, el Fondo de Garanta Salarial se subrogar obligatoriamente en los derechos y acciones de los trabajadores, conservando el carcter de crditos privilegiados que les confiere el artculo 32 de esta Ley. Si dichos crditos concurriesen con los que puedan conservar los trabajadores por la parte no satisfecha por el Fondo, unos y otros se abonarn a prorrata de sus respectivos importes. El Fondo de Garanta Salarial se financiar con las aportaciones efectuadas por todos los empresarios a que se refiere el apartado 2 del artculo 1 de esta Ley, tanto si son pblicos como privados. El tipo de cotizacin se fijar por el Gobierno sobre los salarios que sirvan de base para el clculo de la cotizacin para atender las contingencias derivadas de accidentes de trabajo, enfermedad profesional y desempleo en el Sistema de la Seguridad Social. A los efectos de este artculo se entiende que existe insolvencia del empresario cuando, instada la ejecucin en la forma establecida por la Ley de Procedimiento

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Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Laboral, no se consiga satisfaccin de los crditos laborales. La resolucin en que conste la declaracin de insolvencia ser dictada previa audiencia del Fondo de Garanta Salarial. El derecho a solicitar del Fondo de Garanta Salarial el pago de las prestaciones que resultan de los apartados anteriores prescribir al ao de la fecha del acto de conciliacin, sentencia, auto o resolucin de la Autoridad Laboral en que se reconozca la deuda por salarios o se fijen las indemnizaciones. Tal plazo se interrumpir por el ejercicio de las acciones ejecutivas o de reconocimiento del crdito en procedimiento concursal y por las dems formas legales de interrupcin de la prescripcin. En las empresas de menos de veinticinco trabajadores, el Fondo de Garanta Salarial abonar el 40 por 100 de la indemnizacin legal que corresponda a los trabajadores cuya relacin laboral se haya extinguido como consecuencia del expediente instruido en aplicacin del artculo 51 de esta Ley o por la causa prevista en el prrafo c) del artculo 52, o conforme al artculo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. El clculo del importe de este abono se realizar sobre las indemnizaciones ajustadas a los lmites previstos en el apartado 2 de este artculo. El Fondo de Garanta Salarial tendr la consideracin de parte en la tramitacin de los procedimientos arbitrales, a efectos de asumir las obligaciones previstas en este artculo.

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Leccin 14. La extincin de la relacin laboral

14.1 La extincin y su fundamento La extincin del contrato implica la cesacin definitiva de los efectos de la relacin laboral. El rgimen jurdico de la extincin se regula bsicamente en los artculos 49 a 57 del Estatuto de los Trabajadores. A este rgimen hay que colacionar las disposiciones que puedan introducir los convenios colectivos, modulando dichas causas o, sobre todo, sometindolas a unas directrices formales o procedimentales. El empresario, con ocasin de la extincin del contrato, al comunicar a los trabajadores la denuncia, o, en su caso, el preaviso de la extincin del mismo, deber acompaar una propuesta del documento de liquidacin de las cantidades adeudadas. El trabajador podr solicitar la presencia de un representante legal de los trabajadores en el momento de proceder a la firma del recibo del finiquito, hacindose constar en el mismo el hecho de su firma en presencia de un representante legal de los trabajadores, o bien que el trabajador no ha hecho uso de esta posibilidad. Si el empresario impidiese la presencia del representante en el momento de la firma, el trabajador podr hacerlo constar en el propio recibo, a los efectos oportunos. 14.2 Los supuestos extintivos 14.2.1 Supuestos de acuerdo entre voluntades a) Por mutuo acuerdo de las partes (Art. 49.1.a ET). b) Por las causas consignadas vlidamente en el contrato salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario. c) Por expiracin del tiempo convenido o realizacin de la obra o servicio objeto del contrato. A la finalizacin del contrato, excepto en los casos del contrato de interinidad, del contrato de insercin y de los contratos formativos, el trabajador tendr derecho a recibir una indemnizacin de cuanta equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultara de abonar ocho das de salario por cada ao de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa especfica que sea de aplicacin. 14.2.2 Desaparicin de las partes a) Trabajador Por muerte, gran invalidez o invalidez permanente total o absoluta del trabajador, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 48.2. Por jubilacin del trabajador.

b) Empresario Por muerte, jubilacin en los casos previstos en el rgimen correspondiente de la Seguridad Social, o incapacidad del empresario, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 44, o por extincin de la personalidad jurdica del contratante. En los casos de muerte, jubilacin o incapacidad del empresario, el trabajador tendr derecho al abono de una cantidad equivalente a un mes de salario.

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Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social c) Extincin personalidad jurdica del contratante (empresario). En los casos de extincin de la personalidad jurdica del contratante debern seguirse los trmites del artculo 51 de esta Ley. 14.3 Decisin unilateral del trabajador 14.3.1 La dimisin del trabajador Por dimisin del trabajador, debiendo mediar el preaviso que sealen los convenios colectivos o la costumbre del lugar. Es distinta del abandono. 14.3.2 Decisin trabajadora vctima de violencia de gnero Por decisin de la trabajadora que se vea obligada a abandonar definitivamente su puesto de trabajo como consecuencia de ser vctima de violencia de gnero. 14.4 La resolucin del contrato por voluntad del trabajador Sern causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extincin del contrato: a) Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de su formacin profesional o en menoscabo de su dignidad. b) La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado. c) Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, as como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los artculos 40 y 41 de la presente Ley, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados. En tales casos, el trabajador tendr derecho a las indemnizaciones sealadas para el despido improcedente.

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Leccin 15. El despido individual

15.1 El despido 15.1.1 Concepto Se entiende por despido toda forma de extincin de la relacin laboral realizada unilateralmente por el empresario. Entre los elementos que delimitan dicho acto institucionalmente, podemos destacar tres rasgos caracterizadores: a) Nos encontramos ante una decisin unilateral del empleador, incoada por su sola voluntad y sin participacin de los trabajadores; b) Se trata de un acto constitutivo y recepticio, que pende de la puesta en conocimiento de dicha decisin al trabajador afectado, y cuyos efectos jurdicos oscilan a tenor de las circunstancias concurrentes y de la forma como se sustancie dicha medida; c) Es un acto que produce la extincin contractual y la desaparicin definitiva del vnculo entre el trabajador y el empresario. 15.1.2 Clases Podemos barajar un doble orden de variables: a) Por una parte, hay que partir de un binomio bsico, despido libre y casual, segn se fundamente o no en un motivo tipificado por el ordenamiento jurdico. b) Por su parte, el segundo binomio est compuesto por la distincin despidos individuales/colectivos, dependiendo del mbito subjetivo de la extincin y de los sujetos destinatarios. 15.2 El despido disciplinario 15.2.1 Concepto Despido, en sentido tcnico y propio, es toda ruptura definitiva del vnculo laboral por decisin unilateral del empresario, sin participacin alguna de la voluntad del trabajador. En este sentido, el despido es un concepto genrico que abarca varios supuestos especficos de extincin contractual, dependientes de la voluntad del empresario: extincin por fuerza mayor; extincin por causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin; extincin por causas objetivas y el despido disciplinario. El despido disciplinario consiste en la resolucin unilateral del contrato de trabajo por voluntad del empresario, fundada en un previo incumplimiento por el trabajador de las obligaciones asumidas por el contrato. El despido es una institucin causal, en cuanto requiere necesariamente la presencia de una causa o causas que fundamenten legtimamente la voluntad resolutoria del empresario. No reconoce nuestro ordenamiento laboral, el despido sin causa salvo, de modo excepcional, durante el perodo de prueba. La causa en el despido disciplinario es el incumplimiento contractual del trabajador, pero no basta cualquier clase de incumplimiento, ha de tratarse de un incumplimiento grave y culpable. La gravedad del incumplimiento supone un elemento objetivo, en tanto que la culpabilidad entraa un elemento subjetivo de conciencia en el

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Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social trabajador, entendindose que hay culpabilidad cuando el incumplimiento es debido tanto a dolo como a negligencia. 15.2.2 Causas (Art. 54.2 ET) a) b) c) d) e) f) g) Se considerarn incumplimientos contractuales: Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo. La indisciplina o desobediencia en el trabajo. Las ofensas verbales o fsicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos. La trasgresin de la buena fe contractual, as como el abuso de confianza en el desempeo del trabajo. La disminucin continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado. La embriaguez habitual o toxicomana si repercuten negativamente en el trabajo. El acoso por razn de origen racial o tnico, religin o convicciones, discapacidad, edad u orientacin sexual y el acoso sexual o por razn de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa.

15.2.3 Forma y subsanacin de los defectos en la forma (Artculo 55.1 y 2 ET) El despido deber ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendr efectos. Por convenio colectivo podrn establecerse otras exigencias formales para el despido. Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical proceder la apertura de expediente contradictorio, en el que sern odos, adems del interesado, los restantes miembros de la representacin a que perteneciere, si los hubiese. Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constare, deber dar audiencia previa a los delegados sindicales de la seccin sindical correspondiente a dicho sindicato. Si el despido se realizara inobservando lo establecido en el apartado anterior, el empresario podr realizar un nuevo despido en el que cumpliese los requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido, que slo surtir efectos desde su fecha, slo cabr efectuarlo en el plazo de veinte das, a contar desde el siguiente al del primer despido. Al realizarlo, el empresario pondr a disposicin del trabajador los salarios devengados en los das intermedios, mantenindole durante los mismos en alta en la Seguridad Social. 15.2.4 Clasificacin (Art. 54.3, 4 y 5 ET) El despido ser calificado como procedente, improcedente o nulo. El despido se considerar procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicacin. Ser improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustar a lo establecido en el apartado 1 de este artculo. Ser nulo el despido que tenga por mvil alguna de las causas de discriminacin prohibidas en la Constitucin o en la Ley, o bien se produzca con violacin de derechos

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Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social fundamentales y libertades pblicas del trabajador. Ser tambin nulo el despido en los siguientes supuestos: a) El de los trabajadores durante el perodo de suspensin del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopcin o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artculo 45, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho perodo. b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del perodo de suspensin a que se refiere la letra a), y el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artculo 37, o estn disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estn disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artculo 46; y el de las trabajadoras vctimas de violencia de gnero por el ejercicio de los derechos de reduccin o reordenacin de su tiempo de trabajo, de movilidad geogrfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensin de la relacin laboral, en los trminos y condiciones reconocidos en esta Ley. c) El de los trabajadores despus de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los perodos de suspensin del contrato por maternidad, adopcin o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido ms de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopcin o acogimiento del hijo. Lo establecido en las letras anteriores ser de aplicacin, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia sealados. El despido nulo tendr el efecto de la readmisin inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir. Encuentra un procedimiento especial en el Art. 104 y siguientes LPL. 14.2.5 Efectos (Artculos 55.7 y 56.1 ET) a) Procedente. El despido procedente convalidar la extincin del contrato de trabajo que con aqul se produjo, sin derecho a indemnizacin ni a salarios de tramitacin (Art. 55.7). b) Improcedente (Art. 56.1). Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco das desde la notificacin de la sentencia, podr optar entre la readmisin del trabajador, con abono de los salarios de tramitacin previstos en el prrafo b) de este apartado 1, o el abono de las siguientes percepciones econmicas que debern ser fijadas en aqulla: Una indemnizacin de cuarenta y cinco das de salario, por ao de servicio, prorratendose por meses los perodos de tiempo inferiores a un ao hasta un mximo de cuarenta y dos mensualidades. Una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificacin de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocacin fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitacin. 14.2.6 Lmites a los salarios de tramitacin

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Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social a) Que el trabajador encuentre empleo antes de la sentencia y se pruebe por el empresario para su descuento (Art. 56.1.b); b) En el supuesto de que la opcin entre readmisin o indemnizacin correspondiera al empresario, el contrato de trabajo se entender extinguido en la fecha del despido, cuando el empresario reconociera la improcedencia del mismo y ofreciese la indemnizacin prevista en el prrafo a) del apartado anterior, depositndola en el Juzgado de lo Social a disposicin del trabajador y ponindolo en conocimiento de ste. Cuando el trabajador acepte la indemnizacin o cuando no la acepte y el despido sea declarado improcedente, la cantidad a que se refiere el prrafo b) del apartado anterior quedar limitada a los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la del depsito, salvo cuando el depsito se realice en las cuarenta y ocho horas siguientes al despido, en cuyo caso no se devengar cantidad alguna. A estos efectos, el reconocimiento de la improcedencia podr ser realizado por el empresario desde la fecha del despido hasta la de la conciliacin. c) Cuando la sentencia se dicte transcurridos 60 das hbiles desde la fecha de presentacin de la demanda, el empresario puede reclamar al Estado la cantidad abonada al trabajador que exceda de los 60 das (Art. 57). 15.3 El despido por circunstancias objetivas 15.3.1 Concepto Existencia de causas que no derivan de incumplimiento contractual del trabajador, sino de la imposibilidad o dificultad objetiva de la prestacin o bien de al excesiva onerosidad sobrevenida, o bien de la necesidad de amortizar puestos de trabajo. 15.3.2 Causas (Art. 52 ET) El contrato podr extinguirse: a) Por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocacin efectiva en la empresa. La ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento de un perodo de prueba no podr alegarse con posterioridad a dicho cumplimiento. b) Por falta de adaptacin del trabajador a las modificaciones tcnicas operadas en su puesto de trabajo, cuando dichos cambios sean razonables y hayan transcurrido como mnimo dos meses desde que se introdujo la modificacin. El contrato quedar en suspenso por el tiempo necesario y hasta el mximo de tres meses, cuando la empresa ofrezca un curso de reconversin o de perfeccionamiento profesional a cargo del organismo oficial o propio competente, que le capacite para la adaptacin requerida. Durante el curso se abonar al trabajador el equivalente al salario medio que viniera percibiendo. c) Cuando exista la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo por alguna de las causas previstas en el artculo 51.1 de esta Ley y en nmero inferior al establecido en el mismo. A tal efecto, el empresario acreditar la decisin extintiva en causas econmicas, con el fin de contribuir a la superacin de situaciones econmicas negativas, o en causas tcnicas, organizativas o de produccin para superar las dificultades que impidan el buen

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Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social funcionamiento de la empresa, ya sea por su posicin competitiva en el mercado o por exigencias de la demanda, a travs de una mejor organizacin de los recursos. Los representantes de los trabajadores tendrn prioridad de permanencia en la empresa en el supuesto al que se refiere este apartado. d) Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20 por 100 de las jornadas hbiles en dos meses consecutivos, o el 25 por 100 en cuatro meses discontinuos dentro de un perodo de doce meses, siempre que el ndice de absentismo total de la plantilla del centro de trabajo supere el 5 por 100 en los mismos perodos de tiempo. No se computarn como faltas de asistencia, a los efectos del prrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duracin de la misma, el ejercicio de actividades de representacin legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral, cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duracin de ms de veinte das consecutivos, ni las motivadas por la situacin fsica o psicolgica derivada de violencia de gnero, acreditada por los servicios sociales de atencin o servicios de salud, segn proceda. e) En el caso de contratos por tiempo indefinido concertados directamente por las Administraciones pblicas o por entidades sin nimo de lucro para la ejecucin de planes y programas pblicos determinados, sin dotacin econmica estable y financiados mediante consignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias anuales consecuencia de ingresos externos de carcter finalista, por la insuficiencia de la correspondiente consignacin para el mantenimiento del contrato de trabajo de que se trate. Cuando la extincin afecte a un nmero de trabajadores igual o superior al establecido en el artculo 51.1 de esta Ley se deber seguir el procedimiento previsto en dicho artculo. 15.3.3 Forma (Art. 53.1 y 2 ET) La adopcin del acuerdo de extincin al amparo de lo prevenido en el artculo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes: a) Comunicacin escrita al trabajador expresando la causa. b) Poner a disposicin del trabajador, simultneamente a la entrega de la comunicacin escrita, la indemnizacin de veinte das por ao de servicio, prorratendose por meses los perodos de tiempo inferiores a un ao y con un mximo de doce mensualidades. Cuando la decisin extintiva se fundare en el artculo 52, c), de esta Ley, con alegacin de causa econmica, y como consecuencia de tal situacin econmica no se pudiera poner a disposicin del trabajador la indemnizacin a que se refiere el prrafo anterior, el empresario, hacindolo constar en la comunicacin escrita, podr dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aqul su abono cuando tenga efectividad la decisin extintiva. c) Concesin de un plazo de preaviso de treinta das, computado desde la entrega de la comunicacin personal al trabajador hasta la extincin del contrato de trabajo. En el supuesto contemplado en el artculo 52, c), del escrito de preaviso se dar copia a la representacin legal de los trabajadores para su conocimiento.

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Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Durante el perodo de preaviso el trabajador, o su representante legal si se trata de un disminuido que lo tuviera, tendr derecho, sin prdida de su retribucin, a una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo. 15.3.4 Calificacin y efectos A) Calificacin

Procedente. Cuando se cumplen requisitos de forma y se acredita la causa (Art. 122.1 LPL). Improcedente. Cuando no se acredite la causa indicada en la comunicacin (Art. 122.1 LPL). Nulo (Art. 53.4 ET). Cuando no se cumplan los requisitos de forma (salvo en incumplimiento con preaviso; o error excusable en el clculo de la indemnizacin, Art. 122.3 LPL). Cuando tiene por mvil alguna causa de discriminacin o se vulneran derechos fundamentales. Tambin en supuestos de suspensin de contrato por maternidad y el de las trabajadoras embarazadas.

B) Efectos La calificacin por la autoridad judicial de la nulidad, procedencia o improcedencia de la decisin extintiva producir iguales efectos que los indicados para el despido disciplinario, con las siguientes modificaciones: a) En caso de procedencia, el trabajador tendr derecho a la indemnizacin prevista en el apartado 1 de este artculo, consolidndola de haberla recibido, y se entender en situacin de desempleo por causa a l no imputable. b) Si la extincin se declara improcedente, y el empresario procede a la readmisin, el trabajador habr de reintegrarle la indemnizacin percibida. En caso de sustitucin de la readmisin por compensacin econmica, se deducir de sta el importe de dicha indemnizacin. 15.4 La ejecucin de sentencias por despido. La ejecucin provisional Ejecucin de sentencias firmes (artculos 276 a 284 LPL). Incidente de no readmisin o readmisin irregular. Ejecucin provisional (artculos 285 y 286 LPL). Para supuestos de: Despido improcedente, con readmisin y presenta recurso el empresario. Pago de salarios durante la tramitacin. Despido nulo.

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Leccin 16. El despido colectivo

16.1 La extincin por causas econmicas, tcnicas, organizativas o productivas El Estatuto de los Trabajadores establece la regulacin sustantiva, as como los aspectos procedimentales bsicos de la extincin de las relaciones de trabajo a travs del cauce del procedimiento de regulacin de empleo: Por despido colectivo, fundado en causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin, siempre que aqul haya sido debidamente autorizado conforme a lo dispuesto en la presente Ley. Asimismo, a travs del procedimiento de regulacin de empleo se pueden extinguir relaciones de trabajo cuando concurra como causa habilitante de fuerza mayor, que imposibilite definitivamente la prestacin de trabajo, siempre que su existencia haya sido debidamente constatada. Unas y otras causas deben de ser de tal naturaleza, que hagan imposible definidamente la prestacin del trabajo, puesto que si esta imposibilidad de prestacin de trabajo es transitoria, las causas seran habilitantes de una suspensin de los contratos de trabajo y no de su extincin. Hay que distinguir entre fuerza mayor propiamente dicha y fuerza mayor impropia, comprensiva esta ltima de las situaciones de crisis econmica, tcnica, organizativa y productiva. Las situaciones de crisis empresarial por los motivos referidos, constituyen supuestos de fuerza mayor impropia, por cuanto la situacin de hecho definitoria de la crisis, imposibilita el cumplimiento de las prestaciones debidas por el contrato de trabajo, sin directa voluntad resolutoria del empresario. No existe una definicin legal de lo que haya que entenderse por causa econmica, tcnica, organizativa o productiva. Parece, en todo caso, que el estado de crisis empresarial hace referencia a una situacin de hecho no querida ni buscada por el empresario, caracterizada por la concurrencia de una serie de factores de significacin econmica, cuya persistencia incide esencialmente en el normal desarrollo de la empresa, determinando en todo o en parte su inviabilidad, como realidad econmica productiva. Causas tcnicas, organizativas o de produccin sern ms propiamente las que afecten a los medios materiales y su organizacin, utilizados en el proceso productivo, materias primas, maquinaria Las causas econmicas sern, propiamente, aquellas que, sin alterar la tecnologa ni la organizacin del proceso de produccin, determinan en un futuro la inviabilidad de la empresa. En todo caso el procedimiento a seguir para la extincin de los contratos de trabajo ser el de regulacin de empleo. 16.2 El expediente de regulacin de empleo La extincin colectiva debe sustanciarse conforme a unos trmites procedimentales (el denominado expediente de regulacin de empleo). El objetivo de tales trmites persigue, en primer trmino, corroborar la concurrencia de las causas motivadoras del expediente (econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin). Para ello se establecen unas intervenciones a cargo de agentes pblicos (autoridad laboral, inspeccin) y privados (representantes de los trabajadores) al objeto de garantizar la transparencia en su sustanciacin. Sin embargo, tambin subyace una vertiente cogestional. El ERE persigue auspiciar las negociaciones entre el empresario y los trabajadores para que, adems de verificar los argumentos aducidos por la empresa, 86

Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social instituyan, de ser el caos, un rgimen de medidas complementarias, ya de orden econmico (especificacin o negociacin de la cuanta de las indemnizaciones), ordenadoras (concrecin de los trabajadores afectados por el expediente) Fases por las que transcurre dicho expediente y los elementos caracterizadores: 1) Iniciacin del procedimiento de la extincin colectiva. Por regla general suele ser incoado por el empresario, aunque tambin puede iniciarse por los propios trabajadores si racionalmente presumen que su no incoacin por parte de la empresa pudiera ocasionar perjuicios de imposible o difcil reparacin. En todo caso, el ERE se inicia formalmente elevando la correspondiente solicitud ante la autoridad laboral, junto a la apertura simultnea de un perodo de consultas con los representantes de los trabajadores, sustancindose desde ese momento ambos trmites paralelamente en el tiempo. 2) Una de las singularidades del ERE estriba en la necesidad de desarrollar unas consultas con la representacin colectiva. Los titulares de ese derecho se articulan sobre el doble canal representativo unitaria y sindical- existente en nuestro ordenamiento. Las consultas se extendern temporalmente dependiendo de la dimensin de la empresa. La ley establece que dicho perodo no tendr una duracin inferior a treinta das naturales, o quince si se trata de empresas con menos de cincuenta trabajadores, aunque entendemos que las partes podrn variar de comn acuerdo dichos plazos segn como discurra la tramitacin del expediente. 3) La sustanciacin del ERE se canaliza administrativamente en la autoridad laboral, cuya competencia viene dada a tenor del mbito geogrfico del ERE y en funcin de los trabajadores afectados por el mismo. Si la extincin colectiva se funda en unas causas que inducen a cuestionar la viabilidad del proyecto empresarial, el empleador debe estar en condicin de probar la veracidad de sus argumentos. Por ello, se insta al empresario que acompae una serie de documentos a su peticin de expediente ante la autoridad laboral. En concreto, la normativa requiere que la comunicacin inicial que activa el ERE vaya acompaada de toda la documentacin necesaria para acreditar las causas motivadoras del expediente y la justificacin de las medidas a adoptar. 4) Recibida la solicitud, la autoridad laboral realiza una serie de actos de ordenacin del ER, fundamentalmente de orden instructor y fiscalizador. Primero, una vez recibida la documentacin, comprobar que se renen todos los requisitos exigidos por la normativa vigente, requiriendo en caso contrario su subsanacin en un plazo de diez das. Acto seguido, se dirigir a los rganos de la seguridad social comunicndoles la incoacin del expediente para que emitan los informes oportunos. Tambin recabar un informe a la inspeccin de trabajo. E incluso podr ordenar la paralizacin del ERE si llega a tener conocimiento que el empresario realiza alguna medida destinada a hacer ineficaz el resultado de cualquier pronunciamiento. 5) Nada especial se establece con respecto al desarrollo y contenido de las consultas, existiendo al respecto nicamente un doble orden de previsiones. Primero, prev un acto habitual en el funcionamiento de cualquier rgano colegiado, recomendando que el resultado de las reuniones, junto a las posiciones de las partes, sea reflejado en las correspondientes actas, exigiendo eso s, al menos, un acta final comprensiva del contenido de las negociaciones mantenidas, con resea suficiente de la documentacin y de los informes que hubieren sido examinados. Asimismo, y en esta misma lnea, la normativa slo exhorta a las partes en aras de evitar o reducir sus efectos, aportando las

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Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social soluciones que estimen necesarias para atenuar sus consecuencias respecto de los trabajadores afectados a fin de posibilitar la continuidad y viabilidad del proyecto empresarial. 16.2.1 El acuerdo de regulacin de empleo y sus efectos jurdicos Finalizadas las consultas, el empresario comunicar a la autoridad laboral el resultado de las mismas, variando la tramitacin ulterior del expediente segn terminen aqullas con acuerdo o sin acuerdo: a) En el primer caso, se requiere el acuerdo de la mayora de los miembros del comit de empresa, delegados de personal o representaciones sindicales. Al concurrir este presupuesto, que confiere al expediente un claro respaldo legitimador, la autoridad laboral dictar en quince das una resolucin autorizando la extincin de las relaciones laborales, presumindose su confirmacin tcitamente por silencio positivo si no responde dentro de dicho plazo. b) Por el contrario, cuando el perodo de consultas termina sin acuerdo, la autoridad resuelve estimando o desestimando en todo o en parte la solicitud empresarial, lo que se realizar dentro de los quince das naturales siguientes a la comunicacin a dicho rgano administrativo de la conclusin de las consultas. La resolucin de la autoridad debe ser motivada y congruente con la solicitud empresarial, procediendo la autorizacin cuando de la documentacin obrante en el ERE se desprenda razonablemente que las medidas propuestas son necesarias para respaldar la extincin colectiva. Los contratos de trabajo no se extinguen por la autorizacin administrativa, ya que cuando se produce dicho efecto es mediante utilizacin material de dicha autorizacin por el empleador designando nominalmente a los trabajadores despedidos. El empresario estar obligado a abonarles una indemnizacin de veinte das de salario por ao de servicio, prorratendose por meses los perodos de tiempo inferiores a un ao y con un mximo de doce mensualidades. Asimismo, los trabajadores afectados por el ERE pasarn a la situacin legal de desempleo, accediendo a dicha prestacin si renen los requisitos para tener ese derecho. Especialmente problemticas se presentan las acciones que puedan entablarse tras la finalizacin del expediente y la confirmacin de los despidos. Si el despido colectivo se ajusta a la autorizacin de la autoridad laboral, las posibles impugnaciones se sustancian en va administrativa. Ahora bien, los conflictos que puedan generarse en torno a la indemnizacin econmica o los que surjan fuera del mbito de la autorizacin, se tramitan ante los rganos jurisdiccionales del orden social conforme a las normas del procedimiento laboral ordinario. 16.3 La extincin por fuerza mayor (Art. 51.12 ET) La existencia de fuerza mayor, como causa motivadora de la extincin de los contratos de trabajo, deber ser constatada por la autoridad laboral, cualquiera que sea el nmero de los trabajadores afectados, previo expediente tramitado conforme a lo dispuesto en este apartado. El expediente se iniciar mediante solicitud de la empresa, acompaada de los medios de prueba que estime necesarios y simultnea comunicacin a los representantes legales de los trabajadores, quienes ostentarn la condicin de parte interesada en la totalidad de la tramitacin del expediente.

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Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social La resolucin de la autoridad laboral se dictar, previas las actuaciones e informes indispensables, en el plazo de cinco das desde la solicitud, y surtir efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor. La autoridad laboral que constate la fuerza mayor podr acordar que la totalidad o una parte de la indemnizacin que corresponda a los trabajadores afectados por la extincin de sus contratos sea satisfecha por el Fondo de Garanta Salarial, sin perjuicio del derecho de ste a resarcirse del empresario. 16.3.1 Procedimientos y efectos El prrafo 12 del Art. 51 ET se configura como una va especial en relacin con las reglas generales del despido colectivo, siendo precisamente tres las manifestaciones que flexibilizan sus cauces y las que le confiere una mayor agilidad en la tramitacin del expediente. 1) Requisitos documentales. Frente a la especificacin de documentos requerida reglamentariamente en el expediente por causas econmicas, tcnicas, organizativas y de produccin, para el fundado en fuerza mayor rige el principio de libre aportacin de la prueba. Segn establece el Art. 51.12 ET, el expediente se inicia mediante solicitud de la empresa, acompaada de los medios de prueba que estime necesarios. 2) Consultas. Estas desaparecen en la extincin por fuerza mayor para ser sustituidas por una mera comunicacin a los representantes. Segn reza el Art. 51.12, la solicitud empresarial debe evacuarse con la simultnea comunicacin a los representantes legales de los trabajadores que ostentarn la condicin de parte interesada en la totalidad de la tramitacin del expediente. 3) Minoracin de los plazos y mayor operatividad conferida a la autoridad laboral en la tramitacin del expediente. Su resolucin se dictara, previas las actuaciones e informes indispensables, en el plazo de cinco das desde la solicitud, y surtir efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor:

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Leccin 17. El sindicato y la libertad sindical en Espaa

17.1 El reconocimiento de la libertad sindical en el ordenamiento jurdico espaol 17.1.1 La libertad sindical individual a) Titularidad El desarrollo del Art. 28 CE se lleva a cabo por la Ley Orgnica de Libertad Sindical de 2 de agosto de 1985. El Art. 1 seala que Todos los trabajadores tienen derecho a sindicarse libremente para la promocin y defensa de sus intereses econmicos y sociales e incluye como titulares tanto a los trabajadores como a los funcionarios y contratados por la Administracin que estn excluidos del mbito del Estatuto de los Trabajadores. La titularidad encuentra, no obstante, unas limitaciones: 1) Funcionarios pblicos y personal al servicio de las Administraciones Pblicas. Tales personas conforme a los artculos 28.1 y 103 CE y 1.2 LOLS tienen reconocido el derecho de libertad sindical, aunque sometidos a unas peculiaridades. Entre stas estn las caractersticas de los rganos de representacin unitaria; las reglas para la determinacin de las condiciones de trabajo con un mbito distinto al mbito privado, incompatibilidades entre los cargos sindicales y determinados puestos en la Administracin. 2) Fuerzas Armadas e Institutos Armados de carcter militar. El Art. 28 CE y el 1.3 LOLS establecen la exclusin de estos cuerpos del ejercicio del derecho de libertad sindical; tan slo cabe la constitucin de asociaciones profesionales. 3) Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. Estos Cuerpos que no tienen carcter militar (polica nacional) tienen un rgimen especfico, reconocindoles el derecho a sindicarse y a constituir sindicatos si bien stos no podrn federarse o confederarse con organizaciones extrapoliciales y han de ser de mbito nacional y de carcter profesional. No pueden ejercer el derecho de huelga. 4) Jueces, magistrados y fiscales. El Art. 127.1 CE y el 1.4 LOLS los excluyen del ejercicio del derecho de libertad sindical mientras se hallen en activo. 5) Trabajadores por cuenta propia sin empleados, jubilados, incapaces y parados. El Art. 3 LOLS les permite afiliarse a las organizaciones sindicales ya constituidas pero no fundar sindicatos que tengan por objeto la tutela de sus intereses generales. 6) Trabajadores extranjeros. Tienen derecho a sindicarse libremente o a afiliarse a una organizacin profesional en las mismas condiciones que los trabajadores espaoles, que podrn ejercer cuando obtengan autorizacin de estancia o residencia en Espaa. b) Contenido de la libertad sindical individual El Art. 2 LOLS enumera los derechos contenidos en el ms amplio de libertad sindical. 1) Libertad de constitucin de sindicatos. El Art. 2.1.a reconoce el derecho a fundar sindicatos sin autorizacin previa as como a suspenderlos o extinguirlos por procedimientos democrticos. 2) Libertad de afiliacin. El Art. 2.1.b recoge el derecho del trabajador de afiliarse al sindicato de su eleccin con la sola condicin de observar los 90

Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social estatutos del mismo o a separarse del que estuviera afiliado, no pudiendo nadie ser obligado a afiliarse a un sindicato. Se recoge en este precepto tanto la libertad sindical positiva como la negativa. Los estatutos fijarn los procedimientos y requisitos para la sindicacin del trabajador. Aunque no hay obligacin de aceptar siempre la afiliacin, es cierto que los estatutos debern respetar los principios de democracia sindical (Art. 7 CE) e igualdad (Art. 14 CE) sin que quepa la arbitrariedad en la denegacin de admisin o expulsin del afiliado, bajo pena de incurrir en una violacin sancionada por el Art. 13 LOLS. 3) Libertad de eleccin de los cargos del sindicato. El Art. 2.1.c LOLS recoge el derecho de los afiliados a elegir libremente a sus representantes dentro de cada sindicato, lo que ha de ponerse en conexin con la exigencia contenida en el Art. 7 CE. 4) Derecho a la actividad sindical. Tal derecho aparece recogido en el Art. 2.1.d LOLS que aparece condicionado por la exigencia constitucional de funcionamiento democrtico del sindicato, de manera que el afiliado podr participar en su vida interna as como en toda la actividad sindical, es decir, en acciones organizadas por el sindicato. En esta actividad sindical podr participar tambin el no afiliado. 17.1.2 Libertad sindical colectiva El Art. 2.2 LOLS reconoce a las organizaciones sindicales en el ejercicio de la actividad sindical una serie de derechos. 1) Derecho de autogobierno. A tenor del Art. 2.2.a las organizaciones sindicales tienen derecho a redactar sus estatutos y reglamentos, organizar su administracin interna y sus actividades y formular su programa de accin. 2) Derecho a constituir federaciones, confederaciones y organizaciones internacionales as como a afiliarse a ellas y retirarse de las mismas. 3) Derecho de las organizaciones a no ser suspendidas ni disueltas sino mediante resolucin firme de la autoridad judicial fundada en incumplimiento grave de las leyes. Ello garantiza su independencia frente al Estado. 4) Derecho al ejercicio de la actividad sindical. El Art. 2.2.d enumera los derechos que comprende el ejercicio de la actividad sindical en la empresa o fuera de ella por estas organizaciones. Tales derechos son: o Derecho a la negociacin colectiva. o Derecho de huelga, al poder convocarla. o Derecho a plantear conflictos individuales y colectivos. o Derecho a presentar candidaturas a las elecciones sindicales aunque no le corresponde la promocin de elecciones, que corresponde slo a ciertos sindicatos. Todos estos derechos constituyen el contenido esencial del derecho de libertad sindical. Junto al mismo se habla de contenido adicional del derecho de libertad sindical: derechos que derivan de la ley, del convenio colectivo o de acuerdos y facilitan y completan el ejercicio del derecho de libertad sindical. Podemos hacer referencia a: a) Adquisicin de personalidad jurdica Las organizaciones sindicales adquieren personalidad jurdica y capacidad de obrar al cumplir los requisitos que establece la LOLS. Dicha ley fija en su Art. 4 el contenido que necesariamente ha de figurar en los estatutos: 91

Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social 1) Denominacin, que no podr coincidir ni inducir a confusin con otra legalmente registrada. 2) Domicilio y mbito territorial y funcional de actuacin del sindicato. 3) Los rganos de representacin, gobierno y administracin y su funcionamiento as como el rgimen de provisin electiva de sus cargos que habrn de ajustarse a principios democrticos. 4) Los requisitos y procedimientos para la adquisicin y prdida de la condicin de afiliados as como el rgimen de modificacin de estatutos, de fusin y de disolucin del sindicato. 5) El rgimen econmico de la organizacin que establezca el carcter, procedencia y destino de sus recursos, as como los medios que permitan a los afiliados conocer la situacin econmica. a) Depsito, publicidad y control administrativo. Los trabajadores-fundadores deben depositar los estatutos del sindicato en la oficina pblica (adscrita al Ministerio de Trabajo). Se cumplen as tres objetivos: publicidad del acto de creacin del sindicato, control de legalidad de su constitucin y comprobacin de su idoneidad para la actuacin en el trfico jurdico. En el plazo de diez das, la oficina pblica dispondr o la publicidad del depsito o el requerimiento a los promotores para la subsanacin de defectos de que adolezcan los estatutos, en otros diez das. Transcurrido el plazo, se dar publicidad o se rechazar el depsito por la carencia de alguno de los requisitos necesarios. Transcurridos veinte das desde el depsito de los estatutos, se le reconoce al sindicato personalidad jurdica y plena capacidad de obrar. b) Control judicial. Los conflictos que se planteen sobre validez, modificacin o impugnacin de los estatutos del sindicato deben plantearse ante el orden social en el plazo de diez das desde la denegacin expresa o de un mes desde la presentacin/depsito de los estatutos sin obtener respuesta. Los conflictos se plantearn bien cuando se rechacen los estatutos, bien porque la Autoridad Pblica o terceros que acrediten un inters directo, personal y legtimo reclamen la declaracin de no conformidad a derecho de los estatutos. b) Responsabilidad sindical frente a terceros Realizado el depsito y una vez adquirida la personalidad jurdica y la capacidad de obrar por parte del sindicato, ste se sujeta a las reglas sobre la responsabilidad general de las asociaciones (Art. 22 CE), as como a las especficas de las organizaciones sindicales. El Art. 5 LOLS recoge esta responsabilidad especfica: La responsabilidad por las acciones y acuerdos adoptados por sus rganos en la esfera de sus respectivas competencias, La responsabilidad por los actos individuales de sus afiliados SOLO por si actan por cuenta del sindicato o se produzcan los actos en el ejercicio regular de sus funciones representativas. La responsabilidad es ilimitada si bien hay que tener en cuenta el carcter inembargable de las cuotas sindicales aunque slo respecto de aquellas cuotas que no se integraron en el patrimonio sindical. c) Disolucin El sindicato tiene reconocido el derecho a la libre disolucin; aunque tambin puede venir impuesta judicialmente en caso de incumplimiento grave de las leyes.

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Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social 17.2 La representatividad sindical 17.2.1 Criterios de determinacin de la representatividad y tipos de sindicatos representativos La representatividad sindical aparece regulada en los artculos 6 y 7 LOLS. Dicha ley establece un rgimen diferenciado entre los sindicatos segn adquieran o no la condicin de sindicatos ms representativos. A los que adquieren tal condicin les otorga una singular posicin jurdica, a efecto tanto de participacin institucional como de accin sindical (Art. 6.1 LOLS). El criterio para la determinacin de tal cualidad puede venir dado por el nmero de afiliados al sindicato, que sera el criterio ms puro para tal determinacin, o bien por el porcentaje de representantes de personal que el sindicato ha obtenido en las elecciones o criterio de la audiencia; nuestro ordenamiento opta por este ltimo criterio. Se distinguen as tres tipos distintos de sindicatos ms representativos: a) Sindicatos ms representativos a nivel estatal. Se consideran tales: o Atendiendo al criterio de la audiencia, se considerarn ms representativos aquellos sindicatos que ostenten al menos un 10% o ms de los puestos en los rganos de representacin de las empresas, incluidas las Administraciones Pblicas. o Los que estn afiliados, federados o confederados a una organizacin de mbito estatal, que tenga la consideracin de ms representativa segn el anterior criterio. Es el criterio de la que se denomina mayor representatividad por irradiacin o adhesin. Criterio criticado por algn autor como Palomeque porque, en su opinin, se le da este carcter a sindicatos desprovistos de implantacin significativa en su mbito. b) Sindicatos ms representativos a nivel de Comunidad Autnoma. Se consideran tales: o Los que acrediten en tal mbito una especial audiencia expresada en, al menos, un 15% de delegados de personal y de los representantes de los trabajadores en los comits de empresa y en los rganos correspondientes de las Administraciones Pblicas, siempre que cuenten con un mnimo de 1500 representantes y no estn federados o confederados con organizaciones sindicales de mbito estatal. o Los que lo sean por irradiacin o adhesin, es decir, los que estn afiliados, federados o confederados a una organizacin sindical de mbito de Comunidad Autnoma que tenga la consideracin de ms representativa con arreglo al criterio anterior. c) Sindicatos representativos en un mbito territorial y funcional especfico. Las organizaciones sindicales que, sin acceder a la condicin de ms representativas en los niveles y con los criterios anteriores, acrediten una audiencia de un 10% en un mbito territorial y funcional especfico, adquieren la condicin de ms representativas en ese mbito. 17.2.2 Derechos instrumentales a la representatividad El derecho de libertad sindical conlleva el respeto al pluralismo sindical en competencia unos sindicatos con otros. Sin embargo, la eficacia de la representacin de los trabajadores y la gobernabilidad de las relaciones laborales pasa por contrarrestar la 93

Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social excesiva atomicidad sindical y otorgar prerrogativas al sindicato o sindicatos que ostenten el poder social. En nuestro ordenamiento se establecen unos mecanismos de apoyo a los sindicatos que alcancen la cualidad de ms representativos. Artculos 6.3 y 7.1 LOLS: Ostentar la representacin institucional entre las Administraciones Pblicas y otras entidades y organismos de carcter estatal o de Comunidad Autnoma que la tengan prevista. A la negociacin colectiva en los trminos previstos en el Estatuto de los Trabajadores. Participar como interlocutores en la determinacin de las condiciones de trabajo en las Administraciones Pblicas a travs de los oportunos procedimientos de consulta o negociacin. Participar en los sistemas no jurisdiccionales de solucin de conflictos. Promover elecciones para delegados de personal y comits de empresa y rganos correspondientes de las Administraciones Pblicas. Obtener cesiones temporales del uso de inmuebles patrimoniales pblicos en los trminos en que se establezca legalmente. Cualquier otra funcin representativa que se establezca. Los sindicatos ms representativos en un mbito territorial y funcional tienen, en dicho mbito, las mismas facultades salvo la representacin institucional ante las Administraciones Pblicas y el derecho a obtener cesiones del uso de inmuebles patrimoniales pblicos (Art. 7.2 LOLS). 17.3 La tutela de la libertad sindical 17.3.1 Tutela de los derechos profesionales (Art. 12 LOLS) Sern nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las clusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que contengan o supongan cualquier tipo de discriminacin en el empleo o en las condiciones de trabajo, sean favorables o adversas, por razn de la adhesin o no a un sindicato, a sus acuerdos o al ejercicio, en general, de actividades sindicales. 17.3.2 Tutela de los derechos de libertad sindical (Art. 13 LOLS) Cualquier trabajador o sindicato que considere lesionados los derechos de libertad sindical, por actuacin del empleador, asociacin patronal, Administraciones pblicas, o cualquier otra persona, entidad o corporacin pblica o privada, podr recabar la tutela del derecho ante la jurisdiccin competente a travs del proceso de proteccin jurisdiccional de los derechos fundamentales de lo persona. Expresamente sern consideradas lesiones a la libertad sindical los actos de injerencia consistentes en fomentar la constitucin de sindicatos dominados o controlados por un empleador o una asociacin empresarial, o en sostener econmicamente o, en otra forma, sindicatos con el mismo propsito de control. Las normas sancionadoras se contienen en la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social y en el Cdigo Penal.

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Leccin 18. La accin sindical y la participacin de los trabajadores en la empresa. La representacin de los trabajadores en la empresa
18.1 Organismos representativos de los trabajadores en la empresa: Delegados de Personal y Comits de Empresa Esta materia aparece regulada en el Ttulo II del Estatuto de los Trabajadores: De los derechos de representacin colectiva y de reunin de los trabajadores en la empresa (Artculos 61 y SS.). Estos rganos de representacin no tienen conexin formal con los sindicatos y varan segn el nmero de trabajadores en la empresa. 1) Delegados de Personal (Art. 62 ET). Se elegirn en las empresas o centros de trabajo de ms de diez y menos de cincuenta trabajadores. Hasta 30: uno; de 31 a 49: tres. En las empresas o centros de trabajo de menos de diez podr elegirse un Delegado de Personal, si as solo decidiera la mayora. 2) Comit de Empresa (Art. 63 ET). Este artculo define a dicho rgano como el rgano representativo y colegiado del conjunto de trabajadores de la empresa o centro de trabajo para la defensa de sus intereses. Se elegir en las empresas o centros de trabajo de cincuenta o ms trabajadores. El nmero de miembros variar de cinco a setenta y cinco, atendiendo a la dimensin de la empresa segn la escala que establece el Art. 66 ET: o De 50 a 100 trabajadores: cinco o De 101 a 250 trabajadores: nueve o De 251 a 500 trabajadores: trece o De 501 a 750 trabajadores: diecisiete o De 751 a 1000 trabajadores: veintiuno o De mil en adelante: dos por cada mil o fraccin de mil hasta un mximo de setenta y cinco trabajadores. El Comit de Empresa tendr un Presidente y un Secretario, que se elegirn de entre sus miembros. El Comit elaborar su reglamento de procedimiento de conformidad a la ley y remitir copia del mismo a la autoridad laboral, a efectos del registro y al empresario. Deber reunirse cada dos meses o siempre que lo solicite un tercio de sus miembros o un tercio de los trabajadores representados (Art. 66 ET). La eleccin de los representantes de los trabajadores se realiza por sufragio libre, personal, directo y secreto. Es fundamental destacar que los Comits y Delegados son organismos externos a la estructura organizativa de los sindicatos: naturalmente que los sindicatos presentan candidaturas, lo que significa que los que formen parte del Comit pueden pertenecer a los sindicatos o no, pues pueden ser independientes. De otro lado, los sindicatos pueden promover elecciones en la empresa, pero ello no hace que los Comits de Empresa estn sometidos al control de los sindicatos. El fin de los Comits de Empresa y de los Delegados de Personal es representar objetivamente los intereses unitarios de los trabajadores en la empresa, a travs de las funciones, competencias y garantas que les atribuye la ley y no participar en la gestin de la empresa.

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Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social 18.1.1 Competencias y funciones Las competencias de estos rganos estn reguladas en el Art. 64 ET, que se refiere al Comit de Empresa pero es extensivo al Delegado de Personal segn el Art. 62, el cual establece que los Delegados de Personal ejercern estas funciones mancomunadamente, es decir, es necesaria la actuacin conjunta en el ejercicio de las funciones sin que uno de ellos pueda actuar en nombre de todos y decidirn por la regla de la mayora. a) Funciones de negociacin (Art. 87.1 ET). Estarn legitimados para negociar: en los convenios de empresa o mbito inferior, el Comit de Empresa, Delegados de Personal, en su caso, o las representaciones sindicales, si las hubiere. b) Funciones de informacin. Le ha de ser facilitada trimestralmente por el empresario y es necesaria para ejercitar la facultad anterior. Ha de versar sobre: o Art. 64.1.1: sobre la evolucin general del sector econmico al que pertenece la empresa, sobre la situacin de la produccin y ventas de la entidad, sobre su programa de produccin y evolucin probable del empleo en la empresa, as como acerca de las previsiones del empresario sobre la celebracin de nuevos contratos, con indicacin del nmero de stos y de las modalidades y tipos de contratos que sern utilizados, incluidos los contratos a tiempo parcial, de la realizacin de horas complementarias por los trabajadores contratados a tiempo parcial y de los supuestos de subcontratacin. o Art. 64.1.3: Conocer el balance la cuenta de resultados, la memoria y, en el caso de que la empresa revista la forma de sociedad por acciones o participaciones, de los dems documentos que se den a conocer a los socios, y en las mismas condiciones que a stos. o Art. 64.1.6: Conocer los modelos de contrato de trabajo escrito que se utilicen en la empresa, as como de los documentos relativos a la terminacin de la relacin laboral. o Art. 64.1.2: Derecho a la recepcin de la copia bsica de los contratos que deben formalizarse por escrito, notificacin de prrrogas y denuncias de contrato, en plazo de 10 das siguientes a que tuvieran lugar. o Art. 64.1.7: Ser informado de todas las sanciones impuestas por faltas muy graves. o Art. 64.1.8: Conocer, trimestralmente al menos, las estadsticas sobre el ndice de absentismo y sus causas, los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y sus consecuencias, los ndices de siniestralidad, los estudios peridicos o especiales del medio ambiente laboral y los mecanismos de prevencin que se utilicen. En el Art. 44 ET aparece el derecho a notificarles la sucesin de empresa por actos inter-vivos. Este derecho a la informacin no puede justificar intromisiones en la competencia exclusiva del empresario. 3) Funciones de consulta: implica que se requiere el informe del Comit con carcter previo a la ejecucin de la decisin del empresario y han de elaborarse en el plazo de 15 das. Se requiere el informe previo:

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Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Art. 64.1.4: o a) Reestructuraciones de plantilla y ceses totales o parciales, definitivos o temporales de aqulla. o b) Reducciones de jornada, as como traslado total o parcial de las instalaciones. o c) Planes de formacin profesional de la empresa. o d) Implantacin o revisin de sistemas de organizacin y control del trabajo. o e) Estudio de tiempos, establecimiento de sistemas de primas o incentivos y valoracin de puestos de trabajo. o Art. 64.1.5: informe cuando la fusin, absorcin o modificacin del status jurdico de la empresa suponga cualquier incidencia que afecte al volumen de empleo. 4) Funciones de vigilancia y control: o Art. 64.1.9: de vigilancia en el cumplimiento de las normas vigentes en materia laboral, de seguridad social y empleo, pactos, condiciones y usos de empresa y como consecuencia le corresponde formular las acciones legales oportunas ante el empresario, organismos y tribunales competentes. o Vigilancia y control de medidas de seguridad e higiene en el trabajo; se constituye un comit de seguridad e higiene con esta finalidad. 5) Funciones de participacin en la gestin de obras sociales: establecidas en la Empresa en beneficio del trabajador y de sus familiares, en los trminos del Convenio Colectivo (Art. 64.1.10). 6) Funciones de colaboracin: o Art. 64.1.11. Se le reconoce el deber o la facultad de colaborar con el empresario, la direccin de la Empresa, en conseguir el establecimiento de medidas que promueven el mantenimiento e incremento de la productividad, segn lo pactado en el convenio colectivo. o Art. 64.1.12. Informar a todos sus representados de todas estas cuestiones en cuanto que tengan o puedan tener repercusin en las relaciones laborales. 7) Otras funciones: o Art. 18. Es necesaria la presencia del representante, o de otro trabajador, para efectuar registros sobre la persona del trabajador, sus taquillas, o efectos particulares a fin de proteger el patrimonio de la empresa o de los dems trabajadores. o Art. 65: Ejercer las acciones judiciales y administrativas en la representacin de los trabajadores en el mbito de sus competencias aunque no tengan personalidad jurdica y por decisin mayoritaria de sus miembros. Tambin les corresponde una obligacin de sigilo profesional, an despus de dejar de pertenecer al Comit de Empresa o de ser Delegado de Personal. En caso de incumplimiento, podrn imponerse sanciones laborales o penales. o Se les reconoce el derecho de expresin y de crtica. o

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Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social 18.2 La presencia sindical en la empresa: Las secciones sindicales de empresa. Los Delegados Sindicales La presencia del sindicato en la empresa no se previ por el Estatuto de los Trabajadores; esta regulacin la hizo la LOLS, reconociendo el derecho de los trabajadores afiliados a constituir secciones sindicales en la empresa. El Art. 8 LOLS establece que los trabajadores afiliados a un sindicato podrn en el mbito de la empresa o centro de trabajo: a) constituir secciones sindicales de conformidad con lo establecido en los estatutos del sindicato; b) celebrar reuniones, previa notificacin al empresario, recaudar cuotas y distribuir informacin sindical fuera de las horas de trabajo y sin perturbar la normal actividad de la empresa; y, c) recibir la informacin que le remita el sindicato. A determinadas secciones sindicales: la de los sindicatos ms representativos y de los que tengan representacin en los Comits de Empresa y en los rganos de representacin que se establezcan en las Administraciones Pblicas o cuenten con Delegados de Personal, les reconoce determinados derechos: A disponer de un tabln de anuncios para fijar avisos para todos los trabajadores, no slo los afiliados. A negociar convenios colectivos en los trminos establecidos en su legislacin especfica. A disponer de un local adecuado para sus actividades en aquellas empresas o centros de trabajo con ms de 250 trabajadores. Hay que resaltar que la constitucin de estas secciones es una facultad del sindicato o de sus afiliados: la ley habla de podrn. Podrn constituirse tantas secciones como grupos de trabajadores afiliados a los distintos sindicatos haya en la empresa. En estas empresas o centros de trabajo que cuenten con ms de 250 trabajadores, las secciones sindicales que puedan constituirse con trabajadores afiliados a los sindicatos con presencia en los Comits de Empresa o en los rganos de representacin que se establezcan en las Administraciones Pblicas estarn representadas por los Delegados Sindicales elegidos por y entre sus afiliados en la empresa o centro de trabajo (Art. 10 LOLS). Hay que resaltar que se habla de elegidos aunque en la prctica la eleccin se convierta en designacin por el sindicato. 18.2.1 Nmero de delegados sindicales (Art. 10.2 LOLS) El nmero de stos ser variable: En caso de sindicatos que no hayan obtenido el 10% de votos en la eleccin del Comit de Empresa: la seccin elegir 1 Delegado Sindical. En caso de sindicatos que hayan obtenido el 10%: el nmero de Delegados Sindicales a elegir depende del nmero de trabajadores en la empresa o centro de trabajo: la seccin elegir 1 Delegado si la plantilla es de 250 a 750 trabajadores; 2, si es de 751 a 2000; 3 si es de 2001 a 5000; y, 4, de 5001 en adelante. El nmero de Delegados Sindicales es ampliable por acuerdo o a travs de la negociacin colectiva.

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Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social 18.2.2 Garantas de los Delegados Sindicales (Art. 10.3 LOLS) Los Delegados Sindicales, en el supuesto de que no formen parte del Comit de Empresa, tienen las mismas garantas que stos y adems de los siguientes derechos: A tener acceso a la informacin que el empresario ponga a disposicin del Comit de Empresa; A asistir con voz, pero sin voto a las reuniones del Comit de Empresa y del Comit de Seguridad y Salud; y, A ser odos por el empresario antes de adoptar ste medidas de carcter colectivo que afecten a los trabajadores en general y a los afiliados al sindicato en particular y especialmente en los despidos y sanciones de estos ltimos. 18.2.3 Derechos en la empresa de los trabajadores con cargo electivo sindical (Art. 9 LOLS) Los trabajadores que ostenten cargos electivos de mbito provincial, de Comunidad Autnoma o nacional de los sindicatos ms representativos gozarn de: Permisos no retribuidos para desempear funciones sindicales de su competencia pudindose establecer limitaciones por acuerdo en atencin a las necesidades del proceso productivo. Excedencia forzosa en tanto dure el ejercicio del cargo sindical con derecho a reserva del puesto de trabajo y al cmputo de antigedad mientras dure el mandato, debiendo incorporarse a su puesto de trabajo al mes siguiente del cese de su cargo. A la asistencia y acceso a los centros de trabajo para participar en actividades propias de su sindicato o del conjunto de los trabajadores, previa comunicacin al empresario y sin que el ejercicio de este derecho pueda interrumpir el desarrollo normal del proceso productivo. El apartado 2 del Art. 9 seala que cuando se trate de representantes sindicales que sean trabajadores en activo tendrn derecho a los permisos retribuidos necesarios si participan en comisiones negociadoras de convenios colectivos, naturalmente siempre que la empresa est afectada por la negociacin. El Art. 11 se refiere al aspecto econmico; de un lado en relacin a la cuota sindical, se establece que el empresario pueda descontarla del salario del trabajador afiliado para transferirlo al sindicato correspondiente, pero para ello es necesaria la conformidad del trabajador; de otro, cabe establecer en los convenios colectivos el pago de un canon de negociacin para que los trabajadores favorecidos por ella atiendan econmicamente a la gestin de los sindicatos participantes en la negociacin aunque contando con la voluntad expresa por escrito del trabajador; la cantidad se corresponder con los gastos que ocasiona la negociacin del convenio por todos los conceptos sin que en ningn caso sea un medio de financiacin sindical.

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Leccin 19. La negociacin colectiva en Espaa y su regulacin actual

19.1 La proclamacin constitucional del derecho a la negociacin colectiva El Art. 37 CE establece que La Ley garantizar el derecho a la negociacin colectiva laboral entre los representantes de los trabajadores y empresarios as como la fuerza vinculante de los convenios. La frmula constitucional del Art. 37 CE plantea cinco cuestiones bsicas: a) Este derecho a la negociacin colectiva es un derecho de los ciudadanos. El Art. 37 reconoce el derecho de los trabajadores y empresarios a recurrir conjuntamente a esta institucin; aunque este derecho a veces se convierta en deber como se refleja en el Art. 89.1, prrafo 2 ET. No es una mera facultad, es un derecho cvico. b) La ley no slo ha de regular el derecho sino que ha de ser una regulacin garantista del mismo; y garantizar el derecho significa asegurar su libre ejercicio preservando la autonoma colectiva de injerencias abusivas de los poderes pblicos y tambin asumir una funcin de apoyo y promocin de la misma. c) La negociacin colectiva tendr lugar entre los representantes de los trabajadores y empresarios; sin embargo no da un criterio para la determinacin de la representatividad efectiva del sujeto negocial. d) Este trmino no tiene un sentido limitativo, tan slo es un recordatorio de la condicin genuina de la institucin y del mbito propio de su actuacin, que es la relacin de trabajo asalariado. e) Tambin seala el precepto que la ley garantizar la fuerza vinculante de los convenios, lo que supone el reconocimiento constitucional de la eficacia normativa del pacto colectivo. 19.2 El desarrollo de las previsiones constitucionales en el Estatuto de los Trabajadores 19.2.1 Unidades de negociacin. Por unidad de negociacin se entiende la parcela de la realidad social acotada por el convenio, es decir, el conjunto de relaciones de trabajo que constituye el mbito de vigencia del convenio; este conjunto viene determinado por criterios funcionales y territoriales. La unidad de negociacin puede ser de dos clases: a) Horizontal, profesional o de oficio. En la que se toma en cuenta el oficio o tarea singular que realizan los trabajadores del convenio con independencia del sector econmico en que aqullos se prestan. b) Vertical o industrial. En la que se atiende al sector econmico en que se efecta el trabajo con independencia de los oficios o cometidos de cada trabajador. La principal cuestin que se plantea en relacin a las unidades de negociacin es la de su determinacin. Hay dos vas posibles: a) Autonoma colectiva: las partes del convenio fijan en cada momento los niveles o mbitos de negociacin en funcin de la autonoma y libertad sindicales.

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Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social b) Heteronoma: el Estado establece legislativamente los criterios delimitadores de la unidad de negociacin. Este sistema fue el seguido por las Leyes de Convenios Colectivos de 1958 y 1973/1977. El Estatuto de los Trabajadores, sin embargo, ha seguido el criterio de la libertad en determinacin de las unidades de negociacin: Los Convenios tendrn el mbito de aplicacin que las partes acuerden (Art. 83.1). El Estatuto de los Trabajadores de una manera indirecta seala las pautas que han de seguir libremente las partes en materia de determinacin de las unidades de negociacin de un convenio. Las unidades de negociacin resultarn de la combinacin de los criterios funcional y territorial: 1) En relacin al mbito funcional de las posibilidades: o mbito inferior a la empresa. En los convenios de empresa o de mbito inferior (Art. 87.1), pueden ser unidades verticales (departamento, seccin, centro de trabajo) u horizontales (grupo de trabajadores: convenio franja). El Estatuto de los Trabajadores define expresamente el centro de trabajo como unidad productiva con organizacin especfica, siendo tal convenio el que opera en ella. El convenio franja o de un grupo de trabajadores ser aqul cuya unidad de negociacin est integrada por un colectivo de trabajadores profesionalmente homogneo que constituye un corte horizontal o franja dentro de la empresa. Se definen en funcin de la actividad laboral y su inclusin en un grupo profesional especfico. o Empresa, considerada como estructura plural (componentes materiales y personales) y organizada para la produccin de bienes o servicios destinados al mercado. El Estatuto de los Trabajadores se refiere a ellos al hablar de En los convenios de empresa (Art. 87.1). o mbito superior a la empresa. En los convenios de mbito superior a los anteriores (Art. 87.2), bien se trate de convenios por rama de actividad o sector econmico o de grupo de trabajadores homogneo. 2) En relacin al mbito territorial: o mbito local; o mbito comarcal, con especial repercusin en el sector agropecuario; o mbito provincial, mbito territorial mayoritariamente aceptado por las partes; o mbito interprovincial, con especial importancia en determinados sectores como artes grficas, prensa, banca; o mbito de Comunidad Autnoma; y, o mbito estatal. 19.2.1.1 Los acuerdos interprofesionales Mediante acuerdos interprofesionales o por convenios colectivos las organizaciones sindicales y asociaciones patronales ms representativas de carcter estatal o de Comunidad Autnoma, podrn establecer la estructura de la negociacin colectiva, as como fijar las reglas que han de resolver los conflictos de concurrencia entre convenios de distinto mbito y los principios de complementariedad de las diversas unidades de contratacin, fijndose siempre en este ltimo supuesto las materias que no podrn ser objeto de negociacin en mbitos inferiores. 101

Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social 19.2.2 Las partes del convenio Las partes del convenio vienen condicionadas por la unidad de negociacin. El Art. 847 distingue dos situaciones diferentes segn se trate de convenios empresariales (o inferiores) o supraempresariales. 1) En los convenios de empresa o de mbito inferior, estn legitimados el empresario y de parte de los trabajadores, el Comit de Empresa o Delegados de Personal. Tambin estn legitimados las representaciones sindicales si las hubiera, pero es preciso si el convenio afecta a la totalidad de los trabajadores de la empresa que tales representaciones sumen, en su conjunto, la mayora de los miembros del Comit. La legitimacin del Comit o de las secciones sindicales es alternativa (negocia uno u otro) no acumulativa y la autonoma de las partes no puede modificar las reglas de legitimacin. En el supuesto de convenio que hubiera de afectar a parte de los trabajadores de la empresa el Estatuto de los Trabajadores dicta una regla especfica: tienen capacidad negociadora aquellas representaciones sindicales implantadas en el mbito de que se trate y que hayan sido designadas para negociar por los propios trabajadores incluidos en su mbito mediante acuerdo expreso adoptado por la mayora absoluta mediante el voto personal, libre, directo y secreto. Exige tambin el Estatuto de los Trabajadores que en todos los casos ser necesario que ambas partes se reconozcan como interlocutores. Para algunos quiere decir que el empresario podr elegir entre comits y secciones sindicales si existe conflicto sobre quien negocia. Otros consideran que ha de existir una preferencia por los comits. 2) En los convenios de mbito superior a la empresa, estn legitimados: o Los sindicatos ms representativos a escala nacional o de la Comunidad Autnoma, as como en sus mbitos respectivos los entes sindicales afiliados, federados o confederados a los mismos. o Los sindicatos que cuenten con un mnimo del 10% de los miembros de Comit de empresa o delegados de personal en un mbito geogrfico o funcional al que se refiera el convenio. Respecto de los empresarios, estarn legitimadas la asociacin o asociaciones que integren el 10% de los empresarios incluidos en el mbito del convenio siempre que stos ocupen el 10% o ms de los trabajadores afectados. En los convenios de mbito nacional estarn tambin legitimados para negociar los sindicatos ms representativos a nivel de Comunidad Autnoma en los trminos del Art. 7.1 LOLS y las asociaciones empresariales ms representativas a nivel de Comunidad Autnoma, es decir, que agrupen al menos al 15% de los empresarios siempre que ocupen al 15% de trabajadores en este mbito (DA 6 ET). 19.2.3 Procedimientos y mtodos de negociacin El Art. 88 determina quienes forman parte de la Comisin negociadora. En el caso de convenios de empresa o de mbito inferior, se integra por los sujetos legitimados ya mencionados y en el caso de convenios supraempresariales por los sindicatos, las federaciones y confederaciones que representen como mnimo la mayora absoluta de los miembros de los comits de empresa y delegados de personal en su caso

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Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (legitimacin plena) y a los empresarios que ocupen a la mayora de los trabajadores afectados por el convenio. La designacin de los miembros del comit corresponde a las partes negociadoras quienes podrn designar un Presidente con voz y sin voto de comn acuerdo as como contar en las deliberaciones con la asistencia de asesores tambin con voz pero sin voto. El Art. 89 ET regula la tramitacin de la negociacin. Se establece que ambas partes estarn obligadas a negociar bajo el principio de buena fe. La tramitacin se inicia con una comunicacin por escrito de quien promueve la negociacin a la otra parte, haciendo constar la representacin que ostenta, el mbito del convenio y las materias objeto de negociacin. De la comunicacin se enva copia a efecto de registro a la Autoridad laboral competente segn el mbito territorial del convenio. La parte receptora de la comunicacin slo podr negarse a negociar por causa legal o convencional o cuando no se trate de revisar un convenio ya vencido y debe manifestar su voluntad de iniciar las negociaciones en el plazo de un mes. El deber de negociar no desaparece por el hecho de que se trate de alcanzar un convenio de mbito distinto al del pacto que vena rigiendo previamente. Registro, depsito y publicacin del convenio: dado el carcter de norma y de norma escrita que el convenio ostenta, el ordenamiento exige determinadas formalidades para su existencia. Tales formalidades estn reguladas por el Art. 90 ET, a cuyo tenor Los convenios colectivos han de efectuarse por escrito, bajo sancin de nulidad. Debern ser presentados ante la autoridad laboral competente, a los solos efectos de registro, dentro del plazo de quince das a partir del momento en que las partes negociadoras lo firmen. Una vez registrado, ser remitido al rgano pblico de mediacin, arbitraje y conciliacin competente para su depsito. La autoridad competente es la Direccin General de Trabajo si el convenio colectivo excede de una Comunidad Autnoma, las direcciones provinciales de Trabajo o la Comunidad Autnoma si se le han transferido las competencias y el Convenio no excede de su mbito. La no publicacin del convenio colectivo en el Boletn correspondiente provocar la falta de eficacia normativa del convenio. Slo a partir de su publicacin puede entrar en vigor lo pactado, aunque cabe retrotraer o postergar sus efectos a la fecha que acuerden las partes. Tanto el convenio publicado en el BOE como en el de la Comunidad Autnoma o Provincia deben ser conocidos, en sus respectivos mbitos, por los jueces y Tribunales de lo Social, rigiendo el principio iura novit curia y no siendo precisa su aportacin como medio de prueba. 19.2.4 El contenido del convenio colectivo Se entiende por contenido del convenio colectivo la materia que es objeto de su pacto, es decir, el conjunto de clusulas y estipulaciones acordadas por los sujetos negociadores que regulan las relaciones de trabajo en un mbito determinado. Atendiendo a los fines perseguidos por las clusulas y a los sujetos obligados por las mismas se ha venido distinguiendo entre clusulas obligacionales y clusulas normatias. Las primeras son aqullas que imponen un deber o una obligacin a los sujetos negociadores del convenio; las segundas son las que contienen las reglas de ordenacin de las condiciones de trabajo en concreto obligando a empresarios y trabajadores incluidos en la unidad de negociacin del convenio.

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Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Los convenios colectivos tendrn que recoger un contenido mnimo: a) Determinacin de las partes que lo conciertan. b) mbito personal, funcional, territorial y temporal. c) Condiciones y procedimientos para la no aplicacin del rgimen salarial que establezca el convenio colectivo del mbito superior a la empresa, de conformidad con lo establecido en el Art. 82.3 ET. Se refiere el Estatuto a las denominadas clusulas de descuelgue salarial. Este artculo recoge una excepcin a la regla general de aplicacin del convenio colectivo durante toda su vigencia, permitiendo el descuelgue respecto del rgimen supraempresarial para las empresas cuya estabilidad econmica pudiera verse daada como consecuencia de tal aplicacin y, con ella, previsiblemente, la propia estabilidad en el empleo de sus trabajadores. Para ello, los convenios colectivos supraempresariales establecern las condiciones y procedimientos para el descuelgue. Si nada dijese el convenio colectivo, cabr no obstante descuelgue cuando as lo acuerden el empresario y los representantes de los trabajadores si lo requiere la situacin de la empresa. d) Forma y condiciones de denuncia del convenio colectivo, as como plazo de preaviso para la denuncia. e) Designacin de una comisin paritaria de la representacin de las partes negociadoras para atender cuantas cuestiones le sean atribuidas, y determinacin de los procedimientos para solventar las discrepancias en el seno de la comisin. Estas comisiones paritarias son comisiones de administracin del convenio, y se compone, acta y tiene las atribuciones que se concreten en el convenio colectivo. Normalmente se compone de los firmantes del convenio, sin que sea discriminatorio excluir a aqullos que se negaron a negociar. 19.3 El resultado de la negociacin: el convenio como norma 19.3.1 Validez (Art. 90 ET) Los convenios colectivos a que se refiere esta Ley han de efectuarse por escrito, bajo sancin de nulidad. Los convenios debern ser presentados ante la autoridad laboral competente, a los solos efectos de registro, dentro del plazo de quince das a partir del momento en que las partes negociadoras lo firmen. Una vez registrado, ser remitido al rgano pblico de mediacin, arbitraje y conciliacin competente para su depsito. En el plazo mximo de diez das desde la presentacin del convenio en el registro se dispondr por la autoridad laboral su publicacin obligatoria y gratuita en el Boletn Oficial del Estado o, en funcin del mbito territorial del mismo, en el Boletn Oficial de la Comunidad Autnoma o en el Boletn Oficial de la provincia correspondiente. El convenio entrar en vigor en la fecha en que acuerden las partes. Si la autoridad laboral estimase que algn convenio conculca la legalidad vigente, o lesiona gravemente el inters de terceros, se dirigir de oficio a la jurisdiccin competente, la cual adoptar las medidas que procedan al objeto de subsanar supuestas anomalas, previa audiencia de las partes. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, la autoridad laboral velar por el respeto al principio de igualdad en los convenios colectivos que pudieran contener discriminaciones, directas o indirectas, por razn de sexo.

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Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social A tales efectos, podr recabar el asesoramiento del Instituto de la Mujer o de los Organismos de Igualdad de las Comunidades Autnomas, segn proceda por su mbito territorial. Cuando la autoridad laboral se haya dirigido a la jurisdiccin competente por entender que el convenio colectivo pudiera contener clusulas discriminatorias, lo pondr en conocimiento del Instituto de la Mujer o de los Organismos de Igualdad de las Comunidades Autnomas, segn su mbito territorial, sin perjuicio de lo establecido en el apartado 3 del artculo 95 de la Ley de Procedimiento Laboral. 19.3.2 Eficacia del convenio (Art. 82.3 ET) Los convenios colectivos regulados por esta Ley obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su mbito de aplicacin y durante todo el tiempo de su vigencia. Sin perjuicio de lo anterior, los convenios colectivos de mbito superior a la empresa establecern las condiciones y procedimientos por los que podra no aplicarse el rgimen salarial del mismo a las empresas cuya estabilidad econmica pudiera verse daada como consecuencia de tal aplicacin. Si dichos convenios colectivos no contienen la citada clusula de inaplicacin, esta ltima slo podr producirse por acuerdo entre el empresario y los representantes de los trabajadores cuando as lo requiera la situacin econmica de la empresa. De no existir acuerdo, la discrepancia ser solventada por la comisin paritaria del convenio. La determinacin de las nuevas condiciones salariales se producir mediante acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores y, en su defecto, podrn encomendarla a la comisin paritaria del convenio. 19.3.3 Vigencia del convenio (Art. 86 ET) Corresponde a las partes negociadoras establecer la duracin de los convenios, pudiendo eventualmente pactarse distintos perodos de vigencia para cada materia o grupo homogneo de materias dentro del mismo convenio. Salvo pacto en contrario, los convenios colectivos se prorrogarn de ao en ao si no mediara denuncia expresa de las partes. Denunciado un convenio y hasta tanto no se logre acuerdo expreso, perdern vigencia sus clusulas obligacionales. La vigencia del contenido normativo del convenio, una vez concluida la duracin pactada, se producir en los trminos que se hubieren establecido en el propio convenio. En defecto de pacto se mantendr en vigor el contenido normativo del convenio. El convenio que sucede a uno anterior deroga en su integridad a este ltimo, salvo los aspectos que expresamente se mantengan. 19.4 Nulidad e impugnacin del convenio colectivo El control judicial de la legalidad del convenio es una exigencia del Art. 85.1 ET y puede ser ejercitado de las siguientes formas: a) Impugnacin de oficio. Si la autoridad laboral estimase que un convenio conculca la legalidad vigente o lesiona gravemente el inters de terceros, se dirigir de oficio a la jurisdiccin competente, la cual adoptar las medidas que procedan al objeto de subsanar las anomalas, previa audiencia de las partes. El procedimiento de impugnacin est regulado en los artculos 161 a 164 LPL.

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Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social b) Impugnacin directa del convenio. Regulado en los artculos 161 y 162 LPL. Puede iniciarse en los siguientes casos: o Si el convenio no ha sido an registrado, las partes legitimadas habrn de solicitar a la autoridad laboral que curse su comunicacin de oficio. Si sta no contestara la solicitud en plazo de quince das o la desestimara o el convenio ya hubiere sido registrado, los sujetos colectivos legitimados podrn instar directamente la impugnacin del convenio. Estn legitimados activamente para impugnar un convenio colectivo: - Si la causa es ilegalidad del convenio, los rganos de representacin legal o sindical de los trabajadores, los sindicatos y asociaciones empresariales interesados. - Si la causa es la lesividad a terceros, estn legitimados los terceros cuyo inters haya resultado gravemente lesionado. La legitimacin pasiva corresponder a todas las representaciones integrantes de la comisin negociadora del convenio. Tambin ser parte el Ministerio Fiscal. La impugnacin directa se formalizar mediante escrito de demanda. Ambas vas procesales, admitida la comunicacin de oficio y la demanda, desembocan en una misma tramitacin, la de la modalidad procesal de los conflictos colectivos (Art. 151.2 LPL). La sentencia podr apreciar la nulidad total o parcial del convenio. No obstante, el Art. 90.5 ET parece dar entrada a la modificacin de las clusulas nulas del convenio por el magistrado, previa audiencia de las partes. Nuestros Tribunales niegan que la nulidad de algunas clusulas pueden suponer la nulidad total del convenio. La sentencia se publicar en el Boletn Oficial en el que el convenio se hubiera publicado. c) Impugnacin indirecta del convenio colectivo. La impugnacin se canaliza por el proceso ordinario; estarn legitimados todos aqullos que aleguen una ilegalidad o lesin y no puedan hacerlo por la va del conflicto colectivo, bien por no ser sujetos con tales caractersticas, bien por ser terceros (Art. 163.1.b LPL). 19.5 Adhesin y extensin del convenio 19.5.1 Adhesin (Art. 92.1 ET) En las respectivas unidades de negociacin, las partes legitimadas para negociar podrn adherirse, de comn acuerdo, a la totalidad de un convenio colectivo en vigor, siempre que no estuvieran afectadas por otro, comunicndolo a la autoridad laboral competente a efectos de registro. 19.5.2 Extensin (Art. 92.2 ET) El Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, o el rgano correspondiente de las Comunidades Autnomas con competencia en la materia, podrn extender, con los efectos previstos en el artculo 82.3 de esta Ley, las disposiciones de un convenio colectivo en vigor a una pluralidad de empresas y trabajadores o a un sector o subsector de actividad, por los perjuicios derivados para los mismos de la imposibilidad de

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Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social suscribir en dicho mbito un convenio colectivo de los previstos en este Ttulo III, debida a la ausencia de partes legitimadas para ello. La decisin de extensin se adoptar siempre a instancia de parte y mediante la tramitacin del procedimiento que reglamentariamente se determine, cuya duracin no podr exceder de tres meses, teniendo la ausencia de resolucin expresa en el plazo establecido efectos desestimatorios de la solicitud. Tendrn capacidad para iniciar el procedimiento de extensin quienes se hallen legitimados para promover la negociacin colectiva en el mbito correspondiente conforme a lo dispuesto en los artculos 87.2 y 3 de esta Ley. 19.6 Interpretacin y aplicacin del convenio (Art. 91 ET) Con independencia de las atribuciones fijadas por las partes a las comisiones paritarias, de conocimiento y resolucin de los conflictos derivados de la aplicacin e interpretacin con carcter general de los convenios colectivos, se resolver por la jurisdiccin competente. No obstante lo anterior, en los convenios colectivos y en los acuerdos a que se refiere el artculo 83.2 y 3 de esta Ley, se podrn establecer procedimientos, como la mediacin y el arbitraje, para la solucin de las controversias colectivas derivadas de la aplicacin e interpretacin de los convenios colectivos. El acuerdo logrado a travs de la mediacin y el laudo arbitral tendrn la eficacia jurdica y tramitacin de los convenios colectivos regulados en la presente Ley, siempre que quienes hubiesen adoptado el acuerdo o suscrito el compromiso arbitral tuviesen la legitimacin que les permita acordar, en el mbito del conflicto, un convenio colectivo conforme a lo previsto en los artculos 87, 88 y 89 de esta Ley. Estos acuerdos y laudos sern susceptibles de impugnacin por los motivos y conforme a los procedimientos previstos para los convenios colectivos. Especficamente cabr el recurso contra el laudo arbitral en el caso de que no se hubiesen observado en el desarrollo de la actuacin arbitral los requisitos y formalidades establecidos al efecto, o cuando el laudo hubiese resuelto sobre puntos no sometidos a su decisin. Estos procedimientos sern, asimismo, utilizables en las controversias de carcter individual, cuando las partes expresamente se sometan a ellos. 19.7 Los convenios extraestatutarios Negociado al margen del Estatuto de los Trabajadores, pero amparado por la Constitucin, de eficacia normativa (Art. 37.1 CE) y eficacia personal general o erga omnes (Art. 82.3 ET) por el que los representantes de los trabajadores y los empresarios regulan sus condiciones de trabajo (Art. 82.2 ET) y cuantas afecten a sus relaciones.

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Leccin 21. El conflicto colectivo. Instrumentos de exteriorizacin y medios de solucin

21.1 El conflicto laboral 21.1.1 Concepto El conflicto colectivo de trabajo es una tensin o controversia concreta entre trabajadores y empresarios en el seno de las relaciones de trabajo. Concurre aqu un doble elemento: a) Una pluralidad de sujetos en la posicin jurdica de los trabajadores; b) Un inters colectivo, de clase, categora o grupo, esgrimido por los trabajadores que trasciende el meramente individual de los trabajadores. El conflicto individual, por el contrario, es el que opone a cada trabajador singular con su empresario aunque puede ocurrir que un trabajador acte una controversia que trascienda su inters meramente individual para afectar a una colectividad de trabajadores. Para abordar la nocin de conflicto colectivo es preferible atender a criterios ms realistas, tal es el criterio de la asuncin sindical del conflicto. Ser colectivo todo conflicto de trabajo, cualquiera que sea el nmero de contendientes y la naturaleza de los intereses afectados que sea asumido y tratado como tal, gestionado en definitiva por un sindicato u otro rgano de representacin unitaria de los trabajadores en la empresa o centro de trabajo. 21.1.2 Clases Por razn de las causas: a) Laborales. Versan sobre cuestiones relativas a la propia relacin de trabajo entre los sujetos contratantes. b) Extralaborales o polticos. Si se plantean con cualquier otra finalidad ajena al inters profesional de los trabajadores afectados. Por razn del objeto: a) Jurdicos, de aplicacin o interpretacin. Si el conflicto derivara de discrepancias relativas a la interpretacin preexistente, estatal o convenida colectivamente. b) Econmicos, de intereses o de reglamentacin. Si se procura la creacin de una norma o la modificacin de la ya existente. 21.2 La regulacin de la huelga en Espaa. La regulacin constitucional del derecho de huelga El Art. 28.2 CE establece que Se reconoce el derecho de huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses. La ley que regule el ejercicio de este derecho establecer las garantas precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad. Del anlisis del texto constitucional se puede llegar a las siguientes conclusiones interpretativas. En primer lugar, se trata de un derecho de titularidad individual, pero de ejercicio colectivo. En efecto, es un derecho que viene atribuido a los trabajadores; no es de titularidad colectiva o sindical a pesar del protagonismo del sindicato en la 108

Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social celebracin de la huelga. Por otra parte, no cabe una disponibilidad o renuncia colectiva o sindical de este derecho. Las clusulas de paz que se incluyan en los convenios tan slo implican una renuncia temporal a convocar la huelga, pero no suponen una renuncia a su ejercicio hecha por el sindicato en nombre de los trabajadores. El Art. 28.2 CE tambin introduce una limitacin al derecho de huelga y es la necesidad de mantener los servicios esenciales de la comunidad. Finalmente hay que tener en cuenta que la Constitucin distingue entre el derecho de huelga y el derecho de los empresarios y trabajadores a adoptar medidas de conflicto colectivo (Art. 37 CE). Por un lado, tienen una ubicacin distinta dentro de la Constitucin: el derecho de huelga est junto a los derechos fundamentales y el segundo, aparece con los derechos del ciudadano, no otorgndose por la Constitucin un tratamiento de igualdad a los instrumentos de defensa colectiva. El Art. 28 CE debera haber sido desarrollado legalmente por medio de una Ley orgnica al tratarse de un derecho fundamental, sin embargo, an no ha ocurrido esto. El derecho de huelga aparece regulado por un texto preconstitucional, el DL de Relaciones de Trabajo de 4 de marzo de 1977. Su adecuacin se ha llevado a cabo por el Tribunal Constitucional a travs de su sentencia de 8 de abril de 1981. 21.3 El rgimen legal de la huelga 21.3.1 Configuracin, titularidad y condiciones previas de ejercicio del derecho de huelga Los titulares del derecho de huelga son los trabajadores individualmente considerados, con independencia de que el ejercicio colectivo del derecho comporte la existencia de una serie de facultades que vienen atribuidas no slo a ellos sino tambin a sus representantes y a las organizaciones sindicales. En este sentido, se corrige la normativa anterior, afirmando que el derecho de huelga puede ser ejercitado por las organizaciones sindicales con implantacin en el mbito laboral al que se extiende la huelga, por lo que la adopcin del acuerdo de recurrir a la misma puede provenir de los propios trabajadores directamente, de sus representantes y de las organizaciones sindicales. Se admite el protagonismo sindical en el ejercicio del derecho de huelga, pero no el monopolio sindical, por lo que siempre sern posibles huelgas no sindicales, espontneas o, en la terminologa anglosajona habitual, salvajes. Se configura como un derecho irrenunciable individualmente. En relacin con las condiciones previas de ejercicio del derecho, el Tribunal admite que venga sometido a determinadas formalidades siempre que el procedimiento y los formalismos no sean arbitrarios, tengan por objeto () proteger otros bienes e intereses constitucionalmente protegidos, y que no sean tan rgidos o difciles de cumplir que en la prctica haga imposible el ejercicio del derecho. Se declara inconstitucional la exigencia de formalizacin por separado de la huelga en cada empresa o centro de trabajo, as como las especificaciones numricas para la adopcin del acuerdo de huelga por los trabajadores y por sus representantes, excluyendo al mismo tiempo la posibilidad de que venga exigido un referndum previo. Se mantiene, sin embargo, la constitucionalidad de exigencia de preaviso, que se funda en el carcter de instrumento de negociacin que tiene la huelga (el TCT insiste en que el preaviso responde a que debe darse, a la otra parte, antes de que la huelga comience, la posibilidad de atender las demandas de los huelguistas o establecer con ellos una transaccin para evitar la huelga: S. 8 de mayo de 1987) y en la necesidad de proteger en el caso de los servicios pblicos, a los usuarios de los mismos, si bien se admite que

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Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social estn exentos de cumplir el preaviso los casos en que as lo imponga una notoria fuerza mayor o un estado de necesidad, que tendrn que probar quienes por tal razn no cumplieran su obligacin previa. Cuando la huelga afecte a empresas encargadas de la prestacin de servicios pblicos, el preaviso deber ser al menos de diez das naturales, y los representantes de los trabajadores debern dar a la huelga, antes de su inicio, la publicidad necesaria para que sea conocida por los usuarios del servicio. La exigencia de notificacin de la huelga hay que interpretarla razonablemente, y teniendo en cuenta que los aspectos formales exigidos han de considerarse limitados a las garantas precisas para evitar el carcter sorpresivo de la huelga. La notificacin es responsabilidad de los convocantes, a satisfacer evidentemente en el mbito en que la convocatoria se efecte. 21.3.2 Modalidades de ejercicio del derecho: la huelga abusiva El legislador puede considerar ilcitos o abusivos algunos tipos siempre que lo haga justificadamente, que la decisin no desborde el contenido esencial del derecho y que los tipos o modalidades que el legislador admita sean bastantes por s solos para reconocer que el derecho existe como tal y eficaces para obtener las finalidades del derecho de huelga. En base a ello, admite la constitucionalidad del Art. 7.2 DLRT, que considera abusivas las huelgas rotatorias, las de sectores, estratgicos y las de celo, entendiendo que lo que establece es una presuncin iuris tantum de abuso del derecho de huelga, siendo como tal destruible. Cabe pues el recurso a tales modalidades de huelga con la sola salvedad de que para evitar las consecuencias de la presumida ilicitud, debern ser los huelguistas los que prueben su utilizacin, en el caso concreto, no ha sido abusiva. 21.3.3 El Comit de huelga Exige el DLRT, para el desarrollo de la huelga, el nombramiento de un Comit de huelga cuya composicin no podr exceder de doce personas y al que corresponde participar en cuantas actuaciones sindicales, administrativas o judiciales se realicen para la solucin del conflicto. El Tribunal Constitucional avala la constitucionalidad de esta exigencia (considerando al Comit como un instrumento de negociacin). Pero frente a la previsin del primer prrafo del Art. 5 de que slo pueden ser elegidos miembros del Comit trabajadores del propio centro de trabajo afectados por el conflicto, introduce la salvedad de que, en casos de huelgas que afecten a ms de un centro de trabajo, pueden tambin ser designadas miembro del Comit personas en las que no concurra la condicin de trabajadores de uno de los centros afectados por el conflicto. 21.3.4 Servicios de mantenimiento y seguridad Durante la huelga, habr de quedar garantizada la prestacin de los servicios de seguridad necesarios, para la proteccin de las personas y de las cosas, mantenimiento de los locales, maquinaria, instalaciones, materias primas y cualquier otra atencin que fuese precisa para la ulterior reanudacin de las tareas de la empresa. Es responsabilidad del Comit de huelga garantizar estos servicios; servicios que el empresario puede exigir, por las facultades de polica de que est investido y que deben ejecutar los

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Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social trabajadores porque el derecho de huelga exige un ejercicio responsable y no puede ejercitarse sin contrapartida. 21.3.5 Desarrollo de la huelga: publicidad, piquetes y libertad de trabajo El derecho a realizar publicidad de la misma abarca no slo la publicidad del hecho mismo de la huelga, sino tambin de sus circunstancias o de los obstculos que se oponen a su desarrollo, o a los efectos de exponer la propia postura, recabar la solidaridad de terceros o superar la oposicin, todo ello no deja de conocer lmites, y no puede realizarse vertiendo informacin tendente a desprestigiar a la empresa y contraria al deber de lealtad de los trabajadores hacia la misma. Y en conexin ms cercana con los piquetes, para el Tribunal Constitucional ni la libertad de pensamiento ni el derecho de reunin y manifestacin comprenden la posibilidad de ejercer sobre terceros una violencia moral de alcance intimidatorio, porque ello es contrario a bienes constitucionalmente protegidos, como la dignidad de la persona y su derecho a la integridad moral () que han de respetar no slo los poderes pblicos sino tambin los ciudadanos. La exigencia del DLRT de que la huelga se desarrolle con respeto a la libertad de trabajo de los trabajadores que no quieran sumarse a la misma, no viene abordada directamente por el Tribunal Constitucional, aunque alguna referencia indirecta sugiere su plena aceptacin por parte del mismo. 21.3.6 Huelgas ilegales El Art. 11 DLRT, considera ilegales las huelgas que se desarrollan contraviniendo lo dispuesto en el mismo, o lo expresamente pactado en convenio colectivo para la solucin de conflictos. Esto hay que entenderlo, lgicamente con las matizaciones que al rgimen del DLRT realiza el Tribunal Constitucional. Por otra parte, otras huelgas se declaran ilegales en funcin de sus objetivos: la huelga poltica, la de solidaridad y la que tenga por objeto alterar, durante su vigencia, lo pactado en convenio. En relacin con los objetivos lcitamente perseguibles con la huelga, hay que destacar que la huelga no se concede solo para la defensa de derechos o intereses relacionados con la negociacin colectiva. 21.4 El arbitraje obligatorio Cuando concurran las especiales circunstancias previstas en el Art. 10.1 DLRT, el Gobierno impondr un arbitraje obligatorio como va de terminacin de la huelga. No por ser obligatorio deja de ser un verdadero arbitraje, si bien hay que garantizar las condiciones de imparcialidad del rbitro. Sin embargo, la posibilidad de acordar por parte de la autoridad gubernativa la reanudacin de la actividad laboral en las mismas circunstancias, es declarada inconstitucional, no pudiendo el Gobierno, por tanto, ir ms all de la institucin del citado arbitraje obligatorio. Cabe que el Gobierno, a propuesta del Ministerio de Trabajo, teniendo en cuenta la duracin o las consecuencias de la huelga, las posiciones de las partes y el perjuicio grave de la economa nacional, acuerde un arbitraje obligatorio. Apenas se ha hecho uso, sin embargo, de esta posibilidad, y el Tribunal Supremo recalca la necesaria imparcialidad del rbitro y la impugnabilidad del laudo. Adems, afirma que no basta la designacin del rbitro para decretar el fin de la huelga, que, a lo ms, derivar del

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Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social laudo que se dicte, y que los requisitos del Art. 10.1 son acumulativos: han de darse todos para que el Gobierno haga uso de tal excepcional potestad. 21.5 La proteccin de los servicios esenciales de la Comunidad El derecho de los trabajadores a la huelga, para el Tribunal Constitucional, cede cuando con su ejercicio se ocasiona o se puede ocasionar un mal ms grave que el que los huelguistas experimentaran si su reivindicacin o su pretensin no tuviera xito. Por ello, la propia Constitucin establece que en la regulacin del derecho de huelga han de establecerse las garantas precisas para el mantenimiento de los servicios esenciales de la Comunidad. 21.6 Efectos de la huelga Los efectos de la huelga legal se regulan en diversos prrafos del Art. 6 DLRT. La huelga legal suspende el contrato de trabajo, sin que pueda el trabajador resultar despedido, sancionado ni sufrir cualquier otro perjuicio por su participacin en la misma. La suspensin del contrato implica lgicamente, la prdida de la retribucin. Por el contrario, la huelga legal no puede incidir negativamente en el derecho al descanso anual y a su remuneracin. Tambin se produce la prdida de la parte proporcional de las retribuciones extraordinarias y de la participacin en beneficios. Se admite tambin la licitud de que se establezca una paga extraordinaria subordinada al mantenimiento de la paz laboral, pero establecida una prima de asiduidad o asistencia, la huelga solo puede provocar la prdida de la parte de la misma correspondiente a los das de huelga y no de su totalidad. Esa suspensin no implica, sin embargo, la desaparicin de los restantes deberes del trabajador, por lo que la infraccin de los mismos durante la huelga puede dar lugar a la imposicin de las sanciones correspondientes. En tanto dure la huelga, el empresario no puede sustituir a los huelguistas por trabajadores que no estuviesen vinculados a la empresa al tiempo de ser comunicada la misma, salvo en caso de incumplimiento de la obligacin de atender los servicios de mantenimiento. El ejercicio del derecho de huelga limita la libertad del empresario, a quien se le veda contratar otros trabajadores y llevar a cabo arbitrariamente el cierre de la empresa. Tampoco cabe sustituir a los huelguistas por los trabajadores de otros centros de trabajo de la empresa. La huelga legal no puede acaparar ningn tipo de responsabilidad por daos y perjuicios para el sindicato. En materia de Seguridad Social, el trabajador permanecer en situacin de alta especial, con suspensin de la obligacin de cotizacin por parte del empresario y del propio trabajador, que no tendr derecho a la prestacin por desempleo ni a la econmica por incapacidad temporal. Subsiste la duda de si la mera participacin en la huelga ilegal constituye causa de despido, o si por el contrario ha de tratarse de una participacin cualificada o activa. Alguna jurisprudencia sigue aplicando el principio gradualista y exigiendo que la participacin sea activa para justificar el despido. El Tribunal Constitucional afirma que la duda de si la simple participacin en la huelga ilegal es una falta laboral sancionable o si es necesaria una especfica responsabilidad del trabajador, es una cuestin de interpretacin y aplicacin de la legalidad ordinaria, ajena a la Constitucin y a los derechos fundamentales. El Tribunal Supremo reitera la exigencia de participacin activa, no admitiendo el despido si no se prueba, adems de la falta al trabajo, que el

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Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social trabajador actu en su gestacin, en su desarrollo y su duracin con un cierto grado de protagonismo personal significado. Es necesario para el despido que el acto del huelguista sea subsumible en algunos de los motivos del Art. 54 ET (indisciplina, abuso de confianza, ofensas al empresario). La huelga ilegal, por ltimo, puede provocar la condena al sindicato convocante a indemnizar a la empresa por daos y perjuicios sufridos 21.7 El cierre patronal 21.7.1 Concepto El cierre patronal es la medida conflictiva principal de que dispone el empleador. Consiste en la clausura temporal del centro de trabajo decidida unilateralmente por un empresario o concertadamente con varios como instrumento de presin frente a sus trabajadores que se en imposibilitados de llevar a cabo su actividad laboral. 21.7.2 Clases 2) Cierre ofensivo. Decidido por el empresario, pero sin ser respuesta a una accin colectiva previa de los trabajadores aunque buscando modificar a su favor las condiciones laborales existentes hasta ese momento. 3) Cierre defensivo o de respuesta. Decidido por el empresario en apoyo a su posicin en el conflicto, pero frente a un comportamiento previo de los trabajadores. 21.7.3 Regulacin legal y causas La Constitucin no contiene un precepto especfico sobre el cierre patronal al contrario de lo que ocurre con el derecho de huelga. Aparece regulado en los artculos 12 a 14 del DLRT. El Art. 12 seala como causas del cierre las siguientes: 1) Existencia de notorio peligro de violencia para las personas o de daos graves para las cosas. 2) Ocupacin ilegal del centro de trabajo o de cualquiera de su dependencia o peligro cierto de que sta se produzca. 3) Inasistencia o irregularidades en el trabajo que impidan gravemente en el proceso normal de produccin. 21.7.4 Efectos 1) No extingue la relacin de trabajo 2) Se entendern suspendidos los contratos de trabajo y los trabajadores no tendrn derecho al salario. 3) Los trabajadores afectados por el cierre permanecern en situacin de alta especial en la Seguridad Social, con suspensin de la obligacin de cotizacin por parte del empresario y de los propios trabajadores sin que stos tengan derecho a la prestacin por desempleo ni por incapacidad temporal. El cierre patronal ilcito ser motivo de sanciones administrativas para el empresario. En este caso, los trabajadores tendrn derecho a su salario.

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21.7.5 Procedimiento 1) Cierre del centro de trabajo al que podr proceder el empresario si concurre alguna de las causas legales del Art. 12 DLRT. 2) Comunicacin a la autoridad laboral por parte del empresario en el trmino de doce horas de haber procedido al cierre del centro. 3) Reapertura del centro que podr realizarse: A iniciativa del empresario, puesto que el cierre se limitar al tiempo necesario para asegurar la reanudacin de la actividad de la empresa o para la remocin de las causas que lo motivaron. A iniciativa de los trabajadores (Art. 14 DLRT). A requerimiento de la autoridad laboral en el plazo que establezca permitiendo a los trabajadores reintegrarse a la actividad laboral, incurriendo en caso contrario en las sanciones previstas para el cierre ilegal.

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