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O RESSURGIMENTO DOS JUZES COMO ATORES NO ESTADO DEMOCRTICO: Da politizao judicializao.

Robson Louzada Lopes*

Resumo: Este artigo tem por objeto demonstrar que o protagonismo judicial propalado na atualidade se iniciou no Brasil ainda na poca colonial atravs de uma politizao do juiz e que em razo dos movimentos polticos poca, os magistrados foram postos em segundo plano por no representarem o povo brasileiro segundo o paradigma liberal da poca. O texto tambm aborda o ressurgimento do protagonismo no Estado democrtico atravs da judicializao da poltica e que na atualidade a magistratura se legitima na representao argumentativa de Robert Alexy, com exigncia de atuao republicana.

Palavras-chave: Politizao do judicirio. Judicializao da poltica. Representao argumentativa.

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* Mestrando em Direito e Garantias Fundamentais na Faculdade de Direito de Vitria ES email: juizrobson@gmail.com

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INTRITO

A comunidade jurdica brasileira se encontra na atualidade em constante debate acerca da postura do poder judicirio no cenrio poltico. O cerne do debate a sua atuao como integrante das foras republicanas do pas e no mais como um departamento do poder legislativo, atuando em questes polticas e atos de governo. De poder nulo ao chamado superego da sociedade1, inegvel que no Brasil h cada vez mais uma atuao expressiva do poder judicirio na materializao dos direitos fundamentais, inclusive aparentando exercer atipicamente as funes de competncia dos demais poderes da repblica, o que conduz a embates polticos que se manifestam nos sentidos de crticas e elogios, sendo que cada qual dos argumentos so de igual fora retrica contribuindo para a construo doutrinria em torno do problema. Inobstante todo o embate, a praxe tem caminhado em direo ao aumento dessa atuao, contudo, externam-se preocupaes em relao autuao do juiz no escopo de evitar uma domesticao dos canais democrticos eletivos pelos tribunais e a conseqente insegurana jurdica ocasionada por um governo de juzes. O que se teme a politizao do poder judicirio. O controle judicial de polticas pblicas traz uma enormidade de exemplos da atuao destacada do poder judicirio e uma realidade no pas. A atuao dos juzes em referido locus mais que evidente e no pode ser desconsiderada pela comunidade jurdica, constituindo-se num outro lado do problema. Embora exista uma enormidade de questes a serem enfrentados, note-se que em sede de Estado democrtico de direito, o poder judicial deveras um espao pblico onde aquele que integra a civitas se utiliza do debate para materializao de sua cidadania. A Constituio-cidad um catlogo de promessas que necessita de efetivao e gera uma grande demanda pela atuao dos juzes, constituindo-se o
1

MAUS, Ingeborg. Judicirio como superego da sociedade: O papel da atividade jurisprudencial na sociedade rf. Novos Estudos, So Paulo, n. 58, p. 183-202, nov. 2.000.

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que se denomina de judicializao da poltica. Nesse ponto, so certeiras as palavras do juiz Jos Renato Natalini2:
Nossa era vive um paradoxo. Enquanto se avolumam as crticas justia sua lentido, o seu hermetismo e distanciamento do povo, sua onerosidade e complicao do processo nunca se verificou tamanha exploso na demanda pelo Judicirio.

Inobstante todo o avano do controle judicial de polticas pblicas, ainda problemtica a questo da atuao do juiz. So severos os ataques por parte dos ocupantes das demais funes do Estado quando o poder judicirio supre omisses legislativas, procede a criao do direito ou avoca a funo administrativa. A comunidade jurdica se divide entre os que pregam se tratar o fenmeno de uma politizao do judicirio e os que argem se tratar de judicializao da poltica. Este artigo trata do debate acima referido, utilizando-se do panorama histrico como mostra de que o envolvimento do poder judicirio nesse cenrio no fruto da atualidade, contudo, procura demonstrar que o escopo da atuao judicial se diferencia no tempo, objetivando explicar os motivos do ressurgimento do juiz como ator no cenrio poltico-administrativo do pas.

1 A POLITIZAO DOS JUZES NA HISTRIA DA CONSTRUO DA ORDEM BRASILEIRA

Nota-se em sede de opinies lanadas pela comunidade jurdica, sobretudo daqueles que se dedicam a atividade hermenutica, que existe uma forte resistncia a atuao dos juzes em assuntos que aparentemente no se integram no rol de atividades tpicas do poder judicirio, sobretudo quando os argumentos levantados pelos magistrados como fundamentos de suas decises se inserem em outra seara que no o campo jurdico. Destaca-se, nesse aspecto, a atuao dos juzes em

NATALINI, Jos Renato. Recrutamento e preparo de juzes na Constituio do Brasil de 1988. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1992, p. 128.

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polticas pblicas, sendo esta reconhecidamente uma atividade que a priori afeta s demais funes do Estado. Atravs da histria do Brasil, pode ser percebido que os juzes foram protagonistas durante a colnia e o imprio, desempenhando funo administrativa e legislativa e que o protagonismo propalado no novidade na histria brasileira. A diferena a ser notada que o protagonismo da atualidade se mostra de forma absolutamente transformada em comparao com o perodo de construo do Estado. A politizao dos juzes verdadeiramente existiu no passado. Os juzes neste pas foram ativos construtores da ordem, com relevo de atuao no perodo colonial e do imprio. Seu destaque evidentemente anterior repblica. Sua presena marcante na sociedade brasileira pode ser explicada, entre outros fatores, atravs da anlise da colonizao do Brasil Diferentemente de outros pases que beberam na fonte francesa do iluminismo, Portugal se manteve distante de referidas idias, o que perpetuou sobremaneira o absolutismo com reflexo em suas colnias. O imprio portugus se utilizava dos letrados em direito para expandir seu poder e impedir que quaisquer movimentos sociais criassem foras centrfugas. Segundo Schwartz3:
[...] os magistrados eram burocratas profissionais e sua existncia como grupo estava inextricavelmente ligada extenso da autoridade real em detrimento de vrias entidades associadas. [...] A magistratura tinha-se [sic] tornado a espinha dorsal do governo real tanto nas colnias quanto na metrpole. (destaque nosso)

A afirmativa do brasilianista demonstra de incio que os profissionais que compunham a magistratura colonial possuam um pacto de lealdade com a monarquia e era o seu brao forte por todo o imprio. A magistratura era uma forma de dominao portuguesa.
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SCHWARTZ, Stuart B. Burocracia e sociedade no Brasil colonial: A Suprema Corte da Bahia e seus Juzes: 1609 1751. Traduo: Maria Helena Pires Martins. So Paulo: Editora Perspectiva, 1979, p. 56-57.

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A exigidade de letrados na colnia e a excelente formao dos juzes adquirida na Universidade de Coimbra tornavam os juzes aptos a movimentar a burocracia estatal em formao, razo pela qual os juzes tambm desempenhavam funes atpicas da magistratura. Segundo Carvalho:
Na verdade, foram os mais completos construtores de Estado no Imprio, especialmente os da gerao coimbr. Alm das caractersticas de educao discutidas no ltimo captulo, eles tinham a experincia da aplicao cotidiana da lei e sua carreira lhes fornecia elementos adicionais de treinamento para o exerccio do poder pblico4

V-se que alm da funo jurisdicional, os magistrados da monarquia portuguesa e ainda no perodo ps-independncia possuam a caracterstica de colaborarem com a movimentao dos demais poderes. Ainda segundo Carvalho:
Os magistrados envolviam-se frequentemente em tarefas de natureza poltica e administrativa. Ouvidores dublavam de provedores da Fazenda, desembargadores visitavam as capitanias e tomavam decises quanto a obras pblicas, impostos e outros assuntos. Depois de 1652 os desembargadores da Bahia opinavam inclusive sobre a fixao dos preos do acar. O exerccio dessas tarefas administrativas era um elemento adicional no treinamento dos magistrados para tarefas de governo5

Entre os anos de 1824 e 1881 havia uma intensa participao de juzes no Senado e na Cmara dos Deputados, sendo que Carvalho6 demonstra que na legislatura de 1.831-40 o Senado contava com 52,76% de seus integrantes originados da magistratura. Na Cmara dos Deputados a porcentagem alcanava 38,74% de seus integrantes na legislatura de 1.850. Frise-se que as eleies para o Senado e Cmara dos Deputados eram indiretas at o ano de 1.881 Foram os movimentos contrrios monarquia que iniciaram as discusses para o estabelecimento de inelegibilidades no intuito de vedar a participao dos empregados pblicos e, por conseqncia dos juzes, na vida poltica do pas. Entendia-se que principalmente a magistratura ainda representava a velha ttica utilizada pela monarquia portuguesa para mantena de seu poder, faltando-lhe

CARVALHO, Jos Murilo de. A construo da ordem Teatro das sombras, 5 edio. Rio de Janeiro: Civilizao brasileira, 2010, p. 99. 5 CARVALHO, Jos Murilo de. Op. cit., p. 174. 6 CARVALHO, Jos Murilo de. Op. cit., p. 105 e 108.

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representatividade popular. Outrossim, eram flagrantes os prejuzos para a atividade profissional judicante em razo da cumulatividade de cargos. Inobstante referidos argumentos, no demais lembrar que o autor da lei que proibiu o trfico de escravos no pas e contribuiu sobremaneira para o incio da queda da monarquia, foi o juiz Euzbio de Queiroz, de enorme prestgio poca e que alm de ter ocupado o cargo de Ministro da Justia e Senador, tambm foi integrante do Superior Tribunal de Justia imperial. O referido magistrado participou das discusses acerca da retirada dos juzes do cenrio poltico, exercendo forte defesa, sendo que Carvalho nos mostra seu entendimento que [...] a educao e a experincia de carreira do aos magistrados grande competncia para as funes legislativas, motivam-nos para se envolverem na poltica e lhes fornecem os necessrios recursos de poder.7 A formao tcnica dos juzes era a base de seu preparo e mesmo durante os severos debates travados durante o movimento de reforma do sistema eleitoral do pas durante o imprio, havia uma concordncia acerca da afirmao externada por Euzbio de Queiroz, conforme afirma Carvalho em sua obra. O que se nota na histria do Brasil que mesmo diante da separao dos poderes inaugurada pela primeira Constituio Imperial, os juzes participavam da vida poltica do pas e seu preparo tcnico era uma evidente fonte de poder. Os juzes ocupavam concomitantemente os cargos de Senador e Deputado, sem prejuzo da remunerao ou exerccio do cargo da magistratura. indubitvel que a mistura de funes tornava insustentvel qualquer exerccio de jurisdio imparcial. Frise-se que um dos principais motivos da reforma eleitoral do imprio, foi a alegao de falta de representao popular. Embora os cargos ocupados na Cmara e no Senado fossem alcanados por eleio indireta, a socializao entre os membros da magistratura e sua formao tcnica comum, sobretudo daqueles que se originavam da escola de Coimbra, aliado falta de recrutamento eletivo para
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CARVALHO, Jos Murilo de. A construo da ordem Teatro das sombras, 5 edio. Rio de Janeiro: Civilizao brasileira, 2010, p. 178.

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o desempenho da judicatura, constitua o argumento de que os juzes no poderiam representar a sociedade brasileira.
As crticas dirigiam-se mais ao tema da representatividade do que capacidade de governar. Fazendeiros e no magistrados em geral sentiam que, apesar de sua capacidade, os magistrados no podiam representar os interesses de todos os grupos da sociedade. (destaque nosso)8

V-se que o argumento de falta de representao popular no fruto da atualidade assim como a participao dos juzes em sede de administrao do Estado tambm no fruto deste tempo, conforme se nota das linhas acima, contudo, era visvel que se tratava de politizao de juzes, inexistindo qualquer separao de funes. A reforma eleitoral do imprio teve seu pice na chamada Lei Saraiva de proposio de Rui Barbosa, sendo aprovada em 1.881, onde se destaca em seus termos a seguinte disposio:
Art. 12. O funccionario publico de qualquer classe que perceber pelos cofres geraes, provinciaes ou municipaes, vencimentos ou porcentagens ou tiver direito a custas por acctos de officios de justia, si aceitar o logar de Deputado Assemblia Geral ou de membro de Assemblia Legislativa Provincial, no poder, durante todo o perodo da legislatura, exercer o emprego ou cargo publico remunerado que tiver, nem perceber vencimentos ou outras vantagens, que delle provenham, nem contar antiguidade para aposentao ou jubilao, nem obter remoo ou accesso em sua carreira, salvo o que lhe competir por antiguidade. 1. Os juizes de direito ficaro avulsos durante o periodo da lagislatura, e finda esta voltaro para as comarcas em que se achavam, si estiverem vagas, ou iro servir em comarcas equivalentes que o Governo lhes designar. 2. A aceitao do logar de Deputado ou de membro de Assembla Legislativa Provincial importar para os juizes substitutos nas comarcas especiaes, e para os juizes municipaes e de orphos a renuncia destes cargos. 3. O funccionario publico comprehendido na disposio deste artigo, que aceitar o logar de Senador, ser aposentado ou jubilado com o vencimento correspondente ao tempo de exercicio que tiver na frma da lei. (destaque nosso)9

No se pretende nas linhas acima defender a possibilidade de magistrados na atualidade exercerem atividade partidria ou possibilitar suas candidaturas a cargos
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CARVALHO, Jos Murilo de. A construo da ordem Teatro das sombras, 5 edio. Rio de Janeiro: Civilizao brasileira, 2010, p. 180. 9 BRASIL, Decreto n 3.029, de 9 de janeiro de 1881. Reforma a legislao eleitoral. Disponvel em
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_74/MemoriaJuridica/LeisHistoricas.htm, acessado em 12 de junho de 2.011 s 17h19min.

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eletivos no demais poderes, o que se pretende demonstrar que existiu um momento histrico em que houve referida participao direta atravs da insero dos juzes nos cargos dos demais poderes e que um dos principais fundamentos para sua retirada da cena poltica foi o argumento da falta de representao popular, seja porque os juzes coloniais e do imprio atuavam em representao do monarca ou, ainda, seja porque os juzes no alcanavam o cargo atravs de eleies como nos demais poderes. A proclamao da repblica que se seguiu somente sacramentou a posio dos juzes para os tempos seguintes, qual seja, a de servir como la bouche de la loi, restando aos mesmos um papel secundrio, praticamente um departamento de luxo das demais funes do Estado. Se antes os juzes se encontravam em todos os setores de comando governamental, no momento seguinte seu poder foi reduzido drasticamente.

2 A REDUO AO NVEL ZERO


Fruto da vitoriosa empreitada da burguesia europia nos fins do sculo XVIII, o primeiro modelo ideal de Estado objetivava a sacramentao do poder da burguesia, sobretudo atravs da quase absoluta liberdade da pessoa em relao ao governo. Segundo Bonavides:
O Estado armadura de defesa e proteo da liberdade. Cuida-se, com esse ordenamento abstrato e metafsico, neutro e abstencionista de Kant, de chegar a uma regra definitiva que consagre, na defesa da liberdade e do direito, o papel fundamental do Estado.10

Sem dvida esse foi um dos motores ideolgicos da revoluo republicana brasileira. A primeira Constituio do Brasil de 1889, garantidora dos chamados direitos de primeira gerao, defensivos do cidado em relao ao Estado, utilizouse da idealizao terica de Montesquieu11 e reservou aos juzes um papel apenas negativo. Aos juzes era reservado o papel de afastar a atuao do governante quando invadida a esfera reservada liberdade da pessoa humana. Segundo
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BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social. 9 edio. So Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 41. 11 Na clssica obra intitulada O esprito das leis.

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Zanetti Jr, O Estado Legalista era reativo e deixava ao Poder Judicirio um esfera muito fraca de interveno ao Judicirio era imputada apenas a fatia corretiva, ou seja, a justia retributiva e a defesa dos direitos individuais dos cidados.12 V-se que alm de serem retirados da vida poltica atravs das reformas eleitorais ainda no imprio, os juzes, em razo da proclamao da repblica, tiveram seu campo de atuao reduzido ao grau praticamente nulo. Destinou-se ao juiz o papel de operador de mquinas, um singelo burocrata. Nessa fase, mais que sabido que a funo legislativa era preponderante. Seus integrantes eram os representantes do povo por excelncia. A lei era a representao da vontade geral e os juzes eram a boca por onde a mesma era externada. A funo de orculo da lei quase reduziu os juzes ao patamar de servidores pblicos. Com o avano do tempo, no se tardou a verificar que a igualdade e a liberdade pregadas pela Constituio republicana eram apenas formais. A realidade desmentia a fico jurdica e os desnveis entre as pessoas tornavam os direitos apenas privilgios de alguns enquanto a excluso reinava. A democracia liberal era apenas destinada aos brancos, ricos e instrudos. Foi no continente europeu que a percepo da desigualdade como forma de hierarquizao social e excluso foi primeiro percebida e por onde se iniciaram reformas no intuito de atribuir ao Estado no somente um papel de absteno, mas igualmente, estabelecer deveres de agir, um facere, como forma de reduzir as desigualdades. Nascem os direitos sociais. Nas palavras de Zanetti Jr., pode se observar um resumo:
Com o advento das reformas mundiais resultantes dos impactos da Revoluo Industrial, no incio do sculo XX, os direitos sociais tomaram

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ZANETI JR., Hermes. A teoria da separao de poderes e o Estado democrtico constitucional. In: Revista Brasileira de Direito Processual. Belo Horizonte, 2010, v. 18, n. 70. Disponvel em: <http://bdjur.stj.jus.br/dspace/handle/2011/33613>. Acessado em 14 de junho de 2.011 s 11h:20min.

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flego e acabaram por desenhar um perfil de Estado intervencionista, tambm chamado de Welfare State (Estado de Bem-Estar Social).13

bvio que em razo dos direitos sociais serem uma promessa de modernidade, nesse ponto o poder executivo elevado categoria de ator protagonista, responsvel por arquitetar aes coordenadas no intuito de implementar os direitos sociais. Esse facere se opera atravs das polticas pblicas, cujo conceito pode ser visualizado nas palavras de Bucci:
A poltica mais ampla que o plano e se define como o processo de escolha dos meios para a realizao dos objetivos do governo, com a participao dos agentes pblicos e privados. Polticas pblicas so os programas de ao do governo, para a realizao de objetivos determinados, num espao de tempo certo.14

A funo do poder judicirio ainda restrita nesse modelo de Estado Social, praticamente limitada a algumas anlises em sede de ao popular e, ainda assim, em carter negativo.

RESSURGIMENTO

DOS

JUZES

NO

ESTADO

CONSTITUCIONAL DEMOCRTICO: A judicializao da poltica e a representao argumentativa

A Carta Magna de 1988 representou a verdadeira insero da sociedade na tomada de decises do poder pblico. Seu marco participativo e discursivo exalta a cidadania e, unido proteo dos direitos de primeira, segunda e terceira geraes, formam o Estado democrtico de direito. Nas palavras de Zanetti Jr.:
[...] o Estado Democrtico Constitucional o modelo de estado que consolida as conquistas liberais (direitos fundamentais de primeira gerao liberdades negativas); as conquistas decorrentes do surgimento da questo social, entendidas como conquistas igualitrias, de busca de uma igualdade substancial (direitos fundamentais de segunda dimenso preocupao
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ZANETI JR., Hermes. A teoria da separao de poderes e o Estado democrtico constitucional. In: Revista Brasileira de Direito Processual. Belo Horizonte, 2010, v. 18, n. 70. Disponvel em: <http://bdjur.stj.jus.br/dspace/handle/2011/33613>. Acessado em 14 de junho de 2.011 s 11h:20min. 14 BUCCI, Maria Paula Dallari. As polticas e o direito administrativo. In: Revista trimestral de direito pblico. So Paulo: Malheiros Editores, 1996, p. 134-144.

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promocional do direito e liberdades positivas); e as conquistas da solidariedade e da comunidade direitos difusos e coletivos como o meio ambiente e os direitos dos consumidores, que so tambm as conquistas da sociedade civil organizada (direitos fundamentais de terceira dimenso)15

O poder judicirio se mostra na Carta de 1988 como um verdadeiro espao pblico, uma arena de debates onde o dissenso e a eticidade variada encontram um campo para a construo do direito e a participao da sociedade na edificao das decises de governo, incluindo obviamente o debate sobre materializao dos direitos fundamentais, sobretudo os de segunda gerao, eis que envolvem as polticas pblicas. O juiz um dos instrumentos de concretizao do projeto social que representa a Constituio da repblica no paradigma do Estado democrtico. Inobstante isso, evidencia-se uma forte crise de representao das funes executiva e legislativa no Estado brasileiro e, passados mais de vinte anos da promulgao do pacto constitucional, existe uma exigidade na materializao dos direitos fundamentais, fruto de uma tradio de desigualdade social causadora de uma subcidadania. Oportunas, nesse tangente, as palavras de Barroso a respeito disso:
O discurso acerca do Estado atravessou, ao longo do sculo XX, trs fases distintas: a pr-modernidade (ou Estado liberal), a modernidade (ou Estado social) e a ps-modernidade (ou Estado neo-liberal). A constatao inevitvel, desconcertante, que o Brasil chega ps-modernidade sem ter conseguido ser liberal nem moderno. Herdeiros de uma tradio autoritria e populista, elitizada e excludente, seletiva entre os amigos e inimigos e no entre certo e errado, justo e injusto -, mansa com os ricos e dura com os pobres, chegamos ao terceiro milnio atrasados e com pressa.16

Essa falta de passagem completa pelos modelos de Estado, conforme afirma Barroso, uma forte causadora da periferia em que se encontra este pas, que tem se mostrado incapaz de materializar as promessas constitucionais.

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ZANETI JR., Hermes. A teoria da separao de poderes e o Estado democrtico constitucional. In: Revista Brasileira de Direito Processual, Belo Horizonte, 2010, v. 18, n. 70. Disponvel em: <http://bdjur.stj.jus.br/dspace/handle/2011/33613>. Acessado em 14 de junho de 2.011 s 11h:20min. 16 BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo Direito Constitucional brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 59, 1 out. 2002. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/3208>. Acessado em 15 de junho de 2.011 s 11h50min.

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O Estado democrtico que constitui o poder judicirio como espao pblico, garantidor de cidadania, faz ressurgir o juiz como ator deste processo de reafirmao social. Em relao a isso, as palavras de Adeodato:
[...] o juiz deixa de ser considerado neutro, pois, na sociedade complexa, espera-se dele (e do Estado em geral) uma concretizao de sucessivas geraes de direitos, que no tem mais carter meramente declaratrio e de respeito passivo, como os direitos fundamentais individuais, mas exigem interveno para serem materializados, com o caso dos direitos sade e ao meio ambiente. Isso faz o judicirio assumir tambm um papel poltico, como se percebe da superexposio de juzes nos meios de comunicao, outro fator que no tem apenas interesse sociolgico, mas tambm diz respeito ao tema dos papis dos poderes.17

O judicirio tem assumido seu lugar nas foras republicanas, podendo ser notado um ativismo judicial crescente, inclusive na Corte Constitucional brasileira. No se trata de atuao conforme ocorria ainda no imprio. No so os juzes politizados e utilizadores de discursos morais, mas sim, representantes republicanos que tem o dever agir na efetiva aplicao da Carta Magna e isso constitui uma judicializao da poltica ao contrrio da anterior politizao dos juzes. Ainda segundo Adeodato:
Ao longo desses 20 anos de Constituio, percebe-se que o movimento inicial de cautelosamente cercear os efeitos constitucionais por meio da jurisdio, por parte do Supremo Tribunal Federal, passa agora a ser um movimento de preenchimento, de ocupao de espaos.18

Inobstante isso, se houve um ressurgimento do poder judicirio nestes tempos como ator no cenrio da judicializao da poltica, evidencia-se que tambm ressurgiram as crticas. Um dos argumentos atualmente levantados para tentar restringir o poder judicirio de atuar nesse campo, a falta de legitimidade democrtica direta, sendo este o mesmo argumento levantado durante o imprio para despolitizao dos juzes. Em entrevista a um stio eletrnico em 08.03.2011, um deputado federal que se encontra prestes a perder o mandato em razo de deciso do Supremo Tribunal Federal, pretende alterar a Constituio para impedir que interferncias do STF ocorram frente ao legislativo. Em suas palavras:
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ADEODATO, Joo Maurcio. A retrica constitucional: Sobre tolerncia, direitos humanos e outros fundamentos ticos do direito positivo. So Paulo: Editora Saraiva, 2009, p. 164. 18 ADEODATO, Joo Maurcio. Op. cit., p. 149.

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A modificao da Constituio vai evitar essa invaso do Legislativo. E o Congresso tem cedido muito ao Supremo. H hoje uma subservincia em relao ao Judicirio. preciso entender que quem representa o povo o Legislativo. O Judicirio um poder de elite, que no tem legitimidade para legislar, justifica Fonteles, dizendo no ter pensado em si mesmo ao apresentar a emenda.19

A irresignao daqueles que integram as outras funes do Estado, sobretudo os que integram o poder legislativo, fundamenta-se na alegao de interferncia por quem no representa a populao do pas. A questo primeira vista tormentosa, contudo, a resposta poder ser encontrada atravs da utilizao da teoria da representao argumentativa que defendida por Robert Alexy. Em sua obra Constitucionalismo discursivo o professor alemo expe a idia que no existe somente uma representao poltica, usualmente atribuda ao parlamento, mas tambm existe a chamada representao argumentativa que impera principalmente nas cortes constitucionais. A representao poltica descolada de fundamento e se liga ao arbtrio dos integrantes do legislativo. o nicho das barganhas, conchavos e atuaes motivadas pelos sentimentos, dinheiro e relaes de poder. Em razo disso sua atividade poder envolver uma atuao majoritria que se posicione contra aos direitos fundamentais e de minorias. Na fase do imprio, em razo da politizao dos juzes, inexistia fronteiras entre a argumentao poltica e jurdica por parte dos magistrados. O jusfilsofo Robert Alexy explica que o judicirio atual se utiliza de um discurso jurdico-constitucional racional, tornando-se desta forma em instncia de reflexo normativa acerca dos atos tomados pelas demais funes do Estado sob o aspecto de atendimento da Constituio. A representao argumentativa possui um ideal, um objetivo, que o escopo de correo ou justia. Robert Alexy informa que no suficiente que existam apenas
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NEWTON, Carlos. Nazareno Fonteles quer se vingar do Supremo. Portal G Terra, Teresina PI, 08/03/2011 s 14h53min. Disponvel em http://www.gterra.com.br/politica/nazareno-fonteles-quer-sevingar-do-supremo-38941.html. Acessado em 21 de junho de 2.011 s 10h25min.

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argumentos, necessrio que haja um auditrio universal capaz de proceder uma reviso da racionalidade da jurisdio constitucional. Nas suas palavras a esse respeito:
A existncia de argumentos bons ou plausveis basta para a deliberao ou reflexo, mas no para representao. Para isso, necessrio que o tribunal no s promova a pretenso de que seus argumentos sos os argumentos do povo ou cidado; um nmero suficiente de cidados precisa, pelo menos, em perspectiva mais prolongada, aceitar esses argumentos como corretos. [...] Jurisdio constitucional somente ento pode ser exitosa quando esses argumentos, que so alegados pelo tribunal constitucional, so vlidos e quando membros, suficientemente muitos, da comunidade so capazes e dispostos de fazer uso de suas possibilidades racionais.20

Assim, os juzes, estando vinculados ao princpio da motivao dos atos decisrios se encontram a todo instante em busca da adeso do cidado aos argumentos expostos em suas decises aumentando a interao entre representante e representado, legitimando a atuao do Poder Judicirio no Estado democrtico. Isso difere completamente a atuao dos juzes imperiais em relao aos juzes republicanos do Estado democrtico, sendo argumento slido para rechaar qualquer apontamento de uma politizao do judicirio na atualidade. Deve ser frisado ainda, que embora se reconhea o forte argumento da teoria da representao argumentativa, existem crticas speras erguidas pela comunidade jurdica que alega que o Supremo Tribunal Federal tem se apropriado do referido discurso como forma de justificar sua interferncia na poltica do pas. Em interessante artigo intitulado Representao argumentativa: fator retrico ou mecanismo de legitimao da atuao do supremo tribunal federal?, Fernando Gama de Miranda Netto e Margarida Maria Lacombe Camargo aduzem o seguinte:
Uma coisa fazer uso da representao argumentativa levando-a a srio no sentido de buscar o aprimoramento do discurso em termos de coerncia e consistncia; outra a apropriao ideolgica desse discurso. Nesse caso, o discurso institucional que aflora; a instituio que pretende se fortalecer perante o pblico, chamando a ateno para a fonte de legitimidade do seu poder. [...] A recepo da categoria da representao argumentativa pelo discurso do Ministro Gilmar Mendes , com efeito, estratgica para a legitimao da expanso da competncia institucional do Tribunal, verificado por meio de um ativismo jurisdicional e contra-majoritrio. A contribuir para o fortalecimento da representao argumentativa nesse processo, encontra-se
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ALEXY, Robert. Ponderao, jurisdio constitucional e representao, In: Constitucionalismo discursivo. 2 edio revista. Traduo: Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do advogado editora, 2008, p. 165.

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o aumento da demanda judicial proveniente das omisses legislativas e governamentais garantidoras de direitos.21

No se observa do discurso acima um fundamento racional para a crtica erguida representao argumentativa. A opinio dos articulistas se mostra maniquesta e desconsidera que a jurisdio inerte e somente atua por provocao da parte. Os casos de atuao do judicirio em sede de polticas pblicas mostram que, em razo de crise de representao do legislativo e executivo, omitindo-se na efetividade da Carta Magna, h uma compresso do poder judicirio a agir atipicamente. O que se percebe neste momento histrico que a populao cada vez mais se utiliza do espao democrtico que constitui o poder judicirio para a materializao das promessas constitucionais. Somente nessa funo do Estado que os destinatrios podem argumentar diretamente com o representante governamental para influenciar em suas decises e somente nessa arena de debates que a racionalidade das decises pode ser aferida. O que os cidados deste pas tm buscado atravs das demandas individuais e coletivas a judicializao da poltica e no a politizao dos juzes. A busca do cidado pelos direitos fundamentais na arena do judicirio no se opera seno depois de visualizar que as demais funes do Estado falharam e que o poder judicirio seu ltimo refgio. Em razo disso, o que se exige do poder judicirio no a tomada do poder e a instituio de um governo dos juzes, conforme acontecia no imprio, mas sim, um ativismo republicano responsvel e dentro dos limites do Estado de direito. Isso difere os termos politizao dos juzes e judicializao da poltica. Existe uma inrcia flagrante das funes do Estado em que seus membros so eleitos e disso resulta num clamor cada vez maior pela supresso da lacuna. O poder judicirio imparcial, no est atrelado a partidos ou ideologias. Seu compromisso com o pacto constitucional.
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NETTO, Fernando Gama de Miranda; CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Representao argumentativa: fator retrico ou mecanismo de legitimao da atuao do supremo tribunal federal? Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010. Disponvel em http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/fortaleza/3589.pdf. Acessando em 21 de junho de 2.011 s 17h50min.

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4 CONCLUSO
As crticas tecidas em razo da atuao dos juzes refletem, talvez, uma sombra do passado brasileiro, onde o imprio se utilizava dos magistrados como fator de dominao social. Contudo, tais argumentos no se sustentam pela prpria evoluo dos paradigmas do Estado brasileiro. A democracia constituiu o poder judicirio como lcus de debate, local de busca pela efetividade dos direitos fundamentais no cabendo a seus membros serem fator de denominao de qualquer grupo. O atual paradigma do Estado democrtico eleva o judicirio como representante do povo atravs da argumentao racional e no atravs do discurso poltico como outrora acontecia, podendo a correo de suas decises ser aferida pelos membros do auditrio universal atravs da linguagem jurdica. Esses fatores, alm de outros, permitem a atuao do poder judicirio no controle de polticas pblicas como forma de materializao do pacto constitucional, repelindo as crticas e argumentos que trafegam em sentido contrrio, sobretudo aquelas que afirmam haver na atualidade uma politizao dos juzes quando na verdade o que ocorre uma judicializao da poltica. A atuao republicana da magistratura nacional do Estado democrtico com a cooperao dos participantes do processo diferencia completamente da atuao dos juzes coloniais e do imprio. A magistratura atual cada vez mais instada a concretizar as promessas da modernidade representadas pelos direitos fundamentais sociais, econmicos e culturais, restando como o ltimo refgio daqueles que se encontram fora da zona de incluso social.

REFERNCIAS

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