Violência Contra A Mulher

MINISTRIO DA SADE Secretaria de Ateno Sade Departamento de Aes Programticas Estratgicas
ASPECTOS JURDICOS DO ATENDIMENTO S VTIMAS DE VIOLNCIA SEXUAL

PERGUNTAS E RESPOSTAS PARA PROFISSIONAIS DE SADE
Srie F. Comunicao e Educao em Sade Srie Direitos Sexuais e Direitos Reprodutivos Caderno n 7 2 edio atualizada e ampliada
Braslia DF 2010
2005 Ministrio da Sade. Todos os direitos reservados. permitida a reproduo parcial ou total desta obra, desde que citada a fonte e que no seja para venda ou qualquer fim comercial. A responsabilidade pelos direitos autorais de textos e imagens desta obra da rea tcnica. A coleo institucional do Ministrio da Sade pode ser acessada, na ntegra, na Biblioteca Virtual em Sade do Ministrio da Sade: http://www.saude.gov.br/bvs O contedo desta e de outras obras da Editora do Ministrio da Sade pode ser acessado na pgina: http://www.saude.gov.br/editora Tiragem: 1 edio 2005 10.000 exemplares Tiragem: 2 edio 2010 60.000 exemplares Srie F. Comunicao e Educao Srie Direitos Sexuais e Direitos Reprodutivos Caderno n 7 Edio, distribuio e informaes: MINISTRIO DA SADE Secretaria de Ateno Sade Departamento de Aes Programticas Estratgicas rea Tcnica de Sade da Mulher SAF, Trecho 2, Lote 5/6, Ed. Premium Torre II, Sala 17, Trreo. CEP: 70070-600 Tel.: (61) 3306-8101 E-mail: www.saude.mulher@saude.gov.br Elaborao 1 Edio: Jos Henrique Torres (Juiz de Direito da Vara do Jri de Campinas SP. Professor de Direito Penal PUC Campinas) Editora MS Coordenao de Gesto Editorial SIA, trecho 4, lotes 540/610 CEP: 71200-040, Braslia DF Tels.: (61) 3233-1774 / 2020 Fax: (61) 3233-9558 E-mail: editora.ms@saude.gov.br Home page: http://www.saude.gov.br/editora Impresso no Brasil / Printed in Brazil Ficha Catalogrfica Brasil. Ministrio da Sade. Secretaria de Ateno Sade. Departamento de Aes Pragmticas Estratgicas. Aspectos jurdicos do atendimento s vtimas de violncia sexual : perguntas e respostas para profissionais de sade / Ministrio da Sade, Secretaria de Ateno Sade, Departamento de Aes Pragmticas Estratgicas. 2. ed. atual. e ampl. Braslia : Editora do Ministrio da Sade, 2010. 48 p. (Srie F. Comunicao e Educao) (Srie Direitos Sexuais e Direitos Reprodutivos ; Caderno n. 7) ISBN 978-85-334-1710-6 1. Sade da Mulher. 2. Poltica de sade. 3. Prestao de cuidados de sade. I. Ttulo. II. Sries. CDU 343.6 Catalogao na fonte Coordenao-Geral de Documentao e Informao Editora MS OS 2010/0435 Ttulos para indexao: Em ingls: Juridical aspects of the attention to victims of sexual violence: questions and answers for health professionals. Em espanhol: Aspectos jurdicos de la atencin a las victimas de violncia sexual: preguntas y respuestas para profesionales de salud. Colaborao 1 Edio: Iolanda Vaz Guimares Ivone Peixoto Gonalves de Oliveira Juliana Monti Maifrino Elaborao 2 Edio: Jos Henrique Torres (Juiz de Direito da Vara do Jri de Campinas SP. Professor de Direito Penal PUC Campinas) Colaborao 2 Edio: Cludia Arajo de Lima Daniela Cabral Gontijo Liliane Brum Ribeiro
Equipe editorial: Normalizao: Delano de Aquino Silva Reviso: Khamila Silva e Mara Soares Pamplona Capa, projeto grfico e diagramao: Marcelo Rodrigues
Sumrio
APRESENTAO ............................................................................................................................. 5 REA TCNICA DE SADE DA MULHER Ministrio da Sade ...................................................................................................................... 7 1. O que estupro? O homem pode ser estuprado? Constranger algum, homem ou mulher, a praticar uma relao anal caracteriza um estupro? O que violncia sexual? ...................... 7 2. Qual o conceito jurdico-penal de aborto? ....................................................... 9 3. O que dispe a lei sobre o aborto ps-estupro? .............................................11 4. preciso confirmar que houve estupro para que a mulher possa praticar o abortamento? ...................................................................................14 5. Em que condies o mdico poder ser processado por realizar um abortamento?.....................................................................................15 6. Se o(a) mdico(a) faz um aborto numa vtima de estupro e, depois, descoberto que a mulher no falou a verdade, quais so as consequncias para a mulher e para o profissional que a atendeu? ...........................................17 7. H necessidade de verificao pelo mdico do IML nos casos em que a vtima atendida por ginecologista na emergncia e, posteriormente, constata-se a gravidez, ou apenas o Boletim de Ocorrncia garante a realizao do aborto legal? ...........................................................................................17 8. O BO tem que ser feito no momento em que a violncia aconteceu ou pode ser feito posteriormente? ..................................19 9. possvel atender a uma demanda de aborto de uma mulher ou adolescente que foi estuprada, no contou nada a ningum e posteriormente descobriu que estava grvida? ...................................................22 10. possvel realizar o aborto sentimental quando a mulher se recusa a lavrar o BO ou a oferecer representao contra o autor da violncia? .........22 11. Para a realizao do aborto legal, quando h a obrigatoriedade do exame pelo perito? ..................................................................24 12. O que violncia presumida? O que pessoa vulnervel ? .....................24
13. Uma adolescente com 13 anos de idade, que engravida e no aceita a gravidez, pode pleitear a realizao do aborto num servio de referncia, mesmo que no tenha sido forada pelo namorado? ........................................27 14. Uma adolescente vtima de violncia sexual. Ela fica grvida em razo desse crime e deseja interromper a gravidez. Mas, ela no tem o apoio dos pais, que no consentem com o aborto. Como o profissional de sade dever proceder para atender a demanda dessa adolescente?......................................................................................29 15. possvel atender e garantir o sigilo a uma adolescente que no quer comunicar aos pais ou responsveis que foi agredida sexualmente, estando ou no gestante? .................................................................33 16. O que fazer diante de uma situao em que o responsvel pela criana ou adolescente se recusa a notificar ao Conselho Tutelar a ocorrncia de crime sexual contra essa criana ou adolescente ? .................39 17. Qual a diferena entre notificao e denncia? Em que situao se aplica uma e outra? Nos servios de sade quem o responsvel por essas providncias? .......39 18. Um mdico pode recusar-se a fazer um aborto alegando razes de conscincia? Como garantir o direito do profissional de sade, regulado no Cdigo de tica Mdica, e, ao mesmo tempo, garantir o direito da mulher, estabelecido pelo Cdigo Penal? ......................40 19. Uma mulher d entrada num servio de sade em processo de abortamento, afirmando que levou um choque eltrico. Um profissional de sade ou funcionrio informa a uma ONG antiaborto o ocorrido. O presidente da ONG vai at o servio, fotografa o feto e publica a foto em jornal, reivindicando que toda mulher que aborta deve ser investigada para que se saiba se verdade ou no o que ela diz. Analisando essa situao, quais so os direitos da mulher e como deve proceder o diretor do servio e o secretrio de sade do municpio? ...............................................43 20. A Lei Maria da Penha aplicvel aos casos de violncia sexual? ...........44
APRESENTAO
A violncia sexual e/ou domstica fenmeno de conceituao complexa e multicausal, que atravessa uma intricada teia de aspectos sociais, culturais, religiosos e econmicos. Por apresentar significativa dimenso epidemiolgica, conforme demonstram dados da notificao compulsria (Lei n 10.778/2003), por meio da Vigilncia de Violncia e Acidentes (Viva), a violncia sexual e/ou domstica contra crianas, adolescentes e mulheres adultas considerada um grave problema de sade pblica. O Ministrio da Sade, sensvel aos indicadores e s reivindicaes dos movimentos feministas e de mulheres, vem assumindo lugar de destaque na garantia dos direitos humanos das mulheres, de modo intra e intersetorial, especialmente de forma articulada com o Pacto Nacional pelo Enfrentamento Violncia contra a Mulher, da SPM Secretaria Especial de Polticas para as Mulheres, no mbito do II Plano Nacional de Polticas para as Mulheres e do Plano Nacional de Enfrentamento da Violncia Infanto-Juvenil da Secretaria Especial de Direitos Humanos. Pauta-se, para tanto, pelos acordos internacionais dos quais o Brasil signatrio notadamente, a Conferncia de Cairo (1994), a de Beijing (1995) e a Conveno de Belm do Par (1994) e ainda pela legislao nacional vigente a Constituio Federal/88, o Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA)/1990, o Cdigo Penal e, em especial, a Lei n 11.340/2006 mais conhecida como Lei Maria da Penha , marco poltico de uma mudana de paradigma no enfrentamento violncia contra as mulheres. Apesar dos inquestionveis avanos, o Ministrio da Sade reconhece que uma vida sem violncia e uma cultura de respeito aos direitos humanos de mulheres permanecem um grande desafio. A reedio de Aspectos Jurdicos do Atendimento s Vtimas de Violncia Sexual Perguntas e Respostas para Profissionais de Sade pretende no somente continuar a contribuir para uma atuao mais qualificada dos profissionais de sade, mas tambm somar com os esforos e as iniciativas governamentais e no governamentais de enfrentamento violncia contra as mulheres em todos os seus ciclos de vida.
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ASPECTOS JURDICOS DO ATENDIMENTO S VTIMAS DE VIOLNCIA SEXUAL: PERGUNTAS E RESPOSTAS PARA PROFISSIONAIS DE SADE
REA TCNICA DE SADE DA MULHER Ministrio da Sade

REVISO e ATUALIZAO de acordo com a Lei n 12.015, de 7 de agosto de 2009 (Crimes contra a Dignidade Sexual) e Resoluo do CFM n 1.931, 17 de setembro de 2009 (Cdigo de tica Mdica). 1. O que estupro? O homem pode ser estuprado? Constranger algum, homem ou mulher, a praticar uma relao anal caracteriza um estupro? O que violncia sexual? R: At o incio do segundo semestre de 2009, quando foi sancionada a Lei n 12.015, de 7 de agosto de 2009, o Cdigo Penal Brasileiro trazia a previso dos seguintes crimes contra a liberdade sexual: estupro (art. 213); atentado violento ao pudor (art. 214); posse sexual mediante fraude (art. 215); atentado ao pudor mediante fraude (art. 216); e assdio sexual (art. 216-A). O estupro era definido da seguinte forma: Constranger mulher conjuno carnal, mediante violncia ou grave ameaa: pena recluso, de seis a dez anos. Assim, o estupro era um crime contra a liberdade sexual da mulher. Somente a mulher podia ser vtima de estupro. E esse crime somente era praticado mediante conjuno carnal, ou seja, mediante a penetrao do pnis na vagina. Constranger mulher prtica de qualquer outro ato libidinoso, como a penetrao anal, no caracterizava o estupro, mas, sim, outro crime: o atentado violento ao pudor (CP, art. 214). E o homem, quando constrangido, mediante violncia (fsica) ou grave ameaa (psicolgica) prtica de qualquer ato libidinoso, tambm no era vtima de estupro, mas, sim, do crime de atentado violento ao pudor (CP, art. 214). Entretanto, a partir da vigncia da Lei n 12.015/2009, o conceito de estupro mudou. Na realidade, os artigos 213 e 214 do Cdigo Penal foram praticamente fundidos. O artigo 214 do Cdigo Penal, que descrevia o atentado violento ao pudor, foi revogado, mas o seu texto foi includo no artigo 213 do Cdigo Penal, que ficou com a seguinte redao: Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a ter conjuno carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: pena recluso, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
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Essa a nova descrio legal do estupro. Portanto, atualmente, a mulher e o homem podem ser vtimas de estupro, quando constrangidos, mediante violncia (fsica) ou grave ameaa (psicolgica) praticar conjuno carnal (penetrao do pnis na vagina) ou qualquer outro ato libidinoso (exemplo: penetrao anal ou oral). Alm disso, o artigo 216 do Cdigo Penal (atentado ao pudor mediante fraude) tambm foi revogado e o seu texto foi incorporado ao artigo 215 do Cdigo Penal (antes: posse sexual mediante fraude; agora: violao sexual mediante fraude). Assim, atualmente, os crimes contra a liberdade sexual so os seguintes: estupro (art. 213); violao sexual mediante fraude (art. 215); e assdio sexual (art. 216-A). Mas no s. A nova lei criou tambm um captulo com a seguinte denominao: Dos crimes contra vulnervel. Neste captulo (Captulo II, do Ttulo VI), esto previstas as seguintes figuras penais: estupro de vulnervel (art. 217-A)1, que consiste em Ter conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos; induzimento de menor de 14 anos a satisfazer a lascvia de outrem (art. 218)2; satisfao de lascvia mediante a presena de criana ou adolescente (art. 218-A)3: e favorecimento da prostituio ou outra forma de explorao sexual de vulnervel (art. 218-B)4. Portanto, todos os crimes previstos neste Ttulo VI podem ser considerados, de uma forma ampla, como violncia sexual. Assim, no necessrio que ocorra um constrangimento mediante violncia fsica para que se caracterize uma violncia sexual, que tambm abrange a grave ameaa e a quaisquer outras formas de constrangimento contra a expresso da sexualidade, como a fraude, prevista na violao sexual mediante fraude (art. 215). Finalmente, importante deixar consignado que o antigo Ttulo VI, que se referia aos crimes contra os costumes, agora tem um novo nome, bem mais adequado: Dos crimes contra a dignidade sexual. Essa foi mais uma
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Cdigo Penal, art. 217-A :Estupro de vulnervel - Ter conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:pena - recluso, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. Cdigo Penal, art. 218: Induzir algum menor de 14 (catorze) anos a satisfazer a lascvia de outrem: pena recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos. Cdigo Penal, art. 218-A: Praticar, na presena de algum menor de 14 (catorze) anos, ou induzi-lo a presenciar, conjuno carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer lascvia prpria ou de outrem: pena recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos. Cdigo Penal, art. 218-B: Submeter, induzir ou atrair prostituio ou outra forma de explorao sexual, algum menor de 18 (dezoito) ou que, por enfermidade ou deficincia mental, no tem o necessrio discernimento para a prtica do ato, facilit-la, impedir ou dificultar que a abandone: pena Recluso, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos.
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grande conquista dos movimentos feministas, que, com razo, no aceitavam que os crimes acima referidos fossem considerados crimes contra os costumes, ou seja, contra a moralidade sexual, determinada por pautas de comportamento ditadas por uma ideologia patriarcal de dominao masculina, que estabelecia um padro de comportamento sexual de acordo com padres machistas. Agora, todos os crimes do Ttulo VI, violam a dignidade sexual. Como se v, o Cdigo Penal, agora, seguindo a atual orientao constitucional e os ditames dos princpios gizados pelos direitos humanos sexuais e reprodutivos, considera a sexualidade como uma expresso da dignidade das pessoas e, em especial, das mulheres. 2. Qual o conceito jurdico-penal de aborto? R: A expresso aborto tem sido utilizada de modo equivocado. Na realidade, aborto o produto do abortamento, que a conduta de interrupo da gestao. Todavia, o prprio Cdigo Penal utiliza essa expresso, aborto, quando se refere criminalizao do abortamento. Portanto, tambm possvel utilizar o termo aborto para se referir ao abortamento. Todavia, no h como confundir o conceito mdico de abortamento com o seu conceito jurdico-penal. Para o conceito mdico, abortamento a interrupo do processo gestacional at a 20 ou 22 semana de gravidez, ds que o produto da concepo pese, pelo menos, 500 gramas5. A partir dessa idade gestacional, fala-se em antecipao do parto. Mas, para o conceito jurdico-penal, abortamento a conduta de interrupo da gestao, a qualquer tempo, antes de seu termo final, dolosamente, causando a morte fetal. Esse conceito decorre da descrio da conduta do aborto no Cdigo Penal (tipificao). H trs tipos6 ou figuras penais de aborto: (1) autoaborto, que a conduta da gestante que pratica o aborto ou que permite que outra pessoa o provoque (CP, artigo 124)7; (2) aborto praticado
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Norma tcnica de ateno humanizada ao abortamento. Ministrio da Sade. 2005. p. 22: Abortamento a interrupo da gravidez at a 20-22 semana e com produto da concepo pesando menos de 500g. Aborto o produto da concepo eliminado no abortamento. Tipo penal a descrio da conduta criminosa na lei. Antes de qualquer outra coisa, para ser criminosa, uma conduta deve estar descrita em lei como tal, ou seja, precisa estar tipificada, precisa ser tpica. CP, artigo 124. Praticar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: pena - Deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos.
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sem o consentimento da gestante (CP, artigo 125)8; e (3) aborto praticado com o consentimento da gestante (CP, artigo 126)9. E no se olvide que o aborto est metido a rol entre os crimes contra a vida10. Assim, o aborto considerado um crime contra a vida do feto11. Mas, como o aborto a interrupo da gestao, importante lembrar que somente h que se falar em aborto quando houver incio da gestao. E, como cedio, o processo gestacional inicia-se com a nidao ou nidificao. por isso que no h aborto nessas condutas praticadas antes da nidificao: tomar ou ministrar a plula de anticoncepo de emergncia (plula do dia seguinte); utilizao do DIU; e eliminao de embries excedentes no processo de fertilizao artificial ou in vitro. Como se v, antes do incio da gravidez, ou seja, antes da nidao, no h que se falar em abortamento. Alm disso, tambm necessrio lembrar que o abortamento apenas pode ser considerado criminoso, de acordo com o seu conceito jurdico-penal, se a conduta dolosa, ou seja, se a pessoa, gestante ou terceiro, age para interromper a gestao com a inteno de causar a morte do feto ou se pratica a conduta assumindo o risco de mat-lo12. Assim, somente o aborto doloso pode ser considerado criminoso. Em consequncia, no criminoso o aborto culposo, ou seja, causado por negligncia, impercia ou imprudncia13. Finalmente, tambm imprescindvel afirmar que no basta praticar a conduta descrita como aborto para que haja crime de abortamento. que crime, no seu conceito analtico, a conduta tpica (descrita em lei), antijurdica (contrria ao ordenamento jurdico) e culpvel (reprovvel ou censurvel). Assim, mesmo que haja interrupo dolosa da gestao, e ainda que ocorra a morte do feto, somente possvel afirmar a ocorrncia de aborto criminoso se hou8 9
CP, artigo 125. Praticar aborto sem o consentimento da gestante: pena - Recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos. CP, artigo 126. Praticar aborto com o consentimento da gestante: pena - Recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. CP, Parte Especial, Ttulo: homicdio (art. 121); induzimento, instigao ou auxlio ao suicdio (art. 122); infanticdio (art. 123); e aborto (arts. 124, 125 e 126). Na realidade, a criminalizao do aborto, antes de ser uma forma de proteo para a vida do feto, constitui um instrumento de controle da sexualidade feminina, inspirado por uma ideologia patriarcal de dominao e excluso. Trata-se de um procedimento irracional, pois, alm de ser ineficaz para proteger a vida dos fetos, a criminalizao do aborto acarreta a sua prtica de forma insegura e, consequentemente, morte e sequelas para as mulheres, o que representa um imenso custo social de um gravssimo problema de sade pblica. Cdigo Penal, artigo 18. Considera-se o crime (I) doloso, quando o agente quis ou assumiu o risco de produzir o resultado. Cdigo Penal, artigo 18. Considera-se o crime (II) culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudncia, negligncia ou impercia.
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ver antijuridicidade e culpabilidade. Mas, esses dois requisitos antijuridicidade e culpabilidade indispensveis para a caracterizao do crime de aborto, sero examinados nas prximas questes. 3. O que dispe a lei sobre o aborto ps-estupro? R: De acordo com o artigo 128, inciso II do Cdigo Penal, o abortamento um procedimento lcito quando a gravidez resulta de estupro, que o crime tipificado no artigo 213 do Cdigo Penal14. Nessa hiptese, o abortamento um fato tpico, ou seja, est previsto no tipo penal, mas no criminoso, porque no antijurdico. Trata-se do chamado aborto sentimental ou aborto tico ou aborto humanitrio, uma das duas hipteses de aborto legal, ou seja, de aborto no criminoso15. Nesse caso, exige-se o consentimento da mulher que foi estuprada ou, quando incapaz, de seu representante legal16. E, como o sistema penal considera lcita e no criminosa a prtica do abortamento nessa situao, direito da mulher interromper a gestao decorrente de estupro. Alis, aqui preciso fazer uma observao importante. Como ficou esclarecido na questo anterior, antes da vigncia da Lei n 12.015, de 7 de agosto de 2009, o estupro era um crime praticado contra a mulher e exclusivamente mediante a prtica de conjuno carnal (penetrao do pnis na vagina). Assim, se uma mulher ficasse grvida sem que houvesse conjuno carnal, vtima, por exemplo, do crime de atentado violento ao pudor (CP, art. 214), ela, aparentemente, no teria direito ao abortamento, pois no se podia falar em estupro. Entretanto, a jurisprudncia e a doutrina ensinavam que, por analogia, o abortamento tambm podia ser praticado quando a gravidez resultava de atentado violento ao pudor17. Hoje, todavia, no h mais necessidade de invocar a analogia para resolver esse problema. que, como est esclarecido na questo anterior, o
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Cdigo Penal, artigo 213: constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a ter conjuno carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. So duas as hipteses legais de excluso de antijuridicidade do aborto: aborto necessrio, praticado como nica forma de salvar a vida da gestante (CP, art. 128, I); e aborto sentimental, praticado quando a gravidez decorre da prtica de qualquer crime sexual (CP, art. 128, II). Cdigo Penal, artigo 128, inciso II: no se pune o aborto praticado por mdico (II) se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. Cdigo Penal, artigo 214: constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjuno carnal.
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estupro, atualmente, de acordo com a nova redao do artigo 213 do Cdigo Penal, consiste em constranger algum, homem ou mulher, mediante violncia (fsica) ou grave ameaa (psicolgica) prtica de conjuno carnal ou de qualquer outro ato libidinoso. Mas, a alterao da descrio do estupro resolveu o problema apenas parcialmente, pois, como cedio, a mulher pode engravidar como vtima de outros crimes sexuais. Assim, ainda preciso invocar a analogia para afirmar que direito da mulher a prtica do aborto quando a gravidez resulta de qualquer crime contra a dignidade sexual. Alis, lembre-se de que, de acordo com o inciso III artigo 234-A do Cdigo Penal, a pena do criminoso deve ser aumentada de metade, se de qualquer crime contra a dignidade sexual resultar gravidez. Como se v, atualmente, a legislao reconhece, expressamente, que a gravidez constitui um resultado agravador do fato em relao a todos os crimes contra a dignidade sexual. Assim, evidente que, por analogia, a gravidez pode ser interrompida sempre que acontecer como resultado de qualquer delito contra a dignidade sexual, no apenas nos casos de estupro. Portanto, o artigo 128, inciso II do Cdigo Penal, deve ser interpretado e aplicado da seguinte forma: no h crime de aborto quando a gravidez resulta de estupro ou de qualquer outro crime contra a dignidade sexual, que so todos aqueles previstos no Ttulo VI, da Parte Especial, do Cdigo Penal. Finalmente, preciso deixar consignado que o abortamento sentimental, humanitrio ou tico (CP, art. 128, II), assim como o aborto necessrio (CP, art. 128, I), uma conduta lcita e um direito da mulher. Ora, a Constituio Federal e os Tratados Internacionais de Direitos Humanos garantem mulher o direito integral assistncia mdica e plena garantia de sua sade sexual e reprodutiva18.
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Constituio Federal e Normas de Direitos Humanos: De acordo com o pargrafo 2 do artigo 5 da Constituio Federal, os Tratados Internacionais de Direitos Humanos, ratificados pelo Brasil, constituem dogmas constitucionais metidos a rol entre as garantias fundamentais, com natureza de clusula ptrea, nos termos do artigo 60, pargrafo 4, inciso IV, da Constituio Federal. Com efeito, como assevera Flvia Piovesan, que inclusive invoca ensinamentos de Antnio Augusto Canado Trindade e de Jos Joaquim Gomes Canotilho, Os Direitos garantidos nos tratados de Direitos Humanos de que o Brasil parte, integram, portanto, o elenco dos direitos constitucionalmente consagrados. Essa concluso advm ainda da interpretao sistemtica e teleolgica do texto, especialmente em face da fora expansiva dos valores da dignidade humana e dos direitos fundamentais, com parmetros axiolgicos a orientar a compreenso do fenmeno constitucional (Direitos humanos e o direito constitucional internacional, pg. 83, Ed. Max Limonad, SP, 1996). Ora, o Brasil ratificou a conveno Interamericana para prevenir, punir e erradicar a violncia contra a mulher Conveno de Belm do Par (1994), em 27 de novembro de 1995, a conveno Interamericana para prevenir e punir torturas (1985) em 20 de julho de 1989, a conveno Americana de Direitos Humanos Pacto de San Jos da Costa Rica (1969), em 25 de setembro de 1992, a conveno contra a tortura e outros tratamentos ou penas cruis, desumanos ou degradantes (1984), em, 28 de setembro de 1989, a conveno sobre a eliminao de todas as formas de discriminao contra a mulher (1979), em 1 de fevereiro de 1984, e Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos (1966), em 24 de janeiro de 1992. E tais tratados e convenes internacionais, que tm natureza constitucional no nosso ordenamento jurdico, garantem s mulheres o direito igualdade e a
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Por conseguinte, se o nosso sistema jurdico permite a prtica do abortamento tico, considerando-o absolutamente lcito, seria um absurdo incompreensvel negar assistncia mdica mulher que pretende interromper uma gravidez decorrente de crime sexual, punindo o mdico que pratica o abortamento a pedido dessa mulher e obrigando-a a suportar os riscos, inclusive de morte, de um abortamento clandestino, marginal e inseguro, praticado em local inadequado, sem as necessrias e imprescindveis condies tcnicas, em condies precrias de higiene, sem assistncia psicolgica, sem acompanhamento profissional e sem qualquer respeito dignidade humana. Decididamente, a sade direito de todos e um dever do Estado. No se pode dar com uma mo e tomar com a outra. No se pode permitir o abortamento legal, sentimental, tico ou humanitrio, considerando-o lcito, e, ao mesmo tempo, abandonar a mulher que deseja pratic-lo. O aborto ps-estupro um direito da mulher garantido pelas normas internacionais de direitos humanos, pela Constituio Federal e, especificamente, pela legislao penal. Alis, vrios documentos internacionais de Direitos Humanos, que tem natureza constitucional, de acordo com o nosso ordenamento jurdico19, afirmam que a mulher tem o direito de assistncia mdica para a prtica do abortamento no criminoso. Com efeito, como est previsto em vrios documentos internacionais
no discriminao, o direito autodeterminao, o direito segurana pessoal, o direito de no ser objeto de ingerncias arbitrrias em sua vida pessoal e familiar, o direito de respeito sua liberdade de pensamento e conscincia, o direito de respeito vida, o direito de que se respeite a sua integridade fsica, psquica e moral, o direito ao respeito sua dignidade, o direito ao acesso a procedimentos jurdicos justos e eficazes quando submetida a violncia, o direito de no ser submetida a nenhum tratamento desumano ou cruel, no mbito fsico ou mental, e o direito ao tratamento de sua sade fsica e mental. Mas no s. Consta expressamente do pargrafo 8.25 do Programa de Ao do Cairo (Conferncia Internacional de Populao e Desenvolvimento, Cairo, 1994), do pargrafo 106 k da Plataforma Mundial de Ao de Pequim (4 Conferncia Mundial sobre a Mulher, Pequim, 1995), do pargrafo 63, do Captulo IV.C, do Programa de Ao da Conferncia Internacional sobre Populao e Desenvolvimento (Assembleia geral Extraordinria da ONU, Cairo + 5, Nova York, 1999) e do pargrafo 107 i do Documento de Resultados de Pequim + 5 (Assembleia Geral Extraordinria da ONU, Pequim + 5 Mulher 2000: Igualdade de Gnero, Desenvolvimento e Paz para o sculo 21, Nova York, 2000) que s mulheres que optam pelo abortamento no criminoso (1) devem ser garantidas todas as condies para a sua prtica de forma segura, e (2) deve ser proporcionado a essas mulheres um tratamento humano e a devida orientao. Alis, segundo o pargrafo 63, III, do Captulo IV do ltimo documento acima invocado, nos casos de opo pelo abortamento no criminoso, os sistemas de sade devem capacitar e equipar as pessoas que prestam servios de sade e tomar outras medidas para assegurar que o aborto se realize em condies adequadas e seja acessvel. Medidas adicionais devem ser tomadas para salvaguardar a sade da mulher (p. 70). Como se v, induvidoso o reconhecimento internacional do direito da mulher prtica do abortamento no criminoso com todas as garantias cabveis para a sua sade fsica e mental, o que desvela de modo insofismvel o cabimento da autorizao do abortamento in casu e para que o ato seja realizado com segurana. Constituio Federal, TTULO II DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS E COLETIVOS CAPTULO I Artigo 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: (...) Pargrafo 2. Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil for parte. Pargrafo 3. Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes a emendas constitucionais. Pargrafo 4. O Brasil se submete Jurisdio de Tribunal Penal Internacional a cuja criao tenha manifestado adeso.
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de direitos humanos, s mulheres que optam pelo abortamento no criminoso devem ser garantidas todas as condies para a sua prtica de forma segura e deve ser proporcionado a essas mulheres um tratamento humano e a devida orientao . por isso que tambm consta dessas normas de Direitos Humanos que nos casos de abortamento no criminoso, os sistemas de sade devem capacitar e equipar as pessoas que prestam servios de sade e tomar outras medidas para assegurar que o aborto se realize em condies adequadas e seja acessvel. Medidas adicionais devem ser tomadas para salvaguardar a sade da mulher. Em resumo, a prtica do abortamento, quando a gravidez resulta de estupro ou de qualquer crime contra a dignidade sexual, um abortamento lcito e no criminoso, um direito da mulher e um dever do Estado.
4. preciso confirmar que houve estupro para que a mulher possa praticar o abortamento? R: Para a prtica do abortamento legal, sentimental, tico ou humanitrio, no h necessidade de deciso judicial afirmando a ocorrncia do estupro ou de qualquer outro crime contra a dignidade sexual. Logo, no h necessidade de autorizao judicial nem de uma sentena condenando o autor do crime sexual. Ademais, caso houvesse necessidade de uma prvia deciso judicial condenando o criminoso, o abortamento tico seria impraticvel em razo da demora, muitas vezes at mesmo necessria e justificvel, do procedimento judicial que deve ser observado nas aes penais. Decididamente, como ensina o jurista Roberto Delmanto, a lei no exige autorizao judicial para a prtica do aborto sentimental e no necessrio que exista processo contra o autor do crime sexual, nem muito menos que haja sentena condenatria (Cdigo Penal Comentado, 5 Edio, Editora Renovar, So Paulo, p. 250)20. Como se v, o servio de sade deve estar estruturado para acolher a mulher vtima de crime sexual e, mediante os procedimentos adequados (anamnese, exames clnicos e outros, verificao
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No mesmo sentido: Custdio da Silveira, Direito Penal, 1973, p. 129; Leite Fernandes Aborto e Infanticdio, 1972, p. 87-90; Jlio Mirabete, Manual de Direito Penal, 1986, volume II, p. 81; Amayrink da Costa, Direito Penal 1994, volume II, T. I, p. 194).
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da idade gestacional, entrevistas com psiclogos e assistentes sociais, etc.), formar o seu convencimento sobre a sua ocorrncia. Alis, a palavra da mulher que busca assistncia mdica afirmando ter sido vtima de um crime sexual h de gozar de credibilidade e, pelo menos para o servio de assistncia, deve ser recebida com presuno de veracidade. No se deve confundir os objetivos do servio de assistncia mulher com os objetivos da justia criminal. Lembre-se de que o objetivo do servio mdico no condenar ningum pela prtica do crime sexual, mas, sim, garantir mulher o exerccio de seu direito assistncia mdica integral e segura. Caber justia criminal, no processo penal respectivo, garantir ao eventual acusado os direitos cabveis, como o contraditrio e a ampla defesa. Ao servio mdico, no mbito exclusivo e especfico do atendimento vtima, cabe analisar a palavra da mulher no contexto dos demais elementos colhidos durante o procedimento assistencial e, se no houver elementos hbeis para afastar aquela presuno, h de prevalecer a palavra da mulher, sem que isso represente qualquer prejuzo para os direitos do eventual acusado pelo crime sexual no mbito da justia criminal 21. 5. Em que condies o mdico poder ser processado por realizar um abortamento? R: O abortamento, com ou sem o consentimento da gestante, considerado criminoso nos termos dos artigos 12522 e 12623 do Cdigo Penal. Assim, nesses casos, e apenas nesses casos, o mdico poder ser responsabilizado criminalmente pelo abortamento. Por outro lado, induvidosamente, no se pode falar em crime, nem em responsabilidade penal do mdico, quando o abortamento praticado nos
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Jurisprudncia: Evidentemente, a palavra da ofendida, como em geral nos delitos contra os costumes, surge como um coeficiente probatrio de ampla valorao (Tribunal de Justia de So Paulo, RT 652/275); nos crimes contra os costumes confere-se especial valia palavra da ofendida, mormente quando se ajusta a outros componentes do acervo probatrio (Tribunal de Justia de So Paulo, RT 665/266); nos delitos de natureza sexual, a palavra da ofendida, dada a clandestinidade da infrao, assume preponderante importncia, por ser a principal se no a nica prova de que dispem a acusao para demonstrar a responsabilidade do acusado (Tribunal de Justia de So Paulo, RT 671/305); e nos crimes sexuais, secretos pela prpria natureza, a palavra da ofendida, muitas vezes a nica prova de que se pode valer a acusao, assume papel preponderante e goza de presuno de veracidade sempre que verossmil, coerente e amparada por incensurvel comportamento anterior (Tribunal de justia de So Paulo, RT 436/326). Cdigo Penal, artigo 125: provocar aborto, sem o consentimento da gestante. Cdigo Penal, artigo 126: provocar aborto, com o consentimento da gestante.
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termos do artigo 128, incisos I e II do Cdigo Penal24 (aborto necessrio e aborto sentimental). E tambm no se pode falar em crime de aborto quando a interrupo da gestao praticada em razo da constatao de uma malformao fetal com inviabilidade de vida extrauterina25, conforme tem afirmado doutrinadores e decidido inmeros juzes e tribunais ptrios26. Nos casos de abortamento em razo de malformao fetal com inviabilidade de vida extrauterina, o fato tpico, porque est tipificado no artigo 126 do Cdigo Penal, antijurdico, porque no se enquadra em nenhuma das hipteses do artigo 128 do Cdigo Penal, mas no criminoso, pois no culpvel, no censurvel, nem reprovvel penalmente, em face da inexistncia de um requisito fundamental da culpabilidade, a saber: a exigibilidade de conduta diversa. Nesses casos, no h aborto criminoso porque no se pode exigir da gestante conduta diferente. E, se no h aborto criminoso, a interrupo da gestao direito da mulher e dever do Estado. por isso que os mdicos e demais profissionais que praticam o abortamento de uma gestao de feto com malformao fetal com inviabilidade de vida extrauterina no praticam nenhum crime e no podem ser responsabilizados criminalmente, pois esto cumprindo um dever e assegurando mulher o exerccio de um direito de forma segura.
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Cdigo Penal, artigo 128: No se pune o aborto praticado por mdico: I se no h outro meio de salvar a vida da gestante; II se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. que nesse caso, diante da inexigibilidade de conduta diversa, o abortamento incensurvel e irreprovvel, ou seja, no h culpabilidade, que um elemento do conceito formal de crime para alguns ou pressuposto de pena para outros juristas. De qualquer forma, nesse caso, o autor do abortamento fica isento de pena. Decises judiciais sobre malformao fetal: tendo em vista o dever do Estado de assegurar o bem comum, promovendo a sade e atendendo aos fins sociais da Lei, admissvel a interrupo da gravidez, conglobando-se que o feto portador de mformao congnita, caracterizada por anencefalia ou ausncia de cerbro afeco irreversvel que impossibilita totalmente a sobrevivncia extrauterina, hiptese em que, ao direto da gestante, no cabe opor interpretao restritiva da legislao penal (Tribunal de Justia de Minas Gerais RT 732/391); afigura-se admissvel a postulao em juzo de pedido pretendendo a interrupo de gravidez, no caso de se constatar a m-formao do feto, diagnosticada a ausncia de calota craniana ou acrania fetal, com previso de bito intrauterino ou no perodo neonatal. Apesar de no se achar prevista dentre as causas autorizadoras do aborto, expostas no artigo 128 do Cdigo Penal, a m-formao congnita exige a situao anmala e especfica adequao da lei ao avano tecnolgico da medicina que antecipa a situao do feto(Tribunal de Justia de Minas Gerais, RT 762/147); diante da solicitao de autorizao para realizao de aborto, instruda com laudos mdicos e psicolgico favorveis, deliberada com plena conscientizao da gestante e de seu companheiro, e evidenciado o risco sade desta, mormente a psicolgica, resultante do drama emocional a que estar submetida caso leve a termo a gestao, pois comprovado cientificamente que o feto portador de anencefalia (ausncia de crebro) e de outras anomalias incompatveis com a sobrevivncia extrauterina, outra soluo no resta seno autorizar a requerente a interromper a gravidez (Tribunal de Justia de Santa Catarina, Ap. 98.003566-0), segunda cmara, relator desembargador Jorge Mussi, J. 05.05.1998); e busca do consentimento judicial para a interrupo cirrgica da gravidez em face da anencefalia (ausncia de crebro) apresentada pelo feto; expedindo-se imediatamente autorizao e eventuais ofcios para que seja efetiva a pretenso judicial(Tribunal de Justia de So Paulo, 1 Cmara, MANDADO DE SEGURANA n 329. 564-3/3-00-Osasco/SP, rel. Desembargador David Haddad, j. 20/11/2000, v. u.; in Boletim da AASP n 2211). Artigos publicados: DIREITO AO ABORTAMENTO Deciso transcrita in Direitos Humanos legislao e Jurisprudncia Volume II Jurisprudncia Nacional, p. 63 Centro de Estudos da procuradoria geral do Estado de So Paulo 1999. ABORTAMENTO NOS CASOS DE MALFORMAO FETAL. in Cadernos Jurdicos Escola Paulista da Magistratura Vol. 2 n 3, p. 101/111 janeiro/fevereiro/2001.
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6. Se o(a) mdico(a) faz um aborto numa vtima de estupro e, depois, descoberto que a mulher no falou a verdade, quais so as consequncias para a mulher e para o profissional que a atendeu? R: Se a gestante falta com a verdade, consegue burlar todas as cautelas procedimentais do servio e engana o mdico, bem como os demais profissionais que a assistiram, no h como falar em punio criminal para o mdico nem para aqueles profissionais que participaram da prtica do ato. que, de acordo com o artigo 20, 1 do Cdigo Penal, isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstncias, supe situao de fato que, se existisse, tornaria a ao legtima. Nesse caso, estaria caracterizado o abortamento sentimental, tico ou humanitrio putativo. Em consequncia, a conduta do mdico que pratica o abortamento nessas condies no penalmente censurvel nem reprovvel, pois, de acordo com o sistema penal, no h que se falar em culpabilidade. Assim, nessa hiptese, o aborto seria considerado tpico e antijurdico, mas no seria culpvel, no seria censurvel nem reprovvel sob a tica do sistema penal. Entretanto, a gestante, nessa hiptese, responderia pelo crime de abortamento tipificado no artigo 124 do Cdigo Penal27. Como ensina Nelson Hungria, um dos mais respeitados juristas deste Pas, se era justificada a credulidade do mdico, nenhuma culpa ter este, no caso de verificar-se, posteriormente, a inverdade da alegao. Somente a gestante, em tal caso, responder criminalmente (Comentrios ao Cdigo Penal, 1958, vol. V, p. 313). 7. H necessidade de verificao pelo mdico do IML nos casos em que a vtima atendida por ginecologista na emergncia e, posteriormente, constata-se a gravidez, ou apenas o Boletim de Ocorrncia garante a realizao do aborto legal? R: No se deve confundir os procedimentos do servio de sade com os procedimentos policiais ou judiciais. Esses procedimentos so distintos, tem objetivos especficos e inclusive podem ser realizados independentemente um do outro. O Boletim de Ocorrncia (BO) um
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Cdigo Penal, artigo 124: provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque.
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documento que registra o fato para o conhecimento da autoridade policial, que, diante da notcia de qualquer crime, deve determinar a instaurao do inqurito policial, que um procedimento investigatrio. O laudo do IML (Instituto Mdico Legal) um documento elaborado para fazer prova criminal. Esses procedimentos so elaborados para a persecuo penal e so importantes para o desencadeamento da atividade investigatria policial e para a propositura da ao penal pelo Ministrio Pblico. Mas, nenhum desses documentos exigido legalmente para a realizao do abortamento sentimental, tico ou humanitrio. Portanto, mesmo que no seja lavrado o BO, e ainda que no seja realizado o exame pelo IML, o abortamento legal, sentimental, tico ou humanitrio, pode ser realizado de acordo com a estrita legalidade. Decididamente, pode at ser recomendvel a lavratura do BO e a realizao do exame no IML, mas no se pode exigir essas providncias como condio para o exerccio do direito prtica do abortamento legal. Importante lembrar e afirmar, ainda, que a assistncia mdica mulher deve ser garantida prioritariamente. Lembre-se de que nos casos comuns de leses corporais ou tentativas de homicdios cruentas (com leses), as vtimas so imediatamente levadas para o hospital, para receber a devida assistncia mdica, antes de qualquer providncia policial ou judicial. Em primeiro lugar, deve ser providenciada a assistncia mdica pessoa ferida, pois o BO e o exame pericial podem ser elaborados depois, sem nenhum problema para o sistema criminal. Alis, o exame de corpo de delito, que deve ser elaborado pelo IML, pode perfeitamente ser realizado de forma indireta, com base nas informaes constantes do pronturio da pessoa assistida. bvio, portanto, que o mesmo procedimento deve ser adotado com as vtimas de crime sexual. Somente depois do atendimento mdico, se a vtima tiver condies e assim o desejar, poder ir delegacia para providenciar a lavratura do BO, para fazer uma representao contra o criminoso, para prestar depoimento ou para submeter-se a exame pelos peritos do IML. E, depois do atendimento mdico, se por alguma razo no for mais possvel a realizao dos exames periciais diretamente pelo IML, os peritos cuidaro de fazer o exame de forma indireta, com base
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no pronturio mdico do servio que assistiu a vtima28. Isso acontece normalmente e com grande frequncia, principalmente nos casos de leses corporais e tentativas de homicdio cruentas. Logo, perfeitamente possvel a realizao do exame indireto nos casos de crimes sexuais tambm. Nos casos de crime sexual, repito, a assistncia mdica prioritria e deve ser garantida mulher antes de qualquer providncia no mbito policial ou judicial. Portanto, mesmo que a vtima no apresente leso fsica externa ou aparente, deve ser atendida previamente no servio de sade, para ser submetida s profilaxias de gestao, de DST/aids e de hepatite B, por exemplo, bem como para receber acompanhamento psicolgico e de assistncia social, quando possvel. E esse atendimento, obviamente, no acarreta nenhum prejuzo para as investigaes policiais, as quais podero ser iniciadas e realizadas depois da assistncia mdica. Alis, bastante comum a prtica de estupro mediante grave ameaa, ou seja, sem uso de violncia fsica. Assim, a mulher estuprada muitas vezes no sofre leses fsicas externas, mas, mesmo assim, deve receber assistncia mdica imediata, antes de qualquer providncia no mbito policial, para que sejam evitadas a gravidez e a contaminao pelo vrus da aids, por DST, etc. 8. O BO tem que ser feito no momento em que a violncia aconteceu ou pode ser feito posteriormente? R: O BO (Boletim de Ocorrncia) nada mais do que o registro oficial da notcia de um fato polcia. No h prazo para a lavratura do BO. Alis, o BO no imprescindvel nem mesmo para a instaurao do inqurito policial. Alis, nem sequer existe previso legal do BO. Tratase de uma providncia burocrtica, criada pelas instituies policiais,
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Cdigo de Processo Penal, artigo 158: quando a infrao deixar vestgios, ser indispensvel o exame de corpo de delito, direto ou indireto, no podendo supri-lo a confisso do acusado. Jurisprudncia: Por lei expressa o exame de corpo de delito pode ser direto ou indireto. Assim, ficha de atendimento do ofendido em pronto-socorro municipal no pode deixar de ser aceita como prova de leso (Tribunal de Alada Criminal de So Paulo, JUTACRIMSP 69/443); Apresentando-se o laudo de exame de corpo de delito negativo porque a vtima s foi encaminhada para exame aps desaparecidos os vestgios das leses, admissvel a condenao com base em percia mdico-legal fundada em elementos fornecidos por pronto-socorro que atendera a vtima aps a ocorrncia delituosa Tribunal de Alada Criminal de So Paulo, JUTACRIM-SP, 48/379); Observao: o exame de corpo de delito pode inclusive ser suprido por prova testemunhal, como expe o artigo 167 do Cdigo de Processo Penal no sendo possvel o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestgios, a prova testemunhal poder suprir-lhe a falta. Jurisprudncia: O exame de corpo de delito, em face do desaparecimento de vestgios, pode ser suprido pela prova testemunhal (Supremo Tribunal Federal, RTJ 88/104); Sendo impossvel a realizao do exame de corpo de delito, poder suprir-lhe a falta, a prova testemunhal (Supremo Tribunal Federal, DJ 28.08.81, p. 8264).
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apenas para registrar a notcia de um crime. E a qualquer tempo qualquer vtima de qualquer crime pode noticiar o fato polcia. E essa notcia pode ser oferecida inclusive por carta ou petio, sem que haja necessidade da lavratura de um BO especificamente. Alis, o BO no precisa ser lavrado na presena da vtima. Basta que qualquer pessoa comunique o fato polcia. Ora, se a presena da vtima fosse obrigatria para a lavratura do BO, seria impossvel lavr-lo nos casos de homicdio ou nos casos em que a vtima est hospitalizada. verdade que, nos casos dos crimes contra a liberdade sexual (estupro, violao sexual mediante fraude e assdio sexual), quando a vtima conta mais de 18 anos de idade e no considerada vulnervel29, a ao penal pblica condicionada representao da vtima, ou seja, depende da manifestao de vontade da vtima. isso o que dispe o artigo 225, caput e pargrafo nico do Cdigo Penal30. Assim, o Ministrio Pblico, que o titular da ao penal pblica, est legitimado a denunciar o autor do crime contra a liberdade sexual, mas, se a vtima contar mais de 18 anos de idade e no for vulnervel, o Ministrio Pblico no poder denunciar o criminoso se no houver manifestao de vontade da vtima autorizando a propositura da ao penal. A ao penal, nesses casos, pblica, mas depende de representao da vtima. E, obviamente, a vtima, maior de 18 anos e no vulnervel, no obrigada a apresentar a representao. Assim, se a vtima no obrigada nem sequer a apresentar a representao contra o criminoso, no se pode exigir que ela providencie a lavratura de um mero BO como condio para o exerccio de seu direito ao aborto sentimental. Mas, de qualquer forma, se a mulher assim o desejar, poder fazer o BO logo depois do crime sexual ou a qualquer tempo. verdade que a vtima com mais de 18 anos de idade e no vulnervel perde o direito de apresentar a representao se no o fizer no prazo de seis meses, contado do dia em que veio a saber quem o autor do crime sexual. o que
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Mulher vulnervel: toda mulher que, independentemente da idade, por enfermidade ou deficincia mental, no tem discernimento para a prtica do ato libidinoso, ou que, por qualquer outra causa, no pode oferecer resistncia Cdigo Penal, artigo 225. Nos crimes definidos nos Captulos I e II deste Ttulo, procede-se mediante ao penal pblica condicionada representao. Pargrafo nico. Procede-se, entretanto, mediante ao penal pblica incondicionada se a vtima menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnervel.
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dispe o artigo 103 do Cdigo Penal31. Nesse caso, vencido esse prazo de seis meses, ocorre a decadncia do direito representao e, em consequncia, extingue-se a punibilidade do criminoso32. Assim, passado tal prazo, a lavratura do BO ser totalmente incua e descabida. Mas, de qualquer forma, seis meses tempo bastante para que a mulher seja assistida e, depois, querendo, providencie a lavratura do BO e a apresentao da representao. E no se olvide que o prazo decadencial comea a ser contado apenas da data em que a mulher tomar conhecimento da identidade de seu agressor. Mas, seja como for, o importante para o sistema sanitrio deixar claro que a assistncia mulher vtima de violncia sexual no depende da lavratura do BO nem da apresentao de representao contra o criminoso. Mas no s. Quando a mulher no contar 18 anos de idade ou for considerada vulnervel, independentemente de sua idade, a ao penal contra o criminoso ser pblica incondicionada, ou seja, ser promovida pelo Ministrio Pblico e no depende de nenhuma manifestao de vontade da vtima. E no se olvide que considerada vulnervel toda mulher que, independentemente da idade, por enfermidade ou deficincia mental, no tem discernimento para a prtica do ato libidinoso, ou que, por qualquer outra causa, no pode oferecer resistncia. E, nesses casos de vulnerabilidade da vtima, o crime tipificado ser aquele definido no artigo 217-A do Cdigo Penal (estupro de vulnervel)33. Mas, mesmo assim, embora nesses casos a ao penal seja pblica incondicionada, no se pode obrigar a mulher a providenciar o BO. Este ser lavrado pela polcia sempre que qualquer pessoa der a notcia da ocorrncia do crime. Assim, qualquer pessoa poder noticiar o fato criminoso polcia. Contudo, mais uma vez preciso deixar consignado que inadmissvel condicionar a assistncia sanitria e a realizao do aborto sentimental lavratura do BO ou a qualquer outra providncia no mbito policial ou judicial. Definitivamente, preciso repetir: antes
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Cdigo Penal, artigo 100. Salvo disposio expressa em contrrio, o ofendido decai do direito de queixa ou de representao se no o exerce dentro do prazo de seis meses, contado do dia em que veio a saber quem o autor do crime (...). Cdigo Penal, artigo 107. Extingue-se a punibilidade: inciso IV - pela prescrio, decadncia ou perempo. ESTUPRO DE VULNERVEL. Cdigo Penal, artigo 21-A. Ter conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: pena recluso, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. Pargrafo 1. Incorre na mesma pena quem pratica as aes descritas no caput com algum que, por enfermidade ou deficincia mental, no tem o necessrio discernimento para a prtica do ato, ou que, por qualquer outra causa, no pode oferecer resistncia.
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de qualquer outra providncia, a mulher vtima de um crime contra a dignidade sexual deve imediatamente ser encaminhada ao servio de assistncia mdica, para que, depois do atendimento integral e seguro, seja providenciada a comunicao do fato polcia, pela mulher, se ela quiser, nos casos em que a ao penal depende de representao, ou, por qualquer pessoa, nos demais casos, quando a ao penal pblica incondicionada. 9. possvel atender a uma demanda de aborto de uma mulher ou adolescente que foi estuprada, no contou nada a ningum e posteriormente descobriu que estava grvida? R: perfeitamente possvel e inclusive constitui um dever do Estado dar assistncia mulher estuprada que engravidou e pretende interromper a gestao, ainda que ela no tenha noticiado o fato polcia ou a qualquer outra pessoa. A interrupo da gestao nesse caso um direito da mulher e deve ser garantido materialmente pelo Estado. Entretanto, para a realizao do aborto sentimental, quando a vtima for menor de 18 anos de idade, ou incapaz por outro motivo que a lei estabelea, h necessidade do consentimento dos pais ou dos responsveis, como exige o inciso II do artigo 128 do Cdigo Penal. Mas, essa questo do consentimento ser examinada melhor na questo 14. 10. possvel realizar o aborto sentimental quando a mulher se recusa a lavrar o BO ou a oferecer representao contra o autor da violncia? R: A mulher que sofreu um estupro, ou foi vtima de qualquer violncia sexual, no tem o dever legal de noticiar o fato polcia, tampouco o dever legal de contar a sua histria a ningum. Ressalte-se que a mulher tambm no est legalmente obrigada a oferecer representao contra o autor da violncia. Portanto, mesmo que a mulher no tome nenhuma providncia no mbito policial ou judicial, o abortamento pode e deve ser realizado ainda que ela se recuse a lavrar o BO e a oferecer representao contra o autor da violncia. Alis, constitui, sim, uma violncia contra a mulher condicionar a realizao do abortamento legal lavratura do BO ou ao oferecimento da representao.
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verdade que a mulher deve ser orientada e at mesmo deve ser estimulada a tomar as providncias policiais e judiciais cabveis; mas, no se pode negar a ela o direito interrupo da gravidez diante da recusa da lavratura do BO ou da recusa de oferecimento de representao contra o autor da violncia. Lembre-se de tudo o que foi afirmado na resposta questo 8. NOTA: Antes da vigncia da Lei n 12.015/2009, a ao penal relativa aos crimes contra a liberdade sexual era privada, ou seja, salvo algumas excees, a ao penal deveria ser promovida pela prpria vtima ou por seu representante legal. Assim, a vtima de um crime sexual, se quisesse ver o criminoso processado, deveria ingressar em juzo, contra ele, com uma queixa. por isso que, antes da vigncia da Lei n 12.015/2009 era importante esclarecer o verdadeiro significado da expresso queixa, que tem um significado jurdico bastante diferente daquele que usado pelos leigos. Queixa, juridicamente, o nome que se d pea inaugural acusatria da ao penal promovida pela vtima, ou por seu representante legal, contra a pessoa acusada de ser o autor do crime, nos casos de ao penal privada. Trata-se de uma petio subscrita por um advogado e dirigida a um juiz criminal, com o objetivo de acusar algum pela prtica de um crime, visando sua condenao. A notcia do crime polcia, erroneamente chamada de queixa, apenas uma comunicao do fato autoridade policial, objetivando a instaurao de um procedimento investigativo, ou seja, de um inqurito policial, que precede o oferecimento da queixa, embasando-a. Atualmente, contudo, no que diz respeito aos crimes contra a dignidade sexual, no h mais falar em queixa, pois, de acordo com a nova sistemtica legal, nesses casos, a ao penal, em princpio, pblica incondicionada, ou seja, deve ser promovida, no mais pela vtima, mas, sim, pelo Ministrio Pblico, que oferecer uma denncia contra o criminoso, sem necessidade de qualquer manifestao de vontade da vtima, salvo nos casos de vtimas maiores de 18 anos e no vulnerveis, conforme ficou esclarecido na resposta questo n 7, casos em que a ao penal pblica depende de representao da vtima. Assim, atualmente, como no h mais ao penal privada, no se pode falar em queixa em nenhuma situao, a no ser que a palavra queixa seja usada, indevidamente, como comunicao do fato polcia (notitia criminis).
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11. Para a realizao do aborto legal, quando h a obrigatoriedade do exame pelo perito? R: Para a realizao do abortamento legal no h nenhuma obrigatoriedade do fazimento do exame pericial. Esse exame somente realizado para fazer prova para o inqurito policial e nada tem a ver com a prestao de assistncia sade da mulher, assistncia essa que deve ser prestada plenamente, inclusive com a interrupo da gestao nos casos admitidos pelo sistema jurdico, independentemente de qualquer providncia no mbito policial ou judicial. Alis, a realizao direta do exame pelos peritos no imprescindvel nem mesmo para o inqurito policial, pois a percia pode ser realizada indiretamente, inclusive com base no pronturio mdico da mulher, o qual deve ser consultado pelos peritos, que podem, assim, fazer o exame indireto. Lembre-se de tudo o que foi afirmado na resposta questo 7. 12. O que violncia presumida? O que pessoa vulnervel? R: Antes da vigncia da Lei n 12.015/2009, o artigo 224 do Cdigo Penal afirmava o seguinte: presume-se a violncia, se a vtima: a) no maior de 14 anos; b) alienada ou dbil mental, e o agente conhecia esta circunstncia; c) no pode, por qualquer outra causa, oferecer resistncia. Como se v, nesses casos havia violncia presumida. Todavia, na aplicao desse dispositivo legal, houve muitas divergncias jurisprudenciais e os juizes e Tribunais, em distintos julgamentos, adotaram as seguintes interpretaes: a) a presuno no elidida pelo consentimento da ofendida nem por sua experincia sexual; b) a presuno de violncia somente pode ceder diante de erro plenamente justificado com relao idade da ofendida; c) a presuno afastada se a menor aparenta maior idade; d) a presuno no afastada se a menor aparenta maior idade; e) a presuno cede se a menor j havia mantido relaes sexuais com outros homens ou era promscua; f ) a presuno somente era admitida se a menor era inocente, ingnua e totalmente desinformada sobre sexo; g) na dvida, no incide a presuno; h) a presuno absoluta se a menor contava 10 anos de idade, ainda que no fosse mais virgem; e i) a presuno cede se a menor vivia em regime de concubinato com o acusado, com o
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consentimento dos pais34. Como se v, havia basicamente, dois posicionamentos hermenuticos sobre a presuno de violncia: ou (1) a presuno era considerada absoluta e no podia ser afastada em hiptese nenhuma; ou (2) era considerada relativa e, assim, poderia ser afastada diante do consentimento da menor, de sua experincia sexual, da inexistncia de ingenuidade e da convivncia da menor com o acusado, com o consentimento dos pais. E essa segunda corrente jurisprudencial acabou prevalecendo, inclusive no Supremo Tribunal Federal, em razo da imensa quantidade de situaes da vida real que demonstraram a saciedade, a injustia e a inadmissibilidade de condenaes impostas com base na mera presuno da violncia. Portanto, a presuno relativa foi, na realidade, uma criao doutrinria e jurisprudencial, que nasceu para arrostar a inflexibilidade da presuno absoluta, que acarretava imensas injustias. E foi exatamente por isso que a Lei n 12.015/2009 abandonou totalmente o critrio da presuno e adotou um novo paradigma: a vulnerabilidade. Assim, atualmente, a vulnerabilidade no pode ser interpretada com base nos mesmos critrios que informaram a concepo da presuno absoluta, mas, sim, com base naqueles que empolgaram a adoo da presuno relativa. Portanto, atualmente, de acordo com o novo paradigma estabelecido pela Lei n 12.015/2009, no basta que a menor conte menos de 14 anos de idade para a caracterizao do estupro de vulnervel (CP, artigo 217-A35). preciso verificar se ela, objetivamente, concretamente, em razo de sua capacidade de discernimento, de sua histria e de sua experincia de vida, era ou no vulnervel, ou seja, se ela tinha ou no condies pessoais para consentir com a prtica do ato. Se ela tinha discernimento bastante para consentir com o ato e tinha condies pessoais de oferecer resistncia, no h que se falar em vulnerabilidade. evidente, pois, que, hoje, como acontecia nos casos em que se considerava relativa a presuno, no pode ser considerada vulnervel, por exemplo, a menor com 13 anos que vive com aquele que com ela praticou relaes sexuais, com a cincia e a
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Celso Delmanto, Roberto Delmanto, Roberto Delmanto Jnior e Fabio M. de Almeida Delmanto , Cdigo Penal Comentado, Ed. Renovar, SP, 2007, p. 605 Ter conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: pena recluso, de 8 (oito ) a 15 (quinze) anos.
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aprovao dos pais. E se no for esse o entendimento, todas as pessoas menores de 14 anos estaro condenadas absoluta abstinncia no mbito da sexualidade, pois, de acordo com a atual descrio tpica do estupro de vulnervel, se essas pessoas praticarem qualquer ato libidinoso, o crime de estupro de vulnervel estar caracterizado (CP, artigo 217-A). E isso seria inaceitvel. Ademais, lembre-se de que o pargrafo 1 do artigo 217-A do Cdigo Penal36 dispe que tambm haver estupro de vulnervel quando algum praticar qualquer ato libidinoso com algum que, por enfermidade ou deficincia mental, no tem o necessrio discernimento para a prtica do ato, ou que, por qualquer outra causa, no pode oferecer resistncia. Como se v, para que uma pessoa com enfermidade ou deficincia mental seja considerada vulnervel, e, assim, vtima de estupro de vulnervel, imprescindvel que ela no tenha o necessrio discernimento para a prtica do ato, ou seja, que ela, objetivamente, materialmente, esteja impossibilitada de oferecer resistncia, em razo de suas condies pessoais. Logo, o mesmo critrio deve ser aplicado quando se trata de uma menor de 14 anos: ela ser considerada vulnervel apenas quando no tiver discernimento para consentir com a prtica do ato e, assim, oferecer resistncia. Finalmente, lembre-se, tambm, de que, atualmente, os crimes contra a liberdade sexual, como o estupro de vulnervel, esto metidos a rol entre os crimes contra a dignidade sexual. No h mais que se falar em crime contra os costumes, como ocorria antes da edio da Lei n 12.015/2009, que erigiu a sexualidade a atributo da pessoa humana e expresso de sua dignidade. Antes, quando se pretendia proteger os costumes, o objetivo era estabelecer uma pauta de comportamento moral no mbito da sexualidade. Na realidade, antes da vigncia da referida lei, o objetivo da tipificao dos crimes contra os costumes era o controle da expresso da sexualidade com embasamento nos critrios ditados por uma ideologia patriarcal de dominao. Hoje, de forma distinta, o objetivo proteger a dignidade sexual. Portanto, atualmente, para que se configure o estupro de
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CP, artigo 217-A, 1 Incorre na mesma pena quem pratica as aes descritas no caput com algum que, por enfermidade ou deficincia mental, no tem o necessrio discernimento para a prtica do ato, ou que, por qualquer outra causa, no pode oferecer resistncia.
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vulnervel, imprescindvel que haja, no apenas a prtica de um ato libidinoso com uma menor de 14 anos, mas, sim, a violao de sua dignidade sexual, o que somente poder ocorrer, objetivamente, quando essa menor no tiver discernimento para consentir com o ato e no puder, por isso, oferecer resistncia. 13. Uma adolescente com 13 anos de idade, que engravida e no aceita a gravidez, pode pleitear a realizao do aborto num servio de referncia, mesmo que no tenha sido forada pelo namorado? R: Ainda que a adolescente de 13 anos consinta com a prtica do ato libidinoso ou com a conjuno carnal, o sistema penal, atualmente, considera ter ocorrido o crime de estupro de vulnervel, como ficou esclarecido na resposta anterior, ds que essa menor no tenha discernimento para consentir com a prtica do ato e no possa, por isso, oferecer resistncia, o que deve ser examinado caso a caso. Logo, admissvel a interrupo da gravidez decorrente de tal ato, nessas circunstncias. O artigo 128, inciso II do Cdigo Penal no faz distino entre o estupro definido no artigo 213 do Cdigo Penal, denominado simplesmente de estupro, e o estupro previsto atualmente no artigo 217-A do Cdigo Penal, denominado estupro de vulnervel37. Logo, no cabe ao intrprete restringir tal dispositivo para excluir do artigo 128, II do Cdigo Penal a hiptese de estupro de vulnervel. que as normas permissivas no admitem interpretao restritiva, mas, apenas ampliativa. Assim, tenha a gravidez resultado de um estupro (CP, art. 213) ou de um estupro de vulnervel (CP, art. 217-A), ou mesmo de favorecimento da prostituio ou outra forma de explorao sexual de vulnervel (CP, art. 218-B, caput e 2, I), a adolescente ou a mulher tem o direito de interromper a gravidez, mesmo que ela tenha consentido com o ato. NOTA: Lembre-se, mais uma vez, de que, atualmente, o Cdigo Penal no usa mais os conceitos derivados da presuno, mas, sim, o paradigma da vulnerabilidade. Alm disso, como ficou esclarecido na
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Na vigncia da lei anterior havia o estupro real e o estupro presumido, mas, para o exerccio do direito ao aborto sentimental, essa distino era absolutamente indiferente: aborto sentimental (inciso II): Trata-se do aborto tambm denominado tico ou humanitrio. Exige-se, para que seja lcito: 1. Gravidez consequente de estupro. Inclui tanto o estupro praticado com violncia real ou presumida (Roberto Delmanto, Cdigo Penal comentado, 5 edio, Editora Revista dos Tribunais, p. 250).
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questo anterior, o sistema penal, hoje, pretende proteger a dignidade sexual das pessoas que considera vulnerveis. E so considerados vulnerveis as seguintes pessoas: (a) menor de 14 anos de idade induzida a satisfazer a lascvia de outrem (CP, art. 218); (b) menor de 14 anos de idade com quem se pratica conjuno carnal ou qualquer outro ato libidinoso (CP, art. 217-A); (c) menor de 14 anos, quando algum pratica, na sua presena, ou a induz a presenciar, conjuno carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer lascvia prpria ou de outrem (CP, art. 218-A); (d) menor de 18 anos de idade ou que, por enfermidade ou deficincia mental, no tem discernimento para a prtica do ato, submetida, induzida ou atrada prostituio ou a qualquer forma de explorao sexual (CP, art. 218-B); (e) a pessoa que, na situao anterior de prostituio ou explorao sexual, pratica qualquer ato libidinoso (CP, art. 218-B, 2, I); e (f ) a pessoa que pratica conjuno carnal ou qualquer ato libidinoso e, por enfermidade ou doena mental, no tem o necessrio discernimento para a prtica do ato, o que, por qualquer outra causa, no pode oferecer resistncia (CP, art. 217-A, 1). Assim, em todas essas situaes, ds que caracterizada a vulnerabilidade, se a adolescente engravida, possvel interromper o processo gestacional, com fundamento no artigo 128, inciso II do Cdigo Penal (aborto legal sentimental). Como acima ficou consignado, de acordo com o pargrafo 1 do artigo 217-A do Cdigo Penal, tambm h estupro de vulnervel quando o ato libidinoso praticado com algum que, por enfermidade ou deficincia mental, no tem o necessrio discernimento para a prtica do ato, ou que, por qualquer outra causa, no pode oferecer resistncia. Portanto, se uma mulher est em uma dessas situaes e engravida, ainda que conte mais de 14 anos de idade, tambm ter o direito de praticar o abortamento sentimental. E ainda no s. Entre os crimes sexuais contra vulnervel, previstos no Captulo II do Ttulo VI do Cdigo Penal (Dos crimes sexuais contra vulnervel), est o delito tipificado no artigo 218-B: favorecimento da prostituio ou outra forma de explorao sexual de vulnervel38. Assim, se uma mulher menor de 18 anos de idade, submetida prostituio, engravidar, ter tambm o direito de praticar o abortamento sentimental, com fundamento no artigo 128, inciso II do Cdigo Penal, pois houve crime sexual contra vulnervel e essa situao evidncia, que por analogia, est equiparada hiptese de estupro.
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Cdigo Penal, artigo 218-B. Submeter, induzir ou atrair prostituio ou outra forma de explorao sexual algum, menor de 18 anos ou que, por enfermidade ou deficincia mental, no tem o necessrio discernimento para a prtica do ato, facilit-la, impedir ou dificultar que a abandone: recluso, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos.
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14. Uma adolescente vtima de violncia sexual. Ela fica grvida em razo desse crime e deseja interromper a gravidez. Mas, ela no tem o apoio dos pais, que no consentem com o aborto. Como o profissional de sade dever proceder para atender demanda dessa adolescente? R: As mulheres que ainda no completaram 18 anos de idade tambm tm o direito interrupo da gestao quando engravidam em razo de qualquer crime contra a sua dignidade sexual. Todavia, o artigo 128, II do Cdigo Penal exige, nos casos em que a gestante incapaz, o consentimento de seu representante legal. Assim, preciso examinar o alcance dessa exigncia e compreend-la adequadamente, para que no seja prejudicado o direito das mulheres que ainda no completaram 18 anos de idade e que desejam interromper a sua gestao quando grvidas em razo de qualquer crime contra a sua dignidade sexual. preciso, portanto, entender qual exatamente o significado e a extenso da expresso incapaz, inserida no artigo 128, II do Cdigo Penal. E tambm necessrio saber quem o representante legal que dever consentir com a prtica do aborto sentimental, no criminoso, portanto. Mas, de qualquer forma, imprescindvel nunca esquecer que a mulher, ainda que seja considerada incapaz nos termos da legislao civil, no perde o direito interrupo da gestao nos casos em meno. O seu direito, portanto, deve ser respeitado, embora a exigncia do consentimento do representante legal tambm tenha que ser observada para a realizao do abortamento humanitrio, tico ou sentimental. a) Das gestantes com idade inferior a 16 anos De acordo com Cdigo Civil39, as crianas e os adolescentes menores de 16 anos so representados pelos pais (Cdigo Civil, artigo 1.690)40. Assim, as gestantes menores de 16 anos, no que diz respeito ao consentimento para a prtica do abortamento tico, de acordo com a exigncia do artigo 128, inciso II do Cdigo Penal, so representadas pelos pais. E
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Lei n 10.406/2002, em vigor a partir de 11/1/2002. Cdigo Civil, art. 1.690: Compete aos pais, e na falta de um deles ao outro, com exclusividade, representar os filhos menores de 16 (dezesseis) anos, bem como assisti-los at completarem a maioridade ou serem emancipados.
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esse consentimento dos pais deve ser dado por escrito. Entretanto, se a gestante tiver condies de discernimento e puder exprimir a sua vontade, ela tambm dever assinar o consentimento. Embora o artigo 128, inciso II do Cdigo Penal faa referncia apenas ao consentimento do representante legal quando a gestante for incapaz, ela tambm h de consentir e assinar a autorizao, quando possvel, pois se trata de um ato personalssimo e a sua vontade h de ser respeitada e observada tambm. Por outro lado, se a gestante incapaz estiver em condies de exprimir a sua vontade e no consentir com o abortamento, o ato no deve ser realizado, ainda que os seus representantes queiram interromper a gestao. Portanto, se os pais consentirem, mas a gestante menor de 16 anos desejar prosseguir com a gestao, a vontade dela deve ser respeitada. Alis, o Estatuto da Criana e do Adolescente consagra o princpio do respeito opinio e vontade dos menores e adolescentes41. preciso observar, ainda, que imprescindvel o consentimento de ambos os pais. Mas, caso falte um deles, compete ao outro o consentimento. Se um dos pais estiver em local incerto ou no sabido, o outro far declarao especfica sobre essa circunstncia e poder consentir sozinho. E, caso os pais divirjam quanto ao consentimento, caber ao Juiz Cvel decidir42. Nessa situao, o caso poder ser encaminhado ao Ministrio Pblico, que promover a medida judicial cabvel, mas qualquer um dos pais tambm poder, por advogado, requerer ao juiz a soluo do desacordo. Finalmente, caso os pais no consintam com o abortamento, divergindo ambos da vontade da gestante menor de 16 anos, tambm caber ao juiz cvel decidir, suprindo ou no o consentimento dos representantes, mediante requerimento do Ministrio Pblico. NOTA: De acordo com o artigo 3, do Cdigo Civil, no que diz respeito necessidade de consentimento do representante legal, tambm so consideradas incapazes, para os fins do artigo 128, II do Cdigo Penal: (1) as maiores de 16 anos (com 16 anos ou mais) que, por enfermidade ou
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Lei n 8.069/90 (Estatuto da Criana e do Adolescente), artigo 15: A criana e o adolescente tm direito liberdade, ao respeito e dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na constituio e nas Leis; artigo 16: O Direito liberdade compreende os seguintes aspectos: II opinio e expresso; artigo 17: O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade fsica, psquica e moral da criana e do adolescente, abrangendo a preservao da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, ideias e crenas, dos espaos e objetos pessoais; e artigo 18: dever de todos velar pela dignidade da criana e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatrio ou constrangedor. Cdigo Civil, artigo 1.631, pargrafo nico: Divergindo os pais quanto ao exerccio do poder familiar, assegurado a qualquer deles recorrer ao Juiz para soluo do desacordo.
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deficincia mental, no tiverem o necessrio discernimento; e (2) as maiores de 16 anos (com 16 anos ou mais) que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir sua vontade. E essas pessoas devem ser representadas por curador nomeado pelo juiz (Cdigo Civil, artigo 1.767)43. Assim, nos termos do artigo 128, inciso II do Cdigo Penal, o consentimento para o abortamento tico deve ser dado pelo(a) curador(a), quando a gestante estiver em uma das situaes acima mencionadas. E esse consentimento tambm deve ser dado por escrito. Mas, no se pode olvidar, jamais, que, se a gestante incapaz estiver em condies de exprimir a sua vontade e no consentir com o abortamento, o ato no deve ser realizado, ainda que os seus representantes queiram interromper a gestao. E tambm no se olvide que o consentimento do(a) curador(a), nas hipteses em meno, somente poder ser suprido pelo Juiz Cvel. b) Das gestantes adolescentes com idade menor de 18 anos e maior de 16 anos Adolescentes que j completaram 16 anos de idade, e que ainda no contam 18 anos, so considerados relativamente incapazes e, embora no sejam representados pelos pais, so por eles assistidos (Cdigo Civil, artigos 4 e 1.690)44. Portanto, se a gestante for uma adolescente menor de 18 e maior de 16 anos de idade, no poder sozinha consentir com o abortamento. verdade que o artigo 128, II do Cdigo Penal exige o consentimento do representante legal. Assim, poder-se-ia pensar que, nesses casos, seria dispensvel o consentimento dos pais. Todavia, a expresso representante legal abrange tanto os representantes do menor de 16 anos como os assistentes do menor de 18 e maior de 16 anos. Decididamente, portanto, se a gestante for menor de 18 anos e j contar 16, no poder consentir sozinha com a prtica do abortamento tico: imprescindvel, tambm, o consentimento de seus pais, ou de um dos pais, se um deles for falecido ou estiver ausente ou em lugar desconhecido.
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Cdigo Civil, art.1.767: Esto sujeitos a curatela: I aqueles que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio discernimento para os atos da vida civil; II aqueles que, por outra causa duradoura, no puderem exprimir a sua vontade; III os deficientes mentais, os brios habituais e os viciados em txicos; IV os excepcionais sem completo desenvolvimento mental; V os prdigos. Cdigo Civil, artigos 4: So incapazes, relativamente a certos atos, ou maneira de os exercer: I os maiores de 16 (dezesseis) e menores de 18 (dezoito) anos; e, artigo 1.690: Compete aos pais, e na falta de um deles ao outro, com exclusividade, representar os filhos menores de 16 (dezesseis) anos, bem como assisti-los at completarem a maioridade ou serem emancipados.
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Finalmente, observe-se que, se houver divergncia entre a manifestao de vontade da menor e de seus pais, a situao deve ser resolvida exatamente como acima mencionado em relao ao caso das gestantes com menos de 16 anos: (1) se a gestante desejar levar a termo a gestao, a sua vontade deve prevalecer e deve ser respeitada; (2) se a gestante quiser interromper a gestao, contrariando a vontade dos pais, o Juiz Cvel dever decidir; e (3) se a adolescente quiser praticar o abortamento e um dos pais no consentir, havendo divergncia entre os pais, tambm caber ao Juiz Cvel decidir. NOTA: Lembre-se de que tambm so relativamente incapazes as pessoas mencionadas nos incisos II e III do artigo 4 do Cdigo Civil45. Essas pessoas, quando maiores de 18 anos, so representadas por curador nomeado pelo Juiz46. Nessas hipteses, obviamente, cabe ao curador nomeado consentir com a prtica do abortamento sentimental, tico ou humanitrio. Observo, ainda, que os menores de 18 anos, crianas ou adolescentes, so colocados sob TUTELA quando os pais falecem ou perdem o poder familiar47. E o tutor desses menores tambm nomeado pelo Juiz. Assim, se a gestante tiver um tutor, esse representante deve consentir com o abortamento sentimental, tico ou humanitrio e, como nos demais casos, somente o Juiz Cvel pode suprir o seu consentimento. c) Das gestantes maiores de 18 anos A gestante maior de 18 anos, ds que no esteja sob curatela ou tutela, poder sozinha consentir com o abortamento sentimental, tico ou humanitrio48. NOTA: Por derradeiro, lembre-se de que, em casos excepcionais, a gestante menor pode tornar-se plenamente capaz antes de completar 18 anos de idade. Isso pode ocorrer nas hipteses do pargrafo nico do
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Artigo 4: So incapazes, relativamente a certos atos, ou maneira de os exercer: II os brios habituais, os viciados em txicos, e os que, por deficincia mental, tenham o discernimento reduzido; e III os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo. Cdigo Civil, artigo 1.767: Esto sujeitos curatela: I aqueles que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio discernimento para os atos da vida civil; II aqueles que, por causa duradoura, no puderem exprimir a sua vontade; III os deficientes mentais, os brios habituais e os viciados em txicos; IV os excepcionais sem completo desenvolvimento mental; V os prdigos. Cdigo Civil, artigo 1.728: Os filhos menores so postos em tutela: I Com o falecimento dos pais, ou sendo estes julgados ausentes; II em caso de os pais decarem do poder familiar. Artigo 5: A menoridade cessa aos 18 (dezoito) anos completos, quando a pessoa fica habilitada prtica de todos os atos da vida civil.
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artigo 5 do Cdigo Civil49. Portanto, nessas hipteses, a gestante tambm poder sozinha consentir com o abortamento. 15. possvel atender e garantir o sigilo a uma adolescente que no quer comunicar aos pais ou responsveis que foi agredida sexualmente, estando ou no gestante? R: De acordo com o Estatuto da Criana e do Adolescente, considerase criana a pessoa at 12 anos de idade incompletos. E so consideradas adolescentes aquelas que contam entre 12 e 18 anos de idade. Portanto, so considerados adolescentes as pessoas que ainda no completaram 18 e que j contam 12 ou mais anos de idade. De acordo com o Cdigo Civil, os filhos menores, que ainda no contam 18 anos de idade, crianas ou adolescentes, esto sujeitos ao poder familiar (Cdigo Civil, artigo 1.630)50. Esse poder familiar exercido pelos pais, aos quais compete dirigir a criao e a educao dos filhos, adolescentes ou crianas (Cdigo Civil, artigo 1.634)51. Assim, em princpio, para que possam exercer com plenitude o poder familiar, os pais devem ser informados quando seus filhos menores de idade so vtimas de quaisquer maus-tratos e, obviamente, em especial, quando so vtimas de qualquer violncia sexual. verdade que Cdigo de tica Mdica52, ao tratar do sigilo profissional, dispe, no artigo 74, do seu Captulo IX, que vedado ao mdico revelar sigilo profissional relacionado a paciente menor de idade, inclusive a seus pais ou representantes legais, desde que o menor tenha capacidade de discernimento, salvo quando a no revelao possa acarretar dano ao paciente. Assim, uma leitura apressada e isolada do mencionado dispositivo normativo pode levar concluso de que o mdico est proibido de revelar aos pais a violncia sexual sofrida pelo adolescente, quando esse deseja guardar segredo sobre o fato. Ledo engano. O dispositivo tico em referncia dispe
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Cdigo Civil, artigo 5, pargrafo nico: Cessar a incapacidade para os menores: I pela concesso dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento pblico. Independentemente de homologao judicial, ou por sentena do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver 16 (dezesseis) anos completos; II pelo casamento; III pelo exerccio de emprego pblico efetivo; IV pela colao de grau em curso de ensino superior; V pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existncia de relao de emprego, desde que, em funo dele, o menor com 16 (dezesseis) anos completo tenha economia prpria. Cdigo Civil, artigo 1.630: Os filhos esto sujeitos ao poder familiar, enquanto menores. Cdigo Civil, artigo 1.634: Compete aos pais, quanto pessoa dos filhos menores: I dirigir-lhes a criao e educao. Dirio Oficial da Unio, n 183, quinta-feira, 24 de setembro de 2009. CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. RESOLUO N 1.931, DE 17 DE SETEMBRO DE 2009, Aprova o Cdigo de tica Mdica.
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exatamente o contrrio. Na realidade, tal dispositivo afirma a obrigao de revelar o fato aos pais, estabelecendo, contudo, uma exceo para essa regra: o sigilo dever ser preservado, e no deve ser revelado nem aos pais, se o adolescente tiver capacidade de discernimento e se a mantena do sigilo no acarretar nenhum dano para ele. Portanto, se o adolescente ou a adolescente no tiver capacidade de discernimento, o sigilo no deve prevalecer. E, ainda que o adolescente tenha capacidade de discernimento, os pais devem ser informados sobre o problema se a mantena do sigilo puder acarretar qualquer dano ao menor, seja um dano de ordem fsica ou psquica. Como se v, a regra de comunicao ou no do fato aos pais deve seguir, principalmente, o princpio da proteo de crianas e adolescentes. Portanto, para que o fato seja mantido em segredo e o sigilo preservado, em relao aos pais ou representantes legais de crianas e adolescentes, imprescindvel observar essas duas condies: (1) a criana ou adolescente deve ter capacidade de discernimento; e (2) a no revelao aos pais ou representantes no acarretar nenhum problema a crianas e adolescentes. Assim, cabe ao servio de atendimento sade fazer tal avaliao e, se no houver possibilidade de qualquer dano para a criana ou adolescente e diante da constatao de que eles tenham capacidade de discernimento, seus pais ou representantes no devem ser comunicados. Mas, se um desses requisitos no estiver satisfeito, os pais devem ser comunicados. evidente, todavia, que os profissionais que prestam assistncia a adolescentes devem agir com cautela e, ainda que decidam no revelar o fato aos pais, devem orientar a adolescente a, no momento oportuno, autorizar a comunicao do fato aos pais. que, como acima deixei consignado, adolescentes esto sujeitos ao poder familiar exercido pelos pais, que, assim, devem ser partcipes da assistncia a ser garantida aos filhos. Como se v, todo o procedimento de assistncia a crianas e adolescentes deve submeter-se ao princpio da proteo de crianas e adolescentes. Portanto, evitar danos para ambos deve ser o principal norte da deciso de revelar ou no o fato aos pais. Lembre-se, alis, de que a revelao do fato, da mesma forma que a sua no revelao, pode tambm acarretar danos ao menor que, em face da revelao, pode afastar-se do servio e
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perder a confiana nos profissionais que o assistem, o que, obviamente, pode acarretar srios prejuzos para o menor, frustrando o objetivo de garantia e proteo. Assim, se a revelao do segredo aos pais puder acarretar danos ao menor, o segredo tambm no deve ser revelado. E, se a no revelao puder acarretar algum dano para a menor, o segredo deve ser revelado. NOTA: Devo observar, ainda, que o princpio da proteo a crianas e adolescentes deve orientar tambm a interpretao dos demais dispositivos legais que disciplinam a revelao ou no do segredo mdico. ECA, artigo 13: Comunicao ao Conselho Tutelar De acordo com o artigo 13 do ECA, os casos de suspeita ou confirmao de maus-tratos contra criana ou adolescente devem ser comunicados ao Conselho Tutelar. Assim, em princpio, a ocorrncia de uma violncia sexual deve ser comunicada aos pais, como acima deixei consignado, mas, tambm ao Conselho Tutelar. Todavia, se essa comunicao puder acarretar qualquer dano fsico ou psquico para a criana ou adolescente, a comunicao ao Conselho Tutelar descabida como descabida a comunicao aos pais, conforme acima ficou consignado. que tal comunicao aos pais e ao Conselho visa proteo de crianas e adolescentes. Logo, obviamente, se a mantena do segredo for imprescindvel para a segurana de ambos, nem mesmo essa comunicao ao Conselho Tutelar h de ser exigida. Contudo, a no comunicao ao Conselho Tutelar, da mesma forma como a no comunicao aos pais, uma situao excepcional, que deve ser fruto de uma deciso fundamentada do servio de assistncia a crianas e adolescentes. E essa deciso deve ser registrada no pronturio de ambos com a devida fundamentao e com os pareceres exarados pelos psiclogos, assistentes sociais e mdicos. Entretanto, na primeira oportunidade, quando a possibilidade de dano estiver debelada, o Conselho Tutelar deve ser comunicado. ECA, artigo 245: Infrao Administrativa por Falta de Comunicao Lembre-se tambm do disposto no artigo 245 do ECA, que dispe ser infrao administrativa deixar o mdico, professor ou responsvel por estabelecimento de ateno sade e de ensino fundamental, pr-escola
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ou creche, de comunicar s autoridades competentes os casos de que tenham conhecimento, envolvendo suspeita ou confirmao de maus-tratos contra criana ou adolescente. Assim, constitui dever do mdico comunicar, no apenas aos pais, mas tambm autoridade competente (Conselho Tutelar, autoridade policial, promotor de Justia ou juiz da Infncia e Juventude), a ocorrncia de uma violncia sexual contra crianas e adolescentes, da qual tomou conhecimento no exerccio de sua atividade profissional. Todavia, sob a gide do princpio da proteo de ambos, a no comunicao de tal fato autoridade competente no poder constituir infrao administrativa se a revelao puder, de qualquer forma, acarretar danos para ambos. Entretanto, no se olvide que a deciso de no comunicar o fato s autoridades competentes tambm excepcional e tambm deve ser fruto de uma deciso fundamentada e registrada no pronturio do menor, fruto da constatao concreta da possibilidade da ocorrncia de dano. Lei das Contravenes Penais Artigo 66: Omisso de Comunicao de Crime O artigo 66 da Lei das Contravenes Penais, que dispe sobre a omisso de comunicao de crime, tambm merece referncia. Segundo esse dispositivo, constitui contraveno penal deixar de comunicar autoridade competente a ocorrncia de crime de que teve conhecimento no exerccio de funo pblica ou no exerccio da medicina ou de outra profisso sanitria. Todavia, essa contraveno penal somente ficar caracterizada quando no houver comunicao de crime de ao penal pblica incondicionada. Portanto, duas situaes devem ser observadas: (a) se o crime que chegou ao conhecimento do profissional de ao penal pblica incondicionada53, o fato deve ser comunicado; e (b) se o crime for de ao penal pblica condicionada representao da vtima54 ou de ao penal
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CRIMES DE AO PENAL PBLICA INCONDICIONADA: so aqueles em que a ao penal contra o criminoso promovida pelo Ministrio Pblico, mediante denncia; portanto, se a Autoridade Policial toma conhecimento de um crime dessa natureza, deve instaurar o Inqurito Policial, que um procedimento investigativo; e o Ministrio Pblico, representado pelo Promotor de Justia, com base nesse Inqurito Policial, deve oferecer a denncia e ser o responsvel pela acusao durante todo o processo. CRIMES DE AO PENAL PBLICA CONDICIONADA REPRESENTAO DA VTIMA: so aqueles em que a ao penal contra o criminoso tambm promovida pelo Ministrio Pblico, mediante denncia, mas, nesse caso, o Promotor de Justia somente poder oferecer a denncia se houver prvia autorizao da vtima, ou seja, representao, que a manifestao da vontade da vtima de ver o criminoso ser processado; portanto, nesses casos se a Autoridade Policial toma conhecimento de um crime dessa natureza, no pode instaurar o Inqurito Policial se no houver a representao da vtima; mas, se houver representao, o inqurito ser instaurado e, depois, o Ministrio Pblico, representado pelo Promotor de Justia, oferecer a denncia e ser o responsvel pela acusao durante todo o processo.
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privada55, no h obrigatoriedade dessa comunicao. Em consequncia, com relao aos crimes contra a dignidade sexual, preciso saber o seguinte: (1) de acordo com o artigo 225 do Cdigo Penal, os crimes contra liberdade sexual (CP, Ttulo VI, Cap. I: estupro, do art. 213, violao mediante fraude, do art. 215 e assdio sexual, do art. 216-A) so crimes de ao penal pblica condicionada representao da vtima ou de seu representante legal56, salvo se a vtima for menor de 18 anos de idade ou pessoa vulnervel, caso em que a ao penal ser pblica incondicionada, como dispe o pargrafo nico do artigo 225 do Cdigo Penal57; (2) os crimes sexuais contra vulnervel (CP, Ttulo VI, Cap. II: estupro contra vulnervel, do art. 217-A, induzimento de menor de 14 anos a satisfazer a lascvia, do art. 218, satisfao de lascvia mediante presena de criana ou adolescente, do art. 218-A e favorecimento da prostituio ou outra forma de explorao sexual de vulnervel, do art. 218-B, caput e 1 e 2) so, todos, crimes de ao penal pblica incondicionada58; e (3) todos os demais crimes contra a dignidade sexual so tambm de ao penal pblica incondicionada. Assim, no h obrigatoriedade da comunicao do fato autoridade competente, nos termos do artigo 66 da Lei das Contravenes Penais, quando o crime for de ao penal pblica condicionada representao, ou seja, nos casos mencionados na primeira hiptese acima invocada (crimes contra liberdade sexual, estupro, violao mediante fraude e assdio sexual, quando a vtima for maior de 18 anos e no vulnervel). Nos demais casos a comunicao obrigatria. Todavia, essa regra no absoluta, pois, em alguns casos, a comunicao no obrigatria e a sua falta no caracteriza a contraveno penal em referncia. Lembre-se do que foi acima exposto com relao ao princpio de proteo do menor. Assim, se
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CRIMES DE AO PENAL PRIVADA: so aqueles em que a ao penal contra o criminoso promovida pela prpria vtima, por advogado, mediante o oferecimento de queixa; o Ministrio Pblico no tem legitimidade para atuar nesses casos como autor da ao penal, que de exclusiva iniciativa da vtima; portanto, se a Autoridade Policial toma conhecimento de um crime dessa natureza, no pode instaurar o Inqurito Policial sem que haja requerimento da vtima ou de seu representante legal; e, se houver oferecimento de queixa-crime contra o criminoso, a vtima, representada por advogado, ser a responsvel pela acusao durante todo o processo. Cdigo Penal, art. 225, caput: Nos crimes definidos nos Captulos I e II deste Ttulo, procede-se mediante ao penal pblica condicionada representao. Cdigo Penal, art. 225, pargrafo nico: Procede-se, entretanto, mediante ao penal pblica incondicionada se a vtima menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnervel. verdade que consta do caput do artigo 225 do Cdigo Penal que os crimes do Cap. II, assim como os do Cap. I, so de ao penal pblica condicionada representao, mas o pargrafo nico do mesmo artigo dispe que a ao penal ser pblica incondicionada quando a vtima for vulnervel, o que exclui integralmente o Cap. II (Dos crimes contra vulnervel) da exceo do caput.
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a comunicao do fato for prejudicial a crianas e adolescentes, conforme acima foi esclarecido, no haver obrigatoriedade da comunicao. E no se olvide que, de acordo com o artigo 23, I do Cdigo Penal59, no h crime se o fato praticado em estado de necessidade, assim definido no artigo 24 do Cdigo Penal: Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que no provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir-se. Portanto, diante da necessidade da preservao da indenidade da sade da adolescente ou criana, o fato poder no ser comunicado, mas todas as circunstncias dessa deciso devero constar do pronturio. Finalmente, lembre-se, tambm, de que, de acordo com o artigo 154 do Cdigo Penal, a revelao de um segredo profissional constitui crime. E a revelao do segredo mdico somente admissvel quando ocorre justa causa. Assim, se no houver justa causa, o segredo mdico no pode ser revelado para a autoridade policial, nem para o Ministrio Pblico. Portanto, os dois dispositivos legais em meno (CP, art.154 e LCP, art. 66) exigem que a sua aplicao seja conduzida por uma interpretao sistmica, que leve em considerao todas as normas acima mencionadas, os princpios constitucionais e de direitos humanos atinentes assistncia sade e, tambm, a necessidade de se garantir o princpio da proteo de adolescentes e crianas. Em consequncia, as seguintes concluses so inexorveis: o segredo mdico no pode ser revelado, a no ser que haja justa causa; se o paciente foi vtima de crime de ao penal pblica incondicionada, h justa causa para a revelao do segredo; mas, se essa comunicao acarretar prejuzo para o paciente, o segredo deve ser preservado e a comunicao no deve ser feita, ou deve ser postergada, para que seja feita quando o risco for debelado. Cdigo Penal, artigo 154: Crime de Revelao de Segredo Mdico Por derradeiro, lembro, especificamente, do disposto no artigo 154 do Cdigo Penal, que tambm merece anlise. De acordo com esse dispositivo penal, constitui crime revelar algum, sem justa causa, segredo, de que tem cincia em razo de funo, ministrio, ofcio ou profisso, e cuja revelao possa produzir dano a outro. Portanto, no ficar caracterizado o crime de violao de segredo profissional se o paciente for vtima de um
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Cdigo Penal, artigo 23. No h crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade, II.- em legtima defesa; e III.- em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de um direito.
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crime de ao penal pblica incondicionada e se a revelao do fato no acarretar nenhum dano ou risco ao paciente. Se o crime for de ao penal privada ou de ao penal pblica condicionada representao, o fato, que integra o segredo, no deve ser revelado. E, se a revelao puder acarretar dano ou risco ao paciente, o segredo tambm no pode ser revelado. 16. O que fazer diante de uma situao em que o responsvel pela criana ou adolescente se recusa a notificar ao Conselho Tutelar a ocorrncia de crime sexual contra essa criana ou adolescente ? R: De acordo com o artigo 13 do Estatuto da Criana e do Adolescente, os casos de suspeita ou confirmao de maus-tratos contra criana ou adolescente sero obrigatoriamente comunicados ao Conselho Tutelar da respectiva localidade. Assim, diante de um crime sexual praticado contra criana ou adolescente, cabe ao servio comunicar o fato ao Conselho Tutelar, independentemente da vontade dos pais ou representantes legais, observado o que foi exposto na questo anterior quanto ao princpio de proteo de ambos. 17. Qual a diferena entre notificao e denncia? Em que situao se aplica uma e outra? Nos servios de sade quem o responsvel por essas providncias? R: A notificao uma comunicao obrigatria de um fato. Assim, nos casos do artigo 66 da Lei das Contravenes Penais, do artigo 13 do Estatuto da Criana e do Adolescente e do artigo 269 do Cdigo Penal, a comunicao do fato feita mediante notificao. A denncia o nome tcnico dado pea processual que d incio ao penal pblica promovida pelo Ministrio Pblico. Portanto, a acusao, nos referidos casos, feita exclusivamente pelo Ministrio Pblico por meio de denncia. A notificao (comunicao obrigatria do fato) cabe ao mdico e ao responsvel pelo estabelecimento de ateno sade no caso do artigo 13 do ECA. Lembre-se de que constitui infrao administrativa, prevista no artigo 245 do ECA, deixar o mdico, professor ou responsvel por estabelecimento de ateno sade e de ensino fundamental, pr-escola ou creche, de comunicar Autoridade competente os casos de que tenha conhecimento, envolvendo suspeita
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ou confirmao de maus-tratos contra criana ou adolescente. No caso do artigo 66 da LCP, cabe ao mdico ou a qualquer pessoa que exera a profisso sanitria fazer tal comunicao. E, no caso do artigo 269 do Cdigo Penal, cabe ao mdico comunicar autoridade pblica a existncia de doena de notificao compulsria. verdade que o artigo 269 do Cdigo Penal usa a expresso denunciar Autoridade Pblica, mas, na realidade, no se trata propriamente de denncia, pois, no caso em meno, cabe ao mdico fazer a comunicao da existncia de determinada doena autoridade pblica. Trata-se, pois, de notificao compulsria. Caso o mdico deixe de fazer essa notificao, estar praticando o crime definido no artigo 269 do CP. 18. Um mdico pode recusar-se a fazer um aborto alegando razes de conscincia? Como garantir o direito do profissional de sade, regulado no Cdigo de tica Mdica, e, ao mesmo tempo, garantir o direito da mulher, estabelecido pelo Cdigo Penal? R: verdade que, de acordo com o item IX do Captulo II do Cdigo de tica Mdica, constitui direito dos mdicos recusar-se a realizar atos mdicos que, embora permitidos por lei, sejam contrrios aos ditames de sua conscincia60. Assim, diante do direito objeo de conscincia, no se pode, em princpio, obrigar o mdico a praticar um aborto legal (abortamento no criminoso e lcito de acordo com o artigo 28 do Cdigo Penal). Todavia, essa objeo de conscincia, que garantida por uma Resoluo do Conselho Federal de Medicina, no absoluta e no pode sobrepor-se incondicionalmente ao direito da mulher assistncia para a prtica do aborto legal, direito esse garantido pela lei penal e, tambm, por nossa Constituio Federal e pelas normas internacionais de Direitos Humanos ratificadas pelo Brasil e incorporadas ao nosso sistema de garantias fundamentais. Assim, a objeo de conscincia somente poder prevalecer quando houver outro mdico, que no a invoque, preparado, capacitado e disponvel para a prtica do ato. Alis, no se olvide que o mesmo Cdigo de tica Mdica, em seu Captulo I, que trata de seus Princpios Fundamentais, no item VII,
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Dirio Oficial da Unio, n 183, quinta-feira, 24 de setembro de 2009. CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. RESOLUO N 1.931, DE 17 DE SETEMBRO DE 2009, Aprova o Cdigo de tica Mdica.
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dispe que, embora o mdico no possa ser obrigado a prestar servios que contrariem os ditames de sua conscincia, ressalva, expressamente, que essa objeo de conscincia no pode ser invocada, em caso de urgncia ou emergncia, diante da ausncia de outro mdico, ou quando sua recusa possa trazer danos sade do paciente. Como se v, o Cdigo de tica Mdica reconhece, nitidamente, que a objeo de conscincia no absoluta. E no s. Lembre-se, tambm, de que o Cdigo de tica Mdica tambm dispe, no artigo 15 de seu Captulo III, que trata da Responsabilidade profissional, que vedado ao mdico descumprir legislao especfica nos casos de transplantes de rgos ou tecidos, esterilizao, fecundao artificial, manipulao ou terapia gentica e abortamento. Assim, interpretando-se de modo sistmico e teleolgico os dispositivos mencionados do Cdigo de tica Mdica, sob a gide dos princpios legais, constitucionais e de Direitos Humanos, verifica-se que, na realidade, o mdico, especialmente aquele que atua no sistema pblico de sade, tem, em princpio, o dever de realizar o aborto legal para que o direito da mulher seja garantido. Contudo, o mdico poder invocar a objeo de conscincia e no praticar o aborto legal se houver outro mdico capacitado e disponvel para realizar o procedimento e se a sua recusa no acarretar danos sade fsica ou mental da gestante. E, nessa hiptese, embora seja lcito invocar a objeo de conscincia, o mdico tem o dever de realizar os seguintes procedimentos: (1) fornecer mulher todas as orientaes relativas ao exerccio de seu direito ao aborto legal; (2) esclarecer mulher que ela tem esse direito e que o Estado tem o dever de dar assistncia a ela para a interrupo da gestao de forma segura; (3) praticar todas as condutas mdicas necessrias para garantir a sade da mulher; (4) realizar todos os procedimentos de emergncia necessrios; e, (5) sem adotar nenhum procedimento procrastinatrio, encaminhar a mulher ao mdico ou a um servio que estiver habilitado e capacitado para a realizao do aborto legal em tempo hbil e com segurana. Entretanto, no se pode falar em recusa por razes de conscincia quando o abortamento necessrio, nos termos do artigo 128, inciso I do Cdigo Penal, e a gestante estiver exposta a iminente risco de vida. Assim, se a prtica do abortamento for a nica forma de
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salvar a vida da gestante, deve o mdico realiz-lo, sendo-lhe defeso invocar a objeo de conscincia, pois, nessa situao, h de prevalecer o direito da mulher vida. Mais uma vez preciso lembrar que, de acordo com o Cdigo de tica Mdica, a objeo de conscincia no pode ser invocada quando sua recusa possa trazer danos sade do paciente, exatamente como est previsto no item VII de seu Captulo I, que trata dos Princpios Fundamentais do exerccio da medicina. Portanto, se o abortamento necessrio no for praticado em tal situao, o mdico poder ser responsabilizado civil e criminalmente pelos danos e prejuzos que causar sade da gestante em razo de sua omisso. Pode o mdico omitente, inclusive, responder pela morte da gestante, criminalmente, por homicdio, pois podia e devia agir para evitar tal resultado (CP, artigo 13, 2).61 Finalmente, lembre-se de que dever do Estado garantir mulher a prtica do aborto legal. Assim, para garantir o direito da mulher a esse abortamento lcito e no criminoso, o Estado deve manter, nos hospitais pblicos, profissionais que estejam capacitados, preparados e dispostos a realizar tal ato mdico. Caso no seja garantido esse direito da mulher, e venha ela a sofrer qualquer prejuzo moral, fsico ou psquico em decorrncia dessa omisso, o Estado poder ser responsabilizado civilmente pela indenizao de tais danos. Alis, por derradeiro, bom lembrar que a objeo de conscincia um direito dos mdicos, no um direito das instituies. por isso que todos as instituies, pblicas ou privadas, integrantes do sistema de sade, tm a obrigao de garantir assistncia s mulheres que desejam exercer os seu direito ao aborto no criminoso.
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CP, art. 13, 2: O resultado, de que depende a existncia do crime, somente imputvel a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ao ou omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido; ( 2) A omisso penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: (a) tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia; (b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; (c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do resultado.
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19. Uma mulher d entrada num servio de sade em processo de abortamento, afirmando que levou um choque eltrico. Um profissional de sade ou funcionrio informa a uma ONG antiaborto o ocorrido. O presidente da ONG vai at o servio, fotografa o feto e publica a foto em jornal, reivindicando que toda mulher que aborta deve ser investigada para que se saiba se verdade ou no o que ela diz. Analisando essa situao, quais so os direitos da mulher e como deve proceder o diretor do servio e o secretrio de sade do municpio? R: De acordo com o artigo 66 da Lei das Contravenes Penais, a comunicao de crime autoridade competente somente obrigatria quando se trata de ao pblica incondicionada e, ainda, quando essa comunicao no exponha o paciente a procedimento criminal. Portanto, embora o autoaborto, crime tipificado no artigo 124 do Cdigo Penal62, seja de ao penal pblica incondicionada, no cabe ao mdico, ou a qualquer outro profissional do servio de assistncia mdica, comunicar a sua ocorrncia. que, tal comunicao, obviamente, ir expor a mulher, inexoravelmente, a um procedimento criminal. Assim, nesse caso, h de prevalecer a inviolabilidade do segredo profissional. Lembre-se de que, nos termos do artigo 154 do Cdigo Penal, a revelao de um segredo profissional constitui crime. A revelao de segredo mdico somente admissvel quando ocorre justa causa. E, no caso em comento, no havia justa causa para a revelao do aludido segredo. Basta lembrar que o inciso II do artigo 66 da LCP dispe que o fato criminoso no deve ser comunicado Autoridade competente quando essa comunicao puder acarretar procedimento criminal contra o paciente. E no se olvide que, ao disciplinar a conduta do mdico diante do sigilo profissional, o Cdigo de tica Mdica, na letra c do artigo 73, do Captulo IX, tambm dispe, expressamente, que o sigilo deve ser preservado, na investigao de crime, se a revelao do segredo puder expor o paciente a processo penal. por isso, alis, que o Supremo Tribunal Federal j decidiu que, tratando-se de investigao de crime, a revelao do fato deve ser feita em termos, ressalvando-se os interesses
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CP, art. 124: Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque.
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do cliente, pois o mdico no se pode transformar em delator de seu paciente (RT 562/407; e, no mesmo sentido, RJTJSP 81/437: deciso do Tribunal de Justia de So Paulo). Como se v, na revelao do fato, conforme exposto na questo em comento, houve crime de violao de segredo profissional, o que caracteriza flagrante ilcito criminal e tico. A mulher, ento, no caso em comento, tem o direito de representar criminalmente contra aqueles que praticaram a violao do segredo profissional. O crime previsto no artigo 154 do Cdigo Penal de ao penal pblica condicionada representao. Portanto, embora o Ministrio Pblico possa promover a ao penal contra os responsveis por tal violao de segredo mdico, a denncia depender de representao da vtima, ou seja, da mulher (CP, art.154, pargrafo nico). Tem essa mulher tambm o direito de promover uma ao de indenizao, no mbito civil, pelos danos que sofreu, inclusive morais, decorrentes dessa violao do sigilo profissional. E os mdicos que violaram o sigilo nesse caso tambm respondero por sua conduta ilcita diante dos preceitos do Cdigo de tica Mdica. Alm disso, cabe ao diretor do servio instaurar processo administrativo contra os funcionrios responsveis pela violao do sigilo mdico. Finalmente, cabe ao secretrio do municpio, se o servio for municipal, determinar tal providncia, se o diretor do servio omitiu-se. Alis, o diretor do servio tambm poder ser responsabilizado administrativamente por eventual omisso nesse sentido. 20. A Lei Maria da Penha aplicvel aos casos de violncia sexual? R: A Lei n 11.340, de 7 de agosto de 2006, que a Lei Maria da Penha, foi criada com o objetivo de proteger a mulher contra a violncia domstica e familiar. E, para os fins da aplicao dessa lei, constitui violncia contra a mulher: qualquer ao ou omisso baseada no gnero, que cause mulher morte, leso, sofrimento fsico, sofrimento psicolgico, dano moral, dano patrimonial ou sofrimento sexual, (LMP, art. 5, caput e incisos). Como se v, a Lei Maria da Penha abrange a violncia fsica, psicolgica, patrimonial, moral e sexual tambm (LMP, art. 7). Entanto, para a aplicao dessa lei, necessrio que essa violncia seja realizada no mbito (a) da unidade domstica ou (b) no mbito familiar ou (c) no
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mbito de qualquer relao ntima de afeto (LMP, art. 5, incisos I a III)63. Assim, se a violncia sexual praticada contra a mulher, nas situaes acima referidas, aplicvel a Lei Maria da Penha. E, em consequncia, podero ser adotadas, pelo sistema judicirio, alm das medidas repressivas e punitivas do sistema penal, medidas protetivas de carter civil e criminal. Contra o agressor, podero ser aplicadas as seguintes medidas protetivas de urgncia: I suspenso da posse ou restrio do porte de armas; II afastamento do lar, domiclio ou local de convivncia; III proibio de determinadas condutas (a. aproximao fixao de distncia; b. contato por qualquer meio de comunicao; e c. frequncia a lugares determinados); IV suspenso ou restrio de visitas a dependentes; e V alimentos provisionais ou provisrios (art. LMP, 22). Em favor da agredida, podero ser adotadas as seguintes medidas protetivas: I encaminhamento para programa de proteo; II reconduo ao domiclio; III afastamento dele; e IV separao de corpos (LMP, art. 23). Alm disso, tambm admissvel a adoo das seguintes medidas protetivas patrimoniais em favor da agredida: I restituio de bens; II proibio para celebrao de atos e contratos; III suspenso de procurao; e IV prestao de cauo provisria (LMP, art. 24). Essas medidas podem ser requeridas pelo Ministrio Pblico ou pela prpria ofendida (LMP, art. 19). Se houver urgncia, podem ser concedidas, pelo juiz, de forma imediata, sem a oitiva prvia do Ministrio Pblico e independentemente da realizao de audincia judicial. As medidas mencionadas tambm podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, substitudas, ampliadas ou revistas (LMP, art. 19, 2 e 3). E a priso preventiva do agressor pode ser decretada em qualquer fase da investigao policial ou judicial (LMP, art. 20). Mas no s. A mulher deve ser notificada (informada) sobre todas as medidas, inclusive sobre a priso ou a soltura do agressor. As causas relativas Lei Maria da Penha devero ser processadas e julgadas pelo Juizado Especial da Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher,
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Unidade domstica o espao de convvio permanente de pessoas, com ou sem vnculo familiar, inclusive esporadicamente agregadas (art. 5, inciso I). Famlia, por sua vez, significa comunidade formada por indivduos que so ou se consideram aparentados, unidos por laos naturais, afinidade ou vontade expressa (art. 5, II). Alis, entidade familiar, de acordo com o conceito constitucional, abrange o casamento e a unio estvel (CF, art. 226). Enfim, a famlia pode ser monoparental (um dos pais e descendentes), anaparental (formada por irmos), homoafetiva (LMP, artigos 2 e 5, pargrafo nico), paralela, concomitante e adulterina. E relao ntima de afeto abrange a convivncia, atual ou pretrita, independentemente de coabitao (art. 5, inciso III).
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mas, enquanto esses juizados no estiverem instalados e devidamente estruturados, a competncia ser das Varas Criminais (LMP, art. 33). Todavia, preciso lembrar que a competncia dos JVDFM no exclui a competncia dos juzos cveis (LMP, arts. 27 e 28). A mulher agredida dever sempre estar acompanhada de advogado, salvo para o pedido de medidas urgentes (LMP, art. 19). O juiz tambm poder adotar, nos termos do artigo 9 da LMP, medidas de assistncia mulher em situao de violncia, para preservar a sua integridade fsica e psicolgica, a saber: a) incluso em cadastros de programas de assistncia federal, estadual ou municipal (LMP, art. 9, 1); b) acesso prioritrio a remoo de servidora pblica (art. 9, 2, I); c) manuteno de vnculo trabalhista por 6 meses (art. 9, 2, II); e d) acesso aos benefcios decorrentes do desenvolvimento cientfico e tecnolgico, incluindo servios de contracepo de emergncia, profilaxia de DST e aids, e outros cabveis (art. 9, 3). Mas no s. Visando efetiva aplicao da LMP, os JVVDF podero contar com uma Equipe de Atendimento Multidisciplinar, composta de profissionais especializados nas reas jurdica, psicossocial e sade (LMP, arts. 29 a 32). Alm disso, as autoridades policiais, nos termos dos artigos 10 e 11 da LMP, para garantir a sua aplicao e a segurana das mulheres, devero tomar as seguintes providncias: 1. Medidas eminentemente policiais investigativas: instaurar Inqurito Policial (no cabe a mera lavratura de termo circunstanciado); lavratura de flagrante, quando cabvel (no cabe mais o compromisso de comparecer em juzo); colheita imediata da representao nos casos de ao penal pblica condicionada; providenciar acompanhamento de advogado para a mulher; realizar a identificao criminal do agressor, salvo nos casos de exceo constitucional; e 2. Medidas de acolhimento e proteo policial: acompanhamento para recolher pertences; proteo policial; encaminhamento mdico; fornecimento de transporte para abrigo (risco de vida); fornecer esclarecimentos sobre medidas protetivas; providenciar acompanhamento de advogado; tomar por termo pedido de medidas urgentes; encaminhar pedido de providncias urgentes; e dar cumprimento s medidas protetivas de carter penal.
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Mas ainda no s. De acordo com o artigo 8 da Lei Maria da Penha, devero ser adotadas e implantadas as seguintes polticas pblicas de proteo mulher contra a violncia domstica: a) integrao operacional: Poder Judicirio, Ministrio Pblico e Defensoria Pblica devem atuar de forma integrada com as reas de segurana pblica, assistncia social, sade, educao, trabalho e habitao; b) promoo de estudos e pesquisas: com perspectivas de gnero, raa ou etnia concernentes s causas, consequncias e frequncia da violncia domstica e familiar; c) garantia do respeito, nos meios de comunicao, aos valores ticos e sociais da pessoa e da famlia, para coibir os esteretipos; d) promoo de campanhas educativas com nfase na questo de direitos humanos e violncia domstica; e) cooperao para implantao de programas de erradicao da violncia: mantena de convnios, protocolos, ajustes entre rgo governamentais e no governamentais; f) capacitao permanente de juzes, promotores de justia, delegados, policiais militares e civis, funcionrios da educao, da sade, etc., devem ser constantemente capacitados para o enfrentamento das questes relativas aos direitos humanos sexuais e reprodutivos das mulheres; g) programas educacionais: devem ser adotados para a promoo da dignidade humana com perspectiva de gnero, raa e etnia; e h) currculos escolares: devem ser alterados para a incluso de direitos humanos, equidade de gnero, raa e etnia e violncia domstica. Decididamente, como ficou acima evidenciado, existe no Brasil uma enormidade de direitos garantidos formalmente no mbito dos sistemas de Direitos Humanos, constitucional e legal, que asseguram a implantao de medidas protetivas, nos sistemas judicial, policial, educacional e sanitrio, visando proteo da mulher contra a violncia e, especialmente, contra a violncia sexual. Assim, resta aos agentes pblicos atuar efetivamente, no plano material, para que todas essas garantias sejam
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efetivamente implantadas. Afinal, como dizia Norberto Bobbio64, o problema fundamental em relao aos Direitos Humanos no tanto o de justific-los, mas, sim, o de proteg-los; no filosfico, mas poltico. por isso que o Ministrio da Sade tem envidado imensos esforos para adotar e implantar polticas pblicas efetivas para garantir os Direitos Humanos Sexuais e Reprodutivos das Mulheres idosas, adultas, jovens e adolescentes, assegurando, principalmente, a instalao de servios de assistncia s vtimas de violncia sexual e aborto legal nos hospitais pblicos brasileiros.
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A era direitos, Ed. Campus, RJ, 1992
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ASPECTOS JURDICOS DO ATENDIMENTO S VTIMAS DE VIOLNCIA SEXUAL

REA TCNICA DE SADE DA MULHER Ministrio da Sade

A era direitos, Ed. Campus, RJ, 1992

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