JUAN PEDRO MERBILHA

T E M A O N C C A I N FO R M E, CO NCLU S I O N ES Y P R O P U E S TA S A N T E U N N U E V O A N T E P R OY E C T O D E L E Y

INFO
Buenos Aires, 8 de marzo de 2010. info@jpmerbilhaa.com.ar www.jpmerbilhaa.com.ar

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CARBAP ha recibido en consulta, el aporte de una propuesta elaborada como Anteproyecto de Ley para recrear la ONCCA. Al respecto hemos dado a la institucin en informe por separado, nuestra opinin sobre el mismo y por lo tanto nos remitimos a dicha comunicacin. Pero la reaparicin del tema con posibilidades de ser introducido en el presente ejercicio legislativo 2010, nos lleva a reiterar de nuestra parte la investigacin legislativa y el anlisis crtico elaborado en el ao 2008, actualizando nuestras conclusiones y propuestas, que contemplan opinin sobre la naturaleza jurdica y la estructura misma de esa Oficina y no solo sobre su contenido y funciones, agregando tambin en forma actualizada dos Anteproyectos de Ley de nuestra autora, tomados de los que en aquel entonces habamos realizado. I.- INTRODUCCIN: Frente a la exacerbada intervencin de la ONCCA en materia de regulaciones sobre comercio interior y exterior de productos y subproductos de origen agropecuario, basada en el uso de potestades que le fueron formal pero irregularmente delegadas por rganos de la Administracin del Estado dependientes del Poder Ejecutivo Nacional, iniciativas todas ellas de ms que dudosa legitimidad, que en forma ostensible estn entorpeciendo las operaciones regulares respecto de tales bienes, resulta necesario realizar un anlisis del tema, pues se ha convertido en el principal escollo para la cadena productiva agroalimetaria, de consecuencias nefastas para el comercio, la industria y la produccin, especialmente para sta ltima ya que, adems del desaliento por la desvalorizacin de sus productos en el mercado interno, sufre inequidades frente a los dems integrantes de la cadena, a los que les transfiere recursos que debieron quedar en sus manos. II.- ORIGEN POLTICO Y NORMATIVO: Esa Oficina Nacional, surgi como un organismo dependiente de la SAGPyA, por una decisin poltica y administrativa plasmada en el Decreto 1343 del ao 1996. El motivo que se esgrimi, fue la imposibilidad de la estructura administrativa de la Secretara, de controlar eficazmente la poco transparente vigencia y uso de matrculas, licencias y autorizaciones de faena,

distribucin y comercializacin en la industria de la carne, principalmente de la Provincia de Buenos Aires, con la consecuente opacidad de las operaciones comerciales en esa materia, donde adems se estaban, en gran medida, evadiendo obligaciones fiscales de manera casi rutinaria, lo que resultaba una herramienta tanto de ilegtima competitividad, como de ganancias espurias. La falta de colaboracin del gobierno provincial, la industria judicial de los amparos, la poca disposicin poltica del gobierno nacional para enfrentar a un antiguo aliado y su grupo de intereses, produjo al secretario de entonces la sensacin de impotencia que lo llev a pergear la idea de crear un organismo que se justificara principalmente en el refuerzo del control fiscal, ante la evidencia de evasin impositiva no suficiente ni eficazmente perseguida por la AFIP, pero en verdad la intencin era tratar de enfrentar el abigeato abastecedor y el consecuente mercado negro generalizado. Por lo tanto el decreto de creacin deba circunscribirse a respetar a raja tabla la ley superior vigente, a darle al organismo la especificidad necesaria para especializarse en el tema en forma acotada y sobre todo, a hacer depender el nuevo organismo, del Secretario de Agricultura, ya que la Oficina deba ser esencialmente tcnica y las decisiones polticas, las directivas y las resoluciones las deba tomar el Secretario. De all el conciso contenido del Decreto de creacin 1343. III.- OBJETO NATURALEZA Y FUNCIONES ORIGINALES DE LA ONCCA: Las funciones que se le adjudicaron a la ONCCA, con la intencin de lograr un mejor control del comportamiento de los operadores (en especial como dijimos, de las matrculas en la industria crnica, a lo que se agreg el control de la industria molinera y aceitera) estaban directamente apuntadas a garantizar a la produccin primaria, el libre acceso a los mercados y darle transparencia a la comercializacin de productos y subproductos, tambin en el marco de libertad comercial, ya que la Oficina solo se haca cargo en forma ms especfica, de facultades residuales de las leyes de carnes y granos que ya haban sido transferidas a la Secretara de Agricultura y, en menor medida al SENASA. De tal suerte, por encargo de la Secretara, la nueva Oficina deba trabajar con cierta independencia del resto de la burocracia del rea y de all su denominacin de organismo desconcentrado, una categorizacin poco comn que le permita manejarse directamente con su superior jerrquico que era el entonces

Secretario de Agricultura, sin pasar por instancias intermedias como las subsecretaras, y ello tambin sin perjuicio de mantener una relacin de buena colaboracin con el organismo de control sanitario, con el cual no dejaba de tener algn grado de complementacin por su carcter de organismos de control. El mencionado objetivo de defensa o garanta de la libertad comercial no era slo una concepcin genrica de orientacin de la poltica agroalimentaria, sino que estaba y est (esto lo veremos despus) efectivamente legislado, regulado por ley vigente, por lo que los rganos administrativos del Estado, tenan (y tienen) la obligacin de respetarlo y hacerlo cumplir mientras no exista otra legislacin diferente, es decir, mientras no se dicten leyes en sentido formal y material emanadas del Congreso Nacional, que modifiquen a las preexistentes. El control que se le asign a la ONCCA, no fue de carcter regulatorio del comercio ni de los usos comerciales, sino un modo de vigilar y mejorar el comportamiento de los operadores en cuanto al cumplimiento de normas dictadas por otros organismos del Estado (el Congreso, el PEN, los Ministerios, la SAGPyA, la AFIP, etc.). Es decir que naci con una funcin de vigilancia (poder de polica acotado a esa tarea) y no de generacin de polticas, ni con facultades normativas de regulacin ms all de su propio mbito, ya que su funcin era ejecutiva, de aplicacin de las resoluciones de la SAGPyA, que era el rgano natural encargado de ejercer las facultades heredadas de las leyes de carnes y granos dentro de la Administracin Nacional dependiente del PEN. Por lo tanto la jerarqua de la ONCCA era la de un rgano dependiente de la SAGPyA, al que, para darle ms operatividad, se la categoriz como desconcentrada, lo que, como ya se dijo, le permita depender directamente del Secretario de Agricultura. En cuanto al origen de sus funciones como ya se dijo le pertenecan a la Secretara que se las encarg en forma ms especfica a la nueva Oficina, y que derivaban de la Ley de Carnes 21740 y de la Ley de Granos 6698/93 ( Dec. Ley) y su alcance est enmarcado en la modificacin de las mismas leyes consagrada por la Ley 24.307/93 (art. 29) que ratific y dio jerarqua legislativa a las reformas de aquellas, introducidas originalmente por el Decreto 2284/91, el

Decreto 2488/91 y las dems normas complementarias vigentes a la fecha de sancionarse la Ley de ratificacin. Las facultades que en aquellas leyes originarias estaban en cabeza respectivamente de la Junta Nacional de Carnes y de la Junta Nacional de Granos, fueron legalmente (a decir verdad, en forma bastante eficaz y equilibrada) distribuidas entre la SAGPyA, principalmente por su carcter poltico y jerarqua administrativa, y el SENASA, como organismo de ndole tcnica con poder de polica en materia sanitaria. La ONCCA pues, naci para hacerse cargo en forma ms especfica, de funciones que ya pertenecan a otros organismos del Estado, sin interferirlos en su gestin y dependiendo de la autoridad del rea ministerial correspondiente (la Secretaria de Agricultura del Ministerio de Economa) y muy especialmente, se la introdujo en funciones bajo la excusa de colaborar con la AFIP en el control fiscal de los operadores (que en verdad era un descontrol por entonces). En referencia a la norma de su creacin, el Decreto 1343/96, tanto en sus considerandos, como en sus artculos primero y segundo y en los organigramas anexos, estableci expresamente: a) Que se le asigna lo que se considera una funcin ineludible y prioritaria del Estado Nacional que es asegurar que no existen distorsiones o restricciones que puedan afectar la libre competencia en los mercados (sic, primer prrafo de los considerandos del Decreto 1343). b) Que su funcin es la fiscalizacin de las actividades de los agentes comerciales (sic del prrafo quinto de los mismos considerandos) concepto que expresamente est en el artculo 2 de la norma, al enfatizar: fiscalizar el estricto cumplimiento de las normas de comercializacin asegurar un marco de transparencia y libre concurrencia para esas actividades Es decir que la ONCCA no estaba para dictar normas, sino para vigilar su cumplimiento. c) Que era un organismo dependiente de la SAGPyA, como lo consagra el artculo 1 del Decreto 1343/96 y lo ratifica el organigrama adjunto al Decreto.

IV.- NUEVA CREACIN DECRETO 1067/05 Y REALIDAD ACTUAL: Con excusas poco sustentables respecto de un organismo nacido para una funcin tan especfica y con facultades ya delegadas por Ley a su jerrquico y a su vez encomendadas por ste a la Oficina, se produce la recreacin de la ONCCA por Decreto 1067 del ao 2005. Ese rgimen que es el actualmente vigente, modifica la naturaleza jurdica del organismo, al convertirlo en: organismo descentralizado

la Oficina. Los artculos quinto, sexto y sptimo se refieren solo a la conduccin en manos de un Presidente y un Vicepresidente. Lo que no es ingenuo ni casual, ya que si bien correctamente interpretado jurdica y legalmente, no ampla el mbito y alcance facultativo del organismo, es el contenido de los artculos octavo, noveno y dcimo, especialmente ste ltimo. Ese grupo de disposiciones, contienen un detalle de capacidades del Presidente de la ONCCA, no del organismo en s mismo, que es en todo caso a quien debieran extenderle las facultades si as lo quisieran hacer, ya que se trata de una persona jurdica, de la cual su Presidente es una persona fsica diferente que solo cumple la funcin de dirigir al organismo. Por lo tanto, por ms capacidades que le d al Presidente, las mismas estn acotadas a las del propio organismo, y las de ste, estn limitadas a su finalidad y funcin asignadas en el artculo 2. No obstante, decimos que esa enumeracin a favor del Presidente de la ONCCA no es ingenua, pues est hecha para justificar despus, aunque sea formalmente y con citas literales de artculos e incisos que no resisten un serio anlisis jurdico, los excesos potestativos que se ha permitido la Oficina. El mximo del absurdo legal que ha provocado es: que un organismo que no brinda ni controla servicios pblicos sino que tan solo controla a cierta actividad privada, que no ha recibido facultades delegadas por ley del Congreso, que a pesar de ser de carcter pblico estatal es una persona diferente que el Estado, est hoy regulando (legislando en trminos latos) el comercio externo e interno de los productos y subproductos de origen agropecuario, incidiendo de ese modo en la produccin, con sus decisiones, tomadas por actos administrativos de menor jerarqua (simples resoluciones o disposiciones). O sea: un tercero legislando por el Estado, incluso en materias que ni el Poder Ejecutivo Nacional podra regular, como son las restricciones al comercio que prohbe la legislacin de fondo vigente ya citada que modific y desregul esos mercados.

con autarqua econmico financiera y tcnico administrativa dotado de personera jurdica propia.

As lo define el artculo primero. Pero pese a esa nueva condicin, en el artculo segundo se establece: La ONCCA tendr a su cargo ejecutar las polticas que la SAGPyA dicte a fin de asegurar un marco de transparencia y libre concurrencia en materia de comercializacin en el sector agroalimentario. Es decir, que el objetivo esencial es, en el nuevo rgimen, el mismo que en el anterior, a saber: la ONCCA no est para regular ni dictar normas que cambien el rgimen comercial regido por las leyes superiores de la Nacin, ni siquiera para sustituir a la SAGPyA sino solo para cumplir y hacer cumplir lo que sta disponga. Todo el resto del articulado del Decreto 1067/05, pese a que detalla las capacidades del organismo y en especial de su Presidente, debe entenderse por cierto, dentro de los lmites de su finalidad esencial circunscripta en el artculo segundo ya citado. Pese al detallismo del artculo tercero que intenta deslizar el mbito de competencia del organismo, no logra salir de la establecida finalidad decretada en el artculo 2. El artculo cuarto por su parte, reitera las potestades mayores de la SAGPyA en cabeza de ella, no de

La realidad actual del organismo indica que para colmo, como todo el mundo sabe, depende, para tomar o ejecutar algunas decisiones o autorizaciones de las que ella misma ha regulado, de la intervencin de la Secretara de Comercio Interior, de la cual as, de hecho, dependen a su vez las posibilidades de efectivizar operaciones de comercio exterior. A la ONCCA se le permite hoy, por parte del poder gobernante (ya que no podemos decir que se lo otorga la ley) ejercer facultades propias de otros organismos especficos, como la AFIP, y hasta hacer depender a la Aduana, de la previa autorizacin de la Oficina para permitir la exportacin de productos agroalimentarios. Todo indica que, a falta de polticas en materia de produccin agropecuaria, se regula el comercio, eslabn ms controlable, provocando con esas intervenciones consecuencias en el rea de las exportaciones de alimentos y productos primarios, en el comercio interno de los mismos (regulacin de los volmenes disponibles, regulacin de los precios, alteracin de los mercados) y consecuentemente manejando las posibilidades y orientacin de las inversiones en el sector productivo, solo a favor de las conveniencias polticas y financieras del gobierno. V.- LAS FACULTADES DELEGADAS PARA CREAR LA NUEVA ONCCA Y LAS EJERCIDAS POR EL ORGANISMO 1.- El decreto de creacin de la nueva ONCCA, se fund en las delegaciones potestativas del Congreso en el PEN, que fueran anteriores a la reforma constitucional, prorrogadas genricamente en virtud de la clusula transitoria octava de la CN, estando vigente al momento de dictarse el decreto 1067/05 una de esas leyes prorrogantes, la Ley 25.918, que es la que cita el Decreto como sustento para crear un ente autrquico. En verdad el argumento es endeble para el caso, pues ya exista el organismo especfico con iguales finalidades que el recreado, por lo que no exista un verdadero vaco en el ejercicio de esa funcin, ni la misma tena nada que ver con servicios de inters pblico, ni puede seriamente considerarse una materia determinada administracin la generalidad de crear organismos autrquicos, si ellos no se refieren a necesidades especficas en las que exista una ausencia de funciones imprescindibles, o una situacin excepcional de emergencia tambin especfica en un tema determinado,

mientras el nfasis que los considerandos del decreto ponen para declarar al organismo como de vital trascendencia y la funcin como objetivo prioritario, es que todos los actores de las cadenas econmicas CUMPLAN CON SUS OBLIGACIONES FISCALES. No resiste el mnimo anlisis de razonabilidad, abusar de una delegacin potestativa ya de por s de dudosa legitimidad despus de la reforma constitucional, an a pesar de la clusula transitoria octava, cuando se est refiriendo el Decreto a la recreacin de un organismo preexistente, con idnticas finalidades y funciones, que estaba en plena operatividad y cuya tarea en verdad no es ms que complementaria respecto del control fiscal (que el Decreto considera tan vital) que por cierto adems de la propia Oficina preexistente, cumplen la AFIP, la Aduana y hasta el SENASA dentro de su mbito de gestin. Pero an a pesar de tan cuestionable legitimidad de origen, lo que es indudable y surge de los propios trminos tanto de la CN como de las leyes de prrroga y en especial la usada para dictar el Decreto 1067/05, es que ese tipo de creacin es potestad originaria del Congreso Nacional, y que la delegacin potestativa an si se la considera vlida, no le quita esa potestad al Poder Legislativo mientras la ejerza el PE sino que el Congreso puede cuando as lo resuelva, reasumirla y legislar de nuevo sobre las mismas materias sobre las cuales el PE se permiti dictar normas regulatorias de jerarqua menor a las leyes. Por lo tanto hoy mismo el Congreso puede dictar una ley sobre el ente autrquico en cuestin, eliminndolo, cambindole su naturaleza jurdica, modificndolo o regulando lo que estime corresponder al respecto (as como sobre otras cuestiones regulatorias que, aunque hayan sido instituidas por otros organismos del PE o por ste mismo, son materia legislable por el Congreso, como veremos a continuacin). 2.- En cuanto a las facultades que se ha atribuido, o le han atribuido, o han considerado que le correspondan a la ONCCA nueva, ya hemos detallado lo acotado de sus potestades, en razn de su objetivo, finalidad y funciones restringidas a garantizar la libertad comercial y a colaborar (ya que el organismo principal para ello es la AFIP) en el control contra la evasin fiscal en el rea especfica de la comercializacin de agroalimentos.

Y an por sobre sus posibles capacidades, est la funcin ejecutiva (no normativa) esencial de cumplir y hacer cumplir la legislacin superior vigente, que en materia de comercio de productos agropecuarios y sus subproductos, son las leyes de carnes y granos modificadas por la legislacin conocida como desregulatoria, que a su vez no ha sido ni expresa ni implcitamente derogada ni siquiera reformada por las leyes de emergencia pblica (tema que se analiza en otro trabajo especfico sobre ese conjunto normativo). No olvidemos al respecto que el juego armnico de los artculos 2 y 3 del Decreto 1067/05 y los artculos 19 y 37 entre otros del Decreto 2284 ratificado por Ley 24.307 (en su artculo 29) termina concluyentemente por encomendarle a la ONCCA la preservacin de la libertad de comercio, la custodia del libre acceso y el funcionamiento de los mercados de tales productos y bienes, sin entorpecimientos, trabas u otras limitaciones o restricciones. No caben dudas que la asignacin de esa tarea representa exactamente lo contrario de lo que hace hoy la Oficina. De modo que a la ilegitimidad de ejercer facultades de las que carece y no puede usar, de dictar normas sin validez constitucional, se agrega que por el contenido de las mismas viola expresamente su fin especfico y la legislacin superior de fondo que debiera cumplir y hacer cumplir. No hay pues posibilidad alguna de legitimar los actos administrativos emanados de ella. VI.- LAS NORMAS SUPERIORES VIGENTES Por imperio de la ley, como lo dijimos, se encuentran plenamente vigentes normas especficas que han sido ignoradas y violadas sistemticamente por las autoridades desde el ao 2002 y muy especialmente por el anterior y el actual gobierno (si es que a estos ltimos se los puede seriamente considerar dos administraciones diferentes). Bastar con reproducir las ms puntuales para ver y comprender el rgimen legal vigente en las materias que nos preocupan en este caso (luego, en el siguiente captulo, veremos las normas dictadas en abierta contradiccin con la legislacin superior de fondo que aqu reproducimos). Veamos:

1) Decreto 2284/91 (con las modificaciones del D. 2488/91 y otras) ratificado por la Ley 24.307: Artculo 1: Djanse sin efecto las restricciones a la oferta de bienes y servicios en todo el territorio nacional, las limitaciones a la informacin de los consumidores o usuarios de servicios sobre precios, calidades tcnicas o comerciales y otros aspectos relevantes relativos a bienes o servicios que se comercialicen, y todas las otras restricciones que distorsionen los precios de mercado evitando la interaccin espontnea de la oferta y de la demanda. Quedan excluidas del alcance del presente artculo nicamente aquellas actividades que, a juicio de la autoridad de aplicacin, se vinculen directamente con la defensa nacional, la seguridad interior o la provisin de servicios pblicos que constituyan monopolios naturales o jurdicos, regulados estos ltimos por leyes especficas. Este artculo, no solo establece la norma general de desregulacin a favor de los principios constitucionales consagrados en los artculos 14, 17, 19, 28 y concordantes de la Constitucin Nacional, sino que en su ltimo prrafo establece expresamente cules actividades quedan exentas de la desregulacin, con lo cual marca taxativamente cules son las razones por las cuales se puede en algn momento suspender el rgimen de libertad que se instituye, volviendo a regular (siempre en forma parcial y limitada segn la jurisprudencia de la Corte) sobre las materias incluidas en la desregulacin. Queda claro que no alcanza para ello la mera declamacin genrica de emergencias en especial si no incluyen expresa y especficamente las causas que este artculo establece. (Esto lo veremos reiteradamente, en este informe, a continuacin, cuando reproduzcamos los contenidos de la legislacin de emergencia vigente; tambin en otro informe en que trataremos en forma especial esa legislacin de emergencia; y adems en otro trabajo en que analizaremos de manera puntual el caso de la ley de abastecimiento). Artculo 7: Djanse sin efecto todas las restricciones al comercio mayorista de productos alimenticios perecederos. La autoridad de aplicacin redefinir en cada caso los permetros de proteccin establecidos en base a la Ley N 19.227, conforme a la facultad

otorgada por su Artculo 7, de modo de propender al libre juego de la oferta y de la demanda y al acortamiento de los circuitos de comercializacin. Artculo 19: Suprmense todas las restricciones, los cupos y otras limitaciones cuantitativas a las importaciones y a las exportaciones para mercaderas, de acuerdo a lo que disponga la autoridad de aplicacin Artculo 20: Djanse sin efecto todas las intervenciones, autorizaciones o cualquier acto administrativo de carcter previo sobre las operaciones de exportacin y sobre la documentacin aduanera con la que se tramitan los embarques. Exceptanse las restricciones o autorizaciones requeridas en aplicacin de acuerdos o tratados internacionales; por la aplicacin de normas de carcter sanitario cuando stas sean obligatorias y no puedan ser efectuadas por rganos privados; y las relativas a la preservacin de la fauna o flora silvestres o del medio ambiente. Exceptase de lo dispuesto en los Artculos 1 y 2 de la Ley N 22.802 a los productos y mercaderas destinados a la exportacin. Artculo 29: (Art. derogado segn dec. 2690/2002) Simplifcanse los requisitos para la inscripcin en el Registro de Importadores y Exportadores de la ADMINISTRACION NACIONAL DE ADUANAS. Se exigir nicamente para la inscripcin en el mencionado registro que las personas de existencia visible o ideal acrediten la inscripcin en la DIRECCION GENERAL IMPOSITIVA a travs de la Clave Unica de Identificacin Tributaria (CUIT). Artculo 31: La intervencin de la ADMINISTRACION NACIONAL DE ADUANAS se orientar al cumplimiento de las normas en materia tributaria y arancelaria, incluyendo el control de calidad y cantidad con fines de valoracin y estadstica, y al control de las prohibiciones de importacin y exportacin de productos, no alcanzadas por el presente, de acuerdo a las disposiciones de la Ley N 22.415. La ADMINISTRACION NACIONAL DE ADUANAS tendr por objeto fundamental preservar la renta fiscal, cuidando de no restringir la fluidez del comercio exterior. Sus verificaciones sern de carcter selectivo y no sistemtico, de acuerdo a las directivas que al efecto impartan sus autoridades. Este artculo, no solo ratifica para la Aduana la finalidad de no restringir la fluidez del comercio ex-

terior (SIC como surge del texto reproducido) sino que adems resulta muy importante para contradecir el argumento central del Decreto 1067/05 usado para justificar la recreacin de la nueva ONCCA, ya que est clara la asignacin a la Aduana, del control del cumplimiento de las normas en materia tributaria y arancelaria, incluyendo el control de calidad y cantidad (ver la primera parte del texto del artculo). Es decir que al tiempo de dictarse el Decreto 1067/05 (para colmo como vimos, hecho sobre bases de dudosa legitimidad y legalidad por abusar de una norma prorrogante ms que discutible por su inexistente alcance para esta materia especfica y que al respecto nunca puede resultar instituyente de nuevas potestades no comprendidas en la norma que se pretende prorrogar) preexistan organismos como por de pronto la anterior ONCCA, la AFIP y tambin especficamente la Aduana como consta en esta norma, todos ellos con la misma funcin que el Decreto declam asignarle a la nueva Oficina. Artculo 37: (Texto vigente segn dec. 2488/1991) Djanse sin efecto las regulaciones establecidas en la Ley N 21.740 y el Decreto Ley N 6698/63, sus reglamentarios y modificatorios, que restringen el comercio externo e interno y las relativas a la fijacin de precios mnimos aplicables al mercado interno, cupos, restricciones cuantitativas, reglamentaciones contractuales y toda otra disposicin que limite el libre juego de la oferta y la demanda en los mercados de granos y carnes. Transfirense las funciones remanentes de poltica comercial interna y externa de la JUNTA NACIONAL DE CARNES y la JUNTA NACIONAL DE GRANOS a la SECRETARIA de AGRICULTURA, GANADERIA y PESCA; y al SERVICIO NACIONAL DE SANIDAD ANIMAL y al INSTITUTO NACIONAL DE SANIDAD Y CALIDAD VEGETAL, segn corresponda, las atribuciones en materia de polica y certificaciones de calidad de acuerdo a las normas emergentes del Decreto Ley N 6698/63 y a la Ley N 21.740, sus modificatorias y normas reglamentarias. (NOTA propia: de este texto legal surge con claridad la falacia del argumento que sostiene que la ONCCA naci para cumplir funciones correspondientes a facultades remanentes de las Juntas, pues en forma contundente dice la norma que TODAS las facultades remanentes al momento de modificarse las leyes re-

spectivas, fueron transferidas a la Secretara y al Senasa). Artculo 58: (Texto vigente segn dec. 2488/1991) Djanse sin efecto las regulaciones del mercado de la leche e industria lctea y la Ley N 23359 Artculo 60: Suprmense las contribuciones sobre comercializacin interna o externa de carnes y sobre las comisiones de rematadores, martilleros o intermediarios en los negocios de ganados, carnes y subproductos establecidas en los incisos a) y b) del Artculo 16 de la Ley N 21.740 y sus modificatorios. Artculo 61: Suprmense las contribuciones sobre exportacin e industrializacin y venta de granos, establecidas en los incisos a) y b) del Artculo 13 del Decreto Ley N 6698/63 y sus modificatorios. Artculo 118: Derganse todas las normas o disposiciones que se opongan a las del presente Decreto. Como se puede ver, las normas son contundentes. 2) Ley 25.561 de Emergencia Nacional: Reproduciremos tan solo el primer artculo y la denominacin de todos los Ttulos que conforman y definen su verdadero contenido, detenindonos solo en el artculo 13, que requiere un mnima explicacin para evitar mal interpretarlo, como le convendra a las intenciones gubernamentales. Artculo 1: Declrase, con arreglo a lo dispuesto en el artculo 76 de la Constitucin Nacional, la emergencia pblica en materia econmica, administrativa, financiera y cambiaria, delegando al Poder Ejecutivo nacional las facultades comprendidas en la presente ley, hasta el 10 de diciembre de 2003, con arreglo a las bases que se especifican seguidamente: 1. Proceder al reordenamiento del sistema financiero, bancario y del mercado de cambios. 2. Reactivar el funcionamiento de la economa y mejorar el nivel de empleo y de distribucin de ingresos, con acento en un programa de desarrollo de las economas regionales. 3. Crear condiciones para el crecimiento econmico

sustentable y compatible con la reestructuracin de la deuda pblica. 4. Reglar la reestructuracin de las obligaciones, en curso de ejecucin, afectadas por el nuevo rgimen cambiario instituido en el artculo 2. TITULO II: Del Rgimen Cambiario TITULO III: De las Modificaciones a la Ley de Convertibilidad TITULO IV: De la Reestructuracin de las Obligaciones Afectadas por el Rgimen de esta Ley TITULO V: Del Canje de Ttulos TITULO VI: De la proteccin de Usuarios y Consumidores Artculo 13: Facltase al Poder Ejecutivo Nacional a regular, transitoriamente, los precios de los insumos, bienes y servicios crticos, a fin de proteger los derechos de los usuarios y consumidores, de la eventual distorsin de los mercados o de acciones de naturaleza monoplica u oligoplica. Respecto de este artculo, hay que decir: Que la autorizacin fue expresamente permitida con carcter transitorio y de esto hace ya muchos aos, durante los cuales la situacin de las finanzas pblicas y la economa en general ha cambiado sustancialmente para mejor, de lo cual se jacta el propio gobierno (aunque se auto adjudique mritos que no tiene, pero los datos objetivos desmienten que estemos como cuando se dict la Ley 25.561). Que si bien no lo dice expresamente, la distorsin de los mercados que la norma tema, eran en verdad posibles derivaciones de la alteracin del tipo de cambio que esa Ley produjo, efecto que ya est largamente superado; y en cuanto a las situaciones de monopolios u oligopolios, si alguien los ha fomentado ha sido este gobierno que con sus polticas, que declaman lo contrario, ha alentado la concentracin del poder de imposicin de precios (posicin dominante) y de ganancias econmicas en manos de sectores de la cadena agroalimentaria pertenecientes a la industria, al comercio interno y a la exportacin (unas y/u otras segn el producto, el rubro y la oportunidad) gracias a las medidas de regulacin del comercio que ha impuesto y sigue imponiendo, las

que han repercutido, dentro de la cadena alimentaria, solo en contra de los productores, y fuera de ella, no han dado beneficio alguno a los consumidores que tanto preocupaban a la norma del ao 2002. Que, de todos modos y an ya fuera del contexto de aquella poca en que se dict esa Ley, desde el punto de vista jurdico y legal, la frmula contenida en ese artculo, no cumple los requisitos exigidos por los artculos 1 y 4 del Decreto 2284 (desregulatorio) como para resultar sustento de una intervencin discriminada o indiscriminada en el comercio interno o externo de los bienes que aqu nos ocupan, por lo que no pudo ser sustento legal y legtimo de norma alguna contraria a la libertad comercial que siempre sigui constitucionalmente vigente, y mucho menos establecidas por decretos del PEN o actos administrativos de an menor jerarqua normativa. En consecuencia, todo lo normado regulando en contra de lo dispuesto en la legislacin vigente que es la legislacin de carnes y granos modificada en el ao 1991 y elevada a ley en el ao 1993, resulta inconstitucional, y los actos administrativos de alcance general consecuentes, nulos de nulidad absoluta. VII.- NORMAS DICTADAS EN VIOLACION DE LA LEGISLACION SUPERIOR De todo lo expuesto hasta aqu, surge claramente que, ni el Poder Ejecutivo, ni ningn organismo dependiente, descentralizado o autrquico, pudo producir normas contrarias a la legislacin vigente, ni siquiera amparndose en las leyes de emergencia. Por lo tanto resulta indiferente que las mismas hayan sido decretos, resoluciones o meras disposiciones emanadas de quien fuere. Solo el Congreso hubiera podido sancionar medidas modificatorias por medio de leyes. La lista de normas irregulares es inmensa, por lo que solo mencionaremos algunas, especialmente las producidas o aplicadas por la ONCCA referidas a restricciones de diversa ndole que afectan al libre comercio de productos agroalimentarios, dejando de lado expresamente a las retenciones cuya inconstitucionalidad hemos sostenido desde su origen y sobre las cuales se encuentran preparadas demandas colectivas e individuales diversas, algunas en curso de acciones judiciales ya con fallos descalificadores de su condicin constitucional.

Entre las ms graves de carcter regulatorio, estn las que establecieron precios de referencia (Resolucin de la Secretara de Coordinacin del MEC 1/06, luego modificada por la Resolucin de la Secretara de Comercio Interior 38/08 cuando se reestructur al MEC para darle ms poder a Moreno por Decreto PEN 877/06, y todas sus complementarias) un eufemismo para no tener que calificarlas de precios mximos pero que operan como tales gracias a la accin ilegtima, directa y hasta personal del Secretario de Comercio Interior en los mercados y/o ante los operadores. El otro grupo gravemente lesivo est referido a la intil creacin de los registros de operaciones de exportacin conocidos como ROE, que no son ms que una manera de manipular la comercializacin de productos agroalimentarios pues a la simple registracin, de por s innecesaria, se le agreg la exigencia de un encaje de existencias para poder obtener el permiso de exportacin de un volumen de producto que no supere el porcentaje que las normas permiten. En el caso de la carne bovina y subproductos, rige la Resolucin MEC 6/08 y todas sus complementarias. En el caso de los granos y subproductos la situacin legal es ms compleja, pues partieron de la Ley 21.453 y tomando el instituto de las declaraciones juradas de ventas al exterior (DJVE), con el argumento de reglamentarlas, introdujeron el ROE verde que alter todo el sistema de anotaciones y comercializacin, siendo tal vez el eje de ese sistema la Resolucin ONCCA 543/08 y 912/08 (con todas sus complementarias como la 918/08, la nota externa de Aduana 61/08 y otras) y los plazos de validez y dems requisitos establecidos en la Resolucin Conjunta AFIPONCCA 2488 y 3714/08, la aclaratoria de la ONCCA 4252/08 as como las disposiciones aplicables aunque estn incluidas en otras normas como la Ley 26.351 (Martnez Raymonda) y sus complementos Decreto 764, Resolucin ONCCA 2196/08, 1487/08 y Nota Externa de Aduana 47/08. Luego sobrevino el rgimen opcional para estirar los plazos entre adquisicin y exportacin bajo condiciones de pago anticipado de retenciones (Resolucin ONCCA 2846/08) que por supuesto no significa ninguna mejora sustancial y por lo contrario sigue dejando a los productores en manos de la demanda de

sus productos, la que no solo le traslada el tributo a las exportaciones en forma generalizada, indiscriminada (aunque el producto no salga del pas) sino que previsiona y/o se compensa de los mayores costos y riesgos de inseguridad jurdica que la poltica gubernamental impone, terminando por formar un precio al productor ms deprimido an que si se calcula el mero traslado de las retenciones. Por lo tanto, el rgimen de anotaciones y sus plazos que estamos tratando en este punto, no ha mejorado para nada con las nuevas disposiciones, y en consecuencia subsiste la casi total desaparicin de los contratos forward (que eran una herramienta de financiamiento comercial genuino para los productores) y el riesgo del efecto puerta 12 que es la venta masiva a la cosecha, con todos los problemas logsticos que implicar y la depreciacin del valor de los granos al productor. Y no nos olvidemos de la inconstitucional obligacin de informacin privada sobre la produccin, a cargo de los productores individuales (Resolucin ONCCA 684/08). Lo cierto es que estamos ante una verdadera maraa normativa regulatoria, que constituye una suerte de derecho paralelo respecto de la legislacin vigente y consecuentemente va por la banquina en relacin al respeto a los derechos y garantas tanto como a la supremaca normativa y al sistema institucional consagrados en la Constitucin Nacional. VIII.- CONCLUSIONES Y PROPUESTAS 1) La ONCCA es un organismo que naci sin ser imprescindible, frente a una situacin poltica determinada que consista en la imposibilidad del entonces Secretario de Agricultura y Ganadera (Ing. Felipe Sol) de controlar el desbordado e ilegal manejo de las matrculas, autorizaciones y fiscalizacin tributaria de los operadores del sector crnico de la Pcia. de Buenos Aires, cuyo empresario emblemtico de tal falta de transparencia era Samid, ex aliado del gobierno nacional, apaado por la inaccin al respecto del gobierno provincial de entonces (tambin del PJ) y favorecido por algunos amparos judiciales obtenidos en forma sospechosa. 2) No es cierto que la ONCCA haya cubierto un vaco potestativo derivado de la disolucin (muchos aos an-

tes) de las Juntas Nacional de Carnes y Granos, pues cuando ello se produjo, la nueva legislacin reparti prolijamente las potestades vigentes, ejecutivas y remanentes en la Secretara de Agricultura y Ganadera por un lado y el SENASA por el otro (segn se vio con la reproduccin que hicimos de la norma legal especfica que as lo hizo). En verdad entonces, desde su creacin a la ONCCA se le dieron funciones sobreabundantes respecto de las que ya cumplan aquellos organismos, y se la orient especialmente a ser una especie de refuerzo de la AFIP pues el aspecto fiscal era el ms vulnerable (como en el caso de Al Capone) y el que daba ms posibilidades de convertirse en la punta del ovillo del oscuro comercio de carnes antes mencionado (que inclua desde una infructuosa lucha contra el abigeato, hasta la colocacin minorista de carne, pasando por cierto por el ncleo ms cerrado de los operadores sin establecimiento propio y de las plantas frigorficas mismas, que por simple mala conducta o empujadas por la competencia desleal por ilegal de algunos, haban adoptado prcticas idnticas de absoluta ilegalidad). 3) En el desarrollo de su corta historia, termin en la hipertrofia actual, y nada garantiza que si se la sigue recreando como ente burocrtico independiente (autrquico y con personera) aunque se acoten y emprolijen sus funciones normativamente, no vuelva a repetir una historia como la vivida. El solo hecho de resultar un organismo caro y no imprescindible justifica que se analice su subsistencia o no, ya que en verdad bien podra desaparecer totalmente sin afectar en absoluto las potestades legales que tienen el hoy Ministerio de Agricultura y Ganadera, el SENASA y la AFIP en cuanto al ejercicio pleno del poder de polica, control y autoridad de aplicacin como titulares que son de todas las facultades reguladas normativamente al respecto. 4) El hecho de haber desarrollado en forma ms especfica algunas funciones, podra resultar una justificacin para que subsista, pero eso s, reducido al mbito del Ministerio (o Secretara) de Agricultura y Ganadera de la Nacin. 5) Para el caso de su eliminacin, slo basta derogar por ley, el Decreto 1067/05. 6) Para el caso de su subsistencia, tambin bastar

con modificar por ley ese Decreto en parte de su articulado, quedando vigente el resto y as configurar la nueva norma regulatoria de esa Oficina (ONCCA). En especial, habra que cambiar su naturaleza jurdica para volver a convertirla en una oficina dependiente de Agricultura y Ganadera, sin capacidad normativa propia, y derogar todas las resoluciones y disposiciones que por s haya dictado durante la vigencia del Decreto 1067/05 en su redaccin original (que ahora se modificara por ley), muy en particular las ilegalmente dictadas al margen o en contra de las leyes de carnes y granos a su vez modificadas por el Decreto 2284/91 ratificada por la ley 24.307 (art. 29). 7) Desde un punto de vista legal y jurdico, no caben dudas sobre la potestad del Congreso de legislar respecto de la ONCCA en s misma y con mucha ms razn respecto de las materias sobre las cuales esa Oficina ha estado dictando regulaciones. Tampoco caben dudas sobre la potestad legislativa del Congreso respecto de toda otra norma dictada que establezca institutos jurdicos nuevos, que vayan en contra de la legislacin de fondo.

Si bien el Congreso no es la institucin con potestad para interpretar, juzgar y calificar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas, no menos cierto es que, poseyendo potestades legislativas originarias, puede dictar leyes instituyentes, modificatorias y derogatorias de normas anteriores de igual o inferior jerarqua y de ese modo puede corregir los vicios de esas normas. 8) En cuanto a la mayor aberracin de su produccin normativa, que son los ROE (blanco, verde y rojo), si se pretende mantener la existencia de registros de operadores y operaciones, debiera contemplarse tambin por ley su recreacin, unificndolos, y limitndolos a la funcin registral solamente y nunca como pre-requisito para la comercializacin interna o externa y, por supuesto, anulando toda imposicin de informacin individual anexa o complementaria que se ha convertido en una obligacin condicionante y ha permitido la instauracin de un rgimen policaco.

INFO
Buenos Aires, 8 de marzo de 2010. info@jpmerbilhaa.com.ar www.jpmerbilhaa.com.ar

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