JUAN PEDRO MERBILHA

L A AU S E N C I A D E L ESTA D O D E D E R EC H O Y L A P O L T I C A

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Buenos Aires, septiembre de 2011. info@jpmerbilhaa.com.ar www.jpmerbilhaa.com.ar

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LA AUSENCIA DEL ESTADO DE DERECHO Y LA POLTICA 1.- Sobre el estado de derecho: La afirmacin de no encontrarnos en un estado de derecho, surge de verificar tan solo lo siguiente: No rige la forma de gobierno representativa, republicana y federal establecida en el artculo 1 de la C.N. Esto lo dejaremos para la segunda parte de esta charla. Se legisla contra la C.N., sea por vicios propios de las nuevas leyes, o por sus efectos en la aplicacin, que atentan tanto contra las instituciones como contra los derechos individuales. Las leyes de emergencia se han vuelto permanentes y se han convertido en el fundamento de la pirmide jurdica oficial del gobierno. Los actos administrativos de toda naturaleza, se han desnaturalizado, sean DNU, Decretos o Resoluciones, al ser dictados sin potestades suficientes, en general rapiadas al Parlamento, o creadas por rganos inadecuados en relacin a la materia que tratan, o en exceso de facultades funcionales, mal delegadas o subdelegadas. Se desoyen las sentencias y rdenes judiciales.

La legislacin de emergencia 1) No cumple con los requisitos del art. 75 inciso 2 d la CN, que autoriza al Estado Nacional a usar potestades fiscales que se reservaron las Provincias (como los impuestos directos) solo ante circunstancias extremas que por cierto no sucedieron en el pas sta vez. 2) No cumple con las exigencias de la legislacin desregulatoria (que por lo tanto sigue vigente) establecida en el ao 1991 a partir del Decreto 2284 y siguientes y convertidos en Ley 24.307 de Presupuesto Nacional (art. 29) en el ao 1993, que estableci expresas (taxativas en verdad) condiciones para volver a regular las materias desreguladas, lo que slo poda hacerse por leyes especiales que declararan para cada caso y tema la situacin de emergencia y simultneamente legislaran sobre ellos en forma precisa, acotada y transitoria. NINGUNA de esas condiciones cumplen las leyes de emergencia econmica nacional que se han sucedido desde la primera, la que tampoco cumpli esas condiciones ya que fue un recurso de urgencia que apuntaba ms a las finanzas pblicas que a otra cosa, y por ello solo contempl en el mbito privado, las ms inmediatas consecuencias que en los contratos privados poda provocar la devaluacin que contena. 3) Su persistencia sin solucin de continuidad, se contradice con la realidad econmica y las cuentas pblicas de las que, paradjicamente, se jacta el Gobierno. 4) No est amparada por la Doctrina de facto de la Corte Suprema Nacional, elaborada para darle continuidad al orden jurdico, ya que sta fue establecida para interrupciones institucionales durante las cuales se producan cambios legislativos en el derecho de fondo, con intencin de su vigencia permanente, como verdaderas reformas al derecho preexistente vigente. Esta legislacin actual, reiteradamente declarada de emergencia, por ello mismo se auto limita a la subsistencia de las condiciones excepcionales que la motivaron, pero no ms all. Su mantenimiento sin solucin de continuidad desde el 2001/2002, implica: su actual ilegitimidad y su futura derogacin de pleno derecho al vencer la vigencia de la presente ley prorrogante de la anterior (la que suceder eventualmente, si no se vuelve a prorrogar,

Ese estado de cosas, ha generado una contra cultura que ha impregnado a las conductas individuales de los ciudadanos, imponiendo genricamente la mxima el fin justifica los medios, pues cualquier individuo cree que sus necesidades justifican los modos de alcanzar lo que desea, que sus razones son la verdad, y si el caso es grupal, tanto ms. De tal suerte las normas legales, morales o de simples maneras de convivencia, pierden validez y se impone la voluntad de minoras circunstanciales que se auto titulan mayoras y reclaman a su antojo, independientemente de la legitimidad o no de las causas de sus planteos. Pero salindonos de lo social y volviendo a lo institucional, demos algunos ejemplos paradigmticos de violaciones jurdicas, para que nuestras aseveraciones no parezcan una generalizacin simplista e intencionada:

en diciembre de 2011). La Coparticipacin Federal no se respeta, pues bajo la excusa de no haberse dictado la nueva ley que prev el artculo 75 inciso 2 (como derecho intra federal), de considerar no vigente el Pacto Federal Fiscal y de proclamar declamatoriamente por ley la emergencia econmica y financiera nacional, no se aplica la ley vigente 23.548 (de Alfonsn) que establece una coparticipacin primaria de los tributos o masa coparticipable, del 54,66% para las Provincias y un 42,34% para la Nacin. PERO que tambin dice (en su artculo 7) que el monto para las Provincias no podr ser menor al 34% de la recaudacin general de la Administracin Central, contabilizando todos los tributos, sean coparticipables o no (curiosamente ello significa que, al no cumplirse con aquel reparto, debi coparticiparse el 100% de la recaudacin impositiva del Tesoro Nacionaly por lo tanto tambin las famosas retenciones, ya que el Gobierno las aplica a pesar de su inconstitucionalidad. El Presupuesto Nacional: Es la mxima expresin republicana, por ser anual y ser fijada por el Parlamento (art. 75 inciso 8 de la Constitucin Nacional). Desvirtuado en cuanto a la distribucin de partidas de gastos por la reforma de la Ley de Administracin Financiera del Estado, dictada tambin bajo la excusa de la emergencia econmica, deja los cambios de asignacin o destino del gasto, al arbitrio del jefe de Gabinete; tambin se lo elude con clculos irreales de ingresos, previendo una recaudacin por debajo de la realmente previsible, y de ese modo los excedentes de ingresos durante el ejercicio, se incorporan a las arcas del Tesoro por va de Decretos, quedando sin imputacin de gastos, disponiendo as de ellos caprichosamente. La Ley de Abastecimiento, reiteradamente aplicada al sector petrolero en casos que la Justicia repetidamente no ha avalado su imposicin (casos Shell), tambin la blande Moreno sobre el sector agropecuario: de su uso provienen los precios ndice (en verdad mximos) de la hacienda en Liniers y de la carne a la salida de frigorfico, entre otras aplicaciones (como cuando oblig a los feed-lots a vender hacienda a los frigorficos que l indic) . Esa Ley est en sus contenidos, ntegramente sus-

pendida en su aplicacin por la vigente legislacin desregulatoria y tiene taxativas y contundentes condiciones para poder volver a aplicarla. Pues bien, basndose en la sola subsistencia del procedimiento sancionatorio de la misma, que perdur por razones del momento en que se dict la suspensin de su aplicacin, y fundndose en la emergencia econmica nacional, se ha convertido en la espada de Moreno. Todo fuera de la ley y, por lo tanto, de la Constitucin. La ONCCA y sus regulaciones: la hoy desaparecida ONNCA, fue recreada en 2005 por el Decreto 1065, dictado basndose en la emergencia econmica nacional. Era inconstitucional, pues: 1) el Poder Ejecutivo no poda crear un ente autrquico de esa naturaleza y para ese fin (regular en contra de la legislacin vigente, el comercio interno y externo de productos y subproductos agropecuarios). 2) Mantuvo la limitacin de su objeto y finalidad (establecida en el art. 2) pero lo quebr dndole a la persona que ejerciera su conduccin, ms facultades que al propio organismo. 3) Crendola como una persona jurdica del Estado, le permiti, incluso sin expresa norma sub delegativa (que igualmente hubiera sido ilegtima), dictar normas regulatorias en materias propias del Estado. Es decir que ste terceriz la potestad normativa. Hoy, desaparecido el ente, se siguen aplicando las normas que dict! La realidad, sin duda, supera a la ficcin, tambin en el derecho. Las retenciones: nunca existieron, pues su reimplantacin en 2002 por Resolucin, se hizo por un rgano dependiente del Poder Ejecutivo cuando ste haba perdido la delegacin potestativa para ello en 1993 y despus la reforma constitucional de 1994 prohibi hacia el futuro esa posibilidad en el nuevo artculo 76.

Sin embargo siguen expropiando con ellas la renta agraria. Las regulaciones al comercio de productos y subproductos agropecuarios han sido establecidas por el Poder Ejecutivo y sus organismos, sin potestades para ello, y en oposicin explcita a la vigente legislacin desregulatoria que oportunamente modific a la legislacin de fondo, en particular a las leyes de carnes y de granos. Tambin el dictado de las nuevas normas regulatorias estn fundadas en la legislacin de emergencia. Los DNU, ya han sido acotados por la Corte, pero se siguen dictando a espaldas de la doctrina jurisprudencial del mximo tribunal y sin respetar su tratamiento por el Congreso tanto como evitando que avance en el Parlamento la nueva reglamentacin para ellos, mucho ms lgica y restrictiva que la actual. Los fallos de la Corte sobre reposicin de un funcionario, sobre jubilaciones y pensiones y sobre el Riachuelo, entre otros, son desobedecidos sistemticamente, tanto como las mandas judiciales en casos de ocupaciones ilegtimas, por ejemplo. Los Decretos siguen siendo dictados por un rgano que no existe en la Constitucin Nacional, ya que sta en su artculo 87 dice que el Poder Ejecutivo ser desempeado por un ciudadano con el ttulo de Presidente de la Nacin Argentina. Y como el texto constitucional no puede ser alterado por razones literarias o de gnero, pues establece institutos e instituciones jurdicas, la Presidenta no es un rgano de la Constitucin; por lo tanto, todo acto dictado por un rgano inexistente, es igualmente inexistente. O si ustedes prefieren, son desde el punto de vista del derecho administrativo, actos formalmente nulos de nulidad absoluta, an por debajo de su inconstitucionalidad esencial. Pero quin se fija en esas meras formalidades! 2.- La Poltica: es a partir de ese desprecio de las formas, que se comienza a degradar la democracia, al no aceptar en primer lugar, que la democracia directa no es democracia en nuestro sistema institucional, que adopta para su regulacin, el rgimen representativo,

republicano y federal. De Rousseau a Tocqueville hay un abismo de diferencia evolutiva, que nuestra Constitucin adopt en una de sus modalidades ms contemporneas cuando fue dictada. En nuestro rgimen, las formas, entendidas como las instituciones establecidas y las leyes dictadas segn la Constitucin, son ms importantes que los contenidos, de modo que si estos se extralimitan, aquellas los contienen, y si una legislacin se desactualiza, igualmente deber ser obedecida mientras est vigente o la Justicia no la descalifique con efectos individuales (ahora tambin con cierta generalizacin). En otras palabras: desobedecer la ley por razones particulares de un Gobierno, aunque se invoque para ello el inters pblico, es ilegtimo, inconstitucional y antidemocrtico en nuestro sistema jurdico. Nos encontramos tambin en este terreno institucional, con ejemplos concretos (como los que mencionamos respecto del rgimen legal). Veamos solo algunos, para no prolongar esta charla demasiado. Identificacin del Gobierno con el Estado: con esa premisa se ha pasado de simple administrador a propietario de las funciones y recursos, y dueos de la verdad pblica en cuanto a la deteccin e instalacin del inters general, del bien comn y de los bienes pblicos. Una aberracin cultural que configura una constante violacin del sentido, alcance y lmites del ejercicio de la funcin pblica La confusin llega al extremo de considerar los medios de comunicacin pblicos como estatales y a los estatales como gubernamentales. Los cargos pblicos electivos o administrativos de naturaleza poltica, se han convertido en empleos pblicos, haciendo de ellos verdaderas carreras laborales (en los niveles inferiores) y hasta carreras patrimoniales (en los de ms jerarqua o poder). De ese modo se atiende al inters personal y grupal por encima del inters general, sea el postergado el

bien comn de la poblacin o el inters nacional del Estado. Vanlo en materias de relaciones internacionales, cultura, salud, seguridad, administracin de Justicia, educacin y economa, es decir, en todo lo que hace al bienestar general y al desarrollo social. La prdida de representatividad va de la mano con lo antedicho y proviene, entre otras cosas, de la legislacin sobre partidos polticos y de las leyes electorales, nacionales y provinciales, lenta y pacientemente manipuladas a travs de muchos aos. El candidato, para serlo, debe someterse al jefe poltico; el funcionario, debe obedecer a quien lo puso all y el parlamentario debe votar lo que le indique el partido, sin libre pensamiento ni autntico mandato popular. De tal suerte, los polticos, mayoritariamente, se han convertido en grupos corporativos espurios, en actores de mucha representacin meditica y nula representatividad poltica. Lamentablemente no se puede esperar que los que han pasado a vivir de ese sistema, lo cambien. Esa poltica slo se puede cambiar con cierta rapidez, cambiando a los polticos, a los protagonistas de la poltica. De all la inexcusable necesidad de participacin. Si no se abren espacios para nuevos representantes, el cambio depender solamente de un lento proceso de re culturizacin, que nadie puede asegurar que se produzca, mxime si reconocemos que en el proceso de decadencia que estamos inmersos, hay ms posibilidades de seguir descendiendo, que de recuperarnos.

El federalismo y el republicanismo se han perdido en la manipulacin del poder y los recursos desde el Estado Central, que se ha impuesto al punto que no merece ser llamado nacional. No es verdad que nuestra Constitucin sea hper presidencialista. Es inadecuado plantear un cambio hacia un sistema parlamentario. Lo que ha quebrado el sistema federal y el republicano ha sido la desaparicin de las autonomas provinciales en trminos poltico institucionales con la reforma eleccionaria de los Senadores; la desaparicin del colegio electoral (razonable mbito de acuerdos y alianzas) para la eleccin presidencial; una falsa proporcin que sin ser mayoritaria se la declara tal para decretar el triunfo en primera vuelta; el facilismo con que se pueden obtener mayoras absolutas en los Congresos, por un mal sistema de renovacin de mandatos hecho a la medida de demagogias circunstanciales; con el desprecio del Presupuesto como instituto republicano (tanto en lo Nacional con en las Provincias); con las manipulaciones electorales, con la degradacin, en fin, de la poltica, que as ha contribuido y sigue contribuyendo a mantenernos en una sociedad donde no rige el estado de derecho.

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