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Parecer

Importante! O parecer do Advogado-Geral da Unio quando aprovado pelo Presidente da Repblica e publicado juntamente com o despacho presidencial adquire carter normativo e vincula todos os rgos e entidades da Administrao Federal, que ficam obrigados a lhe dar fiel cumprimento. O parecer no publicado no Dirio Oficial da Unio obriga apenas as reparties interessadas e os rgos jurdicos da AGU ou a esta vinculados, a partir do momento em que dele tenham cincia.
Texto Integral

Aprovo. Em, 26.II.2009.

PROCESSO N 00400.010482/2008-69

INTERESSADO: TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO ASSUNTO: Repactuao como espcie de reajustamento - Termo a quo do prazo de um ano para requerer a repactuao - efeitos financeiros da repactuao - termo final para requerer a repactuao. (*) Parecer n JT - 02 Adoto, nos termos do Despacho do Consultor-Geral da Unio n 452/2008 e do Despacho do Diretor do Departamento de Assuntos Extrajudiciais n 487/2008, para fins do art. 41 da Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993, o anexo PARECER N AGU/JTB 01/2008, da lavra da Advogada da Unio, Dra. Juliana Helena Takaoka Bernardino, e submeto-o ao EXCELENTSSIMO SENHOR PRESIDENTE DA REPBLICA, para os efeitos do art. 40, 1, da referida Lei Complementar. Braslia, 26 de fevereiro de 2009.

JOS ANTONIO DIAS TOFFOLI Advogado-Geral da Unio

(*) A respeito deste Parecer o Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica exarou o seguinte despacho: "Aprovo. Em, 26-II-2009".

Despacho do Consultor-Geral da Unio n 452/2008 PROCESSO: 00400.010482/2008-69 INTERESSADO: Tribunal de Contas da Unio - TCU ASSUNTO: Repactuao como espcie de reajustamento - Termo a quo do prazo de um ano para requerer a repactuao - efeitos financeiros da repactuao termo final para requerer a repactuao.

Sr. Advogado-Geral da Unio, Estou de acordo com o Parecer AGU/JTB 01/2008, de autoria da Advogada da Unio Dr Juliana Bernardino Takaoka, aprovado pelo Despacho DEAEX N 487/2008, de seu

Diretor, o Advogado da Unio, Dr. Rafaelo Abritta. Mencionado Parecer reveste-se de absoluta importncia para a administrao pblica federal na medida em que inexiste, na legislao de regncia, referncia expressa aos efeitos retroativos da repactuao efetuada em contratos de prestao de servios continuados, o que vem realar o papel do intrprete. A soluo construda com percucincia pela douta parecerista vai ao encontro de posio predominante do Tribunal de Contas da Unio que, de um lado, preserva os princpios constitucionais aplicveis administrao pblica e, de outra, mantm hgido o ditame constitucional inserto no inciso XXI do art. 37 da CF que pugna pela preservao do equilbrio econmico-financeiro do contrato. Pela relevncia da matria, pela profundidade da anlise e pela necessria uniformizao do entendimento fixado, recomendo a V. Ex, caso assim entenda necessrio, seja a matria elevada considerao do Exm Sr. Presidente da Repblica para os fins do que dispem os arts. 40 1 e 41 da lei Complementar n 73, de 1993. considerao. Braslia, 19 de dezembro de 2008 RONALDO JORGE ARAUJO VIEIRA JUNIOR Consultor-Geral da Unio

DESPACHO no 487/2008 Processo: 00400.010482/2008-69 Exmo. Sr. Consultor-Geral da Unio, Inicialmente, a Consultoria Jurdica do Ministrio dos Transportes havia solicitado, por meio do Ofcio no 4831/2007-CONJUR/MT, a este Departamento de Assuntos Extrajudiciais a adoo das "providncias cabveis junto ao Tribunal de Contas da Unio para a defesa das atribuies institucionais dos Advogados da Unio". Tal pleito deveu-se ao fato de terem sido instaurados, no mbito do Tribunal de Contas da Unio, dois processos para apurar supostas irregularidades no Ministrio dos Transportes com relao aos Contratos nos 19 e 20, ambos de 2005, celebrados, respectivamente, entre a Unio (Ministrio dos Transportes) e as empresas Montana Solues Corporativas S/A e Poliedro - Informtica, Consultoria e Servios Ltda. Na apurao realizada pela Corte de Contas possvel verificar que, a princpio, os analistas do Tribunal identificaram supostos erros cometidos pelos Advogados da Unio lotados na Consultoria Jurdica do Ministrio dos Transportes, responsabilizando-os

pelos vcios teoricamente existentes nos contratos. Os autos que contm a solicitao (00400.0066437/2007-29) foram distribudos para a Dra Juliana Helena Takaoka Bernardino que, aps percuciente anlise, concluiu no existir qualquer erro na manifestao produzida pela CONJUR/MT, que tinha como ponto central o tema da repactuao de contratos e seus efeitos financeiros. Desta forma, foram elaboradas Peties de Esclarecimentos que foram protocoladas junto ao Tribunal de Contas da Unio com fins de que se evitasse, quando do julgamento dos processos, a indevida responsabilizao dos membros da AdvocaciaGeral da Unio que perfeitamente cumpriram com seu papel funcional e institucional. Posteriormente, o Tribunal de Contas da Unio encaminhou ao Exmo. Sr. AdvogadoGeral da Unio, para conhecimento, cpia do Acrdo no 1828/2008-TCU-Plenrio proferido nos autos no TC 027.946/2007-5. Referido Acrdo apreciou os esclarecimentos prestados por este Departamento e concluiu pela no responsabilizao dos Advogados da Unio da CONJUR/MT, acatando o entendimento esposado tanto pela CONJUR/MT quanto por este Departamento. Dada a relevncia do tema central e a grande complexidade que o envolve, a Dra Juliana Helena elaborou o Parecer no AGU/JTB 01/2008. O Parecer AGU/JTB 01/2008 ora em apreciao, aps anlise dedicada e minuciosa do tema, fixou vrios posicionamentos no sentido de pacificar a questo no mbito da Administrao Pblica Federal. Sucintamente fixaram-se os seguintes entendimentos: I) a repactuao considerada uma espcie de reajustamento de preos; II) a repactuao surge com a demonstrao analtica dos componentes dos componentes dos custos que integram o contrato; III) a repactuao deve estar prevista no edital; IV) a repactuao somente possvel aps o interregno de 1 (um) ano; V) a contagem do interregno de 1 (um) ano ter como referncia a data da proposta ou a do oramento a que a proposta se referir, ou, ainda, a data da ltima repactuao; VI) considera-se como data do oramento a data do Acordo, Conveno, Dissdio Coletivo de Trabalho ou equivalentes que estipular o salrio vigente poca da apresentao da proposta; VII) os efeitos financeiros decorrentes da repactuao, motivada em decorrncia de majorao salarial, devem incidir a partir da data das respectivas majoraes, podendo ser pleiteada aps o interregno mnimo de 1 (um) ano da data da homologao da Conveno ou Acordo Coletivo que fixou o novo salrio normativo da categoria profissional abrangida pelo contrato objeto do pedido de repactuao; e VIII) a repactuao dever ser pleiteada at a data da prorrogao contratual subseqente, sob pena de ocorrer precluso lgica de exercer o seu direito. Os entendimentos ora fixados, s. m. j., abordam os aspectos mais relevantes e controversos sobre o tema, sintetizando e consolidando a melhor doutrina e jurisprudncia que tratam do tema. Concordamos integralmente com as concluses assentadas. Com efeito, o entendimento perfilhado pela douta parecerista no sentido de que a repactuao, motivada em decorrncia de majorao salarial, pode ser exercida at o momento imediatamente anterior ao da assinatura da prorrogao contratual, sob pena de no mais poder ser exercida em razo da ocorrncia, aps este momento, de precluso lgica. Entendimento este que se coaduna com o posicionamento firmado pelo Tribunal de Contas da Unio.

Adotando-se este raciocnio, no se pretende anular o direito de o contratado pleitear a repactuao. Busca-se, em verdade, salvaguardar a Administrao Pblica de possveis dificuldades advindas de um pedido de repactuao, com efeitos financeiros retroativos em prazos superiores ao da prorrogao da vigncia do contrato. Tal posicionamento justifica-se em face da vinculao da Administrao Pblica aos preceitos oramentrios aos quais deve fiel obedincia, alm de dificultar de sobremaneira a anlise, a destempo, da demonstrao analtica apresentada pelo contratado em respaldo ao seu pedido, uma vez que tal anlise deve ter por base a conjuntura do mercado vigente poca da majorao salarial. No obstante restar configurada a precluso lgica, se o contratado no pleitear a repactuao at o momento imediatamente anterior ao da prorrogao, entendo ser prudente, para evitar qualquer questionamento na seara judicial, que haja expressa previso editalcia e contratual prevendo que a repactuao, com efeitos retroativos, quando originada de majorao salarial deve ser obrigatoriamente pleiteada at a data anterior da eventual prorrogao contratual. Por conseqncia, acaso o direito a repactuao no seja exercido at a data da assinatura da prorrogao contratual subseqente, o contratado no mais far jus repactuao. Por fim, em sendo aprovado o Parecer no AGU/JTB 01/2008, sugiro que seja revogada a NOTA/DECOR/CGU/AGU no 023/2006-AMD, uma vez que o Parecer ora em anlise trata integralmente do tema. Nessa linha a proposio que submeto apreciao. considerao Braslia, 17 de outubro de 2008. Rafaelo Abritta Advogado da Unio Diretor do Departamento de Assuntos Extrajudiciais PARECER No AGU/JTB 01/2008 PROCESSO No 00400.010482/2008-69 INTERESSADOS: rgos Consultivos da Advocacia-Geral da Unio. ASSUNTO : REPACTUAO - REPACTUAO COMO ESPCIE DE REAJUSTAMENTO TERMO A QUO DO PRAZO DE 1 (UM) ANO PARA REQUERER A REPACTUAO - EFEITOS FINANCEIROS DA REPACTUAO TERMO FINAL PARA REQUERER A REPACTUAO. I A repactuao constitui-se em espcie de reajustamento de preos, no se confundindo com as hipteses de reequilbrio econmico-financeiro do contrato. II No caso da primeira repactuao do contrato de prestao de servios contnuos, o prazo de um ano para se requerer a repactuao conta-se da data da proposta da empresa ou da data do oramento a que a proposta se referir, sendo certo que, considera-se como data do oramento a data do acordo, conveno, dissdio coletivo de trabalho ou

equivalente que estipular o salrio vigente poca da apresentao da proposta. III No caso das repactuaes subseqentes primeira, o prazo de um ano deve ser contado a partir da data da ltima repactuao. IV A repactuao dever ser pleiteada at a data da prorrogao contratual subseqente, sendo certo que, se no o for de forma tempestiva, haver a precluso do direito do contratado de repactuar. Senhor Diretor, Diante de indcios de irregularidades identificadas na repactuao do Contrato de n 19/2005, celebrado em 18.04.2005, entre a Unio (Ministrio dos Transportes), por intermdio da respectiva Subsecretaria de Assuntos Administrativos, e a empresa Montana Solues Corporativas Ltda, a equipe de auditoria da Secretaria de Fiscalizao de Tecnologia da Informao do Tribunal de Contas da Unio (TCU) peticionou Representaes, responsabilizando os Advogados da Unio lotados na Consultoria Jurdica do Ministrio dos Transportes pela autorizao supostamente irregular de despesa retroativa referente repactuao dos mencionados Contratos. Naquele momento, os analistas de controle externo argiram, em sntese, que o direito da empresa repactuao do Contrato data de 1.05.2005, mas seus efeitos financeiros somente podem retroagir data de 06.02.2007, dia em que foi solicitado o ajuste contratual pela empresa ao Ministrio dos Transportes. Como a Consultoria Jurdica no apontou bices ao pagamento retroativo pleiteado pelas contratadas, manifestando-se pela repactuao com efeitos retroativos a 1 maio de 2005 (reajuste salarial da data-base da categoria de informtica), o Subsecretrio de Assuntos Administrativos, baseado em parecer da CONJUR, autorizou as despesas. Tal atitude foi considerada pela unidade tcnica como irregular, concluindo os analistas pela responsabilizao dos membros do consultivo jurdico. Asseveraram, inclusive, que a anlise da Consultoria Jurdica do Ministrio dos Transportes foi precria e no fundamentada, sendo tratada em apenas dois pargrafos, sem indicao dos dispositivos legais, entendimentos jurisprudenciais ou doutrinrios. Por meio do Despacho de fls. 11 dos autos do Processo do TCU, o relator Ministro Benjamin Zymler conheceu das Representaes, eis que preenchidos os requisitos regimentais para o processamento da matria dos autos. Foram expedidos os Ofcios de nos 432/2007-TCU/SEFTI (fls. 12/13) e 431/2007TCU/SEFTI (fls. 14/15) Secretaria de Assuntos Administrativos do Ministrio dos Transportes e empresa Montana Solues Corporativas Ltda. A Consultoria Jurdica do Ministrio dos Transportes manifestou-se por meio do Parecer n 331/2007/AGU/CONJUR/MT, dando subsdios s informaes a serem prestadas pelo Ministrio Secretaria de Fiscalizao e Tecnologia da InformaoTCU.

A Advocacia-Geral da Unio, por meio deste Departamento de Assuntos Extrajudiciais da Consultoria-Geral da Unio apresentou Esclarecimentos, entendendo pela impertinncia da responsabilizao dos Advogados da Unio nas Representaes em pauta, tendo os mesmos oferecido Parecer Jurdico coeso e bem fundamentado, amparando-se em argumentos jurdicos razoveis, na lei e jurisprudncia, no contrariando quaisquer orientaes normativas da AGU. Por meio do Acrdo n 1828/2008-TCU-Plenrio, o Tribunal de Contas da Unio apreciou as Representaes em pauta, entendendo que os efeitos financeiros decorrentes da repactuao deveriam incidir a partir das majoraes salariais da categoria profissional, podendo ser exercido o direito aps observado o interregno mnimo de 1 (um) ano da data da homologao da conveno ou acordo coletivo que fixar o novo salrio normativo da categoria profissional abrangida pelo contrato administrativo a ser repactuado. Estabeleceu, ainda, que a repactuao dever ser pleiteada at a data da prorrogao contratual subseqente, sendo certo que, se no o for de forma tempestiva, haver a precluso do direito do contratado de repactuar. Em seu subitem 9.4 e 9.6, o Tribunal de Contas exarou a seguinte recomendao: 9.4 recomendar Subsecretaria de Assuntos Administrativos do Ministrio dos Transportes (SAAD/MT) que, em seus editais de licitao e/ou minutas de contrato referentes prestao de servios executados de forma contnua, deixe claro o prazo dentro do qual poder o contratado exercer, perante a Administrao, seu direito repactuao contratual, qual seja, da data da homologao da conveno ou acordo coletivo que fixar o novo salrio normativo da categoria profissional abrangida pelo contrato administrativo a ser repactuado at a data da prorrogao contratual subseqente, sendo que se no o fizer de forma tempestiva , por via de conseqncia, prorrogar o contrato sem pleitear a respectiva repactuao, ocorrer a precluso do seu direito a repactuar. 9.6 determinar Secretaria de Logstica e Tecnologia da Informao do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto (SLTI/MP) que, no prazo de 30 dias, oriente a Administrao Pblica na gesto dos seus contratos, levando em considerao as determinaes e a recomendao contidas no presente Acrdo. o relatrio do necessrio. Passa a opinar. I. Consideraes Gerais Acerca da Repactuao. Para bem entender a questo, necessrio tecer alguns comentrios acerca do instituto da repactuao. Segundo Lucas Rocha Furtado, in Curso de Licitaes e Contratos Administrativos , a repactuao modalidade especial de reajustamento de contrato, aplicvel to-somente aos contratos de servios contnuos, que se destina a recuperar os valores contratados da defasagem provocada pela inflao e se vincula no a um ndice especfico de correo, mas variao dos custos do contrato.

Assim, o instituto da repactuao no se confunde com o reequilbrio econmicofinanceiro do contrato decorrente de lea econmica extraordinria e extracontratual. Este reequilbrio compreende o estudo da teoria da impreviso (recomposio contratual), que est relacionada ocorrncia de fatos imprevisveis, ou, ainda que previsveis, de efeitos incalculveis, que afetem o equilbrio contratual. In casu, a repactuao no advm de fato imprevisvel, caso de fora maior, caso fortuito, fato do prncipe ou lea econmica extraordinria. Tampouco pode se enquadrar em fato previsvel, mas de conseqncias incalculveis, j que o comportamento e os efeitos da inflao podem ser antevistos, muito embora no caso da repactuao no se tenha a mensurao exata de seus valores. A repactuao, como asseverado pelo Tribunal de Contas da Unio, em seu Acrdo n 1.563/2004-TCU-Plenrio, bem como pela doutrina administrativista, pode ser considerada como uma espcie de reajustamento de preos. Em sede do Acrdo n 1.563/2004-TCU-Plenrio, a Corte de Contas teceu os seguintes comentrios: Assim, seria defensvel a existncia do gnero reajustamento de preos em sentido amplo, que se destina a recuperar os valores contratados da defasagem provocada pela inflao, do qual so espcies o reajustamento de preos em sentido estrito, que se vincula a um ndice, e a repactuao de preos, que exige anlise detalhada da variao dos custos. Acrescenta a mesma deciso, ainda, que "tanto o reajustamento de preos quanto a repactuao dos preos visam a recompor a corroso do valor contratado pelos efeitos inflacionrios". E tanto o reajustamento stritu sensu quanto a repactuao podem ser submeter condio de periodicidade mnima para o seu reconhecimento e respectiva concesso, ao contrrio do que ocorre com o reequilbrio econmico-financeiro, que pode se dar a qualquer tempo, no exigindo previso em edital ou contrato. A diferena reside no fato do reajustamento vincular-se a ndice estabelecido contratualmente, enquanto na repactuao a recomposio do equilbrio do contrato ocorre por meio da demonstrao analtica da variao dos componentes dos custos que integram o contrato. Lucas Rocha Furtado ressalta uma outra diferena entre os institutos: Outro aspecto que caracteriza a repactuao e a distingue do reajuste diz respeito ao critrio para contagem do prazo mnimo de um ano. No reajuste, esse prazo, conforme dispuser o contrato e o edital da licitao, pode ser contado da data da apresentao das propostas ou da data da assinatura do contrato. Na repactuao, o interregno mnimo de um ano pode ser contado da data da proposta ou da data do oramento a que a proposta se referir, conforme igualmente disponha o edital da licitao e o contrato. Nesta ltima hiptese, o oramento deve referir-se data do acordo, conveno, dissdio coletivo de

trabalho ou equivalente que estipule o salrio vigente poca da apresentao da proposta. Assim, a repactuao, como espcie de reajustamento, encontra seu fundamento legal nos artigos 40, inciso XI, e 55, inciso III, da Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993, assim como na Lei n 10.192, de 14 de fevereiro de 2001, e no Decreto n 2.271, de 7 de julho de 1997. Vejamos os dispositivos: Lei n 8.666/1993 Art. 40. O edital conter no prembulo o nmero de ordem em srie anual, o nome da repartio interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execuo e o tipo de licitao, a meno de que ser regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentao e proposta, bem como para incio da abertura dos envelopes, e indicar, obrigatoriamente, o seguinte: XI critrio de reajuste, que dever retratar a variao efetiva do custo de produo, admitida a adoo de ndices especficos ou setoriais, desde a data prevista para apresentao da proposta, ou do oramento a que essa proposta se referir, at a data do adimplemento de cada parcela; [...] Art. 55. So clusulas necessrias em todo contrato as que estabeleam: III o preo e as condies de pagamento, os critrios, data-base e periodicidade do reajustamento de preos, os critrios de atualizao monetria entre a data do adimplemento das obrigaes e a do efetivo pagamento; Lei n 10.192/2001 Art. 3 Os contratos em que seja parte rgo ou entidade da Administrao Pblica direta ou indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, sero reajustados ou corrigidos monetariamente de acordo com as disposies desta Lei e, no que com ela no conflitarem, da Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993. 1 A periodicidade anual nos contratos de que trata o caput deste artigo ser contada a partir da data limite para apresentao da proposta ou do oramento a que essa se referir. 2 O Poder Executivo regulamentar o disposto neste artigo. No caso do Decreto n 2.271/1997 h regramento especfico de repactuao, havendo expressa estipulao dos seus requisitos: Art. 5 Os contratos de que trata este Decreto, que tenham por objeto a prestao de servios executados de forma contnua podero, desde que previsto no edital, admitir repactuao visando a adequao aos novos preos de mercado, observados o interregno mnimo de um ano e a demonstrao analtica da variao dos componentes dos custos do contrato, devidamente justificada. II. Do Termo Inicial para Contagem do Prazo de 1 Ano para Requerer a Repactuao. Como referido acima, o Decreto n 2.271/1997, que trata especificamente do instituto da repactuao, regulamentou os arts. 40, inciso XI, e 55, inciso III, da Lei de Licitaes, assim como a Lei n 10.192/2001, nos casos de contratos que tenham por objeto a prestao de servios continuados, nos seguintes termos:

Art. 5 Os contratos de que trata este Decreto, que tenham por objeto a prestao de servios executados de forma contnua podero, desde que previsto no edital, admitir repactuao visando a adequao aos novos preos de mercado, observados o interregno mnimo de um ano e a demonstrao analtica da variao dos componentes dos custos do contrato, devidamente justificada. Trata-se de lei editada com a finalidade de implementar medidas voltadas para estabilizar a moeda, auxiliando na desindexao da economia e, conseqentemente, freando o mpeto inflacionrio. Disciplinou a contratao de servios pela Administrao Pblica Federal direta, autrquica e fundacional, admitindo a repactuao dos preos para os contratos que tenham por objeto a prestao de servios contnuos, que so aqueles enquadrados no art. 57, inciso II, da Lei n 8666/1993 e definidos pela IN n 2/2008, que preceitua ser servios continuados aqueles cuja interrupo possa comprometer a continuidade das atividades da Administrao e cuja necessidade de contratao deva estender-se por mais de um exerccio financeiro e continuamente. Alm disso, estabeleceu como requisitos para a repactuao a previso no edital, a demonstrao analtica da variao dos componentes dos custos do contrato, devidamente justificada, e o interregno de prazo de 1 ano. Por demonstrao analtica da variao dos componentes dos custos do contrato, o art. 40 da IN n 02/2008 explicita o seguinte: Art. 40. As repactuaes sero precedidas de solicitao da contratada, acompanhada de demonstrao analtica da alterao dos custos, por meio de apresentao da planilha de custos e formao de preos e do novo acordo ou conveno coletiva que fundamenta a repactuao. O interregno mnimo do prazo de 1 ano tem previso no s no Decreto n 2.271/97, que regulamenta a Lei n 10.192/2001, mas tambm na IN n 02/2008, que substituiu a IN n 18/1997, nos seguintes termos: IN n 2/2008 - Anexo II XX Repactuao o processo de negociao para reviso contratual de forma a garantir a manuteno do equilbrio econmico-financeiro do contrato em face da variao dos custos contratuais dos servios continuados, devendo estar previsto no instrumento convocatrio com data vinculada apresentao das propostas ou do acordo ou conveno coletiva ao qual o oramento esteja vinculado, no caso da primeira repactuao, ou da ltima repactuao, no caso de repactuao sucessiva; Art. 37. Ser admitida a repactuao dos preos dos servios continuados contratados com prazo de vigncia igual ou superior a doze meses, desde que seja observado o interregno mnimo de um ano. A mencionada IN n 02/2008 traz como referncia para a contagem do prazo do anunio a data da proposta ou a do oramento a que a proposta se referir ou, ainda, a data da ltima repactuao:

Art. 38. O interregno mnimo de 1 (um) ano para a primeira repactuao ser contado a partir: I da data limite para apresentao das propostas constante do instrumento convocatrio; ou II da data do oramento a que a proposta se referir, admitindo-se, como termo inicial, a data do acordo, conveno ou dissdio coletivo de trabalho ou equivalente, vigente poca da apresentao da proposta, quando a maior parcela do custo da contratao for decorrente de mo-de-obra e estiver vinculado s datas-base destes instrumentos. Pargrafo nico. Quando a contratao envolver mais de uma categoria profissional, com datas-base diferenciadas, a data inicial para a contagem da anualidade ser a database da categoria profissional que represente a maior parcela do custo de mo-de-obra da contratao pretendida; Art. 39. Nas repactuaes subseqentes primeira, a anualidade ser contada a partir da data da ltima repactuao ocorrida. O Acrdo n 1563/2004-TCU-Plenrio ainda expediu as seguintes orientaes: Vistos, relatados e discutidos este autos de representao formulada pela Segedam para noticiar a existncia de problemas administrativos no processamento das solicitaes de reequilbrio econmico-financeiro dos contratos de prestao de servios de natureza contnua em decorrncia do incremento dos custos de mo-de-obra ocasionados pela data-base de cada categoria ante o disposto no entendimento firmado pela Deciso 457/1995 Plenrio; Acordam os Ministros do Tribunal de Contas da Unio, reunidos em Sesso Plenria, em: 9.1. expedir as seguintes orientaes dirigidas Segedam: 9.1.1. permanece vlido o entendimento firmado no item 8.1 da Deciso 457/1995 Plenrio; 9.1.2 os incrementos dos custos de mo-de-obra ocasionados pela data-base da cada categoria profissional nos contratos de prestao de servios de natureza contnua no se constituem em fundamento para a alegao de desequilbrio econmico-financeiro; 9.1.3. no caso da primeira repactuao dos contratos de prestao de servios de natureza contnua, o prazo mnimo de um ano a que se refere o item 8.1 da Deciso 457/1995 Plenrio conta-se a partir da apresentao da proposta ou da data do oramento a que a proposta se referir, sendo que, nessa ltima hiptese, considera-se como data do oramento a data do acordo, conveno, dissdio coletivo de trabalho ou equivalente que estipular o salrio vigente poca da apresentao da proposta, vedada a incluso, por ocasio da repactuao, de antecipaes e de benefcios no previstos originariamente, nos termos do disposto no ar.t 5 do Decreto 2271/97 e do item 7.2 da IN/MARE 18/97; 9.1.4. no caso das repactuaes dos contratos de prestao de servios de natureza contnua subseqentes primeira repactuao, o prazo mnimo de um ano a que se refere o item 8.1 da Deciso 457/1995 Plenrio conta-se a partir da data da ltima repactuao, nos termos do disposto no art. 5 do Decreto 2271/97 e do item 7.1 da IN/MARE 18/97; Assim, como pode ser visto no Acrdo n 1563/2004-TCU-Plenrio, bem como na IN n 02/2008, no caso da primeira repactuao do contrato de prestao de servios contnuos, o prazo de um ano para se requerer a repactuao, dependendo do caso

concreto, conta-se da data da proposta da empresa ou da data do oramento a que a proposta se referir, sendo certo que, considera-se como data do oramento a data do acordo, conveno, dissdio coletivo de trabalho ou equivalente que estipular o salrio vigente poca da apresentao da proposta. No caso das repactuaes subseqentes primeira, o prazo de um ano deve ser contado a partir da data da ltima repactuao. III. Da Repactuao e Convenes Coletivas de Trabalho Uma das hipteses mais freqentes de repactuao tem por motivao as alteraes salariais da categoria profissional que realiza o objeto do contrato em razo de Convenes, Acordos e Dissdios Coletivos de Trabalho. A questo em comento contempla tais hipteses, sendo certo que, acerca destes acordos normativos, define a Consolidao das Leis Trabalhistas (CLT), em seu art. 611, que: Art. 611. Conveno Coletiva de Trabalho o acordo de carter normativo, pelo qual dois ou mais Sindicatos representativos de categorias econmicas e profissionais estipulam condies de trabalho aplicveis, no mbito das respectivas representaes, s relaes individuais de trabalho. O art. 622 da CLT, alm disso, preceitua: Art. 622. Os empregados e as empresas que celebrarem contratos individuais de trabalho, estabelecendo condies contrrias ao que tiver sido ajustado em Conveno ou Acordo que lhes for aplicvel, sero passveis da multa neles fixada. O doutrinador Amauri Mascaro Nascimento melhor explica a natureza jurdica destes acordos: a) Natureza autocompositiva e consensual das convenes coletivas, que so ato negocial bilateral, resultando, portanto, do ajuste de vontade entre os representantes dos grupos trabalhistas e empresariais; b) a natureza de norma jurdica, apesar de no ser elaborada pelo Estado, mas por ele autorizado e reconhecida... Assim, pelo que se exps, conclui-se que nas relaes de trabalho, empregado e empregador esto totalmente vinculados s Convenes e Acordos Coletivos de Trabalho, figurando como obrigatrio o seu cumprimento. Nesta esteira, nas relaes contratuais administrativas, no pode a Administrao Pblica desconsiderar os efeitos financeiros decorrentes destes acordos, eis que suas disposies repercutem sobremaneira na equao econmico-financeira dos contratos. IV. Dos Efeitos Financeiros da Repactuao nos Casos de Majorao Salarial Decorrente de Convenes Coletivas de Trabalho. O caso concreto trouxe os seguintes elementos: Em 18.04.2005, foi celebrado o Contrato n 19/2005, entre a Unio (Ministrio dos

Transportes), por intermdio da respectiva Subsecretaria de Assuntos Administrativos, e a empresa Montana Solues Corporativas Ltda, tendo por objeto a prestao de servios de apoio infra-estrutura de Tecnologia da Informao e suporte aos usurios (Contrato n 19/2005). Diante de reajustes trabalhistas fixados em Convenes Coletivas de Trabalho e concedidos s categorias abrangidas pelo SINDP-DF a partir de 1 de maio de 2005, a empresa Montana Solues Corporativas Ltda solicitou, em 06.02.2007, a repactuao dos preos do referido Contrato, com efeitos financeiros a partir de maio de 2005. O pleito foi encaminhado Consultoria Jurdica para exame e manifestao, tendo o rgo jurdico, por meio do Parecer n 205-2007/MT/CONJUR/CGTA, entendido pela possibilidade de repactuao do Contrato n 19/2005, com efeitos financeiros retroativos a partir de 1 de maio de 2005, desde que respeitados os requisitos previstos no Decreto n 2.271, de 07 de dezembro de 1997; IN MARE n 18, de 22 de dezembro de 1997; e Acrdo n 1.563/2004-TCU-Plenrio. A apresentao de Representao decorreu do entendimento dos analistas de controle externo de que, muito embora o direito repactuao nasa no dia 1 de maio de 2005, seus efeitos financeiros somente podem incidir a partir do instante em que a empresa requer a repactuao do contrato. Melhor explicando, no houve divergncia de entendimentos entre o TCU e a Consultoria Jurdica acerca do momento de nascimento do direito da empresa que, para ambos, ocorreu em 1 de maio de 2005. A divergncia de entendimentos entre os analistas do TCU e o rgo jurdico de execuo da AGU no Ministrio assentou-se no momento em que a repactuao deve produzir seus efeitos financeiros: enquanto os integrantes do Tribunal entendiam que a eficcia se iniciaria a partir do requerimento pelo contratado, os Advogados da Unio manifestaram-se fundamentadamente pela retroatividade dos efeitos data de 1 maio de 2005, momento em que nasceu o direito. No deslinde desta questo, adveio o Acrdo n 1828/2008-TCU-Plenrio, em que o Tribunal de Contas da Unio apreciou as Representaes em pauta, entendendo, acertadamente, que os efeitos financeiros decorrentes da repactuao devem incidir a partir das majoraes salariais da categoria profissional, podendo ser exercido o direito aps observado o interregno mnimo de 1 (um) ano da data da homologao da conveno ou acordo coletivo que fixar o novo salrio normativo da categoria profissional abrangida pelo contrato administrativo a ser repactuado. Estabeleceu, ainda, que a repactuao dever ser pleiteada at a data da prorrogao contratual subseqente, sendo certo que, se no o for de forma tempestiva, haver a precluso do direito do contratado de repactuar. Agiu com acerto o Tribunal de Contas da Unio ao acolher a tese esposada pela Consultoria Jurdica do Ministrio dos Transportes e defendida por este Departamento de Assuntos Extrajudiciais.

Com efeito, mesmo no se constituindo em hiptese de reequilbrio econmicofinanceiro decorrente de lea econmica extracontratual e extraordinria, deve-se atentar para o fato de que o instituto da repactuao, como decorrncia de um contrato administrativo, deve atender os preceitos e fundamentos a ele condizentes, no sentido de que todo contrato deve ser econmica e financeiramente justo para as partes, devendo sempre preservar a chamada equao econmico-financeira". Ensina Digenes Gasparini que o aperfeioamento da equao econmico-financeira ocorre no momento anterior assinatura do contrato, constituindo-se a celebrao como ato de eficcia daquilo que resultou do encontro das exigncias do edital e do oferecimento da proposta . Esta equao econmico-financeira intangvel, devendo as relaes contratuais desenvolverem-se com fundamento no equilbrio estabelecido no ato de estipulao. Alis, observa Maral Justen Filho que as figuras da reviso, reajuste e repactuao tm o mesmo fundamento, muito embora no possuam a mesma natureza jurdica: elas derivam do princpio da intangibilidade da equao econmico-financeira do contrato administrativo. A prpria Constituio Federal, em seu art. 37, inciso XXI, preceitua que: [...] XXI ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes (grifou-se). Celso Antnio Bandeira de Mello, explicando a clusula de reajuste de preos, que, segundo o TCU, gnero do qual a repactuao espcie, ensina: Pela clusula de reajuste, o contratante particular e o Poder Pblico adotam no prprio contrato o pressuposto rebus sic standibus quanto aos valores ento demarcados, posto que estipulam a reviso dos preos em funo das alteraes subsequentes. dizer: pretendem acautelar os riscos derivados das altas que, nos tempos atuais, assumem carter de normalidade. Portanto, fica explcito no ajuste o propsito de garantir com previdncia a equao econmico-financeira, na medida em que se renega a imutabilidade de um valor fixo e se acolhe, como um dado interno prpria avena, a atualizao do preo. O respeito equao econmico-financeira deriva, at mesmo, do princpio fundamental de direito do no enriquecimento ilcito ou sem causa. O regramento principiolgico e de status constitucional j seria suficiente para indicar o caminho de que, em nome do respeito equao econmico-financeira do contrato, os efeitos financeiros decorrentes da repactuao em caso de conveno coletiva de trabalho devem incidir a partir do surgimento do nus ao contratado. Mas, aliado a isso, necessrio destacar que, quanto ao regramento infraconstitucional, os arts. 40, inciso XI, e 55, inciso III, da Lei n 8.666/93; bem como o Decreto n 2271/97, no dispem acerca do momento em que se iniciam os efeitos financeiros da

repactuao. Com o advento da IN n 02/2008, previu-se, em seu art. 41, o incio da vigncia dos novos valores contratuais decorrentes das repactuaes em convenes coletivas de trabalho, nos seguintes termos: Art. 41. Os novos valores contratuais decorrentes das repactuaes tero suas vigncias iniciadas observando-se o seguinte: III - em data anterior repactuao, exclusivamente quando a repactuao envolver reviso do custo de mo-de-obra e estiver vinculada a instrumento legal, acordo, conveno ou sentena normativa que contemple data de vigncia retroativa, podendo esta ser considerada para efeito de compensao do pagamento devido, assim como para a contagem da anualidade em repactuaes futuras; 1 No caso previsto no inciso III, o pagamento retroativo dever ser concedido exclusivamente para os itens que motivaram a retroatividade, e apenas em relao diferena porventura existente.(grifou-se) Por este dispositivo legal, deve-se depreender que os efeitos financeiros decorrentes da repactuao em caso de advento de conveno coletiva de trabalho devem incidir a partir da majorao salarial. Ressalte-se que uma instruo normativa no pode contrariar o texto constitucional, nem se sobrepor aos princpios gerais de direito, limitando um direito para os casos em que a conveno coletiva prever expressamente data de vigncia retroativa. Vale dizer que no deve prevalecer uma norma regulamentar que desrespeite o equilbrio econmico-financeiro dos contratos ou preceitue o enriquecimento ilcito da Administrao em detrimento do contratado. Em Voto no Acrdo n 1828/2008-TCU-Plenrio, o Ministro Benjamin Zymler, aps considerar que a repactuao direito conferido por lei ao contratado, devendo ter vigncia imediata desde a data da conveno ou acordo coletivo que fixou o novo salrio normativo da categoria abrangida pelo contrato administrativo, explicitou que: Insta ressaltar que esse entendimento no exclui a aplicao da Instruo Normativa n 2, de 30/4/2008, do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto, que dispe sobre regras para a contratao de servios continuados ou no, em especial de seu artigo 41, inciso III. Ao contrrio, alinha-se s diretrizes ali contidas. Assim, realizando o cotejo do raciocnio jurdico in abstrato ao caso concreto, no pode ser admitida a interpretao jurdica no sentido de que, muito embora o direito repactuao em casos de majorao salarial em decorrncia de conveno coletiva de trabalho inicie-se em 1 de maio de 2005, o pagamento do encargo financeiro condizente somente poder retroagir data do requerimento de repactuao pelo contratado. Ora, sabente que os efeitos jurdicos advindos de um instituto nascem no momento imediatamente posterior ao aperfeioamento do direito, salvo se a lei dispuser de modo contrrio. A partir do momento em que surge o direito, apenas o decurso do prazo prescricional,

em princpio, teria o condo de extinguir a pretenso do contratado. In casu, o prazo prescricional seria de 5 (cinco) anos, conforme disposio do art. 1 do Decreto n 20.910, de 06 de janeiro de 1932. Tendo o contratado experimentado aumento em seu encargo financeiro em razo de causa no imputada a ele, no pode a Administrao Pblica desrespeitar a equao econmico-financeira dos contratos, obrigando o particular a suportar um nus que no causou. Ou seja, os efeitos financeiros advindos do direito devem incidir a partir da ocorrncia de seu fato gerador, mantendo-se a relao original entre encargos e vantagens. Neste ponto, destaca o Ministro Benjamin Zymler, em seu Voto no Acrdo n 1.828/2008-TCU-Plenrio: [...] sendo a repactuao contratual um direito que decorre de lei (artigos 40, inciso XI, e 55, inciso II, da Lei n. 8666/93) e, tendo a lei vigncia imediata,foroso reconhecer que no se trata, aqui, de atribuio, ou no, de efeitos retroativos repactuao de preos. A questo ora posta diz respeito atribuio de eficcia imediata lei, que concede ao contratado o direito de adequar os preos do contrato administrativo de servios contnuos aos novos preos de mercado. Em outras palavras, a alterao dos encargos durante a equao financeira do ajuste. O direito repactuao decorre de lei, enquanto que apenas o valor dessa repactuao que depender da Administrao e da negociao bilateral que se seguir. Alm disso, sabe-se que a conferncia de efeitos financeiros a partir do surgimento do respectivo encargo, com respeito ao equilbrio econmico-financeiro do contrato, medida que no visa beneficiar, to somente, o contratado, mas tambm a Administrao Pblica, nos seguintes aspectos: a) na busca do efetivo menor preo na contratao; b) no resguardo de sua responsabilidade subsidiria na esfera dos direitos trabalhistas e c) na preservao da continuidade do servio pblico. Explique-se: tendo em conta que o procedimento licitatrio tem por escopo a seleo da proposta mais vantajosa Administrao Pblica, o que, no mais das vezes, est representada pelo preo mais vantajoso, pode-se concluir que a impossibilidade de reajustamento de preos faria com que os proponentes, temerosos da exeqibilidade futura do contrato, lanassem para cima os preos a serem contratados, a fim de resguardarem-se. Com isso, certamente, a Administrao no encontraria os menores preos praticados no mercado, pagando valores muito acima das variaes inflacionrias, tendo em vista que os licitantes certamente trabalhariam com margem de segurana para recuperarem-se das perdas inflacionrias. Ensina Maral Justen Filho que: a tutela ao equilbrio-financeiro dos contratos administrativos destina-se a beneficiar a prpria Administrao. Se os particulares tivessem de arcar com as conseqncias de todos os eventos danosos possveis, teriam de formular propostas mais onerosas. A Administrao arcaria com os custos correspondentes a eventos meramente possveis mesmo quando inocorressem -, o particular seria remunerado por seus efeitos meramente potenciais. muito mais vantajoso convidar os interessados a formular a

menor proposta possvel: aquela que poder ser executada se no se verificar qualquer evento prejudicial ou oneroso posterior. Alm disso, deve a Administrao Pblica zelar para que seja evitada a possibilidade do contrato vir a se tornar inexeqvel sem que a empresa tenha concorrido culposamente para isso. Isto porque, como se sabe, tem o Tribunal Superior do Trabalho entendido que a Administrao Pblica responsvel subsidiria pelos encargos trabalhistas decorrentes da inexecuo dos contratos de terceirizao celebrados pelo Poder Pblico, conforme Enunciado n 331 do Tribunal Superior Trabalhista (TST). Assim, no obstante dispositivo legal em sentido contrrio (art. 71 da Lei n 8.666/93), fato que o TST j definiu a responsabilidade subsidiria do Estado no pagamento de verbas trabalhistas quando a empresa intermediria dos servios no cumpre com suas obrigaes. Finalmente, tem a Administrao Pblica interesse que no haja descontinuidade do servio em razo da falta de prestao de servios pela contratada. Muito embora os postos terceirizados se refiram a atividades de apoio, que no se confundem com as atividades finalsticas, h que se levar em conta que a ausncia destes postos de apoio podem inviabilizar ou, ao menos, prejudicar muito o prstimo do servio pblico. Alis, o ponto tratado aqui diz respeito ao direito repactuao e no ao seu requerimento, podendo esta questo ser bem compreendida por meio da explanao do doutrinador Digenes Gasparini : [...] E se o contratado, no pedir o reajuste no momento oportuno, pedir depois? Uma vez concludo o contrato, ele tem direito ao reajuste? Alguns dizem que no, no tem direito. E no tem direito porque no tem ttulo. Qual o ttulo que ele tem para exigir o reajustamento? O contrato j acabou, ele j entregou a obra, j recebeu todos os seus direitos; no pode pleitear um pagamento, uma indenizao, um reajustamento. Outros dizem que tem direito, sim, e eu estou com estes. Por que? Porque o desbalancemaneto da equao econmico-financeira ocorreu na vigncia do contrato. E o que me d direito a receber a indenizao ou o reajustamento no o meu pedido; o meu pedido meramente um ato formal, um ato que desencadeia um processo; quem me assegura o direito a Constituio. Por outro lado eu poderia tambm dizer que se o Poder Pblico celebrou um contrato comigo, e ocorreu desequilbrio na equao econmico-financeira em meu prejuzo, a Administrao Pblica obteve um locupletamento sem causa, e isto est proibido pelo ordenamento jurdico. Por essa razo tambm teria que pagar. Por esta razo me parece que deve prevalecer a tese segundo a qual deve ser pago, ainda que no requerido o reajustamento no momento oportuno. Eu ressalvaria aqui a hiptese de prescrio. Vamos supor que depois de dez anos seja pedido o reajustamento. Ai espera, seno ns teramos uma dificuldade medonha para manter a segurana das relaes jurdicas. Ento dentro do prazo prescricional eu poderia pedir sem maiores preocupaes (grifou-se). Assim, tendo em conta que o desbalanceamento econmico-financeiro do contrato

ocorreu durante a vigncia do mesmo, deve haver o ressarcimento ou reajuste, com efeitos financeiros a partir da data em que esse desequilbrio incidiu. Como ressaltou o administrativista acima, o pedido de reajustamento um ato meramente formal, que desencadeia o processo, no se confundindo com o direito material do contratante. Entender de forma diferente, no sentido de que as empresas devem ser ressarcidas, to somente, a partir do momento em que requereram o reajustamento, ir de encontro aos mandamentos constitucionais vigentes. Ora, se h doutrinador, como Digenes Gasparini, entendendo que cabe o ressarcimento naqueles casos em que o reequilbrio ocorreu durante o contrato, mas o pleito lhe foi posterior, por muito mais razo pode-se concluir pelo direito do contratado repactuao nos casos em que o desequilbrio e o pleito ocorreram na vigncia do contrato. E tal estipulao encontra-se em total consonncia com os princpios gerais do direito que, nas palavras de Eduardo Garca de Enterria, citado por Celso Antnio Bandeira de Mello , podem ser assim entendidos: [...] los princpios generales Del Derecho son uma condensacin de los grandes valores jurdicos materiales que constituyen el substractum Del Ordenamiento y la experincia reiterada de la vida jurdica. No consisten, pues, em uma abstracta e indeterminada invocacin de la justicia o de la conscincia moral o de la discrecin Del juez, sino, ms bien, em la expresin de uma justicia material especificada tecnicamente em funcin de los problemas jurdicos concretos y objetivada em la lgica misma de las instituciones . Alm disso, o Superior Tribunal de Justia j decidiu que os efeitos financeiros decorrentes da repactuao dos contratos administrativos devem retroagir data base da categoria. Como pode ser visto no julgado abaixo, o Tribunal reconheceu, expressamente, que o marco inicial, a partir do qual devem ser pagos os valores devidos, a data base da categoria (RESP n. 554.375/RS): O Exmo. Sr. Ministro Castro Meira (Relator): Cuida-se de recurso especial interposto com fulcro na alnea a do permissivo legal, contra aresto proferido pelo Tribunal a quo, assim, ementado: Ao de Cobrana. Repactuao de Contrato Administrativo. Termo inicial. Respeito ao prazo mnimo de um ano. Honorrios advocatcios. Compensao vlida. Correo monetria. Inadimplemento. A necessidade de preservao do equilbrio econmico-financeiro do contrato garantia constitucional que visa restabelecer a mesma relao que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contrato e a retribuio da Administrao para a justa remunerao da obra, servio ou fornecimento, ante a ocorrncia de fatos imprevisveis, ou previsveis, porm de conseqncias incalculveis. 2. O termo inicial a ser respeitado para manuteno do equilbrio contratual a data em que passou a viger as majoraes salariais da categoria profissional que deu ensejo reviso. (grifou-se)

Analisando a cronologia de entendimentos da Auditoria Interna do MPU acerca do tema, pode-se verificar que inicialmente a dita auditoria interna entendia pela irretroatividade. Posteriormente, continuou entendendo pela irretroatividade, todavia com pagamento de indenizao decorrente da repactuao tardia, desde a ocorrncia do fato econmico que lhe deu origem, at a vspera da data da assinatura do termo aditivo, mediante reconhecimento de dvida . E, atualmente, optou por estender os efeitos financeiros da repactuao data da conveno ou acordo coletivo. Acerca do posicionamento atual da Auditoria Interna do Ministrio Pblico da Unio j existe Ofcio-Circular de orientao aos seus rgos integrantes. Trata-se do Ofcio-Circular n 11/2006-AUDIN/MPU, que trata da repactuao de preos em contratos de prestao continuada e que, em seu item 6, estabelece o seguinte: O interregno mnimo de um ano estabelecido no art. 3 da Lei n. 10.192, de 24.02.01, no art. 5 do Decreto n. 2271/97 e no item 7 da IN MARE n. 18/97 conta-se a partir da data-base da conveno ou acordo coletivo de trabalho que estipular os salrios e vantagens vigentes data da apresentao da proposta (no caso da primeira repactuao) ou data da ltima repactuao (no caso da segunda ou seguintes). Assim, o intervalo de um ano exigido entre a contratao e a primeira repactuao, e entre esta e a segunda, e assim por diante, ser sempre contado da data-base da conveno ou acordo coletivo de trabalho que estabelecer os salrios e demais clusulas econmicas vigentes na data da contratao ou na data da ltima repactuao. Esse entendimento, a par de respaldado pelos termos do Acrdo n. 1744/2003 Segunda Cmara, do Tribunal de Contas da Unio, tem o mrito de racionalizar e simplificar os servios, estendendo os efeitos financeiros da repactuao data da conveno ou acordo coletivo e eliminando, assim, a necessidade de reconhecimento de dbito entre a data da assinatura do termo aditivo da repactuao e a de vigncia da nova conveno ou acordo coletivo, perodo em que de qualquer forma as diferenas de salrios, encargos e demais benefcios seriam devidas para evitar o enriquecimento ilcito da Administrao em prejuzo da contratada.(grifou-se) V. Do Termo Final para o Contratado Requerer a Repactuao e a Incidncia dos Efeitos Financeiros Decorrentes da Repactuao em Caso de Prorrogao Contratual Por meio do Acrdo n 1828/2008-TCU-Plenrio, o Tribunal de Contas da Unio estabeleceu que a repactuao dever ser pleiteada at a data da prorrogao contratual subseqente, sendo certo que, se no o for de forma tempestiva, haver a precluso do direito do contratado de repactuar. Em seus subitens 9.4 e 9.6, o Tribunal de Contas exarou, respectivamente, as seguintes recomendao e determinao: 9.4 recomendar Subsecretaria de Assuntos Administrativos do Ministrio dos Transportes (SAAD/MT) que, em seus editais de licitao e/ou minutas de contrato referentes prestao de servios executados de forma contnua, deixe claro o prazo dentro do qual poder o contratado exercer, perante a Administrao, seu direito repactuao contratual, qual seja, da data da homologao da conveno ou acordo

coletivo que fixar o novo salrio normativo da categoria profissional abrangida pelo contrato administrativo a ser repactuado at a data da prorrogao contratual subseqente, sendo que se no o fizer de forma tempestiva, por via de conseqncia, prorrogar o contrato sem pleitear a respectiva repactuao, ocorrer a precluso do seu direito a repactuar. [...] 9.6 determinar Secretaria de Logstica e Tecnologia da Informao do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto (SLTI/MP) que, no prazo de 30 dias, oriente a Administrao Pblica na gesto dos seus contratos, levando em considerao as determinaes e a recomendao contidas no presente Acrdo. Discorreu o Ministro Benjamin Zymler, em seu Voto no Acrdo referido, que: [...] quando da assinatura do Terceiro Termo Aditivo caberia contratada, caso ainda no tivesse postulado, suscitar seu direito repactuao, cujos efeitos retroagiriam 1/5/2005, data-base que ensejou a celebrao de novo acordo coletivo que alterou o salrio da categoria profissional. Contudo, o que aconteceu foi to somente a alterao do prazo contratual, ratificando-se todas as demais clusulas e condies estabelecidas no contrato original. Ao aceitar as condies estabelecidas no termo aditivo sem suscitar os novos valores pactuados no acordo coletivo, a empresa Montana deixou de exercer o seu direito repactuao pretrita. Em outros termos, a despeito do prvio conhecimento da majorao salarial decorrente do acordo coletivo ocorrido em maio de 2005, a empresa contratada agiu de forma oposta e firmou novo contrato com a Administrao por meio do qual ratificou os preos at ento acordados e comprometeu-se a dar continuidade execuo dos servios por mais 12 meses. Por conseguinte, considero que a solicitao de repactuao contratual feita pela empresa Montana em 6/2/2007, com efeitos retroativos a 1/5/2005, encontra bice no instituto da precluso lgica. Com efeito, h a precluso lgica quando se pretende praticar ato incompatvel com outro anteriormente praticado. In casu, a incompatibilidade residiria no pedido de repactuao de preos que, em momento anterior, receberam a anuncia da contratada. A aceitao dos preos quando da assinatura da prorrogao contratual envolve uma precluso lgica de no mais question-los com base na majorao salarial decorrente do acordo coletivo ocorrido em maio de 2005. Entende-se plenamente pertinente a limitao do exerccio do direito de repactuao nos termos propostos. Com efeito, em 18.04.2005, foi celebrado o Contrato n 19/2005, entre a Unio e a empresa Montana, tendo por objeto a prestao de servios de apoio infra-estrutura de Tecnologia da Informao e suporte aos usurios (Contrato n 19/2005). Diante de reajustes trabalhistas fixados em Convenes Coletivas de Trabalho e concedidos s categorias abrangidas pelo SINDP-DF a partir de 1 de maio de 2005, a empresa Montana Solues Corporativas Ltda solicitou, em 06.02.2007, a repactuao dos preos do referido Contrato, com efeitos financeiros a partir de maio de 2005. Ocorre que, em 13.04.2006, a empresa firmou Terceiro Termo Aditivo com a Administrao Pblica, tendo por objeto a prorrogao do contrato por mais 12 (doze)

meses (18.04.2006 a 18.04.2007), no suscitando, entretanto, a repactuao referente a maio de 2005. Ora, no momento em que se firma novo termo aditivo ao contrato, est-se, na verdade, constituindo novo contrato tendente a prorrogar a avena com vistas obteno de preos e condies mais vantajosas para a Administrao, conforme pode se ver pelo art. 57 da Lei de Licitaes: Art. 57. A durao dos contratos regidos por esta Lei ficar adstrita vigncia dos respectivos crditos oramentrios, exceto quanto aos relativos: [...] II prestao de servios a serem executados de forma contnua, que podero ter a sua durao prorrogada por iguais e sucessivos perodos com vistas obteno de preos e condies mais vantajosas para a Administrao, limitada a sessenta meses; Maral Justen Filho reafirma este entendimento ao diferenciar renovao e modificao contratual: A renovao contratual consiste em promover uma nova contratao, de contedo similar a um contrato anterior, para que tenha vigncia por perodo posterior, mantendose as partes em situao jurdica similar derivada da avena que se extingue. Em termos jurdicos, a renovao no uma modificao contratual. Envolve uma nova contratao, ainda que com clusulas e condies similares s constantes do contrato extinto. Por isso, a renovao de contratao no se confunde com a mera alterao do prazo de vigncia de um nico e mesmo contrato. Isto porque, todo contrato - e aqui se inclui os respectivos termos aditivos possui um prazo de vigncia especificado, no podendo ter vigncia indeterminada , sendo certo que todos os efeitos dele decorrentes devem advir deste perodo em que se encontrava vigorando. Findo seu prazo de durao e prorrogado o contrato, sem que o interessado argua seu direito decorrente de evento do contrato originrio ou anterior, entende-se, conforme decidiu a Corte de Contas, que houve precluso lgica do direito consubstanciada na prtica de ato incompatvel com outro anteriormente praticado. A precluso a perda da faculdade de praticar ato em razo da prtica de outro ato incompatvel com aquele que se pretenda exercitar. Trata-se de fenmeno processual, que acaba por interferir no direito material da parte. E a incidncia do instituto processual no caso em tela se justifica diante do fato de que a execuo do contrato compreende a concatenao de atos administrativos tendentes a um produto final. Assim, transpondo a teoria prtica em comento, como a solicitao de repactuao pela empresa Montana ocorreu em 06.02.2007, data em que estava em vigor o Terceiro Termo Aditivo ao Contrato (perodo de 18.04.2006 a 18.04.2007), deve-se entender, conforme exposio do TCU, que o termo a quo a ser adotado para a incidncia dos efeitos da repactuao, neste caso, deve ser a data de 01.05.2006, primeira data-base ocorrida aps a vigncia do respectivo Termo Aditivo, eis que, a partir deste dia a

empresa contratada passou a deter novo direito repactuao dos preos do contrato em vigor. Saliente-se que, em regra, os efeitos financeiros decorrentes de conveno coletiva de trabalho incidem a partir da data-base da categoria profissional. Mas, nada impede que se estipule pela no retroatividade dos efeitos financeiros decorrentes da repactuao, incidindo a partir da data da concluso do acordo, conveno ou dissdio coletivo de trabalho. Em ambos os casos, deve-se interpretar que os efeitos financeiros da repactuao devem incidir a partir, respectivamente, da data-base da categoria e da concluso do acordo, conveno ou dissdio coletivo de trabalho. Oportuna tambm a anlise do Ministro Zymler sobre a hiptese em que as negociaes se prolongam por um perodo de tempo aps a data-base da categoria profissional abrangida pelo contrato administrativo e, neste nterim, a Administrao convoca o contratado para prorrogao contratual. Neste caso, bem soluciona o Ministro no seguinte sentido: Nesse caso, o contratado estaria impossibilitado de postular a repactuao contratual no momento da assinatura do termo aditivo, pois, segundo j mencionado, um dos requisitos para a repactuao a necessidade de registro do acordo ou conveno coletiva de trabalho no Ministrio do Trabalho. Assim, caber ao contratado inserir no termo aditivo a ser celebrado clusula por meio da qual resguarde seu direito repactuao, a ser exercido to logo disponha do instrumento relativo ao acordo ou conveno devidamente registrado. VI. Da Concluso Diante do caso concreto em comento e tendo em conta que o tema da repactuao complexo e gera divergncias, entende-se conveniente adotar, na matria, orientaes de uniformizao de entendimentos da rea consultiva da Advocacia-Geral da Unio em nome da eficincia e segurana jurdica no assessoramento e orientao dos dirigentes do Poder Executivo Federal, suas autarquias e fundaes pblicas. Assim, por tudo o que se exps, pode-se concluir que: a) a repactuao constitui-se em espcie de reajustamento de preos, no se confundindo com as hipteses de reequilbrio econmico-financeiro do contrato; b) no caso da primeira repactuao do contrato de prestao de servios contnuos, o prazo de um ano para se requerer a repactuao conta-se da data da proposta da empresa ou da data do oramento a que a proposta se referir, sendo certo que, considera-se como data do oramento a data do acordo, conveno, dissdio coletivo de trabalho ou equivalente que estipular o salrio vigente poca da apresentao da proposta; c) no caso das repactuaes subseqentes primeira, o prazo de um ano deve ser contado a partir da data da ltima repactuao; d) quanto aos efeitos financeiros da repactuao nos casos de convenes coletivas de trabalho, tem-se que estes devem incidir a partir da data em que passou a viger

efetivamente a majorao salarial da categoria profissional; e e) quanto ao termo final para o contratado requerer a repactuao, tem-se que a repactuao dever ser pleiteada at a data da prorrogao contratual subseqente, sendo certo que, se no o for de forma tempestiva, haver a precluso do direito do contratado de repactuar. considerao superior. Braslia-DF, 02 de outubro de 2008. JULIANA HELENA TAKAOKA BERNARDINO Advogada da Unio * Este texto no substitui a publicao oficial.

Identificao

Tipo de Ato: Parecer Nmero: JT-02 Sigla: AGU Data: 02/10/2008 Data Adoto: 26/02/2009 Data Aprovo: 26/02/2009 Advogado-Geral da Unio JOS ANTONIO DIAS TOFFOLI Advogada da Unio JULIANA HELENA TAKAOKA BERNARDINO Ementa: Repactuao como espcie de reajustamento - Termo a quo do prazo de um ano para requerer a repactuao - efeitos financeiros da repactuao - termo final para requerer a repactuao. Assunto: Repactuao como espcie de reajustamento - Termo a quo do prazo de um ano para requerer a repactuao - efeitos financeiros da repactuao - termo final para requerer a repactuao.
Dados da Publicao

Situao da Publicao: Publicao Data:

06/03/2009 Fonte: Dirio Oficial da Unio Seo: 1 Observao: p.1-6 Nota de Publicao:
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