El daño moral:

Su carácter indemnizatorio o
sancionatorio y
la relación con el daño punitivo.

Jorge Villar Gutiérrez.

Tesis para optar al grado de licenciado en Ciencias Jurídicas.

La Serena, diciembre de 2007.

2
 Dedicatoria.

A mis padres Denisse y Jorge,

quienes son mi ejemplo.

3
 Agradezco a todos quienes
creyeron en mí, y me
ayudaron a perseverar en mi
sueño: dedicar mi vida al
derecho.

4
 Índice

Introducción.

No es extraño ver presentado al Derecho Civil, como un

elemento estanco del ordenamiento jurídico, al pensar
equivocadamente que los siglos de desarrollo que ha experimentado
esta doctrina ya han agotado todo el posible desarrollo futuro, sin
embargo el derecho civil, así cómo todas las ramas del derecho no es

5
un cuerpo estático sino que, a nuestro entender, todas dichas áreas se
presentan como ciencias dinámicas, pues ellas responden a enmarcar
conductas humanas que evolucionan, varían y se mueven, por lo tanto
el derecho cambia, incluso sin que la ley lo haga, el procedimiento de
interpretación de la norma, no solo fija su sentido y alcance en un caso
particular, sino que también lo hace en una época y un lugar,
interpretación que claramente varía según lo hace la sociedad que se
rige por la ley, así como también lo hace la doctrina y finalmente la
jurisprudencia que cuando proviene de los tribunales superiores de
justicia fija, de cierta manera precedentes, sin que sea obligatorio
acatarlos, produce un efecto en los tribunales menores, algo así como
una persuasión moral.
En esta evolución de las ciencias jurídicas producida no
necesariamente bajo la forma de leyes, es que se centra el tema que se
propone a los ojos del lector, es decir, la evolución en un tema, como lo
es el derecho de daños, que según nuestro parecer debería cobrar una
relevancia mucho mayor, en un futuro mediato.
El tema sobre el cual se centrará la investigación de la presente
tesis, corresponde al derecho de daños, esto es, la normativa aplicable
a la responsabilidad extracontractual civil, producida por delitos o
cuasidelitos, y específicamente respecto de dos instituciones y sus
eventuales relaciones: el daño moral y la institución de los daños
punitivos (punitive damages, en Estados Unidos o exemplary damages
en Inglaterra). La última es una institución ajena a nuestra legislación y
a nuestra cultura jurídica, pues se aleja del concepto básico que supone
el derecho continental en materia de daños, esto es, que la
indemnización debe ser una reparación del mal producido, ni más ni
menos, sin embargo es una institución interesante y que merece ser
investigada, pues tiene un carácter moralizante y ejemplarizador a
quien comete daños, y convierte al daño doloso o con culpa grave en el

6
fundamento de un deber jurídico que no consiste en una simple
reparación individual, sino en una conducta reprochable socialmente y
como tal, castigada por una sanción civil, que podemos definirla como
una imposición de conducta, que tiene por objeto castigar
patrimonialmente a quien ha cometido un hecho ilícito y que consiste en
la obligación de indemnizar más allá del daño producido.
El problema respecto de la institución de los daños punitivos en
primer lugar es si resulta posible aplicarlos en la legislación chilena,
quizás una respuesta dogmática sería un no rotundo, pero la idea
precisamente es combatir las respuestas dogmáticas, y comprobar
analizando este instituto qué se puede desprender de él. Es evidente
que desde un punto de vista estrictamente legal, o dicho de otro modo,
desde una mirada legalista, es una institución que no tiene acogida en
normas legales de nuestro Ordenamiento Jurídico positivo, pero cabe
destacar que la ya extendida doctrina del daño moral tampoco tiene
acogido en texto expreso, tanto es así que en materia de
responsabilidad extracontractual, nuestra legislación se reduce a unos
pocos artículos ubicados bajo el título XXXV del Libro IV del Código
Civil, respecto de los cuales se han formulado extensas elaboraciones
doctrinarias1.
Si bien, no existe forma de reconocimiento jurídico de esta
institución extranjera en nuestra legislación; ni en la doctrina nacional; ni
siquiera en la tradición jurídica o jurisprudencial chilena; es posible ver
un cierto matiz de indemnización con carácter punitivo, según parte de
la doctrina, a través de la indemnización del daño moral, forma de
reparación relativamente nueva en materia de responsabilidad civil
extracontractual, que ha tenido un gran desarrollo en los últimos años,
que por su parte en materia de responsabilidad civil contractual ha
1
Ejemplos de ello son: “De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil chileno” de
Arturo Alessandri Rodríguez, “La responsabilidad civil” de Ramón Meza Barros y “ De la
responsabilidad extracontractual”, de René Ramos Pazos.

7
tenido un interesante desarrollo y elaboración en la última década, de
manera que para llegar a analizar la posibilidad de que la indemnización
de perjuicios llegue a tener un carácter punitivo, ejemplar o
sancionatorio, es menester profundizar en el estudio doctrinario del
daño moral a la luz de la doctrina nacional.
El objetivo general de esta investigación se puede resumir en
tres asertos, en primer lugar creo que es necesario en forma urgente
que aparezcan nuevas voces, ideas y soluciones que renueven el
derecho chileno. En segundo lugar creo que el poco desarrollo del
derecho de daños hace que merezca gran atención, en la tradición
jurídica nacional, considerando las soluciones que a esta se dan, y
tomando en cuenta que las probabilidades de producción de daño
aumenta en una sociedad industrializada como la actual. En tercer lugar
se debe formar conciencia de que el legalismo extremo en materia civil
produce inmovilismo, pues no sólo la ley puede ser fuente de derecho.
Para encuadrar la investigación, como se verá en la parte
pertinente, el marco teórico debe estructurarse de acuerdo a
instituciones y formas jurídicas de la realidad chilena, es por eso que se
analizará la indemnización en materia de responsabilidad
extracontractual, especialmente el daño moral, su fundamento será la
norma y doctrina chilena en materia de responsabilidad
extracontractual, además profundizaremos en el elemento "daño civil",
desde el punto de vista del mismo, conceptualizando a su vez el daño
moral , a continuación debemos ahondar respecto de la institución del
daño punitivo, en derecho comparado, principalmente en Estados
Unidos y el Reino Unido. Para posteriormente establecer relaciones
jurídicas entre dicha institución y nuestro derecho nacional.
Respecto del daño moral, como éste es el tema central de la
tesis, es necesario también conocer las doctrinas que le atribuyen
distinta naturaleza a este concepto jurídico:

8
a) Para algunos tiene un carácter sancionatorio, Como pena civil.
b) Para otra parte de la doctrina que niega la postura anterior, tiene un
carácter satisfactorio, y
c) Finalmente hay quienes le otorgan un carácter mixto resumiendo las
posturas anteriores en una sola.
Para establecer la relación entre el daño moral y el daño punitivo,
si bien este último se trata de un concepto de derecho comparado y
como tal debemos obtener su conceptualización desde legislación y
doctrinadores anglosajones, el objetivo de esta investigación, como se
señaló, es hacer una relación jurídica o determinar alcances de esta
institución con el ordenamiento jurídico nacional, por lo tanto es una
investigación del contexto nacional.
Por su parte, el marco contextual estará dado por el análisis de
normas de derecho positivo que necesitamos poner en el contexto de
referencia de esta investigación entre lasque se pueden mencionar las
normas de interpretación de la ley de los artículos 19 y ss. del Código
Civil, y también principalmente en sus normas relativas a
responsabilidad civil por delitos y cuasidelitos, específicamente de los
artículos 2314 al 2334 entre otras.
En segundo lugar la doctrina y jurisprudencia anglosajona que
delimita las reglas del daño punitivo.
En tercer lugar la legislación y jurisprudencia chilena que
reconoce el daño moral, debido a que esta tiene un origen remoto en la
ley civil, pero ha sido delimitado por la jurisprudencia y doctrina,
sobretodo en la segunda mitad del siglo XX.
De manera que con posterioridad a la conceptualización de estos
dos elementos centrales para la presente investigación obtendremos la
relación que existe entre ambos y finalmente concluiremos lo que del
análisis provenga.

9
 Capítulo I: Diseño teórico.

1. Idea de Investigación.

Durante los años de estudio en la Facultad de Derecho he

podido constatar que en su gran mayoría los conocimientos de la
ciencia jurídica en Chile proviene de autores cuyas teorías, si bien,

10
valorables en su época, ya no se condicen con la realidad, social,
política y económica actual, lo que no hace otra cosa que evidenciar el
poco desarrollo teórico del derecho en nuestro país.
A propósito del estudio de la cátedra de profundizado en derecho
civil en responsabilidad contractual y extracontractual; y analizando
textos de doctrinadores que plantean nuevas tesis, especialmente
estudiando la responsabilidad civil extracontractual, de Pablo Rodríguez
Grez, fue que nació la idea de realizar la presente investigación, pues
fue la innovadora mirada de este autor que se atreve a abordar la
responsabilidad civil, desde un punto de vista acomodado a los nuevos
tiempos, de paso demostrando lo inútil que puede ser la doctrina clásica
en la materia, es una inspiración para comprometer a toda la sociedad
jurídica chilena en ese sentido, su visión es una renovadora y
refrescante; posición doctrinaria que además integra al derecho civil
elementos como los principios generales del derecho y interpretación
armónica de todas las ramas del derecho, ejemplo de ello, es la
aplicación que el autor pretende hacer extensivo el elemento
“antijuridicidad” al delito o cuasidelito civil, tema que en general2 no ha
sido ni refutado ni aceptado por la doctrina tradicional chilena sino que
simplemente se ha obviado, señalando además que la antijuridicidad
consiste en la contradicción entre una conducta determinada y el
ordenamiento normativo considerado en su integridad, de manera que
la conducta de la cual proviene la responsabilidad es contraria al
derecho, la que puede revestir dos formas distintas: contravenir una
norma expresa, en cuyo caso se trata de una antijuridicidad formal, o
bien contradecir el ordenamiento jurídico, como cuando se trata de
contravención al orden público, a las buenas costumbres3.

2
Cuyo principal expositor es Arturo Alessandri Rodríguez, a quien le han seguido otros autores
como Luis Claro Solar o Carlos Ducci Claro, que aceptan o refutan con matices.
3
Rodríguez Grez, Pablo (1999) “Responsabilidad extracontractual” (1ª Edición) Santiago: Ed.
Jurídica de Chile.

11
 De esta manera el autor hace extensible las causales de
justificación que contempla el derecho penal, con algunas
modificaciones para el derecho civil, constituyendo éstas excepciones a
la antijuridicidad del hecho ilícito civil por lo tanto, para decir de
Rodríguez en realidad lo que caracteriza a las causales de justificación
es precisamente la presencia de dolo o culpa y la ausencia de
antijuridicidad, siendo la ausencia de ésta última el motivo de que el
daño producido por la conducta no puede ser considerado contrario a
derecho sino ajustado a él; criticando la posición de Alessandri4 al
señalar “Al margen de la antijuridicidad las causas de justificación
carecen de todo sentido y explicación. Como es bien sabido esta norma
es de carácter penal por lo que difícilmente puede hacerse que esta
institución tenga aplicación en materia en materia civil, la solución del
autor a la vez de creativa resulta un planteamiento que no deja de
llamar la atención, esto porque Rodríguez, señala que como no existe
legislación en materia civil que pueda solucionar este asunto es
necesario recurrir a la legislación penal, lo cual justifica en razón de que
el derecho conforma una unidad lógica y al intérprete le corresponde
armonizar todas y cada una de sus instituciones y normas.
Esta es una valiente aseveración considerando la habitual
práctica de nuestros doctrinadores que rehúyen de resolver los
conflictos jurídicos con soluciones que no sean transcripciones de
doctrinas de otros países o de otras naciones más “desarrolladas”,
aparentemente amparados en el espíritu que tuvo el legislador al
inspirarse en doctrina de dichos países, sin desmerecer el trabajo de
grandes juristas clásicos chilenos, en nuestra opinión la norma que ellos
comentaron en su momento, no es la misma norma de hoy en día,
aunque su texto no haya cambiado ni en una coma, pues la norma

4
Alessandri Rodríguez, Arturo (1943) “De la responsabilidad extracontractual en el derecho
civil chileno”, Santiago: Ed. Imprenta Universitaria.

12
jurídica cambia su sentido a medida de que cambian los tiempos, por lo
que se celebra el aporte del señor Rodríguez Grez.
Resulta muy interesante la institución del daño punitivo por varios
motivos, en primer lugar es tan alejada de la realidad jurídica chilena
que por simple curiosidad creemos que nuestra doctrina necesita
conocer las soluciones a que han arribado ordenamientos jurídicos
distintos, considerando la profusión de estudios que surgen en esta
materia, por lo que es fuente de desarrollo constante tanto doctrinario
como jurisprudencial en las legislaciones de origen anglosajón.
Por otro lado dicho instituto civil presenta un carácter de
moralización social respecto de las relaciones civiles, pues impone al
dañador, además de la reparación efectiva del mal causado, la
obligación de responder de una sanción civil, a favor de la víctima que
sufre el daño, con dos objetivos a saber: hacer más gravoso el daño en
circunstancia de que muchas veces la comisión del daño puede ser
menos onerosa que la indemnización misma, como podría ocurrir en
casos que por tratar de evitar el daño provenga al hechor un daño
extrapatrimonial que pudiere tener consecuencias patrimoniales
indirectas superiores, en cuyo caso deliberadamente preferirá no
cumplir5, en segundo término esta institución permite desincentivar al
autor del daño a que siga cometiéndolo en otras situaciones similares;
ambos objetivos resultan sumamente útiles en situaciones donde hay
una gran desproporción en la relación fáctica proveniente del hecho
ilícito, como en los casos en que el autor tiene un gran poder
económico. Es precisamente esta idea de plantear soluciones que
pretendan moralizar las relaciones jurídicas entre particulares, más allá

5
Corte de Apelaciones del Octavo Circuito. Edwards vs. Jewish Hospital of St. Louis 855 F2d
1345 (8th Cir Mo 1988). “En una acción incoada bajo el USC se reconocieron US$10.000 por
daño punitivo, frente a una indemnización por daño nominal de US $1”

13
de la mera relación jurídica patrimonial, lo que ha permitido a parte del
derecho comparado darle preponderancia a esta institución.
Ahora, si bien mayoritariamente se dirá que esta institución es
contraria a la tradición jurídica chilena, y más específicamente a los
principios que a nuestra legislación inspira, hay quienes hacen patente
su relación con el daño moral,
Lo que me motiva a investigar este tema es lo poco desarrollado
que se encuentra en Chile el derecho de daños y que sobretodo en
materia extracontractual creo que hay espacio para el creativismo
jurídico.

2. Planteamiento del problema.

¿Es admisible la indemnización del daño punitivo por la vía

del daño moral en materia de responsabilidad extracontractual, en
Chile?

3. Justificación.

La importancia de esta investigación se puede explicar, desde

nuestro punto de vista, en tres aseveraciones:
A) Nuestra doctrina requiere que surja un renovado espíritu que
traiga nuevas soluciones a problemas jurídicos, como lo es en este
caso el daño moral, tanto en el ámbito legislativo y doctrinario, como
jurisprudencial, porque a estas alturas nos hemos transformado en
simples comentaristas de los tratadistas de hasta mediados del siglo

14
pasado, lo que ha transformado al ejercicio del derecho en la cómoda
aplicación de fórmulas semi sacramentales y de conocimientos que se
dan por adquiridos "oleados y sacramentados".
B) En segundo lugar el derecho de daños debe ser una de las
áreas menos desarrolladas y que merece mayor atención, en la
tradición jurídica nacional, esto porque tiene una vital relevancia en la
relaciones de carácter económico patrimonial entre particulares,
entonces entender la naturaleza del daño moral y la admisibilidad del
daño punitivo, nos puede ayudar a ver si es posible darle a las
relaciones patrimoniales un contenido ético social.
C) En tercer lugar esta obra es inequívocamente un instrumento
para combatir el dogmatismo, dado que estamos plagados de
soluciones dogmáticas que se establecen como verdades absolutas,
éstas son, sin dudas, el peor mal que puede afectar a cualquier ciencia.

4. Objetivo general.

El objetivo general de esta investigación consiste en:

Determinar la existencia de un carácter punitivo o
sancionatorio en la indemnización por daño moral, y la relación
que pueda existir entre dicha institución y los llamados daños
punitivos, según el derecho chileno.

15
 5. Objetivos Específicos.

Los objetivos específicos planteados para la presente tesis son

los siguientes:

1. Determinar la naturaleza jurídica del daño moral y de los daños

punitivos.
2. Contraponer las teorías moderna y clásica en materia de
responsabilidad civil extracontractual, específicamente respecto
del daño moral.
3. Determinar el alcance del daño moral, respecto de su carácter
punitivo en materia de responsabilidad extracontractual.
4. Establecer cuáles son las relaciones, si es que las hay, entre
daño moral y daños punitivos.

6. Preguntas de investigación.

1. ¿Cuál es la naturaleza jurídica del daño moral y de los daños

punitivos?
2. ¿El daño moral es resarcitorio o sancionatorio?
3. ¿Cómo ha sido conceptualizada la responsabilidad aquiliana por
parte de la doctrina clásica y moderna chilena?
4. ¿El carácter de pena civil es un impedimento para que sea
aplicada la indemnización por daño moral?

16
 5. ¿Cuáles son las relaciones teórico – jurídicas entre ambos
conceptos?

Capítulo II: Marco Teórico.

A continuación haremos una análisis de la doctrina jurídica de la

responsabilidad extracontractual o aquiliana que es el ámbito teórico en
el cual se enmarca el estudio del daño civil y específicamente el daño
moral, esto a la luz de lo que han escrito las diferentes posiciones
doctrinarias al respecto.

17
 1. Derecho de Daños

Habitualmente se denomina derecho de daños a aquella parte

del derecho civil, que tiene por objeto el estudio de la responsabilidad
que emana del daño producido por hechos ilícitos, esto es por delito o
cuasidelito civil; o que emana de la responsabilidad contractual, no es
otra cosa que el conjunto de formas que conforman la regulación de la
responsabilidad civil contractual y extracontractual.
Sin profundizar en los elementos de la responsabilidad civil
extracontractual a continuación analizaremos el elemento daño ya que
guarda directa relación con el tema propuesto por la presente
investigación.

1.1 El daño.

Para comenzar debemos abocarnos a obtener un concepto de

daño, al respecto, han sido muchos los autores que han entregado una
definición de dicho concepto, sea acercándose a una definición jurídica,
o definiéndolo desde un concepto natural y obvio.
Habitualmente el daño se estudia como elemento de la
responsabilidad extracontractual, desde ese mismo punto de vista y
pretendiendo delimitar su concepto debemos señalar que para
Fernando Fueyo Laneri6 citando al autor argentino Roberto Brebbia,
dice que es “la violación de uno o varios derechos subjetivos que
integran la personalidad jurídica de un sujeto, producida por un hecho
voluntario, que engendra a favor de la persona agraviada el derecho de
obtener una reparación del sujeto a quien la norma imputa el referido
hecho, calificado de ilícito”.

6
Fueyo Laneri, Fernando (1991) “Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones”,
Santiago, Ed. Jurídica de Chile.

18
 Para Ramón Domínguez Águila7 “el daño implica la privación de
algún bien, de un derecho o la alteración de alguna situación jurídica o
lesión de un interés presente o futuro”.
Entregando un concepto más cercano a su sentido natural don
Arturo Alessandri Rodríguez8 señala que “daño es todo detrimento,
perjuicio, menoscabo, dolor o molestia que sufre un individuo en su
persona, bienes, libertad, honor, crédito, afectos, creencias, etc. El daño
supone la destrucción o disminución, por insignificante que sea, de toda
ventaja o beneficio patrimonial o extramatrimonial de que goza un
individuo, su cuantía y la mayor o menor dificultad para acreditarlo y
apreciarlo son diferentes; la ley no las considera”.
En definitiva las diferencias de opinión surgen a propósito de cual
es el objeto sobre el cual debe recaer el daño, dividiéndose entre los
que piensan que se trata de una lesión a un derecho subjetivo y los que
afirman con que basta una lesión de un interés.
En concepto de Pablo Rodríguez9 el daño consiste precisamente
en la lesión, molestia, perturbación o menoscabo de un interés, que
esté o no constituido como un derecho, por lo menos se encuentre
legitimado por el ordenamiento jurídico, siguiendo la misma lógica, no
constituiría un daño la lesión de un interés ilegítimo que contraríe el
orden normativo”. Como puede verse la posición del autor se aproxima
a la de quienes creen que el daño procede con la lesión del sólo interés,
distinguiéndose en este caso si se trata de un derecho subjetivo que se
encuentra amparado por la legislación; o bien si no obstante no tener un
reconocimiento expreso, éste no la contraviene, en cuyo caso se tratará
de un mero interés suficiente para producir la reparación.

7
Domínguez Aguila, Ramón “Consideraciones en torno al daño en la responsabilidad civil. Una
visión comparatista”, Revista de Derecho de la Universidad de Concepción, Nº 188 (1990) p.
125.
8
Alessandri Rodríguez, Arturo. op. cit.
9
Rodríguez Grez, Pablo. op. cit.

19
 Se puede desprender del mismo modo que hay intereses
legítimos, que por lo tanto son susceptibles de indemnización y por otra
parte hay intereses que son ilegítimos y en cuanto contravienen al
ordenamiento jurídico, por lo tanto no es admisible que se exija su
reparación.
En definitiva, Pablo Rodríguez10 conceptualiza el daño “como la
pérdida o menoscabo, perturbación o molestia de un interés legítimo
ante el ordenamiento normativo, así dicho interés, atendiendo a su
reconocimiento y amparo jurídico, represente o no un derecho
normativo”.
Por lo que el autor agrega al concepto que ese interés debe ser
conforme con el sistema jurídico centrando además su preocupación no
en el examen o licitud del daño provocado, sino en el estudio del interés
lesionado.
Al respecto don Arturo Alessandri11 señala: “No es necesario que
el perjuicio, detrimento o menoscabo consista en la lesión o pérdida de
un derecho de que la víctima sea dueña o poseedora como sostienen
algunos. El Código no lo ha exigido. Se limita a decir que el que ha
inferido daño a otro es obligado a la indemnización y el daño según su
sentido natural y obvio es el detrimento, perjuicio o menoscabo, dolor o
molestia causado a alguien”. Señalando de manera concluyente: “No se
ve por lo demás, qué razón habría para negar la reparación a quien ha
sido injustamente privado injustamente de una ventaja de que gozaba a
pretexto de que no constituye derecho. Tanto daño sufre el alimentario
que a causa de la muerte del alimentante queda privado de los
alimentos que éste daba por ley, como el que los recibía por un acto
voluntario de su parte: uno y otro sufren la pérdida o menoscabo de un
beneficio o ventaja”.

10
Rodríguez Grez, Pablo. op. cit.
11
Alessandri Rodríguez. op. cit.

20
 Concordando claramente con lo que señala el señor Rodríguez
Grez, respecto de que la indemnización de perjuicios procede cuando
se lesiona un interés legitimo.
Por su parte José Luís Diez12 citando a Ihering señala que daño
es “toda lesión menoscabo o detrimento a simples intereses de la
víctima, entendiendo por interés todo lo que es útil, cualquier cosa
aunque no sea pecuniariamente valuable, con tal que sea un bien para
el sujeto, satisfaga una necesidad, cause una felicidad y rechace un
dolor”13
Para continuar en el análisis de este concepto y siguiendo la
teoría del profesor Rodríguez Grez, veremos cuáles son los requisitos
que en su opinión debe reunir el daño indemnizable.

1.2. Requisitos del daño indemnizable.

A juicio de Rodríguez14 los requisitos o presupuestos que deben

concurrir para que el daño sea reparable son:

1) Que el daño sea cierto y no meramente eventual.

2) Que se lesione un derecho subjetivo o un interés legitimado por el
ordenamiento jurídico.
3) Que el daño sea directo.
4) Que el daño sea causado por un tercero distinto de la víctima; y
5) Que el daño no se encuentre reparado.

12
Diez Schwerter, José Luís (1998) “El daño extracontractual, jurisprudencia y doctrina” (1ª
edición), Santiago: Ed. Jurídica de Chile.
13

14
Rodríguez Grez, Pablo. op. cit.

21
1.2.1) Certidumbre.

El daño puede ser actual o futuro pero lo que importa es que su

ocurrencia sea cierta, esto es, que no exista ninguna duda de que
existe o existirá en un futuro.
Ahora bien cuando podemos hablar de que un daño futuro es
cierto, al respecto Alessandri15 señala: “El daño futuro es cierto y por lo
mismo indemnizable cuando necesariamente ha de realizarse, sea
porque consiste en la prolongación de un estado de cosas existentes…
o porque se han realizado determinadas circunstancias que lo hacen
inevitable”.
Siendo aun demasiado vago el concepto de la certidumbre,
puede salvarse adoptando un criterio científico que permita al juzgador
deducir con certidumbre que el daño debe producirse esto pasa por dos
elementos que deben concurrir necesariamente relación causal entre el
hecho producido y el daño que vendrá y la razonabilidad que servirá
para descartar posibles factores sobrevinientes que puedan evitar la
realidad y concreción de la ocurrencia del perjuicio.
Un ejemplo clásico de éste es el lucro cesante, esto es lo que la
persona deja de ganar u obtener hacia el futuro, como consecuencia de
un hecho que afecta la causa generadora de dicha utilidad.

1.2.2) Lesión de un derecho subjetivo o un interés

jurídicamente legítimo.

Como ya se planteó con anterioridad el daño puede recaer en la

lesión de un derecho subjetivo como en un interés legítimo y que por lo
tanto la indemnización debe recaer sobre ello, la legitimidad del interés

15
Alessandri Rodríguez, Arturo. op. cit.

22
viene dada por su conformidad con la legislación y con el ordenamiento
jurídico en general, de modo que el ámbito de responsabilidad no sólo
se restringe a los derechos subjetivos de que goza una persona.
Además es posible que el daño no sea coetáneo al acto que lo
produce, esto es que sea futuro, cronológicamente posterior al acto que
lo provoca, de manera que los elementos del ilícito se entenderán
cumplidos cuando concurran todos ellos y el plazo de prescripción
según lo señala el artículo 2332, comenzará a correr desde ese
momento y no desde el momento en que se ejecuta el hecho dañoso.

1. 2.3) Daño directo.

Esto significa que el daño debe ser consecuencia inmediata y

directa del hecho, se trata de un hecho que incide en la relación causal
que existe entre el daño y el hecho que lo provoca, de tal modo que
solo será indemnizable el daño que sea imputable a la acción del
demandado, sin que sea condición de su existencia otro hecho
indispensable posterior para la producción de ese resultado.
El problema surge cuando existen una multiplicidad de causas
que provocan el daño, esto es, el problema de las concausas, que
deberá determinarse si la presencia de ellas tienen relación inmediata y
necesaria con el resultado dañoso, pero no tiene tal calidad le que
desencadena otro hecho que efectivamente provoca un daño, en cuyo
caso desaparece la primera causal de responsabilidad.
Alessandri16, sobre el criterio para determinar si el daño es
directo o indirecto señala: “Por consiguiente, para saber si un daño es
directo o indirecto y, por lo mismo indemnizable o no, no debe
atenderse a su mayor o menor proximidad con el hecho ilícito, a si es

16
Alessandri Rodríguez, Arturo. op. cit.

23
inmediato o mediato, sino únicamente a si entre el hecho ilícito y el
daño hay o no relación de causa a efecto, a si el daño es o no su
consecuencia cierta y necesaria o, como dice un autor su consecuencia
lógica”.
Entonces, consecuencialmente y en concordancia con lo que
plantea el profesor Alessandri, para considerar el daño como directo es
menester que él surja del hecho ilícito sin que aparezca en la trama
causal un hecho nuevo que determine su resultado.

1.2.4) Daño causado por un tercero distinto de la víctima.

Es un requisito lógico de que el daño debe provenir de una

persona distinta de la víctima, pero podemos encontrar algunas normas
en las que terceras personas son responsables por los daños que se
produzca la propia víctima como ocurre en el caso de los accidentes del
trabajo, ya que puede suceder que el mismo trabajador se provoque el
daño y deba repararlo el empleador.
La regla general es que no sea indemnizable el daño causado
por la propia persona y lo que es absolutamente improcedente es que el
autor y víctima se dirija contra sí mismo lo que sería un contrasentido a
la lógica.
Pero es posible que terceras personas se puedan dirigir contra
del autor-víctima para que sea reparado el perjuicio auto inferido en
cuanto existan medios idóneos por parte de un tercero para evitarlos,
refiriéndose a personas que tienen el deber de cuidado respecto de
otros deba evitar el daño, en síntesis tratándose de una persona que
por mandato legal se encuentre bajo el cuidado de otra y que esta
última tenga los medios idóneos para evitar el daño autoinferido por la
víctima, concurriendo junto a ellas una previsibilidad real o presunta del

24
daño que puede provenir, procede la indemnización de perjuicios a
favor del tercero que actúa para evitar el daño autoinferido17.

1.2.5) Daño no reparado.

Este requisito tiene por fin consagrar la expresión, que no debe

repararse el daño dos veces, por lo que se tiende a señalar que la
función de la indemnización es reparar la situación patrimonial jurídica y
por lo tanto el restablecimiento del derecho.
Esto se funda en un principio de orden público, debido a que la
reparación se realiza a consecuencia de un daño que proviene de un
ilícito civil y que no puede ser ella una fuente de enriquecimiento de la
víctima, ya que si tal sucediera, podría darse el incentivo perverso para
que personas inescrupulosas, buscar situaciones y coyunturas que les
permitan lucrarse con este tipo de responsabilidad.
Este ha sido precisamente uno de los fundamentos que han
utilizados quienes niegan el carácter punitivo de la indemnización del
daño moral, tema que abordaremos con mayor profundidad en la parte
pertinente, pues en un título posterior se abordará el tema cómo análisis
a las críticas que se plantean al respecto.

1.3. Naturaleza del daño.

Para continuar nuestro estudio es necesario clasificar el daño

atendida su naturaleza. En ese sentido se puede distinguir entre daño
material y daño moral.

A) Daño material.

17
Rodríguez Grez, Pablo. op. cit.

25
 El daño material es el que produce una disminución, merma o
empobrecimiento del patrimonio, el que pudiendo ser actual o futuro,
será siempre cierto y no eventual. Esta lesión implicará siempre la
posibilidad de avaluarse en dinero y por lo tanto de resarcirse en dinero,
este puede recaer indistintamente sobre una persona o sobre sus
bienes, quedando todos comprendidos como daños materiales.
Este daño material puede ser de dos clases: daño emergente y
lucro cesante.

1. Daño emergente

Está constituido por el detrimento patrimonial efectivo que

experimenta una persona, por lo que significa un empobrecimiento real
que se produce por efecto del hecho, esto es la disminución efectiva de
un bien del patrimonio que se ha producido por el delito o cuasidelito.
Por lo que se puede señalar que el daño emergente es la
diferencia que se produce en el activo del patrimonio de una persona,
como consecuencia del ilícito civil, entre su valor original (anterior a que
se produzca el hecho) y el valor actual (posterior al hecho). De manera
que esta diferencia matemática es la que constituye ese daño.

2. Lucro cesante.

Se refiere al daño futuro que corresponde al provecho beneficio o

lucro futuro que la persona deja de recibir como consecuencia del
hecho ilícito, por lo que constituye una proyección de los efectos del
delito.

26
 La certeza de este elemento se debe deducir de una sucesión
causal normal y previsible aplicando los estándares ordinariamente
aceptados en el medio respectivo. De lo anterior podemos decir que la
certidumbre del lucro cesante resulta de dos elementos fundamentales:
El desarrollo normal de una relación causal y la no interferencia de
hechos ordinarios, conforme al curso natural y razonablemente
previsible de las cosas.
Entonces estamos en condiciones de señalar que el lucro
cesante es la forma de compensar a la víctima los beneficios que
razonablemente pudo obtener si el hecho ilícito no se hubiese
producido, para lo cual deberán acreditarse todos los elementos que
permiten determinarlo con seriedad, y lógicamente el monto de la
indemnización dependerá de los impedimentos que el hecho ilícito haya
producido para que la víctima pueda desplegar sus actividades
productivas.
El hecho puede afectar la capacidad productiva de una persona o
de una cosa, en el caso de tratarse de una persona deberá probarse su
incapacidad productiva y el ámbito en que se desarrollan las actividades
de la víctima, como su remuneración o rentabilidad. El el caso de
tratarse de una cosa, debe determinarse lo costos que implicaba su
productividad, etc.

B) Daño moral.

En principio, como una somera aproximación al tema podemos

señalar que el daño moral es aquel que proviene del sufrimiento o
aflicción psicológica o espiritual, pero por ser uno de los ejes centrales
de éste trabajo merece un título a parte dedicado exclusivamente a su
análisis.

27
 2. El daño moral

2.1 Concepto.

Arturo Alessandri18 afirma “el daño moral puede revestir dos

formas, según tenga o no repercusiones patrimoniales. De ordinario el
daño moral comporta a la vez un daño material. Así ocurre cuando un
mismo hecho provoca un perjuicio pecuniario y un dolor o sufrimiento
moral: tal es el caso de una lesión o pérdida de un miembro, que hace
sufrir a la víctima y se disminuye sus fuerzas o su capacidad de
trabajo”. Pero como más adelante señala: “el daño puede no tener
ningún efecto patrimonial, ser meramente moral. Es así cuando consiste
únicamente en la molestia o dolor que sufre una persona en su
sensibilidad física o en sus sentimientos, creencias o afectos. El daño
moral ha dicho una sentencia es aquel que proviene de toda acción u
omisión que pueda estimarse lesiva a las facultades espirituales, a los
afectos o a las condiciones sociales o morales inherentes a la
personalidad humana: en último término, todo aquello que signifique
menoscabo en los atributos o facultades morales del que sufre el daño.
Son daños de esta especie el dolor o sufrimiento que experimenta un
individuo con una herida, lesión, cicatriz o deformidad, con su
desprestigio, difamación, menosprecio o deshonra, con el atentado a
sus creencias, con su detención o prisión, con su procesamiento, con
su rapto, violación, estupro o seducción, si es mujer, con la muerte de

18
Alessandri Rodríguez, Arturo. op. cit.

28
un ser querido y en general, con cualquier hecho que le procure una
molestia, dolor, sufrimiento físico o moral”19.
Se le critica que no es aceptable sostener la existencia de daño
moral patrimonial y daño moral puro, debido a que dos tipos de daños
diferentes y cada uno de ellos tiene su propio estatuto y que solamente,
en ciertas situaciones ese daño converge o dicho de otro modo un
mismo hecho provoca daños distintos.
Por su parte para Pablo Rodríguez Grez20, el daño moral “es la
lesión de un interés extramatrimonial, personalísimo, que forma parte
de la integridad espiritual de una persona, y que se produce por efecto
de la infracción o desconocimiento de un derecho, cuando el acto
infraccional se expande a la esfera interna de la víctima o de las
personas ligadas a ella”
Ahora bien al respecto, la autora Carmen Domínguez Hidalgo21,
realiza una extensa clasificación de concepciones del daño moral,
dentro de las concepciones positivas, que son las que comprenden
mayor precisión es así como encontramos una que entiende al daño
moral como pretium doloris, conceptualización que identifica al perjuicio
con el sufrimiento físico y psíquico que causa la lesión. Citando la
noción de Scognamiglio señala la autora que se identifica con “los
dolores, las turbaciones psíquicas que derivan del quebranto padecido,
la figura del daño moral se refiere propiamente a la esfera psíquica del
sujeto: es decir, al complejo de sus sentimientos, afectos, etc., en los
casos que resulten lesionados por la infracción”22. Pero esta concepción
ha sido criticada ya que confunde el daño o el hecho dañoso y las
consecuencias del mismo.

19
Alessandri, Arturo. op. cit.
20
Rodríguez Grez, Pablo op. cit.
21
Domínguez Hidalgo, Carmen (2000) “El daño moral” Tomo I (1ª Edición), Santiago: Ed.
Jurídica de Chile.
22
Domínguez, Carmen. op. cit.

29
 Dentro de la misma clasificación encontramos al daño moral
conceptualizado como menoscabo de un derecho patrimonial, en este
sentido “el daño moral se definiría como el atentado a derechos
extrapatrimoniales, y el daño patrimonial, siguiendo la misma lógica,
como la lesión de derechos de orden económico.
Una tercera concepción en el mismo sentido, aporta la autora,
que es aquella que considera al daño moral como menoscabo a bienes
de la personalidad señalando que “para esta línea de definición, es
determinante en la figura del daño no patrimonial la lesión a alguno de
los llamados bienes de la personalidad, luego precisa este último
concepto en dichos de Cristóbal Montes describiéndolo como “aquella
categoría de bienes incorporales cuya tutela cobijamos bajo la categoría
de los denominados derechos de la personalidad”, de modo que lo que
determina el carácter extrapatrimonial, según esta definición, es la
naturaleza del bien ofendido y no la naturaleza del daño.
Ahora bien, una cuarta conceptualización toma en consideración
el carácter no patrimonial del interés lesionado, concepto que queda
claro en los dichos de Zannoni, que señala que nos enfrentaremos al
daño moral cada vez que “la lesión afecte a una facultad de actuar que
impide o que frustra la satisfacción o goce de intereses patrimoniales
reconocidos a la víctima del evento dañoso por el ordenamiento
jurídico”23.
Finalmente existe una teoría que para determinar el concepto del
tipo de perjuicio en comento toma en cuenta el resultado que la acción
dañosa provoca en la persona, por lo tanto si al realizar una
comparación entre el daño patrimonial y el daño moral; el primero se
determina por el menoscabo patrimonial de la víctima del hecho
dañoso, sea su interés actual o presente, también lo será en sus

23
Zannoni, Eduardo (1979) “El daño en la responsabilidad civil” (1ª Edición), Buenos Aires,
Ed. Astrea

30
posibilidades futuras y previsibles; el segundo también debe
conceptualizarse por sus resultados, es decir, por “la modificación
disvaliosa del espíritu, el desenvolvimiento de su capacidad de
entender, querer o sentir, provocada por la lesión a un interés distinto de
aquel que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y
anímicamente perjudicial”.24 Entonces el daño moral no está dado por el
sufrimiento mismo, ya que éste es una consecuencia de él, sino que
conceptualizaría, por el disvalor subjetivo sufrido, es decir una
comparación entre la situación espiritual, capacidad de entender, querer
o sentir, como dice la autora; antes de la comisión del daño y después
del mismo y esta comprendería no sólo las consecuencias psicológicas
o anímicas sino que se extendería a todas las consecuencias no
patrimoniales, como pueden ser las alteraciones internas, es decir de
carácter psicológico y las externas como la vida en relación, vida
negocial, honor, crédito, etc.

2.2 Daño moral en el derecho comparado.

Según el análisis que realiza el autor José Luis Diez Schwerter25,

es posible ver las diferentes soluciones que se dan en derecho
comparado a propósito del daño moral y su reparación.
En Francia se reconoce una serie de intereses extrapatrimoniales
de la persona y que no se encuentran bajo el nombre genérico de
sufrimientos o molestias, que tradicionalmente se ha utilizado para el
daño de esta clase, éstos se refieren a la calidad de vida futura, la
intimidad, daños al medioambiente en que la persona ha de vivir entre
los que se puede encontrar:

24
Zavala de González, Matilde “El concepto de daño moral”: en J. A. Nº 5, (1985)
25
Diez Schwerter, José Luis, op. cit

31
 a) La pérdida de agrado o “préjudice d’agrement” : que corresponde
a la pérdida “de goces de la vida o de sus satisfacciones, que la
persona lesionada podría tener o esperar normalmente antes de
la ocurrencia del accidente”26
b) La aflicción causada por la muerte: categoría que reconocida por
nuestros tribunales, ha sido fuente de cierta discusión en
Francia, evolucionando desde una limitativa concepción inicial
hasta su admisibilidad en situaciones que pudieran parecer
controvertidas, como son la muerte de un concubino o la de un
animal.
c) El perjuicio estético: constituido por las deformaciones dejadas
por lesiones físicas y que hacen sentir a la víctima que tiene un
defecto notado por los demás aunque éstas no sean
objetivamente tan importantes.
En el Common Law se reconoce el daño moral en términos
generales como daños no pecuniarios, aunque no existe una
conceptualización de daño moral; entre dichos daños no pecuniarios
destacan:
a) El denominado daño hedonístico o “hedonic damages”: que
corresponde al perjuicio de agrado francés, el que es concebido
aquí como la pérdida del interés o placer de vivir, del agrado o
goce de la vida y de los placeres que ella otorga. En Inglaterra se
le conoce como pérdida de amenidad o “loss of amenity” 27.
b) Dolor o sufrimiento (“pain and suffering”) bajo cuya denominación
se ordena reparar en el Common Law “todo sufrimiento, sea
mental, sea físico, experimentado a consecuencia de lesiones
personales o de otro modo”28.

26
Domínguez Águila, Ramón, op. cit.
27
Ibídem.
28
Domínguez Águila, Ramón, op. cit.

32
 c) El “loss of consortium”: en virtud del cual se concede el derecho
a reparación por “la circunstancia de perder al cónyuge o a un
hijo, o de no contar con ellos para las atenciones físicas y
morales, así como por la pérdida de la vida común que se tenía”.
Ahora bien, respecto al derecho continental, específicamente el
español, hace aplicable los daños morales respecto diferentes aspectos
de la personalidad que resulten atentados29.
Al respecto José Santos Briz, uno de sus más influyentes
autores, citado por José Luis Diez Schwerter, establece el
reconocimiento de la existencia de daños de la responsabilidad civil, al
derecho a la propia imagen, al honor, a los derechos sobre el cuerpo
humano y a la esfera de protección de la intimidad de la persona30.

2.3 Daño moral como sanción civil.

29
Ibídem.
30
Diez Schwerter, José Luis op. cit.

33
 El hecho de que el daño moral revista un carácter de sanción
civil, ha sido tradicionalmente la razón por la cual la doctrina y la
jurisprudencia han negado la procedencia del daño moral en materia de
responsabilidad civil aquiliana y contractual; respecto de la primera ha
sido finalmente admitida jurisprudencialmente en nuestra realidad
jurídica a partir de la segunda mitad del siglo XX, mientras que la
segunda ha logrado un reconocimiento tanto doctrinal como
jurisprudencial recién en la ultima década del siglo pasado.
En definitiva, los partidarios de que reviste una sanción civil, son
aquellos que señalan que ésta es la razón por la cual es inadmisible
este tipo de indemnización en nuestro sistema jurídico.
En concepto de la autora Carmen Domínguez, ha sido la
dificultad de hacer aplicable los principios y reglas utilizados para la
reparación del daño patrimonial a la indemnización resultante en
materia extrapatrimonial, lo que ha provocado los problemas de
determinar la tanto la validez, como la extensión del daño moral, debido
a que no se pueden hacer aplicables las unas a las otras, toda vez que
es imposible reducir matemáticamente los daño morales para hacer una
reparación equivalente, frente a esto la primera solución fue desechar la
posibilidad de indemnizar. Pero frente a la gran injusticia que significa
dejar sin entregar ninguna indemnización a alguien que efectivamente
ha sufrido un daño evidente y constatable, pero no reducible a dinero;
se ha orientado finalmente ha conceder la acción elaborando un
concepto que señala que la equivalencia matemática entre la
compensación y el daño no es indispensable31.
Entonces siguiendo el análisis que propone la doctrinadora
Carmen Domínguez veremos tres puntos de vista a la indemnización
del daño moral, por una parte hay quienes señalan que ésta es simple y
puramente una sanción civil, mientras que otra parte tiene un carácter

31
Domínguez, Carmen, op. cit.

34
reparatorio y finalmente una teoría que plantea un punto de vista
ecléctico entre las dos anteriores.

2.3.1 Indemnización del daño moral es una pena privada.

Al respecto Ripert señala que las acciones provenientes de

daños morales puros son verdaderas vindictam spiritantes, es decir, que
sólo persiguen el castigo del autor. De modo que si ha existido un
castigo penal, lo que persigue la víctima es precisamente ampliar la
sanción pública que la víctima considera insuficiente, pero si no la
habido, el objeto de la víctima es que el autor, que ha escapado de la
sanción penal, sea castigado por esa vía, misma naturaleza tienen las
indemnizaciones en dinero que se otorgan con un propósito ejemplar32.
Esto porque la naturaleza ideal de los perjuicios morales impide
aplicarles el concepto de reparación en cualquiera de sus acepciones,
ya que no se puede volver a las partes al estado anterior a producirse el
daño, por la vía de la reparación dineraria del daño moral, pues los
daños de tal naturaleza dejan una marca imborrable en la víctima.
Tampoco es admisible la idea de una reparación satisfactoria de
los perjuicios extrapatrimoniales, según señala el mismo Ripert, por la
degradación de los valores humanos más excelsos que supone admitir
que se puede realizar la subrogación de sufrimientos o aflicciones por
otros goces de orden patrimonial33.
Sin embargo en la mayoría de los países, su práctica judicial, ha
hecho que se tenga una reacción de orden pecuniario, para beneficiar
al damnificado de la acción ilícita, lo mismo acontece al tener que
indemnizar, la jurisprudencia actúa con menor rigor si se da
concurrencia además de daño moral, o que también tiende a ponderar

32
Ripert Georges, (1927) “La regle morale dans les obligations civiles”, Paris.
33
Ibídem.

35
el grado de participación o la concurrencia de dolo o culpa, lo que en
otras palabras actúa con mayor rigor frente a la mayor malignidad y
con menor si hay menor reprochabilidad o bien si ya se ha castigado
por otros conceptos indemnizatorios.
Lo mismo puede decirse del criterio jurisprudencial según el cual
el autor no debe probar la extensión del perjuicio en materia de daño
moral sino que corresponde al tribunal la apreciación de tal extremo,
puesto que separar la reparación de la extensión del perjuicio, es
abandonar el principio esencial en materia de responsabilidad civil de la
equivalencia de la reparación con el daño, es pasar de la idea de la
reparación a la de sanción. El daño moral nos pone en presencia de
una verdadera pena privada34.

2.3.2 Indemnización del daño moral es reparatoria.

Esta teoría se ha esforzado en demostrar que no tiene un

carácter de sanción civil, con el utilitario objeto de hacer admisible la
indemnización del daño punitivo, debido a que los que plantean la
situación de que es una pena civil, la niegan.
En ese sentido esta teoría señala que la suma conferida a este
título n no pretende ser un equivalente del daño inferido, sino una
compensación que se da a la persona lesionada por los dolores
causados y la pérdida de la satisfacción de vivir, restituyéndole en
cuanto sea posible, el optimismo a su existencia35.
Por lo que no hay degradación de los principios más excelsos,
pues la función resarcitoria del daño moral no compensatoria, sino

34
Vallimaresco, comentario de la Corte de casación Rumana de 23 de enero de 1934, citado por
Carmen Domínguez Op. Cit.
35
Casals Coll, Joaquín “El daño moral en derecho español” sesión de primavera en la faculté
internationale pour l’enseignement de Droit Comparé. Estrasburgo, 1971 Nº 888.

36
satisfactoria en el sentido que aunque no borre los efectos del hecho
dañoso, permite concederle al ofendido el modo de procurarse
satisfacciones equivalentes.

2.3.3 Teorías intermedias o mixtas.

Para otro grupo de autores, la condena por daño moral, se

explica tanto desde la vertiente resarcitoria como punitiva. Es
resarcitoria para la víctima que obtiene con ella una cierta
compensación del daño sufrido, y es punitiva para el autor del ilícito que
recibe una sanción para su conducta.
Como lo ha expresado Zannoni, “la reparación del daño moral
cumple una función de justicia correctiva o sinalacmática que conjuga
ala vez la naturaleza resarcitoria de la indemnización del daño moral
para la víctima y la naturaleza punitoria o sancionatoria de la reparación
para el agente del daño”36.
Es en el caso de los perjuicios morales que la distinción entre
pena y reparación no aparece en forma nítida, porque ésta última
obedece, en gran parte, a la idea de sanción en el sentido represivo de
ese término. En efecto, existe, por un lado, un implícito deseo de
venganza en la víctima y, por otro, una más o menos manifiesta
intención de castigar al culpable por parte del juez, que aunque
expresada verbalmente, es ostensible en ciertas condenas como las
que se dictan con ocasión a determinados bienes de la personalidad37
Esta concepción mixta ha sido reconocida expresamente, desde
hace tiempo, en algún sector de la jurisprudencia en el sistema español
y francés y, más recientemente, en Chile en pronunciamientos muy

36
Zannoni Eduardo, Op. Cit.
37
Así lo afirman Viney y Jourdain op. cit.

37
ilustrativos, cuando se ha afirmado que “…es conveniente recordar que
la entrega de dinero, junto con tener una función de equivalente de la
prestación o cosa debida, también desempeña a veces el rol de
constituir una sanción. Igualmente tiene el poder de procurar al que lo
recibe beneficios y satisfacciones que – en alguna medida – permitan
paliar el sufrimiento por un agravio irreparable, mediante el acceso a
goces que contribuyan sacar del primer plano de la atención el dolor
recibido.38

2. El daño punitivo.

38
Corte de Apelaciones de Santiago de Chile de 14 de septiembre de 1990, considerando
quinto.

38
 3.1 Conceptos generales.

Entregando un primer concepto de carácter general, por daños

punitivos se entiende al mecanismo por el cual se condena a pagar una
indemnización, que busca reparar la violación de derechos
fundamentales de carácter civil, en definitiva son las compensaciones
dinerarias que los tribunales exigen pagar con un fin que no consiste en
una indemnización compensatoria, sino como una sanción con fin
ejemplarizador39.
Según definición del Blacks Law Dictionary:
Los daños ejemplares o exemplary damages (sinónimo en el
Derecho Británico de daños punitivos), son daños en alto grado
adjudicado al demandante con lo que simplemente se le compensará
por su pérdida, donde lo causado a él fue agravado por circunstancias
de evidencia, presión, malicia o fraude y conducta indebida en la parte
del defendido y es obligado a aliviar al demandante por angustia
mental, perjuicio de su estancia, pena u otras agravaciones del daño
original y castigar al defendido por su mal obrar40.
Otra definición bastante aceptada por la doctrina estadounidense
es la que plantea Prosser41 que señala que “dichos daños son
concedidos al demandante además de la completa compensación de
los daños sufridos, con el propósito de castigar al demandado, de
aleccionarlo para no hacerlo de nuevo y disuadir a otros de seguir su
ejemplo”42.

39
García Matamoros, Laura y Herrera Lozano, María “El concepto de los daños punitivos o
punitive damages”: en Revista Estudios Socio-jurídicos Nº 1, vol. 5 p. 211-229 (2003)
40
Blacks Law Dictionary (Traducción libre)
41
Prosser, William Lloyd (1971). The Law of Torts, 4ª ed., Lawyer’s edition, St. Paul, Ed. West.
42
Traducción libre de: “Such damages are given to the plaintiff over and above the full
compensation for his injuries, for the purpose of punishing the defendant, of teaching him no
to do again, and of deterring others form following his example”

39
 Ahora bien, según la doctrinadora francesa Geneviéve Viney, el
concepto queda definido como pena privada señalando que es una
suma de dinero que el juez reconoce por encima a la que corresponde
a la reparación del perjuicio en los casos en que el acto causante del
perjuicio se ha producido en circunstancias que lo hacen
particularmente ultrajante, vejatorio o penoso para la víctima43.
De modo que el concepto del daño punitivo en términos
generales y según las definiciones analizadas, puede ayudarnos a
desprender algunas características generales:
a) Es una indemnización en dinero.
b) Es una indemnización que no reviste el carácter de
compensatoria o reparatoria.
c) Puede ser incluso superior que el daño efectivamente producido.
d) Tiene un fin ejemplarizador para el que comete el daño.

3.2 Noción.

Ahora bien, respecto de los llamados "daños punitivos" o

"indemnizaciones punitivas" (como también se le llama), buscamos dar
una noción del instituto y sus puntos de confluencia con el daño moral.
Muchas veces la sola reparación integral de los daños sufridos
por la víctima no son suficientes para impedir que el autor de la
conducta ilícita siga obrando en el mismo sentido, causando daños a
otros, y con el fin de obtener beneficios de su accionar o con grave
menosprecio e indiferencia por los derechos de terceros.
De este modo, hablar de "prevención" y de "reparación" en
materia de daños no alcanza, si no lo complementamos con una "pena
civil", que por un lado sancione la conducta ofensiva del autor del hecho

43
Viney, Genevieve (1988) “Traité de Droit Civil, Les obligations .La responsabilité: effets”,
París: Ed. LGDJ.

40
ilícito y, por otro, sea ejemplificador, produciendo un efecto disuasivo
respecto del ofensor o de cualquier otro sujeto de la comunidad. El
daño punitivo sería una condena que, a título de pena civil, se integra
con la reparación resarcitoria, cuando el que ha contrariado el
ordenamiento jurídico ha actuado en forma deliberada con la finalidad
de obtener un beneficio o con grave menosprecio para los derechos de
terceros.
Estos llamados daños punitivos materialmente consisten en una
suma adicional a las correspondientes indemnizaciones; y tienen
carácter sancionatorio, pues –como ya lo expusiéramos- están
destinados a punir graves inconductas del demandado que ha actuado
en forma deliberada (dolo o culpa grave) o con grosera negligencia, y
su finalidad es producir efectos disuasivos y preventivos.
Estas "indemnizaciones punitivas", llamadas así por Matilde
Zavala de González, a los fines de su cuantificación son determinadas
en función de la relación costo-beneficio que tuvo en miras el dañador,
ya sea por ganancias en la actividad lucrativa dañosa o por ahorros en
técnicas preventivas; y persiguen evitar que el responsable goce de los
beneficios espurios obtenidos con su conducta.44

3.3 Funciones del daño punitivo.

La figura jurídica en estudio, como ya lo hemos señalado, se

caracteriza por su función sancionatoria, toda vez que persigue castigar
las graves inconductas del dañador, a título de "pena privada".

44
Zavala de González Matilde y González Zavala Rodolfo. "Indemnización punitiva." en
"Responsabilidad por Daños en el Tercer Milenio." Homenaje al Profesor Doctor Atilio Aníbal
Alterini. Directores: A. Bueres y A. Kemelmajer de Carlucci. Ed. Abeledo-Perrot. Bs.As. 1.997.

41
 La doctrina de la pena civil, en Latinoamérica, en su momento
fue sostenida por prestigiosos juristas, especialmente argentinos, para
fundamentar la reparación del daño moral.45
Además, tienen una función disuasiva, ya que constituyen un
instrumento útil para desanimar al dañador y a la comunidad de
cometer ciertos ilícitos en el futuro.
Otra función que cumple la fijación de estos daños punitivos es
preventiva. Esto significa que estas sanciones tienen un efecto
disuasivo tanto en los responsables como en la comunidad toda,
previniendo conductas dañosas similares a las punidas.
Asimismo estas indemnizaciones punitivas persiguen eliminar los
beneficios económicos procurados por el dañador con grave
negligencia o desaprensión a los derechos ajenos.

3.4 El daño punitivo en el common law.

Esta teoría, por tener mayor desarrollo en el Common Law y en

especial en los Estados Unidos, cabe analizar la finalidad y la
procedencia del daño punitivo en ese país.

3.5 Finalidad o propósito.

El propósito general de las acciones indemnizatorias está

encaminado a reparar el perjuicio causado al demandante, pero a
diferencia de ello, el daño punitivo tiene como propósito castigar a quien
produce un mal y disuadir tanto al causante del perjuicio como a otros

45
Llambías Jorge. (1954) "El precio del dolor." (3ª Edición) Tomo III, Buenos Aires: Ed. J.A.

42
posibles infractores de repetir la misma acción dañina46 es decir, el daño
punitivo se toma más como una sanción que como una indemnización,
tanto es así que varios doctrinantes estadounidenses consideran que
no le es necesario a la víctima demostrar un daño causado para poder
obtener una indemnización por daño punitivo.

Como finalidades del daño punitivo se pueden enumerar las

siguientes:

• Punir graves inconductas: como se anotó, se busca sancionar al

trasgresor. Con la pena se quiere mostrar un reproche social a lo ilícito.
Es un mecanismo indirecto de salvaguardar la paz pública.

• Prevención: se busca disuadir a otros posibles transgresores con la

generación de un temor a la sanción, pues de esa forma se mantiene el
orden en la sociedad.

• Restablecer el equilibrio emocional de la víctima: se quiere calmar los

sentimientos heridos de la víctima.

3.6 Procedencia.

Los daños punitivos no son un derecho de obligatorio

reconocimiento por parte del juez, sin importar que tan reprochable sea
la conducta del agente, por lo tanto, la víctima debe incluirlo de forma
expresa como una de sus pretensiones, para que la entidad encargada

46
Flórez Fernández, José Gregorio, (2001) “El daño y la responsabilidad en el derecho
norteamericano”, Universidad del Externado de Colombia, Bogotá.

43
de determinar los hechos y el jurado analicen la posibilidad de aceptar
esa pretensión.47
Son tres los aspectos que se deben tomar en cuenta a la hora de
decidir la posibilidad en la aplicación de daño punitivo:

3.6.1 Grave reproche subjetivo

Según la posición, encontramos tres criterios, uno más estricto

que los otros, para determinar cuáles son los requisitos que se deben
cumplir para que proceda la aplicación de daños punitivos:

La concepción dominante de los Estados Unidos sostiene que no

cualquier acto ilícito puede ser objeto de daños punitivos, pues se debe
exigir la existencia de una particular subjetividad en la conducta del
autor del hecho dañoso. Es necesario que se produzca algo más que
una mera negligencia en la comisión de un tort, según la doctrina y la
jurisprudencia, es decir, deben presentarse circunstancias agravantes
relativas al dañador, como temeridad, malicia, mala fe, malignidad,
intencionalidad, perversión, actitud moralmente culpable o grosera
negligencia.48
Otra concepción, que es un poco menos estricta, se refiere a la
mera indiferencia consciente para justificar la procedencia de daños
punitivos.49
El criterio más flexible, se consigna en algunos fallos que abren
la posibilidad de aplicar el daño punitivo a demandados que cometan

47
“El daño punitivo debe ser una pretensión expresa o debe haber sido solicitada antes de
concluido el proceso para que pueda ser considerada por el jurado”. Corte de Apelaciones del
Tercer Circuito, Blesser vs. Lancaster County 609 Fsupp 485 (ED Pa 1985).

48
Dobbs, Dan B., Prosser y Keeton. (1984) “The Law of Tort”, St. Paul Minn., Ed. West
Publishing Co.
49
Causa “Sweaney vs. United Loan and Finance Co.”, 1965.

44
algún abuso en una posición de poder o de Privilegio, aún sin un estado
culpable de la mente.50

3.6.2 Existencia de lesión y daño

Frente a este punto se existen posiciones encontradas, pues en

algunos fallos encontramos la alusión a la necesidad de la existencia de
otros daños susceptibles de reparación para la víctima, como requisito
para que los daños punitivos le puedan ser reconocidos (incluso
algunos tribunales también exigen que exista relación razonable entre
éstos y los daños compensatorios). Pero no es ésa la posición
dominante, porque al considerarse el daño punitivo principalmente
como una multa de naturaleza privada con fines sancionatorios, éste se
puede reconocer en ausencia de una pérdida o de un perjuicio que
haya sido materialmente demostrado, así la cuantía del daño
compensatorio sea mínima o inexistente.
La penalidad tasada por el jurado se debe medir teniendo en
cuenta la gravedad de la falta, el beneficio obtenido por el dañador, su
condición económica y el propósito preventivo.

3.6.3 Inaplicabilidad en materia contractual.

En principio, los daños punitivos no se pueden aplicar a

incumplimientos en materia contractual, sin embargo, la jurisprudencia
lo ha permitido excepcionalmente cuando “…la conducta de la parte
que provoca la ruptura contractual va más allá y es acompañada por

50
Dobbs, Prosser y Keeton op. cit.,

45
otro agravio, configurando un tort” (término en inglés para referirse al
daño civil).51
Si se retoma lo anterior y para concluir este punto, cabe anotar
que el espíritu de esta doctrina busca evitar que la indemnización se
convierta en una ganancia ocasional para el demandante o que
destruya completamente el futuro financiero del demandado, pues ése
no es el propósito, por ello el tribunal, como una técnica de balance,
prevé la necesidad de sopesar los siguientes factores:

• La naturaleza y la gravedad de la conducta del agente causante del

daño.
• La sabiduría de aplicar castigos pecuniarios, de acuerdo con la
solvencia económica de la parte culpable.
• El antecedente de los avisos disuasivos y la facultad de haberlos
evitado.
• La naturaleza de la opresión infringida.
• El bienestar del causante.

3.7 Los daños punitivos en Inglaterra.

La doctrina de los punitive damages tuvo gran popularidad en el

derecho inglés hasta la segunda mitad del siglo pasado; sin embargo,
se vio afectada por el fallo producido por el House of Lords (Casa de los
Lores, Máximo órgano jurisdiccional en el Reino Unido), en 1964, que
redujo su aplicación a tres supuestos:

1. Cuando mediaren comportamientos opresivos, arbitrarios

o inconstitucionales de funcionarios del Estado.52

51
Greenfield, Michael M. (1991), “Consumers Transaction”s, The Foundation Press, Westbury,
New York, Ed. The Foundation Press,
52
Días, R. W. M. y Makensinis, B. S. (1989), Tort Law, Oxford, 1989, Ed. Clarendon Press.

46
 2. Cuando el demandado hubiera intentado de manera
premeditada obtener provecho con su accionar
antijurídico, aun teniendo que pagar indemnizaciones.
3. Cuando la punición estuviera expresamente prevista por
disposiciones estatutarias.53

Las anteriores limitaciones fueron impuestas ya que en el fallo se

dijo que la finalidad perseguida con la indemnización pecuniaria era la
compensación de la víctima, en tanto que el objetivo buscado a través
de la punición era castigar al dañador y desterrar conductas semejantes
para el futuro, y que por lo tanto debían precisarse los requisitos de
procedencia para desincentivar el mal uso de ésta acción.
Estas fueron precisadas en dicho fallo por sir Patrick Denvlin, en
el caso principal Rookes v. Barnard, lo que sentó jurisprudencia
vinculante para los tribunales inferiores de Inglaterra y Gales.

Capítulo III: Marco Contextual.

53
Ibídem.

47
 1. Aspectos relativos al daño moral

En lo sucesivo procederemos a analizar aspectos referentes al

marco contextual de la presente investigación; para comenzar
estudiaremos contextos relativos al daño moral, para ello en primer
lugar nos referiremos al origen y evolución histórica jurisprudencial del
concepto y luego a su regulación normativa.

1.1. Evolución histórica de la responsabilidad extracontractual y

del daño moral.

La responsabilidad extracontractual remonta sus primeras

nociones al ius civile romano que apegado rigurosamente su formalismo
jurídico, establecía de manera preponderante el concepto objetivo, esto
es, atribuía la obligación de indemnizar el daño producido a una
persona sin necesidad de determinar el grado de intencionalidad,
negligencia o descuido imputable a dicha conducta, de manera que se
establecían tipificaciones de delitos civiles, y justamente la existencia de
hechos que no estaban contemplados en las figuras previstas en la ley,
trajeron como consecuencia la posibilidad de indemnizar, por el daño
producido por un hecho ilícito civil no típico. No se desarrolló en Roma.
Pero en definitiva el daño moral no tuvo mayor desarrollo en el
Derecho romano, dificultado por el formalismo señalado y limitado por el
derecho de fórmulas.
Fue recién en la edad media, cuando los canonistas hicieron
hincapié y profundizaron el estudio del elemento subjetivo de la
responsabilidad civil, como parte de la responsabilidad extracontractual,
naciendo de esta forma una profusa teoría subjetiva, que ponía énfasis

48
en la intención o por lo menos en la negligencia o descuido que
acompaña al hecho dañoso.
Es esta teoría la que se plasma primeramente en la legislación
chilena y que posibilita el (muchas veces excesivo) voluntarismo
tradicional chileno.
Con la evolución de la sociedad agraria hacia una sociedad
industrial primero y luego hacia una sociedad tecnológica, ha
incrementado las relaciones, ha estrechado los espacios y ha
posibilitado que existan mayores peligros en la vida social de lo cual se
desprende el surgimiento de un nuevo derecho de daños que integran
dentro de sus principales postulados la teoría del riesgo y el daño
moral.
Es precisamente en el paso de la sociedad agraria a la industrial
que nace el concepto de daño moral que es atribuido a la doctrina
francesa llamado dommage moral, siguiendo a los doctrinadores de la
época de dictación del Código napoleónico es que se hace patente el
concepto en América latina54.
Al respecto, un análisis de la jurisprudencia chilena revela que la
admisión de algo muy parecido a lo que hoy sería el daño moral como
un perjuicio susceptible de ser indemnizado, era aceptado hace muchos
años, aunque el Código Civil no la comprendía expresamente.
La evolución experimentada en el ámbito delictual civil es
admirable, si consideramos que, en el siglo pasado, a partir de la
vigencia del Código no figuraban repertorios jurisprudenciales de tal
indemnización. Cuando se trataba de accidentes causados
preferentemente por tranvías o por el ferrocarril con resultado de muerte
o de lesiones, se ordenaba la indemnización de la pérdida causada a la
víctima o a los parientes cercanos que dependían de ella. No se
trataba, sin embargo de una forma de daño patrimonial, tal como era la

54
Domínguez Hidalgo, Carmen op.cit.

49
pérdida del sustento que la víctima obtenía o procuraba a sus deudos.
Curiosamente, no obstante esa reparación, se hacía la mayoría de las
veces mediante la simple fijación de una suma que se estimaba
equitativa, sin que apareciera en muchos casos, ninguna prueba
relevante para su cálculo, auque poco a poco se va a insinuar que la
fijación ha de tener en cuenta lo que la víctima directa podía ganar y el
tiempo probable de vida laboral que le quedaba. Con todo se estaba
lejos de la consagración del daño moral puro.
En los primeros años del siglo XX, paulatinamente y sin
especiales consideraciones doctrinales, aparece el daño moral en las
sentencias bajo la forma de dolor o aflicción que causa la muerte o
lesiones. En tal sentido ya en 1907 se reconoce el daño moral bajo la
idea de sentimiento y valor de afección. En sentencias posteriores,
1922 en adelante se declara por la Corte Suprema que el daño moral es
indemnizable en el ámbito delictual.

1.2. Marco Jurídico – normativo del daño moral.

En primer lugar nos referiremos al aspecto relativo a nuestra

Carta Fundamental, al respecto el marco constitucional actual favorece
toda interpretación amplia de la tutela personal al señalar en su artículo
19 número 1º “el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica
de la persona” y en su número 4º “el respeto y protección a la vida
privada y pública y a la honra de la persona y de su familia” y a
cuyo respeto están obligados todos los ciudadanos, todos los poderes
del Estado y, por ende todos los tribunales, de forma que bien puede
afirmarse que, en la actualidad, la reparación del daño moral tiene base
constitucional. Esta es una conclusión que se impone a partir del
artículo 6º de la Constitución Política de la República, que señala “Los

50
órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a
las normas dictadas conforme a ella. Los preceptos de esta
Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos
órganos como a toda persona, institución o grupo. La infracción
de esta norma generará la responsabilidad y sanciones que
determine la ley“, esta norma consagra lo que algunos denominan
principio de legalidad constitucional, conforme al cual toda autoridad ha
de obedecer primeramente a la norma constitucional y ha de someterse
a ella.
Un caso concreto de aplicación de este principio es el que ante la
violación de alguna de las esferas de la personalidad a que se refiere la
norma constitucional, los tribunales deban conceder la adecuada
reparación de los perjuicios a que ello ha dado lugar, como una forma
de garantizar la efectiva protección de tales aspectos. Y esa reparación
puede comprender sin problema alguno los daños morales, puesto que
la constitución no lo prohíbe expresa ni tácitamente, como sí lo hace en
materias en que sólo ha permitido indemnización de daños
patrimoniales, como en el Artículo 19 número 24 inciso 3º.
El daño moral, como lo hemos señalado previamente, no se
encuentra expresamente legislado en nuestro Código Civil, de manera
que es una elaboración doctrinaria y como tal, sus características no
provienen de un análisis hexegético jurídico, sin embargo su fuente de
aplicación judicial la podemos encontrar en e Código Civil.
Entonces consecuentemente con lo previamente señalado,
corresponde analizar el tratamiento que la ley le da al daño moral,
específicamente en nuestro Código Civil, es el artículo 2329 el que
establece el concepto de reparación integral del daño producido, al
disponer que “por regla general todo daño que pueda imputarse a
malicia o negligencia de otra persona debe ser reparado por ésta”.

51
 De esta norma, que no llega a ludir el concepto de daño moral se
desprende que el juez deberá considerar para su decisión todos los
daños producidos, cualquiera que sea su naturaleza, incluso los
morales.
Otra disposición que es concordante con la anterior es la del
2331, que establece la situación en que no procede la indemnización
por daño moral constituyendo la excepción a la regla general “Las
imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito de una
persona no dan derecho para demandar una indemnización
pecuniaria, a menos de probarse el daño emergente o el lucro
cesante, que pueda apreciarse en dinero; pero ni aún entonces
tendrá lugar la indemnización pecuniaria si se probare la verdad de
la imputación”.
La intención de la norma es sustraer de la responsabilidad de
indemnizar el daño moral en este caso excepción, la razón según
postula Rodríguez, sería porque se trata de simples imputaciones
injuriosas y no de injurias o calumnias específicamente reguladas en
materia penal y de las cuales procede sin duda indemnización de
perjuicios, por daño moral.
A propósito de la responsabilidad aquiliana y aludiendo al nexo
causal, requisito indispensable que debe concurrir para la procedencia
de indemnización, también avizoramos una referencia al daño en
términos genéricos contenido en el principio del artículo 2314 del
Código Civil que dice “…el que ha cometido un delito o cuasidelito
que ha inferido daño a otro…”, que no hace otra cosa que confirmar
esta norma tan amplia de en términos positivos sería que todo daño
debe indemnizarse, razón por lo cual evidentemente queda dentro del
concepto de “todo daño” la especie extrapatrimonial.

52
1.3. Normas de interpretación.

Como hemos señalado previamente la indemnización del daño

moral no proviene de una norma de texto expreso que señale de forma
perentoria que deberá ser indemnizado el daño de tal grado que se
produzca a otra persona sino que proviene de la norma de carácter
general que establece un principio jurídico que es la norma del artículo
2329 del Código Civil, que viéramos previamente.
Con el propósito de comprender la contextualización
interpretativa de dicha norma, es menester analizar las reglas que da el
Código Civil sobre interpretación de normas jurídicas que se encuentran
en los artículos del 19 al 24 de dicho Código.
En tal sentido la norma primaria es la que se encuentra en el Art.
19, que señala: Cuando el sentido de la ley es claro, no se
desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu.
Pero bien se puede, para interpretar una expresión obscura
de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente
manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su
establecimiento.
En el caso del artículo 2329, estamos precisamente frente a una
norma que adolece de falta de claridad, pero no porque establezca
soluciones contradictorias, sino porque se trata de un concepto muy
amplio. Al decir en términos simples que debe repararse “todo daño
imputable a malicia o negligencia ajena”, qué se entiende por “todo
daño” es una pregunta que ha rondado a intérpretes desde la dictación
del Código.
En el sistema de interpretación lógico, recogido en el artículo 22
podemos encontrar una luz para interpretar esta norma, dicha norma
establece: El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de

53
cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la
debida correspondencia y armonía.
Los pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por
medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo
asunto.
Si bien es válido, no es muy útil, pues no existen otras normas en
nuestro Sistema Jurídico que puedan orientarnos a este respecto, por
una parte la interpretación lógica no nos puede clarificar el concepto de
“todo daño”, ya que respecto de las demás normas de responsabilidad
extracontractual simplemente se entrega una serie casos especiales,
como la responsabilidad por las cosas propias o por hechos de terceros
por quienes se debe responder.
Por su parte la interpretación por otras leyes, es decir,
sistemática es imposible esto porque el Código Civil, tiene el carácter
de derecho general y común, por lo que sería una inconsecuencia
lógica ser interpretado por una norma especial, en virtud del principio de
especificidad.
Razones por las que inevitablemente debemos acudir a la norma
más amplia de las reglas de interpretación, es decir, la del artículo 24:
En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de
interpretación precedentes, se interpretarán los pasajes obscuros
o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu
general de la legislación y a la equidad natural.
En definitiva, el espíritu general de la legislación y la equidad
natural los términos que nos ayuden a determinar que se entiende por
todo daño, si ello incluye al daño moral (tesis muy poco discutida a
estas alturas de la ciencia jurídica ya que ha tenido aceptación general),
y más interesante aun si en virtud de la equidad natural es admisible la
indemnización del daño punitivo, incluso sin ser reconocido como parte
integrante del daño moral, sino teniendo un carácter puro.

54
 Capítulo IV: Desarrollo.

El derecho en el concepto de “teoría pura”55 es una ciencia sui

generis, esto debido a que su objeto de estudio no es el
comportamiento humano, en su carácter individual, ni en su carácter
colectivo, para ello están otras ciencias como la sociología (jurídica) o
la psicología (jurídica); el objeto de estudio de la ciencia jurídica pura es
la norma jurídica en su carácter abstracto, esto es aislada de las
realidades sociales que regula, garantiza o que pretende modificar.

1. Cómo llegamos a determinar cuál es el daño indemnizable.

Ahora bien, la norma no necesariamente es la ley en el sentido

formal o los decretos o reglamentos emanados de la autoridad, también
son normas jurídicas los principios generales del derecho, las reglas de
la equidad natural y otras normas similares que sin estar escritas
producen la obligatoriedad de conducta, en la medida que el
Ordenamiento Jurídico, permita al intérprete redireccionarse hacia ellas,
como hemos visto en el encuadre contextual de la presente
investigación es esta fórmula de interpretación la única que nos puede
conducir hacia la determinación de las clases de daños que debemos
aplicar.
Si bien por analogía sabemos casi con certeza absoluta que
quedan comprendidos dentro del daño indemnizable el daño emergente
y el lucro cesante, por la referencia que se hace al interpretar el artículo
2329 en forma conjunta con el artículo 1556, ambos del Código Civil, ya
que el último establece en forma expresa que “la indemnización de

55
Kelsen, Hans (1982) “Teoría pura del derecho”, (1ª edición) Ciudad de México, Ed. Instituto
de Investigaciones jurídicas de la UNAM.

55
 perjuicios comprende el daño emergente y el lucro cesante”, no
obstante de que se trata de una norma que se encuentra establecida
para el estatuto de responsabilidad contractual, de forma indirecta el
legislador nos esta señalando que al menos dentro de la norma del
2329 debemos comprender estas dos clases de daños.
En lo que concierne al daño moral no existe ninguna norma que
expresamente reconozca este tipo de daño, pero como señalamos en el
marco contextual, a propósito de las normas de interpretación, se trata
de una norma amplia la que obliga al autor a indemnizar todo daño que
hubiere provenido de malicia o negligencia, y que debe ser interpretada
por la vía de la equidad natural, y en virtud de ella conceder
indemnización por daño moral a la víctima que ha sufrido la lesión,
debido a que no resulta justo ni razonable que un daño efectivamente
producido quede sin ser indemnizado y aunque no se trata de un daño
patrimonial debe ser indemnizado.

2. Análisis del carácter sancionatorio o resarcitorio del daño

moral.

En primer lugar podemos señalar, como se viera en el capítulo II,

sobre el marco teórico, existen básicamente tres teorías que explican la
naturaleza del daño moral a la luz de sus características, una que
señala que es una sanción civil, otra que dice que tiene un carácter sólo
reparatorio y otro que tiene un carácter mixto entre las dos anteriores.
Ahora bien, lo que resulta extraño es que las primeras dos
posiciones antagónicas, no sólo afirman sus posturas desde un punto
de vista jurídico abstracto sino que además, asumen una posición
jurídica práctica, es decir, quienes señalan que el daño punitivo reviste
la calidad de pena civil, señalan con pasión que ese es el motivo por el

56
cual no es admisible este tipo de resarcimiento; mientras que quienes le
otorgan un carácter reparatorio señalan que sí se debe admitir.
Por nuestra parte, se puede aseverar que existen realidades
innegables, como el hecho que el resarcimiento del daño
extrapatrimonial tiene efectivamente un cariz de pena o sanción civil,
por lo menos para el autor del daño ya que en ningún caso se devuelve
a la víctima al estado anterior del perjuicio producido, toda vez que la
indemnización dineraria no puede compensar la aflicción o sufrimiento
espiritual, porque pertenecen a categorías de bienes diferentes, esto es,
por una parte los provenientes de la esfera patrimonial que tiene su
origen en bienes susceptibles de apreciación pecuniaria y por otro lado
los que pertenecen a la esfera íntima, interna, relacionados con la
personalidad que no son susceptibles de dicha apreciación, entonces al
ser compensados bienes de un tipo con bienes de otro diferente no
queda sino aceptar que no es precisamente una reparación, sino un
castigo al autor.
Tampoco tiene un carácter compensatorio, es decir que con un
bien distinto, se pretenda de algún modo alivianar un mal irreparable
patrimonialmente, esto porque según veremos los criterios dados por
diferentes autores para apreciar o avaluar los daños morales, así como
los criterio utilizados por los tribunales para valorarlos, nos dicen
exactamente lo opuesto, ya que como veremos, en ambos casos, se
utilizan criterios que toman en consideración la posición delautor, su
capacidad económica, el grado de reprochabilidad del acto, tal cual se
estuviere fijando una pena.
Pero lo anterior no significa que suscribamos el argumento de
que por tratarse de daños que por lo menos para el autor de la
conducta dañosa no tienen carácter de reparación sino de sanción, que
por ese motivo, importe negar la procedencia o admisibilidad del daño
moral en nuestra legislación, todo lo contrario.

57
 3. Análisis de los parámetros para fijar el quantum del daño
moral

Para Fernando Fueyo56 “…es preciso atender a la naturaleza de la

reparación que es satisfactiva y es pena privada a la vez, no
necesitándose por lo mismo medición aritmética ni equivalencia exacta.
Gracias al dinero, la víctima que lo recibe puede procurarse
satisfacciones materiales y espirituales, como vacaciones, un viaje a
lugares que lo atraen…” “…ello puede crear bienestar, tranquilidad,
entretenimiento, nuevas fuentes de trabajo que eleven el espíritu….”
Según Pablo Rodríguez Grez57, tres areas principales que se
deben considerar para fijar el quantum de la indemnización por daño
moral a saber: el hecho ilícito, el derecho o interés lesionado, y la
calidad y condición de la víctima y el victimario.
Respecto del hecho ilícito se debe considerar la gravedad objetiva
del atentado en atención a qué relación tiene el nivel de gravedad de
ejecución del hecho; la posición subjetiva del autor del daño esto es,
considerar el nivel de reproche subjetivo atribuible al autor; el espíritu
de lucro asociado al daño, de manera de determinar el provecho
económico que obtiene el autor del daño; la perversidad psicológica que
tiene el hechor al ejecutar el daño; la externalidad del acto, en el sentido
que usualmente provocan mayor dolor los hechos que provocan
vergüenza o repudio general.
Tratándose del derecho o interés lesionado, corresponderá al
juzgador considerar la naturaleza del derecho o interés afectado, no
cabe dudas que no todos los hechos provocan la misma aflicción

56
Fueyo, Laneri, Fernando op. cit.
57
Rodríguez Grez, Pablo op. cit.

58
interior, de manera que habrá algunos como la honra, la intimidad, la
vida que en términos generales su lesión provoca mayor afectación
interior; el carácter de la víctima, sufriendo más aquella que tiene una
mayor vinculación con el hecho ilícito producido; y la proyección del
daño en el tiempo, hay sufrimientos que duran un tiempo relativamente
corto, mientras que hay otras como taras o deformidades que son
permanentes.
Y a propósito de la calidad y condición de la víctima y el
victimario debe considerarse para su ponderación el grado cultural del
dañador y sus condiciones psíquicas, esto es a mayor nivel cultural es
dable exigir mayor responsabilidad social; características de la víctima,
en su sensibilidad, su sexo, su posición social, pues en referencia a
ellas se producirá el daño moral; y por último la situación económica del
dañador, por lo que no es lo mismo condenar a una persona
menesterosa que a una persona que pueda asumir de mejor manera los
daños que produce.
Tomando estas referencias, podemos afirmar que la reparación
del daño moral adquiere una doble faz, es decir, tiene una naturaleza
diferente desde el punto de vista de la víctima y del victimario.
Para la víctima es una reparación compensatoria, que consiste
en una indemnización realizada con el objeto de suplir o disminuir de
algún modo un mal irreparable, de hacerle llevadero su afección
provocada por el daño, mientras que para el autor es claramente una
imposición de una pena o sanción civil, pues claramente no guarda
relación con el daño civil, ya que en concepto de los autores analizados,
es necesaria, para determinar el monto de la indemnización la posición
subjetiva del autor y su grado de reprochabilidad frente al ilícito.
Por lo que podemos apreciar claramente lo que hemos llamado
faz punitiva en la indemnización extrapatrimonial, del mismo modo que

59
podemos encontrar para la víctima una faz compensatoria o
satisfactoria.

4. Relación entre el daño punitivo y el daño moral.

Para establecer las relaciones que existen entre ambos institutos, es

necesario analizar las críticas de que ha sido objeto no sólo de los
sistemas escritos de derecho, sino también de losmismos sectores del
pensamiento jurídico del Common Law. Las siguientes son sólo algunas
de las principales:

4.1 Enriquecimiento sin causa

El daño punitivo es un beneficio injustificado para la víctima, pues

al obtener una indemnización que va más allá de los daños sufridos, se
estaría enriqueciendo a expensas del penalizado. Por lo rígido del
sistema del Common Law, el daño moral es aceptado sólo de forma
muy limitada, por lo cual esto ha llevado a que muchas veces se repare
ese tipo de daños con el ropaje de los daños punitivos.
Quien sufre un daño tiene derecho a ser resarcido de manera
integral, de forma que todo monto superior al daño real es un
enriquecimiento injusto para el damnificado. Sin embargo, se debe
tener en cuenta que esta crítica se ve derrotada, al tener en cuenta que
no nos podemos ubicar en el campo de la reparación del daño, sino que
el daño punitivo está dentro del ámbito de la punición de ciertos ilícitos.

4.2 Arbitrariedad en la decisión del jurado

60
 En materia de tasación del monto de indemnización, se ha
criticado fuertemente esa gran discrecionalidad de la que goza el jurado
al momento de fijar el valor, pues se dice que no existen medidas
objetivas para la determinación del daño punitivo.

4.3 Seguridad jurídica

La existencia de leyes y códigos que pretenden regular la vida en

sociedad de manera integral busca, entre otros efectos, generar
seguridad jurídica y previsibilidad de las decisiones para los individuos y
para el Estado, lo cual se pone en duda si el juez tiene la posibilidad de
actuar sin límites en ciertos campos.

4.4 Inconstitucionalidad

Se afirma que los daños punitivos son violatorios de la

Constitución, pues al ser sanciones de tipo penal, su aplicación dentro
de un proceso civil resulta ser un desconocimiento de las garantías que
la décima enmienda de la Constitución de los Estados Unidos brinda en
los procesos penales. Además, se sostiene que muchas condenas por
daños punitivos violan la octava enmienda, que prohíbe penas
excesivas y crueles.

5. Reproche social de las inconductas en las relaciones entre

privados

61
 Por otro lado de la misma manera que hemos visto cómo ha
evolucionado el daño moral, en todo el derecho de origen romano –
germánico, es necesario plantear también hacia dónde creemos que
debe evolucionar en lo futuro, destino de dicha evolución debería ser
establecer criterios moralizantes de las relaciones jurídicas, prueba de
ello es la evolución constitucional que se ha producido en los últimos
cien años, ampliando la protección a la persona, su vida, su integridad
física y psíquica, en pos de dicha evolución la institución del daño
punitivo ofrece la posibilidad cierta de por una parte indemnizar a la
víctima, ofrecer indemnización por daño moral y por otra castigar al
autor del daño, que sólo es admisible en caso de que el daño sea
ejecutado con un grado de malignidad tal que haga que sea susceptible
de recibir dicha pena civil, cumpliendo un objetivo adicional a la
sanción, esta es, desincentivándolo de cometer otro hecho dañoso que
revista el mismo grado de perversidad, porque la conducta ilícita y
perjudicial realizada con tales características no sólo es merecedora de
una obligación de reparar individualmente, sino también de un reproche
social.

Capítulo V: Conclusiones.

62
 En virtud de lo señalado respecto de la naturaleza jurídica del
daño moral y de losadnos punitivos en lo referente a……, podemos
concluir que:
a)
b)

Bibliografía.

63
Abeliuk, “Las obligaciones”, Santiago de Chile, 1993.

Alessandri Rodríguez, “De la responsabilidad extracontractual en el

derecho civil chileno”, Santiago de Chile, 1943.

Alessandri R., Somarriva U., Vodanovic H., “Tratado de derecho

civil, partes preliminar y general”, Santiago de Chile, 1998.

Casals Coll, “El daño moral en derecho español” sesión de primavera

en la faculté internationale pour l’enseignement de Droit Comparé.
Estrasburgo, 1971 Nº 888.

Días y Makensinis, “Tort Law”, Oxford, 1989

Diez Schwerter, “El daño extracontractual, jurisprudencia y doctrina”,

Santiago de Chile, 1997.

Dobbs, Dan B., Prosser y Keeton, “The Law of Tort”, St. Paul Minn,
1984

Domínguez Águila, “Consideraciones en torno a la responsabilidad.

Una visión comparatista” Revista de Derecho, Universidad de
Concepción, 1990 Nº 188.

Domínguez Hidalgo, “El daño moral”, Santiago de Chile, 2000.

Flórez Fernández, “El daño y la responsabilidad en el derecho

norteamericano”, Bogotá, 2001

64
Fueyo, “Derecho Civil” t. IV, Santiago de Chile, 1958.

Fueyo, “Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones”, Santiago

de Chile, 1991.

Garner (editor) “Black’s law dictionary” Oxford, 2002.

Greenfield, “Consumers Transactions” Westbury, New York, 1991.

Llambías, “El precio del dolor” Buenos Aires 1954

Morgan, “The Evolution of Punitive Damages in Product Liability

Litigation for Unprincipled Marketing Behavior”, en Journal of
Public Policy and Marketing, 1989, No. 8, pp. 279 y ss

Polinsky, y Shavell, “Punitive Damages an Economic Analysis”, en

Harvard Law Review Cambridge, vol. 111, No. 4, febrero, 1998, pp. 869-
962.

Prosser, “Law of Torts”, Lawyer’s edition, St. Paul, 1979

Ripert, “La regle morale dans les obligations civiles”, Paris, 1927.

Rodríguez Grez, “Responsabilidad extracontractual”, Santiago de

Chile, 2000.

García Matamoros y Herrera Lozano, “El concepto de los daños

punitivos o punitive damages”: en Revista Estudios Socio-jurídicos Nº 1,
vol. 5 p. 211-229, 2003.

65
Zannoni, “El daño en la responsabilidad Civil”, Buenos Aires, 1979.

Zavala de González,“El concepto de daño moral”: en J. A. Nº 5,1985.

Zavala de González y González. "Indemnización punitiva." en

"Responsabilidad por Daños en el Tercer Milenio.". Buenos Aires, 1997.

66