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LIVRO I
CONCEITO DE OBRIGAÇÃO
CAPÍTULO I
DA OBRIGAÇÃO EM GERAL
CONCEITO DE OBRIGAÇÃO
É o vínculo de direito pelo qual alguém (sujeito passivo) se propõe a dar, fazer ou não fazer
alguma coisa (objeto), em favor de outrem (sujeito ativo).
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS
A) VÍNCULO JURÍDICO
Este vínculo se diz jurídico porque, sendo disciplinado pela lei, vem acompanhado de
sanção.
C) PRESTAÇÃO
A prestação consiste em dar, fazer ou não fazer alguma coisa.
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CLASSIFICAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES
LIVRO II
DAS MODALIDADES DAS OBRIGAÇÕES
CAPÍTULO I
CONTEÚDO DO LIVRO RESPECTIVO
CAPÍTULO II
DAS OBRIGAÇÕES DE DAR
CONCEITO
A obrigação de dar consiste na entrega de alguma coisa, ou seja na tradição de uma coisa pelo
devedor ao credor.
Ela se desdobra em obrigação de dar coisa certa ou incerta e, também, em obrigação de dar
propriamente dita e obrigação de restituir. A obrigação de restituir caracteriza-se por envolver uma
devolução. A relevância da distinção advém da circunstância de que na obrigação de restituir o credor é o
dono da coisa, o que não acontece na obrigação de dar.
A obrigação de dar se distingue em obrigação de dar coisa certa e obrigação de dar coisa incerta.
A obrigação de dar coisa certa estabelece entre as partes um vínculo, através do qual o devedor se
compromete a entregar ou a restituir ao credor um objeto perfeitamente determinado, que se considera em
sua individualidade.
A obrigação de dar coisa incerta, ao contrário, tem por objeto a entrega de coisa não considerada
em sua individualidade, mas no gênero a que pertence.
Na obrigação de dar coisa certa o intuito do credor é obter aquela coisa, objeto do contrato, que o
agrada por suas qualidades intrínsecas. Portanto, pressupõe a lei que nenhuma outra o interessa, ainda que
de mais valor.
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DESTINO DA OBRIGAÇÃO EM FACE DO PERECIMENTO OU DETERIORIZAÇÃO DA
COISA
a) Perecendo a coisa, por culpa do devedor, responderá o culpado pelo equivalente, devendo,
ademais, compor as perdas e danos.
b) Deteriorando-se a coisa, por culpa do devedor, poderá o credor ou resolver o contrato,
exigindo perdas e danos, ou aceitar a coisa no estado que se encontre, reclamando, além
disso, a composição do prejuízo. Neste caso a obrigação sobrevive, se bem que alterada em
virtude da subsequente deteriorização.
a) Perecendo a coisa sem culpa do devedor, a obrigação se desfaz, quer seja de dar, quer seja
de restituir.
b) Deteriorando-se a coisa sem culpa do devedor, é necessário distinguir:
1. se a obrigação era de dar , pode o credor considerar resolvida a obrigação; ou pode
aceitar a coisa, abatido no preço o valor do estrago.
2. se a obrigação era de restituir e a coisa se deteriorou sem culpa do devedor, a
obrigação original se altera, pois o credor só pode reclamar a coisa deteriorada, no
estado em que se encontre.
Consiste em determinar quem, se o devedor, ou o credor, deve sofrer prejuízo pela perda ou
deteriorização da coisa, ocorrido antes da tradição.
a) Obrigação de dar, perda da coisa objeto da prestação - neste caso a coisa se perdeu sem
culpa do devedor, antes da tradição. Vimos que a obrigação neste caso se desfaz, ou seja, as
partes, dentro do possível, são postas no estado em que se encontravam antes do negócio. O
vendedor devolve ao comprador o preço e sofre, por conseguinte, o prejuízo decorrente do
perecimento da coisa. (quem sofre o prejuízo pela perda da coisa é o dono).
b) Obrigação de dar, deteriorização da coisa objeto da prestação - aqui a coisa se deteriorou
antes da tradição. Vimos que neste caso a lei abre ao adquirente (credor) um alternativa:
defere-lhe o direito de resolver o negócio (solução idêntica ao caso anterior), ou de aceitar a
coisa, abatido ao preço o valor que se perdeu. (quem sofre o prejuízo é o dono).
c) Obrigação de restituir, perda da coisa objeto da prestação - o depositário que recebeu o
objeto para guardar deve devolvê-lo, ao lhe ser demandada a coisa, pelo depositante. Se a
coisa perece antes da devolução, sem culpa do devedor sofrerá o credor a perda e a obrigação
se resolverá. (quem sofre o prejuízo é o dono).
d) Obrigação de restituir, deterioração da coisa objeto da prestação - o CC ordena ao credor
receber a coisa, sem direito à indenização, no estado em que se encontre. (o dono da coisa é
quem sofre o prejuízo).
A constante acima assinalada conduz à formulação de uma regra que informa todo o problema da
atribuição dos riscos, pela perda ou deteriorização da coisa, nas obrigações de dar coisa certa: o dono é
quem sofre os prejuízos pela perda ou deteriorização da coisa.
OS ACESSÓRIOS DA COISA
Como o domínio só se transfere com a tradição, antes desta a coisa pertence ao devedor. Daí
resulta que todos os melhoramentos e acrescidos, como acessórios que são do principal, seguem-lhe o
destino, incorporando-se ao patrimônio do titular da propriedade, que pode, por esta razão, exigir
aumento do preço.
Da mesma maneira que o proprietário arca com os ônus derivados da deteriorização, beneficia-se
com os melhoramentos e acrescidos experimentados pela coisa.
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DA OBRIGAÇÃO DE DAR COISA INCERTA
Consiste em uma relação obrigacional, cujo objeto, em vez de precioso e determinado, é apenas
referido pelo gênero a que pertence e pela quantidade devida.
Enquanto a obrigação é de dar coisa incerta, não se pode cogitar dos riscos derivados de seu
perecimento ou deteriorização. Com efeito, o gênero, em regra não perece.
Para que a obrigação de dar coisa incerta seja suscetível de cumprimento, faz se mister que a
coisa indeterminada se determine. Impõe-se que em um momento dado se individualizem as coisas que
serão entregues pelo credor ao credor. A individualização se faz através da escolha. Escolha é, assim, o
ato de seleção das coisas constantes do gênero, para serem entregues ao credor.
1. Incumbe às partes estipular a quem compete a escolha. Se o não fizerem pertence ao
devedor o direito de escolher.
2. A lei não obstante, limita sua liberdade, dizendo que ao proceder a escolha não
poderá dar a coisa pior, nem será obrigado a prestar a melhor.
CAPÍTULO III
DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER OU NÃO FAZER
CONCEITO
Na obrigação de fazer o devedor se vincula a um determinado comportamento, consistente em
praticar um ato, ou realizar uma tarefa, donde decorre uma vantagem para o credor.
Serpa Lopes entende que quando a obrigação envolve a transferência do domínio, que se ultima
pela tradição da coisa, trata-se de obrigação de dar; em todos os outros casos, de obrigação de fazer.
Na obrigação de dar é sempre possível recorrer ao Poder Judiciário para penhorar, arrestar ou de
qualquer modo apreender a coisa a fim de entregá-la ao credor, enquanto na obrigação de fazer ;e
impossível alcançar uma execução específica, sem séria ofensa à liberdade individual. Tal concepção
parcialmente foi ultrapassada.
“Se o devedor tem de dar ou de entregar alguma coisa, não tendo, porém, de fazê-la,
previamente, a obrigação é de dar; todavia, se, primeiramente, tem ele de confeccionar a coisa, para
depois entregá-la, se tem ele de realizar algum ato, do qual será mero corolário o de dar, tecnicamente a
obrigação é de fazer.”
ESPÉCIES
Obrigações infungíveis - nelas o negócio se estabelece intuitu persone, pois o credor só visa à
prestação avençada, se fornecida por aquele devedor cujas qualidades pessoais ele tem em vista.
Obrigações fungíveis - são aquelas em que a pessoa do devedor não figura com relevância.
Em tese, para que se considere infungível a obrigação de fazer, requer-se menção expressa.
Art. 878. Na obrigação de fazer, o credor não é obrigado a aceitar de terceiro a prestação,
quando for convencionado que o devedor a faça pessoalmente.
Todavia, mesmo em caso onde não haja a convenção expressa, poder-se-á reconhecer a
infungibilidade da prestação, em virtude das circunstâncias que rodearam o negócio.
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DA EXECUÇÃO DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER
Quando o objeto da execução for obrigação de fazer, o devedor será citado para satisfazê-lo no
prazo que o juiz lhe assinar, se outro não estiver determinado no título executivo.
Esse inadimplemento se caracteriza quando o devedor praticou o ato de que prometeu se abster.
Há que se distinguir se o descumprimento derivou ou não de culpa do devedor.
a) Se a abstenção prometida se tornou impossível, sem culpa do devedor, a obrigação
se extingue.
b) Se, entretanto, o descumprimento da obrigação derivou de um comportamento do
devedor, que por negligência a tornou inalcançável, ou por interesse preferiu
desprezá-la e assim praticou o ato vedado, dois remédios se abrem ao credor:
1. O primeiro figura expressamente na lei (art. 883, CC). Praticado pelo
devedor o ato, a cuja abstenção se obrigara, o credor pode exigir dele que o
desfaça, sob pena de o desfazer a sua custa, ressarcindo o culpado as perdas
e danos.
2. O segundo remédio, oferecido ao credor burlado em sua fé, decorre da
regra geral do art. 1056 do CC, que defere ao prejudicado, pelo
inadimplemento da obrigação, direito a perdas e danos.
CAPÍTULO IV
DAS OBRIGAÇÕES ALTERNATIVAS
A obrigação é alternativa quando, embora múltiplo seu objeto, o devedor se exonera satisfazendo
uma das prestações. Enquanto na obrigação cumulativa o sujeito passivo só alcança quitação oferecendo
todas, na alternativa ele se quita fornecendo uma, dentre as várias prestações.
Todavia como são duas ou mais as prestações e só uma selas deve ser cumprida, momento chega
em que se impõe selecionar o objeto ou o serviço a ser prestado.
A introdução desse elemento escolha aproxima a obrigação alternativa da obrigação de dar coisa
incerta; e estabelece, também, semelhanças entre aquela e a cláusula penal.
Para se alcançar precisamente a distinção entre a obrigação de dar coisa incerta e a obrigação
alternativa, basta lembrar que, enquanto a primeira se refere a todo um gênero, a segunda se circunscreve
a alguns ou mesmo a muitos objetos determinados.
A obrigação alternativa se distingue da obrigação com cláusula penal porque, enquanto a
primeira é complexa, a segunda é simples.
A obrigação alternativa oferece vantagem tanto para o devedor como para o credor. Para o
devedor é vantajosa, pois lhe permite selecionar o que for menos oneroso. Para o credor é útil o
estabelecimento da alternativa, pois, através dela, melhor assegura o adimplemento do contrato.
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DA IMPOSSIBILIDADE OU INEXEQUIBILIDADE DE UMA DAS PRESTAÇÕES
Na obrigação alternativa, várias são as prestações, bastando contudo, que o devedor ofereça uma
delas, para extinguir o vínculo jurídico.
Se a escolha competir ao devedor, o problema de seu comportamento, culposo ou inocente, não
se propõe, e a obrigação se concentra na prestação remanescente. Isto é, conforme o que dispõe o art. 885
do CC.
Se entretanto a escolha competir ao credor e uma das prestações se tornar impossível por culpa
do devedor, mudam-se os termos do problema. Realmente neste caso, a negligência ou imprudência do
devedor pode causar dano ao credor, a quem talvez interessasse escolher justamente a prestação tornada
impossível. Por conseguinte a lei, atendendo a tal possibilidade, defere ao credor a prerrogativa ou de
exigir a prestação subsistente, ou o valor da outra, acrescida das perdas e danos. (CC, art. 887)
CAPÍTULO V
DAS OBRIGAÇÕES DIVISÍVEIS E INDIVISÍVEIS
CONCEITO
A obrigação é indivisível quando indivisível for seu objeto. Pode-se chamar indivisível a
obrigação quando o fracionamento do objeto devido não só altera sua sustância, como também representa
sensível diminuição de seu valor.
A indivisibilidade da obrigação, seja qual for sua origem, representa sempre vantagem para o
credor que, podendo cobrar a dívida de qualquer dos coobrigados, decerto a demandará do mais capaz de
saldá-la.
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Pode-se separar as obrigações de fazer em divisíveis e indivisíveis? A resposta é afirmativa, pois
algumas obrigações, envolvendo um fato de devedor, podem ser divididas, enquanto outras não.
A obrigação de projetar um aparelho, é indivisível, no sentido de que um trabalho confiado a um
especialista não se cumpre com execução de meia tarefa.
Por outro lado se a obrigação de fazer é fungível e o trabalho foi contratado por tarefa ou por
hora, não se lhe pode negar a natureza de divisível.
CAPÍTULO VI
DAS OBRIGAÇÕES SOLIDÁRIAS
CONCEITO
Há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um
devedor, cada um com direito, ou obrigação à dívida toda.
Dá-se solidariedade ativa, quando, havendo vários credores, cada um tem direito de exigir do
devedor comum o cumprimento da prestação por inteiro.
Ocorre a solidariedade passiva quando, havendo vários devedores, o credor tem direito de exigir
e de receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dívida comum.
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VANTAGENS DA SOLIDARIEDADE
Com efeito, a solidariedade passiva representa vantagem para o credor que, em vez de acionar
cada qual dos seus devedores em cobrança de uma fração do crédito, reclama de um, de alguns ou de
vários, o pagamento do todo. E é evidente que podendo escolher entre muitos, decerto seleciona o melhor,
para lhe endereçar seu pedido.
FONTES DA SOLIDARIEDADE
De acordo com a sistemática do sistema brasileiro, a solidariedade não se presume; resulta da lei
ou da vontade das partes.
A solidariedade é convencional se provém da vontade das partes.
A solidariedade é legal se deriva da vontade do legislador
Ao explicar o fundamento dos dispositivos legais que impõem a solidariedade, nota não serem
todos ditados por idêntica preocupação e procura distingui-los em três séries diversas:
a) alguns editam a solidariedade como interpretação da vontade das partes;
b) outros dispositivos criam a solidariedade para oferecer uma garantia ao credor;
c) finalmente, uma terceira série de regras estabeleceria a solidariedade entre vários
devedores como sanção de uma falta comum.
Em qualquer caso, a solidariedade tem por escopo principal aumentar as garantias do credor,
assegurando, dentro do possível, o resgate do débito.
A SOLIDARIEDADE ATIVA
Ocorre a solidariedade ativa na relação obrigacional em que, havendo vários credores, pode cada
um exigir do devedor comum a prestação por inteiro; e o devedor se libera da dívida, efetuando o
pagamento a qualquer dos credores.
Tal instituto, por sua manifesta inconveniência para o credor, é extremamente raro. A
inconveniência da solidariedade ativa consiste em que os co-credores ficam a mercê de um só dentre eles,
que pode receber a totalidade da dívida, extinguindo consequentemente, a obrigação.
SOLIDARIEDADE PASSIVA
Já vimos que se dá a solidariedade passiva quando, sendo vários os devedores, o credor tem o
direito de exigir e receber de um ou alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dívida comum (CC,
art. 904). Assim, o credor pode escolher qualquer dos devedores para cobrar-se.
Qualquer cláusula, condição ou obrigação adicional, estipulada entre um dos devedores
solidários e o credor, não poderá agravar a posição dos outros, sem consentimento deles.
RENÚNCIA À SOLIDARIEDADE
O credor que remite a dívida põe fim a uma relação jurídica, pois, abrindo mão de seu crédito,
alforria o devedor da obrigação. O credor que apenas renuncia à solidariedade continua credor, ainda que
despito das prerrogativas daquela condição, que, entre outras vantagens, lhe oferece a de demandar um
dos devedores pela totalidade da prestação.
Se a renúncia for total, a solidariedade desaparece e a obrigação se divide em tantas outras
quantos forem os devedores, presumindo-se igual o quinhão de cada um.
Se a renúncia for parcial, por haver o credor exonerado da solidariedade apenas um dos
devedores, a relação jurídica se biparte. A primeira se transforma em obrigação simples, em que figura
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como sujeito passivo o devedor favorecido; na segunda, prendendo os demais devedores, persiste a
solidariedade.
CAPÍTULO VII
DA CLÁUSULA PENAL
CONCEITO
A cláusula penal é aquela pela qual uma pessoa, para assegurar a execução de uma convenção, se
compromete a dar alguma coisa, em caso de inexecução.
Portanto, através da tal cláusula, o devedor se vincula a se submeter a uma pena, anteriormente
estipulada, se der causa ao descumprimento do contrato.
NATUREZA JURÍDICA
Com efeito, a cláusula penal é uma obrigação acessória de um contrato principal. Se o contrato
principal for nulo, será nula a multa convencional. Se a cláusula penal por alguma razão for nula, isso não
envolve, necessariamente, a nulidade da obrigação principal.
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Portanto não pode o devedor eximir-se da obrigação, entregando a importância da cláusula penal.
Ao credor é que compete, em face do inadimplemento do contrato, a escolha entre exigir a prestação (se
isso for possível), pleitear as perdas e danos, ou preferir a importância convencionada.
CAPÍTULO VIII
DAS OBRIGAÇÕES PROPTER REM
Obrigações propter rem também são chamadas de obrigações reais, isto é, obrigações decorrentes
da relação entre o devedor e a coisa..
a obrigação propter rem é aquela em que o devedor, por ser titular de um direito sobre uma coisa,
fica sujeito a uma determinada prestação, que por conseguinte, não derivou da manifestação expressa ou
tácita de sua vontade. O que faz o devedor é a circunstância de ser titular do direito real, e tanto isso é
verdade, que ele se libera da obrigação se renunciar a esse direito.
LIVRO III
DOS EFEITOS DAS OBRIGAÇÕES
CAPÍTULO II
DO PAGAMENTO
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CONCEITO DE PAGAMENTO
O fim da obrigação é o seu cumprimento, por meio do qual se alcança o objeto por ela
perseguido e se põe termo à relação jurídica entre o devedor e o credor, liberando-se este último.
O termo pagamento fica reservado para significar o desempenho voluntário da prestação, por
parte do devedor.
Ingressando da análise do pagamento, mister tem em vista que ele aplica existência de três
elementos, ou seja: a) um vínculo obrigacional que o justifique; b) a presença de uma pessoa que paga, o
solvens; a presença de uma pessoa que recebe, o accipiens.
Aquele primeiro elemento (vínculo obrigacional) é de enorme relevo, pois eqüivale à causa
justificadora do pagamento sem o qual pode surgir a figura do pagamento indevido.
III- o pagamento efetuado por terceiro não interessado pode ocorrer com a anuência ou com a
oposição do devedor.
No primeiro caso, o mais correntio, nada há a acrescentar, pois a solução é justamente a que
acabamos de examinar.
Pode, entretanto, dar-se a hipótese menos freqüente de o devedor se recusar, com ou sem justo
motivo, ao pagamento de sua dívida por terceiro. Caso sejam irrelevantes suas razões, ignora o legislador
seu protesto, porque o interesse do credor e o da sociedade de serem liquidadas as obrigações são
preferidos, evidentemente, ao mesmo capricho do devedor.
Art. 932 - opondo-se o devedor, com justo motivo, ao pagamento de sua dívida por outrem, se
ele, não obstante, se efetuar, não será o devedor obrigado a reembolsá-lo, senão até a importância em que
lhe aproveite.
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C) O PAGAMENTO EFETUADO PELA TRANSMISSÃO DE PROPRIEDADE
O pagamento nem sempre consiste em uma entrega de dinheiro, e não raro, se efetua pela
transmissão do domínio de uma coisa móvel ou imóvel.
Quando para pagamento consistir em coisa fungível, entregue ao credor de boa-fé, que a recebeu
e consumiu (CC, art. 933, parágrafo único). Nessas condições o pagamento é válido, ainda que o solvens
não tivesse capacidade ou legitimação para efetuá-lo.
São condições para que a exceção do parágrafo único do art. 933 opere: a)tratar-se de pagamento
efetuado através de coisa fungível; b) boa-fé por parte do accipiens; c) consumo da coisa fungível pelo
mesmo accipiens.
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1343). Por conseguinte, no momento em que o credor ratifica o recebimento efetuado por terceiro, este
assume a condição de mandatário e o pagamento se torna ineficaz.
OBJETO DO PAGAMENTO
Nas obrigações em dinheiro, o devedor se libera pagando em moeda corrente em lugar do
cumprimento da prestação (art. 947).
AS PRESUNÇÕES DO PAGAMENTO
Em três diferentes hipóteses presume o legislador ter ocorrido o pagamento, embora não haja
quitação que o evidencie. Em cada um dos casos, trata-se de presunção juris tantum, vencível por prova
em contrário.
A) quando o pagamento for em quotas periódicas, a quitação da ;ultima estabelece, até prova em
contrário, a presunção de estarem solvidas as anteriores (CC, art. 943).
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Presume o legislador que o credor haja recebido as prestações anteriores.
Tal presunção pode ser ilidida por prova em contrário, a ser produzida pelo credor,
demonstrando que a despeito de haver sido resgatada a derradeira, as prestações anteriores não o foram.
B) sendo a quitação do capital sem reserva dos juros, estes presumem-se pagos (CC, art. 944).
C) a entrega do titulo ao devedor firma a presunção do pagamento (CC, art. 945) - princípio
universalmente aceito, funda-se no pressuposto de que se o credor devolve ao devedor o título, que
constitui a prova da relação jurídica, é porque remitiu a dívida ou recebeu a prestação de volta.
DO LUGAR DO PAGAMENTO
A regra do art. 950 do CC, que determina dever o pagamento se efetuar no domicílio do devedor,
é supletiva da vontade das partes e só se aplica se estas nada convencionarem a respeito ou se outras
circunstâncias, a natureza da obrigação, ou a lei, não dispuserem em sentido contrário.
Diz-se que a dívida é quérable, para caracterizar aquele débito que deve ser cobrado pelo credor,
no domicílio do devedor. Ela se opões ao vocábulo portable, que significa que a prestação deve ser
entregue pelo devedor, no domicílio do credor.
A importância da fixação do lugar do pagamento sobressai quando se cuida da caracterização da
mora. Se a prestação deve ser entregue no domicílio do credor e o devedor não a oferece no vencimento, é
culpado por tal demora. Se, entretanto, a dívida é quérable e o credor não comparece no domicílio do
devedor para recebê-la, não se pode falar em mora, porque não houve culpa do devedor.
Art. 951. Se o pagamento consistir na tradição de um imóvel, ou em prestações relativas a
imóvel, far-se-á no lugar onde este se acha.
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III- afinal, vence-se igualmente por antecipação a obrigação, se as garantias asseguradoras do
débito cessarem ou se tornarem insuficientes e o devedor, intimado, se negar a reforçá-las.
CAPÍTULO III
DO PAGAMENTO INDEVIDO
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Seja qual for o erro, quer de direito, quer de fato, quer escusável, quer não, é ele capaz de
conduzir à repetição do indébito.
O solvens que transferiu ai accipiens imóvel em pagamento indevido pode havê-lo de volta, se
provar que pagou por erro. As partes são colocadas no estado em que se encontravam antes do malfadado
pagamento.
Se o accipiens procedeu sem malícia e recebeu a paga por acreditá-la devida, é tratado como
possuidor de boa-fé. Isto vale dizer que:
a) tem direito aos frutos percebidos;
b) não responde pela perda ou deteriorização da coisa, a que não deu causa;
c) recebe indenização pelas benfeitorias úteis e necessárias, podendo levantar as
voluptuárias.
d) cabe-lhe direito de retenção pelo valor daquelas. Se, entretanto, atuou com malícia,
responde como possuidor de má-fé. (CC, art. 966 e 510 a 519)
A) Pagamento indevido, realizado pela dação de um imóvel, a seguir alienado, a título oneroso, pelo
“accipiens”, estando todas as partes de boa-fé.
Na hipótese em que o pagamento indevido efetuou-se pela dação de um imóvel, depois alienado,
a título oneroso, pelo accipiens, a terceiro de boa-fé, não defere a lei ao solvens o direito de reivindicar a
coisa. Pelo contrário, compete-lhe absorver o prejuízo, só lhe remanescendo a prerrogativa da ação
regressiva contra o accipiens.
C) Alienação pelo accipiens, a título oneroso, a terceiro de má-fé, do móvel recebido indevidamente.
Se o imóvel se alheou por título gratuito, ou se, alheando-se por título oneroso, obrou de má-fé o
terceiro adquirente, cabe ao que pagou por erro o direito de reivindicação.
A) Quando o accipiens inutilizou o título da dívida, deixou prescrever a ação ou abriu mão das garantias
que asseguravam seu direito (CC, art. 969).
Se após consumada a prescrição ou extintas as garantias da dívida o solvens demonstra ser
indevido o pagamento, não mais é devida a repetição.
O solvens que pagou mal não fica de vez desprotegido, pois a lei lhe confere ação regressiva
contra o verdadeiro devedor e seu fiador, para haver a importância que despendeu. Tal ação é de in rem
verso, pois prescinde de qualquer relação entre as partes e se funda no enriquecimento indevido do réu.
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Se o pagamento se efetuou com o escopo de alcançar fim ilícito ou imoral, não tem o solvens
direito de repeti-lo. Ninguém pode ser ouvido alegando a sua própria torpeza.
É na preservação da dignidade da justiça que se funda o princípio em causa.
CAPÍTULO IV
DO PAGAMENTO POR CONSIGNAÇÃO
CONCEITO
A consignação é o depósito judicial feito em pagamento de uma dívida.
Trata-se de um meio indireto de pagamento, pois não se efetua em mãos do credor, mas sim em
juízo; como, em sua essência, é pagamento, libera o devedor do liame obrigacional.
Art. 972. Considera-se pagamento, e extingue a obrigação o depósito judicial da coisa devida,
nos casos e formas legais.
O depósito é conveniente, pois através dele:
a) evitam-se os debates sobre quem seja o culpado pelo atraso;
b) revela-se o propósito de cumprir a obrigação;
c) poupa-se o trabalho de guardar a coisa a ser prestada.
Se o devedor, sem que nada o justifique, depositar o objeto da prestação em vez de pagar
diretamente ao credor ou a seu representante, seu depósito será julgado improcedente, o pagamento não
ocorrerá, e o depositante sofrerá as conseqüências de seu desastrado procedimento.
I. Se o credor, sem justa causa, recusar receber o pagamento ou dar quitação na forma
devida. O credor que, sem justo motivo, se recusar a receber a prestação está em mora accipiendi.
Nesta hipótese o devedor não é obrigado a efetuar a consignação, pois, provindo a inexecução de
culpa alheia, não se caracteriza mora de sua parte. Todavia embora sem ser obrigado a consignar, abre-lhe
a lei a faculdade de fazê-lo, pois assim prova não ser faltoso e marca a recusa de seu adversário.
Quando a recusa do credor encontra justificativa, a ação é julgada improcedente; quando não se
esteia em boa razão, a ação é julgada procedente e o depósito eqüivale ao pagamento.
O devedor que paga tem direito à quitação regular e, se esta lhe é recusada, abre-lhe o CC dos
meios de defesa: pode, ou reter o pagamento (art. 939), ou consigná-lo em juízo.
II. Se o credor não for, nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e condições devidas.
Esta regra contempla a hipótese de dívida quérable, enquanto a primeira tem em vista a dívida portable.
Não obstante, pode-lhe convir depositar o seu débito. O inciso em epígrafe lhe confere a
prerrogativa de fazê-lo.
III. Se o credor for desconhecido, estiver declarado ausente, ou residir em lugar incerto ou
de acesso perigoso ou difícil. Ocorrendo qualquer das hipóteses figuradas na epígrafe, pode o devedor
consignar a prestação.
IV. Se ocorrer dívida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do pagamento. Para
que a consignação tenha eficácia, é mister que a dúvida se funde em boa razão, pois caso contrário, será a
ação julgada improcedente, sofrendo desse modo, o assustado depositante os efeitos de sua leviandade.
VI. Se houver concurso de preferência aberto contra o credor, ou se este for incapaz de
receber o pagamento.
Na proteção dos credores exequentes e com o fim de evitar o desvio dos bens pelo insolvente, a
lei ordena que os seus devedores consignem em juízo os débitos, em vez de os pagarem diretamente.
A consignação pode ser efetuada, ainda, se o credor é incapaz e não tem representante legal.
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REQUISITOS
O art. 974 do CC relaciona os requisitos da consignação, que são os mesmos necessários para a
validade do pagamento, quer em relação às pessoas, quer em relação ao objeto, quer em relação ao modo
de efetuá-lo.
Quanto às pessoas, cumpre lembrar que a ação deve ser proposta contra o credor ou o seu
representante.
Quanto ao objeto, é mister que a prestação oferecida seja íntegra, isto é, consista na entrega da
coisa avençada e na quantidade devida.
Quanto ao tempo, é mister que a consignação se efetue na época aprazada, ou venha
acompanhada dos encargos da mora, quando em atraso.
Como, em regra, o prazo é estipulado em benefício do devedor, pode este pagar antes do
vencimento. Se, entretanto, foi o mesmo fixado em benefício do credor, cumpre aquele aguardar o
vencimento, pois só nesse momento lhe fica deferida a prerrogativa de pagar.
Finalmente, impõe-se que a consignação ocorra no lugar em que o pagamento devia ser efetuado
(CC, art. 976).
C) Após a sentença que julgou procedente a ação - se a ação foi julgada procedente, o depósito
substitui e, por conseguinte, a obrigação que levou o devedor a juízo se extinguiu, visto o
depósito eqüivaler a pagamento. Se o credor, após a sentença que atribuiu ao depósito a
eficácia do pagamento, consente em que se levante a prestação consignada, tal ato não tem
força para ressuscitar a dívida extinta.
PROCESSO DA CONSIGNAÇÃO
Os art. 890 e s. do CPC disciplinam a matéria.
O credor pode aceitar a prestação, lavrando-se em juízo o termo da ocorrência, ficando desde
logo extinta a obrigação e encerrando-se a instância; pode, entretanto, recusar-se a recebê-la, alegando as
razões da recusa.
Efetuar-se-á o depósito no dia prefixado para a recebimento, procedendo-se na forma dos art.
895 e s. do CPC.
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CAPÍTULO V
DO PAGAMENTO COM SUB-ROGAÇÃO
UTILIDADE DA SUB-ROGAÇÃO
Como o inadimplemento das obrigações representa elemento de desequilíbrio na harmonia
social, o ordenamento jurídico almeja, e por isso acoroçoa, o seu cumprimento. Proporcionando ao
terceiro que paga dívida alheia maiores garantias de reembolso, a lei decerto o anima a resgatá-las.
A sub-rogação é útil ao sub-rogado, porque lhe assegura o reembolso; é útil ao credor original,
porque pode conduzir terceiro a pagar a dívida, em momento em que o devedor talvez não pudesse fazê-
lo; é útil ao devedor, que talvez não contasse com elementos para pagar e a quem a mudança de credor
pode livrar de uma execução iminente.
ESPÉCIES DE SUB-ROGAÇÃO
I. Do credor que a paga a dívida do devedor comum ao credor, a quem competia direito de
preferência. Aqui dois são os pressupostos para que a sub-rogação opere: a) que tanto o
solvens como accipiens sejam credores da mesma pessoa; b) que o crédito do accipiens
desfrute de preferência sobre o do solvens. Neste caso, para beneficiar este último, a lei
concede-lhe sub-rogação, se pagar o crédito do primeiro.
II. Do adquirente do imóvel hipotecado, que paga ao credor hipotecário.
III. Do terceiro interessado, que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em
parte.
A SUB-ROGAÇÃO CONVENCIONAL
Ela se processa por iniciativa do credor, quando este procura, com ou sem ciência do devedor,
alguém que, reembolsando-o de seu crédito, assuma sua posição na relação jurídica.
Ou então, pode ocorrer por iniciativa do devedor, quando este, com ou sem ciência do credor,
obtém de terceira pessoa empréstimo da quantia precisa para solver a dívida, convencionando a sub-
rogação do mutuante na posição do antigo credor.
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EFEITOS DA SUB-ROGAÇÃO
Já vimos que a sub-rogação tem por efeito transferir, para a pessoa do sub-rogado, todas as
ações, privilégios e garantias do primitivo credor em relação à dívida, contra o devedor principal e seus
fiadores (CC, art. 988).
Vimos ainda que por não ter caráter especulativo o sub-rogado, ao menos da sub-rogação legal,
não pode reclamar do devedor a totalidade da dívida, mas só aquilo que houver desembolsado (CC, art.
989).
O mesmo não ocorre na sub-rogação convencional, porque esta se avizinha da cessão de crédito,
que tem caráter especulativo. De modo que não importa se o sub-rogado pagou menos para desobrigar o
credor; tem ele sempre direito a receber do devedor aquilo que este devia ao credor primitivo.
A SUB-ROGAÇÃO PARCIAL
A sub-rogação parcial ocorre quando terceiro, pagando parte da dívida, adquire,
proporcionalmente, os direitos do credor em relação ao devedor.
Problema interessante é o de saber o que acontece quando, após a sub-rogação parcial, são
excutidos os bens do devedor, sem que esse apure o suficiente para pagar a dívida toda. O débito era de
cem, o sub-rogado pagou cinqüenta, em execução os bens do devedor só renderam setenta e cinco. Como
proceder, já que o credor original continua credor de cinqüenta, o sub-rogado de outros cinqüenta e o
acervo do devedor não ultrapassa os setenta e cinco ?
A solução da lei brasileira se encontra no art. 990 do CC, que prefere o interesse do credor
originário. De modo que, na hipótese figurada, este que já recebeu cinqüenta recebe outros cinqüenta,
indo os remanescentes vinte e cinco para o sub-rogado.
CAPÍTULO VI
DA IMPUTAÇÃO EM PAGAMENTO
CONCEITO
Quando o devedor tem para com o credor diversas dívidas, todas fungíveis entre si, todas
vencidas e líquidas, surge o problema de saber em qual se imputará o pagamento, quando a prestação
oferecida, sendo suficiente para extinguir mais de uma, não basta para extinguir todas as dívidas.
“Imputação em pagamento é a operação pela qual o devedor de vários débitos da mesma
natureza, a um só credor, declara qual deles quer extinguir”.
A) PLURALIDADE DE DÉBITOS
Não se poderia cogitar de imputação do pagamento se houvesse apenas um débito. Nesse caso,
cumpre ao devedor oferecer as prestação integral para extinguir a obrigação, de vez que não se pode
compelir o credor a receber por partes o que se combinou pagar por inteiro (CC, art. 889).
B) IDENTIDADE DE SUJEITOS
Da mesma maneira, a questão em tela só se focaliza se as diversas relações obrigacionais ligarem
o mesmo devedor a um mesmo credor. À lei, ao cuidar da imputação em pagamento, figura a hipótese de
uma pessoa obrigada, por dois ou mais débitos da mesma natureza, a um só credor (CC, art. 991).
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Se o devedor de vários débitos de importâncias diversas oferecer prestação suficiente para
resgatar apenas o menor, não lhe é dado imputá-la em outro, em respeito ao princípio de que o credor não
pode ser compelido a receber por partes, se assim não se ajustou.
Assim , para que se cogite o problema da imputação em pagamento, é mister que a prestação seja
suficiente para extinguir mais de um débito e não todos.
ESPÉCIES DE IMPUTAÇÃO
A imputação em pagamento é um benefício que a lei, ordinariamente, confere ao devedor.
CAPÍTULO VII
DA DAÇÃO EM PAGAMENTO
CONCEITO
Ocorre a dação em pagamento quando o devedor entrega em pagamento ao seu credor, e com sua
anuência, prestação de natureza diversa da que lhe era devida.
Art. 995. O credor pode consentir em receber coisa que não seja dinheiro, em substituição da
prestação que lhe era devida.
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Sofre, assim, evicção, o credor que, após ter recebido em pagamento uma coisa, assiste à
reivindicação da mesma, por terceira pessoa que prova ser seu dono.
O art. 998 determina que, se o credor for evicto da coisa recebida em pagamento, restabelecer-
se-á a obrigação primitiva, ficando sem efeito a quitação dada.
Em suma: Havendo a evicção do objeto dado em pagamento, sofre a perda o solvens,
ressuscitando a obrigação que se havia extinguido pela dação.
CAPÍTULO VIII
DA NOVAÇÃO
CONCEITO
Diz-se que há novação quando as partes criam obrigação nova para extinguir uma antiga. Assim,
a novação é um modo de extinção das obrigações. Todavia, ao mesmo tempo que através dela a primitiva
obrigação perece, uma outra surge tomando seu lugar. Aliás, é o surgimento desta última que produz a
extinção da anterior. Dessa maneira, a novação é uma operação que, de um mesmo alento, extingue uma
obrigação e a substitui por outra, que nasce naquele instante.
Com efeito a obrigação nova, que extingue a anterior, dela se difere por apresentar um elemento
novo. Quando este objeto se refere ao objeto ou à causa da obrigação, diz-se que a novação é objetiva.
Quando o elemento novo toca aos sujeitos da relação jurídica, dá-se o nome de novação subjetiva.
A novação subjetiva por sua vez se desdobra em duas espécies. Se um lado, a novação subjetiva
ativa, que se caracteriza pela substituição da pessoa do credor; de outro a novação subjetiva passiva, que
se revela por modificação na pessoa do devedor. O CC, em seu art. 999, contempla três hipóteses ao
dispor:
Art. 999. Dá-se a novação:
I. quando o devedor contrai com o credor nova dívida, para extinguir e substituir a anterior.
II. quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor.
III. quando, em virtude de obrigação nova, outro credor é substituído ao antigo, ficando o
devedor quite com este.
PRESSUPOSTOS DA NOVAÇÃO
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Se, entretanto, a obrigação for apenas anulável, pode ser confirmada pela novação (CC, art.
1008).
C) O ELEMENTO NOVO
A inserção de um aliquid novi na segunda obrigação é que a faz diferente da primeira. Tal
inovação pode recair sobre o objeto ou sobre o sujeito (ativo ou passivo) da obrigação gerando, em cada
um dos casos, uma espécie diversa de novação, como já foi apontado.
D) O “ANIMUS NOVANDI”
É o elemento psicológico do negócio. Para que haja novação é mister que as partes,
conscientemente, além de desejarem extinguir uma obrigação e criar outra, queiram também que a criação
desta última seja a causa da extinção da primeira.
Esse elemento é de tal relevância no caracterizar a novação que a própria lei determina que, não
havendo ânimo de novar, a segunda obrigação confirma simplesmente a primeira (CC, art. 1000).
EFEITOS DA NOVAÇÃO
Como vimos, o principal efeito da novação é extinguir a dívida anterior. Ora, extinguindo-se
esta, que é o principal, extingue-se os acessórios que guarnecem o crédito.
Entretanto, a própria lei possibilita a sobrevivência doa acessórios, na obrigação nova, quando as
partes ajustam tal sentido (CC, art. 1003).
CAPÍTULO IX
DA COMPENSAÇÃO
CONCEITO
Art. 1009. Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas
obrigações se extinguem, até onde se compensarem.
Portanto, a compensação aparece como um meio de extinção das obrigações e opera pelo
encontro de dois créditos recíprocos entre as mesmas partes. Se os créditos forem de igual valor, ambos
desaparecem igualmente; se forem de valores diferentes, o maior se reduz à importância correspondente
ao menor.
Se A deve a B cem, e B deve a A cento e cinqüenta, tais dívidas se compensam até onde se
equivalem, daí resultando remanescer apenas um débito de cinqüenta, de B para com A .
VANTAGENS DA COMPENSAÇÃO
Em primeiro lugar ela simplifica os negócios, pois permite a extinção de duas obrigações, sem
nenhum pagamento, evitando, desse modo, a inútil circulação de moeda.
Em segundo lugar ela representa um elemento de garantia, pois cada um dos credores recíprocos
tem, a assegurar o seu crédito, o próprio débito pelo qual é responsável. Sem ela seria possível que uma
das partes pagasse o seu débito, sem nada receber de volta, por haver a outra parte, de quem era credor, se
tornando insolvente.
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ENUMERAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS DA COMPENSAÇÃO
A compensação opera, automaticamente, sine facto hominis, pela força exclusiva da lei,
desde que se apresentem os pressupostos necessários para sua configuração.
COMPENSAÇÃO CONVENCIONAL
Por vezes. Embora haja débitos recíprocos entre as mesmas pessoas, a compensação não se
opera, de plena direito, por faltar uma dos pressupostos necessários e acima enumerados. Talvez uma das
dívidas não seja vencida, talvez uma não seja líquida, ou quem sabe as prestações são heterogêneas.
O fato de a compensação legal não ocorrer não impede que as partes, por ajuste de vontade,
supram essa falta de um ou mais requisitos, avençando a compensação. Trata-se de um novo negócio
extintivo das obrigações, que atua por força do acordo de vontades.
Aliás, a compensação pode advir da vontade de uma das partes, ou seja, daquela que se
prejudicaria com sua atuação.
No caso da compensação provir da vontade das duas partes, diz-se convencional; no caso de
emanar da vontade de uma , diz-se compensação por vontade unilateral, ou anda, compensação
facultativa.
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vontade das partes (CC, art. 1016), quer pela imposição da própria lei. Com efeito, o legislador exclui do
âmbito da compensação algumas espécies de relações obrigatórias, ou tendo em vista o elemento ilícito
que as gerou, ou sua peculiar natureza, ou ainda o fato de ser impenhorável o crédito. Com efeito, dispõe
o art. 1015 do CC:
Art. 1015. A diferença de causa nas dívidas não impede a compensação, exceto:
I. se uma provier de esbulho, furto ou roubo.
II. se uma se originar de comodato, depósito ou alimentos.
III. se uma for de coisa suscetível de penhora.
I. De um certo modo é supérfluo o inciso legal que determina serem incompensáveis os créditos
vindos de esbulho, furto ou roubo, pois tais créditos não são reconhecidos como geradores de
obrigações voluntárias, dado o caráter ilícito de sua fonte.
II. Sendo o comodato o empréstimo e coisa infungível, as dívidas dele oriundas têm por objeto a
devolução de coisa certa, considerada em sua individualidade. Por isso mesmo tais débitos
são, por sua própria natureza, insuscetíveis de se compensarem automaticamente com outros,
pois falta, para ocorrer a compensação, o requisito da homogeneidade das dívidas.
A dívida de alimentos não pode ser objeto de compensação, pois, caso contrário, frustar-se-ia o
próprio escopo assistencial que a justifica.
III. Coisas impenhoráveis são as que não podem ser tomadas para pagamento de dívidas de seu
dono. são as coisas fora do comércio, ou aquelas que o legislador, com intuito de proteger o
devedor, afasta do alvo do exeqüente.
Ora, de fosse possível compensar dívida de coisa impenhorável, estar-se-ia admitido o pagamen
to, através da alienação, de uma coisa que a própria lei impede de alienar.
CAPÍTULO X
DA TRANSAÇÃO
CONCEITO
A transação é o negócio jurídico bilateral através do qual as partes previnem ou extinguem
relações jurídicas duvidosas ou litigiosas, por meio de concessões recíprocas, ou ainda em troca de
determinadas vantagens pecuniárias.
NATUREZA JURÍDICA
A quase totalidade dos códigos e escritores encara a transação como um contrato, sendo poucos
os que se opõem a tal ponto de vista.
O codificador brasileiro, seguindo a opinião de Beviláqua, em vez de disciplinar a matéria entre
os contratos e caracterizá-lo como tal, alinhou o instituto entre os modos de extinção das obrigações.
A li declara que a transação produz entre as partes o efeito de coisa julgada, e só se rescinde por
dolo, violência ou erro essencial quanto à pessoa ou coisa controversa (CC, art. 1030); o que vale dizer
que empresta, ao acordo de vontades, uma força comparável ao pronunciamento judicial de que não cabe
mais recurso.
Três princípios legais, decorrentes da natureza jurídica da transação, apresentam-se relevantes,
para compensar sua estrutura.
a) O primeiro estabelece a sua indivisibilidade. Sendo um produto da vontade das partes, a
transação se apresenta como um bloco harmônico. Assim, de acordo com a lei, o negócio será
nulo, se nula for qualquer de suas cláusulas. (CC, art. 1026)
b) O segundo princípio que deflui da natureza da transação, como instrumento que envolve
renúncia de direitos, ou pelo menos renúncia parcial de prestações. É que ela deve ser
interpretada restritivamente. Não pode a transação ser aplicada por analogia, nem alcançar
situações não expressamente especificadas no instrumento.
c) Finalmente, o terceiro princípio é o do art. 1034 do CC que admite, na transação, a pena
convencional.
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ELEMENTOS DA TRANSAÇÃO
FORMA LEGAL
A transação é negócio jurídico solene, pois sua eficácia depende de forma prescrita em lei.
Entretanto, para examinar o problema, convém recorrer à distinção tradicional entre transação judiciária,
ou seja, a concluída em juízo, e extrajudicial, ultimada fora dele.
A primeira se pode fazer tanto por termo nos autos, quanto por escritura pública, como, ainda,
por instrumento particular (CC, art. 1028). Em todas as hipóteses é mister que o juiz homologue a
convenção, pois só dessa homologação resulta a cessação da instância.
A segunda, ou seja, a transação extrajudiciária, obviamente não se pode concluir por termo nos
autos. Ela se fará por escritura pública, quando a lei a impuser (CC, art. 1029), ou por qualquer outra
forma escrita, se não for demandado tal requisito.
OBJETO DA TRANSAÇÃO
A transação tem por objeto somente direitos patrimoniais de caráter privado (CC, art. 1035).
Portanto, excluem-se do âmbito da transação não só os bens fora do comércio, como aquelas
relações jurídicas de caráter privado que interessam diretamente à ordem pública.
EFEITOS DA TRANSAÇÃO
A transação, como contrato que é, e portanto como fonte de obrigações derivadas da vontade
humana, só vincula aqueles que manifestam o propósito de se obrigar. De modo que não aproveita, nem
prejudica senão aos que nela intervieram, ainda que diga respeito coisa indivisível (CC, art. 1031).
Art. 1032. Dada a evicção da coisa renunciada por um dos transigentes, ou por ele transferida à
outra parte, não revive a obrigação extinta pela transação; mas ao evicto cabe o direito de reclamar perdas
e danos.
Teoricamente na transação não há renúncia ou transferência de vantagens feita por qualquer das
partes mas apenas o reconhecimento de direitos, já preexistentes. Pois isso decorre do efeito declaratório
da instituição. Entretanto, na realidade, para se alcançar a acordo, por vezes tem-se que renunciar a um
bem que estava em nosso poder, ou mesmo transferi-lo ao contendor.
Todavia, como o legislador parte do conceito de que a transação ter efeito meramente
declaratório, supõe, irrefragavelmente, que a coisa evicta já se encontrava anteriormente no patrimônio do
evictor, ou seja, da pessoa que na transação foi declarada seu dono, sem nunca haver estado no
patrimônio daquele que lhe reconheceu o domínio. De modo que esta não é responsável pela evicção de
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que aquela foi vítima. Por isso prescreve que a obrigação extinta pela transação não revive com a evicção
da coisa renunciada por um dos transigentes, ou por ele transferida à outra parte.
Inspirado numa razão de eqüidade, o legislador admite que o evicto reclama indenização. “Sem
indenização, o evicto teria apenas prejuízo e a outra parte somente vantagens com a transação, quando é
do conceito destas que as partes se façam mútuas concessões”.
CAPÍTULO XI
DO COMPROMISSO
INTRODUÇÃO
O CC continha um capítulo intitulado “Do compromisso”, que abrangia os arts. 1037 a 1048
daquele diploma. Todos estes dispositivos foram revogados pela Lei n. 9307, de 23 de setembro de 1996,
que dispõe sobre a arbitragem. Assim, o compromisso saiu do CC brasileiro.
DEFINIÇÃO
O compromisso é um ato de vontade capaz de criar relações na órbita do direito e, por
conseguinte, é ato jurídico. Ele se ultima pelo consenso de vontades de duas ou mais pessoas, que
indicam árbitros e se vinculam a acatar suas decisões. Portanto, trata-se doa to jurídico bilateral que cria
obrigações para cada um dos participantes.
É possível definir o compromisso como o contrato pelo qual as partes ajustam afastar a
jurisdição ordinária, para confiar a decisão de suas pendências a árbitros de sua confiança, em que se
louvam.
VANTAGENS DO COMPROMISSO
O fato de o Estado consentir que as partes sub-roguem um juízo privado ao juízo público
explica-se em face da utilidade que em abstrato, pode apresentar um instituto destinado a resolver, com
maior celeridade e menor formalismo, as pendências entre os particulares.
Com efeito, a instituição apresenta, para as partes, as vantagens acima enumeradas. Barateia o
procedimento e apressa a solução.
ESPÉCIES DE COMPROMISSO
A lei atual, assim como fazia a antiga, distingue o compromisso judicial do extrajudicial. O
primeiro refere-se à controvérsia já ajuizada; o segundo concerne ao litígio iminente, mas que ainda não
atingiu os pretórios.
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O compromisso judicial celebra-se por termo nos autos, enquanto o extrajudicial aperfeiçoa-se
por escritura pública ou particular assinada por duas testemunhas.
O compromisso judicial, uma vez celebrado, exaure a competência do juiz togado sob cuja
jurisdição corria o feito, devendo os autos ser desde logo entregues aos árbitros, mediante recibo e
independente de traslado.
Os arts. 10 e 11 da Lei n. 9037/96 cuidam do conteúdo do compromisso, quer judicial, quer
extrajudicial. Lá estão presentes os seus requisitos necessários e as cláusulas facultativas.
CONTRATO DE ADESÃO
É aquele em que todas as cláusulas são previamente estipuladas por uma das partes, de modo que
a outra, no geral mais fraca e na necessidade de contratar, não tem poderes para debater as condições,
nem introduzir modificações, no esquema proposto.
CAPÍTULO XII
DA CONFUSÃO
DEFINIÇÃO
A confusão é a reunião, em uma única pessoa e na mesma relação jurídica, da qualidade de
credor e devedor. O encontro, em um só indivíduo, dessa dupla qualidade de credor e devedor é estranho,
pois ninguém pode ser credor ou devedor de si mesmo. De modo que, isso ocorrendo, a obrigação se
extingue, por confusão.
Em rigor, a relação jurídica não se devia extinguir, mas tão só neutralizar-se, pois a obrigação
não foi cumprida, nem se resolveu. Ela apenas deixou de ser exigida, na prática, porque o credor não há
de reclamá-la de si mesmo.
O art. 1052 do Código Civil determina o restabelecimento da obrigação anterior, com todos os
seus acessórios, desde que cesse a confusão.
A confusão extinguiu a dívida e, portanto, o devedor e seus fiadores ficam liberados. Cessada a
confusão, entretanto, o devedor e os fiadores que já haviam se alforriado do liame obrigacional ficam de
novo vinculados, não através de outra declaração de vontade, mas por força de lei (CC, art. 1052). A
confusão não dissolve o vínculo mas apenas o neutraliza. O restabelecimento do vínculo ocorre, portanto
com o término da confusão.
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CAPÍTULO XIII
DA REMISSÃO DE DÍVIDAS
FORMAS DE REMISSÃO
A remissão é expressa ou tácita.
Quando a dívida for representada por instrumento particular, a mera entrega voluntária do
documento pelo credor, criando a presunção de pagamento, prova a desoneração do devedor e eqüivale à
remissão tácita.
Mesmo nesse tipo de relação jurídica, pode a remissão ser expressa, quando constar de
declaração formalizada do credor.
A forma expressa de remissão é, imprescindível, quando o título da obrigação não for
instrumento particular.
A posse do objeto empenhado representa um elemento de garantia a reforçar as possibilidades de
cumprimento da obrigação, pois o penhor assegura ao credor as prerrogativas de preferência e de seqüela.
Ora, se o credor devolve o objeto empenhado, presume a lei renúncia à garantia, pois se quisesse perdoar
a dívida, ou devolveria o instrumento que a constituiu, ou o declararia expressamente. A regra se encontra
no art. 1054 do CC:
Art. 1054. A entrega do objeto penhorado prova a renúncia do credor à garantia real, mas não a
extinção da dívida.
CAPÍTULO XIV
DA MORA
INTRODUÇÃO
O descumprimento da obrigação pode ser relativo ou absoluto. No primeiro caso, isto é, quando
a obrigação não foi cumprida em tempo, lugar e forma devidos, mas poderá sê-lo, proveitosamente, para
o credor, dá-se a mora. Quando a obrigação não for cumprida, nem poderá sê-lo proveitosamente, para o
credor, dá-se o inadimplemento absoluto.
No primeiro caso, a obrigação foi ou será cumprida com imperfeição. No segundo, ela não foi
nem poderá mais ser cumprida.
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O contratante moroso, isto é, o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não o quiser
receber no tempo, lugar e forma convencionados, responde pela reparação do prejuízo e que sua mora der
causa. A mesma pena, de reparação das perdas e danos, aguarda o devedor absolutamente inadimplente
(CC, art. 1056).
Em ambos os casos, para que emerja a obrigação de reparar, é mister que se caracterize a culpa
do devedor moroso ou inadimplente, pois, se a obrigação se descumpriu por força maior ou caso fortuito,
não se compõe o dano.
Art. 955. Considera-se me mora o devedor que não efetuar o pagamento, e o credor que o não
quiser receber no tempo, lugar e forma convencionados.
Portanto, a mora ocorre, de acordo com o sistema brasileiro, quando a obrigação não foi
cumprida no tempo, no lugar ou na forma devidos, mas poderá sê-lo, proveitosamente, para o credor. É o
cumprimento imperfeito da obrigação.
Art. 963. Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora.
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A) Se a prestação, por causa da mora, se tornar inútil ao credor, este poderá enjeitá-la e exigir
satisfação das perdas e danos (CC, art. 956, parágrafo único).
Abre-se, portanto, para o credor uma alternativa; ou aceita a prestação acrescida da reparação
dos prejuízos que a mora acarretou, ou prova que a prestação se tornou inútil, por causa da mora e,
enjeitando-a, reclama todas as perdas e danos.
B) A Segunda conseqüência, decorrente da mora do devedor, vem consignada no art. 957 do
CC. Como já vimos, quando a obrigação se torna impossível, sem culpa de quem a deve, ela
se resolve, devolvidas as partes ai estado em que antes se encontravam. Entretanto, se o
devedor está em mora, ele passa a responder pela impossibilidade da prestação, embora tal
impossibilidade resulte do fortuito. E apenas se exime, se provar a isenção de culpa, ou que
o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse desempenhada em tempo.
DA PURGAÇÃO DA MORA
A emenda ou purgação da mora é o procedimento espontâneo do contratante moroso, através do
qual ele se prontifica a remediar ou a consertar a situação a que deu causa, sujeitando-se aos efeitos dela
decorrentes. Trata-se de medida de eqüidade, tendente a permitir que aparte falhosa se livre dos efeitos
funestos de sua falta, pela emenda de uma situação e sem que isso acarrete prejuízos à outra partes.
I. O devedor purga sua mora oferecendo a prestação, até o dia da oferta. Os prejuízos abrangerão
todas as perdas experimentadas pelo credor.
31
Problema relevante, ainda, é o de se saber até que momento pode ser purgada a mora do devedor.
Duas são as principais soluções.
A primeira admite a purgação da mora até o momento da propositura da ação.
A segunda admite a purgação da mora mesmo que a ação já esteja iniciada. Funda-se em que a
possibilidade de purgar a mora é preceito de eqüidade e, portanto, deve operar em qualquer tempo,
contanto que não cause dano à outra parte. Este crê adequada a purgação da mora, até o momento da
litiscontestatio.
II. O credor purga a sua mora oferecendo-se para receber o pagamento e sujeitando-se aos
efeitos, porventura onerosos, defluentes de sua anterior recusa. Concorda, assim, em reembolsar o
devedor das despesas empregadas na conservação da coisa objeto da prestação, bem como em ressarci-lo
da eventual variação no seu preço. Ademais, resigna-se a silenciar sobre a questão da responsabilidade
pelas deteriorações após a recusa.
III. O derradeiro inciso do art. 959 dispões que se purga a mora por ambas as partes, renunciando
aquele que se julgar por ela prejudicado os direitos que da mesma lhe provierem.
CAPÍTULO XV
DA CONSEQÜÊNCIA DA INEXECUÇÃO DAS OBRIGAÇÕES
Art. 1058. Parágrafo único. O caso fortuito, ou de força maior, verifica-se no fato necessário,
cujos efeitos não era possível evitar, ou impedir.
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Se o fato é irresistível e não emana de culpa do devedor, mas decorre, entretanto, de
circunstância ligada a sua pessoa ou a sua empresa, tal como moléstia que o acometeu, ou defeito oculto
em maquinismo de sua fábrica, há caso fortuito.
Se o fato é externo, assim as ordens da autoridade (fait du prince), os fenômenos naturais (raios,
terremotos, inundações etc.), as ocorrências políticas (guerras, revoluções etc.), então se trata de força
maior.
Evidentemente a força maior é excludente de mais eficácia do que o caso fortuito.
Se a responsabilidade se funda no risco, só a força maior serve de excludente. Se, entretanto, a
responsabilidade se funda na culpa, então a mera prova do caso fortuito exonera o devedor da
responsabilidade.
Art. 1059. Salvo as exceções previstas neste código, de modo expresso, as perdas e danos
devidos ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.
Portanto, a idéia que se encontra na lei é a de impor, ao culpado pelo inadimplemento, o dever de
indenizar. Indenizar significa tornar indene, isto é, reparar prejuízo porventura sofrido. De modo que, em
regra, não deve o prejudicado experimentar lucro na indenização.
Se não houver prejuízo, obviamente não se pode falar em repará-lo.
Na indenização há que se computar o dano emergente (damnus emergens) bem como o lucro
cessante (lucrum cessans).
DO DANO EMERGENTE
Cumpre ao credor provar o dano que experimentou e o fará demonstrando que do
inadimplemento resultou para ele determinada perda, cujo montante passa a evidenciar.
DO LUCRO CESSANTE
Além do que efetivamente perdeu, cabe ao credor o direito de ser pago daquilo que
razoavelmente deixou de lucrar.
A prova do lucro futuro é sempre incerta, pois, enquanto o prejudicado tende a aumentar os
possíveis ganhos que experimentaria, o inadimplente tende a depreciar tais lucros, atribuindo-os à fantasia
do credor.
Duas restrições contudo, devem ser consideradas, na fixação do montante dos lucros cessantes:
a) só se deve cogitar daqueles lucros defluentes direta e imediatamente do inadimplemento (CC, art.
1060); b) só se computam os lucros que foram ou podiam ser previstos na data da obrigação.
a) os lucros ou perdas possivelmente defluentes do inadimplemento, mas não diretamente dele
advindos, não são indenizáveis.
b) Seria absurdo, também, que o inadimplente houvesse que responder por possíveis ganhos
excepcionais que seu contendor teria, se absolutamente imprevisíveis.
Ao inserir na lei estes dois requisitos, isto é, ser o lucro cessante possível na data da obrigação, e
resultarem as perdas e danos direta e imediatamente do inadimplemento, quis o legislador limitar de um
certo modo o campo de ação do juiz, ao fixar as indenizações pelo descumprimento do contrato. O
arbítrio do juiz é imenso, mas sofre essas restrições.
OS JUROS LEGAIS
Juro é o preço do uso do capital. Vale dizer, é o fruto produzido pelo dinheiro, pois é como fruto
civil que a doutrina o define. Ele a um tempo remunera o credor por ficar privado de seu capital e paga-
lhe o risco em que incorre de i não receber de volta.
Distinguem-se os juros em compensatórios e moratórios.
Quanto compensatórios, os juros são os frutos do capital empregado e nesse sentido é que
melhor assenta o conceito acima formulado. Quando moratórios, constituem indenização pelo prejuízo
resultante do retardamento culposo.
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Distinguem-se ainda os juros em convencionais e legais. Os primeiros emanam da convenção
entre as partes, os segundos derivam de imposição da lei.
Enquanto o empréstimo ao consumo podia representar, quando oneroso, uma exploração do
necessitado que dependia do auxílio alheio e, portanto, da caridade, tal não ocorria quando se tratava do
empréstimo à produção. O empresário que recorre ao dinheiro alheio visa reaplicá-lo, a fim de obter
lucro; de modo que, em seu caso, ao contrário da parêmia numus numum non gerat, o dinheiro produz
fruto. Portanto, nada mais justo do que se permitir, a quem se beneficia com a utilização do capital alheio,
a faculdade de retribuir o favor, através de remuneração adequada e convencional.
Juros legais são os que a lei, por uma razão de eqüidade, estabelece para certas e determinadas
situações. Podem, como já foi dito, ser compensatórios (o que raramente acontece), ou moratórios. A lei,
em caso de silêncio da convenção, fixa os juros legais em 6% ao ano.
Art. 1064. Ainda que se não alegue prejuízo (diz citada regra), é obrigado o devedor aos juros da
mora. Pois a lei presume que a conservação, pelo inadimplente, do capital pertencente ao credor, implica
perda para este e lucro para aquele, de modo que impõe ao primeiro o dever de indenizar o segundo, o
que é feito pelo pagamento dos juros legais.
E mais,: o legislador não considera apenas as dívidas líquidas em dinheiro, mas as prestações de
quaisquer natureza, uma vez lhes esteja fixado o valor pecuniário por sentença judicial, arbitramento, ou
acordo entre as partes.
Outro problema relevante é o de se fixar o momento em que começam a correr juros de mora.
Em rigor, eles são devidos desde que se dê o retardamento culposo, pois, como diz o próprio art. 1064, a
fluência dos juros moratórios independe da alegação de prejuízo. Ora, nas obrigações a termo, a mora se
caracteriza pelo mero advento do vencimento, pois dies interpellat pro homine; e, nas obrigações sem
termo fixado, a mora se caracteriza pela citação, pois esta, entre os seus vários efeitos, tem o de constituir
o devedor em mora (CPC, art. 219).
Convém, contudo, distinguir as obrigações em dinheiro, das obrigações de outra natureza.
Quanto às obrigações em dinheiro, cumpre igualmente distinguir as obrigações líquidas das
obrigações ilíquidas.
Quando a obrigação em dinheiro for líquida, os juros de mora devem ser contados a partir do
vencimento, pois desde esse momento tinha o devedor elementos para saber o quantum devido.
Quando a obrigação em dinheiro for ilíquida, os juros de mora contam-se desde a citação inicial,
nos termos do art. 1536, § 2º, do CC. Isto porque, caso contrário, iria permutar-se ao credor o prejuízo
decorrente da demora na execução.
Quantos à obrigações de outra natureza, que não as de dinheiro, os juros começam a correr desde
que lhes seja fixado o valor pecuniário por sentença judicial, arbitramento ou acordo entre as partes, pois
antes desse momento era impossível o seu curso.
LIVRO IV
DA TRANSMISSÃO DAS OBRIGAÇÕES
CAPÍTULO I
DA CESSÃO DE CRÉDITO
CONCEITO
A cessão de crédito é o negócio jurídico, em geral de caráter oneroso, através do qual o sujeito
ativo de uma obrigação a transfere a terceiro, estranho ao negócio original, independentemente da
anuência do devedor. O alienante toma o nome de cedente, o adquirente o de cessionário, e o devedor,
sujeito passivo da obrigação, o de cedido.
Está espécie de cessão encontra justificativa no fato de o crédito se apresentar como um bem de
caráter patrimonial e capaz, portanto, de ser negociado. Da mesma maneira que aos bens materiais,
móveis ou imóveis, têm o valor de mercado onde alcançam um preço, assim também os créditos, que
representam promessa de pagamento futuro, podem ser objeto de negócio, pois sempre haverá quem por
eles ofereça certo valor. A cessão desempenha, quanto aos créditos, papel idêntico ao da compra e venda,
quanto aos bens corpóreos.
A cessão do crédito se distingue da novação, pois, enquanto nesta há um novo crédito que
substitui o anterior, naquela é o mesmo crédito que subsiste, transmitindo-se com todos os seus acessórios
(CC, art. 1066). Ela se distingue igualmente da sub-rogação legal, porque, enquanto na cessão o caráter
especulativo é elementar, na sub-rogação legal o propósito de lucro não se apresenta, pois o sub-rogado,
de acordo com os próprios termos da lei (CC, art. 989), não pode exercer os direitos e ações do credor,
além dos limites de seu desembolso.
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PRESSUPOSTOS DE VALIDADE DA CESSÃO DE CRÉDITO
Como negócio jurídico que é, depende a cessão de crédito daqueles requisitos de validade
constantes do art. 82 do CC, ou seja, a capacidade das partes, objeto lícito e a forma legal.
Quanto à capacidade, é mister que o agente tenha não apenas a capacidade para os atos jurídicos
em geral, mas também a legitimação para praticar atos de alienação.
Quanto ao objeto, dispõe o art. 1065 do CC que qualquer crédito pode ser cedido, se a isso não
se opuser a natureza da obrigação, a lei, ou a convenção com o devedor.
São incedíveis, por sua natureza, os direitos personalíssimos ou aqueles créditos vinculados a um
fim de caráter assistencial, como, por exemplo, o crédito alimentício.
Outros créditos existem que não podem ser negociados por expressa disposição de lei. É o que
ocorre por expressa disposição de lei. É o que ocorre, por exemplo, com a indenização derivada de
acidente no trabalho. Com efeito, dispunha o art. 97 do decreto lei n. 7036, de 10 de novembro de 1944,
que as indenizações daquela natureza não podem ser objetos de qualquer transação.
Finalmente, não podem ser cedidos os créditos cuja transmissibilidade se convencionou.
A lei não impõe qualquer forma específica no que concerne às relações entre cedente e
cessionário. Trata-se de negócio não solene e consensual, isto é, que independe de forma determinada. E
se aperfeiçoa pelo mero consentimento das partes.
De acordo com o art. 1067 do CC, a cessão só opera em relação à terceiros, se for celebrada por
instrumento público ou por instrumento particular revestido das solenidades do art. 135.
Ora, de acordo com tal dispositivo legal, o instrumento, além da assinatura das duas
testemunhas, deve, para valer ante terceiros, ser transcrito no registro público.
Mas, quem são os terceiros, na cessão de crédito? Decerto, terceiro são todas as pessoas que não
figuraram no negócio, entre as quais cumpre incluir o devedor cedido.
EFEITOS DA CESSÃO
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B) O PROBLEMA DA GARANTIA
Outro importante efeito (que revela a idêntica natureza jurídica da cessão de crédito a título
oneroso e da compra e venda) consiste na obrigação do cedente de responder pela existência da dívida à
época do negócio. Da mesma forma que o vendedor deve fazer boa a coisa vendida e responder pela
evicção nos casos legais, também o cedente é responsável pelas perdas e danos caso o mesmo inexista,
em tal momento.
Nota-se que o cedente responde pela existência do crédito e não pela solvabilidade do devedor.
Isto decorre da própria natureza desse tipo de ato, pois a cessão à título oneroso é negócio especulativo.
Todavia podem as partes avençar que o cedente responde também pela solvabilidade do devedor
(CC, art. 1074). Entretanto, a menos que haja estipulação em contrário, deve-se entender que o ajuste
envolve duas limitações.
a) o cedente garante apenas a solvabilidade do devedor no instante da cessão. Não se torna um
coobrigado, um avalista, e só responderá pela dívida que o cedido não resgatou, se ficar
demonstrado que, ao tempo da cessão, este já era insolvente.
b) No caso do cedente se responsabilizar pela solvência do devedor, a lei só o briga a responder
até a concorrência da importância que houver recebido, acrescida dos juros e despesas da
cessão e as que o cessionário houver feito com a cobrança (CC, art. 1075). Tal regra se
funda na idéia de que, no momento em que o cedente garante a solvabilidade do devedor, o
negócio deixa de ser aleatório, não mais se justificando, por parte do cessionário, um lucro
desmerecido, só cabível como remuneração de um risco.
Art. 1078. As disposições deste título aplicam-se à cessão de outros direitos para os quais não
haja modo especial de transferência.
CAPÍTULO II
DA CESSÃO DE DÉBITO
INTRODUÇÃO
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A transferência da posição passiva na obrigação, que não teve, e pelas mesmas razões lógicas
que militavam contra a cessão de crédito, maior aceitação no direito romano, não desfruta, tampouco, de
igual fastígio no direito moderno.
CONCEITO
A cessão da dívida é o negócio pelo qual o devedor transfere para outra pessoa sua posição na
relação jurídica, de modo que esta o substitua na obrigação.
Trata-se, em rigor, de substituição na mesma relação jurídica, pois, caso contrário, haveria
novação. E é condição de sua eficácia o consentimento do credor..
Diferença entre a cessão de crédito e a cessão de débito. Enquanto naquela a anuência do
devedor é irrelevante, nesta a concordância do credor se faz indispensável.
Na cessão de crédito o assentimento do cedido é dispensável, porque para o mesmo é
teoricamente indiferente a pessoa do credor; seja este quem for, o ônus a que está sujeito o devedor não se
agrava. O montante pelo qual é responsável continua a ser o mesmo, sendo-lhe facultado opor ao
cessionário as exceções que podia opor ao cedente, contanto que o faça no momento da notificação.
Nos sistemas que acolheram a cessão de débito, a exigência da concordância do credor, para
efetivação do negócio, está sempre presente, marcando a diferença profunda entre tal instituto e a cessão
de crédito.
CAPÍTULO III
DA CESSÃO DE CONTRATO
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só uma cessão de crédito, mas também uma cessão de débito, o consentimento do cedido é indispensável
para a eficácia do negócio em relação a ele.
Por conseguinte, em regra, os negócios de cessão de contrato dependem do consentimento do
cedido. Todavia, casos há em que a cessão é desde logo consentida no próprio instrumento em que se
ultima o negócio-base; e outros, ainda, em que a própria lei autoriza tal cessão, de modo que ela se
processa sem interferência do cedido, ficando o cedente liberado desde o momento em que a cessão se
aperfeiçoa.
Assim, pode-se dividir a cessão de contrato em duas categorias básicas, segundo os efeitos em
relação ao cedente.
I- Cessão do contrato com liberação do cedente. O cedente se libera do liame contratual quando
haja consentimento do credor, quer externado ao tempo da cessão, quer previamente concedido, por
ocasião do contrato-base; e, ainda, naquelas hipóteses em que a lei dispensa tal consentimento.
a) O consentimento do credor, suficiente para liberar o cedente, pode ser dado ao tempo do
negócio da cessão. Aqui, após conhecer a pessoa do cessionário, o cedido não vê
inconveniente em que o mesmo substitua o contratante original. De modo que concorda com
a alteração proposta, que implica sub-rogação do terceiro, nos direitos e deveres do cedente.
O consentimento pode ser externado previamente, em uma disposição contratual expressa, ou,
ainda, contar a cláusula à ordem. Neste caso, a cessão produz efeito desde logo, liberando o cedente.
b) Casos há em que a própria lei determina a possibilidade da cessão de contrato com liberação
do cedente, independente da anuência do cedido. Aqui o legislador parte da idéia ou de que
é indiferente para um dos contratantes a pessoa do outro, ou então, noutros casos, entende
que proteger a pessoa de uma das partes, permitindo a circulação do contrato, atende melhor
ao interesses social.
II- Cessão de contrato sem liberação do cedente. Embora não sejam infreqüentes estes tipos de
cessão de contrato, o interesse que oferecem é menor, pois que, embora o cessionário assuma a
responsabilidade pelas obrigações resultantes do contrato, o cedente continua vinculado ao negócio não
apenas como garante o seu cumprimento, mas como principal pagador.
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e) O contrato de mandato que freqüentemente é transferido a outrem, através do
substabelecimento sem reserva de poderes.
CONCLUSÕES
A enorme utilidade da cessão de crédito impôs a difusão do instituto, a despeito de não haver lei
expressa sobre o assunto. E, se o legislador brasileiro até agora não o disciplinou, com pormenor, isso de
deve, decerto, ao fato de acreditar que, não o vedando, estava a permiti-lo.
À cessão de contrato se aplicam, por analogia, as regras sobre a cessão de crédito e, quando não
contrariarem a sua estrutura básica, as regras sobre a novação.
O direito comparado pode, em muitos casos, ser tido como fonte formal de direito, para suprir as
lacunas da lei, pois, nos casos em que acolhe preceitos de caráter geral, está consolidando princípios
gerais de direitos e estes, por força de lei, são fontes subsidiárias do direito nacional. (Lei de Introdução,
art. 4º).
BIBLIOGRAFIA
1. DIREITO CIVIL
VOL. 2 - PARTE GERAL DAS OBRIGAÇÕES
SÍLVIO RODRIGUES
25a edição - Ed. Saraiva
São Paulo - 1997
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