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Efectos sobre los actos perjudiciales para la masa

Etxarandio Herrera, Edorta J. Esta doctrina forma parte del libro "Manual de Derecho Concursal" , edicin n 2, Editorial LA LEY, Madrid, Mayo 2009.
LA LEY 8281/2010

5.1. La reintegracin de la masa

Para la delicada tarea de determinacin de la masa activa no basta un puro criterio de pertenencia al deudor concursado. Proximus tempus decoctionis se denomina a ese perodo que precede a la declaracin de concurso o sobreseimiento de pagos, tambin conocido como perodo de sospecha o de insolvencia oculta, y la experiencia demuestra que en ese perodo hay un desarreglo econmico por el que el deudor se intenta poner a salvo de la ruina patrimonial inminente, de buena o mala fe, no se resigna a sacrificios para mitigar las consecuencias de la insolvencia anunciada, y por ello la experiencia indica que distrae bienes para s o sus allegados, mediante operaciones fiduciarias o simplemente simuladas, favorece la posicin de determinados acreedores, a los que satisface con anticipacin o concede garantas privilegiadas en detrimento de otros, o sencillamente incurre en operaciones precipitadas. La reintegracin tiene una doble funcin, exigible por los principios concursales de universalidad e igualdad de trato de acreedores: la distributiva, por cuanto la prdida social que ha provocado el deudor con su insolvencia se debe repartir entre acreedores y favorecidos por actos de aqul; y la preventiva, por cuanto se disuade a quienes pudieran negociar con el sospechoso de insolvencia de hacerlo con ventaja, cautelndose el principio de comunidad de prdidas. El sistema de reintegracin liberal se inspiraba en ideologa sancionadora o represora de las conductas del concursado y de quienes se haba relacionado econmicamente con l, mientras que la LECO se asienta en ideologa indemnizatoria, de manera que los negocios celebrados por quien despus se demostr insolvente son en principio eficaces, y excepcionalmente pueden revocarse los perjudiciales para la masa. Aparte de la clsica presuncin legal de fraude de determinados actos a ttulo gratuito (cfr.: art. 1297.pfo.1. CC), una reintegracin a base de acciones restitutorias clsicas se demuestra insuficiente en un proceso concursal, por lo que viene a suplirse el criterio subjetivista del animus fraudandi creditorumcon un criterio objetivista de ineficacia de determinados negocios que sustraen el valor de los bienes de la masa activa del insolvente. Los sistemas de reintegracin pueden catalogarse: A) Por el modo en que los negocios celebrados por el concursado antes de serlo resultan afectados por la reintegracin, con una retroaccin absoluta, relativa o mixta. B) Por la determinacin del momento a partir del cual entra en juego el mecanismo, lo cual viene conectado con el tiempo de aparicin de la insolvencia, en una fijacin judicial, legal, o inexistente. La reintegracin que auspicia la LECO es de retroaccin relativa y de fijacin legal. El sistema previo de reintegracin de la masa de la quiebra, de gran complejidad, era mixto, tanto en cuanto al vigor invalidatorio, absoluto y relativo, como en cuanto a la fijacin de plazos, legal y judicial, mientras que el de la reforma es de ineficacia de actos y negocios con fundamento en el carcter perjudicial de aqullos para la masa, con respeto

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hacia los acreedores terceros de buena fe protegidos por la irreivindicabilidad o la publicidad registral inmobiliaria, en inters de la seguridad del trfico jurdico (1) .

5.2. Acciones de reintegracin

Las acciones de reintegracin son as denominadas por el efecto de su ejercicio, consistente en que los bienes que han salido indebidamente del patrimonio del deudor concursado se reintegran o regresan a la masa activa, como al dirigirse contra el concursado y contra los terceros que hayan concertado obligaciones perjudiciales para el inters de satisfaccin de los acreedores. Recogiendo la crtica doctrinal del sistema de nulidad absoluta de la retroaccin de la quiebra, es eliminado por la LECO, cuya Exposicin de Motivos lo califica de perturbador, y opta por un sistema relativo de ineficacia de actos y negocios para la reintegracin, con fundamento en el carcter perjudicial de aqullos para la masa, idea de perjuicio que funda el sistema, como expresa el mismo enunciado del captulo 4. y ltimo del ttulo III, dedicado a los efectos de la declaracin del concurso. Ello es exponente, como queda dicho, adems del deseo de desterrar una inseguridad enorme del sistema, que exceda las necesidades de la tutela de los acreedores, de ese vector ideolgico de la reforma concursal excluyente de vocaciones represoras funcionalmente innecesarias. As, con arreglo al art. 71.1 LECO, por efecto de la declaracin del concurso ... sern rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos aos anteriores a la fecha de la declaracin, aunque no hubiere existido intencin fraudulenta.

5.2.1. Naturaleza y fundamento

Se abandona la errada categora de la nulidad, y en la LECO se prevn acciones rescisorias, enderezndose a privar de eficacia a negocios vlidamente celebrados por el deudor en una poca en que ostentaba plenas facultades de administrar y disponer de sus bienes, siendo su objeto restaar el perjuicio a la colectividad de acreedores, con independencia de la intencionalidad del acto o contrato. - La ineficacia ha de ser declarada por el Juez. - Los acreedores no estn directamente legitimados. - Las acciones se dirigen a recomponer el valor de la masa activa. -No es mecanismo de ineficacia subsidiario (cfr.: art. 1294 CC (LA LEY 1/1889)) sino va principal de perseguir la ineficacia. -No es su fundamento el fraude de acreedores, ni lo que presume la ley en ciertos casos (cfr.: arts. 1291.3. y 1297 CC). - Se trata de una rescisin por lesin especial, el perjuicio de acreedores en la masa, como especie del gnero operativo en Derecho romano, y que persevera en los Derechos civiles ms allegados a esta fuente (2) . -No se basa en una retroactividad de la falta de capacidad, sta que tampoco existe pro futuro en el concurso ms que excepcionalmente y como sancin a la culpabilidad en la generacin o agravacin de la insolvencia (3) .

5.2.2. Nocin del perjuicio de acreedores

El art. 71.1 LECO sienta la rescindibilidad de los actos perjudiciales para la masa activa. Desconcierta que en el Derecho concursal especial se dispongan remisiones a diferentes conceptos: as, en punto a garantas

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financieras el art. 15.5 RD-Ley 5/2005 (LA LEY 428/2005) habla de perjuicio de acreedores, y en punto a operaciones o el acuerdo de compensacin el art. 16.3 habla simplemente de perjuicio en dicha contratacin. En principio, lgicamente, se excluyen los actos que objetivamente reportaron beneficio patrimonial, pero no parece asumible para determinar los que son neutrales o perjudican un criterio de pura contabilidad, en el sentido de que, existiendo salida de activos con cancelacin de pasivos no pueda aparecer el perjuicio. Como indica SAP Crdoba -3.- de 21 de noviembre de 2007 -LA LEY 268007/2007- ... la onerosidad de la operacin objeto de reintegracin no implica por s misma que el acto no sea perjudicial, pues si bien es cierto que la aminoracin del activo por la salida del inmueble se compensa con el ingreso del precio, tambin lo es que en la apreciacin de si ha habido o no perjuicio tiene que atenderse no slo al inters de las partes en el contrato... sino tambin al sacrificio patrimonial que deben soportar los acreedores concursales como consecuencia de la insolvencia del deudor. Pero si el activo que sale del patrimonio del deudor tiene el mismo valor terico que el pasivo que se cancela? El criterio estrictamente patrimonial y contable llevara a que todos los actos en que, de no haberse efectuado, las masa activa tendra un mayor valor, cualquiera que fuera su razn de ser, siempre sera perjudicial y rescindible, y todo pago de obligacin vencida y exigible, aunque se desatiendan otros igualmente vencidos y exigibles, nunca sera perjudicial y rescindible. La polmica prctica se ha suscitado al respecto de si el perjuicio debe entenderse en sentido amplio, en la lnea de la doctrina anciana para la retroaccin (STS de 7 de julio de 1998 -LA LEY 8585/1998-), esto es, no slo de detrimento o disminucin de bienes de la masa, o su minusvaloracin, sino de cargas o gravmenes sobre los bienes que limitan el poder de disposicin, y en definitiva, cuando se aventaja en la graduacin los crditos, con fractura de la real par condicio creditorum (4) . La posicin de la SJMER Barcelona nm. 2 de 25 de febrero de 2005 -LA LEY 46095/2005- mantuvo una tesis del perjuicio que no se fija en el equilibrio de prestaciones para la masa activa, sino que mantiene la rescindibilidad de negocios en que no se demuestra falta de equivalencia, pero que tuvieron por resultado no conceder a los acreedores el mismo trato cuando la insolvencia real, antecedente de la formal, ya se haba instaurado. Por el contrario, muy prxima, la SJMER Barcelona nm. 3 de 20 de junio de 2005 -LA LEY 313609/2005- se cea a la acreditacin del perjuicio objetivo para la masa activa a fin de condenar a la rescisin (dacin en pago para disfrazar el canje de una obligacin privativa de un sujeto en responsabilidad ganancial con una pignoracin en momentos previos a la solicitud de declaracin del concurso). Rescisiones concursales que se atienen a esta inteligencia estricta, SSJMER Oviedo nm. 1 de 21 de noviembre de 2006 -LA LEY 243724/2006- o Mlaga de 8 de junio de 2006 -LA LEY 93718/2007-. El cambio de filosofa respecto a la retroaccin de la quiebra hace inadecuado arropar en el concepto de perjuicio, sin otro socaire, lo que econmicamente beneficie a un acreedor respecto de otros. Tradicionalmente la institucin conocida como reintegracin de la masa se entenda una consecuencia de los efectos de la declaracin del concurso para determinadas relaciones creadas, modificadas o extinguidas por el deudor de ese tiempo anterior al inicio del procedimiento, consistiendo en el medio de recomposicin del patrimonio concursal respecto de las posibles actividades del prximo a la insolvencia vulneradoras de la equidistancia jurdica que tienen todos los acreedores en la masa. As, se deca que la reintegracin pretende hacer coincidir al objeto de la delimitacin de la masa activa la situacin concursal econmica (insolvencia real) con la situacin concursal de Derecho (insolvencia formal) (5) . Pero la reintegracin de la masa se produce ahora siempre ope actionis, por ejercicio de una accin rescisoria especial que deben valorar los administradores concursales o los legitimados por sustitucin del art. 72.1 LECO en beneficio de la masa, y no por una declaracin judicial ex officio del perodo de inhabilidad contractual del concursado (1), y slo se proyecta sobre los dos aos anteriores a la declaracin del

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concurso, sin librrimas facultades judiciales para fijar desde cundo arranca la quiebra de hecho (2), sintomtico ello de que no se trata de invalidar los actos de quien estaba realmente en estado de insolvencia o concurso de facto, lo cual tendra presente la masa pasiva o conjunto de acreedores, sino de la relativa ineficacia de lo que, prximo a la insolvencia, disminuy la masa activa, lo cual tiene presente sta. Ahora bien, la indicacin que nos proporcionan las presunciones legales de que luego se habla precisamente apunta actos que nunca benefician -regalos o pagos de lo que no es exigible-, y otros en que cabe demostrar el beneficio, en contra de la apreciacin legislativa prima facie -garanta real por crdito preexistente o de sustitucin, o disposiciones a favor de personas especialmente relacionadas con el concursado-, y cabalmente dicha apreciacin preliminar de perjuicio se fija en la activacin de privilegios especiales con que no se contaba en principio, o en la aparicin de crditos despreciables, por cuanto que, en lugar de capitalizar la empresa, crearon acreedores desde informacin privilegiada. Por lo tanto, si el perjuicio no abraza, sin ms, la lesin de la par condicio, tampoco puede excluir de raz valorarlo para el inters colectivo de los acreedores ante una objetiva equivalencia de prestaciones. Acompasar la seguridad del trfico jurdico y la finalidad ltima de la reintegracin, limitndose la ineficacia de los actos o contratos realizados por el deudor con anterioridad a la fecha de declaracin del concurso, a aqullos que reportan perjuicio para la masa, por lo que si fueran beneficiosos, o no entraaron perjuicio ni beneficio alguno, ser inadmisible la declaracin de su ineficacia por este conducto, tampoco significa que toda valoracin consista en valorar si se disminuye o no el balance contable de las masas. Sintomticamente se observa con los pagos en perodo de sospecha, en que habr de tenerse en cuenta su justificacin, esto es, la utilidad de la prestacin para cuya satisfaccin hubo salida de la masa activa, la persona a quien se hace un pago, el momento histrico en que se hace, la postura que se adoptan respecto de otros coetneos acreedores, etc. Esta lnea casuista y circunstancial del perjuicio en operaciones onerosas desde el prisma de la justificacin de las mismas para el inters del concurso, destila de la doctrina de apelacin de SSAP Barcelona -15.- de 1 de febrero -LA LEY 15002/2007-, 26 de abril -LA LEY 135131/2007-, y 11 de junio de 2007 -LA LEY 127261/2007-. Igualmente, la ya mentada SAP Crdoba -3.- de 21 de noviembre de 2007 -LA LEY 268007/2007- pone el perjuicio no aisladamente en la masa activa sino en el inters del concurso como principio de maximizacin del valor de la masa activa (6) .

5.2.3. Rgimen legal

Se ha acogido en la LECO un sistema de determinacin temporal legal, inmutable y sin vinculacin con la situacin real de insolvencia, la cual no debe acreditarse, y sin discernir la clase de negocio de cuya ineficacia se trate como criterio de una duracin diferente de viabilidad de la reintegracin. Los requisitos nicos para las acciones rescisorias especiales por lesin son dos: a) La realizacin de los actos dentro de un perodo de determinacin legal de dos aos anteriores a la declaracin concursal. Si efectivamente presta un servicio innegable a la seguridad jurdica, no facilita el derecho a recuperar sus crditos por los acreedores en la masa, cuando la declaracin de concurso no se consigue acicatear para antes de los dos aos desde que surgieran los movimientos del concursado para trasladar su patrimonio de responsabilidad. A fin de atacar negocios de mercantiles surgidas precisamente para adquirir pasivo y caer en la insolvencia unos aos despus, slo cabr la revocatoria ordinaria ex arts. 1111 y 1291.3. CC (cuatrienal), que precisar prueba del fraude de acreedores y de la situacin de crisis econmica, o bien la reclamacin a travs de accin penal (estafa, insolvencia punible), de ser tales negocios ms antiguos que los dos aos previos a la declaracin de concurso. Por

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otra parte, al deudor escrupuloso que ha solicitado el concurso como exige el art. 5, LECO, al de dos o tres meses de hechos reveladores, se le forzar a la difcil prueba sobre que determinados actos anteriores a ttulo oneroso no perjudicaron su patrimonio, y se le revocan los actos a ttulo gratuito y de pago de deudas no vencidas. En la desaparecida quiebra, aunque el perodo sospechoso era tambin de dos aos antes de la cesacin de pagos o fecha de retroaccin (art. 882 CCom (LA LEY 1/1885)), el Juez tena permitido fijar la retroaccin en la fecha de situacin real de insolvencia (art. 878 CCom (LA LEY 1/1885)), siendo que en el auto declaratorio se fijaba slo provisionalmente (art. 1024 CCom 1829 (LA LEY 1/1829)), por lo que las acciones de retroaccin no tenan lmite temporal alguno (7) . Probablemente, esta desvinculacin del perodo sospechoso de un hito en que la insolvencia de hecho ya se manifestara origina buena parte de la sensacin -que no evidencia, cuando slo un 2,5% de procedimientos concursales conocen acciones de reintegracin- de inseguridad del sistema legal para los profesionales del crdito que contratan con deudores en dificultades. Si la insolvencia real fuera lo que marcara la tempestividad de los actos rescindibles iran de la mano el perjuicio patrimonial y una imputacin subjetiva por el deber de no ignorarla de tales profesionales, con lo que el riesgo de ineficacia sera ms aprehensible y seguros los actos de financiacin. Es importante advertir que la va de reintegracin no procede para dejar ineficaces actos o contratos concertados despus de la declaracin del concurso, como por ejemplo detect la SJMER Bilbao nm. 1 de 18 de octubre de 2007 -LA LEY 240088/2007-, una compensacin que se efectu por unos abogados de un crdito del concursado recuperado en juicio y de su crdito profesional por servicios, mediante el procedimiento, aunque estuviera calificado ste como concursal. En cuanto al momento idneo para el ejercicio de las acciones rescisorias, a pesar de que el art. 82.4 LECO prevea la incorporacin al inventario de una relacin de cuantas acciones debieran promoverse, a juicio de la administracin concursal, para la reintegracin de la masa activa, con informe de viabilidad, riesgos, costes, y posibilidades de financiacin, no hay lmite para la fase comn del procedimiento, sino que caben hasta la conclusin, sin que la mencin en el inventario sea su presupuesto, y ms bien concibindose propias de la liquidacin (8) (resultan extravagantes con un convenio aprobado, y desde luego ste no cabe se condicione al xito de cierta reintegracin -art. 101.1 LECO-, pero tampoco parece que el agregado de un bien al elenco de los que sirvieron de parmetro para las quitas y/o esperas suponga nada diferente a un mejor fruto de la actividad empresarial que contina y sirve igualmente de parmetro de viabilidad). b) Su naturaleza objetivamente perjudicial para la masa. Se produce una plausible evolucin en los presupuestos rescisorios desde el presupuesto subjetivo del fraude de acreedores como nimo de lesionar el crdito, pasando por su objetivacin a travs de la nocin de conocimiento o consciencia del perjuicio procurado, hasta ser bastante el puro dato del perjuicio. De todas maneras, el perjuicio no slo basta sino que tambin es dato supuesto desde determinados hechos-base o indiciarios que selecciona el legislador: - Presuncin legal iuris et de iure (art. 71.2 LECO). El perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en contrario, en el siguiente acto: A) Disposicin a ttulo gratuito, salvo liberalidades de uso. Las liberalidades de uso se traen del art. 1378 CC (LA LEY 1/1889), sobre actos gratuitos entre cnyuges con los bienes gananciales, los cuales deben vinculares a la costumbre social. No se excluyen las donaciones remuneratorias, en su elemento lucrativo, ajeno a la contraprestacin que recompensa el servicio prestado, y no

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hay lmites cuantitativos, ni en stas ni en los regalos de costumbre. Lo usual es que las liberalidades se camuflen como pagos de un crdito que no se prueba (vase SJMER Tenerife de 25 de octubre de 2005 -LA LEY 251877/2005-). B) Pagos u otros actos de extincin de obligaciones (compensaciones convencionales, daciones en pago, cesiones de crdito, etc.) cuyo vencimiento fuere posterior a la declaracin del concurso (por plazo o condicin). Debe entenderse que incluso si el pago es por tercero exart. 1158 CC (LA LEY 1/1889). En cambio, no se incluyen los actos solutorios anormales de obligaciones vencidas, es decir, mediante prestaciones distintas de las pactadas. As, la cancelacin anticipada de una pliza de crdito cuyo vencimiento era posterior a la declaracin de concurso, por no haber resuelto formalmente la entidad bancaria, en SAP Barcelona -15.- de 26 de abril de 2007 -LA LEY 135131/2007-. Es muy importante tener en cuenta que si el pago de obligacin no vencida es siempre perjudicial en la concepcin legal, el de obligacin vencida no siempre es neutral en una inviable interpretacin a sensu contrario, dado que no se previene presuncin legal en tal sentido -obviamente puede operar la presuncin iuris tantum en contrario, de perjuicio, si el pago es a persona especialmente relacionada con el concursado, que de seguido se trata (SJMER Bilbao nm. 2 de 1 de septiembre de 2006 -LA LEY 298087/2006-), y cabe sostener igualmente el perjuicio, en el sentido que se ha decantado supra (9) . - Presunciones iuris tantum (art 71.3 LECO). Se presume dicho perjuicio por la norma, salvo prueba en contrario: 1. Disposicin a ttulo oneroso realizada a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado. Personas que parecen deben ser las mencionadas en el art. 93 LECO, si bien no se expresa en la ley positiva: SAP A Corua -3.- de 9 de noviembre de 2007 -LA LEY 275752/2007- (caso de socio con mayora absoluta de acciones de la concursada). El incidente de rescisin es otro escenario, adems de la impugnacin de la lista de acreedores, en que puede debatirse por el interesado su condicin. Hay que reconocer que la rescindibilidad por perjuicio presunto iuris et de iure y dentro de un lapso temporal inapartable que fija la norma, se parece a una nulidad relativa ex nunc sin invocacin de causa, y resulta plausible el punto correspondiente a los negocios onerosos celebrados con personas especialmente relacionadas con el concursado, puesto que se retira la presuncin iuris et de iure que apareca en las versiones previas, que persevera de cara a la subordinacin de los crditos de stos (art. 92.5. LECO), dado que no slo es perfectamente posible, sino incluso usual, que los negocios celebrados con parientes y amigos, o sociedades del grupo, en un intento de que la empresa en crisis se recupere, resulten objetivamente beneficiosos para el patrimonio que luego se concursar. Con la admisin de prueba en contrario, sin renunciar al efecto disuasorio que se provoca, no se sanciona un apoyo de cierto altrusmo, o si se prefiere, con inters muy diferido, de la familia y empresas filiales del deudor en dificultades. Sin condicin de persona especialmente relacionada no hay presuncin, pero cabe establecer el perjuicio. Hay que discernir entre el negocio entre concursado y tercero, y los pagos por aqul a ste con base en dicho negocio en perodo de inminencia de la declaracin concursal, y as la SJPI nm. 10 Santander de 18 de octubre de 2006 LA LEY 289536/2006-, desestima rescindir en negocio -contrato de servicios de gestin sin que la gestora pueda calificarse administrador de hecho, ni persona especialmente relacionada-, aunque rescinde un pago. En apelacin,

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se rescindi la indemnizacin concedida en la resolucin de un contrato de alta direccin exclusivamente en la porcin que careca de obligacin contractual justificativa en SAP Barcelona -15.- de 1 de febrero de 2007 -LA LEY 15002/2007-. 2. Constitucin de garantas reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contradas en sustitucin de aqullas. Quedan fuera garantas de crditos futuros. Un temprano y famoso caso de rescisin de garanta pignoraticia sobre semovientes (vacas en una empresa crnica), en SJMER Bilbao nm. 1 de 29 de diciembre de 2005 -LA LEY 249421/2005-. Ms de costumbre, hipoteca ante insolvencia prxima aparente que garantiza suministros, y consignacin en pago para liberar las fincas el mismo da que se venden a tercero, en SJMER Barcelona nm. 2 de 25 de febrero de 2005 -LA LEY 46095/2005-; contratos de reconocimiento de acciones por precio vil y constitucin de hipoteca en perodo sospechoso en SJMER Barcelona nm. 2 de 18 de enero de 2006 -LA LEY 5797/2006-, o sustitucin de deudas vencidas de proveedores, sin garanta, por otras arropadas en garanta hipotecaria en SJMER Barcelona nm. 4 de 18 de diciembre de 2006 -LA LEY 204650/2006-. Ejemplos de la segunda instancia en SSAP Alicante -8.30 de enero de 2007 -LA LEY 80281/2007-, y Barcelona -15.- de 11 de junio de 2007 -LA LEY 127261/2007-. Al hilo de esta ltima resolucin, en conexin ntima con la nocin del perjuicio que establece la rescindibilidad, como se ha tratado, se enfrentan la inteligencia del perjuicio amplio, que lleva a distinguir entre la operacin de gravamen sujeta a la presuncin del art. 71.3.2. LECO, y el destino en que se invierte el dinero obtenido por la operacin crediticia, el cual pueda suponer una alteracin del destino para los acreedores concursales, si hubiera permanecido en la masa sometida dentro del mbito de la rescisin concursal, y siempre sujeto a la regla general de la prueba segn el caso (a); y la del perjuicio estricto, conforme a la que en actos onerosos el perjuicio debe siempre consistir en una falta de equivalencia entre la contraprestacin recibida por el concursado, esto es, un cierto desequilibrio prestacional, y no el anlisis del destino de aqulla (b) (consltense SSJMER Madrid nm. 5 de 21 de marzo de 2007 -LA LEY 346248/2007- o Alicante nm. 1 de 10 de octubre de 2007 -LA LEY 162183/2007-)(b). El problema en estos asuntos es que la constitucin de nuevas garantas reales no slo suponga un refuerzo de la posicin del acreedor, sino que adems de proteger la deuda ya existente, el acreedor asuma nuevos riesgos o ample las contraprestaciones que percibe el deudor con mejora de su situacin econmica. Esto es, amn de asegurar con preferencia reipersecutoria el dinero viejo, se ponga en riesgo un dinero nuevo adicional, con la pretensin de sacar al deudor de la crisis, y no para resguardarse de un concurso inevitable. Es lo que acontece con algunos pactos extrajudiciales preconcursales de refinanciacin con el conjunto de entidades financieras del empresario, y del que se concede plena y secuencial informacin a los proveedores y otros acreedores, garantizndoles un plan de pagos, siendo su real y efectivo objetivo desembocar en la viabilidad econmica (vase SJMER Barcelona nm. 4 de 18 de diciembre de 2006 -LA LEY 204650/2006-) (10) . Por ltimo, hay que tener en cuenta que la rescindibilidad por presuncin legal de la constitucin de garantas reales determina su extincin, y en principio, el crdito garantizado no se vera afectado. Aunque se ha sostenido que dicho crdito se ve contaminado por la mala fe del acreedor que logr la garanta real rescindible, y a su vez, afectado por las consecuencias legales de art. 73.3 por relacin con 92.6. LECO, esto es, la subordinacin por fraude (as, SJMER Madrid nm. 1 de 21 de mayo de 2007 -LA LEY 92659/2008-). En realidad, la ineficacia de una garanta, sin afectar al crdito que con la misma deseaba ilcitamente medrar en sus posibilidades de cobro

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de cara a un concurso, carece de efecto ejemplificador: se intentar en la medida que, concursado el deudor y decidida la administracin concursal a rescindirla, en el peor de los casos slo quedara el acreedor como estaba antes del intento. - Respecto de los dems actos que no se mencionan en el art. 71.3 LECO, el perjuicio patrimonial deber ser probado por quien ejercite la accin rescisoria. En cuanto a la nocin de perjuicio, la norma se refiere a la masa activa, es decir al patrimonio colectivizado, y no a los intereses de los acreedores, que pueden no coincidir, ya que para el patrimonio de una empresa puede ser del todo perjudicial una venta de bien productivo a bajo precio, notablemente inferior al de mercado, pero que sea superior al que se obtendra en subasta, lo que sera inters de los acreedores de cara a un reparto, sin continuidad empresarial. As, en los reconocimientos de deuda, ventas a prdida, y en general, todos los negocios bilaterales con una divergencia del valor de prestaciones exagerado, el criterio debiera ser el perjuicio para el patrimonio del concursado en funcionamiento. Sin vacilacin, la carga de la prueba del perjuicio recae sobre la administracin concursal, y otra cosa es el campo de dicho concepto. - El rgimen de rescisin especial concursal: a) Est excluido, para los actos comprendidos en el mbito de las leyes especiales reguladoras de los sistemas de pagos y de compensacin y liquidacin de valores e instrumentos derivados (art. 71.5.1. LECO), lo que remite al Derecho especial de la Disposicin adicional 2. LECO (11) . Un sucedneo de reintegracin se produce con la ineficacia de las clusulas de vencimiento anticipado por indicios de insolvencia, rechazable ex art. 61.3 LECO, si se ha utilizado en momento previo a la declaracin del concurso, en relacin con la denominada compensacin en garanta financiera genrica, esto es, la prctica bancaria de consignar en pliza que las lneas de crditos o prstamos abiertas por el deudor se compensen con los saldos de cualesquiera cuentas y otros productos financieros que pueda tener en la misma entidad, sin que medie la pignoracin documentada de los saldos (12) . b) Se plantea una exclusin tambin para los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales, que es propia del Derecho concursal anglosajn, y cuya formulacin as de amplia resulta peligrosa, puesto que, en principio, una operacin normal no debiera ser perjudicial para la masa. Una exgesis amplia de esta proposicin legal, salvo operaciones del todo ajenas al negocio, hara el mbito de acciones de reintegracin nfimo, y lo que el art. 71.5.2. LECO establece no es que los actos ordinarios en condiciones normales no puedan sea perjudiciales, sino que los actos ordinarios en condiciones normales no pueden ser objeto de rescisin concursal -podrn invalidarse, revocarse, resolverse o rescindirse por las causas legales fuera de la LECO-, y por ello, no pueden ser ms que los conformadores la actividad cotidiana necesaria de puesta bienes y servicios en el mercado de la empresa o profesin del insolvente, y no los otros muchos, pero habituales e indispensables, que deben desenvolverse alrededor de dicha actividad (dos ejemplos: el elevado saldo deudor de un determinado cliente en cuenta corriente tolerado por la seccin de crdito de una cooperativa en SJPI nm. 10 Santander de 29 de marzo de 2007 -LA LEY 18692/2007-; o el endoso de un pagar, que no equivale a la constitucin de la garanta en SAP Asturias -1.- 24 de mayo de 2007 -LA LEY 144370/2007-). Claramente, quedan fuera los actos realizados por el deudor persona fsica en los concursos de no comerciante.

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c) La proteccin frente a las acciones rescisorias que introduce el RD-Ley 3/2009 (LA LEY 5323/2009) para las refinanciaciones de los deudores en dificultades al objeto de que no recaigan en insolvencia, fundada en requisitos objetivos, adems de los subjetivos y formales, de que se tratar en epgrafe posterior, se aprovecha para ubicar en el art. 71.5.3. LECO una tercera exclusin, de la Recaudacin y del FOGASA, fundada en la persona del financiador, e incluso si no refinancia en realidad, esto es, si resulta mero garantido de lo que ya financiaba. As, adems de los otros dos supuestos precitados, quedan como insusceptibles de rescisin las garantas constituidas a favor de los crditos de Derecho pblico y a favor del Fondo de Garanta Salarial en los acuerdos o convenios de recuperacin previstos en su normativa especfica. Este aventajamiento del crdito iuspblico atenta contra los fundamentos del pilar estructural del concurso, segn se ha expuesto. En menor medida en cuanto a los crditos del FOGASA, puesto que se fija el objeto del concierto para el que se blindan las garantas sospechosas, que son los convenios de recuperacin, en que no se financia el pago de recaudacin sino el percibo de prestaciones de garanta salarial, y su finalidad de defensa del empleo viene subrayada. En mayor medida en cuanto a los crditos de las Haciendas y de Seguridad Social, dado que los dems acreedores que refinancien tienen lgicamente que objetivar, incluso pericialmente, la seriedad de un plan de viabilidad, la razonabilidad de los pagos acordados, y la proporcionalidad de las garantas, a fin de excusar la futurible agresin por acciones del art. 71.1 LECO, mientras que la Recaudacin sencillamente est excusada de cualquier rescisin -no slo de la especial concursal-. Adems, este escudo protector por la condicin del acreedor no requiere un acuerdo de aplazamiento o de nuevas condiciones de pago para el crdito, sino que proteger incluso a la pura constitucin de garantas de deuda preexistente por el candidato a la insolvencia, esto es, actos de liberalidad contra el inters de los dems acreedores. Prebenda que hace inexpugnables las garantas con que se precave la Administracin pblica de las consecuencias reintegradotas del concurso del contribuyente o cotizante, y estructuralmente destructor de la raz de la par condicio. Esta inexpugnabilidad respecto de la rescisin de las garantas en favor de crditos de derecho pblico y a favor del FOGASA resulta operativa para los procedimientos en trmite, siempre que a 1 de abril de 2009 no se hubiera interpuesto demanda de rescisin contra las garantas constituidas. d) Hay compatibilidad con otras acciones independientes de impugnacin de los actos del deudor que procedan conforme a Derecho (revocatoria ordinaria, nulidad por simulacin, anulabilidad, etc.). En todo caso, son competencia del Juez del concurso, y con las normas de legitimacin y procedimiento que siguen (art. 71.6 LECO). La declaracin de concurso, en todo caso, expurga ciertas exigencias generales: la subsidiariedad de la revocatoria del art. 1111 CC (LA LEY 1/1889), y la falta de bienes del deudor, requisitos ya matizados por la jurisprudencia, se analizarn desde la perspectiva de la universalidad del concurso y de sus efectos, en el sentido de que no habr precisin de acreditar insuficiencia econmica, ni precedencia del crdito al acto atacado. En cualquier caso, las acciones de impugnacin no especiales se ejercern en inters de la masa, y no de un acreedor determinado, y ello asimismo para las deducidas antes de la declaracin del concurso por quien fuera, caso paradigmtico de los presupuestos para pedir y conceder una acumulacin del art. 51.1 LECO -con lo que aparece un tercer gnero, entre las revocatorias comunes y la rescisoria concursal, que ser la revocatoria comn en sede concursal-. Esta va residual no cabe duda que permite la aplicacin de la tcnica del levantamiento del velo para devolver a la masa cosas y derechos de quien slo aparentemente es tercero, slo formalmente distinto del concursado. Por consiguiente, es procedente la accin de nulidad de contratos de reconocimiento de deuda y constitucin de hipoteca por simulacin, por los trmites del incidente concursal y sin sujecin al requisito temporal de los dos aos de perodo de sospecha (SJMER Mlaga de 20 de noviembre de 2006 -LA LEY 207616/2006-).

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e) Una reintegracin sucednea se produce por la ineficacia de lo que no son actos privados del concursado, como los contenidos en conciliaciones o arbitrajes, a travs de la accin que asiste a la administracin concursal para impugnar los convenios y laudos arbitrales en caso de fraude (art. 53.2 LECO). Los laudos son producto de la autonoma, pero actos que suplantan lo jurisdiccional, y los convenios han de referirse a transacciones preprocesales. Supuesto de reintegracin de indemnizacin por despido mediante impugnacin de conciliacin administrativa anterior al concurso que beneficiaba a persona especialmente relacionada con el concursado en SJMER Barcelona nm. 3 de 20 de septiembre de 2005 -LA LEY 313610/2005-.

5.2.4. Procedimiento
- Legitimaciones de las acciones rescisorias y de impugnacin. Activa (art. 72.1 LECO): Principal. Corresponde, a la administracin concursal. Subsidiaria. Estar legitimado el acreedor en defecto de la administracin concursal, si sta no ejerce accin dentro de los dos meses siguientes a que se le haya requerido por escrito, sealando el acto concreto que se trate de rescindir y el fundamento para ello. Acreedor que, por falta de adjetivo, puede ser contra la masa, o concursal subordinado o con crdito contingente. Esta legitimacin activa subsidiaria se excepciona en la nueva Disposicin adicional 4. LECO, introducida por RDLey 3/2009. (LA LEY 5323/2009) En la quiebra, no se prevea la subrogacin en las acciones revocatorias, que estaban siempre en manos de los sndicos (vase la STS de 13 de marzo de 2003 -LA LEY 12233/2003-). Los trminos de la LECO parecen indicar que no cabe la autorizacin para deducir acciones de reintegracin que conceda la administracin concursal a los acreedores sin este preciso trmite, y que seguido el mismo, tampoco pueden los administradores concursales vetar dicho ejercicio subsidiario. Los legitimados subsidiarios litigarn a su costa en inters de la masa de acreedores, pero si su demanda fuere total o parcialmente estimada tendrn derecho a reembolsarse con cargo a la masa (cfr.: art. 84.2.3. LECO) de los gastos y costas en que hubieren incurrido hasta el lmite de lo obtenido como consecuencia de la sentencia (art. 54.4 LECO). Ningn aliciente especial se regula para el acreedor, como lo tienen los administradores concursales conforme al art. 11 de su Arancel. Pasiva (art. 72.2 LECO): El deudor y quienes hayan sido parte en el acto impugnado. Obviamente, el derecho de defensa impone que el concursado, demandado nato, y en colisin de intereses con la administracin concursal, pueda venir representado y asistido por su cuenta. El riesgo de la desestimacin, alinendose la demanda con la declaracin judicial, ser que no se reputen los gastos procesales crditos contra la masa. No parece que la apertura de la liquidacin y la extincin de la persona jurdica puedan obstar el derecho de defensa, que no es facultad patrimonial. Tercero adquirente (o subadquirente), cuando el actor pretenda desvirtuar la presuncin de buena fe del adquirente o atacar la irreivindicabilidad de que goce o la proteccin derivada de la publicidad registral. - Procedimiento (art. 73.3 LECO). Trmite del incidente concursal.

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Las demandas interpuestas por los legitimados subsidiarios se notificarn a la administracin concursal (art. 72.3 LECO) que, por lo tanto, no es parte necesaria, aunque tendr siempre un protagonismo, bien por va de declaracin en vista, bien por el Informe, como prueba documental. Acaso pueda estimarse la intervencin procesal de la administracin concursal como interesado legtimo ex art. 13 LEC (lo que lleva a considerar las consecuencias de la estimacin de la demanda y de la postura de la administracin concursal como elemento de cara a una exigencia de responsabilidad de sta ex art. 36 LECO). - Efectos de la rescisin (art. 74 LECO). La regla general es que la sentencia estimatoria de la accin declarar la ineficacia del acto impugnado, y condenar a la restitucin de las prestaciones objeto de aqul, con sus frutos e intereses, lo cual es equivalente al efecto rescisorio genrico del Derecho civil. La SAP Crdoba -3.- de 21 de noviembre de 2007 -LA LEY 268007/2007- considera que los gastos propios de la operacin rescindida deben tener, respecto de la restitucin, el mismo carcter que los frutos y rentas en sentido estricto, sin que deban reservarse para una accin independiente en proceso distinto, sino obligacin ex lege, consecuencia natural e ineludible de la declaracin de rescisin. Tiene extraordinaria importancia, pues, identificar el acto que se pretende rescindir, puesto que no es igual atacar un negocio que supone un pago, que exclusivamente el pago, o un acuerdo por el que se liquida un contrato, que la liquidacin en concreto. Claro que no siempre la rescisin de acto debatido genera otro derecho en el acreedor que mantener su crdito en el estado anterior en que se encontraba antes del negocio. Los supuestos paradigmtico son las disposiciones a ttulo gratuito, el pago o la dacin en pago: la restitucin slo incumbe a la contraparte del concursado (sin gastos de la adjudicacin rescindida: SJMER Barcelona nm. 2 de 25 de febrero de 2005 -LA LEY 46095/2005-) (13) . La especialidad es que no quepa la restitutio por pertenecer las cosas o derechos a un tercero que, o bien no est afectado por la cosa juzgada, o bien conforme a sta, hubiera procedido de buena fe o gozase de irreivindicabilidad o de proteccin registral. En tales supuestos, se condenar a quien hubiera sido parte en el acto rescindido a entregar el valor que tuvieran cuando salieron del patrimonio del deudor concursado. Por consiguiente, se protege al denominado tercero registral o subadquirente del concursado, pero no al que negoci con ste, bien que su deber de restitucin se convierte en una obligacin dineraria (14) . Aunque puede darse el caso de que la imposibilidad fsica de afectar a terceros al incidente, procurada por quien s es parte obligada, el concursado, y ello suponga la condena a indemnizar la totalidad de los daos y perjuicios causados a la masa activa, como ganancia bruta dejada de percibir o lucro cesante (por ejemplo, SJMER Bilbao nm. 2 de 13 de octubre de 2006 -LA LEY 110151/2006-; se trataba de que el precio total contratado para unos troqueles acabados nunca se llegara a recibir por la irreivindicabilidad de tales, al final slo en parte elaborados por la concursada y que se acabaron por terceros). En general de estos casos de restitucin del id quod interest la condena adems abarcar el inters legal, pero si la sentencia aprecia mala fe en quien contrat con el concursado, la indemnizacin por la totalidad de los daos y perjuicios causados a la masa activa. La mala fe en este plano no es pacfico cmo deba entenderse. En principio, parece que debiera existir una diferencia de grado entre el fraude de acreedores de la rescisoria comn, como su presupuesto, y la mala fe de la rescisoria especial del concurso, no como presupuesto, sino como matiz de las consecuencias de su declaracin. Si el fraude implica dolo directo y consilium, a la mala fe bastara dolo eventual o grave imprudencia y la scientia,

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esto es, el conocimiento o posibilidad de conocer, con la diligencia propia del empresario, la insolvencia justificativa del concurso cuando se contrata con el concursado, que en definitiva es el dao de los dems acreedores, que ha de representarse como resultado de una impotencia para cumplir regularmente las obligaciones exigibles. En nuestra opinin, no se precisara, pues, una malicia cualificada, ni tener por probada una connivencia del concursado con el tercero en cuanto a sustraerse de la situacin que avecinaba a todos los acreedores concurrentes, que prximamente deberan ser concursales (15) . La indemnizacin consistir en la diferencia de valor entre el momento en que el bien, que no es dable restituir, sali del patrimonio del deudor concursado y el del momento de la condena por estimacin de la accin de reintegracin (16) . Si el demandado de rescisin resulta con derecho a prestacin, sta tendr la consideracin de (art. 73.3 LECO): A) En general, crdito contra la masa (cfr.: art. 84.2.8. LECO), que habr de satisfacerse

simultneamente a la reintegracin de los bienes y derechos objeto del acto rescindido. Esta satisfaccin simultnea pudiera entenderse en trminos no absolutamente literales, pues pudiera darse el caso de insuficiencia de la masa activa, pero que el bien restituible por el tercero tuviera un valor actual muy superior al crdito, y su realizacin diera lugar para satisfacerlo, bien que tras un lapso de tiempo, o incluso pagar otros crditos, como salarios de un mes, u otros inmediatos contra el concursado. La aplicacin de la presuncin del art. 71.3.2. LECO con rescisin de una operacin con garanta real, si el efecto restitutorio, estimndose de buena fe el acreedor garantido, consiste en depauperar de modo tan insignificante un crdito concursal privilegiado especial de primer nivel en un crdito contra la masa de deduccin simultnea, supondr que la demanda rescisoria nunca se deba plantear sin argir la mala fe del contrante in bonis, a riesgo en otro caso de no mejorar, o incluso reducir las expectativas de cobro de los acreedores concursales (17) . B) Cuando la sentencia apreciare mala fe en el acreedor, crdito concursal subordinado (art. 92.6. LECO). En esa lnea finalista glosada de la contaminacin del crdito por mala fe del acreedor que logr la garanta real rescindible, pudiera tambin defenderse la rescindibilidad de las garantas personales de sociedades filiales de la concursada, puesto que, en definitiva, si tales empresas del grupo estn controladas -o incluso pueden ser plena propiedad- del concursado, aplicando la doctrina del levantamiento del velo, pudiera reputarse la constitucin de garantas actos del concursado que afectan porciones de su patrimonio (el de una sociedad filial, como otra cosa o derecho). En el caso de lucro cesante como reparacin por la irreivindicabilidad del bien reintegrado, la estocstica ganancia bruta no tiene que depurarse en una ganancia neta, puesto que si la parte in bonis de mala fe conlleva que la masa mejora, en la medida que el condenado de reintegracin empeora patrimonialmente -ingresa un activo a canje de un crdito de futuro y/o dudoso cobro-, cuando los bienes extrados de la masa no pueden volver a la misma, siendo de mala fe quien los extrajo, su obligacin supera la reparacin de su valor actualizado, y encierra la indemnizacin de todo el lucro cesante bruto (SJMER Bilbao nm. 2 de 13 de octubre de 2006 -LA LEY 110151/2006-). Obsrvese, que en el supuesto general se trata de un crdito contra la masa que se deduce de sta al margen de las reglas generales del art. 154 LECO, y en el segundo, ser el ltimo de los crditos para un inverosmil pago en una liquidacin concursal, o el ltimo que cobre en un convenio. - Ejecucin y segundo grado.

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La sentencia que se dicta en incidente concursal por ejercicio de accin rescisoria resulta, aunque recaiga en fase comn, se ha reputado directamente apelable, esto es, sin protesta previa para apelacin diferida, en la interpretacin, no del todo convincente, de AAP Barcelona -15.- de 24 de julio de 2006 -LA LEY 261286/2006. La verdad es que esto, amn de eliminar la distincin del acceso a la segunda instancia por el momento de ejercicio, soluciona el tratamiento de la ejecucin de la condena rescisoria respecto de terceros cuando la sentencia se ha apelado, asignndole el rgimen de la ejecucin provisional. Por el contrario, la SAP Bizkaia -4.de 6 de junio de 2008 -LA LEY 170595/2008- declara indebida la admisin a trmite del recurso de apelacin directo con la que el Juzgado secundaba la antedicha tesis (deja firme la condena de reintegracin, pronunciando las costas para la recurrente). El ATS de 13 de noviembre de 2007 -LA LEY 243383/2007-, resolviendo queja, parece apuntar a que la apelabilidad de las sentencias de reintegracin s se halla afectada por la fase del concurso en que se desarroll el incidente (18) . El AAP Barcelona (Seccin 15. 28 de noviembre de 2006 -LA LEY 298086/2006- ha aplicado el art. 567 LEC cuando se solicita la suspensin de la ejecucin en el caso de recurso, de manera que se exige al instante de la suspensin la acreditacin de que la resolucin frente a la que recurre le produce dao de difcil reparacin, debiendo adems prestar caucin suficiente para responder de los perjuicios que el retraso pudiera producir. La casacionabilidad no parece excluida por el art. 197.6 LECO y era la lnea con el procedimiento de quiebra, ratificada en decisiones recientes, como los AATS de 29 de enero de 2008 -LA LEY 53587/2008 y 61971/2008-. Una cuestin vidriosa resulta de que, agotada la masa activa, quede por ejecutar totalmente una condena de reintegracin frente a tercero, sobre si procede seguir tramitando la liquidacin concursal indefinidamente, o la conclusin ex art. 176.1.4. LECO y dejar una pieza de ejecucin singular instada por quienes fueron administradores concursales, o bien necesariamente tengan que excitar stos para que un acreedor concursal solicite otro concurso del tercero.

5.3. Refinanciaciones preconcursales

Es objetivo principal de los cambios en LECO propiciados por el RD-Ley 3/2009 (LA LEY 5323/2009) estimular la refinanciacin de las empresas viables, a fin de que escapen de la situacin de insolvencia. Y ante los riesgos de que las refinanciaciones acordadas no eviten que el deudor sea declarado en concurso y entonces puedan ser objeto de acciones de reintegracin, por su componente desincentivador para los refinanciadores, se despliega un escudo para la no rescindibilidad de estos acuerdos de la preinsolvencia y de sus actos derivados, as como de restriccin de la legitimacin para impugnarlos. La consideracin legal de los riesgos concursales de la refinanciacin fallida preconcursal se circunscribe a la defensa preventiva de la eficacia de los acuerdos extrajudiciales en el plano de las acciones de reintegracin de la masa, y auspicia un modelo con requisitos materiales condicionantes de dicha defensa, subjetivos (respaldo de 3/5 de los acreedores), objetivos (plan de viabilidad avalado por un informe de experto independiente), y de publicidad formal (escritura pblica). Los acuerdos de refinanciacin inexpugnables a la rescisin por perjuicio cuando se abre el concurso del deudor, aunque no son especies de concordato preventivo del concurso, suponen una plausible quiebra del principio de judicializacin absorbente de las instituciones concursales por el que apost LECO. La nica frmula de refinanciacin con encaje en la originaria LECO era la solicitud del concurso por insolvencia inminente acompaada de propuesta anticipada de convenio que recogiera los trminos de aqulla. Es un modelo de acuerdo mixto, autonoma privada homologada en un procedimiento judicial. Los acuerdos de refinanciacin son, en cambio, instituciones de pre-insolvencia basados en la libertad de pactos del art. 1255 CCiv (LA LEY 1/1889), y

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no precisan acudir a los Tribunales, ni un procedimiento judicial. Ahora bien, tampoco son objeto de especial publicidad, ni evitan las eventuales solicitudes de concurso necesario, ni las ejecuciones singulares de los acreedores. Es prcticamente unnime la proclividad de la doctrina y la prctica, jurdica y econmica, por auspiciar las soluciones amistosas extrajudiciales para las dificultades de las empresas, debido a lo que siempre llevan de agilidad y ahorro. Y aunque LECO prefiri no regular ninguna institucin preconcursal extrajudicial, como se regulan en ordenamientos vecinos, se trata de una apuesta ideolgica que, al fijarse ahora un rgimen de ciertos acuerdos extrajudiciales a los que se concede un especial tratamiento en el concurso del deudor, viene en cierta medida a contradecirse. El art. 8.Tres RD-Ley 3/2009 (LA LEY 5323/2009) introduce una Disposicin adicional 4. en LECO, en que se describen los Acuerdos de refinanciacin, segn se titula, y fija su virtualidad en trminos del art. 71 LECO. A su servicio, se regulan normas instrumentales, para hacer inelegible al experto independiente que avala el acuerdo para la administracin concursal del deudor refinanciado (art. 27.6 LECO), y para abaratar la documentacin 5323/2009)). - Planteamiento. El panorama que se encuentra detrs de la mens del RD-Ley 3/2009 (LA LEY 5323/2009) parte de la dificultad para muchas empresas de obtener refinanciacin cuando se vislumbra la amenaza de insolvencia como la causa de que sea tan elevado el nmero de tales que se ven abocadas al concurso desde 2008; de que la falta de una regulacin legal de los convenios de refinanciacin, abandonados al principio de libertad contractual, impone una inalcanzable unanimidad por parte de los acreedores; y de que, una vez iniciado el concurso, las entidades que se hallaban refinanciando a determinada empresa estn inermes frente a la rescisin prevista en el art. 71 LECO. Ninguna de las anteriores proposiciones es segura en trminos absolutos, dado que prescinde de las ventajas que derivan para la refinanciacin, desde la perspectiva de las Circulares del Banco de Espaa 4/2004, de 22 de diciembre, en cuanto a dotacin e incremento de provisiones de las entidades financieras, y 3/2008, de 22 de mayo, en cuanto al aumento de requerimiento mnimo de recursos propios, por eludir el deudor su concurso, y a la vez eludir la morosidad; de que los acuerdos lcitos basta que cuenten con la conformidad de los afectados por la refinanciacin; y de que el concepto de perjuicio como justificacin del sacrificio patrimonial que representa la concesin de nuevas garantas ha sido muy prudentemente trabajado por la jurisprudencia menor, segn se ha reseado. En cualquier caso, el que una entidad financiera negocie un acuerdo para conceder liquidez o haya concedido nueva financiacin al preinsolvente, o entre con ste y otras entidades en un pacto de reestructuracin, es cierto que no impide que otros acreedores puedan solicitar el concurso necesario (1); tambin es cierto que LECO no previ escudos protectores que amparasen a dichas entidades financieras en el concurso, como hay previsin en otros ordenamientos (2); y en fin, cierto que no todas las refinanciaciones tratan de retrasar una insolvencia ya claramente representada del deudor, dejando sembrada la misma, para cuando pronto nazca y se abra el concurso, de actos que alteran, en exclusivo beneficio de quienes negociaron la refinanciacin, el principio de par condicio, puesto que tambin las hay con limpio objetivo, aunque no sea nico, de permitir la continuidad de la empresa que se representa viable (3) (19) . Las consecuencias derivadas son, cuando la refinanciacin fracasa en su objetivo, aparente o no, y el deudor va, o le llevan, al concurso, tres posibilidades: pblica de las refinanciaciones (Disposicin adicional 1. RD-Ley 3/2009 (LA LEY

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1) Que el concurso sea declarado culpable en calificacin por incumplimiento del deber de solicitar el concurso, con base en la presuncin del art. 165.1. LECO, y en general, por haber agravado la insolvencia el deudor con la mscara de la refinanciacin. 2) Que la entidad financiera sea declarada cmplice del concursado (art. 166 LECO), con la consiguiente prdida de cualquier derecho como acreedor -concursal o de la masa-, y la obligacin de devolver lo que hubiera obtenido del deudor, adems de indemnizar los daos y perjuicios que pudieran haberse producido, cuando no, al extremo, declarada administradora de hecho, con la resultancia del art. 172.3 LECO, si se reputa que de manera constante impone las decisiones estratgicas desde el acuerdo de refinanciacin (Steering comitees o comits de seguimiento de sindicatos bancarios). 3) Que las operaciones de refinanciacin, una vez declarado el concurso, se sometan a la rescisin del art. 71 LECO. Al primero de los puntos, indirectamente se enfrentan los nuevos arts. 5.3, 15.3 y 22.1.pfo.2. LECO, puesto que si en exclusiva abordan la urgencia del tiempo para concursar desde la perspectiva de la bsqueda de un convenio de propuesta anticipada, en la prctica igualmente servir para buscar, en su caso, un acuerdo de refinanciacin, segn se ha indicado. Al segundo punto no se enfrenta el RD-Ley 3/2009 (LA LEY 5323/2009), y en cualquier caso es una posibilidad respecto de la que el temor de los refinanciadores resulta exagerado salvo en circunstancias en que se hayan hecho muy mal las cosas, requiriendo un elemento culpabilstico acusado para que se actualice en una condena. En cambio, la nueva Disposicin adicional 4. LECO se enfrenta a la realidad de la rescisin concursal de las refinanciaciones del preinsolvente, a fin de acrisolar stas como eficaces acuerdos extrajudiciales, en alternativa real a la va de escaso xito de la refinanciacin incorporada a una propuesta anticipada de convenio [no debe olvidarse de que la arriba mentada Circular del Banco de Espaa 4/2004 fuerza provisionar a las entidades financieras en cualquier circunstancia incluso de probabilidad de concurso del prestatario, que se considera deterioro de valor del activo financiero -Norma 29..18.a)-]. Si recordamos la presuncin iuris tantum que en el art. 71.3.2. LECO contempla la constitucin de garantas reales a favor de obligaciones preexistentes, o de las nuevas contradas en sustitucin de aqullas, la renovacin de obligaciones a cambio de constituir garantas reales, lo que prcticamente siempre hay en un acuerdo de refinanciacin, hace franca la accin rescisoria y fuerza al refinanciador a una contraprueba de la no concurrencia de perjuicio. Y lgicamente la tesitura de no convencer con esta contraprueba resulta desincentivadora para las operaciones de refinanciacin. Supone, pues, la rescindibilidad una obstaculizacin de las refinanciaciones que vena aconsejando soluciones como la consagrada en el Derecho italiano, en que se regularon desde los arts. 182.bis) y 67.1 Legge Fallimentare desde sus reformas de 2005 y 2007 los convenios privados que pueden quedar expresamente excluidos de la posibilidad de ulterior rescisin (accordi di risanamento). - Definicin. No todo acuerdo alcanzado por el deudor se reputa de refinanciacin en este tratamiento legal, en la idea de que el puro refuerzo de garantas para mantener unas mismas condiciones de crdito siempre es perjudicial para la masa activa y rescindible. En realidad, la constitucin de garantas reales en momento de dificultad financiera para arropar puras obligaciones preexistentes ms puede considerarse acto gratuito del art. 71.2 LECO, perjudicial iuris et de iure. El modelo, alternativa de la propuesta anticipada de convenio, ms gil y barata -claro que para eludir el concurso y no para sobrevivir a pesar del concurso-, y de ms lucimiento para los balances de las entidades financieras, se

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basa en la libertad, sin mayores ataduras legales, aunque el acuerdo extrajudicial de refinanciacin merecedor de un escudo protector no puede ser la pura ruptura de la equivalencia de acreedores de cara a la insolvencia, ni puede carecer de seriedad en la lnea de la viabilidad. Curiosamente, de cara al acuerdo de refinanciacin preconcursal no se prev ninguna prohibicin como las del art. 105.1 LECO, que vedan la propuesta anticipada de convenio, sin que preocupen los demritos de la conducta del deudor o el estado de sus cuentas anuales. Es acuerdo de refinanciacin en concepto legal aquel que concita: Por lo menos, alternativa o cumulativamente: a) Ampliacin significativa del crdito disponible. b) Modificacin de obligaciones preexistentes, bien mediante la prrroga de su plazo de vencimiento, bien mediante el establecimiento de otras contradas en sustitucin de aqullas (tipos de inters, calendario de amortizacin, supuestos de amortizacin obligatoria, nuevas garantas, etctera). En todo caso: c) Un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad del deudor en el corto y el medio plazo. Esto es, el acuerdo de refinanciacin legalizado es un acuerdo de reestructuracin. Ahora bien, no hay exigencia de fresh money, ni un trmino mnimo para el aplazamiento, o importancia determinada de las obligaciones novadas -exclusivamente ha de ser significativa la ampliacin del disponible, sin una proporcin predeterminada-. El problema se plantear con las daciones en pago o para pago de deuda, o las operaciones de capitalizacin de deuda, de tan elevado inters en sectores con mercados desplomados y apalancados financieramente. Son actos extintivos de obligaciones, no novatorios, aunque para actos y contratos del concursado en LECO siempre hay que inclinarse por interpretaciones econmicas, en detrimento de la dogmtica jurdica, y debieran arroparse en la norma la datio pro soluto o pro solvendo, o los debts to asset or to equity, si se integran en acuerdos que contengan ampliacin significativa del disponible o novacin modificativa de condiciones de la financiacin. - Requisitos especficos. Las frmulas de disponer un escudo protector para las refinanciaciones a fin de exonerar de rescisin concursal a un elenco de acuerdos extrajudiciales con el deudor, pueden dividirse entre las que tocan la estructura de la reintegracin (1); las que se fijan en la calidad subjetiva del tercero (2); o las de carcter objetivo (3). La prctica italiana, en lo concreto de estos modelos, los ha combinado, previendo el acortamiento del perodo de sospecha al que se liga la rescindibilidad, la condicin del refinanciador -acreedores profesionales-, por lo que hace al aislamiento de los supuestos exonerados, y el criterio del mximo descubierto -punto ms alto de riesgo financiero consentido al titular de la cuenta-, por lo que hace a sus efectos. Los acuerdos de refinanciacin de LECO se caracterizan acertadamente por lo objetivo, sin alterar la estructura de la accin rescisoria concursal, bien que en la prctica beneficiar esencialmente a determinada categora de financiadores profesionales. Han de cumplir tres requisitos: 1. Qurum: El acuerdo ha de ser suscrito por acreedores cuyos crditos representen al menos tres quintos del pasivo del deudor en la fecha de adopcin del acuerdo de refinanciacin. Proporcin igual a la del referente italiano, sin que los firmantes deban incluir determinada categora de acreedores. El acuerdo de mayora se refiere al monto de crditos y no a nmero de sujetos, por lo que tendra cabida el

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denominado acuerdo bilateral, a pesar del plural del texto legal, con independencia de la catalogacin del crdito desde un prisma concursal, que cabalmente es el que se desea excluir o alejar con este tipo de acuerdos. Ahora bien, no parece que la mayora cualificada de conformes haya de coincidir con tres quintos de pasivo implicado en la refinanciacin, pudiendo cada sujeto extraer, con la aquiesciencia del deudor, sus crditos del aumento de disponible, aplazamiento o novacin de condiciones, sin embargo, de formar con su voluntad la dicha mayora. No se trata de una exigencia genuinamente concordataria, porque no es un acuerdo preventivo del concurso. Cualquier contrato plurilateral exart. 1255 CCiv (LA LEY 1/1889) requiere la voluntad de todas las partes, y un acuerdo extrajudicial de refinanciacin sin amparo legal especfico la voluntad de los afectados por la misma. El que los afectados sean una mayora cualificada del sesenta por ciento de los posibles no significa una eficacia erga omnes, de modo que deba ser respetado en sus trminos por quien no haya pactado. Simplemente es indicativo de una implicacin mayoritaria del pasivo del deudor. No hay una va de oposicin de los acreedores disconformes, dado que no tienen vedado el recurso a la ejecucin o a la solicitud de concurso necesario, porque de suyo, si la refinanciacin tiene xito carecer ello de sentido y, si fracasa, sern los que padezcan las consecuencias de la insolvencia. No parece, adems, que la mayora cualificada deba excluir del pasivo del deudor nada de lo que constituya el mismo en la contabilidad arreglada a los principios de general aceptacin, al margen de la clasificacin que pudiera corresponder en el eventual concurso (condicin, litigiosidad, subordinacin, etc.). 2. Material: El acuerdo ha de ser informado por un experto independiente designado por el Registrador Mercantil del domicilio del deudor conforme al procedimiento establecido en los arts. 338 y ss. RRM (regulacin del nombramiento de experto independiente para el informe sobre aportaciones no dinerarias a sociedades annimas o comanditarias por acciones). Se toma tambin del precedente italiano, aunque aqu se agrega para el informe del experto una naturaleza (juicio tcnico) y un contenido preestablecido en la norma, pues ha de contener examen de tres extremos, como mnimo: - La suficiencia de la informacin proporcionada por el deudor. - El carcter razonable y realizable del plan en las condiciones de la definicin (ampliacin significativa de disponible; prrroga de plazo; substitucin de condiciones del crdito). - La proporcionalidad de las garantas conforme a las condiciones normales de mercado en el momento de la firma del acuerdo. Debe entenderse, aunque la semntica de la norma no ayuda, que este juicio tcnico habr de ser favorable, esto es, que afirme una informacin suficiente, una razonabilidad y viabilidad de realizacin del plan, y unas garantas proporcionales. En otro caso, de ser un requisito material pasara a absurdamente formulario. Claro que respecto del plan de viabilidad, como la norma se fija en el corto y medio plazo, al no contemplarse en la normativa contable este segundo concepto, producir una vacilacin para las medidas puestas a trmino de un ao, que pasa de lo corto a lo largo. Y respecto de la acomodacin de las garantas a las condiciones normales de coetneas del mercado resulta francamente irreal. Ello lastrar la emisin de estos informes, puesto que ninguna especial mengua de responsabilidad civil de estos expertos independientes se regula. En cualquier caso, de la administracin por los Registradores del elenco de expertos, especializando las firmas para cada tipo de acuerdo, puesto que no parece que los que se amparen en esta norma vayan a ser reestructuraciones sencillas, depender en gran medida un resultado propicio (20) . Conforme al nuevo art. 28.6 LECO, no puede ser nombrado administrador concursal quien, como experto

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independiente, hubiera emitido este informe en relacin con un acuerdo de refinanciacin anterior a la declaracin de concurso. Como sabemos, los presupuestos subjetivos del profesional en la administracin concursal de LECO huyen del conocimiento previo contable de la empresa concursada, debido a la contaminacin de quien ha intervenido en la censura de la documentacin econmica que sirve de seal de alarma de la insolvencia, como es la auditora de cuentas, y como es ahora el informe de acuerdo de refinanciacin. 3. Formal: El acuerdo ha de protocolizarse en instrumento pblico, al que se unirn todos los documentos que justifiquen su contenido y el cumplimiento de los requisitos anteriores. Se trata de una exigencia de transparencia y de fehaciencia, aunque no se aade ningn deber de publicidad, puesto que no es un concordato preventivo del concurso. Por supuesto, la intervencin del Notario no supone un examen del acuerdo o sus actos de ejecucin, fuera de su validez intrnseca por referencia a normas prohibitivas, en la lnea de sus requerimientos para caso de concurso del deudor. Las refinanciaciones que renegociaran garantas inmobiliarias no podran prescindir de la documentacin pblica, por lo que no es la preceptividad de este requisito para inclusin en la Disposicin adicional 4. realmente encarecedor del expediente. Las garantas mobiliarias podran recurrir a la pliza, y por tanto no quedar sujetas al Impuesto sobre Actos Jurdicos Documentados, y las prendas de crditos sencillamente plasmarse en documento privado. A fin de incrementar las ventajas de esta va -que en el caso de novacin de hipotecas no es tal, puesto que ya estaba en art. 8 Ley 2/1994, de 30 de marzo (LA LEY 1224/1994), sobre subrogacin y modificacin de los prstamos hipotecarios, segn redaccin concedida por art. 10 Ley 41/2007, de 7 de diciembre (LA LEY 12190/2007)-, la Disposicin adicional 1. LECO abarata las escrituras pblicas de formalizacin de acuerdos de refinanciacin, a travs del socorrido sistema de deprimir los derechos arancelarios de los Notarios, que en lugar de aplicar los aranceles correspondientes del RD 1426/1989, de 17 de noviembre (LA LEY 3053/1989), conforme a la cuanta del negocio, debern aplicar los de Documentos sin cuanta, disponindose que los folios de matriz de la escritura y de las primeras copias que se expidan no devenguen cantidad alguna a partir del dcimo folio inclusive. Una transferencia, pues, del gasto al experto independiente desde el ahorro por el Notario, slo en ciertos casos, y sin cejar en la recaudacin tributaria inconveniente. - Escudo protector. La exclusiva funcionalidad de los acuerdos de refinanciacin es proteger especialmente la eficacia de estos acuerdos de refinanciacin cuando el deudor refinanciado haya entrado en concurso. Son dos normas: 1. Los acuerdos de refinanciacin, y los negocios, actos y pagos realizados y las garantas constituidas en ejecucin de tales acuerdos, no se sujetan a rescisin especial del concurso. Obsrvese que la exoneracin se fija respecto del ejercicio de la accin del art. 71.1 LECO, por lo que, al contrario que la exoneracin de rescisin en todo caso del art. 71.5 LECO, no hay proteccin relativa al ejercicio de la accin rescisoria por fraude de acreedores, revocatoria o pauliana (cfr.: arts. 1111 y 1291.3. CCiv) -tampoco de la accin rescisoria por lesin de los Derechos civiles cataln o navarro cuando fueran stos de aplicacin al contrato oneroso dentro de la refinanciacin-. Si se alegara y probara el consilium fraudis el acuerdo pudiera ser rescindido, con lo que, a la postre, se trata de que estas refinanciaciones, dentro de su definicin, y con los requisitos exigidos, no se consideran ex lege perjudiciales para la masa activa. Ha de reputarse que la mencin del art. 71.1 LECO se refiere a la caracterizacin de la accin exonerada, y no a que el reenvo excluya las presunciones del art. 71.2 LECO.

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Por consiguiente, la Disposicin adicional 4. LECO no es Jordn purificador de ciertos contratos, y la captacin de un concepto determinado de fraude ms o menos exigente con el elemento intencional malicioso por encima del elemento cognitivo -ste nada difcil de suponer en un refinanciador profesional, segn queda apuntado-, decidir el nivel real de blindaje de los acuerdos de refinanciacin. 2. Slo la administracin concursal est legitimada para el ejercicio de las acciones de impugnacin contra estos acuerdos. En principio, la legitimacin activa para el ejercicio de las acciones rescisorias y dems de impugnacin de actos del concursado corresponde a la administracin concursal, aunque el art. 72.1 LECO, por relacin con el art. 54.4, prev que los acreedores puedan instar aqullas, como queda estudiado. Pues bien, en este punto se pudiera apreciar alguna incoherencia en el nuevo sistema: no est excluida esta legitimacin activa subsidiaria para impugnar los actos a que se refiere el art. 71.5 LECO, que nunca son rescindibles -mayor proteccin- pero pueden ser anulados, y en cambio, respecto a los acuerdos de refinanciacin, que slo se excusan de rescisin del art. 71.1 LECO -menor proteccin-, se excluye expresamente. El caso es que se desea aqu vetar que el acreedor disidente persiga personalmente la invalidez del acuerdo alcanzado con otros acreedores mayoritarios, puesto que los acuerdos de esta Disposicin adicional 4. LECO podrn ser atacados con pretensiones distintas de la rescisoria especial concursal. Empero, la redaccin de la norma es corta de modo perplejo. El art. 71.6 opone textualmente las acciones rescisorias de las otras de impugnacin, y dado que la rescisoria por fraude no se excluye contra acuerdos de refinanciacin, pudiera suponer que la legitimacin de los acreedores de segundo grado se mantenga para la misma; y al contrario que la norma relativa a no ser los acuerdos expugnables por rescisoria concursal, slo se refiere al acuerdo mismo, y no a los actos, negocios, pagos o garantas derivados. Probablemente haya que interpretar, a la luz de la Disposicin transitoria 4..2 RD-Ley 3/2009 (LA LEY 5323/2009), que las acciones de impugnacin incluyen las rescisorias de cualquier ndole, y los lmites atienden igualmente a lo dimanante del acuerdo mismo. No ha contemplado esta novedad legislativa la suspensin de ejecuciones singulares contra el patrimonio del deudor que se haya embarcado en una negociacin para refinanciarse mediante este acuerdo de mayora e informado. Mucho menos ha previsto la Disposicin adicional 4. LECO, segn se haba sugerido desde el modelo de la reforma del Cdigo de Comercio francs por Loi de Sauvagarde de 26 de julio de 2005, el escudo protector respecto de la solicitud de declaracin del concurso necesario por el acreedor disidente (a), ni tampoco el privilegio denominado de fresh money (b), ventajas que completaran el xito de los acuerdos de refinanciacin, en orden a no tener nada que temer del concurso. a) En cuanto a lo primero, no se cuenta con una previsin especfica que excluya del hecho habilitante del art. 2.4 LECO para solicitar el concurso por tercero legitimado ajeno al deudor, la contemplacin de hallarse ste en una etapa en que negocia un acuerdo de refinanciacin. Alcanzado ste debieran haberse eliminado los hechos de insolvencia por impagos con un plan de viabilidad y un plan de pagos, pero hasta alcanzarse puede ser una realidad el sobreseimiento del pago corriente, y entonces, el acreedor disgustado con las condiciones de la refinanciacin que se negocia puede conseguir llevar al deudor a concurso y abortar el acuerdo. La solucin vigente sera comunicar cuanto antes las negociaciones al Juzgado, y si hay una solicitud de concurso necesario a la que haya de temerse, solicitar el concurso por el deudor dentro de la prrroga del plazo del art. 5.3 LECO incorporando el acuerdo que se alcance a una propuesta anticipada de convenio acompaada a la solicitud.

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Aunque puede existir aqu un escudo por va exegtica, como se ha apuntado en sede del deber de solicitud del concurso: la negociacin en lnea refinanciadora que se demuestre estar implicando a una mayora de los detentadores del pasivo, de lo que puede bien entenderse que, por expreso stand still o incluso porque de hecho los acreedores asuman temporalmente su insatisfaccin, el sobreseimiento de pagos no habra sido, de suyo, general (a falta de otros hechos de insolvencia). b) En cuanto a lo segundo, tampoco se ha reputado conducente regular un crdito contra la masa sinttico, de manera que en los acuerdos de refinanciacin con nueva disponibilidad de crdito, el dinero nuevo del refinanciador fuera reintegrado con arreglo al sistema de deduccin del art. 154.2 LECO, esto es, ms all de que el acuerdo no pudiera ser rescindido al inyectar liquidez al deudor en dificultades, que adems fuera operativo amortizar la liquidez prestada contra la masa si las dificultades no se superan y abre el concurso.
(1) La retroaccin absoluta de la quiebra comprenda la ineficacia de actos del quebrado entre la fecha del auto de declaracin y la fecha de retroaccin que fijaba el Juez (art. 878.pfo.2. CCom, cuyo antecedente era el art. 1036 CCom 1829, de filiacin del Code), y otro perodo de retroaccin relativa denominado perodo sospechoso, anterior a la fecha de retroaccin, comprenda a su vez una pluralidad de perodos contemplados en los arts. 879 a 882 CCom, con base a los distintos actos impugnables en beneficio de la masa. La retroaccin absoluta significaba una nulidad radical ipso iure, conforme a la que los actos del perodo de retroaccin de la quiebra se equiparaban a los realizados despus de la declaracin de sta -desposedo e inhabilitado el quebrado-, y se interpretaba por la jurisprudencia en sentido rigorista, decretando invlidos en todo caso, actos de dominio o administracin, activos o pasivos patrimonialmente, y frente a cualquiera, incluso acreedores terceros de buena fe protegidos por la publicidad registral inmobiliaria. Los reflejos de esta postura en la seguridad del trfico jurdico, haban dado lugar, adems de antiguos intentos de abrir una lnea discrepante de la Sala I TS limitativa (SSTS de 20 de mayo de 1975, 10 de marzo y 15 de octubre de 1976, o 12 de noviembre de 1977), a la tesis minoritaria de que las acciones de retroaccin slo tocan a los actos en perjuicio de la masa (SSTS de 16 de febrero, 12 de marzo, y 20 de septiembre de 1993 -LA LEY 22553-JF, 13032/1993 y 13379/1993-), a la huida del sistema por legislacin sectorial (art. 10 de la Ley de Mercado Hipotecario), y a la crtica de la doctrina. El criterio de la retroaccin absoluta, automtica y sin precisin de declaracin judicial, con publicidad legal enervante de la registral, la cual nicamente precisa que accionen los sndicos cuando alguien resiste la entrega de cosas y derechos al quebrado, se mantiene en tiempos tan cercanos como la STS de 29 de marzo de 2005 -LA LEY 11759/2005-, publicada la LECO. Haba autores, no obstante, que se pronunciaban en favor de la anulabilidad, como MARTN REYES, M. ngeles, La retroaccin absoluta de la quiebra y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Aranzadi, Navarra, 1995, pgs. 119-162. Seguan la teora de la rescindibilidad por lesin del instituto de la retroaccin, MASSAGUER FUENTES, Jos, La reintegraccin de la masa en los procedimientos concursales, Bosch, Barcelona, 1986, pg. 65, y SANCHO GARGALLO, Ignacio, La retroaccin de la quiebra, Aranzadi, Navarra, 1997, pgs. 242 y ss.; vase tambin GARCA-CRUCES GONZLEZ, Jos Antonio, Notas sobre el instituto concursal de la retroaccin, en Estudios jurdicos en homenaje al profesor Aurelio Menndez, III, Madrid, 1996, pgs. 3.553 y ss. A impulso de esta doctrina, destinada a desaparecer, y por influjo de la reforma concursal, en la ltima doctrina de la Sala I se consolida una interpretacin que establece como presupuesto de la seudonulidad de la retroaccin el perjuicio para la masa: SSTS de 30 de marzo, 12 de mayo, y 19 de junio de 2006 -LA LEY 48404/2006, 48394/2006 y 70043/2006-, y 15 de febrero de 2007 -LA LEY 2402/2007- (vase DE NGEL YAGEZ, Ricardo, En torno al polmico art. 878 del Cdigo de Comercio Se consolida un cambio de orientacin -es de suponer que definitivo- en una jurisprudencia llamada a extinguirse?, ADC, nm. 13, 2008, pgs. 7-56).
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(2)

La naturaleza especial de las acciones de reintegracin sobre la base de la accin civil de rescisin se afirma en la STS de 27 de septiembre de 2007 -LA LEY 139741/2007-. Sobre sus especialidades, que la alejan de la accin

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rescisoria por fraude de aceedores o revocatoria del Derecho civil comn, ESCRIBANO GMIR, Rosario Cristina, La reintegracin de la masa activa del concurso, AA.VV., Estudios sobre la Ley Concursal. Libro homenaje a Manuel OLIVENCIA, Marcial Pons, Madrid, 2004, pgs. 4023-4028. La accin rescisoria del CC se configura como un remedio subsidiario (art. 1291.3. en relacin con 1.294 CC); su plazo de ejercicio es de cuatro aos (art. 1299 CC); se monta sobre el elemento fundamental de la mala fe del adquirente, sin rigurosidad jurisprudencial en cuanto a su planteamiento (STS de 6 de mayo de 1997 -LA LEY 6329/1997-); y su efecto es la devolucin de las cosas que fueron objeto del contrato con sus frutos, y del precio con sus intereses, salvo que se encuentren legalmente en poder terceros que no hubiesen procedido de mala fe (art. 1295 CC).
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(3)

Si desaparece con la LECO la equvoca nocin de nulidad de actos realizados por el deudor en perodo de sospecha, no obstante se siguen favoreciendo los intereses de los acreedores en el sentido de permitirse el ejercicio de acciones rescisorias especiales respecto de actos realizados por el deudor cuando todava no era insolvente, siempre que se encuentren en el perodo legal. Vase LEN SANZ, Francisco Jos, AA.VV. dirs. A. ROJO Y E. BELTRN, Comentario de la Ley Concursal, Civitas-Aranzadi, Madrid, 2004, pgs. 1.304 y ss.
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(4)

La doctrina se posiciona mayoritariamente en pro de este concepto amplio y tradicional: LEN SANZ, Francisco Jos, Comentario de la Ley Concursal, cit., I, pgs. 1.307-1.308; SANCHO GARGALLO, Ignacio, Reintegracin de la masa del concurso: aspectos sustantivos de la accin rescisoria concursal, RJC, nm. 4, 2004, pgs. 127 y 130; GIL RODRGUEZ, Jacinto, AA.VV. coord. R. BERCOVITZ, Comentarios a Ley Concursal, Tecnos, Madrid, 2004, II, pg. 866; GUILARTE MARTN-CALERO, Cristina, Las categoras de ineficacia en la Ley Concursal, ADC, nm. 10, 2006, pgs. 82-89.
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(5)

La jurisprudencia antigua (vid. STS de 2 de diciembre de 1999 -LA LEY 4015/2000-) era proclive a fundamentar la retroaccin en la existencia de la infraccin de una norma legal de ius cogens, basada en la inhabilitacin del quebrado una vez declarada la quiebra, lo que originaba la nulidad absoluta de los actos de administracin y disposicin, siendo tal nulidad una consecuencia de la incapacitacin del quebrado que haba quedado separado de derecho de todo su patrimonio. Tal perspectiva no puede mantenerse con el nuevo rgimen legal.
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(6)

En esta tesis, SNCHEZ GIMENO, Sergio, La retribucin de los administradores de sociedades de capital y las relaciones de prestacin de servicios distintos al desempeo del cargo en caso de concurso de acreedores, ADC, nm. 8, 2006, pg. 130; y especficamente, GUILARTE MARTN-CALERO, Cristina, La rescisin de los pagos realizados antes de la declaracin de concurso, RCP, nm. 7, 2007, pgs. 383-390. Por simplificar, no est acrisolado como neutral para la masa activa un pago de crdito exigible en perodo de sospecha cuando no se han pagado otros semejantes, al margen de otras consideraciones. La discriminacin injustificada de pagos, de suyo, convierte el pago en una operacin que no es acto ordinario excusado de rescisin. El perjuicio objetivo estricto del patrimonio activo no sera la base de la reintegracin, en tanto que de la masa no habra salido un valor que no debiera, abstraccin hecha de que otros se conservaran, sino la justificacin del acto, al margen de prever las consecuencias, por razn del tiempo, de las personas, y del giro de la empresa y profesin, de una insolvencia que terminara en el concurso. Perfectamente en contra, sin contemplar la rescisin del pago de crditos preconcursales vencidos, al desaparecer de la masa pasiva, VILLORIA RIVERA, igo, La rescisin concursal y los pagos realizados por el deudor antes de la declaracin del concurso, Diario La Ley, nm. 6552, 19 de septiembre de 2006; boquete de inseguridad jurdica para MUIZ ESPADA, Esther, La accin revocatoria como una vicisitud del concurso, Centro de Estudios Registrales, Madrid,

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2006, pg. 178.

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(7)

MAIRATA

LAVIA,

Jaime, Panormica del anteproyecto de ley concursal de 2002; convenio y acciones de

reintegracin, LA LEY, 2002-1, D-16, pg. 1.865, consideraba que la regulacin para las acciones de reintegracin posibilitadas slo para el perodo general e inmutable de dos aos anteriores a la declaracin de concurso, pudiera dejar en muchas ocasiones vaco de contenido el procedimiento concursal. Opinaba que la seguridad jurdica respecto de las operaciones realizadas por el concursado en perjuicio de la masa, en esas condiciones, redunda en detrimento de los intereses de los acreedores, dada la dudosa eficacia de nuestro sistema judicial de cara al ejercicio de acciones civiles ordinarias para recuperar sus crditos, y mueve al inidneo acudimiento al proceso penal, cuyos plazos de prescripcin a estos efectos son ms largos. Por el contrario, DAZ MARTNEZ, Manuel, Presente y futuro de las acciones de reintegracin, LA LEY, 2002-5, D-225, pg. 1.819, se fijaba en que puede suceder que un empresario diligente solicite la declaracin de concurso inmediatamente despus de constituirse en estado de insolvencia, y en ese supuesto, carece de sentido que, en relacin con determinados negocios jurdicos celebrados por con anterioridad a la declaracin de concurso, que se presuma que los mismos fueron realizados en perjuicio de acreedores. Reputaba ms adecuado, que fuera el rgano judicial quien determinara, en funcin de la actividad econmica de cada empresario, el instante en que comenz su estado de insolvencia, si bien, con sujecin a un plazo legal, evitando con ello que el rgano judicial inflara desorbitadamente su duracin. Claro que tales autores se referan a la versin del PLEC en que eran ms amplias las presunciones que no asuman prueba en contrario. GARCA-CRUCES, Jos Antonio, La reintegracin de la masa activa en la Ley Concursal (y I), AAr, nm. 590, 11 de septiembre de 2003, pg. 4, defiende la opcin, sin negar la fuerza de estas censuras, como elusin de la inseguridad del viejo rgimen de la quiebra, opinando que hubiera cabido un perodo legal fijo y otro ms amplio de fijacin judicial previa justificacin circunstanciada.
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(8)

LEN SANZ, Francisco J., AA.VV. dirs. A. ROJO y E. BELTRN, Comentario de la Ley Concursal, Civitas-Aranzadi, Madrid, 2004, pgs. 1326-1327. Aunque no se hubiera consignado en el inventario del informe de la administracin concursal, y pese a que no intervenga, pues, en la ponderacin patrimonial para encontrar una solucin, admite la accin rescisoria la SAP Lugo -1.- de 19 de diciembre de 2006 -LA LEY 242768/2006-.
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(9)

En contra, abogando por que todo acto preconcursal de extincin de obligacin vencida, incluso vencida en los das previos a la declaracin del concurso, se considere que no es perjudicial, ergo no rescindible, VILLORIA, igo, La rescisin concursal y los pagos realizados por el deudor antes de la declaracin del concurso, cit.
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(10)

Ya apuntaba argumentos en esta lnea para destruir la presuncin de perjuicio patrimonial, VILA FLORENSA, Marta, coords. A. SALA y F. MERCADAL y J. ALONSO-CUEVILLAS, Nueva Ley Concursal, Bosch, Barcelona, 2004, pg. 372. En la situacin de estancamiento del mercado inmobiliario desde mediados de 2007 se acude a acuerdos de refinanciacin, puesto que el problema puede ser de cash flow financiero -en otros casos, se superpone a un problema de inviabilidad estructural-, y la constitucin de nuevas garantas no siempre debe ser negocio rescindible, en cual no slo tienen que valorarse elementos objetivos. Vase acerca de financiaciones de adquisiciones efectuadas como operaciones de capital riesgo o financiaciones de proyectos en las que las entidades financieras aceptan sustituir una serie de derechos reales de garanta por promesas de constitucin de los mismos en supuestos de aumento del riesgo de crdito, CHRISTIAN BERTRAM, Jos, Las garantas de obligaciones preexistentes y la presuncin del art. 71 de la Ley Concursal, Diario La Ley, nm. 6068, 23 de julio de 2004. En los casos en los que la garanta se constituya

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en el plazo de dos aos anteriores a la declaracin del concurso del deudor financiado, como ha sido prevista contractualmente con anterioridad y se incorpora a la causa de la financiacin, segn suerte de aseguramiento condicional, parece debiera desaconsejarse la accin de reintegracin.
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(11)

En particular, Disposicin adicional 3. Ley 1/1999, de 5 de enero, reguladora de las entidades de capital-riesgo y de sus sociedades gestoras; Arts. 15.5 y 16.3 RD-Ley 15/2005, de 11 de marzo, reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratacin pblica; Art. 10 Ley 41/2007, de 7 de diciembre, de Regulacin del Mercado Hipotecario; y Disposicin final 3. Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico.
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(12)

Previamente habr que despejar la duda acerca de la utilidad con cualquier tipo de operacin sobre activos, dinero o acciones del Derecho concursal especial del art. 16 RD-Ley 5/2005, puesto que slo si se circunscribe a los collaterals, la accin para recuperar lo que la entidad financiera haya aplicado por pacto de compensacin tambin sera subrogado de una reintegracin.
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(13)

GUILARTE MARTN-CALERO, Cristina, La rescisin de los pagos, cit., pg. 387.

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(14)

Antes de la entrada en vigor de la LECO, GORDILLO CAAS, A., Par condicio creditorum y proteccin del trfico..., cit., pg. 430, dispuso una crtica de la interpretacin jurisprudencial de la retroaccin absoluta, manifestando el estupor por haberse consolidado la misma y por sus consecuencias prcticas, y resaltaba que la reforma concursal, al menos ha consagrado la solucin menor o incompleta al problema de la preservacin del trfico de buena fe frente a las consecuencias de la declaracin de la quiebra., operando la normalizacin registral del concurso, puesto que el acto adquisitivo del tercero en l protegido es ajeno a la hiptesis del art. 33 LH y encaja en la del art. 34, subordinndose el inters de los areedores al del trfico, concretamente, al de los terceros adquirentes de buena fe y por ttulo oneroso. Sin embargo, el adquirente de buena fe de una persona que al tiempo de la transmisin puede disponer libre y eficazmente, se puede ver posteriormente privado de su adquisicin por consecuencia de una declaracin concursal cuyos efectos le alcanzan por sorpresa y retroactivamente. No es tercero hipotecario del art. 34 LH, ni se aplica rescisin por fraus creditorum, que debiera demostrar el hecho daoso y el concierto fraudulento entre partes, sino la revocatoria por la objetividad del dao. Se interroga el autor tambin acerca de la oponibilidad de los actos inscritos ante las acciones de reintegracin cuando las limitaciones de las facultades de administracin y disposicin del concursado no se han publicado en el Registro Civil o Mercantil, o en los bienes asentados en Registro de la Propiedad o de Bienes Muebles, conforme al art. 24 LECO, conforme resulta de la ideologa de los arts. 40.7 y 137.2 LECO. GARCA-CRUCES, J.A., La reintegracin de la masa... (y II)..., cit., pg. 6, no se mostraba conforme con la predicha crtica, pues el derecho de devolucin del tercero in bonis no slo excluye que se perciba el sistema como un reverdecimiento de la retraoccin, sino que es condicin de exigibilidad respecto de su obligacin restitutoria a la masa, amn de que una reintegracin que requiriera la prueba del consilium fraudis no avanzara gran cosa con relacin a las insuficientes acciones rescisorias generales.
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(15)

As pues, el conocimiento -o en la tesis restrictiva, la voluntad consciente- de perjudicar a los acreedores viene embebido en el conocimiento o voluntad consciente de pactar con el insolvente. Adiciona haber actuado el deudor para perjudicar a los acreedores y el elemento subjetivo de la contraparte de tener conocimiento de esta actuacin torticera, LEN, Francisco J., Comentario de la Ley Concursal, cit., I, pgs. 1333-1334, en su exgesis, no secundada

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por la jurisprudencia, conforme a la que considera que no es correcta la decisin de poltica legislativa que hace prededucibles los crditos con simultaneidad a la rescisin si el demandado es de buena fe, y excesivo degradar a subordinado el crdito de quien es de mala fe, como dura sancin civil, en lugar de reputar el crdito del tercero in bonis concursal ordinario.
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(16)

As, GARCA-CRUCES,

J.A., La reintegracin de la masa... (y II)..., cit., pg. 5, quien considera dudosa la

indemnizacin por el dao emergente a la masa que conforman los gastos y costas procesales irrogados por la reclamacin deducida por la administracin concursal contra el subadquirente protegido, en tanto que su proteccin es pblica deriva de previsiones de carcter general, lo que a fortiori cabe estimar respecto del subadquirente no codemandado junto con el deudor y el tercero in bonis.
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(17)

De todas formas, aunque la sentencia dictada en incidente de reintegracin no hubiera estimado al demandado no deudor de mala fe, cuando en la Seccin de calificacin la sentencia del art. 172 LECO declare cmplice al mismo, dicha declaracin judicial determinar la prdida de todo derecho como acreedor concursal o contra la masa, sancin que rebasa la condena viable en sede de acciones rescisorias o de impugnacin en el procedimiento colectivo.
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(18)

En la lnea de no excepcionar las reglas de recurribilidad generales para los incidentes de reintegracin, ESCRIBANO GMIR, Rosario Cristina, La reintegracin de la masa, cit., IV, pg. 4042.
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(19)

El tratamiento exhaustivo de la materia, que arranca de estas tres aseveraciones, corresponde a PULGAR EZQUERRA, Juana, Licitud y temporalidad de los acuerdos amistosos: riesgos para los intervinientes en un eventual concurso, RCP nm. 5, 2006, pg. 28 y ss.; Refinanciaciones de deuda y concurso de acreedores: la ausencia de "escudos protectores" y fraude del artculo 10 de la Ley del Mercado Hipotecario, Diario La Ley, nm. 6963, 9 de junio de 2008; y Rescisin concursal y refinanciaciones bancarias, Diario La Ley, nm. 7097, 21 de enero de 2009. El influjo en las ideas de la Disposicin adicional 4. LECO es patente.
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(20)

Con arreglo al art. 340.1 RRM, dentro de los quince das siguientes al de la fecha del asiento de presentacin de la solicitud del deudor, pudiera sugerise que se nombre experto independiente entre las personas fsicas o jurdicas que pertenezcan al colectivo de sujetos que pueden ser administradores concursales de preparacin econmica, y que la retribucin que segn art. 340.3 RRM ha de fijar el Registrador en la resolucin de nombramiento se atenga al Arancel de dichos administradores con relacin al balance de la compaa, siendo las incompatibilidades, y rgimen de excusa y recusacin, por encima del propio del perito en causa civil, las dems que rigen para tales. En definitiva, el mtodo precave respecto del procedimiento concursal, y el nombramiento en ste ser defectivo del propio como experto independiente. Lo ms conflictivo ser el plazo de emisin del informe, que en art. 345 RRM es de un mes, por regla, o mayor por concesin del Registrador a peticin del experto al concurrir circunstancias excepcionales, que se liga a la caducidad de art. 347 RRM a los 3 meses de la fecha del informa, salvo que se deba prorrogar otros 3 meses ms por haber sido ratificado por el propio experto con anterioridad a la fecha de caducidad y desde esta ratificacin. Si el experto se solicita cuando comienza el proceso de negociacin, para los intervinientes supondr una Espada de Damocles y el experto preferir informar cuando se asienten las estipulaciones del acuerdo, mientras que si se solicita cuando termine el proceso con xito, el experto puede retardar su eficacia hasta informar, representar una

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posibilidad de que informe el acuerdo, ya firmado, con reservas o limite el alcance, arruinando el proyecto, y tendr dificultades en determinar si la viabilidad al corto o medio plazo debe ponerse en la fecha del acuerdo o en la de emisin del informe.
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