APLICAO DO PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE NO DEVIDO PROCESSO LEGAL

JULIANA FERREIRA HODNIKI1 RENATA ROCHA GUERRA2

RESUMO O objetivo central deste trabalho analisar o princpio da proporcionalidade e sua influncia no devido processo legal. sabido que tal princpio no se encontra expressamente delineado em nossa Carta Magna, mas sua presena, ainda que implcita, no pode ser desconsiderada, pois esse um dos princpios que norteiam o Estado Democrtico de Direito e que concretizam o postulado segundo o qual o Direito no se esgota na lei. Sua importncia no est adstrita ao mbito Constitucional, ao contrrio, sua aplicao tem sido comum nos diversos ramos do Direito, e tem levantado relevantes questes nos mbitos jurisprudencial e doutrinrio ptrios. Inicialmente foi feita a contextualizao do princpio, seguindo-se a sua fundamentao e sua aplicao no devido processo legal, com enfoque em seu uso em casos concretos e em sua abordagem pelos tribunais ptrios, sobretudo pelo Supremo Tribunal Federal.

Palavras-chave: Princpios constitucionais; princpio da proporcionalidade; devido processo legal.

Esta pesquisa resultado do Programa de Bolsa Institucional de Iniciao Cientfica (PIBIC/CNPQ), Projeto: F- 011/2005.

Acadmica do curso de Direito da Faculdade de Direito Prof. Jacy de Assis da Universidade Federal de Uberlndia; Av. Joo Naves de Avila, n 2121, Bloco 3D, CEP: 38.400-000: E-mail: nikihodd@yahoo.com.br . 2 Professora Doutora Orientadora da Faculdade de Direito Prof. Jacy de Assis da Universidade Federal de Uberlndia. E-mail: renata@ufu.br

ABSTRACT

The main purpose of this work is to analyze the principle of Proportionality and its influence in the due process of law. This principle plays a prominent role in the Democratic State of Rights by guaranteeing that the rights may be interpreted broadly, even beyond what is outlined in the law. Although there is no explicit mention to the principle of Proportionality in our Constitution, it has been frequently applied by several branches of our juridical system and has raised relevant questions among law interpreters and theorists. Initially, the work delimits the contexts in which the principle appears; then, it discusses the fundaments and the way it has been applied in the due process of law, emphasizing its applicability in material cases and the interpretation by national courts, especially by the Supreme Federal Court.

Keywords: Principles constitutional; principle of the proportionality; due process of law.

INTRODUO O presente tema aborda a questo do princpio da proporcionalidade,

possuem relevante papel na elaborao e aplicao das leis. Consagrada est a presena do princpio da proporcionalidade em grande parte do Direito brasileiro, merecido justo realce pelos estudiosos que o revelam presente em um ou outro ramo do Direito. Mas, no que diz respeito a sua

procurando deixar clara sua essencialidade na soluo de litgios e, principalmente sua importncia em todos os ramos do Direito. Alm do mais, procura tambm demonstrar o prestgio dos princpios constitucionais no ordenamento jurdico ptrio. Primeiramente, cumpre ressaltar que os princpios constitucionais gerais so e

aplicabilidade, pouco se sabe como adotlo na prtica processual. Assim, o trabalho tem por

proposies

fundamentais,

finalidade, oferecer mtodos adequados e seguros de aplicao do princpio da proporcionalidade aos assuntos

abstratas, que se irradiam por todo sistema jurdico, norteiam toda atividade estatal e

concernentes ao devido processo legal,

3 com o intuito de contribuir para a atividade jurdica e, mais especificamente, para o exerccio da atividade dos operadores do Direito que se encontrarem diante de situaes de conflito entre princpios constitucionais manifestados no processo. Desse modo, a investigao faz-se necessria, uma vez que, para utiliz-lo, torna-se importante o conhecimento de sua fundamentao e de seu modo de aplicao pelos tribunais brasileiros, pois seu RESULTADO E DISCUSSES 1. Princpio da proporcionalidade 1.1. Evoluo histrica do princpio da proporcionalidade MATERIAL E MTODOS Na Antiguidade Clssica, Em seguida, foi examinado, por meio dos julgados dos tribunais brasileiros, como este princpio vem sendo aplicado. Com a devida coleta de todos os dados mencionados, foram eles discutidos para se chegar melhor concluso em relao ao assunto do presente trabalho, finalizando-se com a elaborao do

relatrio tcnico final.

entendimento pelos estudiosos do Direito e sua aplicao pelo Poder Judicirio no podem se dar de forma irrestrita.

especificamente na Grcia, onde o papel do Para a melhor investigao do assunto, foi e adotada a a pesquisa Direito era o de propiciar o bem-estar da comunidade, j se podia ter uma noo geral da idia de proporcionalidade. Contudo, a noo do princpio da proporcionalidade, assim como preceitua Puhl (2005), desenvolveu-se na passagem do Estado Absolutista para o Estado de Direito. A burguesia encontrava-se em ascenso, angariando por liberdade para ampliar seu espao social e poltico na sociedade, enxergando com descrdito o poder exercido pelo Estado. Todo este conflito entre burguesia e Estado pautavase, para aquela, nos idias jusnaturalistas manifestados na Inglaterra nos sculos

bibliogrfica Primeiramente,

jurisprudencial. obras

consultaram-se

clssicas e atuais, buscando conhecer o surgimento do princpio da

proporcionalidade e de sua significao nos ordenamentos jurdicos estrangeiros, por meio de um procedimento histrico. Simultaneamente a este

procedimento, foi empregado tambm o comparativo, com a anlise dos diferentes posicionamentos a respeito de sua

terminologia, fundamentao e aplicao no processo.

4 XVI e XVII, segundo os quais o Estado deveria respeitar os direitos naturais dos cidados imanentes personalidade. Primeiramente, o princpio da chamado de Wesensgerhaltsgaranti, que nada mais do que a expresso do princpio ora examinado. Esta transferncia do princpio em tela, do Direito Administrativo para o Direito Constitucional, deveu-se,

proporcionalidade referia-se limitao do Poder Executivo, isto , era uma medida limitadora do excesso do poder estatal que, sobretudo, ferisse a liberdade burguesa. nesse sentido que este princpio revelouse de incio no direito administrativo, ligado idia de sano. Foi na Frana sua primeira manifestao, por meio do

sobretudo, s diversas decises do Tribunal Constitucional utilizava de da Alemanha tais que se

expresses,

como

excessivo,

inadequado,

necessariamente exigvel e proibio de excesso, todas com e a noo de

instituto rcours pour excs de pouvoir, instrumento pleitear a processual reforma que se que de permitia deciso

proporcionalidade

relacionadas

estrutura constitucional. Inspirados em fontes alems, vrios foram os pases que passaram a adotar o princpio da proporcionalidade, inclusive o Brasil, onde possvel encontr-lo

administrativa abusiva.

demonstrasse

Foi no perodo ps-guerra que o referido princpio ganhou uma abordagem constitucional, pois nesta poca, em razo das atrocidades cometidas por Hitler, observou-se que no bastava apenas uma Constituio para garantir o cumprimento dos direitos humanos, mas tambm era preciso propiciar ao Judicirio um

implcito na Constituio da Repblica de 1988. 1.2. Princpio da proporcionalidade e direitos fundamentais O principal papel do princpio da proporcionalidade a defesa dos direitos fundamentais. Nada mais certo de que tecer alguns comentrios sobre a evoluo

instrumento que realmente garantisse tais direitos. Um abrangncia dos do passos iniciais da Direito pela Lei

histrica destes direitos, para, ao final, concluir-se o porqu deste princpio ser o princpio regulador do Direito. Na Antiguidade, apesar de ainda no se falar em direitos fundamentais, j havia uma preocupao com aqueles direitos que se diziam inerentes a todo ser

princpio pelo

proporcionalidade Constitucional,

deu-se

Fundamental Alem de 1949, na qual se nota a presena do princpio da proteo do ncleo essencial dos direitos fundamentais,

5 humano, chamados de direitos naturais, defendidos por teorias jusnaturalistas. Na Idade Mdia, lastra-se a noo de igualdade dos indivduos perante Deus e o poder divinal sucumbe ao o poder imprio Direito Todavia, nota-se que este Estado de alcanado pelas revolues

burguesas do final do sculo XVIII, mostrava-se insuficiente por se fundar nos preceitos do liberalismo econmico,

temporal,

estabelecendo-se

provocando imensas injustias, por ser individualista modo, e abstencionista. Desse

divino, no qual a figura do rei era sagrada. No sculo XIII, na Inglaterra, aclamou-se a Magna Carta, que segundo Puhl (2004), foi um importante documento do que viria a ser os direitos fundamentais, mas poca, restritos aos bares ingleses. Consoante Modernidade vestgios dos j Barros se (2000), na

movimentos

reivindicatrios

foravam ao Estado, a insero de direitos sociais. Mas isso no bastou, j que o Estado Social podia preconizar direitos fundamentais de carter social, mas nem sempre tais direitos associavam-se a um contedo democrtico. Com o aparecimento do Estado Democrtico de Direito, o qual garante a participao democrtica do povo no processo poltico, foi quando se denotou um autntico respeito aos direitos

constatou

alguns

direitos

fundamentais,

entretanto, no dispunham deste nome. Neste perodo, as teorias jusnaturalistas ganharam uma abrangncia racional, e tericos como John Locke, defendiam que o homem em sociedade buscava preservar seus direitos vida, liberdade e propriedade. Trata-se, portanto, do perodo da Ilustrao, que marcou o surgimento da Idade Moderna. Foi a partir da que despontaram as primeiras cartas que, de antemo,

fundamentais. O princpio da proporcionalidade emerge como defensor dos direitos

fundamentais, os quais so tutelados veementemente em um Estado

Democrtico de Direito. A dignidade da pessoa humana, a cidadania, o pluralismo poltico, a representao poltica e a participao popular so alguns dos valores amparados por este tipo de Estado. O Estado Democrtico de Direito materializa-se na elaborao de uma Constituio que disponha de princpios norteadores de toda a atividade estatal e garantidores dos direitos fundamentais. S

constituam preldios do que viria a ser os direitos fundamentais, pois essas tinham, a seu cuidado, a defesa de interesses essenciais a todo ser humano. Destacamse, a Declarao de Direitos do povo da Virgnia de 1776 e a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, na Frana.

6 que, ao se constatarem casos concretos em que h conflitos de princpios continentes, desde seus vestgios deixados nos tempos remotos at a atualidade, muitos so os pases que o adotam, estando ele presente, muitas vezes, explicita ou implicitamente, em suas Constituies. Na Frana, como j mencionado, o princpio teve atuao originria no direito administrativo por meio de medidas que possibilitavam a reviso dos atos

constitucionais, nenhum dispositivo da Constituio pode ser simplesmente

desconsiderado, e, ao mesmo tempo, o Estado no pode se eximir de sua funo jurisdicional. Deste modo, essencial a adoo de um princpio que ordene os conflitos surgidos entre aqueles princpios

administrativos, ficando sua aplicao restrita a esta esfera. Segundo Bonavides (2000), at o presente momento, o referido princpio no foi reconhecido pela jurisprudncia nem pela doutrina francesa, mas isso no implica sua no utilizao, pois ele tem sido usado, por exemplo, pelo Conselho de Estado, pelos delegados e pela doutrina, por meio da expresso proporo ou mesmo por outras que denotem a mesma idia. Na Constituio da Alemanha, o princpio da proporcionalidade no explicito, entretanto, para a maioria dos autores, ele se encontra implcito em seu art. 19, que diz respeito aos direitos fundamentais. O que se observa no tocante ao princpio neste pas, desde sua

protegidos pela Carta Maior, exercendo a funo de sopesar os valores presentes em um caso concreto. Isso no significa que um valor seja excludo em virtude do outro, j que ambos estariam sob o plio da Constituio, no se podendo retirar por completo a sua abrangncia. Da a importncia da adoo de um princpio ordenador dos conflitos, pois, segundo Guerra Filho (2001, p. 84), tendo o legislador constituinte optado por um Estado Democrtico de Direito,

consagrando direitos fundamentais, coimplica na adoo de um princpio regulador dos conflitos na aplicao dos demais e, ao mesmo tempo, voltado para a proteo daqueles direitos, sendo ele, o princpio da proporcionalidade.

abordagem constitucional, que: 1.3. O princpio da proporcionalidade nas constituies estrangeiras Com a propagao do princpio da proporcionalidade para quase todos os

O princpio da proporcionalidade no est expressamente consagrado na Lei Fundamental Alem (Grundgesetz), todavia a sua positividade constitucional decorre, segundo o

7
Tribunal Constitucional Federal Alemo (BVerG), da prpria essncia do Estado de Direito (Rechtstaat) e da idia de direito. A prpria Lei Fundamenta Alem de 1949 distingue a noo de lei da idia de direito ao vincular o Poder Legislativo ordem constitucional, e ao prever que o Poder Executivo e Judicirio devem obedincia lei e ao direito (artigo 21, (3) da Lei Fundamental). Deixou claro, portanto, o constituinte alemo que o direito no se esgota na lei. (GOS, 2004, p. 95).

Assim como na Itlia, na Espanha o citado princpio utilizado pelo Tribunal Constitucional em suas apreciaes,

constituindo, do mesmo modo, importante instrumento para se garantirem os preceitos fundamentais da Constituio, apesar de tambm no vir nela expresso. A Constituio de Portugal traz expressamente o princpio da

proporcionalidade em seu art. 266, item 2: Ges (2004) faz uma investigao sobre a presena deste princpio nas constituies estrangeiras, demonstrando a forma pela qual vem manifestado. Segundo a autora, na Sua, o princpio em tela tambm no est expresso na Constituio, no entanto, encontra respaldo na jurisprudncia, Os orgos e agentes administrativos esto subordinados Constituio e lei e devem actuar, no exerccio de suas funes, com respeito pelos princpios da igualdade, da proporcionalidade, da justia, da imparcialidade e da boa-f. Nos Estados Unidos, por meio das emendas 5 e 14, foi incorporada a clusula do Due Process of Law,

representando um princpio flexvel nas decises dos tribunais. As questes judiciais relativas Constituio, na Itlia, so tomadas como apartadas, sendo enviadas ao Tribunal Constitucional para serem solucionadas. E o juiz constitucional, por meio da

instituindo, assim, o princpio do devido processo legal. Esse, por sua vez, dividiuse em duas fases: a primeira fase, de cunho estritamente processual, e a segunda, de cunho substantivo. No pas, esta segunda fase que tem estrita ligao com a proporcionalidade, por estar relacionada aos direitos individuais e sua defesa. Assim, apesar de no serem, nos Estados Unidos, adeptos a esse termo, a idia encontra-se presente. Por fim, nota-se, por meio das averiguaes de Ges (2004), que o principio da proporcionalidade em alguns pases est expresso na Constituio

observncia dos limites que certas leis estabelecem sobre os direitos e garantias fundamentais, verifica se tais limitaes so abusivas ou no, exercendo a

proporcionalidade em suas apreciaes, j que neste pas o princpio da

proporcionalidade no est explicito na Constituio.

8 enquanto na maioria dos outros ele pode ser inferido a partir do texto constitucional, visto que, apesar de no estar explcito, existe a idia de proporcionalidade. em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Para este autor, este dispositivo enumera de maneira exemplificativa os direitos 1.4. Fundamento proporcionalidade Brasileira do princpio da na Constituio e garantias fundamentais,

possibilitando a extrao, por meio dele, de diversos preceitos da prpria Constituio que remetem ao princpio da

O entendimento de que o princpio da proporcionalidade est implicitamente presente na Constituio Brasileira j pacfico na doutrina e jurisprudncia ptrias. No entanto, h divergncias quanto a qual dispositivo da Constituio se pode tomar por base para fundament-lo. Barros (2000) defende a posio de que o princpio da proporcionalidade deriva de diversos preceitos da

proporcionalidade, tais como: art. 5, inc. V (o direito de resposta assegurado de modo proporcional ao agravo); art.7, inc. V (piso salarial proporcional extenso e complexidade do trabalho); art. 37, inc. IX (a lei estabelecer os casos de contratao por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico); dentre outros. Uma corrente ainda defende a fundamentao do princpio da

Constituio brasileira, por exemplo: art. 1, III (dignidade da pessoa humana); 3, I (sociedade livre, justa e solidria); 5, caput (isonomia), II (princpio da

proporcionalidade no devido processo legal, especificamente em seu carter substantivo, o qual enfatiza a preocupao com os direitos do homem. Stumm (1995) adepta desta corrente, sobretudo na nfase de cunho substantivo do devido processo legal. Percebe-se que no se pode deixar de considerar a fundamentao do

legalidade), XXXV (inafastabilidade do controle jurisdicional), LIV (devido

processo legal), dentre outros, todos da Constituio de 1988. De acordo com Bonavides (2000), crvel a presena implcita do referido princpio fundamentado no art. 5, 2 da Constituio da Repblica de 1988: os direitos e garantias fundamentais expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais

princpio da proporcionalidade em diversos dispositivos da Constituio ptria, pois, apesar de ele no se encontrar presente de maneira explcita, ainda assim a idia de proporcionalidade preceitos da vista Magna em vrios Carta,

9 consubstanciando-se no princpio essencial que o para o Estado Democrtico de Direito. No entanto, ele no pode ser tomado como um princpio decorrente de qualquer expresso que se aproxima da idia do que seja proporcional, sendo necessrio que ele esteja sob o resguardo do Estado Democrtico de Direito. Rezek Neto (2004) possibilita ainda mais a delimitao do referido princpio quanto sua fundamentao, pois, segundo tal autor, a opo do constituinte por um Estado Democrtico de Direito e pela consagrao constitucional de um rol de direitos fundamentais e de princpios jurdicos j garante sua presena no ordenamento jurdico brasileiro, no sendo necessrio deriv-lo de outro qualquer. Ges (2004) quem, no nosso entender, traz a a do lume o melhor do da 1.5. Crticas ao proporcionalidade No obstante princpio da Percebe-se que a autora v este princpio retirado implicitamente do

Estado Democrtico de Direito adotado pelo Brasil, pois desse decorre toda a principiologia do ordenamento jurdico, por ser um Estado que consagra os direitos fundamentais. Assim, justo se faz defender esta posio, pois a mais plausvel e a que encontra respaldo para todas as respostas ao mais adequado enquadramento do princpio da proporcionalidade, sem,

portanto, permitir que haja demasiadas e abusivas consideraes de onde o extrair.

importncia

adquirida na atualidade pelo princpio da proporcionalidade, as crticas a seu

respeito tambm se intensificam por se tratar de um princpio que gera

posicionamento enquadramento proporcionalidade:

respeito princpio

desconfiana em relao a sua aplicao. Freqentemente ele tem sido alvo de crticas no tocante possibilidade de

A opo do legislador constituinte brasileiro por um Estado Democrtico de Direito, com objetivos que na prtica se conflitam, bem como pela consagrao de um elenco extensssimo de direitos fundamentais, co-implica na adoo de um princpio regulador dos conflitos na aplicao dos demais e, ao mesmo tempo, voltado para a proteo daqueles direitos. (GOS, 2004, p. 84).

interferncia na diviso das funes dos trs poderes, Executivo, Legislativo e Judicirio, com o conseqente abalo da Constituio. Questiona-se se ele serviria de libi ao Poder Judicirio para discutir as decises tomadas pelos outros rgos (Executivo e Legislativo), podendo

10 invalid-las sob a alegao de no serem proporcionais, afetando, assim, a fundamentado em diversos dispositivos constitucionais. Chegou-se concluso,

autonomia existente entre os Poderes da Unio. Alm disso, uma deciso

no nosso entender, de que o alicerce mais adequado para a percepo implcita deste princpio a opo feita na Constituio Federal Brasileira de 1988, por um Estado Democrtico de Direito, abarcando direitos e garantias fundamentais, os quais o referido princpio tem a funo precpua de resguardar. A presena do princpio da

fundamentada apenas no princpio da proporcionalidade, sem nenhuma

correspondncia com os valores presentes no texto constitucional, poderia gerar a impresso de que foi proferida mais por consideraes polticas do que jurdicas, acometendo, dessa maneira, os demais princpios presentes na Carta Maior. Diante do exposto, percebe-se a incerteza que circunda a aplicao do princpio em tela. Esta incerteza se deve em razo de o assunto ainda no ter sido amplamente discutido, sobretudo no

proporcionalidade est consagrada em grande parte do Direito brasileiro, com justo relevo dado pelos estudiosos, quando o revelam presente em um ou outro ramo do Direito. Entretanto, sua aplicao pelo Poder Judicirio na prtica processual no deve acontecer de maneira irrestrita, mas apenas quando houver conflito de

tocante a sua funcionalidade e aplicao. O que no se pode desconsiderar o fato de ele ser um princpio inovador do Estado Democrtico de Direito, que deve atuar de forma atinente s normas

princpios constitucionais, o que ocorre constantemente numa demanda processual. nesse sentido que o presente trabalho busca estabelecer uma relao entre o princpio da proporcionalidade e o devido processo legal, j que conflitos entre princpios constitucionais

positivadas no texto da Lei Fundamental, sob pena de subverter a sua funo de tutela dos direitos fundamentais.

evidenciam-se tambm dentro do processo. 2. O princpio da proporcionalidade e o devido processo legal 2.1. O princpio da proporcionalidade no devido processo legal Como visto anteriormente, o O princpio do devido processo legal est previsto no art. 5, LVI (ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal) e pode ser entendido como um princpiogarantia, que assegura a realizao de um processo justo, que se utiliza dos institutos

princpio da proporcionalidade pode ser

11 do juiz natural, do direito de defesa, da igualdade entre as partes, do contraditrio, da inafastabilidade do controle O devido processo legal tem a funo de buscar uma soluo justa para uma situao de fato, quando diante de conflitos de direitos que remetem ao texto constitucional. Assim, a utilizao do princpio da proporcionalidade nestes

jurisdicional (direito de ao), da proibio da prova ilcita, da publicidade dos atos processuais, e de outras formalidades essenciais ao procedimento, alm de transformar o processo em uma garantia de liberdade e igualdade. O devido processo legal pode ser apreciado sob duas acepes: processual e substancial. Nery Junior (2000) define a primeira como sendo aquela que diz respeito tutela processual, ou seja, a garantia ao indivduo de ter direito a um processo e uma sentena justa. E a segunda, como a que visa proteger os direitos fundamentais do cidado,

casos imprescindvel, porque ele atuar como critrio para resoluo de conflitos de direitos fundamentais, por meio de juzos comparativos de ponderao dos interesses envolvidos no caso concreto.

2.2.

Tutela

do pelo

direito

material

e da

processual

princpio

proporcionalidade

Como

demonstrado,

devido

processo legal coexiste em suas duas acepes: a substancial e a processual. Assim, no se deve separar uma em relao outra, pois se observa que numa demanda judicial procura-se tutelar direitos materiais por meio da via processual mais justa ao individuo. Na atualidade, o princpio da proporcionalidade tem ganhado xito no Direito Civil, Direito Processual Civil, Direito Penal e Direito Processual Penal. Evidente, portanto, que o princpio da proporcionalidade pode manifestar-se tanto no mbito substancial quanto

legitimando ou no a funo jurisdicional ao atender aquele direito do indivduo em acionar a tutela estatal. Stumm (1995) defende que a proporcionalidade fundamenta-se no

devido processo legal, em especial na nfase substantiva desse. Contudo, isso no reduz a importncia de sua atuao no mbito processual, pois,

contemporaneamente, quase pacfico, na doutrina e jurisprudncia, o entendimento que a esfera dos direitos subjetivos existe simultaneamente com a esfera processual, que o meio pelo qual se exerce este direito.

processual do Direito, quando perante conflitos constitucionais.

12 2.2.1. Direito Civil essenciais aos indivduos, sendo

injustificvel a vedao da utilizao da Nas precisas palavras de Puhl (2005), apesar de o princpio da 2.2.2. Direito Processual Civil proporcionalidade nesta seara.

proporcionalidade ter surgido no mbito do direito pblico, atualmente ele tambm reconhecido especialmente estrangeiras. Um pelo nas direito privado,

Verificada utilizao do

importncia princpio

da da

jurisprudncias a sua

exemplo

proporcionalidade no direito processual, sobretudo para que a demanda processual realmente seja considerada um devido processo legal, tem-se que, observadas as

utilizao pelo Tribunal Constitucional Federal alemo na garantia da propriedade privada. Defendendo a propriedade do

decises judiciais brasileiras, o Direito Processual Civil o que mais envolve questes relativas aplicao, em casos concretos, do referido princpio. Na obteno de provas ilcitas diante de uma situao ftica suscitada numa demanda processual, a ser abordada em tpico a parte, observa-se que a adoo do princpio da proporcionalidade revelase necessria, muitas vezes, para

indivduo, o autor explicita que essa deve ser muito bem contrabalanceada com sua funo social, sendo que o Poder Pblico, mesmo podendo colocar restries a ela, que essas sejam s feitas de maneira da

proporcionais sociedade.

necessidades

Nesse mesmo sentido, estabelece Heck (1995, p.184): a limitao das faculdades de domnio deve ser apropriada e necessria para o alcance dos fins desejados e no deve, para no ser inexigvel, onerar em excesso. No Brasil, o princpio da

salvaguardar direitos fundamentais do indivduo. Segundo Ges (2004), a

proporcionalidade enquadra-se no processo civil brasileiro com a finalidade

proporcionalidade tambm reconhecido no Direito Civil, o que muitas vezes sua adoo no percebida por no se ver explcita a expresso proporcionalidade. Ma j se constata a presena do princpio em tela no direito privado, pois esse tambm procura tutelar direitos

fundamental do acesso justia, pois esse no se esgota somente com a propositura da ao no Poder Judicirio, sendo que deve haver meios para que a tutela jurisdicional seja cumprida, pois, caso no seja cumprida, ocorrer a inefetividade deste acesso justia.

13 Dessa maneira, o acesso justia deve ser considerado um quesito essencial de um sistema jurdico que pretenda garantir o direito de todos. devem merecer proteo e qual a maneira mais sensata de sancionar penalmente determinadas condutas. E para os

magistrados e tribunais, para que extraiam da lei penal o sentido social do justo,

2.2.3. Direito Penal

levando-se sempre em considerao a defesa dos direitos e garantias

A funo do Direito Penal o Estado ir contra as mais graves violaes das regras de condutas que, por ofenderem bens e valores protegidos, so consideradas ilcitos penais. Por isso, a disciplina jurdica que se distingue das demais, basicamente, pela gravidade das sanes que impe. A sano penal, no entanto, deve ser proporcional gravidade social do delito, o que partiu desde a antiguidade, da noo de castigo justo imposto a quem causou mal a outrem. Com isso, alcanouse o que hoje consiste a reprovao, a retribuio e a ressocializao. No Direito Penal, o princpio da proporcionalidade atua no momento da criao da norma penal e ainda, no momento em que se determina o quantum da pena, a qual deve ser proporcional ao delito cometido, impedindo-se o excesso da punio aplicada ao infrator. Assim, proporcionalidade instrumento o princpio passa a do ser da um

fundamentais de todos.

2.2.4. Direito Processual Penal

Apesar

de

princpio

da

proporcionalidade ser pouco invocado no Direito Processual Penal brasileiro,

percebe-se que logo ele ser bastante utilizado em deliberaes processuais

penais, haja vista sua importncia na atualidade e sua manifesta difuso pelo ordenamento jurdico ptrio. Nas palavras de Puhl (2005), o Tribunal Constitucional Federal da

Alemanha utiliza a proporcionalidade em vrias passagens do Direito Processual Penal, como na busca e apreenso, em que o ato de intervir deve estar em

conformidade com a gravidade do delito, e ainda, tal medida deve ser aplicada somente quando imprescindvel para a investigao e prosseguimento do caso. Tambm o citado princpio utilizado pelo mesmo tribunal em casos de priso preventiva, no momento de se estabelecer limites aplicao dessa.

indispensvel

Direito

Penal, tanto para o legislador, porque haveria de mensurar que bens e valores

14 Tendo em vista que, na Alemanha, constante a utilizao da neste contexto que se faz o uso do princpio da proporcionalidade, por meio da ponderao dos valores

proporcionalidade no processo penal, notase que o mesmo pode ocorrer no Direito ptrio, j que seu uso tem papel de relevncia indiscutvel, principalmente no que diz respeito a todas as medidas restritivas de direito, tais como priso cautelar, busca e apreenso, quebra de sigilo etc.

constitucionais colididos diante de um caso concreto. No se exclui, portanto, um princpio em detrimento do outro, pois feito um sopesamento destes valores conflitantes, dando certa relevncia quele que se provar mais adequado a solucionar a desavena em apreo. Nessa perspectiva, poder-se-ia

pensar que o magistrado, para solucionar 3. Aplicao do proporcionalidade princpio da uma demanda processual, suscitaria

quando bem entendesse o princpio da da proporcionalidade. Por isso que a doutrina, desde h muito, vem

3.1. Aplicao do princpio proporcionalidade no caso concreto

muito comum no processo judicial, por este envolver pretenses resistidas, a existncia de conflitos de princpios constitucionais, os quais devem ser solucionados pelo Estado Juiz, detentor da funo jurisdicional. Entretanto, este poder/dever que tem o Estado Juiz em resolver as dissenses advindas do convvio social no um poder absoluto, por ser condicionado a regras e princpios que norteiam o ordenamento jurdico ptrio. Sob esta viso, surge o questionamento quanto possibilidade de o Estado proferir decises justas quando h conflito de princpios constitucionais, uma vez que esses se encontram no mesmo patamar hierrquico da pirmide normativa.

estabelecendo critrios para sua aplicao. A maioria dos doutrinadores que trata do assunto defende a adoo de trs subprincpios da proporcionalidade, para que sua aplicao siga parmetros prestabelecidos. Ges (2004, p. 52) sintetiza com excelncia sua posio, quando preleciona que todas as decises judiciais, com base na proporcionalidade, devem ser motivadas aspectos adequao, e da a estaro vinculadas aos a a

proporcionalidade: necessidade e

proporcionalidade em sentido estrito. A adequao refere-se verificao se o meio escolhido adequado e pertinente para se atingir o resultado (relao de causa e efeito). A necessidade, tambm chamada de exigibilidade ou

15 mxima do meio mais suave, associa-se busca do meio mais suave dentre as possveis opes existentes, para que se possa alcanar o fim buscado. E o ltimo, a proporcionalidade em sentido estrito, tutela judicial pelo interessado depender do caso concreto e ser analisada luz do princpio da proporcionalidade. Tambm se pode utilizar da

proporcionalidade no que diz respeito, especificamente, s condies necessrias para o indivduo exercer seu direito de ao possibilidade jurdica do pedido, interesse de agir e legitimidade da parte , as quais no devem ser observadas com tanto rigor, ainda mais no contexto atual do cenrio processual, em que se prezam pela celeridade, instrumentalidade e efetividade do processo. No entanto, o que se v na realidade processual brasileira que muitos magistrados utilizam-se

determina que se averige se o meio utilizado ou no desproporcional ao fim almejado (relao de custo e benefcio). Enfim, Judicirio nota-se pode que o Poder a

no

utilizar

proporcionalidade ilimitadamente, estando condicionado especficos que adoo exigem de critrios e

equilbrio

comedimento nas decises do julgador. Sem esta observncia, no h segurana jurdica e, por conseqncia, a garantia do devido processo legal se torna ineficaz e inaplicvel ao Direito.

exageradamente do formalismo, o que no condiz, por exemplo, com o principal fim

3.2. Limites do direito de ao

almejado numa petio inicial, pois:

A petio inicial representa na seara processual civil brasileira a porta de entrada para ativar o Poder Judicirio. Reiteradamente a classe de magistrados tem sido alvo de duras crticas, no sentido de se distanciar de seu verdadeiro papel, ou seja, atingir a justia, porque excessivamente formalista e no atua na busca da efetividade do direito substancial. (Ges, 2004, p. 147).

aplicao

do

princpio

da

proporcionalidade no devido processo legal pode ser demonstrada, entre inmeras hipteses, mediante a limitao ao direito de ao expresso pelas condies da ao (possibilidade jurdica do pedido, interesse de agir e legitimidade da parte). Tem-se, nesta situao, o conflito entre o direito que todos tm de

Desse modo, o juiz deve ater-se ao fato de que determinadas irregularidades muitas vezes podem ser sanadas, no sentido de se alcanar o principal objetivo da demanda. Tudo isso com a devida

movimentar o Poder Judicirio e entre o direito de toda pessoa de no ser incomodada sem motivos. A deciso do magistrado que se deparar com o pedido da

16 ponderao dos valores presentes em determinado caso concreto, por meio da invocao do princpio da
Ao civil publica. Prova. Fita magntica. Gravao telefnica da conversa, por um dos interlocutores, sem o conhecimento do outro. Interceptao no caracterizada. Principio da proporcionalidade ou interesses preponderantes. A situao concreta dos autos, em que se discute a pratica de diversos atos de improbidade administrativa, autoriza o reconhecimento de gravao telefnica clandestina como prova licita, privilegiados os princpios maiores que dao sustentao ao estado democrtico de direito, em relao ao direito de menor valor, consistente no resguardo da intimidade do agente poltico. Desacolhimento, de outra parte, da alegao de inovao quanto causa de pedir e pedido de fixao dos pontos controvertidos, por ausentes elementos suficientes ao exame do alegado. Recurso provido, em parte. (TJRS - AgI 70.001.229.517, 3 Cm. Cv., rel. Ds. Augusto Otvio Stern, j. 14-09-2000). (grifou-se)

proporcionalidade.

3.3. Obteno de provas por meios ilcitos Provas conseguidas por meios

ilcitos so provas ilegais por infringirem normas do ordenamento jurdico. No Direito brasileiro, a Magna Carta, em seu art. 5, inc. LVI, probe-as, pois sua obteno viola direitos constitucionais. Nesta mesma linha de raciocnio, Grinover (1996) entende por prova ilcita, em sentido estrito, a prova colhida com transgresso s normas abrangidas pela Constituio e pelas leis, especialmente quelas de proteo das liberdades pblicas e dos direitos de personalidade e, de modo mais especfico, do direito intimidade. No entanto, pode acontecer que tais direitos protegidos por dispositivos

Por isso, a jurisprudncia tem abrandado este rigor da norma

constitucional que impede a obteno de provas por meios ilcitos, sendo necessrio, portanto, em cada caso particular, utilizar o princpio da proporcionalidade, por meio do qual ser verificado qual dos interesses colidentes prevalecer, e se a prova alcanada por meio ilcito ser crucial naquela situao.

constitucionais, muitas vezes, colidam com outros direitos tambm fundamentais, que, quando contrabalanceados com os

primeiros, prevalecem por terem mais valor. Nesta situao, o meio de prova, mesmo sendo ilcito, deve ser aceito, pois o direito que est em jogo preponderante sobre aquele direito intimidade, como no julgado que se segue:

3.4. Processo de Execuo

Sabe-se

que

processo

de

execuo visa a satisfazer o interesse do credor em receber o seu crdito, por ser ele titular de um ttulo executivo lquido, certo

17 e exigvel. Entretanto, apesar deste direito auferido ao credor, no se pode tambm deixar de lado os interesses do devedor, at porque so permitidos a ele os embargos de devedor. Assim, tm-se dois interesses em conflito: o do devedor e o do credor. O magistrado, quando diante dos processos executivos, deve avaliar estes interesses em jogo e atentar para os princpios constitutivos deste tipo de demanda, sobretudo, os princpios da utilidade da execuo, da menor
Todos os meios executivos so onerosos para o executado, mas no seria justo e seria intil que se preferisse um meio mais oneroso, quando por outro menos oneroso pudesse o exeqente conseguir o mesmo resultado prtico. um elevado princpio de justia e eqidade, informativo do processo das execues de sentenas, este que o Estado deve, quanto possvel, reintegrar o direito do exeqente com o mnimo de despesa, de incmodo e de sacrifcio do executado. Jurs est ars boni et aequi. (Castro, 1941, p. 104).

humana, como, por exemplo, causar a ele e sua famlia fome e desabrigo. Assim, na soluo das aes de execuo, o magistrado deve atentar-se para estes princpios sopesando seus valores com queles inerentes ao credor, adotando o meio menos prejudicial ao devedor, remetendo-se, para isso, ao princpio da proporcionalidade, uma vez que:

onerosidade e do respeito dignidade humana. O princpio da utilidade da

execuo diz respeito execuo ser til ao credor, mas tambm no ser prejudicial ao devedor, pois no se levar a efeito a penhora, quando evidente que o produto da execuo dos bens encontrados ser

totalmente absorvido pelo pagamento das custas da execuo (Cdigo de Processo Civil, art. 659, 2). O princpio da menor onerosidade j se explica pelo prprio dispositivo do diploma civil processual brasileiro:

Nota-se

ento

que

proporcionalidade est presente em mais um caso de demanda processual, e numa ao judicial que clama por sua aplicao, pois o processo de execuo visa garantir um direito j declarado ao credor, mas no exclui o direito do executado, devendo, portanto, serem observados os princpios fundamentais de todo ser humano, para que estes no sejam subvertidos a meros

quando por vrios meios o credor puder promover a execuo, o juiz mandar que se faa pelo modo menos gravoso para o devedor (Cdigo de Processo Civil, art. 620). O princpio da dignidade humana refere-se a no levar o devedor a uma situao incompatvel com a dignidade

preceitos intangveis.

18 3.5. Aplicao do princpio da proporcionalidade pelos tribunais brasileiros Os tribunais brasileiros, em geral, tm aplicado frequentemente o princpio da proporcionalidade em suas decises.
PROVA CRIMINAL - Interceptao telefnica Admissibilidade Inviolabilidade do sigilo que no tem carter absoluto - Aplicao do princpio da proporcionalidade Hiptese em que a Polcia tendo suspeita razovel sobre envolvimento no comrcio de drogas, obteve autorizao judicial - Recurso provido. Havendo conflitncia entre o direito intimidade e o direito prova (due process os law) deve prevalecer o que atenda ao interesse maior, vale dizer ao interesse da sociedade. (TJSP Apel. Crim. 185.901-3 - 3 Cm. Crim. Rel. Segurado Braz j. 30.10.95)

J outros julgados evidenciam os conflitos existentes entre princpios pela

fundamentais,

solucionados

proporcionalidade, j que ela possibilita a preponderncia de um sobre o outro:

Todavia, observa-se que ele invocado mais em sua acepo vulgar do que tcnica, ou seja, muitas vezes no fundamentado de acordo com seus critrios preestabelecidos: adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Da a insegurana que circunda tal princpio. comum, nos acrdos, a

evocao da proporcionalidade apenas com o intuito de mostrar que a deciso foi proferida em conformidade com os

No obstante, quando utilizado em seu sentido vulgar ou em seu sentido tcnico, so na maioria, decises

interesses colidentes, no se demonstrando especificamente quais so os princpios constitucionais que se contrastam no caso:
REGIME PRISIONAL - Fixao Pena superior a oito anos de recluso Obrigatoriedade do regime fechado Inteligncia do artigo 33, 2, alnea "a" do Cdigo Penal Proporcionalidade entre a reprovabilidade do fato e o rigor do procedimento penitencirio - Ausncia de ofensa ao princpio da individualizao da pena - Recurso provido. Sendo a pena imposta superior a oito anos, o regime prisional ainda que primrio o agente, obrigatoriamente ter de ser o fechado, para o incio de cumprimento, como expressamente dispe a alnea "a" do pargrafo 2 do artigo 33 do Cdigo Penal. (TJSP Apel. Cr. 177.997-3 Rel. Silva Pinto 2 Cm. Crim. j. 20.03.95).

plausveis. No entanto, no se pode deixar de observar os critrios para empregar a proporcionalidade, seno ela poder servir de libi ao Poder Judicirio. Por isso, a importncia do

aprofundamento do conhecimento deste princpio, o qual, ao mesmo tempo em que parece ser trivial, no o , diante do rigor que se clama doutrinariamente para a sua aplicao.

19 3.6. Princpio da proporcionalidade na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal aquela situaes que de realmente conflitos soluciona entre as

direitos

fundamentais. No difere dos outros tribunais o uso do princpio da proporcionalidade pelo Supremo Tribunal Federal. No dizer de Santos (2004), so diversos os sentidos em que aparece o princpio da H ainda vrios outros casos de julgados do Supremo que se utilizam do termo proporcionalidade, mas que na verdade no dizem respeito ao princpio ora em estudo. Outrora, houve decises respeitveis que muito se aproximaram da idia de proporcionalidade como no

proporcionalidade na jurisprudncia do Excelso Pretrio e so muitas as decises que tratam dele, mas que do apenas uma noo geral de proporcionalidade. Para este autor, a proporcionalidade pode ser utilizada com as seguintes acepes: proporcionalidade relacionada igualdade, proporcionalidade relacionada

exemplo que se segue:

razoabilidade, e a proporcionalidade Tout Court. Na primeira acepo, o Supremo Tribunal Federal lana mo do princpio da proporcionalidade para justificar o seu posicionamento, o que poderia ser

simplesmente demonstrado por meio do princpio da isonomia. J no segundo sentido, o Supremo utiliza a proporcionalidade no propsito de razoabilidade, quando se remete ao

HABEAS CORPUS. Uso de txico (art. 16 da lei n 6.368/76). Dosimetria da pena. inobservncia do critrio trifsico. pena-base e agravante. desproporcionalidade. 1. A teor do art. 61, inciso I, do Cdigo Penal, a reincidncia consubstancia circunstncia legal agravante, no podendo ser considerada como critrio para a fixao da pena-base. 2. Ofende o princpio da proporcionalidade entre a agravante e a pena aplicada, bem assim o critrio trifsico previsto no art. 68 do Cdigo Penal, a sentena que na primeira etapa da individualizao da pena fixa o seu "quantum" no limite mximo previsto para o tipo penal. 3. Habeas corpus deferido, em parte. (STF HC 75889MT 2 Turma Rel. Min. Marco Aurlio j. 17-03-1998) (grifou-se)

Este acrdo trata da restrio esfera de liberdade do indivduo, o que se verificou com a inobservncia do critrio trifsico para aplicao da pena, sendo incompatvel com a idia de

dispositivo constitucional que consagra o devido processo legal. Por fim, na ltima interpretao, a expresso Tout Court significa o teste mximo de proporcionalidade, e a acepo mais prxima do princpio, sendo

proporcionalidade. Desse modo, o habeas corpus foi concedido baseado na

20 desproporcionalidade que se demonstrava a sano. Assim como em todos os tribunais, a proporcionalidade usada em diversas decises, merecendo realce quelas que realmente seguem os critrios para sua adoo ou quelas que tm grande proximidade com a noo de juzos comparativos de ponderao dos interesses envolvidos no caso concreto. Como na Constituio os princpios encontram-se em um mesmo patamar hierrquico, necessrio que exista um meio hbil para o sopesamento de valores nos casos concretos em que se verifique conflito entre estes princpios, sendo este meio, a adoo do princpio da

proporcionalidade. O que no se admite, contudo, o uso demasiado deste princpio pelo

proporcionalidade. verdade que muitas so as crticas e desconfianas a respeito da proporcionalidade, porm, isso no tem sido fator limitador de sua atuao, tendo em vista que sua influncia em julgados tem sido cada vez mais constante. As questes pertinentes ao seu modo de aplicao, ainda so instveis e confusas, pois pode gerar insegurana jurdica e abalo no equilbrio

judicirio para justificar qualquer deciso sua. fundamental, ento, sua delimitao, seu fundamento e a devida observncia de seu uso, para que o mesmo seja adotado de forma mais criteriosa pelos tribunais brasileiros e principalmente pelo STF, o qual responsvel pelo zelo da

Constituio, no podendo, portanto, se ater a decises por meros juzos de valor.

constitucional, exigindo-se, assim, maiores estudos por parte dos juristas acerca do CONCLUSO tema. Concluiu-se com o estudo do tema, Observou-se que o princpio da proporcionalidade em alguns pases est expresso na Constituio, enquanto na maioria dos outros ele pode ser inferido a partir desta, uma vez que, embora no explcito, existe a idia de a importncia de seu aprofundamento no ordenamento jurdico brasileiro, pois o princpio da proporcionalidade tem

merecido destaque pelos estudiosos, que o revelam presente em um ou outro ramo do Direito. Deste modo, sua aplicao no devido processo legal tem sido muito comum por se tratar de um mecanismo que soluciona conflitos de interesses

proporcionalidade. Alm do mais, notou-se sua verdadeira funo no processo, que a atuao na soluo de conflitos de princpios constitucionais, por meio de

fundamentais.

21 Insta destacar neste trabalho, que todas as discusses sobre o princpio da proporcionalidade contribuem muito para a evoluo do Direito brasileiro em todos os seus ramos, pois este tema que brotou do Direito Administrativo e depois se ______, Paulo. Curso de direito constitucional. So Paulo: Malheiros Ed.,2000. BUECHELE, Paulo Armnio Tavares. O princpio da proporcionalidade e a interpretao da constituio. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional. 6. ed. Coimbra: Liv. Almedina, 1993. CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso justia. Traduo e reviso Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Srgio A. Fabris, Editor, 1988. CASTRO, Amlcar de. Comentrios ao cdigo de processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 1941. v. 10. DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da teoria geral do Estado. 23 ed. So Paulo: Saraiva, 2002. DINAMARCO, Cndido Rangel. Relativizar a coisa julgada material. Disponvel em: https://redeagu.agu.gov.br/UnidadesAGU/ CEAGU/revista/Ano_II_fevereiro_2001/0 502relativizaCandido.pdf. Acesso em: 26 jul. 2006. GES, Gisele Santos Fernandes. Princpio da proporcionalidade no processo civil. So Paulo: Saraiva, 2004. GRINOVER, Ada Pellegrini. O processo em evoluo. Rio de janeiro: Forense: 1996. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. 2 ed. revista e ampliada. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. So Paulo: Malheiros Ed.,1994.

transportou para o Direito Constitucional, j se enraizou por todo o ordenamento jurdico ptrio, visto que as decises proferidas seguindo o princpio da

proporcionalidade buscam salvaguardar os direitos fundamentais do indivduo e atingir o ideal de justia.

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