RESUMO: Este artigo visa discutir a eficincia administrativa, na aplicao dos recursos oramentrios, com respeito ao princpio da legalidade

e do devido processo legal. Para isso sero comentadas algumas as inovaes nos procedimentos licitatrios em vigor no Estado da Bahia, versando, sobre um dos temas mais interessantes no campo do Direito Administrativo, qual seja a inverso das fases nos procedimentos licitatrios, e a possibilidade de saneamento da licitao por questes meramente formais. Tais modificaes possibilitam celeridade ao processo licitatrio tornando-o gil e econmico, atingindo os mesmos resultados obtidos com a Lei 10.520/2002, a Lei do Prego. Prope-se ainda a discutir brevemente as vantagens e os riscos de tais modificaes luz do Projeto de Lei 7.707/2007 que altera a Lei de Licitaes com base na busca pela eficincia da Gesto Pblica.

SUMRIO: 1. Introduo 2. Desenvolvimento 2.1 Abordagem Constitucional 2.2 Diferenas e Semelhanas Entre Eficincia e Eficcia 2.3 A Correta Aplicao Dos Recursos Oramentrios 2.4 A Inverso Das Fases, O Saneamento e o PL 7.709/2007 3. Consideraes finais; Referncias.

1. INTRODUO

O momento atual no mbito da Gesto Publica de grande preocupao por conta da necessidade de dar eficincia aos processos de contratao de servios ou de aquisio de bens. Cada vez mais, a Administrao Pblica torna-se tema de debates exaustivos quanto ao seu gigantismo, sua capacidade de auto administrar-se, seu custo de operao e quanto ao desperdcio da verba publica. A situao de tal ordem desconcertante, que os rgos de controle, sejam internos ou externos, brindam a sociedade a todo o momento com notcias acerca de suspenses em contrataes por superfaturamento ou por absoluta ausncia de elementos essenciais realizao de projetos pblicos. Ante esse quadro, necessrio questionar a real capacidade dos gestores envolvidos nos processos de contratao em adequar as necessidades da Administrao ao interesse da sociedade de forma eficiente, mas respeitando a legalidade emanada pela norma jurdica.

Em Gesto, so traados cenrios prvios de realidades vindouras com o intuito de estabelecer parmetros de desempenho e permitir o acompanhamento das atividades envolvidas. Muitas vezes surge a necessidade de que seja percorrida a distancia entre o ponto A do ponto B, entre a atividade 1 e 2. Quando se fala no aspecto Gerencial, se for possvel "saltar" de um ponto a outro isso ser feito, reduzindo o prazo de execuo e ampliando a eficincia. Assim acontece na iniciativa privada que sempre busca alternativas para ampliar a margem de lucro e reduzir custos. Na Administrao Publica tal "salto", tal reduo nos prazos, nem sempre possvel, por conta do principio da legalidade e do devido processo legal, ou seja, necessrio percorrer cada etapa do caminho sob pena de infringir o normativo regente desse ou daquele tipo de atividade. A proposta desse artigo a de justamente determinar como estabelecer uma relao de equilbrio entre os princpios da legalidade e do devido processo legal com o principio da eficincia administrativa, visando atingir esse "ponto B", acima mencionado, de maneira a atender na plenitude as necessidades da coletividade. Nesse contexto, pretende-se realizar uma discusso acerca das duas maiores inovaes implementadas na Lei de Licitaes do Estado da Bahia e pelo Projeto de Lei 7.709/2007, voltadas para a possibilidade de saneamento da licitao em casos de mero erro formal e a mais controversa de todas: a inverso das fases no processo licitatrio. Para isso, faz-se necessrio entender que uma das questes chaves para qualquer Gestor Pblico, como adequar a disponibilidade oramentria, que nem sempre corresponde a um perodo intenso de chuvas ou de outra intemprie climtica ou mesmo de tranqilidade social ao atendimento das necessidades da populao em geral. Vale ressalvar, que em momentos de comoo nacional, por conta de algum evento extremo da natureza, as medidas corretivas surgem por meio da decretao do estado de emergncia ou de calamidade pblica permitindo que o Administrador contrate sem utilizar-se do longo procedimento licitatrio, demorado e nem sempre eficiente, todavia esse fato no ser abordado. Uma Gesto vencedora passa, necessariamente, pelo planejamento das suas Aes no decorrer do ano e que determinaro quais insumos sero adquiridos visando a manuteno

tanto das atividades corriqueiras, como a preparao para intervenes futuras em localidades que estejam em risco ou que tenham necessidades crescentes. Este trabalho tem como escopo a determinao da importncia da inverso das fases nos procedimentos licitatrios previstos na Lei 8.666/93, assim como o eventual saneamento da licitao, buscando com isso demonstrar que possvel otimizar os processos de trabalho, reduzir prazos mdios para contratao de obras, servios e aquisies de produtos no mbito da administrao pblica, respeitando os princpios da legalidade e do devido processo legal com base na mxima efetividade do principio da eficincia pblica. Essas informaes sero vitais para a tomada de deciso administrativa que com isso prestigiar a eficincia da mquina publica e atender ao anseio social no tempo que surgirem. Para a construo deste artigo, ser realizada uma pesquisa na bibliografia disponvel sobre o assunto, bem como sero desenvolvidos pontos de vista pessoais acerca do tema. Tambm sero abordados para fins de exemplificao, alguns casos concretos a partir de relatrios dos rgos de controle, alm de buscas direcionadas na imprensa visando identificar o impacto da temtica na viso da sociedade.

2. DESENVOLVIMENTO

2.1 ABORDAGEM CONSTITUCIONAL

Inicialmente, vale destacar a origem, no mbito da Administrao Pblica, da idia de eficincia e que o aspecto mais importante desse texto, junto inverso das fases e do saneamento da licitao. sabido, de h muito, que qualquer atividade humana deve ser voltada para o atendimento de uma necessidade. Para tal, de grande relevncia que se faa de forma a consumir o mnimo de recursos e obter o mximo de resultados. Em termos gerais, ao atingir esse comportamento diz-se que a tarefa foi realizada de forma eficiente. A eficincia pblica uma espcie de eldorado acadmico e nessa linha muito tem se discutido a seu respeito. Muitas foram as concluses, mas no aspecto prtico pouco se avanou. Nesse contexto de mudana para uma verdadeira aplicao da idia de eficincia, foi realizada a reforma administrativa com a promulgao da emenda n.19, de 4 de junho de 4

1998, que incluiu no ordenamento jurdico brasileiro de forma expressa o princpio da eficincia modificando o caput do art.37 da Constituio Republicana. A legislao infraconstitucional repleta de exemplos do princpio da eficincia como os constantes do Decreto Lei n. 200/67 (artigos 13 e 25, inciso V), que trata do controle da administrao e da necessidade de agentes capacitados no exerccio das funes dirigentes. Da Lei de Concesses e Permisses (Lei n. 8987/95, artigos 6, 1, e 7, inciso I) que trata da prestao de um servio adequado e da possibilidade de controle de tal prestao tambm ser exercida pelo particular. Ou ainda, o artigo 2 da Lei 9.874, que trata do processo administrativo no mbito federal, e que tambm inseriu a eficincia como um dos princpios norteadores da Administrao Pblica, junto a outros dois considerados basilares para o estudo aqui desenvolvido: legalidade e devido processo legal. de grande relevncia observar alguns conceitos acerca do significado de eficincia, como o proposto por Sundfeld ao defender que princpios so as idias centrais de um sistema, ao qual do um sentido lgico, harmonioso, racional, permitindo a compreenso de seu modo de organizar-se. Entende o autor que a enunciao dos princpios de um sistema tem a utilidade de ajudar o ato de conhecimento do sistema jurdico que o ordenam e possuem carter normativo, pois so usados para resolverem casos concretos. 1 Ora, a idia em si j controversa visto que no h como ser eficiente e atender a estrita legalidade, ou h? o que se pretende esclarecer no prximo tpico.

2.2 DIFERENAS E SEMELHANAS ENTRE EFICINCIA E EFICCIA

Ao tentar enfrentar essa questo, verifica-se que existe uma primeira noo a ser desde j elucidada. Eficincia e eficcia so palavras consideradas sinnimas, todavia uma coisa o significado comum de uma palavra, outra seu significado cientfico. Os dois significados podem coincidir, ou no. E de acordo com a cincia da Administrao eficincia no o mesmo que eficcia.

SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Pblico. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 1997, pg. 176.

Nas palavras, por exemplo, de Idalberto Chiavenato2 A eficincia no se preocupa com os fins, mas simplesmente com os meios. O alcance dos objetivos visados no entra na esfera de competncia da eficincia; um assunto ligado eficcia. Aduz ainda: Contudo, nem sempre a eficcia e a eficincia andam de mos dadas. Uma empresa pode ser eficiente em suas operaes e pode no ser eficaz, ou vice-versa. E finaliza: Pode ser ineficiente em suas operaes e, apesar disso, ser eficaz, muito embora a eficcia fosse bem melhor quando acompanhada da eficincia. Pode tambm no ser nem eficiente nem eficaz. O ideal seria uma empresa igualmente eficiente e eficaz. Pensar no conceito jurdico de eficincia e elaborado luz desse conceito administrativo trar a referncia necessria para sua compreenso inicial. Nesse caminho, a eficincia refere-se aos meios, ao tempo que a eficcia est relacionada com os resultados. Entre os vrios exemplos que d, relativamente distino entre os dois conceitos, diz Chiavenato3 que ser eficiente jogar futebol com arte, enquanto a eficcia reside em ganhar a partida. vista do acima exposto o princpio da eficincia, contido no caput do art. 37 de Constituio Federal, trata da noo modo, ou seja, quais as formas que devem ser aplicadas para o alcance dos fins pretendidos, assim, ao dizer-se que o agente administrativo deve ser eficiente, diz-se que ele deve perseguir a diligncia do bom pai de famlia. Na viso de Bandeira de Mello, a incluso da eficincia do servio pblico no caput do art. 37 da Constituio Federal mais parece um simples adorno ou o extravasamento de uma aspirao dos que burilam o texto. Afirma ainda que De toda sorte, o fato que tal princpio no pode ser concebido seno na intimidade do princpio da legalidade, pois jamais uma suposta busca de eficincia justificaria postergao daquele que o dever administrativo por excelncia. E conclui dizendo que finalmente, anote-se que este princpio da eficincia uma face de um princpio mais amplo j superiormente tratado, de h muito, no Direito italiano: o princpio da boa administrao.4 Mesmo assim, existem autores, e no so poucos, que defendem a idia de que possvel ser eficiente no mbito pblico e que o principio da eficincia ao ser inserido na
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CHIAVENATO, Idalberto. Introduo Teoria Geral da Administrao. 4. ed. So Paulo: McGraw Hill, 1993, pg. 238 CHIAVENATO, op.cit., p. 239 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14. Ed. So Paulo: Malheiros, 2001.

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Carta Magna apenas consolidou a necessidade do Gestor Pblico buscar a correta utilizao da res pblica, como Alexandre de Moraes. Diz Moraes que o Princpio da eficincia aquele que impe Administrao Pblica direta e indireta e a seus agentes a persecuo do bem comum, por meio do exerccio de suas competncias de forma imparcial, neutra, transparente, participativa, eficaz, sem burocracia e sempre em busca da qualidade5. Continua o autor afirmando que deve-se buscar a melhor utilizao possvel dos recursos pblicos, de maneira a evitar-se desperdcios e garantir-se uma maior rentabilidade social E ainda: Note-se que no se trata da consagrao da burocracia, muito pelo contrrio, o princpio da eficincia dirige-se para a razo e fim maior do Estado, a prestao dos servios pblicos sociais essenciais populao, visando a adoo de todos os meios legais e morais para a satisfao do bem comum. Ante os comentrios anteriores, impende observar que o que se busca o uso do bom senso nos limites legais. Esses limites se tornam de grande fora e isso fica claramente demonstrado ao notar que a eficincia na Administrao Pblica passou a ter um carter de obrigatoriedade e isso est descrito no pargrafo terceiro do artigo 37, includo pela Emenda 19. A Constituio Democrtica precisa e extremamente clara ao definir a necessidade de participao do usurio na administrao por meio das reclamaes relativas prestao do servio pblico e sua permanente continuidade, forma de avaliao e obrigatoriedade de prestao de um servio adequado e sim de forma circular ao objetivo principal, exigir eficincia na prestao do servio. Da mesma maneira a Constituio o faz ao proporcionar o instituto da representao contra o exerccio negligente ou abusivo por parte do agente pblico, ou seja, em no sendo eficiente, o agente responder pelos atos praticados dolosa ou culposamente. Esses elementos apenas reforam a idia da necessidade da eficincia na gesto da coisa pblica, algo de grande preocupao nos dias atuais. No se pode desprezar a noo de que ser eficiente essencial, mas que o diferencial estar em ser eficiente dentro da legalidade e obedecendo a todas as etapas exigidas pela Lei, ou seja, respeitando os princpios da legalidade e do devido processo legal. Ao gestor pblico
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MORAES. Alexandre de: Direito Constitucional. 6. ed.So Paulo: Atlas.1999.

inexiste outro caminho a no ser aquele que a lei defina. Ao gestor privado todos os caminhos so possveis desde que no proibidos por lei. Esse simples e singelo raciocnio traz em si a semente da ineficincia pblica por reduzir e restringir os aspectos criativos e as solues minimalistas que envolvem o dia-a-dia gerencial, sendo este o preo que a sociedade paga ao constitucionalizar o conceito de eficincia. Nos dizeres do Professor Cintra do Amaral6 No h oposio entre os princpios da eficincia e da legalidade. A pessoa privada, que age dentro da chamada autonomia da vontade, no est desobrigada de cumprir a lei. Muito menos a Administrao Pblica, que deve agir em conformidade com a lei De acordo com Andr Gonalves Pereira7, ao distinguir licitude e legalidade, possvel dizer que a atuao das pessoas privadas deve ser eficiente e lcita, enquanto a atuao do agente administrativo deve ser eficiente e legal. Em outras palavras: dizer-se que a Administrao est autorizada a praticar atos ilegais, desde que isso contribua para aumentar sua eficincia, no mnimo to absurdo quanto dizer-se que uma empresa privada pode praticar atos ilcitos, desde que isso contribua para aumentar sua eficincia Ou ainda, nas palavras de Justen Filho, que prefere a expresso eficcia administrativa para evitar a transposio indevida dos conceitos econmicos para a dimenso estatal, argumenta que o princpio significa que os fins buscados pela administrao devem ser realizados segundo o menor custo econmico possvel, o que no sinnimo da obteno do maior lucro.8 Com as colocaes trazidas baila at o momento, percebe-se que sim, existem diferenas entre os conceitos de eficincia e eficcia, ao menos claramente destacadas no campo da cincia da Administrao. Assim como, existem diferenas entre os conceitos de eficincia quando comparamos a cincia do Direito e da Gesto.

AMARAL, Antonio Carlos Cintra do. O Principio da Eficincia no Direito Administrativo. Revista Eletrnica Sobre a Reforma do Estado. Salvador: 2006, p.6 PEREIRA, Andr Gonalves. Erro e Ilegalidade no Ato Administrativo, Lisboa: tica, 1962) JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. 2 ed. Saraiva: So Paulo, 2006. P.851.

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O que vale perceber o fato de no fundo, todos os conceitos e suas aplicaes devem atingir o mesmo objetivo, qual seja o bem estar da sociedade pelo atendimento s suas necessidades prementes e futuras, respeitando a legalidade. O diferencial residir na capacidade que ter o aplicador do Direito, junto com o Gestor Pblico, de fazer mais com menos, de ser to eficaz quanto eficiente ante a dicotomia das necessidades humanas ilimitadas e recursos escassos. Dentro desse contexto de aparente conflito que sero abordados, a partir dos tpicos seguintes, tendo como contexto direcionador a idia da correta aplicao dos recursos disponibilizados no oramento da Unio, dois dos temas mais interessantes no mbito do direito administrativo atualmente, quais sejam o saneamento da licitao e a inverso das fases no procedimento licitatrio da Lei 8.666/93, tendo objetivo concreto e nico o de dar celeridade contratao, demonstrar sua relevncia e seus riscos.

2.3 A CORRETA APLICAO DOS RECURSOS ORAMENTRIOS

A discusso acerca da adequada aplicao do oramento pblico vem de longa data e nico consenso a que se chega de que a administrao pblica gasta mal seus recursos, seja por no saber exatamente onde aplicar, seja por aplicar de maneira descontinuada, seja por que muitas vezes simplesmente nada aplica. O uso do oramento surge de uma necessidade social. No momento em que se detecta essa necessidade, ocorre para o administrador a oportunidade de atuar de maneira resolutiva. Por exemplo, numa instituio como o INSS Instituto Nacional do Seguro Social quem tem como misso o reconhecimento a direitos originados do exerccio de atividade remunerada obrigatria, a concesso de benefcios carecer de insumos bsicos. Dentre esses insumos e que consome grande parte dos valores disponveis para aquela Autarquia est o material de consumo dirio como cartuchos de impressoras e papel para impresso. Em um mundo globalizado e informatizado a impresso de relatrios e documentos em geral tem grande importncia para fins de comprovao do direito, por mais controverso que tal afirmao possa parecer.

Ora, a simples falha no processo de suprimento e ressuprimento desse tipo de insumo causam gigantescos transtornos ao trabalho dirio de uma unidade de atendimento previdenciria, dessa forma, primordial que haja um fluxo contnuo do produto permitindo a continuidade da prestao do servio pblico. O fato que no h qualquer dificuldade em determinar o momento de compra do material bastando para isso identificar de acordo com as quantidades consumidas num determinado perodo de tempo qual o chamado ponto de ressuprimento. A problemtica est no aspecto tempo gasto com o procedimento e como o a inverso das fases no procedimento licitatrio ir contribuir para a reduo desse quantum. Os valores a serem despendidos pelo governo devem obedecer a regras rgidas definidas pelo ciclo oramentrio que vai desde sua elaborao at a efetiva descentralizao para o ente que ir execut-lo. A experincia demonstra que a Lei que define o oramento nem sempre obedecida, pois o oramento da Unio para o exerccio seguinte deve estar aprovado at 31 de dezembro do exerccio imediatamente anterior ao exerccio de execuo. Ocorre que na maioria das vezes a LOA somente aprovada pelo Congresso nos meses de fevereiro, maro, abril e at mesmo maio. Ou seja, praticamente no final do 1 semestre do ano de execuo. At l, as entidades ficam mngua e dependentes dos chamados duodcimos partes mensais do oramento anterior e repassados com a finalidade de cobrir gastos com os contratos continuados a exemplo dos contratos de vigilncia, limpeza, reprografia, manuteno predial e locao de veculos ou ainda para o pagamento de despesas com gua, luz e telefone. No demais relembrar que a mquina pblica no para por conta do respeito ao princpio da continuidade na prestao do servio pblico. Por outro lado, qualquer nova contratao, seja para uma reforma de uma unidade atendimento, rea ou local de trabalho, seja para uma nova edificao ou ainda para aquisio de material de consumo fica suspensa at a descentralizao dos valores aprovados na LOA. Diante de situaes como essa de grande importncia para qualquer entidade da Administrao, seja direta ou indireta, realizar procedimentos licitatrios geis, cleres, menos burocrticos, dentro dos limites da legalidade, visando equalizar o ciclo oramentrio com a necessidade comum a qualquer instituio.

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 com esse intento que o legislador estadual vem atuando de maneira mais efetiva que o legislador federal e para isso alterou o diploma estadual que versa sobre licitaes visando dar velocidade aos processos de contratao inovando ao inverter as fases de habilitao e verificao de preos, alm de permitir o saneamento do processo, mesmo aps a abertura das propostas, desde que seja relacionado a questo formal. 2.4 A INVERSO DAS FASES, O SANEAMENTO E O PL 7.709/2007 A Licitao procedimento administrativo prvio visando a aquisio de bens e contrao de servios para o poder pblico. Por meio dela, a Administrao Pblica procura a melhor forma de aquisio numa relao de custo-benefcio permitindo a participao de toda a sociedade. Como procedimento, sucesso de atos administrativos que iro preparar e permitir a contratao com o Governo. Cada ato composto por fases com objetivos e particularidades, so as chamadas fases da licitao. A licitao dividida em uma fase interna, at a publicao do edital e outra fase externa que se inicia com a publicao do edital tornando pblica a vontade da Administrao em contratar com o particular. A fase externa ainda subdivide-se em fases menores ou subfases: habilitao e apresentao das propostas/ documentos, classificao, julgamento, homologao e adjudicao. a fase externa que ser objeto desse artigo, pois nela reside uma das maiores dificuldades do Gestor Pblico quando do manejo do instrumento que formaliza o certame. O procedimento atual inicia-se com a anlise da documentao apresentada pelo participante comeando com a habilitao jurdica que a capacidade de exercer direitos e assumir obrigaes. Em seguida apresentada a documentao de regularidade fiscal e trabalhista. Finalizando a fase de habilitao, feita uma anlise da qualificao tcnica, ou seja, identificao da efetiva adequao da atividade do participante ao objeto licitado. Se a empresa rene as condies tcnicas para sua execuo e fechando a fase, analisa-se a sade financeira da empresa verificando se ela possui condies econmicas de suportar a realizao da atividade. Aps analise documental, passa-se fase de classificao na qual ser

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analisado, efetivamente, o preo proposto, sempre em consonncia com as especificaes do edital. Classificadas e ordenadas, a licitao entra na fase de julgamento com base em critrios objetivos e que estaro presentes no edital de convocao.Julgadas as propostas, homologa-se o resultado e declara a empresa vencedora, ou adjudica aquela empresa o objeto da licitao. Vale observar que de acordo com o objeto do edital, a fase de habilitao torna-se mais ou menos complexa, mais ou menos demorada. A contratao de empresa com a finalidade de construir uma estrada tem na fase de habilitao sua etapa mais espinhosa por questes de complexidade. At 2002, toda e qualquer aquisio ou contratao de servio no mbito da administrao federal era realizada por esse procedimento, considerado longo, moroso e de grande profundidade. Nesse ano foi sancionada a Lei 10.520, a Lei do Prego. Essa nova modalidade de licitao trouxe como inovao mais significativa a inverso na ordem das fases do procedimento at ento adotado. Por ela, passou-se a analisar primeiro a proposta de preo, classificar e somente ao final analisar a documentao para fins de habilitao. Com essa inovao houve um ganho significativo na velocidade com que os insumos bsicos para o funcionamento da maquina estatal so adquiridos, assim como uma reduo significativa nos preos praticados pelos participantes em razo do conhecimento dado a todos acerca das propostas. Ainda, at ser posto em prtica havia o receio da queda da qualidade dos produtos adquiridos, mas a prtica demonstrou que na verdade houve, em certos casos, at uma melhora. Com base nessa breve explanao a respeito das fases da licitao, passamos a avaliar a possibilidade de inverso das fases para aplicao s modalidades tomada de preos e concorrncia. A inverso das fases no procedimento licitatrio a mais ousada das inovaes Lei 8.666/93, merecendo mesmo ser aprovada, visto que j existe Projeto de Lei (7.709/2007) nesse sentido, sendo que tal modificao j est amplamente aplicada em Estados da Federao como Bahia e So Paulo. Com ela a abertura dos envelopes da proposta de preos precede dos documentos relativos habilitao da empresa.

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Observe que no se busca em nenhum momento subverter, desfazer ou ajustar o certame, muito pelo contrrio, essa inverso to somente ir aperfeioar o foco da contratao por antecipar os preos praticados pelo mercado. Primeiramente ela foi prevista no mbito da Anatel, que necessitava de um procedimento mais gil para suas contrataes, a inverso das fases foi e hoje considerada uma verdadeira tendncia no direito administrativo brasileiro. Tanto assim que em vrios diplomas especficos ela j vem sendo tratada normalmente como, por exemplo, o da Petrobrs, das licitaes em matria de concesso e mais recentemente de leis estaduais, todas foram construdas contendo previso da inverso de fases. Tal instituto possibilitar Administrao, ao conhecer os preos praticados no mercado, no se limitar abertura dos preos dos proponentes habilitados, o que evitar a interposio de medidas meramente protelatrias. A diminuio de recursos administrativos ocorre devido inibio dos participantes, devido ao aumento da rigorosidade e da transparncia. Na Bahia, com a edio da Lei 9.433/2005, essa queda foi de 90%, demonstrando o quanto se desburocratizou com a nova lei de licitaes. Nas sbias palavras da Professora Hupsel9 Se este procedimento traz um desestimulo a interposio de recursos por muitos licitantes, os quais, se no esto classificados nos trs primeiros lugares no tm interesse em procrastinar o procedimento, por outro lado estimula a fiscalizao da habilitao do primeiro colocado pelos licitantes classificados em segundo e terceiro lugar, diretamente interessados na contratao De fato, a inverso de fases diminui a burocracia na licitao e reduz sensivelmente o tempo de tramitao do processo, j que apenas um invlucro de habilitao ser, a princpio, analisado. Como decorrncia desta soluo simples, recursos pblicos so poupados e a licitao tem um desfecho mais clere em benefcio aos negcios pblicos, com ganhos para o Poder Pblico e para os particulares. Dependendo do ponto de vista, outra vantagem alegada seria a certeza de que todos os concorrentes teriam o seu envelope de proposta abertos e, conseqentemente, a Administrao teria um melhor mapeamento das possibilidades, mesmo que o vencedor no seja o que
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HUPSEL, E. M; COSTA, L. B. C. L. Comentrios Lei de Licitaes e Contrataes do Estado da Bahia: Lei n. 9.433, de 01 de maro de 2005. Belo Horizonte: Frum, 2006, p.221.

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ofereceu o menor preo. Para os licitantes que no lograram a vitria, a abertura dos preos importa em revelar desnecessariamente suas prticas a seus concorrentes. Largamente utilizada em licitaes realizadas com produto de financiamento ou doaes de entidades internacionais, como o BID e o BIRD, ainda possui aplicaes nas normas de licitao e contratao de Parcerias Pblico-Privada. Observa-se o quanto se economiza de tempo e dinheiro, tanto pblico quanto privado, ao se inverter a ordem: primeiro a fase competitiva, depois a documental-formal, ou seja: classificao e aps habilitao. Sendo assim, apesar de todos os licitantes serem obrigados a apresentar a documentao referente habilitao, somente sero examinados os documentos dos trs primeiros colocados. No Estado da Bahia, segundo a SAEB (Secretaria de Administrao do Estado da Bahia), houve uma reduo da ordem de 50% no prazo de realizao de uma compra com o procedimento de inverso das fases. Com isso, houve um acrscimo da ordem de 36,6% no quantitativo de licitaes realizadas a partir de Junho de 2005, data da publicao da Lei 9.433 Lei de Licitaes do Estado da Bahia, tendo sido realizados 4.600 certames. E so esses dados estatsticos um dos motivadores do presente artigo por trazerem baila a reflexo acerca do procedimento adotado pela Lei Federal 8.666/93, inclusive, sendo um dos aspectos que devem ser alterados pelo projeto de lei que dever modific-la. A diminuio do tempo nos procedimentos licitatrios um fator que gera economia e aumenta a eficincia nas contrataes do ente federativo. Observa-se que os procedimentos de obras e reformas sero imensamente beneficiados pela celeridade obtida com a inverso das fases. Como elemento de demonstrao, foi realizado um estudo comparativo entre os procedimentos licitatrios em dois Estados da Federao: So Paulo e Minas Gerais. Foram tomadas como base as empresas SABESP e COPASA, as duas empresas que atuam na distribuio de gua para esses Estados.10

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World, Bank Research. Avaliando o impacto da Inverso das Fases na eficincia do processo de contratao de obras Pblicas. [s.l.] Novembro 2010. Disponvel em: <http://www.njobs.com.br/1CIOP/public/arquivos/2ca386d15a108651c86c3946c984a143.pdf> Acesso em: 09 Jun. 2011

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Em So Paulo existe permisso legal para inverso das fases e em Minas Gerais no h. Os dados encontrados so bastante interessantes e demonstram que realmente houve agilizao nos procedimentos, reduo dos prazos e em conseqncia dos custos. Entre 2007 e 2009 o tempo mdio para adjudicar uma concorrncia caiu de 196 dias para 77 dias, ou seja, uma reduo superior a 50%. Outro dado relevante o prazo de resoluo dos recursos que saiu de 77 para 34 dias. Assim como os nmeros absolutos de recursos que em 2007 foram de 6 (seis) por licitao e em 2009 foram de apenas 2 (dois) em mdia. A concluso desse estudo foi a de que a inverso das fases est associada a licitaes mais rpidas, independente do valor contratado, bem como a resoluo mais rpida dos recursos, alm de uma menor incidncia dos mesmos, independente do valor contratado. Por fim, esse mesmo estudo afirma que com a inverso das fases poder resultar em preos menores. Aqui uma observao pode ser feita no caso de saber se o menor preo representa a melhor relao custo benefcio. Resultados semelhantes foram encontrados pela SAEB11, levando em considerao o fato de que antes da nova lei o tempo gasto numa concorrncia atingia 90 dias em mdia e nos dias de hoje chegam a to somente 40 dias. A tomada de preo, modalidade para contratos de valor mdio, que precisava de 30 dias para encerrar o procedimento, hoje no se precisa de mais de 20 dias. O mesmo vale para a carta convite, modalidade utilizada para contratos de menor valor, que precisava de 20 dias, tem sido feita em 10 dias12 Os dados demonstram de maneira cristalina as vantagens do procedimento de inverso das fases, superando em muito os resultados que eram obtidos com a legislao anterior e em comparao com os dados da legislao federal, no tocante eficincia e eficcia. Com o escopo de trazer o aproveitamento de licitaes e de propostas vantajosas para a Administrao, prev o texto do projeto de lei, a possibilidade de saneamento de falhas relativas documentao cuja validade tenha expirado.

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SAEB. Secretaria de Administrao do Estado da Bahia. Dirio Oficial do Estado da Bahia. 2006, p.01

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Com base na deciso exarada pelo STJ em MS n 5.418-DF1314, condicionantes existentes no Edital.

foi definido o

entendimento de que defeitos meramente formais na devem afetar o cumprimento prtico das O processo licitatrio visto tradicionalmente por demais formalista e vincula de maneira estreita as condies do edital a todos os participantes, buscando a chamada isonomia horizontal. Assim, passou a entender o STJ que a licitao busca permitir a competio entre as propostas, mas no deve haver engessamento excessivo, posio essa esposada pela maior parte da doutrina. Registre-se aqui a existncia de diploma legal, e que em seu art. 12, IV, da Lei n 11.079, de 2004, regula um aspecto da licitao para a outorga de Parceria Pblico-Privada (PPP). Segundo o dispositivo, o edital poder prever a possibilidade de saneamento de falhas, de complementao de insuficincias ou ainda de correes de carter formal no curso do procedimento, desde que o licitante possa satisfazer as exigncias dentro do prazo fixado no instrumento convocatrio. Ora, o art. 12, IV, da Lei n 11.079 vem para dar sustentabilidade normativa e amparar a deciso de permitir o saneamento em questes mais simples e que no impliquem na alterao da proposta apresentada sem ofender ao principio da isonomia pois haver permissiva para a mesma conduta por parte de todos os licitantes. Para Pereira
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Seu sentido o de tornar obrigatrio para a Administrao assegurar

oportunidade para saneamento de defeitos formais E continua o autor Este saneamento pode inclusive levar juntada de novos documentos, apesar do art. 43, 3, da Lei n 8.666 e apenas no pode ser admitido quando conduzir modificao da proposta ou quando no puder ser realizado em prazo razovel Entende ainda o referido Advogado que deve ser amplamente admitido o saneamento em relao a defeitos existentes na documentao de natureza declaratria, que se refira a

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MS 5418-DF, rel. Min. Demcrito Rinaldo, julg. 25.3.1998, publ. DJU 1.6.1998, p. 24, do qual consta que "o formalismo no procedimento licitatrio no significa que se possa desclassificar propostas eivadas de simples omisses ou defeitos irrelevantes".

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PEREIRA, Cesar A. Guimares. Saneamento de Defeitos Formais na Licitao: art. 12, IV, da Lei 11.079 e o novo art. 109, 8, da Lei 8.666 previsto no PL n 7.709. Informativo Justen, Pereira, Oliveira e Talamini, Curitiba, n 4, jun./2007, disponvel em http://www.justen.com.br//informativo.php?informativo=4&artigo=270, acesso em 12/06/2011.

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fatos externos prpria licitao (certides, atestados, declaraes de terceiros etc.), os quais no so alterados pela existncia ou no de defeitos na documentao Quanto documentao de natureza constitutiva, prpria do processo licitatrio, como propostas, instrumentos de compromisso, instrumentos de consrcio etc., somente admitir saneamento se for clara a indiscutvel a ausncia de reflexos sobre as condies da proposta. No primeiro caso (documentos declaratrios), presume-se cabvel o saneamento; no segundo (documentos constitutivos), h uma presuno relativa de impossibilidade de saneamento de defeitos. As modificaes da Lei n 8.666 em discusso no Congresso Nacional (PL n 7.709, de 2007), ainda que por via indireta, podem confirmar esta possibilidade. O 8 do art. 109 constante da proposta prev o descabimento de recurso contra o julgamento da habilitao ou de propostas "nos casos de erros ou falhas que no alterem a substncia das propostas, dos documentos e sua validade jurdica saneados pela Comisso ou pregoeiro, mediante deciso fundamentada e registrada em ata". O novo dispositivo pretende assegurar a validade e a eficcia do saneamento j realizado, assim como impedir que erros ou falhas formais conduzam modificao do julgamento de habilitao ou propostas. Com base nas questes anteriormente apresentadas, e prosseguindo na construo do raciocnio, vale tambm apresentar os riscos envolvidos no procedimento da inverso das fases de uma licitao, pois, assim como traz vantagens, a doutrina tem entendido que a inverso tambm traz riscos. Ora, a Administrao contrata, diariamente, uma gama imensa de objetos, que por vezes so simples, outras vezes so complexos. E muito se tem dito que no possvel que objetos distintos sejam licitados de um mesmo modo, vale dizer, atravs de um mesmo procedimento. bvio que determinadas solues visadas pela Administrao requerem uma anlise mais acurada do futuro contrato, pois o contrato oferece um risco maior. De outro modo, algumas solues so simples, os bens prontos e acabados e, nesses casos, a habilitao do licitante pode ficar em segundo plano, sendo possvel elevar anlise sobre a proposta. Note-se que, a adoo do procedimento institudo pelo prego, de fato, trouxe agilidade e eficincia a licitao. Porm, isso no pode levar concluso de que tal

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procedimento o ideal e o mais seguro para todas as contrataes e, assim, no autoriza o legislador estadual a optar pela inverso das etapas em todas as modalidades licitatrias. Desta forma, acaba-se por construir dois regimes jurdicos que, conjuntamente, se prestam a solucionar todos (ou pelo menos a maior parte) os problemas da Administrao, de modo que um no melhor que o outro, mas ao contrrio, se complementam, pois se prestam a resolver questes distintas. Tal anlise permite vislumbrar com clareza que no se deve adotar um procedimento nico de contratao, sob pena de a Administrao sacrificar determinadas contrataes. A legislao nacional permite ao Administrador optar pelo procedimento que melhor garante a obteno da soluo para o problema que precisa resolver, e a essncia dos dois regimes jurdicos conviventes, ao reduzir a licitao a um nico procedimento, continuar a no resolver a completude de seus problemas. As contrataes daqueles objetos que demandam anlise preponderante da pessoa sob o preo ficaro fragilizadas, tanto quanto ficariam as contrataes de bens e servios comuns para usar a expresso da lei, embora compartilhe-se do entendimento de que tal expresso pouco diz se o legislador obrigasse, para essa espcie de contratao, a delonga e pormenorizada anlise da pessoa, quando tal anlise no o que mais importasse tipo de contrato. Assim, os bens complexos e que devem ser feitos sob encomenda devem continuar submetidos ao procedimento ditado na Lei 8.666/93, pois a anlise da habilitao da pessoa mais importante do que a anlise do preo. Ao contrrio, quando se quer comprar bens complexos ou no mas que no precisam feitos pelo prprio contratado, vale dizer, que j se encontram prontos e acabados, pode-se valer do procedimento institudo pela Lei n 10.520/02, pois a qualidade do bem pode ser garantida por variadas formas, no sendo preponderante, nesse caso, a anlise acurada da pessoa do contratado. Ao analisarmos o Projeto de Lei n. 7.709/07 que altera a Lei de Licitaes - Lei Federal n. 8.666/93 - trazendo inmeras inovaes, algumas extremamente relevantes, outras nem tanto, percebemos que tais alteraes tem como objetivo aumentar o grau de objetividade do procedimento licitatrio, tornar as contraes mais cleres e eficientes e preservar o princpio da moralidade.

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Visam propiciar, ao Poder Pblico, a reduo de custos e de tempo, a fim de que a Administrao venha a alcanar melhores preos, com maior qualidade, gerando economia financeira e eficincia, na prestao dos servios pblicos, alm de desburocratizar o procedimento licitatrio trazendo maior rapidez nas contrataes. As propostas de alterao envolvem diversos aspectos como as j mencionadas inverses das fases na licitao e a incluso da fase saneadora, sendo que algumas dessas modificaes so de ordem processual e buscam agilizar o tramite documental como a utilizao de meios eletrnicos em todas as fases da licitao, a substituio das publicaes na imprensa oficial pelas publicaes em meio eletrnico via internet ou o uso de novas ferramentas tecnolgicas para verificao da habilitao, a no aceitao de recursos e a reduo nos prazos para interposio. Outras permeiam a transparncia e lisura do processo com a desconsiderao da personalidade jurdica do licitante, a disponibilizao do SICAF a todos os rgos da Administrao Pblica, a criao do Cadastro Nacional de Registro de Preos. A seguir cada situao ser brevemente comentada. A inverso das fases de grande importncia e certamente trar celeridade ao processo licitatrio, principalmente pelo fato de no obrigar, mas deixar critrio da Administrao tal inverso, o que num primeiro momento pode ser encarado como mais saudvel. Um aspecto de suma importncia no PL n 7.709/07, que a faculdade da Administrao para inverter as fases no virou regra e sendo assim, o Gestor poder optar se deseja ou no inverter. Desta maneira, agiu com sabedoria o legislador, pois, nada mais sensato do que atribuir discricionariedade de forma a no engessar o procedimento. A ressalva e a preocupao que expressam muitos autores no tocante inverso das fases quanto busca incessante pela celeridade e o menor preo. Ora, esse tipo de preocupao no procede, visto que, existem diversos mecanismos protetores quanto a esse fato, fazendo com que a licitao, nessa nova vertente seja extremamente benfica. Esse fator comentado pelo advogado Peixoto
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Chamo razo, para que o

conhecimento prvio do preo e da proposta, antes mesmo de verificar-se a qualificao tcnica da pessoa fsica ou jurdica que ser contratada, no prejudique a busca pela qualidade e adequao das contrataes efetiva necessidade administrativa.
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PEIXOTO, Ariosto Mila.Comentrios ao PL que altera a lei 8.666. So Paulo: 2011, Disponvel em: http://www.portaldelicitacao.com.br/mais-artigos/730-comentarios-ao-pl-que-altera-a-lei-8666-.html. Acesso em: 09 Jun.2011

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Ele continua, Ademais, ressalte-se que o "melhor preo" ou "proposta mais vantajosa" diz respeito escolha do produto adequado s finalidades da Administrao e, nessa esteira, nem sempre o "menor preo" o que atender aos objetivos almejados com a realizao da licitao Outra inovao importante, na linha da busca por uma maior agilidade processual e seguindo a tendncia do judicirio, o PL inova com a utilizao dos meios eletrnicos, mas em todas as modalidades e com a substituio das publicaes na imprensa oficial pelas publicaes em meio virtual. No h como fugir da internet. No h como escapar do futuro, portanto, essa medida ir acelerar e muito a atividade no s do participante, como da Comisso Licitatria. Nos processos licitatrios eletrnicos, aguarda-se para a implantao iminente da documentao eletrnica e da certificao digital a fim de evitar o procedimento arcaico de envio da documentao por fax ou pelo correio. Sem dvida, permitir o uso da ferramenta eletrnica nas compras pblicas exige modernizao de todas as fases, inclusive da habilitao. O envio eletrnico da documentao tornar o processo ainda mais transparente, pois, em tempo real, os licitantes tero conhecimento dos documentos de habilitao do licitante vencedor. Na busca por uma maior transparncia e lisura ao certamente, ser exigida na fase de habilitao, a apresentao de declarao expressa do licitante de que tanto a pessoa jurdica (empresa participante) como as pessoas fsicas dos scios, diretores, gerentes ou representantes das pessoas jurdicas, no se encontram incursos em nenhuma das sanes administrativas previstas nos incisos III (suspenso temporria) e IV (declarao de inidoneidade) do art. 87 da Lei 8.666/93. Essa medida, de grande relevncia, vetar o acesso ao certame de empresas j punidas anteriormente ou ainda de pessoas fsicas scias de empresas punidas enquanto durar a punio. No procedimento de aquisio, seja a pessoa jurdica, seja a pessoa fsica, sempre adota o comportamento de pesquisar preos e a idoneidade dos fornecedores, o PL 7.709/2007, determina que todos os Estados e os Municpios tero acesso ao SICAF - Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores - criado e mantido pela Unio. Nada mais coerente com os procedimentos atuais em todas as esferas governamentais de criao de cadastros nicos a exemplo do que acontecer com a Carteira de Identidade 20

Celeridade e acesso informao. Esse um dos aspectos mais complexos de qualquer compra no mbito da Administrao Pblica por envolver o tema preo. As disparidades regionais podem mascarar situaes e dificultar a atividade do licitante. Um cadastro nacional com acesso facilitado e unificado permitir que o Gestor Pblico tenha uma clara imagem dos preos praticados pelo mercado, em todo o pas. De cunho eminentemente processual e nesse aspecto bastante criticada por alguns autores esto a questo da reduo nos prazos para recursos e da possibilidade de no aceitao do recurso por critrio meramente subjetivo, nessa corrente, considera o Advogado Peixoto17 Absurda a hiptese da reduo de prazos recursais para parcos "2 dias teis". Se a inteno do Governo reduzir os prazos e dar maior celeridade ao processo de contratao, ento que estabelea normas rigorosas para a Administrao durante a fase interna e instrutria do procedimento. Afirma de maneira contundente que inadmissvel que a Administrao demande 3 (trs), 4 (quatro), 6 (seis) meses para instruir um processo licitatrio e, depois da demora, lance sobre os ombros dos licitantes a responsabilidade pelo atraso da contratao. E conclui, No sero os 5 (cinco) dias teis, prazo atual, assegurados defesa ou contraditrio do licitante, que comprometero a concluso do certame Em que pese a brilhante interpretao do ilustre advogado, a reduo dos prazos no cercear a defesa, mas far com que os licitantes sejam mais eficientes ao elaborarem suas propostas, justamente por conta do exguo prazo para correo por meio de recurso. Muitos autores trazem preocupao com essa parte do projeto por entenderem que deixar cargo do licitante, com base em critrios subjetivos, a aceitao ou no de um recurso, poder trazer srios comprometimentos lisura do processo licitatrio. Ser necessrio aguardar a implementao da legislao a fim de determinar o alcance da medida. Outra crtica feroz ao PL 7.709/2007 por conta da aplicao da penalidade de suspenso temporria de participar de licitaes quando o licitante for inabilitado. Nesse aspecto o texto no claro e certamente trar inmeras controvrsias. Pela proposta os licitantes devero declarar o cumprimento das exigncias de habilitao, como j acontece com o prego. A novidade est no fato de que a administrao dever aplicar penalidade de suspenso temporria de participar de licitaes quando este for inabilitado.

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PEIXOTO, Ariosto Mila. Op.Cit.

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No h discricionariedade. Ser ato vinculado. O risco est na ausncia de possibilidade de avaliao quanto natureza da inabilitao. No h graduao. Se surgir um caso de inabilitao ser a aplicada a suspenso temporria. Questo controversa e certamente dar ensejo a muitas impugnaes judiciais, conforme a prpria redao do dispositivo demonstra: 10. Na hiptese referida no 9 deste artigo, se o licitante vencedor no reunir os requisitos de habilitao necessrios a sua contratao, ser aplicada a sano de suspenso temporria de participao em licitao e impedimento de contratar com a Administrao, nos termos do inciso III do art. 87 desta Lei." (NR) Aps a apresentao de argumentos favorveis e contrrios, num processo de anlise crtica, de suma importncia, que seja tomada uma posio de maneira a sintetizar o ponto de vista, mas para, acima de tudo, permitir que haja um contraponto. Essa a prxima e derradeira proposta.

3. CONSIDERAES FINAIS Vale a reflexo: ser que a inverso das fases de licitao deve ser aplicada para todos os certames? Qual a importncia da fase de saneamento? J ficou claro que o uso de fases invertidas para prestao de servios e aquisio de bens comuns vantajosa, vide o vitorioso procedimento do prego eletrnico. A pergunta que se repete se tal procedimento deve ser aplicado s modalidades de tomada de preos e concorrncia. O projeto de lei prev fato relevante ao dispor que a aplicao das fases invertidas seja feita em carter opcional, o que j um avano e tanto, pelo fato de no engessar a atuao da administrao. Todavia, a busca pela celeridade do procedimento licitatrio e o atendimento ao principio da eficincia administrativa faz com que a inverso das fases tambm seja utilizada em procedimentos de maior complexidade como as obras e os servios de engenharia e ainda no tocante a bens sob encomenda com entrega a posteriori, como no caso de produtos sob medida ou que por sua especificidade so feitos adequando-os aos critrios do comprador. Esse tipo de contratao to especfica que carece de fornecedores praticamente exclusivos. O mercado possuiria no mais do que 5 ou 6 fabricantes e por sua complexidade a questo da qualidade supera em muito o critrio preo. O preo varivel objetiva e a 22

qualidade varivel subjetiva. A execuo da tarefa e uso do produto no necessariamente definida pelo o quanto se paga, mas sim pelo que se compra. Partindo-se da idia central de que todo procedimento licitatrio visa a contrao da proposta mais vantajosa para a Administrao, sem obviamente confundir com o menor preo, surge de imediato a noo de preo justo com a melhor tcnica produtiva. Muitos autores afirmam categoricamente que uma licitao de fases invertidas ir valorizar exageradamente a varivel objetiva preo em detrimento da varivel subjetiva qualidade, colocando em risco a continuidade dos servios prestados e essa viso, que em alguns casos pode ser verossmil, no deve ser vista de maneira a generalizar e entender que toda a contrao estar em risco. H ainda a possibilidade de uma espcie de recuo por parte do Administrador no momento da contrao em desclassificar a proposta de menor preo, por receio da fiscalizao dos rgos de controlo, mas esse argumento tambm no possui fundamento visto que uma justificativa tcnica ou a demonstrao da inviabilidade da contratao, mesmo com um preo menor, certamente afasta qualquer possibilidade punitiva contra aquele que realiza a licitao, sempre seguindo a idia de que no necessariamente o melhor preo, mas sim o preo justo, balanceado entre preo adequado e qualidade satisfatria de tal modo que a durabilidade compense a diferena. Pois bem, se por um lado a inverso de fases, para os casos que envolvem contratao de servios mais complexos, permitir a participao de licitantes sem condies tcnicas e econmicas, que ofertaro preos baixos ou inexeqveis com o intuito nico de desestabilizar o certame, por outro a discricionariedade prevista no PL 7.709/2007 para a adoo ou no de tal inverso certamente mitigar essa contenda. Nessa demanda, j existe a at mesmo previso de punio ao participante que proceda dessa forma, mas as conseqncias podero ser os famigerados aditivos contratuais, inadimplemento de contratos, recursos ao Judicirio etc. Quanto fase de saneamento, de grande relevncia sua insero na legislao federal por conta de trazer ao procedimento licitatrio uma discricionariedade essencial, quando se trata de erros meramente formais e passveis de ajuste por simples correo. Seria inimaginvel que uma contratao para construo de um edifcio, mero equvoco no preenchimento traria a desclassificao da proposta mais vantajosa.

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Com insero da fase de saneamento, mesmo que limitada aos motivos estabelecidos na Lei, ou seja, de carter exaustivo e que no contempla interpretao ampliativa, por no permitir alterao do objeto proposto, far com que o processo torne-se mais transparente e coerente com a realidade diria. Portanto, de todo o exposto, possvel concluir que a inverso nas fases de licitao trar maior celeridade aos procedimentos licitatrios mais complexos, assim como a fase de saneamento dar coerncia ao trabalho da comisso licitante, todavia, h de fazer a ressalva de que a celeridade de maneira geral no poder ignorar a mxima de que a administrao pblica tem o dever de contratar a melhor proposta e que isso no significa, necessariamente, o menor preo.

REFERNCIAS

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