Noelia María Barrameda García Clase

TEMA 19

EL PRÉSTAMO Y EL DEPÓSITO

1. El préstamo en general
El artículo 1740 CC dice que “por el contrato de préstamo, una de las partes entrega a la
otra, o alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se lo devuelva, en cuyo
caso se llama comodato; o dinero u otra cosa fungible, con condición de devolver otro tanto de
la misma especie y calidad, en cuyo caso conserva simplemente el nombre de préstamo”. Esta
segunda figura también recibe la denominación de Mutuo.
En cuanto categoría genérica, el préstamo es un contrato real, ya que se perfecciona por la
entrega de la cosa, es decir, se tiene que hacer entrega de la cosa para que el contrato nazca, por
tanto, no basta la sola voluntad de las partes, y es unilateral, al producir solo obligaciones para una
de las partes, prestatario, que tiene la obligación de devolver la cosa.
De acuerdo con lo expresado, el contrato de préstamo, por razón de su objeto, puede ser:
comodato o préstamo de uso y mutuo o préstamo de consumo. En el comodato se entrega la misma
cosa que se recibe y en el mutuo, al ser objeto del contrato una cosa fungible, no se entrega lo
recibido, sino otra cosa de la misma especie y calidad.
2. El comodato: concepto, caracteres, elementos, efectos y extinción
Es el contrato por el cual una persona (comodante) entrega gratuitamente a otra
(comodatario) una cosa no fungible (o entregada como no fungible) para que la use durante cierto
tiempo, con la obligación de devolver la misma cosa recibida.
Caracteres: Unilateral, real y gratuito (la nota de gratuidad es esencial en el comodato: si
interviene alguna remuneración que haya que pagar quien adquiere el uso, en tal caso habría
arrendamiento de cosa).
Elementos:
- Elementos personales: comodante y comodatario
- Elemento real: la cosa objeto del contrato que ha de tratarse de una cosa no
fungible o al menos que siendo fungible se haya entregado como no fungible
Efectos o contenido:
Es claro que el CC, al establecer que el comodante conserva la propiedad de la cosa y, en
consecuencia, el comodatario adquiere única y exclusivamente el simple uso de la cosa prestada
durante un determinado espacio de tiempo.
Por tanto, el comodatario no recibe la propiedad de la cosa, queda obligado a restituirla. El
comodatario estará obligado a restituir la cosa al finalizar el contrato, bien porque finaliza el plazo,

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bien porque se haya realizado el uso para el que se prestó, si bien, en caso de urgente necesidad de
ella, el comodante podrá reclamarlo antes y el comodatario está obligado a restituirlo. Todas las
obligaciones del comodatario están subordinadas a la obligación de restituir, entre ellas han de
destacarse las siguientes
1. Está obligado a satisfacer los gastos ordinarios que sean de necesidad para el uso
y conservación de la cosa prestada
2. Queda constreñido a utilizar la cosa de conformidad con la propia naturaleza de
ésta, para el uso para que se le prestó. Esto se traduce en que hay responsabilidad
por el comodatario en los casos en que la cosa se deteriore si se utiliza, bien por
dedicarlo a uso distinto, por retenerlo más tiempo de lo acordado o bien porque se
hubiese dado tasada. El comodatario responde por la pérdida de la cosa aunque
sea por caso fortuito
3. En cuanto obligado a restituir, el comodatario queda sujeto a las prescripciones
generales relativas al deudor de dar o entregar alguna cosa. Sometido al criterio
general “Conservarla con la diligencia de un buen padre de familia”.
4. Dado la esencial gratuidad del comodato, el comodatario debe restituir la cosa
temporáneamente, sin que pueda argüir derecho de retención.
Los desperfectos o menoscabos generados, sin culpa del comodatario, por el uso racional y
adecuado de la cosa, no son imputables al comodatario. El comodante, una vez entregada la cosa,
no queda obligado a nada.
Extinción
El contrato puede extinguirse por cualquiera de las siguientes causas:
1. Por la pérdida de la cosa (con independencia de la correspondiente
responsabilidad)
2. Por reclamar fundamentalmente el comodante la restitución de la cosa
objeto del préstamo, ora por tener necesidad urgente, ora por haber
quedado indeterminado el plazo de duración del contrato
3. Por transcurso del plazo contractualmente determinado
3. El mutuo: concepto, caracteres, elementos y efectos
Se denomina mutuo al contrato por virtud del cual una persona (prestamista o mutuante)
entrega a otra ( prestatario o mutuatario) dinero u otra cosa fungible, para que se sirve de ella y
devuelva después otro tanto de la misma especie y calidad.
El préstamo de la cosa fungible transfiere al prestatario la propiedad de la cosa, siempre que
se entregue como cosa fungible.

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Caracteres:
• Unilateral: genera obligación en el prestatario de devolver
• Real: requiere la entrega de la cosa
• Gratuidad: para el CC, el contrato de préstamo es materialmente gratuito, pues,
según éste “no se deberán intereses sino cuando expresamente se hubieren pactado”.
Por tanto, puede ser gratuito o retribuido, con pacto de pagar intereses.
Elementos:
• Personales: prestamista y prestatario. Se exige la capacidad general para contratar.
Sin embargo, respecto de los préstamos de dinero, la capacidad general del menor
emancipado se encuentra restringida en relación con una serie de actos que sean
objeto de expresa prohibición, entre los que se encuentra tomar dinero a préstamo.
Asimismo, el tutor tiene prohibido dar y tomar dinero a préstamo, sin la pertinente
autorización judicial.
• Real: dinero u otra cosa fungible
Efectos o contenido del contrato
En el mutuo se transfiere la propiedad de la cosa prestada al mutuario, estando ésta obligado
únicamente a devolver el género.
En la devolución del préstamo de dinero, se tiene en cuenta el valor nominal, pues la
devolución ha de hacerse en la moneda de curso legal; y en la devolución de las demás cosas
fungibles se atiende a la identidad de la materia.
No se deberán intereses si no se encuentran expresamente pactados. Igualmente dispone el
CC que el prestatario que ha pagado intereses sin estar estipulados, no puede reclamarlos ni
imputarlos al capital.
La ley de usura decreta la nulidad de los préstamos en que se haya pactado un interés
notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las
condiciones del caso.
4. El contrato de depósito
El CC regula la figura genérica del depósito englobando en el Título XI del libro IV,
distintos y muy diversas modalidades del mismo, que van desde la general hasta otras modalidades
donde se difuminan todos o algunos de sus elementos.
Es un contrato mediante el cual una persona entrega a otra una cosa mueble para que la
custodie y guarde y devuelva al final del mismo.
El CC no establece una definición legal del depósito ya que la variedad de supuestos y la
heterogeneidad de situaciones impide dar un concepto común para toda clase de depósito.

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El CC pone el acento en la finalidad básica de la figura del depósito, la obligación de guarda

y custodia y consiguiente restitución, una vez puesto de manifiesto el presupuesto de que
previamente se haya producido la entrega de la cosa objeto del depósito.
Depósito voluntario
El CC no ofrece definición alguna, sino que se limita a destacar el carácter convencional del
mismo en la primera parte del artículo 1763 “el depósito voluntario es aquel en que se hace la
entrega por la voluntad del depositante”. No obstante, algunos preceptos anteriores señalan una
serie de notas que permiten la configuración del mismo y, consiguientemente, la elaboración de una
noción precisa del contrato de depósito:
1. La finalidad principal y autónoma del contrato es la obligación de guarda y custodia, lo
que permite distinguirlo de otros supuestos contractuales, por parte del depositario.
2. El objeto de la obligación de custodia debe ser una cosa ajena, en el sentido de no
pertenencia al depositario
3. El objeto del depósito ha de recaer sobre un bien mueble, corporal, incluidos los títulos
valores que puedan ser objeto de aprehensión para su custodia. Esto no excluye que en
ocasiones pueda constituir un depósito de cosa mueble el depósito judicial
Caracteres
Entre las características del depósito debemos subrayar fundamentalmente las siguientes:
1. Gratuidad y unilateralidad: salvo pacto en contrario, el depósito es un contrato
gratuito, y, por ende, unilateral, salvo que se pacte una retribución con lo cual la relación
devendrá en bilateral
2. Real: el tenor literal del CC “se constituye el depósito desde que uno recibe la cosa” y
“depósito voluntario es aquel en que se hace la entrega” parece exigir necesariamente la
entrega de la cosa para que nazca el contrato.
Elementos
• Subjetivos: en cuanto al depositante y depositario, se exige la capacidad general para
contratar, no siendo necesario que el depositante sea propietario del bien depositado.
Además, hay que tener en cuenta una serie de reglas específicas en caso de incapacidad:
1. En cuanto al depositante, sin su incapacidad existía en el momento de celebración del
contrato, dispone el CC que la otra parte “queda sujeta a todas las obligaciones del
depositario, y puede ser obligada a la devolución por el tutor, curador o administrador de
la persona que hizo el depósito, o por ésta misma si llega a tener capacidad”. Se parte de
la base de la validez de dicho contrato, cuya anulabilidad no puede ser instada por el
depositario capaz, sino solo por los representantes legales del incapaz.

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Sin la incapacidad es sobrevenida, la validez y eficacia del contrato, en tal caso,

es indiscutible y el problema viene representado exclusivamente por la falta de
capacidad del depositante para recibir la devolución o exigir la restitución. La regla
general: no puede restituirse la cosa objeto de depósito sino a los que tengan la
administración de los bienes y derechos del depositante que ha devenido incapaz.
2. En cuanto al depositario, el CC contempla la falta de capacidad del depositario en el
momento de constituir el depósito. En tal caso, siendo válido el contrato, el depositante
tiene frente al depositario la facultad de ejercer la acción para reivindicar la cosa
depositada mientras exista en pode del depositario.
La incapacidad sobrevenida del depositario no se encuentra regulada expresamente
en el código, lo que no impide la exigencia de la diligencia debida en la conservación de
la cosa a los representantes legales del depositario, así como la posible restitución
anticipada solicitada por el depositante.
• En el supuesto de pluralidad de sujetos, habrá que diferenciar entre pluralidad de
depositantes o de depositarios:
A) Pluralidad de depositantes; de la regulación establecida en el CC se deducen 2
supuestos:
1. La equiparación entre indivisibilidad y la existencia de un vínculo de
solidaridad, y aplicación de las normas de solidaridad a los supuestos de
indivisión
2. Equiparación entre mancomunidad y divisibilidad, de tal manera que cada
depositante no puede pedir más de su parte.
B) Pluralidad de depositarios; ante el silencio del Código de reglas específicas
sobre la materia, hay que tener en cuenta lo pactado por las partes y, en su
defecto, regirán la mancomunidad
El objeto es una cosa mueble, ajena al depositario, con las salvedades que se puedan hacer
en cuanto a la cosa mueble
Contenido
El carácter tendencialmente unilateral del depósito implica que las obligaciones del
depositario asumen una mayor trascendencia que las eventuales obligaciones del depositante.
• Obligaciones del depositario:
1. Obligación de guarda y custodia: es la principal obligación que caracteriza a este
contrato frente a otros. No hay manera de restituir la cosa, si no se ha guardadazo y
custodiado previamente. La guarda y custodia ha de hacerse con diligencia y esta

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diligencia es la común y normal de un ciudadano medio, la que con carácter general se

exige en sede de obligaciones, dada la remisión contenida en la parte final del artículo
1776 (la responsabilidad del depositario en cuanto a la guarda y pérdida de la cosa se
regirá por lo dispuesto en el Título I de este libro).
Dicha responsabilidad experimenta una agravación cuando la cosa depositada se
entrega cerrada y sellada, de tal forma que se presume la culpa del depositario cuando se
restituye con el sello o la cerradura abiertos o forzados. En cuanto al valor de lo
depositado, se estará a la declaración del depositante, salvo que se pruebe la ausencia de
culpa del depositario.
En el cumplimiento de la obligación de guarda y custodia, el depositario no puede
usar y servirse del bien, ya que de ser así sería un contrato de préstamo.
2. Obligación de restitución: la cosa depositada debe ser restituida al depositante, o a sus
causahabientes, o a la persona que hubiera sido designada en el contrato, con todos sus
frutos, productos y acciones. El depositario será deudor de los intereses (salvo pacto en
contrario) de las cantidades que haya aplicado a usos propios o de las que no haya
restituido una vez extinguido el depósito y tras haber sido constituido en mora. La
obligación de entrega o restitución se transmite a los herederos del depositario.
Como señala el CC, la restitución debe producirse cuando el deponente la reclame,
sin necesidad de justa causa y con independencia de plazo contractual alguno, puesto
que el depósito es un contrato establecido en favor del depositante, el establecimiento de
plazo temporal o fijación de un término representa un papel claramente secundario en el
caso del depósito.
El lugar para la restitución se encuentra regulado en el CC, donde se establece que si
se designó lugar para la devolución, el depositario debe llevar a él la cosa depositada;
pero los gastos de traslación serán de cuenta del depositante. Si no se hubiera designado
lugar, se realizará en donde se halle la cosa.
En el supuesto de pérdida de la cosa, es de aplicación el artículo 1183 CC, la
presunción de culpa, pues en el depósito la cosa se encuentra en poder del deudor. El
artículo 1777 es un supuesto concreto de aplicación del Principio de subrogación real,
que por consiguiente, no debe ser interpretado en términos restrictivos y puramente
literales. Se reemplazará una cosa en lugar de la perdida.
• Obligaciones del depositante
Siendo el depósito naturalmente gratuito, es natural que el articulado del código no se
preocupe de resaltar en precepto alguno que la obligación primera y principal del depositante es
satisfacer al depositario la retribución convenida, en el supuesto de que las partes hayan
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acordado que el depósito tenga naturaleza retribuida. La retribución en todo caso será
libremente acordada por las partes.
En el CC únicamente asume relevancia normativa la obligación del depositante de hacer
frente al pago o reembolso de los gastos realizados por el depositario y, en su caso, de
indemnizarle de todos los perjuicios sufridos. Entiende la doctrina como actos de reembolso los
gastos de conservación.
El CC dispone que el depositario puede retener en prenda la cosa depositada hasta el
completo pago de lo que se le deba por razón de depósito. Se trata de un supuesto del derecho
de retención.
Extinción
El modo ordinario de extinción es la entrega o restitución de la cosa depositada, así como las
especialidades en caso de pérdida.
El CC dice que no son susceptibles de extinción por compensación las deudas provenientes
de depósito o de las obligaciones del depositario.
5. Otras clases de depósito
Depósito irregular
Es aquél contrato cuyo objeto consiste en una determinada cantidad de cosas fungibles que
pueden ser no solo utilizadas, sino incluso consumidas.
El depositario no podrá quedar vinculado a devolver la misma cosa, sino que la obligación
de restitución se ha de considerar convertida en obligación de entrega al depositante una misma
cantidad de cosas fungibles, su equivalente exacto, llamado también un tatumdeu.
El supuesto prototípico irregular viene representado por el depósito de dinero; pero no todo
depósito de dinero puede considerarse como depósito irregular, piénsese en el supuesto de la
entrega de dinero en un sobre o en un cofre, deberían de devolverse estos exactamente.
Depósito necesario
Se caracteriza por la existencia de una obligación de custodia a causa de una situación de
hecho sobrevenida y, por consiguiente, nacida con independencia de la voluntad de las partes. Se
distinguen 3 tipos de depósito necesario:
1. Cuando el depósito se hace en cumplimiento de una obligación legal, regida por
las disposiciones de la ley y en su defecto por las del depósito necesario.
2. Con ocasión de alguna calamidad como incendio, ruina, saqueo, naufragio u otras
semejantes, rigiéndose por las disposiciones del depósito voluntario
3. El que tiene lugar respecto de los efectos introducidos por los viajeros en las
fondas y mesones.

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Secuestro convencional y judicial

Dicha guarda es sencillamente un medio para evitar sustracción o distracción del objeto
custodiado en tanto no se resuelva la litis existente; por ello la restitución no se realiza al
depositante sino al vencedor de dicha litis.
El secuestro puede recaer sobre cosa mueble o inmueble, el depósito sobre cosa inmueble no
cumple una verdadera función de custodia, sino más bien, una función de administración de la
finca.
Contrato de aparcamiento de vehículo
El contrato de garaje era uno de los supuestos antonomásicos de los contratos atípicos, en el
sentido de que dicha relación contractual, pese a tener tipicidad social, no se encontraba sometida a
una regulación legal concreta.
En España, dicha situación se ha prorrogado hasta la promulgación de la Ley 40/2002
reguladora del contrato de aparcamiento.
Dicha ley pretende regular los contratos de parking o aparcamiento, propiamente dichos,
caracterizados por ser de breve duración, realizarse en aparcamientos abiertos al público y mediante
precio, determinado en función del tiempo de estacionamiento.
Pese a la aprobación de dicha ley, seguirán existiendo también contratos de garaje estricto
sensu, en los que el precio no resulta determinado por el tiempo de estacionamiento, en que la
duración sea fijada por fracciones temporales.