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A Supersubordinao - Invertendo a lgica do jogo -

Jorge Luiz Souto Maior1

Sumrio: 1. Introduo; 2. A Evoluo Nominativa e o Movimento de Reduo Progressiva dos Direitos Trabalhistas; 3. Induo do Raciocnio Invertido em Matria Trabalhista; 4. Repercusses na Experincia Processual; 5. A Funo da Expresso Parassubordinao; 6. Revertendo a Lgica Reducionista; 7. A Supersubordinao: Instrumentalizando a Reverso; 8. Concluso.

1. Introduo. Uma tarefa natural do homem a de atribuir nomes. Nomeia-se tudo: pessoas, coisas, fatos, atitudes, idias etc. Supe-se que esse esforo tenha por propsito facilitar a comunicao. Mas, se h de convir: o nome no a prpria coisa denominada. Com isso, s vezes, em feliz coincidncia, o nome fala por si, por exemplo: bafmetro (direto no? No exige explicao). Em certas situaes, no entanto, o nome no diz nada (pelo menos para os mortais comuns). Outro dia li em um processo que o reclamante estava com lumbago citica... Assim, no raro o nome precisa ser acompanhado de uma explicao, para que a comunicao se efetive. O duro que h nomes que a gente sabe o que (ou pensa que sabe), mas no sabe explicar: universo; vida, morte, justia; direito... Diante do progresso das complexidades sociais e do advento de novos
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. Juiz do Trabalho da 3. Vara do Trabalho de Jundia, SP. Professor livre-docente da Faculdade de Direito da USP.

fenmenos cientficos e tecnolgicos aumenta o desafio para a tarefa de denominao. Algumas palavras so criadas para explicar essas novidades. Formam-se neologismos como, por exemplo, o gerundismo, para atribuir um nome ao estarei indo, ao estarei ficando... Outras vezes, palavras so inventadas para explicar de modo diverso fenmenos antigos. As grias, fruto da criatividade humana, no so outra coisa seno isso: nomes ou expresses que substituem outros tradicionalmente utilizados. E as prprias grias se atualizam. Assim, hoje em dia, em vez de falarmos que um sujeito indesejvel um chato, falamos que ele um mala. Se for muito chato, um mala sem ala (que uma espcie de atualizao da expresso chato de galocha). Se for mais chato ainda um gangorra (aquele que quando se senta de um lado, todo mundo se levanta do outro...). Alguns nomes tm significado oficial, ou seja, o significado que o Estado lhe atribui. Para o IBGE s desempregado aquele que estiver procura de emprego. Se o sujeito no tiver emprego, mas no estiver procura de um, no desempregado. Ou seja, no nada, pois no entra na estatstica e no se criou um nome para ele (talvez seja, meramente, excludo). Para no ser chamado de vagabundo2 e ostentar a condio de desempregado, a pessoa que no tem emprego precisa, ento, se submeter, constantemente, ao vexame de ser recusada na pretenso de aquisio de um trabalho. Desse modo, ser desempregado uma posio social mais relevante do que meramente no ter emprego. Vai entender! E, considerando o que se vem dizendo sobre as relaes de trabalho no sentido de que existem figuras distintas da de empregado, tais como a do parassubordinado, ento a pessoa que no tem emprego, mesmo procurando trabalho, pode ser denominada de formas diversas, conforme o trabalho que esteja procurando. Assim, ter-se-ia o desparassubordinado ou paradesempregado... Retornando ao aspecto que diz respeito construo dos nomes, muitas vezes uma palavra s no basta para explicar a idia, surgindo os substantivos compostos (guardaroupa; guarda-chuva). Na formao desses nomes, assim como nas expresses idiomticas, cada palavra perde a sua identidade e o sentido nada tem a ver com o que cada uma, isoladamente, quer dizer. Por exemplo, um guarda-chuva no guarda chuva nenhuma (alis, dependendo do guarda2

. A conhecida letra de uma das msicas do Chico Buarque, para os padres oficiais atuais e considerando tambm a falta de emprego, no seria mais vai trabalhar vagabundo, mas sim vai procurar emprego vagabundo...

chuva e da chuva nem desviar a chuva ele consegue). A expresso ponta-cabea, muito falada nas Minas Gerais, sobretudo na regio de Pouso Alegre, no uma cabea pontuda ou uma ponta na cabea. Significa de cabea para baixo. No meio trabalhista, a expresso justa causa no meramente a cessao do negcio jurdico por ato faltoso do outro contratante, uma autntica reprimenda de natureza moral, com grave efeito de natureza social, alm do que inverte a regra da presuno da inocncia. Um empregado dispensado por justa causa, para fins de uma avaliao social, culpado at prova em sentido contrrio, prova esta que deve ser produzida em um processo que, ao mesmo tempo, garante ao reclamado, que efetuou a dispensa por justa causa, todas as garantias inscritas na clusula do devido processo legal (ampla defesa, contraditrio e duplo grau de jurisdio). Outras vezes utilizam-se complementos, prefixos, no nome para falar da mesma idia em uma posio superior (super), em uma posio inferior (hipo) ou ao lado (para). assim que se formam expresses como, super-homem, hipossuficiente e paramdico... H, claro, aditivos que no acrescentam nada. o caso do modismo tipo. Tipo dizer o que no se est querendo dizer, para, tipo assim, ludibriar o ouvinte, que fica tipo confuso numa conversa tipo maluca... Mas h mais nesta temtica do que a busca de um nome para referir-se a uma realidade ou a um objeto. Em muitas situaes, a atribuio de nomes acompanhada de um propsito. Uma funo importante dos nomes a de criar fantasias, criar realidades a partir deles prprios. Ou seja, h uma intencionalidade, muitas vezes no declarada, na formao dos nomes. Do ponto de vista social, por exemplo, muitas nominaes vo criando amenidades para antigas situaes, sem alter-las na essncia. Imagina-se, ou tenta-se fazer crer, que a realidade possa ser mudada com alterao dos nomes. Assim, evita-se usar a palavra pobre e supe-se que os pobres no mais existem (embora eles insistam em poluir a paisagem dos centros urbanos to belamente reformados). O pobre no mais pobre um necessitado econmico. A injustia social nada tem a ver com injustia, trata-se apenas de uma m distribuio de renda. O furto de bolsas, bem, este continua sendo furto mesmo, mas o furto de horas extras apenas um inadimplemento contratual...

s vezes os nomes so utilizados para fins de propaganda de consumo (ou, em uma palavra, marketing). Objetos ganham nomes prprios. Usar uma cala no a mesma coisa que usar uma cala Lee e assim por diante... Invade-nos a fantasia de que o sanduche do Mac Donalds, o Big Mac, algo diferente do que, naturalmente, pudesse ser. H uma msica muito interessante, no me lembro de quem, cuja letra relata a estria de um sujeito, vindo do interior, que impressionado pela propaganda, vai cidade grande para comer um Big Mac. Ele vai cantarolando: "dois hambrgueres, alface, queijo, molho especial, cebola e picles num po com gergelim..." Quando, enfim, recebe em mos o sanduche, exclama: U! Mas po com carne! H situaes, ainda, em que os nomes so dados exatamente para no explicar. assim que as operaes da Polcia Federal ganham aqueles nomes enigmticos, tais como: Satiagraha3. E por falar em enigma, h frases, ou seja, um conjunto de palavras, que se expressam para no transmitir mensagem alguma. Nos debates polticos as respostas quase sempre atraem para o ouvinte a indagao: qual foi mesmo a pergunta? A situao econmica em julho de 2003, foi assim explicada pelo ento Presidente do Banco Central, Henriques Meirelles, Por trs da queda gradativa dos juros no esto insegurana, timidez, excesso de conservadorismo ou cautela. Trata-se apenas do reflexo de uma assimetria natural entre a velocidade de um choque e o ritmo de reverso da poltica monetria posio de equilbrio (Henrique Meirelles, Presidente do Banco Central, no jornal Folha de So Paulo, 29/07/03, p. B-10) Na mesma edio, talvez pressionado pela falta de espao, o Jornal Folha de So Paulo, anunciava: Mantega v acordo de carros este ano (Folha de So Paulo, 29/07/03, p. B2). E para no ficar aqui falando s dos outros, ns, do meio jurdico, por bvio, h muitos e muitos anos, criamos as nossas prolas nominativas, que vo, com o tempo, se institucionalizando: listispendncia; precluso; perempo; coisa julgada; apelao; apelante; excepto; agravante; agravado; embargo; embargado...

. O nome do Delegado responsvel, Protgenes, mera coincidncia. No faz parte do enigma...

Alis, fica pior quando se quer arranjar um outro nome para os institutos. Segundo o juiz do trabalho, Jos Eduardo R. Chaves Jr. (Pepe), h uma espcie de brega jurdico4, que constitui em nominar peas e atos processuais por intermdio de expresses um tanto quanto esdrxulas: pea vestibular; pea exordial; pea inaugural; pea de arranque (e logo depois o processo emperra); pea umbilical; pea de resistncia; deciso guerreada; desabrochar da operao cognitiva; digesto obreiro; entendimento turmrio; esclio; juiz de piso; operador do direito; perfunctrio; remdio herico; sodalcio... Isso sem contar as expresses latinas: sine die; iura novit curia; da mihi factum, dabo tibi ius; causa petendi; quod non est in acti non est in mondo (o que no est nos autos no est no mundo); ad argumentandum tantum; facienda necessitas; intuito personae; in natura; affectio societatis; in albis; ab initio; ab ovo; quase sempre, quando faladas, pronunciadas de forma errada. Conta-se que um juiz (ou advogado, no sei), para parecer mais intelectualizado, lendo a expresso sine die, esclareceu para os presentes que a audincia estava adiada saini dai, em ingls, claro. Somos acostumados, tambm, a classificar as normas, a atribuir nomes s classificaes feitas, a identificar caractersticas comuns, fixando os nomes correspondentes etc. Conhecer o direito no apenas conhecer as leis, saber, tambm, como os juristas as organizam, as lem e preconizam sua aplicao, sendo que, presentemente, ainda se deve aguardar o pronunciamento do STF em suas smulas vinculantes pelas quais o direito passa a ser aquilo que se diz que ele ainda que da forma dita no fosse para ser. No so poucas as criaes terminolgicas na rea do direito: princpio da proporcionalidade; princpio da ponderao5; princpio da adequao setorial negociada; princpio da marcao irrevisvel; subordinao integrativa; subordinao estrutural; teletrabalho; novos paradigmas... So nomes importantes, mas que muitas vezes se integram a uma lgica comercial do direito. Tornam-se o paraso de cursinhos, professores, palestrantes... Funcionam como uma espcie de instrumento para reserva de mercado, conferindo ar de intelectualidade para quem os pronuncia. Muitas expresses transformam-se em autnticos modismos, como novos
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. http://pepe-ponto-rede.blogspot.com/2008/01/o-brega-jurdico-em-2008.html . Que sugerem um bom tema para uma dissertao: Proporcionalidade, ponderao e outras dissimulaes.

paradigmas. Mas, depois de explicados, o espanto quase inevitvel: U, mas po com carne!. Lembro-me de uma prova de concurso para ingresso na magistratura trabalhista da 3. Regio, em que a pergunta era: O que princpio da marcao irrevisvel? Foi uma rodada geral. Ningum passou. Depois, descobriu-se que nada mais era que precluso.

2. A Evoluo Nominativa e o Movimento de Reduo Progressiva dos Direitos Trabalhistas. Do ponto especfico das relaes de trabalho, tema que nos interessa mais de perto, incide, igualmente, a criatividade na nominao das profisses, algumas novas, outras inusitadas: engatador de Julieta; operador de pare e siga; carrinheiro... Mas, nesta rea, o que impressiona mesmo a utilizao de neologismos para explicar situaes muito antigas. Percebe-se existir uma evoluo nominativa, que nada mais que a criao de nomes, digamos assim, mais chiques, para explicar o mesmo fenmeno, mas, ou com a intencionalidade de conferir um tom mais ameno explorao do trabalho alheio para satisfao de necessidades pessoais, ou, simplesmente, para conferir a fantasia de um maior status para o profissional respectivo. Foi assim, por exemplo, que o contnuo se transformou em office boy; o empregado em domiclio, em home office; o servente, em ajudante de pedreiro; o ajudante geral, em auxiliar de produo; a empregada domstica, em secretria do lar; a faxineira, em diarista; o lixeiro, em gari e, depois, coletor de lixo; a aeromoa, em comissria de vo; o vendedor, em assistente de vendas; o estivador, em trabalhador porturio; o juiz de futebol, em rbitro; o juiz do trabalho, em magistrado trabalhista; o juiz do tribunal do trabalho, em desembargador... Dizem at que h um Banco, que nem parece Banco, que no tem office boy, auxiliar, escriturrio, caixa, chefe de seo. S tem gerentes e assistentes de gerentes... O ponto crucial da presente investigao, no entanto, a constatao de que em paralelo a essa linha da evoluo nominativa nas relaes de trabalho desenha-se outra em sentido inverso de natureza involutiva (para criar mais um nome...) no que tange efetivao dos direitos trabalhistas. Em outras palavras, a uma melhora na forma de nominao contrape-se,

paradoxalmente, uma piora no que tange consagrao de direitos, sobretudo de natureza social. Nesta perspectiva, a merchandage, nome francs utilizado para designar a mercantilizao da mo-de-obra, considerada ilegal, passou a se denominar, meramente, terceirizao e validou-se. onda de reduo de direitos trabalhistas apelidou-se, eufemisticamente, flexibilizao, que abalou a efetividade dos princpios da irrenunciabilidade e da irredutibilidade. Pela utilizao de palavras mais dceis para uma mesma situao procurouse (e tem-se conseguido) burlar a regra fundamental do direito do trabalho de perseguio da melhoria progressiva da condio econmica e social do trabalhador. E, presentemente, como a palavra flexibilizao caiu em desgraa, visto que sua retrica foi percebida, j se fala em flexissegurana (flexisecurit, flexisecuridad), que, para os europeus, significa discutir a possibilidade de trocar o direito de estabilidade no emprego pelo implemento de uma poltica pblica de seguro-desemprego com prazos bastante longos (em alguns casos, sem prazo definido, como na Dinamarca), mas que foi traduzida no Brasil, pelos adeptos da desregulamentao, espertamente, como mera intensificao da flexibilizao, j que no temos, sob o ponto de vista da teoria dominante, a estabilidade no emprego. Esse movimento de reduo progressiva dos direitos trabalhistas est entre ns h muito tempo, com intensificao na dcada de 90. Desde ento, como destaca o autor uruguaio, Barbagelata, quem passou para uma quase desesperada defensiva so os sindicatos que no s j no se sentem animados a lutar por melhorias nas condies de trabalho, mas aceitam, inclusive, negociar concesses que reduzem os nveis de proteo e os benefcios anteriormente conquistados."6 E, alm disso, "os governos legtimos, sustentados por eleio, perderam toda inibio para enfrentar o poder dos sindicatos e para adotar medidas legislativas ou administrativas inequivocamente destinadas a destru-los"7. Em termos de reconhecimento da relao de emprego, o Direito do Trabalho, tradicionalmente, seguia um caminho expansivo. Vrios foram os doutrinadores a tratar do movimento expansivo do Direito do Trabalho a partir da integrao ao conceito de relao de emprego de vrias relaes de trabalho antes alheias a esse direito, que, inicialmente, lembre-se, era
. Hctor-Hugo Barbagelata. O Particularismo do Direito do Trabalho. Reviso tcnica de Irany Ferrari. Traduo de Edilson Alkimim Cunha. So Paulo: LTr, 1996, p. 141. 7 . Idem, p. 141-2.
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apenas um direito operrio. Do ponto de vista dos direitos e obrigaes, as interpretaes e aplicaes das normas primavam pelo pressuposto da necessria melhoria da condio social do trabalhador. A jurisprudncia refletia tal pensamento. Mas, desde os anos 60, com intensificao nas dcadas seguintes, o Direito do Trabalho caminhou em sentido contrrio. Inmeros foram os institutos jurdicos cuja eficcia protecionista foi diminuda: limitao da jornada de trabalho; intermediao de mo-de-obra; natureza salarial da parcela paga; contratos a tempo parcial; proteo contra dispensa, com reflexos na via processual (comisses de conciliao prvia e arbitragem de conflitos individuais trabalhistas). A linha da regresso das garantias trabalhistas, encontrando solo frtil, vai se aprofundando e ganhando sofisticao. Conta-se que algumas empresas quando querem reduzir o custo do trabalho, em vez de providenciarem uma dispensa coletiva, que sempre custosa e juridicamente arriscada, procuram criar desconfortos para a execuo do servio, cortando benefcios, como vales-refeies e vales-transportes ou utilizam estratgias mais sutis como, simplesmente, deixar quebrar o ar condicionado e com isso chegar ao nmero de pedidos de demisso correspondente ao corte desejado. Valendo-se da onda do artificialismo nominativo, assiste-se, agora, a tentativa de obscurecer a prpria relao de emprego, com o ntido propsito, embora no declarado, de fugir totalmente das obrigaes decorrentes do Direito do Trabalho. Evita-se, assim, de todos os modos, pronunciar a palavra empregado. Desse modo, o empregado no mais empregado, um colaborador, e que, s vezes, tambm cooperado (coletivamente, os trabalhadores se cooperam para colaborar...) Em muitas situaes o trabalhador at perde o nome e a prpria condio humana, pois passa a ser uma pessoa jurdica, identificada pelo acrscimo da sigla ME ao seu nome original. O Joo da Silva, empregado do escritrio, passa a ser Joo da Silva ME, deixando de ser empregado, embora a situao ftica pertinente ao trabalho continue exatamente a mesma. E, quando se conduz o Joo da Silva ME para execuo de suas tarefas fora do estabelecimento do

antigo empregador, impelindo-o a manter parte da estrutura empresarial, confere-se ao Joo a alcunha de empreendedor, trabalhador independente. Tratando deste tema, impossvel no lembrar de um desenho animado cujo protagonista, o super-heri, era um elefante (o Elefantstico), que, na linha do que se passava em filmes como Batman, para no ser reconhecido, colocava uma mscara sobre os olhos. Todos os demais personagens eram pessoas comuns e o elefante no era identificado por ningum porque tinha colocado uma pequenssima mscara sobre os olhos. O seu ajudante era um rato, que tambm ficava surpreso quando o Elefantstico, revelando sua identidade, tirava a mscara. Nossa Elefantsico, que disfarce maravilhoso. Eu no tinha percebido que era voc! dizia o rato. Pois bem, o que se est criando pela ttica das novas denominaes de antigos fenmenos a saga dos empregados elefantsticos. Trabalhadores com mscaras nos olhos e que, desse modo, embora sendo tpicos empregados, passam condio formal de trabalhadores autnomos sem ser.

3. Induo do Raciocnio Invertido em Matria Trabalhista. Tudo isso tem gerado uma situao extremamente confortvel para alguns segmentos empresariais (pois no so todos, evidentemente) que se utilizam de tais subterfgios. E, quanto maior a perverso, maior a vantagem, pois, afinal, quanto mais se distancia da linha da normalidade (tomando-se como parmetro a eficcia dos direitos constitucionalmente consagrados), mais difcil se torna retomar o padro da legalidade. Se uma empresa registra seu empregado e lhe paga todos os direitos regularmente, pecando apenas no aspecto, por exemplo, da concesso integral do intervalo para refeio e descanso, um acordo judicialmente formulado sobre este aspecto traz a situao muito prximo do ideal, que , por bvio, o do pleno respeito aos direitos. Assim, se a supresso do intervalo, mesmo com pagamento respectivo, for habitual, no se pode considerar atingido o ideal, pois o intervalo preceito de ordem pblica que visa preservar a sade do trabalhador e a sade no est venda. Mas, se outra empresa, ao contrrio, sequer efetua o registro do empregado

e os olhares externos consideram que o desrespeito a todos os demais direitos apenas como uma conseqncia do primeiro ato, a formulao de um acordo, com pagamento de um valor fechado, permite que se desconsidere a necessria incidncia de todas as obrigaes trabalhistas decorrentes. O conflito se soluciona numa perspectiva individual, satisfazendo interesses imediatos, mas fica muito longe da linha da normalidade delineada pelo Direito construdo dentro da lgica social. O pacfico convvio com a ilegalidade em termos de obrigaes trabalhistas (que se apresenta pelo eufemismo informalidade) tem-nos imposto uma inverso de valores. Somos mais rigorosos com quem respeita o Direito do Trabalho e incorre em algum deslize, apoiado em tese jurdica equivocada, do que com quem descumpre, deliberadamente, as normas jurdicas trabalhistas. Tendemos a achar estranho uma reclamao trabalhista em que o reclamante pleiteie unicamente, por exemplo, a incidncia da multa do 8., do art. 477, da CLT, em razo do pagamento fora do prazo das verbas rescisrias e no nos incomoda o fato de que um trabalhador, empregado h vrios anos em uma mesma empresa, seja posto, de um dia para o outro, na condio de desempregado, sem que sequer suas verbas rescisrias tenham sido pagas, fato, alis, que habita o cotidiano das Varas do Trabalho por este Brasil afora. Ficamos discutindo o pagamento, ou no, das verbas rescisrias e nos esquecemos de pr em debate e efetivar a garantia constitucional contra a dispensa arbitrria. Conseguimos, at, recriminar moralmente o trabalho escravo (que insiste em no nos abandonar) e a explorao do trabalho infantil, mas no somos capazes de dizer, juridicamente, que aquele que escraviza deve perder o seu patrimnio em favor daqueles que escravizou e que o sujeito que explorou o trabalho infantil, s vezes em condies de trabalho degradantes, deve pagar uma vultosa indenizao por dano pessoal, por ter agredido o direito fundamental infncia, alm de outra de natureza social, j que a proteo da infncia uma questo de ordem pblica, essencial para a preservao da prpria humanidade.

4. Repercusses na Experincia Processual. Analisando-se a experincia vivenciada nas Varas do Trabalho, fcil perceber a repercusso desse fenmeno do abalo progressivo das garantias trabalhistas. Primeiramente, muitos empregadores instituram a prtica de no respeitar

regularmente os direitos trabalhistas para depois, simplesmente, dispensarem seus empregados sem o correspondente pagamento das verbas rescisrias, forando os trabalhadores a buscarem a Justia do Trabalho para reaverem seus direitos, e, nas reclamaes trabalhistas propostas, formularem propostas de acordo para pagamento de apenas parte dos direitos devidos, com a obteno do benefcio da quitao do extinto contrato de trabalho. Essas situaes, embora confortveis para esses empregadores, traziam os incmodos dos efeitos jurdicos do atraso no pagamento das verbas rescisrias (art. 477, 8., da CLT) e da necessidade do acerto de tais verbas no momento da realizao da audincia, sob pena de incidncia da multa prevista no art. 467, da CLT. Assim, seguindo a linha do ataque eficcia dos direitos trabalhistas, percebeu-se que melhor seria estabelecer uma controvrsia jurdica a respeito da cessao do vnculo, para evitar a incidncia desses dois dispositivos e mesmo para tornar mais nebuloso o direito ao recebimento das demais verbas rescisrias. Passou-se, ento, utilizao da dispensa por justa causa, de modo sistemtico, como forma de criar, processualmente, uma situao mais favorvel para a empresa na formulao da proposta de acordo. Inmeros foram os acordos formulados na Justia do Trabalho que previam apenas reverso da justa causa e liberao do FGTS, saindo a empresa, inclusive, com o ttulo de bem-feitora. Era comum em nossa realidade (e ainda ) a existncia de empresas, ou mesmo de segmentos econmicos inteiros, em que todos (ou quase) todos os contratos de trabalho se encerravam por justa causa do empregado. Mas, nem todos os empregados faziam acordos. Muitas justas causas eram revertidas e as reclamaes trabalhistas no se limitavam ao aspecto das verbas rescisrias, trazendo discusso, portanto, vrios outros institutos jurdicos trabalhistas. Alm disso, tendo havido o reconhecimento da relao de emprego, sobre o pagamento dos salrios j incidiam contribuies sociais e FGTS. Diante da falncia estrutural dos entes de fiscalizao, percebeu-se que melhor mesmo seria no registrar o empregado, pois nenhuma incidncia tributria precisaria ser respeitada e em eventual futura reclamao trabalhista, movida pelo ex-empregado, o prprio vnculo poderia ser posto em discusso. O acordo, ento, passava a ter uma abrangncia global. Pagamento de um valor x pela quitao de tudo, incluindo a prpria natureza do vnculo. Inmeros so os acordos na Justia do Trabalho em que por conta de uma soma em dinheiro so

quitados todos os direitos trabalhistas que pudessem advir de uma relao de emprego, inclusive de natureza previdenciria, no se reconhecendo, ademais, ter existido relao de emprego. Mesmo sem a concretizao do acordo, a situao configurava-se vantajosa porque parcela da Justia do Trabalho, um tanto quanto desatenta realidade social e aos preceitos da teoria geral do processo, considerava que o vnculo jurdico declarado em juzo no gerava incidncia das multas pertinentes aos descumprimentos da legislao trabalhista. Assim, quem registrava seus empregados e pagasse as verbas rescisrias com um dia de atraso estava sujeito a pagar a multa prevista no 8., do art. 477, da CLT. J, quem no registrava e, conseqentemente, sequer pagava verbas rescisrias, no estava sujeito a multa alguma. No processo, quem no pagou as verbas rescisrias v-se, de certo modo, protegido pelas garantias do devido processo legal e o trabalhador que no as recebeu obrigado a submeter-se demora do processo ou aceitar receber menos do que lhe devido em um acordo8. Assistimos, diariamente, trabalhadores tendo que suportar interminveis ritos processuais para receber verbas alimentares incontroversas (ou com controvrsia habilmente instaurada) e tendemos a achar isso normal, mas se um trabalhador resiste em no deixar o imvel no qual reside em funo da relao de emprego finda, somos induzidos a pensar que a situao exige imediata correo, sendo imperdovel qualquer tipo de demora processual. Se uma execuo se arrasta por longos anos e culmina com a penhora on line das contas do devedor (que fez de tudo para enrolar o processo), sendo bloqueado valor superior execuo, em razo do saldo existente em vrias contas diversas, exige-se a imediata liberao dos valores bloqueados a mais, inclusive pela via do remdio herico do mandado de segurana. Se o juiz, em audincia, determina o pagamento em 24 horas das verbas rescisrias incontroversas, declarando a responsabilidade do tomador dos servios diante do sumio da prestadora ou da sua notria insolvncia, sai-se da audincia batendo o p e acusando o juiz de arbitrrio... E o direito sobrevivncia do mais novo desempregado, oh! A viso distorcida da ordem jurdica fez com que se tenha institucionalizado entre ns, na prtica processual, uma espcie de direito a descumprir o direito. Em reclamaes trabalhistas comum ver empresas invocando a ordem jurdica para se verem livres de efeitos pelo descumprimento do direito. Acredita-se, em geral, que se no houve o pagamento das horas extras,
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. E, conforme tem entendido a jurisprudncia trabalhistas, a arcar sozinho com os custos de seu advogado, mesmo na hiptese de julgamento que declare a procedncia de sua pretenso.

tendo estas sido prestadas de forma habitual e em quantidade superior ao limite de duas horas, legalmente previsto, o mximo que pode advir, em termos jurdicos, uma condenao ao pagamento das horas extras no pagas, com a incidncia de juros de 1% no capitalizados e correo monetria. A inverso de valores, incentivada pela teoria do direito ilegalidade na esfera trabalhista vai to longe, que muitas vezes se pensa que a criao de interminveis incidentes processuais protelatrios est inserida na clusula do devido processo legal e que o renitente e contumaz na prtica de atos que tumultuam o processo tem o direito de apenas ser condenado a uma multa de 1% sobre o valor da causa e assim a m-f processual no tem fim. Outro dia uma reclamada ofereceu em audincia uma exceo de incompetncia em razo do lugar, aduzindo que o reclamante no trabalhou em cidades abrangidas pela jurisdio da Vara. Indagado o reclamante, este disse que trabalhou em duas obras na cidade da sede da Vara, verso que, imediatamente, confirmada pelo preposto da reclamada. Algum pode, ento, dizer, trata-se de m-f e nada mais. Tudo bem, imaginemos, ento, que se limite a isso. Mas, e se adicionarmos histria o dado, efetivamente ocorrido, de conhecimento da reclamada e propositalmente omitido, de que aquela reclamao tinha vindo de outra Vara, aps acolhimento de sua exceo de incompetncia l apresentada, o que se vai dizer? a mesma m-f? s m-f no sentido dos artigos 17 e 18 do CPC? A pensar!

5. A Funo da Expresso Parassubordinao. Juridicamente, para tentar legitimar os tipos de trabalho fugidios da relao de emprego, criou-se um bonito nome: parassubordinao. Sob uma crtica mais severa, no entanto, pode-se dizer que o parassubordinado um ser da mitologia jurdica moderna. Uma espcie de trabalhador minotauro, meio subordinado, meio autnomo. S no se sabe se da metade para cima ou da metade para baixo... A nominao em questo no guarda nenhuma correspondncia com a

realidade. Diz-se que a utilidade da criao de uma espcie intermediria entre subordinados e autnomos a de eliminar a zona cinzenta que muitas vezes se forma na separao dos dois, facilitando a aplicao do direito do trabalho em relaes de trabalho no abrangidas por este. No entanto, o efeito concreto o de se criar mais uma linha de fronteira, tambm cinzenta, entre o empregado e o parassubordinado, alm daquela que separa este do autnomo (verdadeiramente, autnomo). Alm disso, a proteo jurdica daquele a que se atribui o nome de parassubordinado, at para manter a pertinncia da diviso, acaba sendo, necessariamente, inferior que a dos subordinados. O capital, que quem controla a forma de correlao entre si e o trabalho, sabendo do parmetro jurdico intermedirio criado, no qual os direitos trabalhistas so menos evidentes, trata, ento, de transferir todos os antigos empregados para a nova situao. Assim, do ponto de vista geral, em vez de se ampliar o leque social de incidncia do Direito do Trabalho, caminha-se em direo contrria. Lembre-se, a propsito, o que se passou, no Brasil, com as cooperativas de trabalho: os cooperados, em geral, no eram desempregados que adquiriram um trabalho ainda que juridicamente menos protegido, eram os antigos empregados. Em recente palestra proferida na Faculdade de Direito da USP, o professor italiano, Luigi Mariucci, destacou que aps anos de desenvolvimento da tese da parassubordinao na Itlia constatou-se que todos os que se anunciavam como trabalhadores parassubordinados eram autnticos empregados. Na perspectiva da teoria da parassubordinao h, por certo, o reconhecimento da existncia de um movimento de fuga da configurao da relao de emprego, mas a teoria em vez de servir para apontar os equvocos da situao, do ponto de vista da preservao do pacto do Estado Social Democrtico de Direito, simplesmente acaba representando uma mera adaptao situao imposta pelos arranjos econmicos. Assim, at se tenta fazer uma leitura correta da realidade, mas comete-se o srio equvoco de apenas legitim-la, oferecendo-lhe um tipo jurdico especfico. Essa legitimao, por bvio, no inverte o caminho acima destacado. Vai na mesma linha da regresso de direitos, pois, como dito, o parassubordinado, coerentemente com a sua nomenclatura, no se equipara ao subordinado, possuindo, por isso mesmo, direitos trabalhistas menores, atraindo o grave problema da indefinio quanto aos seus direitos. Assim, tais direitos nem so direitos, so ddivas que a jurisprudncia lhes concede, mas que, ao mesmo tempo, pode

no conceder porque no est juridicamente obrigada a faz-lo. A parassubordinao, desse modo, exerce uma funo de evitar, cirando um obstculo terico, que o Direito do Trabalho atinja por completo os novos modos que o capital encontra para explorar o trabalho. exatamente por isso que, data venia, equivocado o pressuposto de que o Direito do Trabalho deve se adaptar realidade, amoldando-se a ela numa perspectiva da inevitabilidade da linha regressiva de direitos. O Direito do Trabalho, ademais, s existe, na qualidade de ramo autnomo do Direito, ligado raiz do Direito Social, por conta da sua finalidade especfica de impor limites ao poder econmico e promover a justia social, que o fundamento da garantia da paz mundial, conforme revela o prembulo da Constituio da OIT, fixado no Tratado de Versalhes:
"Considerando que a paz para ser universal e duradoura deve assentar sobre a justia social; Considerando que existem condies de trabalho que implicam, para grande nmero de indivduos, misria e privaes, e que o descontentamento que da decorre pe em perigo a paz e a harmonia universais, e considerando que urgente melhorar essas condies no que se refere, por exemplo, regulamentao das horas de trabalho, fixao de uma durao mxima do dia e da semana de trabalho, ao recrutamento da mo-de-obra, luta contra o desemprego, garantia de um salrio que assegure condies de existncia convenientes, proteo dos trabalhadores contra as molstias graves ou profissionais e os acidentes do trabalho, proteo das crianas, dos adolescentes e das mulheres, s penses de velhice e de invalidez, defesa dos interesses dos trabalhadores empregados no estrangeiro, afirmao do princpio "para igual trabalho, mesmo salrio", afirmao do princpio de liberdade sindical, organizao do ensino profissional e tcnico, e outras medidas anlogas; Considerando que a no adoo por qualquer nao de um regime de trabalho realmente humano cria obstculos aos esforos das outras naes desejosas de melhorar a sorte dos trabalhadores nos seus prprios territrios. AS ALTAS PARTES CONTRATANTES, movidas por sentimentos de justia e humanidade e pelo desejo de assegurar uma paz mundial duradoura, visando os fins enunciados neste prembulo, aprovam a presente Constituio da Organizao Internacional do Trabalho.

Assim, contraria prpria lgica de sua existncia dizer que, malgrado os desajustes provocados no mercado de trabalho pelos arranjos econmicos, a regulao do Direito do Trabalho deve seguir o parmetro ftico posto, que propugna uma progressiva reduo das garantias sociais. Para isso, ou seja, para seguir os efeitos das correlaes naturais entre o

capital e o trabalho, que tendero sempre a favorecer o detentor do capital9, no se precisa manter vivo o Direito do Trabalho. Em relaes entre desiguais, o Direito deve interferir na realidade, forjandoa, para o fim da produo da justia social. Para legitimar a lei do mais forte no se precisa de um Direito Social. Alis, para a produo de injustias no se precisa do Direito. Pode deixar que as injustias se produzem por si. Se as objees quanto necessria interferncia do Direito na realidade forem de natureza econmica, aduzindo-se que ela impede o desenvolvimento econmico ou que gera custo contrrio ao interesse da concorrncia internacional, ento o mesmo, primeiro, que negar a utilidade do Direito Social para a realizao da tarefa que se props realizar e que, alis, foi a causa principal da supresso do projeto revolucionrio de natureza socialista, e, segundo, assumir a inevitabilidade do carter autodestrutivo do capitalismo, inviabilizando-o como projeto de sociedade. Se dentro da lgica capitalista s possvel raciocinar na perspectiva da reduo das garantias sociais, aprofundando as desigualdades e reduzindo o nvel da condio humana, ento por que continuar seguindo esse sistema? Por todas essas razes, a figura da parassubordinao, que nos impe um modo de pensar que meramente acompanha a lgica da destruio dos parmetros sociais vislumbrados como essenciais a partir de meados do sculo passado, no tem utilidade jurdica para o Direito Social, no passando de um belo nome (nem to belo assim), utilizado somente para mascarar ou fantasiar a realidade. Claro, se por um lado, serve para tentar legitimar prticas reducionistas de direitos trabalhistas, por outro, h de se reconhecer, fonte econmica relevante, pois favorece a elaborao, a edio e a comercializao de teses, livros, cursos, seminrios etc.

6. Revertendo a Lgica Reducionista.


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. Vide neste sentido interessante passagem de Adam Smith: Os trabalhadores desejam ganhar o mximo possvel, os patres pagar o mnimo possvel. Os primeiros procuram associar-se entre si para levantar os salrios do trabalho, os patres fazem o mesmo para baix-los. No difcil prever qual das duas partes, normalmente, leva vantagem na disputa e no poder de forar a outra a concordar com as suas prprias clusulas (A Riqueza das Naes. Abril Cultural: So Paulo, 1983, p. 92)

No pretendo apenas destacar os equvocos da parassubordinao. Seguindo o itinerrio do texto, quero tambm exercer o meu direito de inventar um nomezinho, conforme item seguinte. Antes, porm, cumpre esclarecer que essa preocupao no apenas para satisfao do ego. fruto da constatao de que precisamos traar, de uma vez, um caminho em sentido contrrio ao da precarizao dos Direitos Sociais. Um pressuposto importante neste aspecto o de que a reverso da lgica reducionista no se far apenas com condenaes que buscam a mera reposio da ordem jurdica que fora desrespeitada. Diante de uma situao em que se constata que uma determinada empresa deliberadamente se utilizou de mecanismos fraudulentos para evitar a incidncia dos Direitos Sociais, conden-la unicamente a pagar tudo aquilo que j deveria ter pago o mesmo que dizer que se a ausncia do cumprimento do direito no um ilcito. O no pagamento sistemtico de horas extras, examinado com os olhos no impregnados pela epidemia da precarizao, no simplesmente um inadimplemento contratual. Trata-se de um ilcito grave, pois alm de representar um furto no que tange ao patrimnio alheio ainda fere preceitos fundamentais da livre concorrncia e do desenvolvimento do to preconizado capitalismo socialmente responsvel. E, esse ilcito, por bvio, deve ter efeito especfico10. Pensemos bem: quando uma empresa contrata um trabalhador para lhe prestar servios e, respeitando a lei, efetiva o seu registro na condio de empregado, com anotao na CTPS, deve pagar-lhe todos os direitos trabalhistas inclusive de natureza coletiva. A visualizao da regularidade da situao se faz de forma estrita. Qualquer deslize punvel pelo Ministrio do Trabalho, pelo Sindicato de trabalhadores e, eventualmente, pela Justia do Trabalho, em reclamao trabalhista. H reclamaes trabalhistas em que as discusses jurdicas so bastante limitadas: supresso do intervalo; ou at supresso parcial do intervalo; validade do acordo de compensao. Todos os direitos foram pagos e sobre o que resta h rigor de avaliao (como deve
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. Falando de ilcito e da lgica de achar que direitos podem advir da prtica ilcita, vale lembrar, sobretudo no contexto desse estudo, do trabalho externo. Imagina-se que a previso do art. 62, I, da CLT, possa ser suficiente para negar ao trabalhador o direito constitucional limitao da jornada de trabalho, tambm assegurado na Declarao Universal dos Direitos do Homem. A conscincia desse pretenso direito to forte que muitas empresas, em suas defesas apresentadas em reclamaes trabalhistas, assumem, claramente, que o reclamante, porque trabalhava externamente, mesmo que fosse dirigindo veculo com carga de propriedade da reclamada, poderia fazer o horrio que bem entendesse...

ser mesmo). Mas, inversamente, se uma empresa sequer registra o empregado, no lhe pagando frias, 13. salrio, direitos coletivos, FGTS e at verbas rescisrias, por ocasio de uma futura reclamao trabalhista, o valor pago em acordo engloba tudo, sem multas e ainda com isenes tributrias e das custas do processo. Ou seja, acaba-se sendo menos rigoroso com quem descumpre o Direito do Trabalho do que com quem quase no o descumpre ou mesmo que no o descumpre de modo algum (quantas vezes j no ouvi em audincia uma espcie de pedido para o empregador pagar algum valor para acordo mesmo aps ter este demonstrado a regularidade do pagamento com relao aos pedidos formulados pelo reclamante!). Mas, a lgica regressiva, no encontrando limites, aperfeioa-se. Assim, para criar uma situao mais confortvel, muitas empresas passaram a engendrar vinculaes com o trabalho por intermdio de negcios jurdicos que negam na aparncia a relao de emprego. Mesmo sabendo da irregularidade, a controvrsia lhes benfica, porque dificulta a ao do Ministrio do Trabalho e dos sindicatos. Em eventuais reclamaes trabalhistas, ento, o nico risco que se corre, ironicamente falando, o da tese jurdica colar e no haver o constrangimento quando ao cumprimento de qualquer obrigao trabalhista, ou de se ver unicamente obrigado, por meio de uma responsabilidade de natureza secundria, ao adimplemento, ao adimplemento de parcos valores, nas denominadas terceirizaes. Por isso, na formulao de nvoas para negao da relao de emprego ou no desenvolvimento de teses jurdicas quanto a legitimao da terceirizao muitas empresas esto cada vez mais criativas. A ltima que eu vi, foi a de um lava-carro que alugava parte do seu ptio para os lavadores, que, assim, eram considerados trabalhadores autnomos, trabalhando para pagar o aluguel e extrair como ganho a sobra mensal. Do ponto de vista de uma avaliao tcnico-jurdica, deve-se lembrar que trabalhador autnomo apenas aquele que ostenta os meios de produo e trabalha para si, sem intermedirios, junto ao mercado de consumo, usufruindo, integral e livremente, do fruto de seu trabalho. Pessoas que trabalham por comisso para outras, mesmo que no recebam ordens diretas, no tenham horrio fixo de trabalho..., so trabalhadores subordinados, aos quais se deve aplicar o Direito do Trabalho.

Cada vez que se nega, jurisprudencialmente, a existncia da relao de emprego em relaes de trabalho no-autnomos, ou seja, naquelas em que uma pessoa vende sua fora de trabalho com habitualidade a outrem, que explora economicamente o resultado do trabalho, ou que o utiliza para satisfao de um interesse particular, tomando-se por base um dado perifrico (no cumprimento de horrio fixo, no recebimento de ordens diretas, recebimento por comisso, recebimento de alta remunerao) estabelece-se uma abertura no padro jurdico da configurao da relao de emprego que vai sendo apropriado pelo capital. Com isso, a relao de emprego tende mesmo a uma situao excepcional. Este caminho muito srio porque toda a construo do Estado Social baseia-se na poltica do pleno emprego, que atrai a incidncia de garantias trabalhistas e previdencirias, com a efetiva possibilidade de efetuar o custeio conseqente. Na iluso da generalizao de relaes de trabalho semi-autnomo, com semi-direitos, toda a lgica do Estado Social se perde e nada se pe no lugar. Nosso projeto de sociedade est fincado na eficcia dos Direitos Sociais: interferncia concreta do Estado nas relaes de produo capitalista, visando a construo obrigatria do solidarismo social. No ser com polticas privadas de solidariedade que o Estado Social vai se concretizar. No se constri uma nao apenas com HSBCs Solidariedades... (tiiiiiiirghirghirghri... passado o carto de crdito e pronto: o nosso compromisso frente aos problemas sociais est satisfeito!) sumamente importante compreender que se um determinado segmento do capital pudesse se correlacionar com o trabalho sem a contrapartida das obrigaes fiscais e sociais, todos os demais segmentos tambm poderiam. Desse modo, sem construo de uma poltica social concreta, a nica coisa que se produz a reconstruo da barbrie, que ainda no se instalou porque as instituies esto funcionando. O padro estabelecido para desenvolvimento da sociedade capitalista foi o da eficcia dos Direitos Sociais. Este sistema econmico tem como fundamento de sua prpria existncia a acumulao de um capital que permite a seu possuidor, o capitalista, utilizar a fora de trabalho livre, dita assalariada, para incremento de uma atividade que lhe permita adicionar mais capital (obter lucro), exatamente pela utilizao do trabalho alheio. A venda da fora de trabalho no mercado produtivo, para um capitalista que extrai do trabalho prestado a frmula da reproduo de seu capital, com vistas sobrevivncia e aquisio de valor monetrio necessrio ao consumo, foi o alvo principal da incidncia das normas jurdicas, criadas, na Europa, desde o final do sculo XIX,

com difuso no sculo XX para outras regies do mundo, transformando-se mais tarde naquilo que hoje concebemos como direito do trabalho. A relao de trabalho, formada com essas caractersticas, foi identificada como relao de emprego. O surgimento do Direito do Trabalho, ademais, importante dizer, no foi uma conseqncia natural do modelo. Fora, sobretudo, uma reao aos movimentos sociais de cunho revolucionrio11, que, baseados em teorias de cunho marxista, buscaram pela tomada de conscincia da classe proletria, a superao da sociedade de classes, com a conseqente eliminao da prpria classe burguesa dominante. O Direito do Trabalho constitui-se, portanto, uma forma de proteo e ampliao dos direitos da classe trabalhadora, servindo, ao mesmo tempo, manuteno do prprio sistema. No se trata, portanto, meramente, da quantificao econmica do trabalho no contexto da produo capitalista. Trata-se de um fenmeno jurdico que envolve aspectos sociais, macroeconmicos e polticos extremante relevantes. Base dos Direitos Sociais, o Direito do Trabalho acabou representando a imposio de limites necessrios ao capitalismo, servindo-lhe, ao mesmo tempo, como oxignio. Esta relao de trabalho bsica do desenvolvimento do modelo foi identificada como relao de emprego, exatamente para se distinguir de outras relaes de trabalho que estavam, e esto, fora desta correlao de foras. Assim, enquanto se mantiver o sistema capitalista haver relao de emprego. Como explica Riva Sanseverino, Havendo atividade produtiva organizada em forma de empresa, o seu titular h de servir-se de mo-de-obra alheia, que sendo destituda de capacidade tcnica e econmica para assumir riscos, coloca disposio de outrem esses servios, livrando-se, assim, dos referidos riscos. A presena de massas de trabalhadores subordinados atende, alis, s exigncias da tcnica produtiva e do seu natural progresso e, a seu turno, o trabalhador autnomo e, tambm, com maior razo, o empresrio representam, em certo sentido, o resultado de seleo natural na luta pela vida12. Neste sentido, impe-se concordar com Mrio de La Cueva, quando diz que o essencial para o Direito do Trabalho ocupar-se do trabalho no contexto da empresa capitalista, ou mais propriamente, nas formas como este modelo se baseia e se reproduz: a indstria, a
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. Sem se desprezar, por bvio, a importncia dos movimentos operrios reivindicatrios, na busca de melhores condies de trabalho. 12 . Curso de Direito do Trabalho. Traduo de Elson Gottschalk. So Paulo, LTr, 1976, pp. 55-6.

agricultura e o comrcio. Claro, h de se reconhecer, o Direito do Trabalho, inicialmente, foi pensado apenas na perspectiva do operrio das grandes fbricas, tanto que a legislao correspondente era denominada de legislao industrial ou legislao operria. O prprio direito do trabalho, no momento de sua formao, era, por muitos, denominado direito operrio e com o tempo o direito do trabalho foi se expandindo para outras relaes de trabalho no comrcio, na agricultura, no mbito familiar, no trabalho prestado a domiclio, eliminando-se, alis, a diferena entre trabalho manual e intelectual etc. Mas, no se perdeu, neste caminho expansivo, a linha mestra da existncia do direito do trabalho que foi a identificao da explorao da fora de trabalho para a satisfao do interesse de outrem, interesse este que, conforme qualificao jurdica, deixou de ser, unicamente, o econmico. Desse modo, a verificao da relao de emprego , efetivamente, uma questo de ordem pblica e sua configurao parte do pressuposto jurdico do elemento subordinao, entendida, como estado de sujeio, ou integrao estrutura empresarial alheia (subordinao integrativa ou subordinao estrutural). Mas, a subordinao, h de se reconhecer, apenas um nome, criado no meio jurdico para fins metodolgicos. A idia central da incidncia do Direito do Trabalho o trabalho sob dependncia alheia. a proteo jurdica daquele que serve (com seu trabalho somente) ao implemento das relaes de produo capitalista. A subordinao, embora traga essa conotao semntica do trabalho sob as ordens de outrem, no se limita a isso, pois a razo de ser do Direito do Trabalho, como visto, est muito alm do aspecto de uma pessoa, individualmente considerada, submeter sua atividade aos comandos alheios. A propsito, oportuno dizer que o empregado no submisso, do ponto de vista pessoal, ao empregador. A relao de emprego de natureza objetiva e no subjetiva, tendo como ponto identificador a venda habitual da fora de trabalho de uma pessoa para a satisfao dos interesses organizacionais e produtivos de outrem. E, mesmo nas ditas mudanas do mundo do trabalho esse elemento no se perde. No se est negando que muitas mudanas no mundo do trabalho possam ter, efetivamente, trazido alguns aspectos positivos, sobretudo no que tange amenizao da

penosidade do trabalho. No se est, igualmente, saindo em defesa do elemento subordinao, desconsiderando o aspecto hierrquico, pelo menos do ponto de vista semntico, que traz consigo. Parece evidente que do ponto de vista de uma avaliao comparativa no se pode deixar de reconhecer os benefcios da eliminao do trabalho nas fbricas, prestado em condies insalubres e perigosas, inseridos em uma estrutura hierrquica, quase sempre nodemocrtica. Neste sentido, um trabalho prestado com maiores liberdades pode se constituir um avano. Como j explicava Riva Sanseverino, em obra publicada na dcada de 70: ...na evoluo histrica, o trabalho demonstra certa tendncia a se tornar autnomo. De fato, o evolver da civilizao exerce influncia direta sobre o desenvolvimento da personalidade, tambm sob o aspecto de suas manifestaes econmicas, tanto que, ao lado das grandes empresas concentradas, existem as pequenas e mdias, hoje, em grande nmero, e representam em muitos pases, como na Itlia, o ncleo central da economia do pas. De igual modo, ao lado da tendncia da economia poltica que divisa o futuro no desfrute ao mximo do progresso tcnico o qual somente pode ser realizado por meio de grandes empresas outras tendncias se manifestam contrrias concentrao da atividade econmica, e consideram prefervel seja dado impulso s mdias e pequenas empresas. O incremento do artesanato e o fracionamento do latifndio constituem realizaes prticas desta ltima tendncia13. Nesta perspectiva at se pode compreender um pouco a idia da parassubordinao, para identificao de uma espcie de porta de sada da condio de empregado, mas isso, repare-se, para falar de uma situao scio-econmica que fosse, efetivamente, mais favorvel ao trabalhador. De todo modo, h vrios problemas insuperveis a: primeiro, gera uma tendncia de se confundir com autonomia o mero aumento na liberdade na execuo de servios (identifica-se nesse aspecto formal uma mudana na posio social, que, de fato, no houve, pois o trabalhador, embora mais livre, no atingiu a condio de capitalista); segundo, fomenta a desconsiderao da relao de emprego, fazendo supor que pela condio de empregado no se pode atingir um patamar digno dos pontos de vistas social, econmico e humano. Assim, o pressuposto da melhoria da condio social e econmica do trabalhador no seria mais que mera figura de retrica e todo o Direito Social uma frmula de
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. Curso de Direito do Trabalho. Traduo de Elson Gottschalk. So Paulo, LTr, 1976, p. 57.

suprimir a dignidade humana. S haveria liberdade e dignidade fora do trabalho subordinado e tudo aquilo que apregoa o Direito do Trabalho seria uma farsa. O grande propsito dos Direitos Sociais, portanto, seria o de extrair o trabalhador da condio de empregado, conferindo-lhe, enfim, a to almejada autonomia econmica e abominado estaria o modelo capitalista... Mas, ser factvel uma sociedade capitalista s com trabalhadores verdadeiramente autnomos? Certamente no, pois as diversas oportunidades geradas pelo livre aproveitamento do mercado de consumo, tpico desse modelo de sociedade, geram, naturalmente, diferenas econmicas entre as pessoas e essas tendem a aproveitar-se da situao, sobretudo se forem antigos trabalhadores que tenham, digamos assim, subido na vida. Como dizia La Botie, a tirania se instala no prprio desejo que todos tm de ser tiranos tambm14. Os novos autnomos, para incremento de sua atividade, acabam utilizando mo-de-obra alheia, passando a ostentar, eles prprios, a condio de empregadores, conforme esclarece Riva Sanseverino, na mesma obra acima citada: Todavia, tambm as mdias e pequenas empresas necessitam, sempre, de trabalhadores subordinados, e, malgrado o grande desenvolvimento da civilizao e do individualismo, haver sempre uma parte respeitvel de trabalhadores que prefere, ou a isso constrangida, a no suportar os riscos inerentes ao trabalho autnomo, optando pelo servio prestado a outrem.15 Desse modo, em uma sociedade capitalista ter-se- sempre a explorao do trabalho alheio como forma de desenvolvimento do sistema econmico, mantendo-se, por conseqncia, a pertinncia da insero do Direito do Trabalho na realidade social. Pior, ainda, falar de parassubordinao para estabelecer um bice configurao da relao de emprego, apregoando a reduo da subordinao a partir, pura e simplesmente, da forma de execuo do servio. A expanso do Direito do Trabalho deve seguir caminho diverso, partindo do pressuposto de uma compreenso instrumental, numa perspectiva integrativa, dos elementos que caracterizam a relao de emprego.
14 15

. Apud Marilena Chau. Convite Filosofia. Ed. tica: So Paulo, 1995, p. 407. . Idem, p. 57.

A diarista, por exemplo, sempre apontada como exemplo de trabalhador que se encontrava na porta de entrada da relao de emprego, e para a qual, se dizia, a teoria da parassubordinao era til, comea a ser, como devido, integrada ao contexto da relao de emprego. Vide, neste sentido, a seguinte Ementa: RECONHECIMENTO DE VNCULO EMPREGATCIO. DIARISTA. TRABALHO SEMANAL PRESTADO AO LONGO DE VINTE SETE ANOS PARA A MESMA EMPREGADORA CONTEMPLANDO TODAS AS SUAS NECESSIDADES BSICAS E COTIDIANAS DO SERVIO DOMSTICO. A Reclamada no conseguiu demonstrar a existncia de pressupostos vlidos contidos no art. 896 da CLT, visto que, in casu, no restou demonstrada afronta ao art. 3 da CLT e nem ao art. 1 da Lei 5.859/72, porquanto consignou o Regional que a continuidade da prestao de trabalho no quer dizer ininterruptividade, pois trabalhar um dia por semana, em todas as semanas do ano, durante 27 anos e contemplando suas necessidades bsicas e cotidianas do servio domstico , sem dvida, prova de continuidade. Ademais, no Dicionrio Aurlio, o vocabulrio contnuo significa seguido, sucessivo. Melhor dizendo, no h necessidade de que o labor ocorra todos os dias da semana, e, sim, de que, na forma contratada pelas partes, seja habitual, conforme o caso dos autos. Recurso no conhecido. (TST, RR-18756/2003-002-09-00.0, 2. Turma, Rel. Min. Jos Simpliciano Fontes de F. Fernandes, DJ 30/05/08)

O maior problema da distoro causada pela crtica subordinao, no entanto, o de considerar que as preconizadas mudanas no mundo do trabalho geraram, automaticamente, como um passe de mgica, a eliminao do dado concreto pertinente explorao do trabalho, isto , que a correlao do trabalho com o capital no se desenvolve mais na perspectiva da utilizao do trabalho alheio para satisfao de interesses econmicos de uma classe dominante. Essa situao no factvel em um mundo ainda capitalista e no ser deixando de falar da subordinao ou tratando-a com um nome mais ameno que o dado concreto da explorao do trabalho alheio, para o qual deve estar voltado, necessariamente, o Direito do Trabalho, ter deixado de existir.

A melhora em certas condies de trabalho, acompanhada de um trao de liberdade, traz uma perigosa aparncia de que a correlao entre capital e trabalho deixou de representar aquilo que efetivamente : a mera venda da fora de trabalho, ou o trabalho em troca de salrio (da porque at mais correto do que falar em trabalhador subordinado trat-lo, como antigamente, de trabalhador assalariado). Importante perceber, tambm, que a mudana do modo de execuo de trabalho muitas vezes acompanhada de outras perversidades que precisam ser visualizados, sob pena de partirmos de um pressuposto ilgico de que toda novidade boa s pelo fato de ser nova. Como dito por Chico Buarque de Holanda, para rebater as crticas dos tropicalistas, Nem toda loucura genial, nem toda lucidez velha (o que cito no para tomar partido no embate musical). No trabalhar na fbrica, sob os comandos diretos de um capataz, que impe multas s porque se olha para o lado, e trabalhar com maior liberdade em um ambiente menor e mais humano, , evidentemente, um avano, mas no raro o benefcio traz consigo inmeros complicadores. O trabalhador que leva o trabalho para casa, por exemplo, quebra o ambiente familiar, traz para si, sem perceber, parte dos custos da produo (conta de luz etc.), e no vislumbra a responsabilidade daquele que explora economicamente seu trabalho quanto ao meioambiente do trabalho, no que tange ao aspecto ergonmico e no que diz respeito limitao da jornada de trabalho. Esses novos arranjos acabam provocando novos problemas, mas sempre ligados mesma lgica. Isso explica, em certa medida, um efeito no previsvel da pretensa liberdade de trabalhar em casa, conforme noticia reportagem da Revista Veja (edio n. 2072, de 06/08/08), Saudosos do Escritrio:
Trabalhar em casa era um sonho acalentado por funcionrios de algumas das maiores multinacionais na dcada passada. Com o surgimento da internet, parte delas aderiu ao home office, modalidade que deu quelas pessoas, pela primeira vez, a alternativa de executar tarefas longe do escritrio. Nos Estados Unidos, 10 milhes de empregados passaram a cumprir parte do expediente em casa. No Brasil, foram 4 milhes. Depois de uma dcada levando uma vida que eles prprios definiam como "mais livre" e "menos entediante", a novidade que uma parcela comea a dar inesperados sinais de nostalgia em relao aos tempos de escritrio. o que explica o fato de

algo como 10% desses brasileiros terem sado em busca de uma alternativa. Eles esto alugando salas em espaos povoados por centenas de pessoas. Lembra o passado, mas com uma diferena fundamental: essas pessoas permanecem fora das empresas para as quais trabalham. A experincia relatada com grande entusiasmo por profissionais como o engenheiro Cledson Sakurai, 36 anos, desde 2002 numa multinacional francesa na rea de tecnologia. Ele trocou o silncio do home office por um desses escritrios abarrotados de gente. "Trabalhar sem ningum ao lado pode se tornar solitrio e improdutivo." O modelo de escritrios compartilhados, nos quais atuam pessoas das mais diversas empresas e reas, popularizou-se nos Estados Unidos de trs anos para c, quando firmas especializadas no aluguel de salas comerciais perceberam estar diante de um novo fenmeno. Pessoas que haviam conquistado o direito de trabalhar em casa comeavam a se queixar do isolamento e de certa falta de infra-estrutura. Em pesquisas, esses profissionais diziam sentir saudade da secretria e da velha sala de reunies ("tratar de negcios em casa nunca deu certo"). Mas no queriam voltar vigilncia dos chefes. Os novos escritrios suprem tais demandas e tm se revelado ainda ambientes favorveis produtividade to almejada pelas empresas. por isso que algumas delas, as mesmas que haviam liberado seus funcionrios para trabalhar em casa, patrocinam sua estada nas salas compartilhadas. Lincoln Brasil, diretor da Silva Rosa, consultoria na rea de tecnologia, diz que, h dois anos, banca o aluguel de empregados nessas salas. "Eles passaram a organizar melhor o tempo e a respeitar mais os prazos." Houve tambm um ganho financeiro para a empresa. "Enxugamos a estrutura fixa e, com isso, cortamos 85% dos gastos."

Esse modelo, muitas vezes incentivado pelas prprias empresas que se ocupam, distncia, de tais trabalhadores, por bvio, tende a tornar-se mais uma estrutura organizada, com novas correlaes de trabalho e capital. As salas coletivas atraem a necessidade de contratao de secretrias e demais servios. Alm disso, geram um novo nicho de mercado, desenvolvendo-se um segmento empresarial, de natureza locatcia, para atender essa demanda. Essa tentativa de reconstruo do local de trabalho feita, no entanto, sem vinculao direta do trabalho ao capital e sem se perceber que relevante parcela do custo do trabalho transferido para os prprios trabalhadores. No raro, ademais, a pulverizao da fbrica se d com a criao de corpos intermedirios. O antigo empregador no contrata mais empregados, contrata contratantes, para usar feliz figurao do professor Carlos Chiarelli. Esses contratantes, uma vez contratados, contratam trabalhadores ou at mesmo outros contratantes, instaurando-se uma rede de subcontrataes que provocam, na essncia, uma desvinculao, em razo da distncia fsica, entre

o capital e o trabalho. O dado da explorao se esfumaa, tornando muito difcil a responsabilizao, pois o empregador aparente, que se apresenta de forma imediata, , quase sempre, desprovido de capacidade econmica. Esse modelo provoca o esfacelamento da noo de classe poltica entre os trabalhadores. Esses no se vinculam por similitude de condies de vida e de trabalho. Pelo contrrio, tendem a concorrer uns com outros pelos postos de servio oferecidos, pouco importando as suas condies e garantias trabalhistas asseguradas. O sistema favorece a uma espcie de dumping social no nvel do prprio trabalho. Ou seja, o novo modelo, que esfumaa a relao de emprego, gera: excessivas jornadas de trabalho; usurpao do domiclio; mascaramento das responsabilidades do poder econmico frente ao meio ambiente do trabalho; aumento das doenas do trabalho (com relevante custo social e humano); afastamento do capital frente ao trabalho; eliminao do antagonismo de classes, mantendo-se apenas com tal feio a classe dominante; extino da conscincia de classe daqueles que no ostentam a condio de capitalistas e que tm como alternativa de sobrevivncia a venda da fora de trabalho. O necessrio confronto democrtico entre os interesses do capital e do trabalho (peas fundamentais numa sociedade capitalista), que se constitui a base de formao e de desenvolvimento do Estado Social, tende a ser eliminado. Neste sentido, funciona, ademais, a retrica da colaborao... Se pensarmos bem, no h, verdadeiramente, nada de novo nisso, pois que se trata da reprise da eterna de inteno do capital de fugir das obrigaes determinadas pelo Direito Social. Mas, h efeitos sociais relevantes que precisam ser reconhecidos para que possam ser enfrentados. Com efeito, as relaes sociais, como fruto da forma de organizao do trabalho, tambm se precarizam. O raciocnio efmero norteia as relaes entre as pessoas. Vide, neste aspecto, a interessante obra de Richard Sennett, A Corroso do Carter. Concretamente, por uma maior liberdade na execuo do trabalho paga-se um alto preo.

O mais grave equvoco que se pode cometer na anlise das complexidades atuais no entender que as aparentes mudanas, justificadas por belos nomes, escondem a reproduo da mesma razo que justificou, historicamente, a criao de um Direito do Trabalho numa perspectiva estrutural e estruturante. Identificar a subordinao nestes novos arranjos do mundo do trabalho relevante no para se fazer uma apologia da subordinao, mas para deixar claro que ela existe e, assim, para que se faa a necessria incidncia das garantias do Direito Social na realidade, pois, afinal, foi essa a fico jurdica que se criou para identificar a relao de emprego, que, por sua vez, representa a expresso que retrata a explorao do trabalho alheio numa lgica produtiva. Bem se poderia dizer, tentando simplificar as coisas, que o Direito do Trabalho deve ser aplicado em qualquer relao de trabalho, mas essa afirmao, muitas vezes bem intencionada, faz uma indevida equiparao entre um autntico trabalho autnomo, que efetivamente existe, e outros, de natureza puramente assalariada, que apenas tm aparncia de autonomia. Talvez o ideal fosse que todos pudessem ser donos do resultado de seu trabalho, mas isso, dentro de uma lgica capitalista no ocorrer sem que, antes, o prprio modelo se tenha rompido e no se pode imaginar que meramente negar, do ponto de vista terico, a existncia da subordinao seja uma atitude revolucionria. Falar da subordinao e apontar sua existncia no evitar que se possa avanar nesse aspecto da correlao entre capital e trabalho, muito pelo contrrio, pois s se pode mudar uma realidade que se conhea. As aparncias, determinadas por nomes e codinomes, fazem com que se vislumbre uma realidade que de fato no existe. Por exemplo, estamos aqui fazendo uma interlocuo com a tese das mudanas no mundo do trabalho, mas, perceba-se, a partir dessa discusso, estamos formalizando uma generalizao completamente alheia realidade. Diz-se que o mundo do trabalho mudou e pronto, atraindo a formao de vnculos autnomos. Mas, a realidade demonstra que, do ponto de vista geral, as mudanas atingem um pequeno nmero de trabalhadores. A maior parcela ainda est vinculada, certamente, a profisses que nenhum efeito sofrem dessas alteraes (a no ser no prisma da realidade virtual tpica de filmes como Matrix): cortadores de cana, colhedores de laranja, escritutrios em bancos, secretrias, pedreiros, serventes, ajudantes, telefonistas, operadores de

telemarketing, vendedores, balconistas, escriturrios, faxineiros, operrios, auxiliares de toda espcie, forneiros, operadores de mquinas, operadores de empilhadeira, torneiros mecnicos; aougueiros; padeiros; porteiros; vigias; vigilantes; enfermeiros, auxiliares de enfermagem, cozinheiros, garons, caixas, carpinteiros, montadores, carregadores, azulejistas, cabeleireiros, manicures, cobradores, mecnicos de manuteno, estoquistas, repositores, professores, eletricistas, digitadores, maquinistas, tcnicos em eletrnica, motoristas, gerentes, sub-gerentes, chefes de seo, lixeiros, domsticos, isso sem falar nas profisses liberais (mdicos, engenheiros, advogados) tantas vezes utilizadas no contexto do empreendimento alheio...

7. A Supersubordinao: Instrumentalizando a Reverso. Pois bem, o que fazer? Inicialmente, h de se reconhecer que toda essa anlise, para efeitos jurdicos, no pode se limitar constatao dos fatos como so. No se trata da realizao de um roteiro de novela: A vida como ela ! Essa avaliao deve instigar a busca de solues concretas para os problemas detectados. A frmula, no entanto, j est dada: a efetivao dos Direitos Sociais. Ou seja, o que precisamos, urgentemente, constatando que na essncia o modelo de sociedade ainda o mesmo, recobrar a autoridade dos dispositivos constitucionais do Direito Social, postos para a formao de um regime capitalista com responsabilidade social16. Em segundo lugar, importante reconhecer que a reconstruo da ordem jurdica no se dar com a mera declarao judicial de vnculos de emprego cuja configurao fora fraudada, pois isso apenas incentiva a repetio do mesmo fato, ou seja, apenas d seguimento a lgica da mesma linha de destruio dos Direitos Sociais. Ora, se o nico risco que o empresrio que no registra corre o de se ver condenado a registrar e pagar o que deveria j ter pago, ento,
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. Lembre-se que a Constituio Federal consagrou em seu artigo 1o. como princpios fundamentais da Repblica, a proteo da dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. No artigo 170, caput, estabeleceu que a ordem econmica deve seguir os ditames da justia social, observando o valor social da propriedade (inciso III) e a busca do pleno emprego (inciso VIII). E, fixou os direitos dos trabalhadores, art. 7. a 9., como direitos fundamentais.

vale a pena no cumprir, imediatamente, o direito. Para mudar o rumo dessa histria, preciso no se deixar levar por cantos da sereia. As palavras, como estamos vendo, exercem grande influncia em nosso raciocnio. Avaliamos os fatos por um aspecto pr-determinado e no somos capazes de enxerg-los por outros ngulos. Ficamos enquadrando o mundo nas palavras que criamos. Em pocas distintas muito prximas, cumpriram esse papel de nos cegar, palavras como globalizao, modernidade, ps-modernidade, positivismo, flexibilizao, parassubordinao... Juridicamente, para caminhar, efetivamente, em sentido contrrio, essencial que se diga, por exemplo, que a mera contratao de um trabalhador, com as caractersticas do empregado, sem o devido reconhecimento jurdico dessa relao (registro e anotao da CTPS) no simples irregularidade formal. Trata-se, isto sim, de uma ilegalidade que gera, por si, autntico dano de natureza pessoal (no , propriamente, um dano moral, embora com tal designao insista a doutrina) e social, sendo o infrator sujeito passivo de demandas reparatrias nestes dois sentidos. No somente de interesses individuais que se cuida, pois a eficcia do Direito do Trabalho est ligada formula de sobrevivncia do prprio modelo de sociedade. O desrespeito deliberado e inescusvel de direitos trabalhistas conduz o trabalhador a uma condio de sub-cidadania, j que o Direito do Trabalho, conforme expressa o Min. Maurcio Godinho, o marco regulatrio mnimo da cidadania (ou o patamar mnimo civilizatrio). No cumprir direitos trabalhistas de forma grosseira, intencional, portanto, no mero inadimplemento contratual. Trata-se, isto sim, de uma agresso ao cidado trabalhador e, porque no dizer, a toda a sociedade. Lembre-se que o Direito do Trabalho o retorno de natureza scioeconmica que se confere ao trabalhador para que este venda a sua fora de trabalho ao modelo de produo capitalista. A economia se desenvolve custa dos servios dos trabalhadores. Vislumbrese, por exemplo, uma cidade como So Paulo: tudo que se nela v e no pouca coisa foi fruto do trabalho (muito trabalho) quase sempre trabalho por conta alheia. E o tudo que se v no so apenas as pontes, as ruas, os carros (muito carros), praas, tneis, edifcios (muitos edifcios)... So tambm as roupas e alimentos (muitos alimentos...)

Mas, essa explorao foi acordada (e assim aceita) pela promessa de projeto social. No contexto do Estado Social Democrata, mantendo-se a lgica capitalista, a explorao do trabalho, que no deixa de existir, amenizada, atraindo um aspecto de harmonizao de interesses, em razo da concesso de garantias trabalhistas e sociais. Assim, se h uma relao de trabalho, pela qual o trabalho alheio utilizado para o desenvolvimento de um projeto de acumulao de capital, sem o efetivo respeito aos direitos sociais (que servem, muitos deles, para preservao da sade e para o convvio social e familiar), quebra-se o vnculo bsico de uma sociedade sob a gide do Estado de Direito Social. O dado da explorao o nico que sobressai. a explorao pela explorao, nada mais. Alis, a compensao de natureza social no existindo gera uma super-explorao. Juridicamente falando, a subordinao se potencializa, fazendo surgir, ento, a figura da supersubordinao. O supersubordinado, portanto, por definio, o trabalhador, ser humano, reduzido condio de fora de trabalho, j que desrespeitados, deliberadamente e como estratgia econmica, seus direitos fundamentais. O supersubordinado no um tipo especfico de trabalhador. a designao do trabalhador, em qualquer relao de emprego, que tenha tido a sua cidadania negada pelo desrespeito deliberado e inescusvel aos seus direitos constitucionalmente consagrados17. Aquele a quem se denomina parassubordinado , na verdade, quase sempre, um supersubordinado. imperativo inverter a lgica do raciocnio que nos tem sido imposta e que, como dito, nos cega. De tanto falar em flexibilizao esquecemos que a funo essencial do Direito do Trabalho melhorar a condio social e econmica do trabalhador, considerando que j seria uma grande conquista garantir os direitos mnimos consagrados nas leis e na Constituio, os quais, de direitos mnimos foram transformados, ento, em direitos mximos; ao analisarmos os aspectos formais da compensao de jornada no mais colocamos em discusso a ilegalidade da utilizao de trabalho em horas extras de forma ordinria e at legitimamos a situao criando o instituto das horas extras habituais...

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. No se pode conceber que o ordenamento jurdico agasalhe um pretenso direito a desrespeitar direitos fundamentais.

Cumpre esclarecer que no meramente a falta do registro que delimita a figura aqui tratada. Um empregado, devidamente registrado, por bvio, pode ser um supersubordinado quando seus demais direitos sejam pura e simplesmente desconsiderados, como, por exemplo, trabalho em horas extras de forma ordinria com ausncia do pagamento correspondente ou at mesmo com o pagamento respectivo se prestadas as horas extras de forma ordinria18 (variando, neste caso, apenas o grau da supersubordinao); instituio de um banco de horas que se desenvolve com ntido propsito de fraudar o direito ao recebimento de horas extras; terceirizao, que nada mais que a mercantilizao do ser humano; terceirizao no setor pblico; dispensas sem qualquer motivao, com agresso, por conseguinte, aos preceitos jurdicos essenciais da boa-f e do necessrio exerccio no-abusivo de direitos, sobretudo quando no acompanhadas do pagamento das ditas verbas rescisrias; atraso reiterado no pagamento de salrios; pagamento de salrio por produo com baixo valor unitrio, forando a execuo de tarefas em ritmo acelerado e extenuante etc. Qualquer pessoa de mediana inteligncia e que tenha a capacidade de se colocar no lugar do outro, que tambm um cidado, saber compreender os problemas pessoais (de natureza patrimonial e extrapatrimonial) sofridos por algum, que tem na venda da fora de trabalho a sua nica fonte de sobrevivncia e de insero social, quando, por exemplo, no recebe em dia o seu salrio e quando perde o emprego e, pior ainda, quando isso se d sem sequer o recebimento das verbas rescisrias. H, evidentemente, graus de supersubordinao, mas em todas as situaes destaca-se o ponto em comum que o da tentativa deliberada de fraudar a concreta e devida aplicao dos Direitos Sociais. Uma desconsiderao pura e simples do parmetro jurdico da cidadania em termos trabalhistas, visando obter vantagem econmica a partir disso. Deve-se perceber que todo vnculo humano precisa ser pautado pela boa-f, sendo este um dos postulados mais importantes da vida em sociedade. Ora, se algum busca, intencionalmente, conduzir outra pessoa a firmar um negcio pelo qual esta se v obrigada a abrir mo de direitos fundamentais, no se pode deixar de reconhecer que, no mnimo, houve agresso ao princpio da boa-f, que requer uma repercusso jurdica especfica. H pouco tempo atrs, um amigo de um amigo, mdico, que reside em
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. Incentivada por uma poltica de baixos salrios.

Passrgada, perguntou-me o que ele poderia fazer diante da proposta de um hospital de que ele constitusse uma pessoa jurdica para continuar trabalhando no hospital executando os mesmos servios, mediante salrio, e realizando plantes... Em situaes como esta o trabalhador, mesmo de alto nvel cultural e econmico, tende a aceitar a proposta pois, na verdade, no tem alternativa: pegar ou largar19. Instaura-se, assim, ntida coao moral qualificada, pois que se busca obter proveito da impossibilidade concreta de reao da vtima. Importante recordar, ainda, que nos casos especficos da ausncia de registro, em muitas situaes o trabalhador se v privado tambm dos direitos previdencirios. Passa, posteriormente, por uma verdadeira saga para conseguir reconhecer seu tempo de servio perante a Previdncia Social e auferir seus benefcios20. Mesmo que o venha a conseguir, sabe-se l quanto tempo depois, isso no retira o dano pessoal experimentado durante o tempo em que se viu privado de tais direitos, mesmo que deles, efetivamente, no tenha necessitado, pois a idia principal da noo de seguro, e, por bvio, tambm do seguro social, conferir conforto (segurana) pessoa, fruto da conscincia de que poder contar com o benefcio acaso dele precise. evidente que nem toda ausncia de registro ou descumprimento de direitos trabalhistas pode ser entendida como fraude a ponto de se identificar a supersubordinao. Bem se sabe que h negcios jurdicos mal formados, seja por uma leitura equivocada dos preceitos jurdicos, seja por conta at de uma razovel controvrsia acerca de um instituto jurdico especfico, seja, ainda, pela prpria dinmica das relaes de trabalho, que s vezes se iniciam de um modo, com ntidas caractersticas de um trabalho no subordinado (eventual) e depois vai transmudando sem uma percepo plena das partes. Mas, impossvel negar ter havido m-f e, conseqentemente, a ocorrncia da supersubordinao nas situaes em que o empregador reincidente21 na conduta j declarada ilegal ou mesmo nas hipteses em que, do conjunto da obra, no se possa deixar de extrair a sua

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. E largar emprego no mesmo uma atitude muito sensata, ainda mais em mundo onde se difunde a idia de que o emprego no mais existe. 20 . Ainda mais agora aps deciso do Supremo Tribunal Federal, que declarou incompetente a Justia do Trabalho para cobrar as contribuies previdencirias decorrentes da sentena declaratria do vnculo empregatcio, mesmo que se possa apontar a inconstitucionalidade da deciso. 21 . A noo jurdica da reincidncia, vale lembrar, atrai a figura do dolo, do qual se pode validamente extrair a m-f, e foi trazida, expressamente, no art. 59, da Lei n. 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor) e, no Direito Penal, constitui circunstncia agravante da pena (art. 61, I, CP) e impede a concesso de fiana (art. 323, III, CPP).

verdadeira vontade22 de meramente vilipendiar (negar por convico) a ordem jurdica social. Um raciocnio induzido pela busca da identificao da supersubordinao permitir perceber, ademais, que no raro quanto maior a liberdade maior o estado de sujeio ao trabalho, sendo que, na busca de elementos jurdicos para a correo da realidade, possibilitar recobrar que o bem jurdico do Direito do Trabalho no o trabalho e sim o ser humano... Permite, ainda, constatar que em muitas situaes o supersubordinado no meramente o trabalhador subordinado transformado, formalmente, autnomo. Supersubordinado, tambm, e at em grau mais elevado, aquele a quem se confere, por relaes negociais em rede, a aparncia de empregador. Importa saber que quando partes da produo deixaram as grandes fbricas, passando a ser realizadas em pequenas unidades, houve uma grave repercusso na condio pessoal de inmeros trabalhadores. Tais atividades passaram a ser geridas por ex-empregados da grande empresa, quase sempre o gerente, o supervisor, ou o chefe de seo, os quais foram transformados em empresrios, mas mantendo-se na execuo das mesmas tarefas anteriores de organizar a produo, subordinando mo-de-obra alheia. Esse empresrio um empresrio aparente. No um micro empresrio, um nano empresrio, ou um pseudo-empresrio. No possui capital, embora o ostente pelos utenslios que lhe so transferidos, e sua atividade empresarial limita-se a se inserir no contexto do interesse econmico de outra empresa, ou empresas, que lhe exploram os servios. a esse fenmeno que o Direito do Trabalho, modernamente, precisa estar voltado e isto implica, necessariamente, uma releitura do pressuposto bsico de que uma pessoa jurdica no pode ser empregado. O fato que este empresrio to empregado da grande empresa como seria se estivesse dentro da fbrica, exercendo a funo de gerente (ou supervisor) de uma unidade ou seo especfica, organizando os fatores da produo, nele inclusos a subordinao da mo-de-obra. Na verdade, no se trata de uma alterao do pressuposto jurdico de que a pessoa jurdica no se integra numa relao de emprego na condio de empregado, at porque a
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. A atitude deliberada e assumida de desrespeito ordem jurdica um valor jurdico, haja vista o disposto no inciso LXVII, do art. 5., da CF.

proteo do ser humano constitui a essncia do Direito do Trabalho, e sim de fixar o alerta de que mesmo a transformao do trabalhador em empresrio no muda a sua vinculao jurdica ao capital. Como efeito, no se dir que a pessoa jurdica em questo empregada da outra empresa que toma os seus servios, e sim que a pessoa cujo trabalho sirva satisfao do interesse econmico de outrem empregado, ainda que ostente, do ponto de vista ftico e jurdico, a condio de empresrio. Imaginemos a seguinte situao: uma pequena empresa cuja atividade seja admitir pessoas para costurar calados, sendo que estes calados so direcionados (ou mesmo vendidos) a uma grande empresa, que os comercializa livremente no mercado, adicionando-lhes o valor da marca. A prpria estipulao do valor dos calados costurados (ou mesmo prontos) uma via de mo nica, ou seja, uma manifestao unilateral de vontade da grande empresa. Ao pequeno empresrio resta, como se diz popularmente, fazer um milagre, para que possa pagar os salrios daqueles que lhe prestam servios, satisfazer os custos da produo no que se refere matriaprima, aluguel do imvel, contas de gua, luz, telefone e tributos diversos e ainda extrair uma parcela de lucro, que, no fundo, no , propriamente, um lucro, a remunerao do seu prprio trabalho. Essa situao, no raramente, fora o pequeno empresrio a descumprir algum dispositivo legal de nvel social ou tributrio, para que possa extrair o seu pagamento. assim que muitas vezes se apresentam perante o juiz do trabalho, em uma reclamao trabalhista, de um lado, um empregado, naturalmente, miservel, e, de outro, um empregador to ou, s vezes, ainda mais miservel, o que induz aparncia de que o Direito do Trabalho gera um custo excessivo para o empregador. Esse empresrio no , propriamente, um capitalista. Trata-se, isto sim, de um trabalhador travestido de empresrio. Ele possui apenas a aparncia de empregador e no o porque lhe falta a essncia da aquisio desta condio, qual seja, o capital. Do ponto de vista da sociedade de classes, ele se insere, inquestionavelmente, na classe trabalhadora, no se confundindo, nem de longe, com o autntico capitalista, embora at possa ter prazer em ostentar a condio de empregador23. Adite-se, no que se refere ao empresrio aparente, que sua explorao
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. Quantos no so os empresrios, proprietrios de empresas de terceirizao, por exemplo, que se apresentam em reclamaes trabalhistas completamente desprovidos de capacidade econmica, embora tenham colocado inmeros trabalhadores a servio de grandes empresas?

embute, ainda, um aspecto ainda pior que o de lhe ter sido transferida parcela do risco econmico, que era prprio da grande empresa, situao que, para ser corrigida, requer uma indenizao especfica de cunho pessoal, alm de outra de natureza social, j que a formalizao do negcio jurdico por parte da grande empresa teve apenas o condo de evitar a sua responsabilidade com o custo social do trabalho. Destaque-se, por fim, que muitas vezes ao prprio trabalhador pode parecer interessante ostentar a condio de pessoa jurdica ou empresrio, seja pelo aspecto da capitis diminutio que, culturalmente, se atribuiu ao termo empregado, seja por conta do proveito tributrio que possa auferir, qual seja, deixar de pagar imposto de renda referente pessoa fsica, pagando apenas imposto de pessoa jurdica, que possui, como se sabe, vrias possibilidades de descontos de despesas. No entanto, como por vrias vezes j manifestado, nem mesmo o interesse do trabalhador pode ser invocado como causa excludente da relao de emprego, j que o custo social do trabalho, que incide sobre a relao de emprego serve (ou deve servir) a toda sociedade, sobretudo queles que no conseguem se inserir no mercado de trabalho. Nessas situaes, portanto, h de se reconhecer que esse empresrio empregado da empresa que se vale da sua atividade, no inibindo tal configurao o fato de executar esses servios a mais de uma empresa, integrando-se todas, para fins trabalhistas, ao conceito de grupo econmico. Por conseqncia, os empregados do tal empresrio sero, verdadeiramente, empregados da empresa final. A situao refletida na supersubordinao, nas hipteses de mascaramento da relao de emprego por intermdio de negcios jurdicos fraudulentos, de mera ausncia de registro, de desrespeito deliberado e contumaz de direitos trabalhistas mesmo em relaes de emprego assumidas como tais e de transferncia do risco econmico para parcela de trabalhadores, transformados, formalmente, em falsos autnomos, pessoas jurdicas ou empregadores aparentes, revela, portanto, claramente, um dano dignidade humana que deve ser reparado, alm de um inquestionvel dano de natureza social Na perspectiva da repercusso social, evidente que o reconhecimento da supersubordinao e a determinao de sua reparao no devem estar sujeitos ao interesse particular do trabalhador lesado. Lembre-se que a fiscalizao do trabalho um dever do Estado, j

institudo como direito fundamental no Tratado de Versalhes, de 1919. A situao, portanto, requer atuao ex officio do juiz, que um ente, igualmente, estatal. Dizer que o juiz no pode atuar neste sentido negar-lhe a condio de representante do Estado. uma mera discusso a respeito de distribuio de competncias, que se utiliza apenas para negar eficcia a atuao do Estado. A Consolidao das Leis do Trabalho, alis, possui vrias determinaes de atuao de ofcio do juiz a respeito: arts. 3924, 832, 1.25, e 652, d26, da CLT, por exemplo. Na mesma linha, o art. 81, do Cdigo de Defesa do Consumidor, garantiu ao juiz a possibilidade de proferir deciso alheia ao pedido formulado, visando a assegurar o resultado equivalente ao do adimplemento: Art. 84. Na ao que tenha por objeto o cumprimento da obrigao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento. Permite-lhe, ainda, impor multa diria ao ru, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatvel com a obrigao, fixando prazo razovel para o cumprimento do preceito ( 4.). Acrescenta o 5 que Para a tutela especfica ou para a obteno do resultado prtico equivalente, poder o juiz determinar as medidas necessrias, tais como busca e apreenso, remoo de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, alm de requisio de fora policial. Em mbito mundial, vrios so os exemplos de penalizao de empresas que descumprem seus compromissos sociais em termos de preservao de direitos humanos. Muito se fala a respeito da proteo do meio-ambiente, mas bvio que a proteo do ser humano est em

. Verificando-se que as alegaes feitas pelo reclamado versam sobre a no existncia de relao de emprego ou sendo impossvel verificar essa condio pelos meios administrativos, ser o processo encaminhado a Justia do Trabalho ficando, nesse caso, sobrestado o julgamento do auto de infrao que houver sido lavrado. 1 - Se no houver acordo, a Junta de Conciliao e Julgamento, em sua sentena ordenar que a Secretaria efetue as devidas anotaes uma vez transitada em julgado, e faa a comunicao autoridade competente para o fim de aplicar a multa cabvel. 2 - Igual procedimento observar-se- no caso de processo trabalhista de qualquer natureza, quando fr verificada a falta de anotaes na Carteira de Trabalho e Previdncia Social, devendo o Juiz, nesta hiptese, mandar proceder, desde logo, quelas sobre as quais no houver controvrsia. 25 . Quando a deciso concluir pela procedncia do pedido, determinar o prazo e as condies para o seu cumprimento. 26 . Art. 652 - Compete s Juntas de Conciliao e Julgamento: (....) d) impor multas e demais penalidades relativas aos atos de sua competncia.

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primeiro plano, pois um meio ambiente saudvel sem homens saudveis que dele possam usufruir nada vale. Roberto Basilone Leite, em sua obra, Introduo do Estudo do Consumidor , traz uma anlise de caso paradigmtico dessa atuao jurisdicional corretiva, ocorrido nos EUA. Trata-se do caso Gore vs BMW, do qual se extraiu o princpio jurdico do desestmulo, que princpio oriundo do Direito Penal, apropriado pela doutrina civilista que trata
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da responsabilidade por danos metapatrimoniais. Esclarece o autor que diante de uma lei destinada a garantir determinado direito consumerstico, tanto individual, quanto difuso ou coletivo, presume-se implcito, nas punies nela estipuladas, o intuito de desestimular o possvel infrator prtica do ato ou omisso lesivos. Dada a pertinncia, convm reproduzir o relato de Basilone:
Exemplo bem ilustrativo da aplicao do princpio do desestmulo, colhido por Paulo Soares Bugarin, consiste na deciso prolatada no caso BMW of North America, Inc. versus Gore. Aps 28 adquirir um veculo BMW novo de um revendedor do Estado do Alabama, Gore descobriu que o carro fora repintado. Ajuizou ao de ressarcimento de danos (compensatory damages) e de punio por danos (punitive damages) contra a American Distributor of BMW, em que a empresa foi condenada ao pagamento de US$ 4.000,00 a ttulo de compensatory damages e mais US$ 4 milhes a ttulo de punitive damages. A sano foi reduzida posteriormente pelas Cortes superiores, mas o que interessa, neste passo, apenas destacar o raciocnio lgico da primeira deciso. US$ 4 milhes teria sido o valor dos lucros obtidos pela empresa com a venda de todo o lote condenado de veculos repintados. Com tal punio, pretendia o juiz criar um precedente tendente a eliminar no produtor justamente o interesse econmico da assuno do risco de lanar produto defeituoso no mercado. comum o empresrio pautar suas decises exclusivamente com base em clculos financeiros. Suponhamos que, num lote de determinada mercadoria pronto para a comercializao, o produtor constate um certo defeito em todas as unidades. O clculo das probabilidades, no entanto, indica que poucos consumidores acabaro notando ou sofrendo prejuzos em decorrncia desse defeito. O empresrio poder sentir-se tentado a ceder ao seguinte raciocnio: se vier a ocorrer dano a uns poucos consumidores e o ressarcimento das respectivas despesas for pequeno em relao aos lucros obtidos com a colocao daquele lote no mercado, compensa a ele correr o risco. Contudo, se ele souber que a ocorrncia de leso a um nico consumidor o sujeitar a uma pena
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. LEITE, Roberto Basilone. Introduo ao direito do consumidor. So Paulo: LTr, 2002. p. 97-100. . BUGARIN, Paulo Soares. O direito do consumidor e o devido processo legal na moderna jurisprudncia constitucional norte-americana: o caso BMW of North America, Inc. V. Gore. Revista de Informao Legislativa, Braslia, DF, v. 36, n. 143, jul./set. 1999, p. 234.

pecuniria equivalente ou at superior aos referidos lucros, no valer mais a pena correr o risco: estar eliminada a prpria vantagem subjacente deciso de risco de comercializar o lote defeituoso que seria a certeza de algum lucro. O fator psicolgico instaurador da tentao restar bastante enfraquecido, pois seu objeto principal a certeza do lucro ter sido eliminado. Nisso consiste o princpio do desestmulo. Pode-se concluir, afinal, este tpico, mencionando que a indenizao de desestmulo tem trs funes distintas: a) a funo reparatria ou compensatria, conforme se trate, respectivamente, de dano material ou imaterial; b) a funo pedaggica ou didtica, que procura sanar as eficincias culturais do lesante; c) a funo punitiva ou de desestmulo, que diminui no lesante a pulso para a prtica lesiva.

A posio em questo vem se difundindo na jurisprudncia brasileira nas matrias pertinentes ao Cdigo do Consumidor, conforme deciso, proferida em 2007, pela 3. Turma Recursal Cvel dos Juizados Especiais Cveis do Rio Grande do Sul, no processo n. 7100120866, que tinha como partes, EVA SHIRLEI MELLO MACHADO e KATER ADMINISTRADORA DE EVENTOS LTDA., e da qual foi relator o Dr. Eugnio Facchini Neto, que contm a Ementa abaixo transcrita:

TOTO BOLA. SISTEMA DE LOTERIAS DE CHANCES MLTIPLAS. FRAUDE QUE RETIRAVA AO CONSUMIDOR A CHANCE DE VENCER. AO DE REPARAO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS. DANOS MATERIAIS LIMITADOS AO VALOR DAS CARTELAS COMPROVADAMENTE ADQUIRIDAS. DANOS MORAIS PUROS NO CARACTERIZADOS. POSSIBILIDADE, PORM, DE EXCEPCIONAL APLICAO DA FUNO PUNITIVA DA RESPONSABILIDADE CIVIL. NA PRESENA DE DANOS MAIS PROPRIAMENTE SOCIAIS DO QUE INDIVIDUAIS, RECOMENDA-SE O RECOLHIMENTO DOS VALORES DA CONDENAO AO FUNDO DE DEFESA DE INTERESSES DIFUSOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. a) No h que se falar em perda de uma chance, diante da remota possibilidade de ganho em um sistema de loterias. Danos materiais consistentes apenas no valor das cartelas comprovadamente adquiridas, sem reais chances de xito. b) Ausncia de danos morais puros, que se caracterizam pela presena da dor fsica ou sofrimento moral, situaes de angstia,

forte estresse, grave desconforto, exposio situao de vexame, vulnerabilidade ou outra ofensa a direitos da personalidade. c) Presena de fraude, porm, que no pode passar em branco. Alm de possveis respostas na esfera do direito penal e administrativo, o direito civil tambm pode contribuir para orientar os atores sociais no sentido de evitar determinadas condutas, mediante a punio econmica de quem age em desacordo com padres mnimos exigidos pela tica das relaes sociais e econmicas. Trata-se da funo punitiva e dissuasria que a responsabilidade civil pode, excepcionalmente, assumir, ao lado de sua clssica funo reparatria/compensatria. O Direito deve ser mais esperto do que o torto, frustrando as indevidas expectativas de lucro ilcito, custa dos consumidores de boa f. d) Considerando, porm, que os danos verificados so mais sociais do que propriamente individuais, no razovel que haja uma apropriao particular de tais valores, evitando-se a disfuno alhures denominada de overcompensantion. Nesse caso, cabvel a destinao do numerrio para o Fundo de Defesa de Direitos Difusos, criado pela Lei 7.347/85, e aplicvel tambm aos danos coletivos de consumo, nos termos do art. 100, pargrafo nico, do CDC. Tratando-se de dano social ocorrido no mbito do Estado do Rio Grande do Sul, a condenao dever reverter para o fundo gacho de defesa do consumidor.

No acrdo em questo, destaca o relator:

A funo punitiva, presente na antigidade jurdica, havia sido quase que esquecida nos tempos modernos, aps a definitiva demarcao dos espaos destinados responsabilidade civil e responsabilidade penal. A esta ltima estaria confinada a funo punitiva. Todavia, quando se passou a aceitar a compensabilidade dos danos extrapatrimoniais, especialmente os danos morais puros, percebeu-se estar presente ali tambm a idia de uma funo punitiva da responsabilidade civil. Para os familiares da vtima de um homicdio, por exemplo, a obteno de uma compensao econmica paga pelo causador da morte representa uma forma estilizada e civilizada de vingana, pois no imaginrio popular est-se tambm a punir o ofensor pelo mal causado quando ele vem a ser condenado a pagar uma indenizao.

Com a enorme difuso contempornea da tutela jurdica (inclusive atravs de mecanismos da responsabilidade civil) dos direitos da personalidade, recuperou-se a idia de penas privadas. Da um certo revival da funo punitiva, tendo sido precursores os sistemas jurdicos integrantes da famlia da common law, atravs dos conhecidos punitive (ou exemplary) dammages. Busca-se, em resumo, punir29 algum por alguma conduta praticada, que ofenda gravemente o sentimento tico-jurdico prevalecente em determinada comunidade30.

E, mais adiante destaca o aspecto da relevncia social do dano, que no se repara na perspectiva individual, sobretudo quanto este se apresente nfimo: individualmente os danos sofridos foram ridiculamente nfimos. Mas na sua globalidade, configuram um dano considervel. Tratando-se de fenmeno de massa e fraudes do gnero s so intentadas justamente por causa disso (pequenas leses a milhares ou milhes de consumidores) a Justia deve decidir levando em conta tal aspecto, e no somente a faceta individual do problema. Ainda em matria consumeirista, recentemente, a Microsoft foi multada pela Comisso Europia da Concorrncia em 899 milhes de euros, por ter quebrado regras da livre concorrncia, conforme revela a reportagem do Portal da Revista Exame na internet (http://portalexame.abril.com.br/ae/economia/m0152907.html). No Brasil, em maro de 2008, o PROCON do Distrito Federal notificou a TAM em razo da alegao de ter servido lanche com data vencida aos passageiros de um vo. O fato, segundo noticia o PROCON, sujeita a TAM ao pagamento de uma multa que varia de R$212,00 (duzentos e doze reais) a R$3.1000.000,00 (trs milhes e cem mil reais).
29

. Quanto no exclusividade do direito penal para o exerccio de funes sancionatrias, veja-se Paolo Cendon, Responsabilit civile e pena privata, in: Francesco D. Busnelli e G. Scalfi (org.), Le pene private, Milano, Giuffr, 1985, p. 294, os estudos de Paolo Gallo, especialmente Pene Private e Responsabilit Civile, Milano: Giuffr, 1996, e Introduzione al Diritto Comparato, vol. III, Analisi Economica del Diritto, Torino: Giappichelli, 1998, esp. p. 91s., e Giulio Ponzanelli, La respnsabilit civile profili di diritto comparato, Bologna, Il Mulino, 1992, p. 30 e s. No direito francs, v. meno feita por Genevive Viney, na sua Introduction la Reponsabilit, volume integrante do Trait de Droit Civil, dirigido por Jacque Ghestin, Paris: L.G.D.J., 1995, p. 122 e 123. No direito norte-americano, na obra coletiva Punitive Damages (Chicago: University of Chicago Press, 1992), v. especialmente a introduo de Cass Sunstein, To punish or not (p. 75/76), alm de Thomas H. Koenig and Michael L. Rustad, In Defense of Tort Law, New York: New York University Press, 2003, esp. p. 23/28. 30 . Trata-se de uma funo freqentemente invocada pelos tribunais, do que serve de exemplo o seguinte acrdo: Responsabilidade civil. Dano moral. Acusao injusta de furto em mercado. A injusta imputao de furto a cliente de mercado e a sua revista causam constrangimento passvel de indenizao. A fixao do dano deve levar em conta o carter compensatrio e punitivo (TJRS, 6a. CC., C.C. 70001615152, j. em 11.04.01, rel. Des. Cacildo de Andrade Xavier).

Em abril de 2008, a Volkswagen assinou acordo com o Departamento de Proteo e Defesa do Consumidor, rgo do Ministrio da Justia, pelo qual se fixou o prazo de 30 dias, prorrogveis por mais 30, para que a Volkswagen desse incio ao procedimento de recall dos 477 mil Fox produzidos pela empresa desde 2003, alm da obrigao da empresa recolher R$ 3 milhes ao Fundo Federal de Defesa de Direitos Difusos, uma espcie de multa ou compensao por ter exposto os consumidores a risco 31, representado pelo fato de que o manuseio do banco traseiro teria machucado e at mutilado dedos de usurios. evidente que esses efeitos jurdicos devem repercutir tambm em matria trabalhista. Assim, a adoo das prticas acima indicadas, identificadas como hipteses de supersubordinao, deve gerar indenizaes em nvel pessoal e social, passando, assim, a ser um efetivo risco para seus autores e no mais um prmio, risco este, alis, que deve servir como desestmulo para a reiterao das atitudes fraudulentas. A repercusso econmica do ilcito, em termos de indenizao, no se destina, propriamente, a enriquecer a vtima e sim a punir o agressor da ordem jurdica social, para que a situao, efetivamente, se altere. Para a consecuo dos fins prprios do projeto de Estado Social, a maior relevncia a real aplicao dos preceitos jurdicos trabalhistas, que no so, vale lembrar, revolucionrios, mas contribuem sobremaneira para o implemento de uma sociedade capitalista mais saudvel e humana. A destinao da penalidade de natureza social no fixada por lei e fica, portanto, ao critrio do juiz, podendo ser destinada ao prprio trabalhador, vtima direta do ilcito, ou, dependendo do montante, diante da maior gravidade do fato, ser revertida, nos termos do art. 13 da Lei n. 7.347/85, ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, institudo pela Lei n. 9.008/95 (Regulamentada pelo Decreto 1.306/94)32, com autorizao judicial para que fique a cargo do Ministrio Pblico do Trabalho a fiscalizao da efetiva aplicao da verba em atos de reconstituio dos bens lesados, sobretudo no que tange a inibir a repetio da aludida prtica, tais como a realizao de diligncias conjuntas com o Ministrio do Trabalho; implementao de cursos de formao e de requalificao de trabalhadores quanto a conhecimento de seus direitos; concretizao de Fruns sobre a sade do trabalhador no campo; desenvolvimento de pesquisas e armazenamento de dados sobre as condies de trabalho; divulgao de campanhas educativas e de esclarecimentos sobre a ilegalidade cometida, voltando-se sempre realidade das comunidades
31 32

. Segundo: http://www1.folha.uol.com.br/folha/dinheiro/ult91u392014.shtml . Ou, ainda, ao Fundo de Garantia das Execues Trabalhistas, tratado no art. 3., da Emenda Constitucional n. 45: Art. 3 A lei criar o Fundo de Garantia das Execues Trabalhistas, integrado pelas multas decorrentes de condenaes trabalhistas e administrativas oriundas da fiscalizao do trabalho, alm de outras receitas.

locais abrangidas pela situao apurada. As frmulas jurdicas, para se trilhar um caminho em sentido contrrio ao do movimento reducionista, so, portanto: a) a do dano social33, configurado pela deliberada ou reincidente agresso ordem jurdica dirigente econmico-social estabelecida na Constituio Federal e nos mais diversos tratados internacionais sobre a questo trabalhista; b) a do dano pessoal, vislumbrado na supersubordinao a que se submetem os trabalhadores cujos direitos trabalhistas so vilipendiados como estratgia de obteno de benefcio concorrencial ou de auferir maior lucro e, principalmente, aqueles que so transformados, formalmente, em pessoas jurdicas ou em empresrios aparentes; c) a da subordinao estrutural, integrativa ou reticular, para ligar, efetivamente, numa perspectiva obrigacional, o autntico capital34 ao trabalho, suplantando as aparncias. A respeito da subordinao reticular destaca-se a Ementa a seguir transcrita:

EMENTA: SUBORDINAO RETICULAR TERCEIRIZAO EXTERNALIZAO DAS ATIVIDADES ESSENCIAIS EMPRESA-REDE VNCULO DE EMPREGO COM BANCO 1. A nova organizao produtiva concebeu a empresa-rede que se irradia por meio de um processo aparentemente paradoxal, de expanso e fragmentao, que, por seu turno, tem necessidade de desenvolver uma nova forma correlata de subordinao: a reticular. 2. O poder de organizao dos fatores da produo , sobretudo, poder, e inclusive poder empregatcio de ordenao do fator-trabalho. E a todo poder corresponde uma anttese necessria de subordinao, j que no existe poder, enquanto tal, sem uma contrapartida de sujeio. Da que decorrncia lgica concluir que o poder empregatcio do empreendimento financeiro subsiste, ainda que aparentemente obstado pela interposio de empresa prestadora de servio. O primado da realidade produtiva contempornea impe reconhecer a latncia e o diferimento da subordinao direta. (Processo n. 01251-2007-110-03-00-5, Partes Recorrentes: 1. BANCO ABN AMRO REAL S/A. 2. RODRIGO JOS MACHADO. Recorridos: OS MESMOS e FIDELITY NATIONAL SERVIOS DE TRATAMENTO DE
33

. Para maiores consideraes sobre o dano social vide SOUTO MAIOR, Jorge Luiz, O dano social e sua reparao, in Revista LTr: Legislao do Trabalho - v. 71 n. 11 nov. 2007, Revista Justia do Trabalho, n. 228, dez/07, Revista IOB Trabalhista e Previdenciria, ano 19, n. 225, maro/08, pp. 58-72. 34 . Segundo relata o economista Mrcio Pochmann, a economia mundial est concentrada nas mos de 500 empresas.

DOCUMENTOS E INFORMAES LTDA. TRT 3. Regio, 1. Turma, Relator Jos Eduardo de R. Chaves Jr.)

No se querendo ir muito longe em argumentos tericos para se chegar configurao da relao de emprego nas contrataes em rede, basta lembrar que o art. 2., da CLT, considera empregador a empresa que assume os riscos da atividade econmica. Ou seja, em palavras mais diretas: empregador o capital e no a pessoa fsica ou jurdica que pura e simplesmente emite ordens ao trabalhador. Fosse assim, o chefe de seo, que aluga do supermercado a seo de frios, seria o empregador e no o supermercado. Lembre-se, ainda, do 2., do mesmo artigo, que considera, para fins trabalhistas, solidariamente responsveis a empresa principal e todas as demais que com ela se interliguem na forma de um grupo econmico. Cabe aos que constroem e aplicam o Direito do Trabalho terem a viso da necessria reconstruo jurdica da relao entre o capital e o trabalho, pois esse ramo do direito, para ser eficaz, depende e s tem sentido neste contexto , logicamente, do capital que o sustenta.

8. Concluso. A compreenso do novo instituto proposto, a supersubordinao, extremamente til, pois que se apresenta ao Direito do Trabalho como um instrumento eficaz para uma insero adequada desse ramo jurdico na realidade atual no sentido da proteo da dignidade humana em face do trabalho. O mundo do trabalho est cada vez mais complexo e embora as novidades na maioria das vezes apenas signifiquem a criao de uma roupagem diversa para a mesma situao, no se pode deixar de reconhecer que para que o Direito do Trabalho cumpra o seu papel de regulador do mundo do trabalho de forma clara, direta, contundente, eficaz os seus institutos, sem criar fantasias que o afastem da realidade, devem ser constantemente atualizados. Muitas vezes somos induzidos a acreditar em autnticos fatalismos histricos, como se nosso percurso na Terra j estivesse traado. evidente que no se pode ceder a

esse tipo de raciocnio. Em termos de relaes de trabalho, no se h de supor que as complexidades produtivas gerem, naturalmente, um mundo onde o desrespeito condio humana seja visto como algo natural. Uma sociedade assim no tem como sobreviver e nem merece ser defendida. Devemos sempre pensar na perspectiva do ideal. Mas, se nosso raciocnio estiver viciado em uma lgica de valores invertidos, seremos induzidos a considerar que o ideal apenas um sonho, uma iluso. A realidade, a vida como ela , ser sempre o avesso do ideal. Mas, que mundo esse em que a justia um sonho e a injustia algo natural? Pensando, restritamente, nas relaes de trabalho, o ideal o imprio absoluto da boa f, da confiana, e do respeito mtuo, onde as divergncias, naturalmente existentes, por incidncia dos postulados democrticos, sejam instigadas apenas pelo debate em busca da melhor forma de aperfeioar as relaes humanas e no a partir dos propsitos de enganar e de levar vantagem sobre o outro. No se pode, jamais, conceber como natural essa inverso e muito menos que o direito e seus operadores estejam a servio de sua perpetuao. Os direitos trabalhistas, constitucionalmente assegurados, foram consagrados como direitos fundamentais. Para usar expresso do prof. Maurcio Godinho Delgado, os direitos sociais trabalhistas constituem o patamar mnimo civilizatrio. Querer obter vantagem econmica com o sacrifcio desses direitos , claramente, portanto, uma ofensa de carter pessoal e social. Impe-se, de uma vez por todas, uma mudana de perspectiva no Judicirio trabalhista a respeito da eficcia dos direitos sociais, at por conta da alterao constitucional imposta pela EC n. 45 ao art. 114, vez que foi retirada a nfase que antes existia sobre a conciliao. A Justia do Trabalho, que era competente, para conciliar e julgar, agora deve processar e julgar. O fato que enquanto o mundo do trabalho passa por enormes efervescncias, exigindo uma viso estrutural do modelo de produo (sobretudo por conta da reiterada iniciativa de diversos segmentos econmicos de terceirizar sua produo ao infinito, de utilizar de trabalhadores sem o devido reconhecimento da relao de emprego, de desenvolver sua atividade por intermdio de contratos precrios ou por meio de uma poltica de rotatividade da mode-obra) no h como seguirem-se reproduzindo incontveis esforos mentais, de pessoas extremamente capazes e inteligentes, na Justia do Trabalho, em discusses dirias para definir se o intervalo para refeio e descanso no cumprido gera reflexos em FGTS, frias e 13. salrio, ou se

h, ou no, incidncia de INSS sobre aviso prvio indenizado... A propsito da terceirizao, por exemplo, reconhecida como juridicamente vlida pela Justia do Trabalho, por intermdio da Smula 331, do TST, tem-se difundido um autntico canto da sereia. A formalizao do contrato de emprego e a declarao da responsabilidade subsidiria do tomador de servios fornecem a iluso de que o terceirizado est devidamente protegido e em situao muito melhor que a do cooperado ou a do suposto autnomo, que sequer so registrados. Mas, por detrs dessa aparente situao favorvel escondem-se discriminaes, desconsiderao da condio humana, insegurana social, econmica e jurdica para os trabalhadores, que pingam de um local para outro, ineficcia das normas trabalhistas e reduo constante de direitos. Trata-se de um sistema extremamente perverso vez que descansa sobre a retrica do fornecimento de oportunidade de trabalho, mas que aniquila toda a base existencial das garantias trabalhistas. A prpria terceirizao j aperfeioou seu dado de perversidade, gerando a expulso dos trabalhadores do mbito da fbrica pelo processo de subcontrataes acima referido. Onde antes havia uma fbrica, na qual se efetivava toda execuo das tarefas necessrias para a consecuo de um produto, agora h apenas uma espcie de montagem do produto final a partir de componentes que foram fabricados sabe-se l aonde. Esse sistema tem o ntido propsito de desvincular o capital do trabalho, dificultando sobremaneira a vida dos trabalhadores, que se vem diante de um empregador aparente, desprovido de capital, com relao ao qual no tm sequer como exigir o cumprimento de direitos, sendo impensvel, ento, engajarem-se em um movimento associativo para busca de melhores condies de trabalho. Est mesmo na hora de dar outro nome para nossa histria. Somos instigados a pensar que nada muda para melhor e que todos os arranjos scio-econmicos conduzem degradao dos valores humanos. Mas, devemos acreditar que seja exatamente o contrrio. A inteligncia humana, ademais, s pode ser exercida em prol da construo de uma sociedade mais justa. Este o postulado necessrio de todo raciocnio jurdico, conforme imperativo do art. 1., da Declarao Universal dos Direitos do Homem, no sentido de que todos os homens so dotados de razo e conscincia e que devem utiliz-las para agir, concretamente, em relao aos outros, considerados membros de uma famlia, a famlia humana, com esprito de fraternidade e com respeito aos seus direitos e sua dignidade. Vimos, recentemente, que estamos

sendo capazes de produzir atletas com super-poderes. Ser que estamos avanando, na mesma proporo, na formao de seres humanos, ou o raciocnio reducionista tem nos impulsionado a reduzir o prprio nvel de conscincia da condio humana? Em termos jurdicos trabalhistas, diante das perplexidades provocadas pelos arranjos propositalmente complexos do mundo do trabalho, para que o Direito do Trabalho possa, de forma eficaz, cumprir seu relevante papel de preservao do padro mnimo de civilidade, caminhando em direo progressiva no sentido da elevao da condio humana, essencial e urgente uma mudana de postura na avaliao desses arranjos, partindo do reconhecimento de que habita entre ns a supersubordinao, que merece efeito jurdico especfico como imperativo da efetivao dos Direitos Humanos e da necessria reverso da lgica de um jogo perverso cuja reta final a destruio da sociedade. So Paulo, 11 de setembro de 2008.