ndice

CURSO DE
DERECHO CIVIL
TERCER AI\l O
SEGUNDA PARTE
SEGUN EL PROGRAMA APROBADO POR LA FACULTAD
DE DERECHO DE LA UNNERSIDAD DEL. ESTADO
Trata de la sucesin por causa de
muerte y de las donaciones entre vivos
Explicaciones de la clase de don
ALFREDO BARROS ERRAZURIZ
Profesor del ramo en la Universidad Catlica de Santiago
CUARTA EDICION CORREGIDA y AUMENTADA
EDITORIAL
SANTIAGO
N A S e '1 M E N T O'
1931 CHILE
SEGUNDA PARTE
CAP1TULO PRIMERO
. DEFINICIONES Y REGLAS GENERALES
1. Adquisiciones a ttulo gratuito.-EI Cdigo Civil estudia en
el Libro !II las dos formas de adquisiciones a ttulo gratuito o lucrativo,
que son: a) la sucesin por causa de muerte; y b) las donaciones en-
tre vivos. Tienen de comn .la gratuidad, de la cual se desprenden
muchos puntos de contacto.
1. o Se rigen eri muchas materias por las mis.mas reglas.
. . .
As, las incapacidades de recibir herencias y legados, segn los
artculos 963 y 964, se extienden a las donaciones entre vivos (art. 1391).
Las reglas concernientes a la interpretacin de las asignaciones
testamentarias, al derecho de acrecer y a las substituciones, plazos,
condiciones y modos relativos a ellas, se extienden a las donaciones
entre vivos (art. 1416).
2. La ley establece ciertas limitaciones a la generosidad de los tes
tadores y de los donantes. El testador tiene obligacin de dejar asig-
forzosas, en favor del cnyuge y de los legitimarios, las que
reducen la parte de libre disposicin (ttulo V del libro !II). El do-
nante por su parte, necesita de la iJisJnuacin o sea de autorizacin
judicial, cuando la donacin excede de dos mil pesos (art. 1401).
3. o La sucesin por causa de muerte y las clonaciones entre vivos
estn sujetas a la misma ley de contribuciones, que grava por igual, a
beneficio fiscal, a una y otra clase de actos
ALFREDO BARROS IlRRZURlZ
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4. En materia de actos condicionales, tanto en las herencias y
legados, como en las donaciones entre vivos, por tratarse de actos
gratuitos, no se transmite a favor de los herederos la espectativa del
acreedor bajo condicin suspensiva, y en esto se distinguen de los actos
onerosos, en cuales se transmite a los herederos la espectativa
tculos 1078 y 1492).
5. o En lo que se refiere al contrato de arrendamiento, tanto el
red ero y el legatario como e! donatario entre vivos, por ser
tes a ttulo gratuito o lucrativo, estn obligados a respetar a favor de
terceros todos los arriendos contratados por e! testador o donante,
(art. 1962).
6. o Tienen ciertos puntos de contacto, en lo que se refiere a los
gravmenes que pesan sobre la cosa legada o donada.
El legatario que en virtud de una hipoteca o prenda sobre la
especie legada ha pagado una deuda hereditaria con que el testador
no haya expresamente querido gravarle, es subrogado por la ley en la
acci6n del acreedor contra los herederos, porque stos, al aceptar la
herencia contraen la obligaci6n de pagar todas las deudas del
dor; pero si la hipoteca o prenda ha sido accesoria a la obligaci6n de
otra persona que el testador mismo--como en este caso no hay una
deuda personal de! testador transmitida a los herederos-el gravamen
pesa sobre e! legatario, el cual no tendr acci6n contra los herederos
(art. 1366); y esto Ocurre an cuando la prenda, hipoteca o censo hayan
sido constitufdos sobre la cosa legada, despus de hecho el testamento.
Dispone la ley que en este caso no se extingue el legado sino que queda
gravada con dicha prenda, hipoteca o censo (art. 1135).
De igual manera, el donatario de donaci6n gratuita no tiene
ci6n de saneamiento contra el donante y soporta los gravmenes de la
cosa donada, aun cuando la donaci6n haya principiado por una promesa.
(Art. 1422). Y aun en el caso de donaci6n con causa onerosa, no tiene
el donatario acci6n de saneamiento por eviccin, sino cuando el
nante ha dado una cosa ajena a sabiendas (art. 1423).
2. Sueesin por causa de muerte.-Sucesin, en general, es la
continuacin en el dominio o goce de los derechos sobre una cosa, y se
aplica a todo el que deriva su dominio de otra persona, ya sea por acto
cntre vivos, como el comprador, o por causa de muerte, como el
Dl!R.BCHO CIVIL TmlCElt, AO
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redero; pero en sentido estricto aplicable a la suceSin pcir causa de
muerte" tiene dos significados: uno, es la' transmisin de los bienes,
derechos y obligaciones de un difunto en la persona de su heredero,
es decir, lo que nuestro Cdigo llama modo de adquirir; y otro sentido
es el de la unJversalidad o de los bienes, derechos y obligaciones
que dej a el difunto. En este segundo sentido la' emplea el artculo
1801, al decir que la venta de una sucesin hereditaria no se reputa
perfecta ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura p(blica. .
El artculo 588 del Cdigo Civil dice que los modos de adquirir
el dominio son la ocupacin, la accesin, la tradicin; la sucesin por
causa de muerte y la prescripcin. Hemos estudiado anteriormente
cuatro de estos modos' de adquirir, y slo nos resta ocuparnos de la
sucesin por causa de muerte, que es la materia: principal del libro
tercero del Cdigo.
Sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir los bienes,
. ,
derechos y obligaciones transmisibles de una persona difunta, o una
cuota de ellos,como la mitad, tercio D quinto; o una o ms especies o
cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; '0 una o ms especies ihde-
terminadas de cierto gnero, como un caballo, tres vacas (art. 951).
La sucesin por causa de muerte toma el nombre de tra"nsmisin,
y se contrapone a la palabra transferencia, que se aplica a la sucesin
por acto entre vivos, es decir, a los casos en que hay tradicin.
La sucesin por causa de muerte es 'un modo de adquirir deriva-
tivo, porque el dominio que en virtud de l adquieren el heredero yel
legatario prOViene de un dominio anterior del testador, al cmil suceden
en el dominio de la cosa con sus calidades y vicios; es Un modo de ad--
quirir por causa de muerte, pues la adquisicin se par regla ge-
neral, en el momento de fallecer la persona de cuya sucesin se trata,
si el heredero o legatario no es llamado condicionalmente y necesita
indefectiblemente que ocurra el fallecimiento del testador o causante,
sin 1t;J cual no puede existir, por lo que se distingue esencialmente de
la tradicin, que es modo de adquirir entre vivos; es gratuit, porque
todo el beneficio lo recibe el heredero o legatario, el cual, por su parte,
puede aceptar o repudiar libremente, porque a ninguno se puede hacer
un beneficio contra su voluntad: Nemo irivitus. haere,$; sirve para. ad-
quirir tanto los derechos reales como los personales, siempre que sean
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ALFREDO BARRO,s ERRZURIZ
transmisibles; y finalmente, es un modo de adquirir yaa ttulo uni-
versal, ya a ttulo singular, en lo que se diferencia de los otros modos
de adquirir, como la ocupacin, la .accesin y la tradicin, que son por
su naturaleza modos de adquirir a ttulo singular. La sucesin por
causa de muerte es el modo ordinario y adecuado de adquirir la univer-
salidad de los bienes, o sea, el patrimonio de otra persona; transmisin
que slo se opera al momento de la muerte y que no puede efectuarse
durante la vida, porque la ley prohibe vender o donar en vida todo el
patrimonio. La venta o donacin de todos los bienes de una persona
slo es vlida, dice la ley, respecw de las especies, gneros y calida-
des que se designen por escritura pblica; y esa designacin, que im-
porta individualizar las cosas, excluye toda idea de universalidad (ar-
tculos 1407 y 1811).
Para que la sucesin por causa de muerte sirva de modo de ad-
quirir, es menester que el testador o causante sea verdadero dueo
de la cosa transmitida al heredero o legatario, ya que se trata de un
modo de adquirir derivativo, y que el sucesor no pueda ser de mejor
condicin que su autor: Non debeo melioris esse conditionis quam
auctor meus, a quo jus ad me transito
Si el testador o causante no era verdadero dueo de la cosa, el
heredero o legatario no adquiere por medio de la sucesin por causa
de muerte otros derechos que los transmisibles que aquel tena.
Si el testa dar era poseedor regu:lar de la cosa, la sucesin por causa
de muerte, que en este caso no transmite el dominio, puede transmitir
la posesin regular de que gozaba el testador, siempre que el sucesor,
sea heredero o legatario, quiera aadirla a la suya (en virtud del dere-
cho de opcin que le concede el artculo 717), y consumar a8 la pres-
cripcin ya iniciada por su antecesor.
Si el testador era simplemente un poseedor irregular, en virtud
de la transmisin efectuada en favor del heredero o legatario, ste, si
est de buena fe, queda en mejor condicin de la que tena el testador;
porque la buena fe, unida al justo ttulo que importa la sentencia de
adjudicacin en el juicio divisorio, o un acto legal de particin, o el
decreto de posesin efectIva, lo convierten en poseedor regular y puede
iniciar la prescripcin ordinaria, de que no habra podido aprovechar-
se el testador, que careca de justo ttulo. En este caso, la sucesin por
DERECHO CIVil. TERCER AO
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= = = = = = = = = = = = = = = = = = = = ~ = = = = = = = = = = = = = "
causa de muerte no sirve de modo de adquirir, sino de simple ttulo
para adquirir la calidad de poseedor regular.
y esto. ocurre aunque el heredero o legatario sea p1.!.tativo, , esto es,
heredero o legatario aparente, que no 10 sea en realidad, v. gr.: por
haberse revocado e testamento. Al heredero putativo, a quien por
decreto judicial se haya dado la posesin efectiva, servir de justo t-
tulo el decreto; como al legatario putativo el correspondiente acto tes-
tamentario que haya sido judicialmente reconocido. El heredero pu-
tativo puede oponer, en este caso, a la accin de peticin de herencia,
la prescripcin de diez aos, contados como para la adquisicin del
dominio (arts. 704 y 1269).
La sucesin por causa de muerte, como modo de adquirir deriva-
tivo, supone un ttulo.
Este ttulo es el testamento, cuando la sucesin es testamentaria,
y la ley, cuando la sucesin es intestada (art. 952). Este caso es disiin-
to de lo que ocurre en la tradicin, en la cual el ttulo existe an,tes de que
la tradicin se efecte. Aqu el ttulo tiene valor legal al mismo tiempo
,en que se verifica la adquisicin; el testamento es un acto jurdicoque
no tiene pleno efecto sino despus de la muerte del testador; antes eS
un acto esencialmente reVocable y sujeto, por tanto, a la exclusiva
voluntad del testador. Lo mismo, en cierto sentido, podemos decir de
la ley, en el caso de la sucesin intestada; ella se aplica y produce su
efecto sobre la base de la situacin de familia exis1.enteal tiempo de
la muerte del testador, en que quedan fijados irrevocablemente ,los
derechos de los herederos ab-intestato.
Este modo de adquirir tiene lugar por causa de muerte. Se entiende
por muerte no slo la natural, sino la civil (art. 953), porque, en virtud
de esta ltima termina tambin la personalidad en lo relativo a los
derechos de propiedad, y llega el caso en que sucedan en los bienes del
muerto civilmente los llamados por el testamento o por la ley.
En la muerte natural se comprende la muerte presunta en caso de
desaparecimiento, la cual se rige por las reglas especiales de los artcu-
los 80 y siguientes del Cdigo Civil. Recurdese que entre esas reglas
figura una que dispone que no se proceder a la publicacin y apertura
del testamento, si el desaparecido hubiere dej ado alguno, ni se dar
la posesin provisoria de la herencia a los herederos presuntivos, sino
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ALFREDO BARROS ERRZURIZ
en virtud del decreto de proviSlJria, que s610 se dicta trans-
curridos diez aos desde la fecha de las ltimas noticias, y mucho des-
pus del decreto que declara la muerte presunta, que puede ser decla-
rada transcurridos cuatros aos desde la fecha de las ltimas noticias.
En otros trminos, en el caso de muerte presunta, no se abre y
publica el testamento ni se da la posesi6n de la he-rencia en virtud del
decreto que declara la muerte presunta, sino en virtud del decreto de
posesi6n provisoria_ Pero la fecha de la muerte, en caso de desapare-
cimiento, para el efecto importante de fijar los derechos de los here-
deros presuntivos y saber, por tanto, quines son los llamados a la
herencia, es la fecha fijada por el juez como da presuntivo de la muerte,
que es el ltimo del primer bienio, contado desde la fecha de las ltimas
noticias (arts. 80 y siguientes).
La determinaci6n exacta de la muerte -de una persona es de la
mayor importancia en este modo de adquirir, porque, como ms ade-
lante veremos, en ese momento se verifica la apertura de la sucesi6n
y la delaci6n de la asignacin, esto es, el llamamiento al heredero
legatario para que acepte o repudie, y aunque demore la aceptaci6n
o repudiacin, sus efectos se retrotraen al momento en que esta haya
sido deferida, esto es, al momento de la muerte del testador: esa fecha
influye, de tal manera, que los que no existen natural y civil-
mente en ese momento son incapaces de heredar o de adquirir legados.
En este mismo momento, cuando hay varios herederos, comienza
entre ellos la indivisin o el dominio en comn, y los actos jurdicos
celebrados por los comuneros durante el tiempo de la indivisin pro-
ducen efectos especiales. As, un comunero puede durante la indivisi6n
hipotecar su cuota; pero esta hipoteca queda en una condicin espe-
cial, porque verificada la divisi6n, la hipoteca afectar solamente a los
bienes que en razn de dicha cuota se adjudiquen al comunero, si fueren
hipotecables. Si no lo fueren, caducar la hipoteca (art. 2417).
Por eso, la ley ha cuidado de que quede constancia del momento
preciso de la muerte de las personas y de las dems circunstancias que
comprueben la efectividad del fallecimiento.
El ttulo -IV de la ley N.o 4808, de 10 de Febrero de 1910, sobre
Registro Civil, reglamenta detailadamente todo lo que se refiere a la
inscripcin de las defunciones en el libro correspondiente, para garan-
DERECHO CIVIL TERCER AO
1l
,
tir la seriedad de los certificados que deben dar los oficiales del
Registro Civil, los cuales tienen el carcter de instrumentos pblicos
y surten los efectos de las partidas de muerte de que habla el inciso
final del arto 305 del Cdigo Civil .
. Ordena que la inscripcin de la defuncin se haga en virtud del
parte verbal o escrito de los parientes del difunto, d habitantes de la
casa en que falleci, o en su defecto los vecinos; que se presente un cer-
tificado mdico que indique todos los datos que identifiquen la persona,
el da y hora del fallecimiento, y la enfermedad o causa que haya pro-
ducido la muerte:
Para evitar que se inscriban en el registro de defunciones las que
se refieren a criaturas que no han tenido existencia legal, establece
que no' se inscribir en el registro ordinario, ei fallecimiento de
una criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de
estar completamente separada de su madr, o que no haya sobrevi-
vido a la separacin un momento siquiera. Esas defunciones se inscri-
birn en un registro especial.
Hecha la inscripcin de una defuncin, el Oficial Civil expedir el
pase o licencia para la inhumacin, que no podr hacerse sino pasadas
las veinticuatro horas despus de la defuncin. " .
La inscripcin de una defuncin debe contener como requisitos
esenciales, la fecha del fallecimiento y el apelhdo y sexo del
difunto.
Respecto a la prioridad de un fallecimiento sobre otro, que puede
tener importancia decisiva en materia' de herencias, recordaremos la
disposicin del art .. 79 del Cdigo Civil, que dice:
<Si por haber perecido dos o ms personas en un mismo aconteci-
miento, como eri un naufragio, incendio, ruina o batalla, o por otra
causa cualquiera, no pudiere saberse el orden en que han ocurrido sus
fallecimientos,se proceder en todo caso como si dichas personas hu-
bieren perecido en un mismo momento y ninguna de ellas hubiere
sobrevivido a las otras.
3. Asignaciones por causa de muerte.-Se llaman asignacmes
por causa de muerte las que hace la ley o ei testamento de una persona
difunta, para suceder en sus bienes. Las que hace la ley son siempre a
ttulo universd; las que hace el testador pueden ser a ttulo universal y
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ALFREDO BARR.OS ER.RZURIZ

a ttulo singular. Con la palabra asignaciones se significan en el Li-
bro 111 del Cdigo Civil las asignaciones por causa de muerte, ya las
haga el hombre o la ley.
Asignatario es la persona a quien se hace la asignacin.
Se entiende por muerte no slo la natural, sino la civil (art. 953).
En la muerte natural va includo el caso de presuncin de muerte
por desaparecimiento, la que slo produce efecto en favor de os here-
deros presuntivos, una vez que se ha dictado el decreto de posesin
provisoria.
La muerte civil, para los efectos de la sucesin por causa de muerte,
ha sido equiparada por el legislador a la muerte natural; lo que no
ocurre para otros efectos jurdicos, v. gr.: para la restitucin de la pro-
piedad fiduciaria, en caso de muerte, se entiende que es la natural,
salvo disposicin expresa del constituyente (art. 740).
4. Sucesin a ttulo universal.-Se sucede a una persona di-
funta a ttulo universal o a ttulo singular. El ttulo es universal
cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obliga-
ciones transmisibles, o en una cuota de ellos como la mitad, tercio o
quinto. El ttulo es singular cuando se sucede en una o ms especies
o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o ms especies
indeterminadas de cierto gnero, como un caballo, tres vacas, seiscien-
tos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo (art. 951).
Las asignaciones a ttulo universal se llaman herencias, y. las a
ttulo singular, legados. El asignatario de herencia se llama
y el de legado se llama legatario (art. 954).
Los asignatarios a ttulo universal, con cualesquiera palabras que
se les l!ame y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son
herederos, representan la persona del testador, para sucederle en
todos sus derechos y obligaciones transmisibles. Los herederos son
tambin obigados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se cons-
tituyen por el testamento mismo y que no se imponen a personas de-
terminadas (art. 1097).
Los asignatarios a ttulo singular, con cualesquiera palabras que
se les llame, y aunque en el testamento se les califique de herederos,
son legatarios, no representan al testaqor, ni tienen ms derechos y car-
gas que las que expresamente se les confieran o impongan. Lo cual,
DERECHO CIV1L TERCER AO
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sin embargo, se entender sin perjuicio de su responsabilidad, en sub-
sidio de los herederos, y de la que pueda sobrevenirles en el caso de la
accin de reforma (art. 1104).
Como se ve, reconoce nicamente nuestro Cdigo dos clases de
ttulos, determinados con la mayor claridad para evitar confusiones,
frecuentes en otras legislaciones: el ttulo universal o de herencia y el
singular de legado. En e! ttulo univfsal quedan comprendidos los
que antiguamente se llarp.aban legatarios parciarios, esto es, los que su-
cedan en una cuota de los del difunto y que respondan, por
tanto, de las obligaciones transmisibles, a prorrata de su cuota.
No distingue nuestro Cdigo, como el Cdigo francs los legata-
rios universales de los legatarios particulares, divisin que da origen a
dificultades.
En nuestro Cdigo, todo asignatario a ttulo universal, sea llama-
do al total o a una cuota de la universalidad, es heredero; y todo asig-
nataba a titulo particular es legatario. La frase legatario universal
sera absurda y contradictoria dentro del sistema que sigue nuestro
Cdigo. La idea de legatario excluye la de universalidad.
Para clasificar a un asignatario como heredero o legatario, no
atiende el Cdigo a las palabras con que los llama el testador, sino a la
naturaleza de la disposicin.
Si se llama una persona a la universalidad de los bienes de! testa dar
o a una cuota de ella, es heredero; si se le llama a suceder en una espe-
cie o cuerpo cierto, o en una o ms espeCies indeterminadas de cierto
gnero, es legatari::>o
Este principio es conforme a la manera cmo quiere la ley que
interprete un testamento. Dice el artculo 1069 que, sobre las reglas
dadas por la misma ley para la inteligencia y efecto de las disposiciones
testamentarias, prevalecer la voluntd del testador claramente mani-
festada, con tal que no se. oponga a los requisitos o prohibiciones le-
gales.
Para conocer la voluntad del testador se estar ms a la
tancia de las disposiciones que a las palabras de qe se haya servido.
El asignatario a ttulo universal es llamado a suceder al testador
ensu patrimonio, esto es, a representar a su persona con.todos sus. de-
rechos y obligaciones transmisibles, incluso las cargas testamentarias
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. ,
ALFltEDO BAP.ROS EltRAZURIZ
Todos esos bienes y cargas forman lo que se llama
de derecho, que es una unidad abstracta, general, distinta de los bienes
y cargas aisladamente considerados.
El asignatario universal, llamado heredero, representa la persona
del difunto; y aun ambos se considetan como una misma persona:
Hoeres censetur cum defuncto una eademque persona.
La voz heredero deriva, segn unos, de la latina hems, que signi-
fica seor o amo; y segn otros, del verbo hoereo, que significa estar
junto o pegado a otro, porque el heredero est prximo a la persona a
quien hereda, como su pariente o muy amigo. Como el heredero repre-
senta la persona de aquel a quien sucede, por lo que se llama ,rucessor
in unversum jus quod qus tempore mortis habuit, pasan a l todos los
bienes, derechos y acciones que tena el difunto a su favor al tiempo
de su muerte, con las obligaciones y cargas que tena en su contra.
Esta es la regla general, o sea, suceder al difunto en sus bienes, derechos
y obligaciones transmisibles.
El heredero puede ser institudo por el testamento, por la le;;"
y tambin por la donaci6n revocable de todos los bienes del donante o de
una cuota de ellos, la que se mirar como una institucin de heredero,
que slo tendr efecto desde la muerte del donante, fecha en la cual
deber existir el donatario para que valga la donacin.
Sin embargo, podr el donatario de todos los bienes o de una cuota
de ellos ejercer los derechos de usufructuario sobre las especies que se
le hubieren entregado (art. 1142, 1143).
Se-llaman actos de heredero las disposiciones que toma la persona
llamada a una herencia sobre los bienes de ella, y que son de tal natu-
raleza que no puede tomarlas vlidamente sino con la calidad de he-
redero y que suponen necesariamente su intencin de aceptar la he-
rencia, como son: enajenar alguno de los bienes hereditarios, hipote-
carlos, conceder servidumbre sobre ellos, pedir su particin etc.: Pro
hoerede enim gerere est pro domino gerere. Se excepta el caso de la
enajenacin hecha con autorizacin del juez, protestando que no es su
nimo obligarse como tal (artculos 1241 y 1244).
No importan actos de heredero los puramente conservativos,
ni los de inspeccin y administracin ptovisoria urgente (art. 1243).
DERECHO CIVIL TEII.CEll AO
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El que hace acto de heredero, sin prev:io inventario solemne,
sucede en todas las obligaciones transmisip1es a prorrata de su cuota,
aunque le impongan un gravamen superior a los bienes que hereda
(art. 1245).
5. Bienes, derechos., obligaciones transmisibles.-El arto 951 del
Cdigo Civil, dice que el ttulo es universal, cuando se sucede al difunto
en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una
cuota de ellos. Interesa pues, saber, cules bienes son transmisibles
y cules no lo son.
La regla general es que todos los bienes, derechos y obligaciones
son transmisibles, salvo que por su naturaleza especial o por disposici6n
de la ley, no pasen al sucesor, o sufran alguna modificaci6n en sus efec-
tos jurdicos. Esa transmisibilidadgeneral de los derechos y obligaciones
arranca su origen de la ley y no puede derogarse por las convenciones ..
de los particulares (arts. 1358 y 1359).
Decimos que la regla general es la transmisibilidad de los derechos y.
obligaciones del testador a la persona que le sucede a ttulo universal,
o sea, al heredero; porque ste representa la persona del difunto y
an ambos, se consideran ante la ley como una misma persona. Pasan
pues, al heredero, todos los bienes, derechos y acciones que tena el
difunto a su favor, al tiempo de su muerte, con las obligaciones y
cargas que tena en contra.
Son reglas generales con respecto a sucesores, las siguientes m-
ximas del Derecho AJ:)tiguo:
El que sucede en el derecho o propiedad de otro, debe usar del
mismo derecho que l.
El sucesor no puede ser de mejor condicin que su autor.
Lo que no hubiera podido perjudicar al autor no debe daar
tampoco al sucesor.
Lo que daa a los contrayentes daa igualmente a sus sucesores.
Establecido el principio general de la veamos las
modificaciones o modalidades que sufre en los diversos casos, siguiendo
el orden de los derechos, empezando por los reales y estudiando a con-
tinuacin del dominio lo que se refiere a la posesin, que es la manifes"_
taci6n externa del dominio.
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ALFREDO BARROS ERRZURIZ
a) EL DOMINIO, que es e! primero y fundamental de los derechos
reales, es por su naturaleza perpetuo y transmisible al heredero, con
la misma extensin y limitacin que lo tena el testador. Si tena la
propiedad plena, pasar la misma al heredero con todos sus atributos;
y si slo tena la nuda propiedad, el heredero entrar a sucederle en
ella con la carga de respetar e! derecho del usufructuario o usuario,
(art. 773 C. C.). Si la propiedad era fiduciaria, se transmite al heredero
con el cargo de mantenerla indivisa y sujeta al gravamen de restitucin
con las mismas condiciones de antes, (art. 751 C. C.); pero la expecta-
tiva del fideicomisario que fallece antes de la restitucin, no se trans-
mite por testamento o ab-intestato, (art. 762).
Al tratar del dominio, e! Cdigo Civil da reglas especiales para la
transmisin de! uso y gocede las capillas y cementerios., situados en po-
sesiones de particulares y accesorios a ellas, y dice que pasar junto
con ellas y junto con los ornamentos, vasos y dems objet0s pertene-
cientes a dichas capillas o cementerios, a las personas que sucesivamente
adquieran las posesiones en que estn situados, a menos de disponerse
otra cosa por testamento o por acto entre vivos, (art. 587).
La propiedad literaria, hoy llamada intelectual. se transmite a los
herederos del autor; pero expira a los veinte aos contados desde el
fallecimiento, (art. 7. del Decreto-Ley N.O 345 de 17 de Marzo de
1925).
As como el dominio de las cosas se transmite al sucesor, ste Po!
regla general. puede perderlo de la misma manera que su causante, y
que el sucesor, no puede ser de mejor condicin que su autor; pero
regla general sufre una modificacin en lo relativo al plazo de la preso
cripcin adquisitiva 'que estaba corriendo contra el testador. Fallecidc
ste, y transmitido a los herederos el dominio de una cosa determinada,
el plazo de la prescripcin ordinaria se suspende a favor de
herederos que no tienen la libre administracin de sus bienes y que
enumera la ley en el arto 2509 del C. C.
b) posEsrN.-La transmisin del dominio de las cosas a favor de
heredero, lleva envuelto el derecho de ste para exigir la posesin d(
ellas, y entablar en caso necesario, la accin reivindicatoria; pero con-
siderada la posesin como cosa separada del dominio, la ley establecE:
una regla fundamental en materia de sucesin en la posesin: sea que
DERECHO CIVIL TERCER AO
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se suceda, dice el arto 717, a ttulo universal <> singular, la posesin del
sucesor principia en l; a menos que quiera aadir la de su antecesor
a la suya; pero en tal caso se la apropia con sus calidades y vicios).
Podr agregarse en los mismos trminos a la posesin propia, la de
una serie no interrumpida de antecesores.
Este mismo principio repite el arto 2500, al tratar de la computa-
cin del tiempo de posesin, para los efectos de la prescripcin adqui-
sitiva, que dice: Si una cosa ha sido poseda sucesivamente y sin
interrupcin por dos o ms personas, el tiempo del antecesor puede
o no agregarse al tiempo del sucesor, segn lo dispuesto en el art, 717.
La posesin principiada por una persona difunta, contina en la
herencia yacente, que se' entiende poseer a nombre del heredero),
Pero conviene tener presente que la posesin no se inicia prime-
ro en el conjunto de herederos que estn en indivisin, para pasar des-
pus al heredero al cual le correspondi la cosa en la divisin de la
herencia; sino que este ltimo se entiende haber posedo exclusiva-
mente lo que en la divisin le cupo, durante todo el tiempo que , dur
la indivisin, (art. 718).
c) LA HERENCIA, que alcanz a deferirse al difunto antes de su fa-
llecimiento, se transmite a su heredero con todos sus beneficios y cargas.
Si el difunto acept la herencia que se le defiri, los bienes, derechos y
obligadones de ella. pasan al heredero junto con el patrimonio del difunto,
con el cual estn confundidos; salvo los casos excepcionales de separa-
cin de patrimonios, producida por los beneficios de inventario y de se-
paracin, (arts. 956, 1247 y 1378).
Si el difunto no alcanz a aceptar o repudiar la herencia que se
le defiri antes de su fallecimiento, transmite a sus herederos el derecho
de aceptar o repudiar dicha herencia, aun cuando fallezca sin saber
que se le ha deferido; pero no se puede ejercer este derecho, sin acep-
tar la herencia de la persona que lo. transmite, (art. 957). Este caso espe-
cial es el aue llamamos derecho de transmisin.
. -
Las asignaciones hereditarias dejadas al difunto bajo condicin
suspensiva no se transmiten al heredero, si el testador muri antes de
cumplirse la condicin, porque todava no se haba verificado a su
favor el llamamiento de la ley para aceptarla o repudiarla, y slo tena
una simple expectativa, (art. 956, 962 Y 1078).
2
18
ALFREDO BARROS E R R Z ~
Tampoco se transmiten al heredero las asignaciones puras y sim-
ples dejadas al difunto, pero que no alcanzaron a deferrsele, por ha-
ber fallecido antes que la persona que haca dichas as,ignaciones; en ese
caso, el difunto no adquiri derecho alguno, porque no era capaz de
suceder, y en consecuencia, nada puede transmitir (art. 962).
Las cargas y obligaciones del testador pasan al heredero; pero los
ttulos ejecutivos contra el difunto no pueden hacerse valer contra los
herederos,sino pasados ocho das despus de la notificacin judiciial
de sus ttulos, (a'rt. 1377).
Hay tambin 'otras obligaciones que sufren modificaciones al
pasar al heredero y que estudiaremos al analizar la respectiva materia.
d) EL USUFRUCTO, es intransmisible por testamento o ab-intestato
(art. 773). En el caso excepcional de que el usufructuario haya cedido a
otro el ejercicio de su derecho y que el cesionario haya fallecido antes
que el cedente, se transmite a los herederos del cesionario el derecho
de continuar en el goce del usufructo, durante la vida del cedente, que
es el titular del derecho y el directamente responsable al nudo propie-
tario (art. 793 y 806). En este caso, no hay propiamente una transmisin
del usufructo, sino una simple sucesin en el goce temporal de los fru-
tos, que se opera slo mientras vive el usufructuario titular.
e) Los derechos reales de uso y HABITACIN son intransmisibles
a los herederos, (art. 819).
f) LAS SERVIDUMBRES, como cosa accesorias e inseparables del
oredio a que activa o pasivamente pertenecen, se transmiten juntos
con la' propiedad del predio a los que sucedan en el dominio de ste;
no varan en su ejercicio y son indivisibles, aunque se divida el predio
dominante o sirviente. Dividido el predio sirviente, deben sufrirla
aquellos o aquel a quienes toca la parte en que se ejerca y dividido
el predio dominante, cada uno de los nuevos dueos gozar de la ser-
vidumbre, pero sin aumentar el gravamen del predio sirviente, (arts.
825, 826 Y 827).
g) El derecho real de PRENDA, se transmite al heredero activa y pa-
sivamente considerado, y es indivisible. El heredero que ha pagado
su cuota de la deuda, no podr pedir la restitucin de una parte de la
prenda, mientras exista una parte cualquiera de la deuda; y recproca-
mente, el heredero que ha recibido una cuota del crdito, no puede re-
DERECHO CIVIL TERCER AO
19
mitir la prenda, ni an en parte, mientras sus' coherederos no hayan
sido pagados (art. 2405). La accin prendaria se dirige en consecuencia,
contra el heredero que posee en todo o parte la cosa empeada,
(art. 1526 inc. 1.
0
).
h) El derecho real DE HIPOTECA, se tambin al heredero
activa y pasivamente considerado, y es indivisible. Cada una de las
cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas son obligadas al
pago de toda la deuda y de cada parte de ella (art. 2408). La accin
real hipotecaria se dirige contra el heredero que posee en todo o parte
la cosa hipotecada.
La obligacin principal, garantida con la hipoteca, ordinariamente
es divisible y se transmite a los herederos a prorrata de su inters
en la sucesin; pero el heredero que ha pagado su parte de la deuda,
no puede obtener la cancelacin de la hipoteca, ni aun su parte, mien-
tras no se extinga el total de la deuda; y el heredero acreedor a quien
se ha satisfecho su ,parte del crdito no puede cancelar la hipoteca, ni
aun en parte, mientras no hayan sido enteramente satisfechos sus cohe-
rederos, (art. 1526). .
i) Para: la transmisin del derecho de CENSO hay que distinguir dos .
casos: a) Si se trata de un censo que pertenezca' a una sin
cargode restitucin o transmisin ysin otro gravamen alguno, entonces
se transmite por testamento o ab-intestato segn las reglas generales
(art. 2043) ; y b) Si se trata de un censo con t'ransmis in forzosa, o hasta
un lmite designado, el orden de sucesin ser el establecido en el acto
constitutivo, o en la antigua vinculacin; y en 10 que dicho acto no
hubiere previsto, se observar el orden regl!lar de sucesin de los
segn el cual, dentro de la lnea y grado preferidos, el varn excluye a la
hembra, y dentro de cada sexo, el de ms edad al de menos. Slo en el
caso de que est agotada la descendencia legtima de todos los llamados, .
el ltimo censualista podr transmitir el censo, por testamento o ab-
intestato, segn las reglas generales, (art. 2044, 2045).
Por lo que toca a los DERECHOS PERSONALES Y a las obligaciones
que ellos envuelven, la regla general es que se transmiten a los herederos
activa y pasivamente y que, por ministerio de la ley,
se dividen entre ellos tanto los crditos como las deud2s, a prorrata
del inters que tienen en la' sucesin. Los ttulos ejecutivos contra el
20
ALFREDO BARItaS Ellll.ZUS.IZ
difunto lo sern igualmente contra los herederos; pero los acreedores
no podrn entablar o llevar adelante la ejecucin, sino pasados ocho
das despus de la notificacin judicial de sus ttulos (art. 1377).
Por lo dems, los crditos se transmiten con todas sus garantas ac-
cesorias de prenda e hipoteca y con todos sus privilegios. Las prefe-
rencias de la primera clase, dice el arto 2487, a que estaban afectos los
bienes del deudor difunto, afectarn de la misma manera los bienes del
heredero, salvo que este haya aceptado con beneficio de inventario,
o que los acreedores gocen del beneficio de separacin, pues en ambos
casos, afectarn solamente los bienes inventariados o separados.
La misma regla se aplicar a los crditos de la cuarta clase, los cua-
les conservarn iu fecha sobre todos los bienes del heredero, cuando no
tengan lugar los beneficios de inventario o de separacin, y slo la con-
servarn en los bienes inventariados o separados, cuando tengan lu-
gar los respectivos beneficios.
Veamos ahora los casos de modalidades especiales de ciertas obliga-
ciones, que se apartan de los principios generales antes enunciados.
a) En las OBLIGACIONES CONDICIONALES, el derecho del acree-
dor que fallece en el intervalo comprendido entre el contrato condi-
cional y el cumplimiento de la condicin, se transmite a sus h ~ r e d e
ros, y lo mismo sucede con la obligacin dd deudor; pero esta regla
no se aplica a las asignaciones testamentarias ni a las donaciones entre
vivos. (art. 1492). En otros trminos, se transmite la espectatva del
acreedor en los actos onerosos, porque el que contrata lo hace para s
y para sus herederos, pero no se transmite en los actos gratuitos en que
es preponderante la consideracin de la persona.
b) La OBLIGACIN SOLIDARIA, se transmite al conjunto de los here-
deros en la misma forma que la tena el deudor, de modo que entre
todos son obligados al total de la deuda; pero no se puede intentar la
accin por el total de la deuda contra cada heredero en particular, pues
cada uno de ellos ser SOlamente responsable de aquella cuota de la
deuda que corresponda a su porcin hereditaria (art. 1523). La razn
de esto es porque el ser solidaria una obligacin no le da el carcter de
indivisible.
e) La OBLIGACIN INDIVISIBLE tiene una regla diversa. Como la
cosa debida no es susceptible de divisin, cada uno de los herederos
DEltECHO CI'';IL 'TERCER AO
21
del que ha contrado una obligacin indivisible, es obligado a
cerla en el todo, aunque no se haya estipulado solidariedad, y cada uno
de los acreedores de una obligacin indivisible tiene igualmente dere-
cho a exigir el total, (art. 1527); d modo que la ohligaci6n indivisible,
activay pasivamente considerada se transmite, como tal, a cada uno
de los herederos. '
Lo anterior se refiere a las obligaciones' indivisibles por su natur-
1cza. En lo a las obligaciones que envtielven una' indivisibi-
lidad de las llamadas de pago, hay tambin modalidades especiales
para su transmisin a los herederos. Asi, si la deuda es de una especie
o cuerpo cierto, el coheredero que 10 posee es obligado a entregarlo.
(N.O 2 del arto 1526).
Cuando por testamento o por convencin entre los herederos,o
por la particin de la herencia, se ha impuesto a uno de los herederos
la obligacin de pagar l total de una deuda, el acreedor podr dirigirse.
contra este heredero por el total de la deuda, o contra cada uno de los
herederos por la parte que le corresponda a prorrata.
Si se hubiere estipulado con el difunto que el pago
de una obligacin por su naturaleza divisible, no pudiese hacerse por
partes, ni an por los herederos del deudor, cada uno de estos podr
ser obligado a entenderse con los coherederos para pagar el total de
la deuda, o a pagarla l mismo, salva su accin de saneamiento. Pero
los herederos del acreedor, si no entablan conjuntamente su accin, no
podrn exigir el pago de la deuda, sino a prorrata de sus cuotas. (N.O 4
del arto 1526).
Si se debe un terreno o cualquiera otra cosa indeterminada, cuya
divisin grave perjuiCio al acreedor, cada uno de los cohe-
rederos podr ser obligado a entenderse con los otros para' el pago de
la cosa entera, o a pagarla el mismo salva su accin par.a ser
do 'por os otros. Pero los herederos del acreedor no podrn exigir el
pago de la cosa entera, sino intentando conjuntamente su accin,
(N.O 5.
0
del arto 1526). "
d) En 10 tocante al PAGO DE LAS" OBLIGACIOl'.'ES, la ley considera
como vlidamente hecho al acreedor mismo el que se hace a la persona
del que le ha sucdido a ttulo universal o singular' y deciara vlid
tambin, el pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces
22
ALFREDO BARROS ERRZURIZ
en posesin del crdito, aunque despus aparezca que el crdito no le
perteneca (art. 1576); V. gr.: el pago hecho a un heredero puta-
tivo que haba obtenido la posesin efectiva de la herencia, pero que
no era en realidad heredero, por existir otro testamento posterior que
no se conoca.
En general, junto con la obligacin misma se transmiten todas las
circunstancias de su pago o extincin; pero la ley dispone que la f acui-
tad de recibir por el acreedor, no se transmite a los herederos o represen-
tantes de la persona diputada por l para este efecto, a menos que lo
haya expresado as el acreedor (art. 1583).
Tampoco se transmite a los herederos el BENEFICIO DE COMPETEN-
CIA de que gozaba un deudor, en consideracin a circunstancias estric-
tamente personales o de parent.esco contempladas en la ley, (arts. 1625
y 1626).
La CONFUSIN de las obligaciones, que es un modo de extinguir-
las, se opera entre los. crditos y deudas del heredero y las deudas y
crditos hereditarios, porque el heredero representa la persona del
difunto y el patrimonio del difunto se confunde con el del heredero,
excepto el caso del heredero que acepta con beneficio de inventario,
(art. 1669).
La ACCIN RESCISORIA, que poda entablar el testador, sufre una
modificacin en lo relativo al plazo de su duracin, cuando dej a here-
deros menores, porque a stos empieza a correr el cuadrienio o su re-
siduo, desde que hubieren llegado a la mayor edad; pero ni stos podrn
pedir la declaracin de nulidad, pasados treinta aos desde la celebra-
cin del acto o contrato (art. 1692).
En materia de CONTRATOS, se transmiten al heredero, por regla
general, todos los derechos y obligaciones que de ellos nacen; pero hay
tambin ciertas modalidades o reglas especiales.
a) En el contrato de VENTA, la accin de saneamiento, en cuanto
se refiere a la obligacin de amparar al comprador en la posesin de
la cosa vendida, es indivisible y puede intentarse in solidum, contra
cualquiera de los herederos del vendedor; pero desde que a ella sucede
la de. indemnizarle en dinero, se divide la accin, y cada heredero es
responsable solamente. a prorrata de su cuota hereditaria (art. 1840).
DERECHO <;IVIL AO
'.
23
b) La DONACIN ENTRE VIVOS, es-t}fl contrato gratuito, syi generis,
qUEf requiere el consentimiento expreso de ambas. partes y que la acep-
tacin del donatario sea notificada al donante. Mientras la' donacin
no ha sido aceptada y notificada no hay contrato (art. 1412). el
dO!1atario muere en el tiempo intermedio entr la oferta yla acentacin,
nada transmite a sus herederos, ni siquiera el derecho, de aceptar o re-
pudiar. El derecho de transmisih establecido para la sucesin por causa
de muerte no se extiende a las donaciones entre vivos.
Si muere el donante antes de la aceptacin del donatario, no se
transmite obligacin alguna a los herederos del donante, p0rque toda-
va no 'estaba formado el .contrato.
e) En,11 contrata de ARRENDMlIENTO, expresamente la
ley que el heredero, que es un adquirente a est
a 5espetar todos los arriendos convenidos por ;el testador (art. 1962
N.O 1.0). En 10 relativo al arrendamiento de criados domfst icos , falle-
ciendo el amo se entender subsistir. el contrato. can los herederos y
no podrn ,stQS. sino GomQ hu]Jiera Pddido. el difunto
- 1 '
(art. 1994). Los contratos para la confeccnde material se.
resuelven por la muerte del artfice o empresario y no pasan a 10$ he-
rederos del artfice las obligaciones de ste; que suponen cond,iciones
2 .
personales de competencia. Si hay trabajos o materiales preparfldos
que puedan a la obra de que se trata,: el que la ser
bligado a recibirlos y a. pagar su valor. Laque .corresponda en razn
de los trabajos' hechos, calcular .'tomando en
consideracin el precio estipulado para toda la obni .. Distinta :es la re-
gla en caso de muerte del que encarg la obra: entonces no se re$uelve
el contrato y las. obligaciones de ste pasan a sus herederos,' conforme
aja fI:gla general, (art. 2005). En el arrendamiento de tran:&jJorte, la
:, ,i i{ t .. . - ...
del acarreador o del pasajero no pone fin al contrato yl!1s obli-
se transmiten a los respectlvos herederos, sin de lo
generalmente fuerza mayor o caso fortuito, (art ... 2020).
, ,rf) El contrato de SOCIEDAD se disuelve por la muerte natural o
civil 'de cualquiera de los socios, porque se entiende. celebrado en con-
a la Prrsona, menos cuando por disposici6n de la ley o por el
p,l)StitutiVP') haya de continuar entre los sociOs sobrevivientes
con herederos del difunto o sin ellos.
... " . .'
24
ALFREDO BARROS EIUI.ZUltIZ
= = = = = = = = = = = = = = = = = = = = ~ ~ = = = = = = = = = = = = ~
Los herederos del socio difunto, como sucesores en sus derechos,
s610 podrn reclamar lo que tocare a su autor, segn el estado de los
negocios sociales al tiempo de saberse la muerte; y no participarn
de los emolumentos o prdidas posteriores, sino en cuanto fueren con-
secuencias de las operaciones que al tiempo de saberse la muerte es-
taban ya iniciadas.
La estipulacin de continuar la sociedad con los herederos del
difunto se sub-entiende en las que se forman para ei arrendamiento
de un inmueble, o para el laboreo de minas y en las annimas, (arts. 2103,
2104 Y 2105).
e) El contrato de MANDATO termina por ia muerte del mandante
o del mandatario; pero no se extingue por la muerte del mandante e!
mandato destinado a ejecutarse despus de ella, ni el mandato para
negocios judiciales, ni el de los abogados. Los herederos suceden en
este caso en los derechos y obligaciones de! mandante.
Si el muerto es el mandante, sabida su muerte natural o civil,
cesar el mandatario en sus funciones; pero si de suspenderlas se sigue
perjuicio a los herederos del mandante, ser obligado a finalIzar la ges-
tin principiada.
Si el muerto es el mandatario, sus herederos que fueren hbiles
para la administracin de sus bienes, darn aviso inmediato de su fa-
llecimiento al mandante y harn en favor de ste lo 'que puedan
las circunstancias 10 exij an; la omisin a este respecto los har res-
ponsables de los perjuicios (arts. 2163, 2168, 2169 Y 2170 del C. Civil,
397 y 405 de la Ley Org de os Tribs.).
f) El COMODATO, no se extingue por la muerte del comodante y los
herederos de ste debern respetarlo hasta su terminacin. En caso de
muerte del comodatario, tratndose de un contrato gratuito ce!eb ado
en consideracin a su persona, los herederos del comodatario no ten-
drn derecho a continuar en el uso de la cosa prestada, sino en el caso
excepcional de que la cosa haya sido prestada para Un servicio particular
que no pueda diferirse o suspenderse, v. gr.: el prstamo de una m-
quina para trillar, (arts. 2180, 2186 y 2190).
g) En los contratos de RENTA VITALICIA Y CENSO VITALICIO, no
cabe transmisin a los herederos cuando tienen fijado como trmino la
muerte de la persona que los goza; pero como p u ~ d e n constituirse
DEl\.ECHO CIVIL TEI\.CER. AO
25
fijndose como tbrmino la vida de un tercero, si ste de cuya existencia
depende la duracin de la renta, sobrevive, aunque slo sea natural':
" ,
mente a la persona que debe gozarla, se transmite el derecho de sta
ti los que la sucedan por causa de muerte.
En el casO de muerte civil del acreedor, tambiri se transmite su
derecho a los que le sucedan Por causa de muerte, sin perjuicio del
derecho de acrecer, o de lo que a este respecto se haya estipulado en el
contrato; pero si la renta equivale slo a una pensin alimenticia, se-
guir gozando de ella el religioso, an despus de la (art-
culos 2264 y 2274).
h) En el contrato de FIANZA, establece expresamente la ley que los
derechos y obligaciones de los fiadores son transmisibles a sus herede-
ros (art. 2352). " '
i) El contrato de ANTICRESIS, debe ser respetado por el sucesor en
el dominio de la cosa raz entregada al acreedor para que se pague con
sus fnltos, en las mismas condiciones que en el contrato de arrenda-
miento (art. 2438).
Se transmiten igualmente las obligaciones que nacen de los CUASI
CONTRA TOS, Y hay una disposicin especial para el cuasi contrato de
AGENCIA OFICIOSA segn la cual el que ha tomado a su cargo la gestin
de un negocio ajeno debe continua,rla, 'aunque el interesado fallezca,
hasta que los herederos dispongan, (art. 2289). ,
Las obligaciones que nacen de Jos DELITOS y CUASI-DELITOS, se
transmiten a los heredero's activa y pasivamente consideradas; de modo
que pueden pedir la indemnizacin correspondiente y estn obligads
a pagarla en su caso (arts.2315 y 2316) .
. Se trasmiten tambin por reglagenrallos derechos y obligaciones
nacen de LA LEY, excepto aquells derechos que la ley, otorga en
consideracin a circunstancias personales del favorecido y ls que son
inherentes a una calidad o estado civil determinados, o, que miran a la
capacidad personal, o a la facultad de celebrar ciertos actos () contratos.
As, la obligacin de pagar los impUestos ;trans'IDite a los herederos.
En materia de 'ALIMENTOS, la del testador, se transmite
a ro's herederos, cundo se trata de, los q'ue el ha debido por Y,
a ciertas personas; y esta deuda grava la masa
cuando el testador haya impuesto esa obligacin a uno o ms rartci-
26
ALFREDO BARROS ERRZURIZ
pes de ~ a sucesin (art. 1168); Y si el reconocimiento de un hijo ilegti-
mo ha sido hecho en el testamento, los herederos como continuadores
de la persona del difunto, deben darle los alimentos a que sera obliga-
do e! testador si viviese, pero sin efecto retroactivo (art. 1169).
Pero el derecho de pedir alimentos que tena e! testador y que
mira a una situacin personal de l, no puede transmitirse por causa
de muerte (art. 334).
Hay ciertos derechos que miran al buen orden de la familia y que
pasan al heredero, como el derecho para reclamar de la legitimidad de
un hijo, cuando el padre no alcanz a ejercitarlo dentro del plazo, o cuan-
do se trata de un hijo nacido despus de la disolucin de! matrimonio
(arts. 184, 185, 186 y 198) .
Tambin cuando ha muerto el hijo que se trata de legitimar o
reconocer como natural, hay que hacer la notificacin a sus descendien-
tes legtimos, los que pueden aceptarla o repudiarla, conforme a las
reglas generales (art. 213 y 273).
Tambin pueden reclamar los herederos contra una maternidad
supuesta (art. 295).
En materia de JUICIOS DE ESTADO CIVIL, los herederos representan
al contradictor legtimo que ha fallecido antes de la sentencia y el fallo
pronunciado a favor o en contra de cualquiera de ellos, aprovecha o
perjudica a los herederos que citados no comparecieron (art. 318).
Finalmente, al tratar de las PERSONAS JURDICAS DE D E R E C H ~ PRI-
VADO, la ley establece una regla que parece una verdadera excepcin a
los principios generales sobre transmisin de obligaciones. Los miembros
de una corporacin no responden en general con sus bienes de las deu-
das de una corporacin; pero pueden expresndolo, obligarse en par-
ticular al mismo tiempo que la corporacin se obliga colectivamente.
Ahora bien, esta responsabilidad no se extiende a los herederos, sino
cuando los miembros de la corporacin los hayan obligado expresa-
mente (art. 549).
6. Herederos uniTersales '1 herederos de cnota.-Se llama he
redero universal aquel que ha sido llamado a la sucesin en trmincs
generales, que no designan cuotas, como 4CSea fulano mi heredero
o 4CDejo mis bienes a fulano:. (art. 1098).
continuar
DERECHO ClVILTERCER AO
27
En otros tnninos, es heredero universal el que ha sido llamado a
la totalidad de la herencia; el objeto de su asignacin es toda la u n i v e r ~
salidad, sin distincin de cuota. El heredero universal puede ser uno o
varios, siempre que todos ellossean llamados al mismo objeto, que es
la universalidad de la herencia; para determinar la calidad de heredero
universal hay que considerar no el beneficio que recibe, slno el llama,.
miento a la totalidad de los bienes.
Hered.ero de cuota es aquel que ha sido llamado al goc;:e de una
cuota de,Ja herencia, v. gr.:, dejo la tercera parte de mis bienes a
Pedro. En este caso, se ve claro que la voluntad del testador es que
reciba solamente esa cuota.
Los herederos universales y los de cuota estn comprendidos en
la denominacin genrica de asignatarios. a ttulo universal; pero exis-
te entre ellos una notable diferencia; entre los primeros, hay derecho
de acrecer, en caso de faltar uno de ellos, porque el mismo objeto ha
sido destinado a dos o ms asignatarios;' entre los segUndos, no, porque
la ley dispone terminantemente que el acrecimiento no tendr lugar
entre los asignatarios de distintas partes o cuotas en que el testador
haya dividido el objeto asignado, ya que cada parte o C,uota se consi-
dera en tal caso como un objeto separado (arts. 1147 y 1148).
Toma el nombre especial de heredero del remanente el heredero
llamado a recibir lo que resta despus de hechas las otras asignaciones;
si stas son todas a ttulo particular, esto es, legados, el asignatario del
remanente es heredero universal; si algunas de las otras asignaciones
son de cuotas, el asignatario del remanente es heredero de la cuota que
reste para completar la unidad (art. 1099).
El heredero del remanente puede ser, por tanto, o heredero uni-
versal, o heredero de cuota, segn los casos.
El heredero del remanente puede ser institudo tal, por el testador
o hamado por la ley; se entienden llamados por la ley como, herederos
del remanente los herederos ab-intestato, en el caso de que no: haya
herederos l,Iniversales sino de cuotas, y que las distintas cuotas desig-
nadas en el testamento no compongan todas juntas unidad entera
{arto 1100).
La ley hace tambin otras calificaciones del heredero, v. gr.:
heredero testamentario y heredero ab-tntestato; heredero bmeficiario
ir atrs
28
ALFREDO 15A!I.!l.OS E!I.!l.ZU!l.IZ
(art. 1259); heredero putativo (arts. 704 y 1269); heredero presl!:n-
tivo (art. 85); heredero usufructuario y heredero fiduciario (art. 1356);
heredero legitimario (arts. 1181 y 1182).
7. Deudas bereditaria21 1 cargas testamentarias.-Acabamos
de ver que el heredero responde de todas las deudas del testador;
pero tambin es obligado a las cargas testamentarias (art. 1097).
Veamos en qu se distinguen unas de otras.
Deudas hereditarias son las contradas en vida del testador, esto
es, las que lleva consigo la herencia; se dividen entre los herederos a
prorrata de sus cuotas y debern pagarse aunque valgan ms que la
herencia que reciben, salvo el caso del heredero beneficiario, de que
ms adelante hablaremos (art. 1354). Se pagan primeramente, con-
forme a la regla donde hay deudas no hay herencia; y s610 se entien-
de por herencia, para el efecto de llevar a cumplimiento las disposi-
ciones del difunto o de la ley, lo que queda una vez deducidas las
deudas hereditarias y dems cargas de que trata el 959.
Cargas testamentarias son las que se constituyen por el testamento
mismo: tienen su origen en l, pues antes no existan. Los herederos
tambin son obligados a las cargas testamentarias, cuando en el testa-
mento ellas no se imponen a determinadas personas (art. 1097).
Las cargas testamentarias no se mirarn como cargas de los here-
deros en comn, sino cuando l testa dar no hubiere gravado con ellas
en particular a alguno o algunos de los herederos.
Las que tocaren a los herederos en comn se dividirn entre ellos
como el testador lo hubiere dispuesto; y si nada ha dicho sobre la di-
visi6n, a prorrata de sus cuotas, o en la forma prescrita por la ley para
ciertos casos especiales que pueden ocurrir (art. 1360).
Las cargas testamentarias se pagan despus de cancelarse las deu-
das hereditarias.
8. Sucesi6n a ttulo singular.-Las asignaciones a ttulo singu-
lar se llaman legados; y el asignatario se llama legatario.
La palabra legado, segn su etimologa, deriva de la palabra
latina a lege, que significa que el testador, como dueo y legislador de
sus cosas, determinaba 10 que se haca con ellas despus de su muerte,
pues su ltima voluntad era ley: pater familias uti super familia pe-
cuniave sua legassit, ita jus esto. En ese sentido la palabra legar com..;
DERECHO CIVIL TER.CER AO
29
prenda la facultad de instituir heredero, nombrar legatarios, establecer
tutores, etc.; pero en nuestra legislaci6n la' se aplica
s610 a cierta clase de asignaciones a ttulo singular, y se contrapOne
a la palabra herencia, que significa la asignacin a ttulo universal.
El Cdigo Francs, a diferencia del nuestro, reconO".,e tres clases
de legados: legados universaleS, que corresponden a' los herederos uni-
versales de nuestro Cdigo: legados a titu.1o unversul, que correspon-
den a nuestros herederos de cuota; y legados a ttulo particular, que co-
rresponden a los que nosotros llamamos simplemente legados.
Como se ve, el Cdigo Francs califica de legatarios a los que nos-
otros llamamos herederos. Ms sencilla es la clasificacin de nuestro
Cdigo, que no acepta sino dos clases de asignatarios: a ttulo univer-
sal, llamados herederos, y a ttulo singular, llamados legatarios.
La palabra legado tiene dos cepciones: una, la que acabamos de
ver; esto es, el acto o disposicin por el cual se hace una asignacin
a ttulo singular; y otra, que significa la cosa particular y determinada
que el difunto ha dejado al legatario, v. gr.: esta casa ,eS uniegado.
Son legatarios los asignatarios a ttulo singular! llamados a suce-
der en una o ms especies o cuerpos ciertos, como tal caballo" tal
casa; o en una o ms especies indeterminadas de cierto gnero, co-
mo un caballo, tres vacas; y lo son, cOn cualesquiera palabras que se
les llame, y aunque en el testamento se les califique de herederos. As,
una clusula testamentaria que diga: instituyo a Pedro heredero de
mi casa calle Catedral N.O 20, es legado, porque es una asignacin
a ttulo singular de una especie o cuerpo cierto individualmente deter-
minado; de modo que, aunque el testador lo llame heredero, es slo
legatario.
Lo que distingue la herencia del legado es 1a naturaleza de la asig-
nacin'y no el nombre que el testador emplea.
Los legatarios, llamados a suceder en una cosa singular y no en
]a universalidad de los bienes del testador ni en una cuota de ella, no
,representan al testador, ni tienen ms derechos ni cargas que las que ex-
presamente se les confieran o impongan. Los legatariQs slo suceden
,en la cosa singular que el testador les ha dej ado, con las cargas y dere-
chos que esa cosa tiene.
30
ALFREDO BARROS ERRZURIZ
La especie legada pasa al legatario con sus servidumbres, censos
y dems cargas reales (art. 1125); de manera que los acreedores pren-
darios o hipotecarios pueden perseguir la cosa hipotecada o empeada,
aunque los legatarios no sean personalmente responsables de la deuda;
y si en virtud de una hipoteca o prenda, pagan una deuda hereditaria
con que el testador no ha querido expresamente gravarlos, se subrogan
por el mmisterio de la ley en la accin del acreedor contra los here-
deros. Si la hipoteca o prenda ha sido accesoria a la obligacin de otra
persona que el testador mismo, el legatario no tendr accin contra
los herederos, pero si contra esa otra persona para el reembolso de
lo' que pag por l (art. 1366).
Los legatarios, como sucsores del testador, pueden aadir a su
posesin propia, la del testador, su antecesor; pero apropindosela con
sus calidades y vicios. Podr agregarse en los mismos trminos a la
propia la de una serie no interrumpida de antecesores (art. 717)
'El Jegado es un mdo de adquirir el dominio. En efecto, segn el
artculo 588 del Cdigo Civil, la sucesin por causa de muerte es uno
de los modos de adquirir la propiedad, y como en virtud del artculo
951 se sucede a una persona a ttulo universal o a ttulo singular, esto
es, a ttulo de herencia o de legado, y como segn el artculo 956, la
herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el momento de
fallecer la persona de cuya sucesin se trata, y en virtud de esa declara-
cin son llamados a aceptar o repudiar la asignacin, resulta que tanto
las herencias como los legados son modos de adquirir, que producen
su efecto desde que se defieren.
El legatario que acepta una asignacin, adquiere el dominio de la
cosa legada desde el momento de la muerte del testador, y desde ese
momento tiene derecho a los frutos y accesorios de la cosa (art. 1338,
nm. 1).
Pero esta adquisicin de dominio se verifica slo respecto de los
legados especie o cierto, y no tiene lugar en los legados de g-
nero y cantidad. Los legatarios de gnero y cantidad, dada la naturaleza
de estas asignaciones, no adquieren en el momento de la muerte del
testador la propiedad de la cosa legada, por ser ello imposible; y slo
la adquieren desde el momento en que el heredero o albacea les hace
entrega del gnero o cantidad legada. En virtud del testamento, slo
DERECHO' lVIL TERCER AO
31
tienen un derecho ,personal contl>a el .obligado al pago del legado. Por
esta raz.6n. los legatarios de cantidades o gneros no tienen 'derecho a
frutos sino desde l momento en que la person'aobligada a
prestar diCh'as cantidades o gneros se hubiere constitudo en mora
(art. 1338, N,o 2). .
El testador puede dejar en legados slo la parte de de que
f ' ,
le es permitido disponer libremente, si tiene herederos forzosos; pero
" t > " { ,
si no los tuviere", podr distribuir en legados cuantos bienes posea.
Si no hubiereenla sucesi6n lo bastnte para l pago de todos lega-
dos, se rebajarn a prorrata (art. 1376).
Todos os son voluntarios, esto es, dependen enteramente
de la voluntad. del testador, que los hace a favor de quien quiere y del
, modo que. le pat:ece ms conveniente; no hay en nuestra
legislacin legados forzosos que l testador tenga la obligacin de dejar
con algn fin determinado. Se suprimieron las antiguas mandas for-
. . - . t, ..
zosas que tenan obligacin de dej ar los testadores para <::1: Instituto
Nacional.
P)Jeden legarse,. slo las cosas existentes tambiri las fu-
con tal qlJe lleguen a existir; no slo las corporales, 'sino los de-
rechos y acciones; no slo las cosas del dominio del testador, sino. tam-
b,in las de su y an las ajenas, obligando al ltim.b 'a que d
las suyas ,o a que compre las de otra persona o le en-
tregusu estimcjri .en dinero; y, por fin, pueden legarke las cosas
que l testador tuviere empeadas.
9. Legados de especies o cuerpo cierto y legados de gnero 1 o
es singular, dice el artculo 951, cuando se suce-
de en una o ms especies o cuerpos ciertos, o en una o ms especies in-
determinada,s de cierto gnero; de aqu se deduce que hay dos clases
de legados: legados de especie o cuerpo cierto, y legados de cosas inde-
terminad?$. de ci,er.to gnero, los que se llaman legados ,de gnero o
cantidad. EstiJdjemos separadamente estaS clases de legados ..
, . ,
Legados de e'specie. o cuerpo Cierto.-Son aquellos en que e1testador
dej a una o varias cosas individualmente determmadas o' explicadas,
circunstancias de cada objeto, de modo
'que no pu'edaconfundirse ni equivocarse con otro; v. gr.:, la casa tal,
',' ! r" _. -',
32
ALFREDO :SAltROS EltRZUIlIZ
=======================================-
situada en tal calle, con tal nmero y tales deslindes; o el caballo. tal
de tal pelo, edad y altura.
La palabra especie est aqu tomada como sinnimo de individuo
o de cuerpo cierto; de modo que no tiene el mismo significado que se
le da en Filosofa.
El dominio de! legado de especie o cuerpo cierto, hecho pura y
simplemente o bajo condicin resolutoria, se transmite al legatario en
e! momento mismo de la muerte del testador, de modo que el lega-
tario puede reclamarlo como cosa suya, por medio de la accin rei-
vindicatoria; si la cosa perece, se pierde para el legatario y no para el
heredero, a no ser que haya mediado culpa o mora de ste. Al legata-
rio no s610 corresponde la cosa especfica que le fu designada, sino todo
10 perteneciente a ella, destinado a su uso y que con la misma exista,
como tambin sus frutos y accesiones desde el momento de la muerte
del testador (arts. 1118, 1338).
Legados de gnero o cantidad.-Son aquellos en que e! testador
dej a indeterminadamente una o varias cosas de una clase o gnero
determinado; v. gr., seis caballos, cien fanegas de trigo, mil pesos.
En esta clase de legados, deben sealarse por 10 menos el gnero
y la cantidad. As, el legado hecho, en general, de animales, de granos,
de dinero, sin designar la clase de animales o de granos ni el peso, me-
dida o cantidad, sera nulo por falta de determinaci6n, porque el asig-
natario obligado podra cumplir con 10 dispuesto, entregando un gato,
o dos granos de trigo, o tres pesos, burlando as la disposici6n de! cons-
tituyente.
Pero, no es necesario qU el testador fije numricamente la
cantidad, o indique el gnero o clase en el acto mismo del testamento;
basta que se determinen de algn modo, o se den las reglas o bases para
determinarlos conforme a las indicaciones de! testamento. AS, el le-
gado de vino que el legatario necesitare anualmente para el consumo
y e! de su familia, sera vlido, porque podra fcilmente determinarse
la cantidad legada, atendiendo al nmero y calidad de las personas
(arts. 1066 y 1112).
La cosa genrica que se lega puede tener sus lmites impuestos
por la naturaleza, como un caballo, o por obra de los hombres, como una
casa u otro edificio. En el primer caso, se paga el legado aunque
DERECHO crvn. TERCER AO
no existan cosas de ese gnero en el patrimonio del testador, y en
este evento, se dar una cosa de mediana calidad o valor, p,ero del mis-
mognero. En el segundo caso, como se trata'de cosas cuyo valor no tiene
lmites impuestos por la naturaleza, sino que su mayor o menor impor-
tancia depende exclusivamente de la obra de los hombres, es difcil,
-casi imposible algunas veces, hacer la determinacin necesaria para
el cumplimiento del legado, cuando no existe ninguna del mismo g-
nero entre los bienes del testador; y por esta razn, la ley dispone que
-estos legados no se paguen, ni an a los descendientes, ascendientes le-
gtimos o cnyuge del testador, en el caso de que no existan cosas del
mismo gnero entre los bienes del testador (art. 1116).
Como dij irnos anteri,ormente, el legatario de gneros o cantidades
tiene en virtud del testamento slo una accin personal contra el he-
redero para la entrega de la coSa, y no adquiere el dominio sino en vir-
tud de esa entrega; ni tiene derecho a frutos sin desde el momento
-en que la persona obligada a prestar dichas cantidades o gneros se
hubiere constitudo en mora; y este abono de frutos se har a costa
d
1
1 heredero o legatario moroso (art. 133,8)... ,
Entendindose que el gner9 y la cantidad no perecen, si se ha
legado un caballo o la suma de un mil pesos, sin ms determinacin, y
un ladrn robare el caballo o los dineros qestinados al pago, no por eso
el heredero queda exento de su obligacin de cumplir el legado, porque
no se ha dejado al legatario un ca.ballo determinado, ni precisamente
los mil pesos que se robaron.
Las cosas fungibles, ordinariamente, son indeterminadas dentro
de cierto gnero, de manera que se rigen por las reglas. de los legados
de gnero; pero si se determinan demodo que queden individualizadas,
se convierten en legados de especie .0 cuerpo cierto. As, el iegado de
las treinta fanegas de trigo que se hallan en tal parte, es propiamen-
te de especie.
Ijay tambin otras clasificaciones de los legados que estudiaremos
ms adelante, como el legado de 'COyl ajena, el legado de derechos y
acciones, el legado de deuda, el legado de libeiacin, ~ t c . ,
10 . Diferencias entre el heredero y ellegatario.-Del estudio ante-
rior resulta que hay las siguientes diferencias. importantes entre el
heredero y el legatario:
34
ALFREDO BARltOS mutZUlUZ
1) El heredero representa la persona del testador; le sucede en
todos los derechos y obligaciones transmisibles, quedando, por tanto,
obligado al pago de todas las deudas hereditarias; es obligado tambin
al pago de las cargas testamentarias que no se impongan a determina-
das personas. Su patrimonio se confunde con el del testa dar y slo
por excepcin, cuando ha aceptado con beneficio de inventario, no se
opera la ctmfusin de los patrimonios ni queda responsable de las obli-
gaciones hereditarias y testamentarias sino hasta el valor tota de los
bienes que ha heredado.
El legatario no representa la persona del testador; slo sucede en
la cosa singular que se le ha dejado, ni tiene, con relacin al patrimonio
del testador, ms derechos o cargas 'que las que expresamente se le
confieran o impongan. Por excepcin, en ciertos casos especiales, pue-
de ser responsable del pago de las deudas hereditarias, en subsidio de
los herederos, y puede tambin sobrevenirle responsabilidad en el caso
de la accin de reforma del testamento.
2) El heredero puede ser testamentario o ab-intestato, esto es.
institudo por el testamento o por la ley. El legatario slo puede ser
institudo por testamento; la ley no hace legados. En las sucesiones ab-
intestato los llamados por la ley son siempre herederos.
3) El heredero, desde que la herencia se defiere, esto es, desde el
momento de la muerte del testador, adquiere el dominio de las cosas
de que el testador era dueo. El legatario slo adquiere en el momento
de la muerte del testador, el dominio de la cosa legada, cuando es le-
gatario de especie o cuerpo cierto; pero no, cuando es legatario de g-
neros o cantidades; en este caso, necesita que el heredero le efecte la
entrega.
4) El heredero adquiere en el momento de deferrsele la herencia.
la posesin legal de ella, o sea, se le confiere la posesin por el ministerio
de la ley. El legatario no adquiere por el slo hecho de la muerte de}
testador, la posesin legal de la cosa legada; dicha posesin contina
en el heredero, como representante del difunto poseedor, y el legatario
necesita recibirse de la cosa para tomar posesin de ella, y esa po-
sesin comienza para l desde el momento de la entrega.
Al tratar de la posesin legal, la ley slo se refiere al herederO y
DEREcHo CIVIL' 'rERC:ER. A:40
35
no habla de legatario; de modo que quedan excludos de la posc.Si6n
legal todos los legatarios, incluso los de o cuerpo cierto. .
Tampoco existe para los legatarios la institucin de fa posesin
efictiva, que es exclusiva de los herederos, y en virtud de la cual
stos disponer de los bienes inmuebles de la herencia (art. 688).
5) Ei heredero puede suceder, ya por derecho personal, ya por de-
recho de representacin; esto ltimo ocurre en la sucesin intestada
y en oiertas descendencias. El legatario sucede siempre por derecho
personal y slo en E'l caso excepCional, de un legado que se deje inde-
terminadamente a los parientes, puede tener lugar el derecho de re-
presentacin (art. 1064).
11. Sucesin testamentaria y sucesin intestada.-. Si se su-
cede en virtud de un testamento, la se llama y
si en virtud de la ley, intestada o ab-i,!testato. La sucesin en los bienes
de una persona difunta puede tambin ser en parte, testamentaria y
en parte, intestada (art. 952). Tanto el Derecho.antiguo como el mo-
derno establecen la divisin de la sucesin en testamentaria e intesta-
da, como lo hace nuestro Cdigo Civil.
Sucesin testamentaria es la que se defiere en virtud de un testa-
mento, esto es, de un acto jurdico en que se manifiesta la voluntad de
la persona; y se llama as, porque hace pasar los bienes segn el testa-
dar dispone.
La ley reconoce el derecho de testar y establece la forma en que se
ha de disponer de los bienes, la que necesariamente ser la de testa-
mento; pero no ha reconocido nuestro Cdigo la libertad absoluta de
testar, establecida por algunos legislaciones, como la inglesa. Establece
nuestra ley las asjgnaciones forzosas que el testador est obligado a
hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, an con perjuicio de
las disposiciones testamentarias expresas. Esas asignaciones forzosas
son en favor del c6nyuge, de los legiNmarios, de mejoras para Jos des-
cendientes legtimos y de los alimentos que el deba por
ley; en algunos casos, absorben las tres cuartas partes de la herencia,
como ocurre cuando el testador tiene descendientes legtimos, que-
dndole slo uria cuarta parte de libre disposicin.
La sucesin testamentaria prefiere a la sucesin intestada; de modo
que no tienen opcin los herederos ab-intestato, sino a falta de herederos
36
ALFREDO ERRZUruz
=====================. ,.
testamentarios. In ult im is voluntat ibus d is posit io hom in is tollit d ispo-
sitionem lege permitente.
El .sirve de ttulo; de modo que el que pide una he-
rencia como heredero testamentario o reclama un legado hecho por
testamento, debe presentar el testamento en debida forma; y no
est obligado a probar que ese testamento no ha sido revocado por
otro posterior; pues s610 al que quiere prevalerse de una revocaci6n
le corresponde acreditarla.
En la sucesi6n testamentaria se cumple la voluntad del testador
siempre que sea conforme a derecho; pero hay un caso en que dentro
de la sucesi6n testamentaria se aplican las reglas de la sucesi6n in-
testada, y es cuando se deja una asignacin, indeterminadamente, a
Jos parientes, la cual se entender dejada a los consanguneos del grado
ms pr6ximo, segn el orden de la sucesin ab-intestato, etc. (art.
1064).
Sucesin intestada o ab-inte,stato es la que tiene lugar en virtud de
la ley, cuando no existe testamento vlido, o ste ha quedado sin efecto.
Esta sucesin se llama tambin legtima, porque se defiere por la sola
disposicin de la ley.
La ley llama para la sucesin intestada a los parientes consangu-
neos legtimos, a algunos parientes naturales y al cnyuge sobreviviente;
y 10 hace, tomando como norma las relaciones de consanguinidad y de
familia, e interpretando, en .10 posible:-, la voluntad del testador, po-
nindose en el caso de que ste hubiera podido manifestarla.
Todas las asignaciones que hace la ley en la sucesin intestada son
a ttulo universal: o la totalidad o una cuota de la herencia. La ley no
hace asignaciones a ttulo singular.
Algunos creen ver una asignacin a ttulo singular hecha por la
ley en las asignaciones alimenticias forzosas, para las cuales es indis-
pensable apartar una suma determinada; pero esas asignaciones son
consideradas por la ley en la misma categora que las deudas heredi-
tarias, como deducciones previas que hay que hacer del acervo o ma-
sa de bienes, pagadas las cuales, el resto es el acervo lquido de que
dispone el testador o la ley (art. 959).
Como se ve, la ley s610 dispone de los bienes, una vez pagadas
esas obligaciones. Dentro de esas ideas, el Cdigo, en el artculo 1170,
DEREC':O CIVIL AO
37

establece que los asignatarios de alimentos no-estarn obligados a de-
volucin alguna, en razn de deudas o cargas q!-le grvaren el patri-
monio del difunto; en otras palabras, los considera como acreedores
hereditarios y no como legatarios. S610 considera como legatarios
a los alimentarios voluntarios, es decir, a aquellas personas a las cua-
les graciosamente se les dej a una pensin alimenticia, sin que por ley
tengan derecho a ella (art. 1171).
En la sucesin testamentaria los asignatarios son llamados por el
testador y suceden por derecho personal en. virtud' del testamento;
si a la fecha de la muerte del testador no e'xiste el asignatario, la asig-
nacin queda sin efecto, y nadie, ni an sus hij os legtimos, pueden
pretender OCupar su lugar, porque el llamamiento fu personal.
Diversa cosa ocurre en la sucesin intestada, en que los llamamien-
tos los hace la ley, presumiendo el orden de las afecciones del testador.
En la sucesin intestada, los parientes ms prximos no excluyen ne-
cesariamente a los ms remotos, sino que stos, en algunos casos, su-
ceden con los ms prximos, representando a la persona en cuyos de-
rechos estn subrogados. As, si fallece una persona dejando un hijo
y tres nietos legtimos, hijos de otro hijo premuerto, estos nietos vie-
nen a la sucesin de su abuelo por representacin de su padre, y entre
los tres no toman ms parte que la que tomara su padre si yiviese.
La herencia se dividir en dos partes; una para el hijo vivo y la otra
para repartirla entre los tres nietos. El hijo vivo ,suceder por derecho
personal, y los nietos, por derecho de representacin.
Hay, pues, en la sucesin intestada, dos medios de suceder: por
derecho personal y por derecho de representacin. .
Los que suceden por derecho personal heredan por cabezas, esto
es, cada uno por su propia persona y no por representacin de otra.
Cuando todos heredan por cabezas, la herencia se divide en tantas par-
tes cuantos son los herederos que concurren. '
Los que suceden por derecho de heredan por es-
o troncos, de suerte que los que la representan, aunque sean mu-
chos, no llevan entre todos ellos sino la porcin que le hubiere t.ocado
a la persona representada, si eIta hubiera existido.
12. Sucesi6n parte testamentaria y parteintestada.-La su-
cesin en los bienes de una persona difunta puede ser parte testamen
38
ALFREDO BARROS ER,RZURlZ
=
taria y parte intestada (art. 952). Por el testamento se puede disponer
del todo o de una parte de los bienes (art. 999); la parte de que el tes-
tador no dispone se rige por las reglas de la sucesin intestada; de mo-
do que puede haber en una misma sucesin herederos testamentarios y
herederos ab-intestato.
Si una persona dice: instituyo a Pedro heredero en la mitad de
mis bienes, la otra mitad no acrece a Pedro como heredero testamenta-
rio, sino que corresponde a los herederos ab-intestato.
En el Derecho Romano no poda morirse parte testado y parte
intestado; y los bienes de que el testador no dispona acrecan a los
herederas testamentarios en vez de pasar a los ab-intestato. Nema
partem testatus partem in testa tus decedere potest.
El mismo principio reconocan las leyes de Partidas; pero mucho
antes del Cdigo Civil, una ley espaola de la Novsima Recopilacin
haba mandado que la sucesin en los bienes de una persona difunta,
poda ser parte testamentaria y parte intestada.
13. Convenciones sobre sucesin.-Slo puede sucederse a una
persona difunta en virtud de la ley o en virtud de un testamento;
no hay otro ttulo reconocido por la ley.
Salvo un caso de excepcin que luego veremos, en esta materia
la ley no reconoce convenciones o pactos.
La ley establece el principio general de que el derecho de suce-
der por causa de muerte a una persona viva, no puede ser objeto de
una donacin o contrato, aunque intervenga el consentimiento de la
misma persona (art. 1463); e)1. esos contratos, hay objeto ilcito y su
nulidad es absoluta.
La ley reprueba estos contratos entre cualesquiera personas, con
o sin consentimiento del testador, para evitar que alguno de los contra-
tantes, arrastrado por el inters, maquine la muerte deLotro, y en res-
guardo tambin de la facultad que todo hombre tiene para testar
libremente, sin trabas o compromisos anteriores.
Por la misma razn y para asegurar tambin la revocabilidad de
os testamentos, la ley prohibe los testamentos conjuntos y dispone
ue el testamento es acto de una sipla persona y que son nulas todas las
sposiciones contenidas en el testamento otorgado por dos o ms
rsonas a un tiempo, ya sea en beneficio recproco de los otorgantes
DERECHO CIVIL TERCER AO
,'O de una tercera persona (a.rL 1003). Ni siquiera permite la ley la re
nuncia andcipada 'de un derecho hereditario en la sucesin"de-'u)a
persona viva, porque eso importara un sobre sucestn futura.
No tendr valor alguno, dice el artculo 1226,el permis concedido por
un legitimario al que le debe la legtima para que pueda testar, sin
,consideracin a ella.' .
La nica convencin qtle por excepcin autoriza la ley, relacio-
nada con la sucesin futura de una persona viva, es la que puede cele-
brarse entre la persona que debe una legtima y el legitimario, relativa
..a la cuarta de mejoras; de la cual trata el artculo .1204, que dice:
Si el difunto hubiere prometido por escritura pblica entre vivos, a
un descendiente legtimo que a la sazn era legitimario, no donar ni
.asignar por testamento parte alguna de la cuarta de y des-,
pus contraviniere a su promesa, el dicho descendiente legtimo ten-
<ir derecho a que los asignatarios de esa cuota le enteren lo que le ha-
bra valido el cumplimiento' de la promesa, a prorrata de lo que su
infracci6n les aprovechare, Cualesquiera otras estipulaciones sobre la
'sucesi6n futura, entre un legitimario y el que le debe la' legtima, sern
nulas y de ningn . ,
Tambin relacionada con 'as mejoras es la disposicin excepcional
<lel inciso 2.
0
delart. 1203, que, tratando de hechos
para el pago de his deudas de un legitimario, descendiente legtimo,
-dice que se imputarn a su legtima; pero que si el hubiere
expresamente por acto entre vivos, que no se imputen a la
legtima, en este caso se considerarn como una mejora. .
U. 'Apertura de la sucesin.-La sucesin de. los bienes de una
persora se abre al momento de su muerte en su ltimo domiciiio, salvo
los casos expresamente exceptuados, y se regla por la ,ley d! domicilio
.en que abre, salvo las excepciones legales (art. (55).
La apertura de la sJ.lcesi6n es un hecho jurdico consecuencial del
hecho natural de la muerte de -una persona, y en virtud del cual los
bienes del difunto pasan a los herederos y legatarios, qando nacimiento
al derecho real de herencia y al modo de adquirir . llamado sucesin
por causa de muerte.
Para que se verifique la apertura de la sucesin es necesario
haya muerto natural o civilmente la persona a quien se trata de suce
40
ALFREDO BARROS
der; de otro modo no hay sucesin ni derecho de herencia: Nulla est
11iventis hereditas.
La apertura de la sucesin se verifica en el momento m4mo de la
muerte de la persona. La determinacin del momento preciso de la
muerte es de importancia capital, porque abrindose la sucesin en
ese momento quedan fijados los derechos de los herederos y de los lega-
tarios. En ese momento preciso debe tener capacidad el heredero, y
respecto de los bienes gananciales comienza la indivisin, entre el
cnyuge sobreviviente y los herederos del difunto.
Si la sucesin es testamentaria, todas las disposiciones contenidas
en el testamento, aunque se haya otorgado con mucha anterioridad,
estarn subordinadas a la ley vigente a la poca en que fallezca el
testador, que es cuando se abre su sucesin. En consecuencia, las le-
yes que rigen al tiempo de la apertura sobre las leyes
anteriores a su muerte, en todo lo relativo a la incapacidad, indignidad,
legtimas, mejoras, porcin conyugal y desheredamientos.
y si el testamento otorgado en poca anterior contuviere disposi-
ciones que segn la ley bajo la cual se otorg no deban llevarse a
efecto, lo tendrn sin embargo, siempre que ellas no se hallen en opo-
sicin con la ley vigente al tiempo de morir el testador.
Lo mismo ocurre con el derecho de representacin, el cual se rige
por la ley bajo la cual se hubiere verificado su apertura y con todo lo
relativo a la adjudicacin y particin de una herencia (arts. 18, 19, 20,
y 21 de la ley de efecto retroactivo).
Puede demorarse la aceptacin de una herencia o legado hasta
algn tiempo despus de la muerte del testador; pero los efectos de la
aceptacin se retrotraen al da de la apertura de la sucesin; de manera
que en cualquier momento que acepte el heredero, es lo mismo que si
hubiera aceptado en el momento en que muri6 la persona: Hcures
jam tune amarle sucessisse de/uncto intelligitur (art. 1239).
Tendr, pues, derecho a los frutos de la herencia desde el falle-
cimiento del testador, como si hubiere aceptado entonces, porque los
frutos son un accesorio de la herencia: fructus enim omnes auzent
hoereditatem, sive ante illam aditam, sive post aditam accesrerint. (ar-
tculo 1)38).
DERECHO CIVIL TEllCER AO
41
Si son varios los herederos; cada uno de ellos se reputar haber
sucedido al difunto inmediata y exclusivamente, desde el da del fa-
llecimiento, en todos ios efectos comprendidos en su lote y no haber
tenido parte alguna en los otros efectos de la sucesin, aunque la par-
ticin se haya hecho mucho tiempo despus (arts. 718 y lJ44f
Si el heredero es acreedor o defdor del difunto, su deuda activa
o pasiva queda extinguida por la confusin desde la muerte de este
ltimo, en el todo, o por la 'cuota correspondiente si slo es heredero
de cuota (art. 1357).
Aun en el caso de muerte presunta, en que no se abre y publi-
ca el testamento ni se da la posesin provisoria de la herencia sino en
virtud del decreto de posesin provisoria, los derechos de los herederos
presuntivos quedan fijados con relacin al da establecido por el juez
COmo da presuntivo de la muerte. .
En virtud de la apertura de la sucesin nacen los, derechos de los
herederos y de los legatarios. En resguardo de su derecho, todo el que
tenga inters en una sucesin o se presuma que pueda tenerlo, podr
pedir, desde el momento de abrirse una sucesin, que los muebles y
papeles se guarden bajo llave y sello hasta que se prOceda al inventa-
rio solemr1e de los bienes hereditarios (art. 1222).
15. Lugar de la aperiura de la sucesin.-La sucesin de los
bienes de una persona se abre en su ltimo domicilio, salvo los casos
expresamente exceptuados (art. 955).
En la necesidad de determinar de un modo uniforme y fijo el lu-
gar en que se debe abrir la sucesin de una persona, la ley ha elegido
el lugar del ltimo domicilio, con preferencia al lugar donde el difunto
tena propiedades o a cualquier otro, a fin de que el heredero, como
cOntinuador de la persona del difunto, atienda al ejercicio de los de-
rechos y al cumplimiento de las obligaciones de ste, en el mismo lugar
en que ste 10 haca; ordinariamente el difunto habr tenido en su do-
micilio su familia, sus relaciones y negocios. '
. En el caso de presuncin de muerte por desaparecimiento, la su-
cesin se abre en el ltimo domicilio que el desapareCido tuvo en Chile.
Conviene tener presente que o hay personas que tienen domicilio
impuesto por la ley.e cual puede ser diverso del lugar de la residencia
efectiva, y. un habit;ual de esas personas, y en estos casos hay que
42
ALFltEDO BARROS ERRZURIZ
considerar el domicilio legal, para los efectos de la apertura de la suce-
si6n.
As, la mujer casada no divorciada sigue el domicilio del marido
mientras ste resida en Chile (art. 71). En consecuencia, si una mujer
casada, no divorciada, fallece en el extranjero donde resida ordinaria-
mente, pero conservando su marido, del cual no estaba divorciada, su
domicilio en Chile, la sucesin de esa mujer casada, fallecida en el ex-
tranjero, se abre en Chile y se rige en todo por la ley chilena.
La fuerza de la disposicin legal que establece que la sucesin de
una persona se abre en su ltimo domicilio no puede destruirse por la
voluntad del testador, porque es de orden pblico.
Si el testador declara en su testamento un domicilio diverso del
que realmente tena o del que le corresponde legalmente, esa declara-
cin no debe tomarse en cuenta para los efectos de determinar el
lugar en que debe abrirse la sucesin.
La fijacin del lugar preciso en que se abre la sucesin tiene dos
objetos.
a) Determinar la competencia del tribunal para todas las cuestio-
nes relativas a la sucesin a saber: apertura y publicacin del testa-
mento, formacin de inventarios, tasacin y particin de bienes, po-
sesin efectiva, juicio de peticin de herencia, desheredamiento, vali-
dez o nulidad de las disposiciones testamentarias, etc. (arts. 1009 del
Cdigo Civil y 221 de la ley de Tribunales).
El juez letrado del departamento en que est el ltimo domicilio
del fallecido conocer, pues, de todas esas diligencias.
b) Determinar la ley que ha de regir la sucesin. Toda sucesin
por causa de muerte se rige por la ley del domicilio en que se abre;
si la sucesin se abre en Chile, se regir por la ley chilena; si en Francia,
por la francesa, etc.
16. Le)' que rige la sueesin.-El inciso final del artculo 955
dispone: la sucesin se regla por la ley del domicilio en que se abre;
salvo las excepciones legales.
Diversos sistemas existen para determinar la ley que rige las s u ~
cesiones:
a) Un sistema atiende a la situacin de los bienes que componen
DERECHO CIVIL TEllCBR. AO
43
la herencia, es decir, a la ley del territorio, la que hacen prevalecer so-
bre toda otra consideracin.
Este sistema se presenta mitigado en. algunos pases, que lo apli-
can slo a la sucesin de los inmuebles, dej ando que los muebles se
rijan por la ley del domicilio, como ocurre en Inglaterra y Estados
Unidos.
b) Otro sistema hace prevalecer la nacionalidad del testador,
como la ley espaola que dice: Las sucesiones legtimas y las testa-
mentarias, as respecto al orden de suceder como a la cuanta de los
derechos sucesorios y a la validez intrnseca de sus disposiciones, se
reglarn por la ley nacional de la persona de cuya sucesin se trata,
cualquiera que s ~ a la naturaleza de los bienes y el pas en que' se en-
cuentren.
e) Otro sistema atiende a la ley del domicilio, como lo hace nuestro
C5digo, que, en materia de sucesin por causa de muerte, prescinde
de la regla general del artculo 16, aplicable a los bienes situados en
Chile y slo hace prevalecer la ley del territorio, en los casos excepcio-
nales que ms addante indicaremos.
Nuestra legislacin procede con bastante liberalidad en esta ma-
teria, no haciendo (salvo casos muy calificados), para la adquisicin y
goce del derecho de sucesin, diferencia alguna entre el chileno y el
extranj ero; ni siquiera establece el principio de reciprOcidad, como lo
hace..'1 otras legislaciones.
El principio de que la sucesin se rige por la ley del domicilio en
que se abre tiene algunas excepciones.
1. o Si un chileno fallece en el extranjero, donde tambin tena su
ltimo domicilio, su sucesin se rige por la ley del pas extranjero donde
fallece. Pero, como el artculo 15 dd Cdigo Civil prescribe que las
leyes patrias siguen al chileno, no obstante su domicilio en pas extran-
jero, en lo tocante a las obligaciones y derechos que nacen de las rela-
ciones de familia respecto de su cnyuge y parientes chilenos, resulta
que si ese chileno tdomiciliado en el extranjero dej a cnyuge y parientes
chilenos, stos tienen derecho para reclamar su parte en la herencia,
con arreglo a la ley chile!)a, la que en este caso, y por excepci, se
aplica en favor de ellos. .... . .
44
ALFREDO BARROS ERRZURIZ
Si los bienes dejados por un chileno fallecido en las condiciones
dichas, estn todos en Chile, no se presenta dificultad alguna, pues,
tanto los parientes chilenos como los extranjeros son llamados del
mismo modo y segn las mismas reglas.
Si los bienes estn todos en el extranjero, por la fuerza de las cosas
y a pesar de la disposicin del artculo 15 del Cdigo Civil, esa sucesin
se regir en el hecho por la ley de la situacin de los bienes, y a ella
tendran que acogerse los chilenos; nada podran reclamar ante nuestros
tribunales, por cuanto ellos no tienen jurisdiccin fuera de nuestro
territorio.
Si los bienes estn situados, parte en Chile y parte en el extranjero,
la sucesin del chileno que fal1ece domiciliado en el extranjero se rige,
en general, por la ley del pas en que tuvo su ltimo domicilio; pero
para este caso contiene nuestro Cdigo una disposicin importante,
destinada a favorecer a los chilenos. Temi el Cdigo que la ley extran-
jera no autorizase a los parientes chilenos para recoger su') derechos
hereditarios en los bienes situados en el extranjero, y que los parientes
(:xtranjeros, al contrario, pretendieran concurrir con los chilenos al
reparto de los bienes situados en Chile. Para evitar esto, dispuso que,
en este caso, los chilenos tendran a ttulo de herencia, porcin conyu-
galo alimentos, los mismos derechos que, segn las leyes chilenas, les
corresponderan en una sucesin abierta en Chile; y para hacer efec-
tivo este derecho, estableci que podran pedir que de los bienes exis-
tentes en Chile, se les adjudicara todo lo que les corresponda en esa
sucesin. De esta -manera no hay temor de que sean burlados los pa-
rientes chilenos, ya que la ley chilena y los tribunales chilenos tienen
jurisdiccin sobre los bienes situados dentro del territorio (art. 998).
2. o Si un extranjero domiciliado en territorio extranjero fallece
ab-intestato dej ando en Chile algunos bienes y parientes chilenos, su
sucesin, segn el principio general, se rige por la ley del domicilio,
pero su cnyuge y parientes chilenos, si los tuviere, gozan de los mis-
mos derechos que, segn las leyes chilenas, les corresponderan en la
sucesin de un chileno, y lo mismo que en el caso anterior, pueden
hacer efectivo su derecho, pidiendo que se les adjudique en los bienes
del extranjero existentes en Chile, todo lo que les corresponda en la
sucesin del extranjero (art. 998).
DERECHO CIVIL TERCER AO
45
. El artculo 998 es incompleto en su redaccin y slo contempla
el caso de la sucesin ab-intestato de un extranjero, sin aludir al caso
de la sucesin testada, en que debe aplicarse el mismo principio; ya
que el legislador ha sentado una regla general sobre la materia.
3." En caso de declaraci';' de muerte presunta, decretada en Chile
por desaparecimiento, la sucesin del desaparecido se regir por la ley
chilena, aunque se ignore cul haya sido su ltimo domicilio y se pre-
suma razonablemente que lo haya tenido en otra parte (inciso l." del
arto 81).
4. La ley de contribucin de herencias N.O 4533, de 21 de Enero de
1929, dispone en su arto 25: Cuando la sucesin se abra en el extran-
. jera, y no obstante lo dispuesto en el art: 955 del Cdigo Civil. deber
pedirse en Chile la posesin efectiva de la herencia, respecto de lOs
bienes situados dentro del territorio chileno, . para los efectos del pago
de los impuestos establecidos por esta ley.
La posesin efectiva, en este caso, deber pedirse en el lugar en
que tuvo el causante su ltimo domicilio en Chile, o en la capital de la
Repblica si no lo hubiere
17. Delacin de la asignacin.-La delacin es el actual llama-
miento de la ley a aceptarla o repudiarla. Es palabra de origen latino,
del verbo deferir, que significa poner una cosa delante de una per-
sona para que diga si quiere o no.
Este llamamiento de la ley para que el asignatario acepte o repu-
die, que se produce desde el 'momento de la muerte del testador, tiene
especial importancia, porque constituye un derecho, un bien incor-
poral que aumenta el patrimonio del heredero o legatario llamado;
de manera que si ste muere despus dei llamamiento que le hace la
ley y antes de manifestar si acepta o repudia, transmite a sus herederos
el derecho de aceptar o repudiar en los mismos trminos. La' delacin
de la asignacin tiene lugar en el momento de la muerte del testador,
si el heredero o legatario no es llamado condicionalmente,' o en el mo-
mento de cumplirse la condicin, si es condicional el llamamiento ; sal-
VD que la condicin sea de no hacer algo que dependa de la sola volun-
taq del asignatario; pues en este caso la asignacin se defiere en el mo-
mento de la muerte del testador, dndose por el asignatari caucin
, .
suficiente de restituir la cosa asignada con sus accesiones y frutas en
ALFREDO BARROS ERRZURIZ
caso de que a la condici6n se contravenga; lo cual, sin embargo, no
tendr lugar cuando el testador hubiere dispuesto que mientras penda
la condici6n de no hacer algo, pertenezca a otro asignatario la cosa asig-
nada (art. 956). '
En otros trminos, en el momento de la muerte del testador
se produce la delaci6n de las asignaciones puras y simples y de las asig-
naciones bajo condici6n resolutoria, porque esta condici6n, por su cum-
plimiento, extingue un derecho sin suspender su adquisicin. Pero no
se produce la delacin de las asignaciones bajo condici6n suspensiva,
porque esta condicin, dada su naturaleza, suspende la adquisicin
del derecho mientras no se cumple; en este caso, el llamamiento es con-
dicional y no puede considerarse hecho mientras la condicin no se
realice.
Verificada la delaci6n, esto es, deferida al asignatario la herencia
o legado, si este fallece antes de aceptar o repudiar, tranSmite a sus he-
rederos el derecho de aceptar o repudiar, aun cuando fallezca sin saber
que se le ha deferido; pero no se puede aceptar este derecho sin acep-
tar la herencia de la persona que lo transmite. (art. 957).
La delaci6n se verifica por ministerio de la ley, y no necesita la
voluntad, ni siquiera el conocimiento del asigntario llamado, el cual
puede fallecer sin saber que se le ha deferido la asignacin, y sin em-
bargo transmite a su heredero el derecho de aceptarla o repudiarla.
18. Diferencia entre la delacin y la apertura de la suce-
si6n . -Hay, pues, diferencia entre la apertura de la sucesin y la de-
lacin.
a) Aquella es un hecho general que fija los derechos de los intere-
sados en la sucesi6n; sta es un hecho particular que se produce de dis-
tinta manera, segn los casos.
b) La apertura de la sucesin tiene siempre lugar en el momento
preciso de la muerte del testador; la delacin se verifica al mismo tiem-
po que la apertura de la sucesin cuando la asignacin no est some-
tida a una condicin suspensiva; pero si est sometida a una condicin
suspensiva, la delacin no tiene lugar hasta el cumplimiento de la con-
dicin. En este ltimo caso, es decir, cuando hay condicin suspen-
siva, el asignatario debe ser capaz de suceder, no s610 en el mo-
mento de la muerte sino tambin en el momento de cumplirse la con-
DRECHO CIViL TEIlCER. AO.
47
dici6n; de manera que si fallece en el tiempo intermedio entre la muer
te del testador y el cumplimiento de la condicin, nada ha adquirido
y, por cOnsiguiente, nada transmitir a sus herederos.
e) Producida la delacin de la asignacin, el asignatario puede
libremente aceptarla o repudiarla y si fallece antes de haber aceptado
o repudiado transmite a su heredero el derecho de hacerlo. Si slo se ha
abierto la sucesin y se trata de una asignacin con condicin suspen-
siva que no ha sido todava deferida, el asignatario. no acep-
tarla; pero puede repudiar la asignacin incondicional, aunque est
. .
pendiente todava la condicin, con tal que haya muerto la persona
de cuya sucesin se trata (art. 1226).
d) Deferida la asignacin, el heredero y el legatar'io de especie
adquieren la propiedad de la herencia o legado.
Tambin, al momento de deferirse la herencia, la posesin de ella
se confiere por el ministerio de la ley al heredero; o sea, ste adquiere
la posesin legal (art. 688).
Estos dos efectos son propios de la delacin.
19. Herencia.-La herencia es un derecho real que tiene por ob-
jeto la universalidad de los bienes del difunto o una cuota de ellos,
como la mitad, el tercio o el quinto (arts. 577 y 951); El asignatario
de herencia se Uam heredero.
Es peculiar de este derecho su carcter universal, ya se refiera a
todo el potrimonio o a una cuota de la universalidad, y en esto se
tingue fundamentalmente del dominio, que versa sobre una cosa sin-
gular.
Tmbin es propio de este derecho, su adquisicin por la sucesin
por causa de muerte. Mientras no fallece la persona, no nace en su
sucesOr, testamentario o ab-intestato, el derecho de herencia.
Aunque la herencia comprende todos los bienes muebles e ir:mue-
bies del difunto, sin es una cosa incorporal, es un derecho
de los bienes que la componen. En efecto, se entiende por
bienes lo que queda despus de pagadas las deudas; pero la herencia
comprende tanto el activo como el pasivo del patrimonio, tanto los
derechos como las obligaciones.
La venta de una herencia ya deferida es un acto solerniie y no se
48
ALFB.EDO BAB.R.OS ERRzURIZ
reputa perfecta ante la: ley mientras no se ha otorgado escritura p-
blica (art. 1801).
El que vende un derecho de herencia, sin especificar los efectos
de que se compone, no se hace responsable sino de su calidad de here-
dero (art. 1909).
La adquisicin hecha por herencia es una adquisicin a ttulo
gratuito; y si se trata de un cnyuge sometido al rgimen de comuni-
dad, no se agrega a la sociedad conyugal, sino a los bienes propios del
cnyuge heredero (art. 1726).
No es de ia esencia de este derecho el que comprenda bienes de-
terminados. Una persona que al morir no tiene bienes conocidos,
deja, no obstante, una herencia: Hereditas eliam sine ullo corpore,
juris intellectum habet.
El derecho real de herencia se defiere al heredero en el momento
de fallecer la persona de cuya sucesin se trata, si no es llamado bajo
condicin suspensiva; pero como nadie puede ser obligado a aceptar
una herencia, ya sea testamentaria o ab-intestato (porque cada cual
es libre de renunciar a su derecho, Nemo hoeres invitus) , resulta que
para adquirir la calidad de heredero y contraer las responsabilidades
consiguientes, es menester la aceptaci6n voluntaria de la herencia.
Se puede aceptar la herencia pura y simplemente, o con beneficio
de inventario.
El que la acepta pura y simplemente queda obligado a pagar las
obligaciones hereditanas y las cargas testamentarias, aunque impor-
ten ms que los bienes que hereda. El que acepta con beneficio de
inventario no es responsable de las deudas hereditarias y testamenta-
nas, sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que ha here-
dado (art. 1247).
La aceptacin puede ser tambin expresa o tcita: expresa, cuan-
do se toma el ttulo de heredero en escritura pblica o privada, obli-
gndose como tal, o en un acto de tramitacin judicial; y tcita, cuando
se ejecuta un acto que necesariamente supone la intencin de aceptar,
y que no hubiera tenido derecho de ejecutar si no se reconociese here-
dero (arts. 1241 y 1242).
Se llama yacente ia herencia que no ha sido aceptada por el here-
dero ni tiene albacea con tenencia de bienes; y se dice yacente, porque
DERECHO CIVIL TERCER> AO
49
mientras no la acepta o entra en ella el heredero, parece que descansa .
. La declaracin de 'yacencia se hace por el juez, a>instancia de alg{tn
interesado, cuando no ha sido aceptada dentro de los quince das
despus de abrirse la sucesin. A la herencia yacente se le nombra un
eurador de bienes que la administre (art. 1240).
Como la aceptacin de una herencia trae graves responsabilida-
des para el heredero, se le concede un plazo para que inspeccione los
objetos de que se ;:ompone la herencia, las cuentas y papeles de la su-
cesin, y resuelva lo que le parezca ms ventajoso sobre la utilidad o .
perjuicio de la aceptacin. Este plazo, llamado plazo para deliberar,
es de cuarenta das, contados desde que se interponga demanda ju-
dicial para obligarlo a declarar si acepta o repudia (art. 1232).
Si nadie 10 apremia, puede aceptar en cualquier tiempo, mientras
sus derechos no hayan prescrito .
. El derecho de herencia, como cosa universal no puede reivindi-
carse, sino gue tiene su accin propia, que se llama peticin de herencia
y que es la accin que se concede al heredero de un difunto para exigir
los bienes hereditarios, . de cualquiera persona que, no s i ndolo, los ocu-
pare en' calidad de heredero (art. 1264).
Esta accin puede intentarse dentro de treinta aos; pero expira
antes, si el individuo que posee una herencia es heredero putativo
que la posee de bl,lena fe (v.gr.: ignorando que por un testamento
posterior perdi su calidad de heredero) y cotijusto ttulo. En este ca-
so le sirve de tal el decreto judicial de posesin efectiva y puede oponer
a la accin la peticin de herencia la prescripci6n de diez aos canta,
dos como para la adquisicin del dominio (art: 1269).
El heredero puede tambin intentar la accin reivindicatoria res-
pecto de cada uno de los bienes singulares que ha adquirido por medio
de la sucesin por causa de muerte.
20. Posesin de la herencia.-La pospin de la herencia es de
dos ciases: posesin legal y posesin efectiva. Se llama posesin legal
la que se confiere por el ministerlo de la ley al heredero ~ . n el momento
de deferirse la herencia y que se adquiere desde ese momento, aunqe
el heredero lo ignore; salvo el caso del que vlidamente repudie la he-
rencia, >que' se entiende no habeda posedo jams (art. 722). Se' llama
posesin efectiva, la que se concede por decreto judicial, inscrito en
continuar
50
ALFIl.EDO BARROS EIlRZuruz
el Registro Conservador del departamento en que haya sido pronun-
ciado. Si la sucesin es testamentaria, debe inscribirse al mismo tiempo
el testamento. La posesin efectiva de la herencia debe pedirse al
juez del ltimo domicilio, que tuvo el testador o causante.
A la solicitud de posesin efectiva deben acompaarse el testamento,
si lo hay, y un inventario de los bienes de la herencia, o bien, pedir aljuez
que decrete la formacin de inventario solemne, en los casos en que
ste es necesario. Tambin debe comprobarse el hecho de la muerte y
la calidad de heredero del solicitante.
La resolucin por la cual el juez concede la posesin efectiva, y
que se llama decreto o auto de posesin efectiva, debe publicarse en ex-
tracto por tres veces, en un peridico del departamento o de la cabece-
ra de la provincia, cuando ah no lo hubiere, y debe adems, fijarse
durante quince das hbiles, por carteles colocados en la Oficina del
Conservador de Bienes Races del departamento que corresponda al
Juzgado que dict el auto.
La inscripcin en el Consen>ador respectivo del decreto de posesin
efectivo no puede hacerse mientras no la autorice expresamente el
juez, previa comprobacin de tres circunstancias: 1. Que se han hecho
las publicaciones legales; 2. Que se ha efectuado la fijacin de cartel
en el Conservador; y 3. Que se ha protocolizado el inventario de los
bienes o que se ha hecho inventario solemne de ellos, agregndose al
expediente copia autorizada del inventario simple pro"tocolizado o del
solemne. Se llama protocolizacin del inventario el acto por el cual un
notario inserta en sus libros el texto del inventario y lo certifica as.
Antes de resolver el juez debe or a la Direccin de Impuestos
Internos. (Ley N.O 4533, de 21 de Enero de 1929).
Slo la posesin efectiva debidamente inscrita y seguida de las
dems inscripciones especiales habilita al heredero para disponer de
los bienes inmuebles de que se compone la herencia.
La posesin legal no lo habilita para disponer de los bienes in-
muebles; pero obsrvese que esta prohibicin de la ley no le impide
disponer de su derecho de herencia, que es cosa distinta de los bienes
de que ella se compone.
Puede un heredero, aun antes del decreto de posesin efectiva.
ir atrs
DERECHO ClVll. 'fERCEl\. AO
,
vender vlidamente su derecho de herencia, siempre que est abierta
la sucesin.
Decimos que hay otras inscripciones especiales ordenadas por la
ley, adems de la del decreto de posesin efectiva, para poder disponer
de Jos inmuebles.
En efecto, fallecida una persona que deja bienes inmuebles y Va-
dos herederos entre los cuales se hace particin, ha):'. que hacer necesa-
riamente las siguientes inscripciones:
1." Inscripcin del decreto que da la posesin efectiva;
este decreto se inscribir en el Registro Conservador de Bienes Races
del departamento en que haya sido pronunciado, que es el del ltimo
domicilio del testador; y si la sucesin es testamentaria, se inscribir
al mismo tiempo el testamento;
2. a Inscripcin a nombre de los herederos en comn, del ttulo
de dominio y de cualquier otro de los derechos reales sobre bienes
races que existan en la sucesin. Esta inscripcin especial, distinta
. '
de la anterior, se har en el Registro COnservador del departamento
donde estuviere situado el inmueble; y si ste, por su situacin, perte-
nece a varios departamentos, deber hacerse la inscripcin en el Re-
gistro de cada uno de eUos. Si el ttulo es relativo a dos o ms inmpe-
bIes, deber inscribirse en los Registros Conservatorios de todos los
departamentos a que por su situacin pertenecen los dichos inmuebles.
En virtud de la inscripcin del decreto de posesin efectiva y de
sta especial del ttulo de dominio de cada inmueble, los bienes races
de la sucesin quedan inscritos y figuran en el Conservador nombre
de los herederos, como dueos en comn y pro-indiviso. Una vez
hechas esas inscripciones,los herederos, de consuno, esto es, de acuerdo
entre ellos, podrn, compareciendo todos al acto, disponer de los in-
muebles hereditarios.
3." Si para hacer cesar la indivisin se efecta particin entre los
herederos, y por un acto de particin se adjudican a una o a varias
personas los inmuel?les o parte de los inmuebles que antes se posean
pro-indiviso, el acto d particin, en lo relativo a cada 'inmueble C? a
cada parte adjudicada, se inscribir en el departamento o departamentos
a que por su situacin inmueble 0. parte.

, : L"' L .

t: ,/ tI
j
'........ .....,/
... . ..... '
52
ALFREDO BARROS ERRZURIZ
En virtud de esta ltima inscripcin, el heredero adjudicatario
de uno o varios inmuebles podr disponer por s solo, sin intervencin
de los otros, del inmueble o inmuebles que en la particin le hayan
cabido, y en dicho inmueble o inmuebles se reputar haber sucedido
inmediata y exclusivamente al difunto (arts. 687, 688 y 1344).
No hay, pues, como pudiera creerse, transferencia de los derechos de
los herederos en comn a los adjudicatarios separadamente considerados,
pues cada adjudicatario, por disposicin expresa de la ley, sucede in-
mediatamente al difunto y no a la comunidad de todos los herederos;
en otras palabras,' el ttulo del adjudicatario no es traslaticio sino
declarativo de derechos.
21. Transmisin.-Trata del derecho de transmisin el artculo
957 del Cdigo Civil, que dice: Si el heredero o legatario cuyos dere-
chos a la sucesin no han prescrito, fallece antes de haber aceptado
o repudiado la herencia o legado, que se le ha deferido, transmIte a
sus hereoeros el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o lega-
do, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido. No se puede
ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la persona que lo
transmite .
Se llama derecho de transmisin la facultad que tiene el heredero
de una persona cuya herencia ha aceptado, para suceder en los derechos
que esta persona tiene respecto de una herencia o legado que le dej
un tercero y que no alcanz a aceptar o repudiar.
Este derecho de transmisin tiene lugar, tanto en la sucesin tes-
tada como en la intestada, y por su medio pueden adquirirse las he-
rencias y los legados.
Esto que se llama derecho de transmisin no es una novedad;
por el contrario, es una consecuencia lgica de los principios generales
que hemos establecido respecto a la sucesin por causa de muerte.
En efecto, sabemos que al momento de la muerte del testador se
defiere la herencia o legado, y que el asignatario adquiere desde ese
instante, en virtud del llamamiento que le hace la ley, el derecho de
aceptar o repudiar la asignacin deferida. Si el asignatario acepta y
muere, transmite a sus herederos, incorporada a su patrimonio, la
propiedad de la herencia y del legado de especie o cuerpo cierto, y un
derecho personal, si se trata de un legado de cantidad o gnero.
DERECHO CIVIL TERCER AO
53
Si e! asignatario repudia y muere, nada transmite, pues por la
repudiacin vlidamente hecha, renunci a todo derecho hereditario.
Pero no son stos los dos nicos trminos en que la situacin se colo-
ca; entre la delacin y la lceptacin o repudiacin puede mediar un
tiempo ms o menos largo, y e! asignatario puede morir antes de ha-
ber.aceptado o repudiado. En este caso, transmite con su propia heren-
cia el derecho que tena de aceptar c repudiar lo que ya con anterio-
ridad se le haba deferido, pero sobre lo cual aun no se habia pronunciado.
En esto 'consiste el derecho de transmisin.
Decimos que esto no es una novedad, porque segn el artculo 951,
el heredero sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obliga-
ciones transmisibles o en una cuota de ellos, y entre esos derechos va
envuelto el que tena el difunto para aceptar o repudiar la herencia
o legado a que la ley lo llamaba.
Es condicin propia de! ttulo universal recoger todos los dere-
chos de! difunto, aun aquellos cuya existencia ignoraba l mismo;
por eso la transmisin se verifica, segn dice el artculo 957, aun cuan-
do fallezca sin saber que se le ha deferido.
Para la debida comprensin de este derecho, hay que considerar
a tres personas que intervienen:
a) El primer causante, que deja el legado o herencia aun no acep-
tada o repudiada; b) El transmitente, que es el llamado a la herencia
o legado que se le ha deferido, y que muere antes. de haberla aceptado
o repudiado, por lo cual transmite a su heredero del derecho de acep-
tar o repudiar; y c) El h e r e d e r o ~ que es el que habiendo aceptado la
herencia del transmitente, ha adquirido junto con ella e! derecho de
aceptar o repudiar la herencia o legado dejado por el primer causante.
Para que tenga lugar este derecho se necesita, pues:
l." Que el transmitente sea persona capaz y dij{na de suceder, pues
si no lo fuera no se hbra verificado a su favor el llamamiento de la
ley para aceptar o repudiar la asignacin; y si nada tiene, nada puede
transmitir;
2. o Que la persona a quien se transmite este derecho sea heredero
testamentario o ab-intestato del transmitente, porque slo en virtud
del ttulo universal se recogen todos los derechos de otra persona.
Este derecho no se transmite a los legatarios (arts. 951 y 9571 :
54
ALFREDO BARROS EllRZURIZ
====================================
3. o Que el heredero testamentario o ab-intestato del transmiten te
haya aceptado la herencia de ste, porque el derecho de que tratamos
se adquiere juntamente con los otros que forman la herencia del trans-
mitente, para lo cual es indispensable aceptar la herencia en que va
includo ese derecho (art. 957); Y
4. o Que los derechos del transmitente a la sucesin del primer
causante no hayan Si'esos derechos estn prescritos, no tiene
lugar el derecho de transmisin, porque al heredero no pueden trans-
mitirse derechos que no se tienen. La prescripcin se produce cuando
entre la delacin y la muerte del asignatario que no ha manifestado que
acepta o repudia, han transcurrido ms de treinta aos, tratndose
de una herencia poseda por cualquiera que no sea heredero putativo
con decreto de posesin efectiva. Si se trata de una herencia poseda
por un heredero putativo, los derechos prescriben en diez aos. Y si
se trata de legados, habr que atender a la clase del legado y aplicar
las reglas generales (arts, 957 y 1269).
Tampoco tendr lugar el derecho de transmisin cuando requerido
judicialmente el asignatario para declarar si acepta o repudia, se haya
constitudo en mora de declarar, porque en este caso segn la ley, se
entiende que repudia (art. 1233).
Un ejemplo de derecho de transmisin sera el siguiente:
Juan fallece dejando un testamento cerrado en el que instituye
como heredero universal a Pedro. Pedro, que viva a la fecha de la
muerte deJuan, muere pocos das despus, pero antes de la publicacin
del testamento de Juan e ignorando sus disposiciones; en el testamento
que dej a Pedro nombra su heredero a Andrs. Andrs acepta la herencia
de Pedro, y como consecuencia de su calidad de heredero de Pedro,
adquiere el derecho que ste tena de aceptar o repudiar la herencia
de Juan.
En este ejemplo, Juan es el primer causante; Pedro, el transmi-
tente; y Andrs, el heredero.
Como se ve por este ejemplo, la transmisin se verifica cuando al
morir una persona pasan a' su heredero los derechos hereditarios que
han descansado sobre' su persona aunque no sea ms que un momento,
y aun cuando, por ignorarlos, no haya hecho respecto de ellos, acto
aluno como heredero.
PERECHO CIVIL TERCER AO
22. Representaein.-En la sucesin intestada tiene lugar, en
(:iertos casos, el derecho de que es una ficcin legal que
produce el efecto de hacer entrar a na o varias personas en el lugar
y,por consiguiente, en el grado de parentesco y en los derechos here-
ditarios que tendra su padre o madre, si ste o sta no quisiese o no
pudiese suceder.
El derecho de representacin exista en ei Derecho Romano y en
la antigua legislacin espaola; pero nuestro Cdigo, apartndose de
otras legislaciones que slo permiten representar a una persona muerta,
ha ampliado su aplicacin, permitiendo representar no slo a una .
sana muerta sino a una persona viva. As, permite representar al
capaZ, al indigno, al desheredado y al que repudi la herencia del di- .
funto (art. 987). Pens nuestro Cdigo que no era justo que las faltas
de los padres recayesen sobre los hijos, o que stos pudiesen perjudi-
carse por repudiaciones caprichosas de sus padres o ascendientes.
Estos bienes forman el peculio adventicio extraordinario del hijo, y
en ellos no tiene el padre la administracin ni el usufructo (arts. 243
y 247).
Este derecho, que algunos lliiman derecho de sangre, porque su-
pone parentesco de consanguinidad, se funda en el orden natural de
las afeccic,nes del difunto. Por esta razn, el derecho de representacin
tiene lugar slo en la des.cendencLa; en la descendencia legtima del
difunto. en la descendencia legtima de sus hermanos legtimOs yen la
descendencia legtima de sus hijos o hermanos naturales. Fuera de
estas descendencias legtimas no hay lugar a la representacin (art. 986).
. --
La representacin no tiene lugar en favor de los a,scendientes; los ms
. prximos excluyen siempre a: los ms remotos y si hay un solo .ascen-
diente en el grado ms prximo, suceder ste en todos los bienes o
en toda. la porcin hereditaria de los ascendientes (art. 989). As, si
muere una persona sin hijos legtimos, dejando madre viva y tambin
abuelos paternos, no concurren stos a la herencia con la madre del
difunto, la cual lleva total y exclusivamente 10 que por ley corresponde
a loS ascendientes.
La ley no admite la representacin en la ascendencia, porque los
afocto.s del hombre se extienden de preferencia a su descendencia, segn
$que! adagio: el amor que baja es ms fuerte que el amor que sube.
56
ALFREDO BARROS ERRZURIZ
Adems, como el hijo habra encontrado los bienes del en
la sucesin de su padre si ste no hubiese muerto antes o renunciado,
es natural que lo represente para conformarse a lo que de ordinario
ocurre; por el contrario, siendo de presumir que los ascendientes de
ms avanzada edad hayan de morir antes que su hijo o nieto, no exis-
te por regla general para. ellos el motivo de la representacin.
Obsrvese tambin que la ley slo establece la representacin en
la descendencia legtima del difunto, de sus hermanos legtimos o de
sus hijos o hermanos naturales.
Para que tenga lugar la representacin, y entren los descendientes
legtimos a ocupar el lugar y grado del representado, es menester
que ste falte, porque si l intermediario no falta, no puede el descen-
diente subir al grado superior a ocupar su puesto; y se entiende que
falta el intermediario, cuando ha muerto antes que el testador, o sea,
cuando no es capaz, cuando es indigno de heredar, cuando ha sido des-
heredado y cuando repudi la herencia del difunto. En todos esos casos
puede el representante ocupar el lugar y grado del representado.
Explicando el fundamento de esta disposicin, dice Don Andrs
Bello: Sera duro que la incapacidad, indignidad, desheredacin o
repudiacin del padre perjudicase a los hijos. Los descendientes del
difunto tienen derecho a sucederle en sus bienes desde el momento que
dej a de haber una persona intermedia entre el difunto y ellos; el de-
recho de representacin no hace ms que determinar las porciones
hereditarias de los representantes>.'.
En cuanto a la extensin en cada lnea del derecho de represen'7
tacin, nuestro Cdigo, de acuerdo con todas las legislaciones, admite
la representacin indefinidamente, yen todos los casos que puedan pre-
sentarse dentro de la lnea recta legtima descendente, sea que se en-
cuentren entre s los descendientes en grados iguales o desiguales;
de modo que puede concurrir un hijo del difunto, con un nieto de otro
hijo premuerto, y con un biznieto que carece de padre y que desciende de
otro hijo tambin premuerto.
Como los representantes ocupan el lugar y, por consiguiente, el
grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendra la persona
representada si pudiese o quisiese suceder, no tienen en ning(n caso
DERECHO CIVIL TERCER AO
.... -p
ms derechos y obligaciones que la persona representada y deben ser
capaces y dignos de heredar.
Consecuencia necesaria de la naturaleza de la representacin es
que los que suceden por representacin, heredan en todo caso por
estirpes o troncos, es decir, que cualquiera que sea el nmero de los
hijos que representan al padre o madre,. toman entre todos y por igua-
les partes la porcin que hubiere cabido al padre o madre representado.
Si :un mismo tronco ha producido muchas ramas, la sub-divisin
de la' herencia se hace tambin por estirpes en cada rama, y slo los
miembros de una misma rama vienen a dividirse por cabeza la parte
que toc a la rama.
Se puede representar a una persona, aunque se haya renunciado
a su sucesin, Expresamente lo dice el artCulo 987: Se puede repre-
sentar al ascendtente cuya herencia, se ha repudiado. As, muerto
un padre de familia, puede el hijo renunciar a su herencia y, por con-
siguiente, a todos los derechos y obligaciones. que la misma contiene.
Si despus ocurre la muerte del abuelo paterno a cuya sucesin habra
sido llamado el difunto si viviese, puede el hijo concurrir a la herencia
del abuelo, por dere ,ha de representapin, aunque haya renuncia,do a la
herencia del padre, porque si l crey esto conveniente, no por eso re-
nunci el derecho de representacin, que le pertenece por disposicin
especial de la ley.
Los que suceden por representacin ocupan el lugar y grado del
representado, pero no suceden por intermedio de ste, ya que acabamos
de ver que pueden renunyiar la herencia del representado. Suceden di-
rectamente, en virtud de un llamamiento especial de la ley, y no son
reSPonsables de las deudas del representado, sino en el caso de que acep-
ten su herencia. Ms an, puede una persona ser indigna de suceder a
su padre y no ser indigna de suceder a su abuelo.
La- representacin tiene lugar, por regla g e n e ~ a l , en la sucesin
intestada; pef{) tam,bin se aplica enlas legtimas, en las cuales dice la
ley que los legitimarios concurren y son excluidos segn el orden y
reglas de la sucesin intestada (art. 1183); y en las asignaciones tes-
tamentarias hech?S indeterminadamente a los parientes (art. 1064). .
El derecho de representaCin que da al representante el lugf!r y
grado del representado, tiende a acercar al. represmtado cop. el te,sca-.
58
ALFR.EDO BAltROS ERR.ZUl\.IZ
dor, dndole un grado de parentesco ms cercano del que realmente
tiene, y esta circunstancia le serva, aun para el pago del impuesto de
herencia, que era menor cuando el parentesco era ms cercano; pero la
ltima ley de contribucin de herencias, N.o 4533, de 21 de Enero de
1929, innov en esta materia y estableci que el impuesto se pagara
sobre el valor lquido de la respectiva asignacin, con arreglo a la es-
cala progresiva, que aumenta la contribucin a medida que es ms dis-
tante el parentesco, aun cuando se suceda por derecho de representa-
cin (art. 2. o). En otros trminos, el representante paga sobre la base de
su grado propio de parentesco y no sobre la base del grado de paren-
tesco del representado.
La ley de efecto retroactivo da reglas para el caso de conflicto
entre leyes dictadas en diversas pocas, relacionadas con la represen-
tacin.
En las sucesiones forzosas o intestadas, dice el arto 20 de esa ley,
el derecho de representacin de los llamados a ellas, se regir por la
ley bajo la cual se hubiere verificado su apertura. Pero si la sucesin
se abre bajo el imperio de una ley, yen el testamento otorgado bajo el
imperio de otra se hubiese llamado voluntariamente a una persona
que, faltando el asignatario directo, suceda en el todo o parte de la
herencia por derecho de representacin, se determinar esta persona
por las reglas a que estaba sujeto ese derecho en la ley bajo la cual se
otorg el testamento.
23. Diferencias entre ]a transmisin y ]a representacin.-
Las diferencias ms importantes entre la transmisin y la representa-
cin son las siguientes:
l. a Los que suceden por transmisin sacan su derecho exclusiva-
mente de su calidad de heredero del transmitente, mientras que los que
suceden por representacin sacan su derecho de la ley, que los llama a
ocupar el iugar del representado.
2." Consecuencia del principio anterior es que la transmisin
slo se verifica cuando la herencia o legado han sido deferidos a la per-
sona que los transmite, y cuando se ha aceptado la herencia del trans-
mitente, en cuya virtud pueden reclamarse todos los derechos que en
dicha herencia se encuentran, y entre ellos, el de aceptar o repudiar
la herencia o legado transmitido. En la representacin, no es necesario
DERECHO CIVIL 'tERCER AO ,9
que, la herencia o legado hayan sido deferidos, por haber muerto el
representado antes de la delacin, es necesario aceptar la herencia
del ascendiente al cual se representa.
3." Otra consecuencia del principio fundamental antes sentado,
es que en la transmisin, en que los derechos se adquieren por la cali-
dad de heredero, se transmiten la herencia o legado y la facultad de
aceptarla o repudiarla con los vicios de incapacidad e indignidad
del transmitente, mientras que en la representacin, en que llama la
ley precisamente para no castigar en los hijos las culpas de los padres,
va ia herencia purgada de todo vicio.
Por excepcin, cuando se representa a un incapaz, indigno, des-
heredado o que, repudi la herencia, si este haba recibido donaciones
a ttulo de iegtima, las donaciones imputables a su legtima se impu-
a las de sus descendientes legtimos que 10 representan (arts. 1200
y 1202).
4." La transmisin aprovecha a cualquiera que invoque la cali-
dad de heredero del transmitente, aunque no tenga con l ninguna
relacin de parentesco, mientras que la representacin slo tiene lugar
en favor de los parientes que la ley, en especial determina.
5." La transmisin tiene lugar tanto en la sucesin testada como en
la intestada: y el derecho de representacin, por regla general, sio
tiene lugar en la intestada.
6. g Por la transmisin se adquieren herencias y legados, y por la re-
presentacin, slo herencias; y
7. El representado puede ser incapaz, indigno, y
aun haber repudiado la herencia; mientras que el transmitente debe
ser capai y digno de suceder.'
24. Acrecimiento.-Derecho de acre.cer es aquel en virtud dd cuai,
cua,ndo un mismo objeto es por el testadora dos o ms asig-
hataros, sin determinaci6n de cuota y de manera que todos ellos sean
llamados a la totalidad del mismo objeto, la porcin del asignatdo
que faIta-se junta, es decir, acrece o aumenta las porciones de los otros.
Este derecho se funda en la voluntad del testa dar, que al llamar
a varios coasignatarios aun mismo objeto, no ha querido dividirlo en
distintas cuotas, una para, cada asignatario, sino que lo ha dejado en
todo su conjunto a las personas llamadas.
60; ALFREDO BARROS ERRZURIZ
El derecho de acrecer es de peculiar aplicacin a las herencias y
legados, como que deriva su origen de la voluntad expresa o presunta
del testador, y no debe por tanto hacerse extensivo a otros casos en
que no haya sido declarado expresamente.
Si a la fecha de la muerte del testador existen todos los asignatarios
llamados al mismo objeto y todos ellos aceptan, no mediando incapa-
cidad o indignidad, es indispensable entonces hacer entre ellos la divi-
sin, y no tiene cabida el derecho de acrecer. Pero si uno o varios de
los llamados no concurren a recoger su porcin, por haber fallecido an-
tes que el testador, o por no haber aceptado, etc., entonces las porciones
de los que faltan aumentan el derecho de los que quedan, y si s610 que-
da uno, puede llegar el caso de que ese nico se lleve, en virtud del
derecho de acrecimiento, toda la herencia u objeto asignado.
Se supone en el acrecimiento que todos los asignatarios tienen dere-
cho a recoger en su totalidad el mismo objeto, y que cada uno de ellos
tiene un llamamien to eventual al todo, en el caso de faltar los otros.
Los asignatarios llamados a una misma cosa se asignatarios
conjuntos.
Este derecho es de origen muy antiguo. El Derecho Romano
estableca dos especies de acrecimiento: uno, por disposici6n
::le la ley, fundada en el principio de que nadie poda morir parte tes-
tado y parte intestado, acrecimiento que no poda el mismo testa-
::Ior impedir, y en virtud del cual, el heredero de cierta cosa o cuota
recoga los bienes restantes; y el otro voluntario, que dependa de la
voluntad del testador, y que la ley presuma cuando dos o ms per-
50naS eran llamadas a una misma cosa. Al principio, las leyes espao-
las aceptaron ambos acrecimientos, pero posteriormente la Novsima
Recopilacin aboli el primero, suprimiendo el principio antiguo en
:ue se basaba, y llamando al heredero ab-intestato a la parte de que
d testador no dispuso.
De igual manera, nuestra legislacin, que establece que la suce-
,n de una persona puede ser parte testada y parte intestada, no re-
;onoce la primera especie de acrecimiento, esto es, el acrecimiento
'lecesario, Slo reconoce el acrecimiento voluntario, que depende de
la voluntad del testador, y en su silencio, entra a presumir dicha
DERECHO' ClVIL TERCER AO
61
voluntad, cuando as se desprende. de la naturaleza de la disposicin
testamentaria.
Para que haya acrecimiento es menester:
1.0 Que la sucesin sea tes..tamentaria. El acrecimiento supone la
voluntad expresa o tcita del testador, que llama a vrios asignatarios
a un mismo objeto y tiene cabida tanto en las herencias como en los
legados:
2. o Que haya varios coasignatarios llamados juntamente a un
mismo objeto, que puede ser una herencia o un legado, y a todo l, sin
divisin de cuotas. Este llamamiento a la totalidad de un mismo ob-
jeto es el fundamento del derecho de: acrecer, basado en la voluntad
expresa o presunta del testador, de dejar el objeto entero a los asigna-
tarios y no, dividido en cuotas.
Desde el momento en que el objeto asignado por el testador ha
sido dividido en distintas partes o cuotas, cada parte o cuota se consi-
dera como objeto separado desapareciendo ya la ra.zn de ser del acre-
cimiento. En ese ca'so, slo puede haber acrecimiento entre los coa-
signatarios de una misma parte o cuota (art. 1148).
Dijimos que los coasignatarios llamados a un mismo objeto . se
llamaban conjuntos.: Los coasiglatariosconjuntos se reputaran por una
sola persona para concurrir con otros coasignatarios; y la persona
colectiva formada por los primeros, no se entender faltar, sino ;Uill-
do todos stos faltaren.
Se entendern por conjuntos los coasignatarios asociados por una
expresin copulativa como Peflro y Juan, o comprendidos en ma de-
nominacin colectiva como los hijos de Pedro (art. 1150).
AS, dice Don Andrs Bello, cuando se dej a un legado a Pedro y
Juan, a los hijos de Antonio y a Diego, hay separadamente derecho
de acrecer entre Pedro y Juan, y entre los hijos de Antonio; y slo fal-
tando Pedro y Juan, acrecer su porcin a la de los hijos de Antonio y
a la de Diego; 'y de la misma manera es necesario que falten todos los
hijos de Antonio para que la porcin de stos acrezca a la porcin de
Pedro y Juan y a la de Diego.
Hay conjunciones que slO son de palabra y que no dan derecho
a acrecimiento ..
Veamos las tres especies de conjuncin:
62
ALn.EDO BARROS EJUlZURIZ
a) Conjuncin real, o en la cos'a.-Tiene lugar cuando se deja un
mismo objeto a dos o ms personas en clusulas separadas de un mis-
mo instrumento testamentario, v. gr.: Dejo mi casa a Pedro. Dejo mi
casa a Juan. En este caso hay acrecimiento (art. 1149).
Para que haya conjuncin real es menester que las clusulas sean
del mismo instrumento testamentario. Si el llamamiento se hace en dos
instrumentos distintos, el llamamiento anterior se presumir revocado
en toda la parte que no le fuere comn con el llamamiento posterior
(art. 1149).
b) Conjuncin verbal, o de palabra.-Se denomina as cuando se
llama en una misma clusula a varias personas, pero a objetos distintos,
o cuando se deja a cada uno una parte o cuota de la misma cosa, v. gr.:
Dejo a Pedro mi casa y a Juan mi fundo, o dejo a Juan la mitad de mi
via y la otra mitad a Pedro. En estos casos, la conjuncin es 0010 de
palabra o de frase, y por tanto, no hay acrecimiento.
Por excepcin, dispone la ley que si se asigna un objeto a dos o ms
personas por iguales partes, habr derecho de acrecer (art. 1148). Vin-
dose dudosa en este caso la intencin del testador, la ley crey prefe-
rible resolver la dificultad en favor del acrecimiento.
e) Conjuncin mixta, de palabra y cosa.-Se opera cuando se llama
a varios coasignatarios a una misma cosa y en una misma clusula.
Este llamamiento puede hacerse valindose de una expresin copula-
tiva, v. gr.: Dejo mi casa a Pedro y Juan, o bien, valindose de una
denominacin colectiva, v. gr.: Dejo mi casa a los hijos de Pedro. Hay
acrecimiento.
3. o Para que haya acrecimiento es menester que en el momento
de abrirse la falte alguno de los coasignatarios llamados en
conjunto a la totalidad del objeto. Se entiende faltai un coasignatario
cuando fallece antes de la apertura de la sucesin, cuando repudia la
asignacin, cuando es incapaz o indigno.
Si el asignatario existe en el momento de abrirse la sucesin y
fallece poco despus, pero antes de aceptar o repudiar, entonces no fal-
ta el asignatario, porque en virtud del derecho de transmisin la asig-
nacin pasa a su heredero, quien ver si le conviene aceptar o re-
chazar; as 10 manda expresamente el artculo 1153, que dice que el
. derecho de transmisin excluye el de acrecer.
DERECHO CIVIL TERCER AO
63
==================.,
Si el asignatario que no existe, que renuncia, que es incapaz o
indigno, tiene substituto designado por el testador, tampoco falta en
este caso, porque su lugar lo ocupa el sustituto designado. El derecho
de substitucin excluye tambin al de acrecimiento (art. 1163).
El acrecimiento queda, pues, en ltimo lugar, a falta de transmi-
sin y de substitucin.
El acrecimiento se verifica, por regla general, en el momento de
abrirse la sucesin; pero por excepcin, los coasignatarios de usufructo,
de uSo, de habitacin o de una pensin peridica conservan el derecho
de a,crecer mientras gozan de dicho usufructo, uso, habitacin o pen-
sin; y ninguno de estos derechos se extingue hasta que falte el ltimo
coasignatario (art. 1154).
4. o El derecho de acrecimiento es un derecho a.ccesf?Tio, que supone
como cosa principal una porcin propia del asignatario, debidamente
aceptada. Ser, pues, indispensable para que el acrecimiento se verifi-
que, que el coasignatario previamente aceptado su propia por-
cin. Si hubiera repudiado su porcin propia, no podra aceptar la
segunda, esto es, la que viene por acrecimiento, porque en este derecho
de acrecimiento la porcin acrece a la porcin, y es por tanto indis-
pensable la existencia de la primera porcin aceptada,
para que a ella se junte la segunda. Pero siendo el acrecimiento un
beneficio, puede un contentarse, si lo desea, con conser-
var su propia porcin y repudiar la que se le defiere por
sobre todo si sta va muy gravada (art. 1151 y 1129).
Obsrvese que al tratar del derecho de acrecer, nuestro Cdigo
Civil contrapone las palabras porcin y cuota, indicando con la primera,
los casos en que hay y con la segunda, los casos en que
no 10 hay. En el lenguaje del Cdigo, la palabra porcin indica, pues,
un llamamiento en conjunto con otros coasignatarios a una misma
pero con opcin al todo, esto es, sin divisin; y la palabra C1.!0ta indica
la idea de divisin de la cosa, de llamamiento a slo una parte de la
cosas, sin opcin al todo.
La porcin que acrece' lleva consigo todas sus obligaciones y
cargas transferibles, excepto fas que suponen una calidad o aptitud
personal del coasignatario que falta; lleva, adems, el derecho de 8,cep-
tarta o repudiarla separadamente (arts. 1068 y 1152).
64
ALFREDO BARROS ERRZURlZ
5. o El acrecimiento se funda en la voluntad del testador, expresa
o presunta, en los casos que la ley lo indica. No tiene, pues, lugar en
contra de la voluntd del testador, el cual puede en todo caso prohibir
el acrecimiento (art. 1155).
Hemos tratado del acrecimiento que tiene lugar cuando los asig-
natarios testamentarios son llamados a un mismo objeto; pero hay
tambin casos de acrecimiento ordenado por la ley.
As, cuando el testador tiene legitimarios, acrece a las legtimas
rigorosas toda aquella porcin de bienes de que el testador ha podido
disponer a ttulo de mejoras, o con absoluta libertad, y no ha dispues-
to, o si 10 ha hecho, ha quedado sin efecto la disposicin (art. 1191).
Tambin establece la ley derecho de acrecer entre los propietarios
fiduciarios (art. 750); entre los usufructuarios de una misma cosa, salvo
disposicin en contrario del constituyente (art. 780); y a favor del
marido respecto a la porcin de gananciales renunciada por una parte
de los herederos de la mujer (art. 1785).
25. Substitucin.-La substitucin trae su origen de! Derecho Ro-
mano, pues, segn sus disposiciones, si el heredero nombrado no lle-
gaba por cualquier motivo a serlo en realidad, caducaba o se anulaba
el testamento; y a fin de evitar este inconveniente solan nombrar
otro u otros que en aquei caso sucediesen en la herencia.
Se conocan diversas clases de substitucin: vu.l,ar, fideicomisaria,
pupilar y ejemplar. Nuestro Cdigo slo acepta las dos primeras y no
reconoce ni la pupilar, que era la institucin de heredero hecha por el
padre que testaba por su hijo impber, que por no haber llegado a la
edad de la pubertad no poda hacer testamento, ni la ejemp(ar, que era
la institucin de heredero hecha por el padre, madre o abuelo, respec-
to de los bienes del descendiente furioso o mentecato, incapaz de tes-
tar, para el caso de que muriese en ese estado.
Nos ocuparemos, pues, slo de la substitucin vulgar y de la fidei-
comisaria.
En nuestra legislacin se llama substitucin el llamamiento que
hace el testador para el caso de que falte el asignatario o para e! evento
de cumplirse una condicin; en e! primer caso se lama vulgar, y en el
segundo, fideicomisaria.
DERECHO CIVIL 'I'ERCER, AO
6>
En nuestro Derecho toda substitucin es testamentar ip; la ley no dis-
pone substituciones, ni an en el caso de Jos descendientes legtimos. Si
el asignatarb fuere descendiente legtimo del testador, dice el artculo
116?-, los descendientes legtimos del asignatario ri por eso se enten-
dernsubstitudos a ste; salvo que el testador, haya expresado 'volun-
tad contraria. Supone, pues, la substitucin una manifestain exp.resa
de la voluntad del testador, nico que puede hacerla.
Substtucin vulgar.-Es aquella en que se nombra un asfgnatario
para que ocupe el lugar de otro que no acepte o que, antes de deferr-
sele la asignacin, llegue a faltar por fallecimiento, o por otra causa
que extinga su derecho eventual. No se entiende faltar el asignatario
que una vez acept, salvo que se invalide la aceptacin (art. 1156).
Toda substitucin, en nuestra ley, se presume vulgar, esto es, pura
y simp!e; para que sea fideicomisaria es rmenester que de un modo claro
aparezca establecida una condicin, la cual, como modalidad que es,
debe expresarse; en caso contrario, y siempre que el tenor de la dispo-
sicin no excluya manifiestamente la vulgar, se presumir que la sus-
titucin es vulgar (art. 1166).
Esta clase de substitucin es til en los testamentos, porque el
testador, que p u ~ d e sobrevivir mucho tiempo al otorga.'TI.iento de 'su
testamento, puede as prever el caso de que el asignatario nombrado
faite o no acepte, y disponer en favor ,de otro que reemplace al nom-
brado.
En la substituci6n vulgar, adems del testador, figuran necesa-
, rianiente dos personas: el asignatario directo o primer llamado y el
sub3tituto para el caso de que falte el asignatario directo. Tambin se
puede nombrar substituto al primer substituto, y as sucesivamente.
Pero, aunque aparezcan varios llamados, en realidad no hay dos o
ms liberalidades que deban producir sucesivamente su efecto, sino
ulla .sola liberalidad,
El substituto no recoge nada sino en el 'caso de que no tenga efecto
la liberalidad hecha en favor del asignatario directo; su llamamiento
es slo eventual, para el caso. de que caduque la primera liberalidad.
En uno u otro caso, se cumple una sola liberalidad a favor del asigna";
tario directo. si existe; o a favor del substituto, si aquel falta.

66
BARROS
La substituci6n vulgar no ofrece peligros ni est sometida a reglas
o iimitaciones especiales, como la fideicomisaria. Puede ser de varios
grados, como cuando se nombra un substituto al asignatario directo, y
otro al primer substituto. Se puede substituir uno a muchos y muchos
a uno. Se pueden tambin substituir, recprocamente, y si falta uno de
ellos, la porcin de ste se dividir entre los otros a prorrata de los va-
lores de sus respectivas asignaciones, porque, como dice don Andrs
Bello, estos valores indican aproximativa mente el afecto de! testador
hacia ellos. Presumiendo la voluntad del testador; la ley la extiende
a casos anlogos, aunque no hayan sido previstos: as, la substitucin
que se hiciere expresamente para alguno de los casos en que pueda fal-
tar el asignatario, se entender hecha para cualquiera de los otros en
que llegare a faltar, salvo que el testador haya expresado voluntad
contraria.
De igual modo, e! substituto de un substituto que llega a faltar, se
entiende llamado en los mismos casos y con las mismas cargas que ste,
sin perjuicio de lo que e! testador haya ordenado a este respecto (arts.
1157, 1I58, 1159, 1160 y 1161).
Substitucin fideicomisaria.-Es aquella en que se llama a un fi-
deicomisario que, en e! evento de una condicin, se hace dueo absoluto
de lo que otra persona posea en propiedad fiduciaria.
La substituci6n fideicomisaria es un verdadero fideicomiso y se
rige por las mismas reglas del ttulo De la prOPiedad fiduciaria (artcu-
lo 1164).
La substituci6n fideicomisaria es de origen antiguo: en todo tiem-
po los donantes y los testado res han querido disponer de sus bienes
indefinidamente para ei porvenir, prolongando la influencia de su
voluntad durante varias generaciones. En su forma primitiva, en el
Derecho Romano, e! fideicomiso serva para hacer llegar los bienes a
una persona que no habra podido ser instituda directamente como
heredero o legatario. Se llamaba entonces a un intermediario llamado
fiduciario, porque en l se tena confianza, y se le rogaba restituir los
bienes a la persona que e! testador le designaba y que era llamado
fdeicomisflTio, porque se beneficiaba con el fideicomiso. Practicada
ai principio como un' simple encargo de conciencia, quedaba abando-
nada en absoluto a la buena fe del fiduciario, y de aqu el nombre de
DERECHO CIVIL TERCER AO
f::7
fidei commissum con que se le designaba; despus la restitucin del
fideicomiso se hizo obligatoria bajo Augusto.
En esta forma simple el fi<;ieicomiso no era peligroso, porque la
restitucin al dueo definitivo era ms o menos inmediata; pero des-
pus se establecieron fideicomisos de varios grados: el primer fideico-
misario, convirtindose a su turno en fiduciario, quedaba gravado
con un segundo fideicomiso en favor de una tercera persona, y as
sucesivamente. Cada fiduciario sucesivo tena el goce y posesin de
los bienes-comprendidos en el fideicomiso, por un tiempo ms amenos
largo, pero slo interinamente. .
Este fideicomiso gradual y sucesivo tom el nombre de substitu-
cin y sirvi dl,.uante mucho tiempo para garantir a la nobleza en la
posesin de sus bienes inmuebles, evitando la particin y asegurando
la, transmisin indefinida de la fortuna.
Las legisladones modernas han reaccionado en esta materia.
Como dice el Mensaje con que se present al Congreso nuestro Cdigo
Civil, este derecho, admitido en toda su extensin, pugna con el inte-
rs social, embaraza lar circulacin de los bienes y amortigua aquella
solicitud en conservarlos y mejorarlos que tiene su ms poderoso es-
tmulo en la esperanza de un goce perpetuo, sin trabas, sin responsabi-
lidades, y con la facultad de transferirlos libremente entre vivos y por
causa de muerte.
Nuestro Cdigo conserva, sin embargo, la sul5stitucin fideicomi-
saria, aunque abolida en varios Cdigos modernos, porque ha recono-
cido en ella una emanacin del derecho de propiedad, ya que todo pro-
pietario parece tenerlo para imponer a .sus liberalidades las limitacio-
nes y condiciones que quiera.
Pero al permitir la sustitucin fideicomisaria, lo hace nuestro C6-
digo, con graves limitaciones, que le quitan todo su peligro. En efecto,
admite el fideicomiso o la substitucin de un grado, de manera que cum-
plida o fallida la condicin, quede radicada a firme la propiedad en el
fideicomisario o fiduciario, segn el caso; pero prohibe terminante-
mente las graduales, aunque no sean perpetuas, y la cons-
titucin de dos o ms fideicomisos sucesivos, porque embarazan la
y entibian el espritu de conservacin y mejora que da vida
y movimiento a la industria.
68
ALFREDO BARROS BlRZURIZ
Admite nuestro Cdigo, pues, la substitucin fideicomisaria por
una vez, con intervencin de un fiduciario, que tiene la propiedad
condicional de las cosas mientras se cumple la condicin, y de un fidei-
comisario, que tiene la espectativa de adquirirla, siempre que al cum-
plirse la condicin exista. Pero dentro de lo que e! Cdigo permite,
puede ocurrir que falte el fideicomisario antes de cumplirse la condi-
cin, y para ese caso pueden nombrarse uno o ms substitutos, y estas
substituciones se entienden vulgares. Ni el fideicomisario de primer
grado ni substituto alguno llamado a ocupar su lugar, transmiten su
espectativa, si faltan (art. 1165).
La substitucin fideicomisaria se diferencia substancialmente de la
vulgar. En la fideicomisaria, hay siempre dos personas que pueden
entrar al goce de la cosa: el fiduciario y el fideicomisario, el uno des-
pus del otro, pues a la muerte del testador pasa inmediatamente la
cosa a manos del fiduciario, quien la conserva hasta el cumplimiento
de la condicin, poca en que la restituye al fideicomisario para que
quede radicada definitivamente en manos de ste, si cumplida la con-
dicin existe en esa fecha. En la vulgar, hay una sola liberalidad, una
sola persona que goza de la cosa desde el momento de la muerte del
testador, y esa persona es el asignatario directo, si existe en esa poca,
y si no, su substituto. Pero sea que entre al goce de la cosa el asignatario
directo o el substituto, ya no se opera ms cambio en dicho goce, y la
cosa queda radicada a firme y desde e! primer momento, en manos del
uno o del otro; no hay en ella cambio de dominio de una persona a
otra.
En la substitucin fideicomisaria hay siempre una condicin im-
puesta por el testador y cuyo cumplimiento es indispensable para que
la cosa pase de manos del fiduciario a manos de! fideicomisario ;en la
vulgar, basta. que el asignatario directo falte de cualquiera manera
al momento de abrirse la sucesin para que entre el substituto, sin
necesidad de esperar el cumplimiento de condicin alguna posterior.
En la substitucin vulgar se admiten substitutos de varios grados,
porque el que los haya no perjudica al libre juego del dominio, ya que
al momento de abrirse la sucesin, queda determinado de un modo
definitivo si el dueo de la cosa es el asignatario directo, o el primer
o segundo substituto.
DERICHO CIVIL' TERCER AO
69
Esos diversos llamamientos slo sirven para ese nico instante;
si falta el asignatario directo entrar el primer substituto; a falta de
ste, el segundo, y as sucesivamente; y eso no importa afectar con con-
diciones o incertidumbres el dominio de la cosa, el cual queda radica-
do exclu!,ivamente en el que entre al goce de ella, segn el orden de
substitucin .. establecido. En la substitucin fideicoIpisaria, en la que
figuran un fiduciario con un derecho condicional y un fide icomis ario. con
hay siempre incertidumbre sobre el dominio, y la ley no
permite prolongar ni perpetuar esa incertidumbre, por 10 cual prohibe
estabiececsubstituciones fideicomisarias de ms de un grado; y si se
nombran substitutos para el caso de faltar el fideicomisarib, esas se en-
tienenden vulgares y no fideicomisarias. Establecer substituciones
fideicomisarias de varios grados equivaidra a dejar incierto por mucho
tiempo el dominio de las cosas constitudas en fideicomiso.
26. Orden de preferencia entre los derechos de transmisin,
substitucin y acrecimiento.-Estudiados 'los derechos de representa-
cin, de transmisin, de substitucin y de acrecimiento, conviene es-
tudiar el orden de preferencia entre ellos, caso. que se encontraren
en pugna,
Desde luego, debemos apartar el derecho de representacin, que
no puede encontrarse en pugna con los otros, pues slo tiene lugar en
la sucesin intestada y entre los legitimarios, o parientes, es decir,
entre aquellas personas a quienes la ley llama u ordena dej arles por
testamento una parte de la herencia, por razones. de parentesco. Las
dificultades en el orden de preferencia de la transmisin, substitucin y
acrecimiento se presentan en la sucesin testamentaria, pues slo por
testamento se nombra..11 los substitutos, y. el acrecimiento supone 'la
voluntad expresa o tcita del testador. '
Como ya hemos dicho otras' veces, en la sucesin testamentaria
no tiene lugar el derecho de representacin. Si el ascendiente, llamado
por el testador a una herencia o legado, no existe a la fecha de la aper-
tura de la sucesin, sus descendientes no pueden pretender represen-
tarlo en esa herencia o legado, porgue ellos no son Ilamaclosni por el
testador ni por l ley.
El llamamiento de la ley para representar a un ascendiente que
70
ALFREDO BARROS ERRZUruz
falta, slo tiene lugar en la sucesin intestada; y en la testada, a favor
de bs legitimarios y parientes.
Quedan en juego los derechos de transmisin, substitucin y acre-
cimiento, que pueden encontrarse en pugna en una sucesin testamen-
tGria. Estudiaremos cul de ellos prefiere.
a) Prefiere a todos ellos el derecho de transmisin, el cual excluye
tanto al derecho de acrecer como al de substitucin (arts. 1153 y 1163).
La ra7.n es muy clara. En el derecho de transmisin, el asignatario
no falt; por el contrario, existi a la fecha de la muerte del testador y
adquiri entonces el derecho de aceptar o de repudiar la asignacin
ya deferida; derecho que a su vez transmiti a su heredero cuando l
falleci, La circunstancia de que no haya expresado si aceptaba o
repudiaba no es bastante para privarlo de la asignacin, y su heredero
ver despus si acepta o si repudia. Los derechos de acrecimiento y de
substitucin parten de la base de que falte un asignatario y, por tanto,
no pueden tener cabida cuando el asignatario no ha faltado, como ocu-
rre en la transmisin.
b) Si no tiene lugar el derecho de transmisin, por haber faltado
el asignatario antes de la apertura de la sucesin, queda la cuestin
reducida entre los derechos de substitucin y de acrecimiento.
Entre estos dos, la substitucin es preferida y excluye al acreci-
miento (art. 1163).
En efecto, si falta el asignatario directo, hay que ver si tiene o no
substituto designado por el testador; si lo tiene, quiere decir que ese subs-
tituto reemplaza y ocupa el lugar del asignatario directo, no produ-
cindose en realidad, falta o vacancia alguna.
La porcin del asignatario directo que falta pasa a la persona
designada como su substituto por voluntad expresa del testador, y no
queda en estado de acrecer a los otros coasignatarios, lo que slo ocu-
rre con las porciones vacantes.
El acrecimiento supone falta absoluta de asignatario directo o de
substituto llamado al goce de una porcin; se funda en una voluntad
presunta del testador y no tiene, por tanto, aplicacin cuando ste ha
nombrado expresamente un substituto que reemplace al asignatario
directo en el goce de su porcin.
e) El acrecimiento viene en ltimo lugar, a faltar de transmisin
DERECHO CIVIL 'tERCEll AO
Ji
y de substitucin. Slo se aplica cuando no se ha recogido una porcin
por haber faltado el asignatario y no haber nadie Uainado por el testa-
.oor a recogerla en reemplazo del asignatario directo. Es una dispo-
sicin supletoria de la ley, la que interPreta la voluntad testB;dor,
-cuando . ste no la ha manifestado expresarn,ente.
27. Acervos.-Se llama acervo, en general, a la masa indivisa o
-conjunto de bienes que fonnan el patrimonio de una persona. Hay
-varias clases de acervos que conviene conocer.
28. Acerv-o comn o cuerpo comn de bienes es e! patrimonio del
'ifnto que se encuentra unido a otros patrimonios, de los cuales aun
no ha sido separado o liquidado. Comprndese en esa denominacin
la masa total foonada por dos o ms patrimonios confundidos. '
Ocurre comnmente que el patrimonio del difunto no est separado
sino confundido con bienes pertenecientes a otras personas, por razn
de bienes propios o gananciales del cnyuge, contratos de sociedad, su-
cesiones anteriores indivisas, u otro motivo cualquiera. En estos casos,
la primera operacin que debe hacerse es proceder a la separactn de
patrimonios.
Si el patrimonio de! difunto, dice el arto 1341, estuviere confundi-
DO con bienes pertenecientes a otras personas por razn de bienes
propios o gananciales del cnyuge, contratos de sociedad, sucesiones an-
teriores indivisas, u otro motivo cualquiera, se proceder en primer lu-
gar, a la separacin de patrimonios, dividiendo las especies comunes
segn las reglas precedentes (se refiere a las dadas al tratar de la par-
ticin de bienes) .
. EI caso en que esto ocurre con ms frecuencia es el de la sucesin:
de una persona casada, cuyos bienes estn confundidos, con los del
. .
otro cnyuge; es menester liquidar previamente la sociedad conyugal,
.separando los bienes de cada cnyuge y diviendo los gananciales.
cha la liquidacin de la sociedad conyugal, quedan separados los pa-
trimonios, formndose el de cada cnyuge con sus bienes propios,
otros derechos y su mitad de gananciales. La de la socie;...
dad conyugal es una operacin previa y distinta de -la particin de los
bienes del difunto; de modo que el partidor nombrado por ste no tie-
ne jurisdiccin para hacerla. El nombramiento de liquidador deben
72
ALFREDO .BARROS ERRZURIZ
hacerlo todos los .interesados en la liquidacin, que son los herederos
del difunto y el cnyuge sobreviviente.
29. Acervo ilquido es el cuerpo de bienes formado por el patrimo-
nio del difunto, separado ya de los otros bienes con que estaba con-
fundido, pero al cual no se han hecho todava las deducciones que or-
dena el artculo 959 del Cdigo. COffi.prende el acervo ilquido tanto
los bienes como las deudas, tanto el activo como el pasivo.
El acervo ilquido comprende todos los bienes y derechos del di-
funto, inclusos los crditos hereditarios, que deben pagar los deudores
del testador, y cualesquiera otros bienes que se encuentren en poder
de personas que tenan encargo o mandato del testador, el que espira
en el momento de la muerte; y todava puede incrementarse con los
bienes que abandona el cnyuge sobreviviente para pedir la porcin
conyugal ntegra, en virtud del derecho de opcin que le da el artcu-
lo 1177. Pero hay ciertos derechos, que el testador adquiri mediante el
pago de imposiciones, y que en el momento de su muerte pasan a
ciertas personas indicadas por leyes especiales. Esos derechos no deben
considerarse en el acervo de los bienes del difunto, porque su trasmi-
sin no se hace conforme a las reglas generales, sino en virtud de reglas
especiales. As ocurre con el derecho de montepo adquirido por emplea-
dos militares o civiles, que se defiere a ciertos parientes, en el orden
que fija la ley especial; con el seguro de vida que paga la Caja de
Empleados Pblicos y Periodistas; con el fondo de retiro de los emplea-
dos particulares y municipales; con las imposiciones reservadas hechas
en la Caja de Seguro Obligatorio, y con la pensin que en caso de muer-
te del obrero se paga por accidentes del trabajo.
30. Acervo lquido es 10 que queda del patrimonio, una vez he-
chas todas las deducciones del artculo 959. Como dice ese artculo, e
acervo lquido es el resto de que dispone el testador o la ley.
Veamos ahora las deducciones ordenadas por la ley.
En toda sucesin por causa de muerte, sea testamentaria o ab-
intestato, para llevar a efecto las disposiciones del difunto o de la ley,
se deducirn del acervo ilquido o masa de bienes que el difunto ha
dej ado y en el que se comprenden sus crditos hereditarios:
l. o Las costas de la publicaci6n del testamento, si lo hubiere, y
las dems anexas a la apertura de la sucesin. Entre estos gastos se
continuar
DERECHO CIVIL 'TERCER AO
cuenta el costo'de aguarda y posci6n de sellos y del inventara solem-
ne de los bienes, deuda que grava los bienes todos de la sucesin,
a menos que determinadamente recaiga sobre una parte de ellos, en
cuyo caso gravar esa sola parte (art. 1224).
Entre estos gastos que el artculo 959 manda deducir del acervo
. masa de bienes que el difunto hubiere dej adO, no enumera la ley los
gastos de los funerales del difunto; pero es costumbre considerar esos
gastos como deducciones o bajas generales de toda la masa, en la mis-
ma que los anteriores.
Debemos observar a este respecto que en el proyecto de Cdigo
Civil aprobado por el Congreso en 1855, existe bajo el nmero 2, en
el propio artculo 959, una disposicin que dice. Las costas del entie-
rro del difunto; tasadas, si fuese necesario, por el juez. Esta disposicin,
sancionada por las Cmaras, fu suprimida en ia edicin del Cdigo
publicado como texto autntico, en virtud de la ley de 14 de Diciembre
de 1855. Y no es sta la nica diferencia substancial, fuera de las muchas
de redaccin, que existe entre la edicin aprobada por el Congreso y
la promulgada por el Ejecutivo.
2. o Las deudas hereditarias, esto es, 10 que deba ei difunto.
Por bienes del difunto se entienden los que quedan despus de
pagadas las deudas: Bona intelliguntur quoe oere alieno, super-
sunt.
La primera obligacin, en toda sucesin, es la de pagar las deudas
del difunto, y la responsabilidad de los herederos se extiende, no s6lo
a las deudas que se conocen al tiempo de abrirse la sucesin sino tam-
bin a las que aparecen posteriormente.
Con este objeto, la ley obliga al albace$. a dar noticia de la aper-
tura de la sucesin, por avisos publicados en un peridico del departa-
mento y a cuidar de que se cite a los acreedores por edictos (art. 1285).
Para a los acreedores ia ley tambin obliga al albacea
a requerir al partidor a fin de que en la particin seale un lote o hi:-
juela suficiente para el pago de las deudas conocidas; como as mismo
obliga a ste, aunque no haya sido requerido por el albacea, a que for-
me ese lote o hijuela, hacindolo personalmente responsable, en caso
de omisin de este deber, de todo perjuicio respecto de los acreedOl"eS
ir atrs
74
ALFREDO BARROS
(artculos 1286 Y 1336); Y concede a los acreedores el beneficio de se-
paracin (art. 1378).
Las deudas hereditarias se pagan antes que las cargas testamenta-
rias. No habiendo concurso de acreedores ni tercera oposicin, se pa-
gar a los acreedores hereditarios a medida que se presenten; y s610
pagados stos, se satisfarn los legados (art. 1374).
Por regla general, todos los haberes del difunto quedan afectos
a las deudas hereditarias; pero algunas leyes sociales dictadas en los
ltimos aos han eximido ciertos haberes del pago de las deudas
hereditarias.
As el arto 59 de la ley de la Caja de Empleados y Periodistas dice:
Los haberes que corresponda percibir, a los herederos y legitimarios
de los empleados, en conformidad a las disposiciones de esta ley,
estarn exentos del pago de la contribucin de herencias y no queda-
rn afectos a(pago de las deudas hereditarias. Las deudas testamentarias
afectarn a estos haberes, slo en el caso de no existir legitimaras.
Segn el art. 8. o de la ley de Caj a de Retiro de los empleados mu-
nicipales: El cnyuge y los herederos legitimarios no tendrn la obli-
gacin de contribuir con ellos (se refiere al fondo de retiro y dems
valores del imponente) al pago de las deudas hereditarias o testamen-
tarias .
Lo mismo ocurre con los fondos y dems haberes que correspon-
den al cnyuge y legitimarios en otras Cajas.
3. o Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria.
Esta disposicin es una reminiscencia del Derecho Espaoi, vi-
gente a la poca de la de nuestro Cdigo, pues, segn
aqueIla legislacin, haba mandas forzosas que debin: hacerse para la
redencin de cautivos o de los Santos Lugares, o en be-
neficio de hospitales, o para el casamiento de hurfanas.
La ley vigente sobre contribucin de herencias y
N.O 4533, en vigor desde elLo de Febrero de 1929, establece dos im-
puestos diversos y ambos progresivos:
a) Uno global sobre la totaJidad de la masa hereditaria, que grava
las herencias de un valor lquido superior a $ 150,000 y que se aplica
cuando no hay cnyuge sobreviviente, ni hijos legtimos o naturales,
vivos o representados. Este impueSto global, progresivo, que grava
DERE.CHO CIVIL TER.CER AO
75
toda la masa, es. baja general o deduccin que debe hacerse en confor-
midad al N. o 3 que estamos estudiando, y flucta entre el 1 % yel 2%.
b) Un impuesto que se aplica sobre el valor lquido de cada as'ig-
nacin o donacin, previas las deducciones del arto 959 del Cdigo
Civil y siempre que exceda de seis mil pesos. Este impuesto es de car-
go de cada asignatario o donatario, y no es deduccin que grave toda la
masa, y como dijimos anteriormente es tambin progresivo, es decir
aument a medida que crece el monto de la asignacin y a medida de
la mayor distancia del parentesco que el asignatario tiene con el
difunto, sin tomar en cuenta el derecho de representacin.
4. Las asignaciones alimenticiaS
Las asignaciones alimenticias son de dos clases: voluntarias y for-
zosas; voluntarias son las hechas en favor de personas que por ley no
tienen derecho a alimentos y que se imputan a la porcin de bienes
de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio (art. 1171). EHas
no constituyen una deduccin del acervo o masa de bienes sino que se
imputan a la parte de libre disposicin; ni rigen respecto de ellas las
prescripciones legales sino la voluntad del testador, en cuanto ha podido
disponer libremente de lo suyo (art. 337); forzosas son aquellas que el
testador es obligado a hacer, porque las ha debido por ley a ciertas
personas.
Obsrvese que segn nuestra legislacin, el derecho de pedir ali-
mentos, reputado como personalsimo, no puede transmitirse por causa
de muerte (art. 334); pero la obligacin_ de darlos es transmisible,
cuando el testador los ha debido por ley y entonces constituyen una
baja general, conforme al N.O 4 que estamos estudiando.
Ha da:do lugar a dificultades la interpretacin de, disposicin
que establece la transmisibilidad de la obligacin alimenticia en el
caso de los alimentos que difunto ha debido por ley a ciertas personas,),
que es la frase que emplea la ley (art. 1168).
Juzgamos que la obligacin alimenticia es indudablemente trans-
misible cuando ella: ha sido judicialmente declarada en vida del testa-
dar, o reconocida por ste sin necesidad de juicio; pero que tambin
es transmisible, aunque' no haya sido judicialmente declarada ni re-
conocida por el testador, cuando ha sido exigida e intentada la accin
en vida del testador. Una persona que no cobr alimentos en vida de
76
ALFREDO BARROS ERRAZURIZ
n __ - - . ~ _ . _ - . _ ~ -
otra que por sus relaciones de familia hubiera sido obligada a drselos,
no tiene derecho a cobrarlos a la sucesin de sta, ni aun cuando ofrez-
ca probar que antes del fallecimiento existan las circunstancias nece-
sarias. Creemos as, porque los alimentos son un derecho de naturale-
za especial, para cuya existencia, adems de las circunstancias de ne-
cesidad, parentesco y otras, es indispensable que se ponga en ejercicio,
esto es, que se exij l su cumplimiento; por eso, la ley dice que los ali-
mentos se deben desde la primera demanda (art. 331); de manera que
para que el difunto los haya debido y su sucesin quede obligada a
pagarlos, se necesita que el alimentario los haya demandado en vida
del alimentante, o por lo menos, que ste, sin necesidad de trmites
judiciales, los haya reconocido y se haya allanado a su pago.
Si los alimentos se demandaran por primera vez a los herederos
de una persona que tena con el demandante alguno de los parentescos
requeridos, resultara que otras personas distintas de las enumeradas
en el artculo 321, tendran el derecho y la obligacin de alimentos.
Hay un caso en que el derecho del alimentario nace en el momento
de la muerte del testador y es el caso del hijo ilegtimo, reconocido
como tal en el testamento, con el slo objeto de darle alimentos. Este
tendr derecho a pedirlos a los herederos, y la pensin alimenticia,
que tiene el carcter de forzosa, es baja o deduccin que debe hacerse
de la masa de bienes. (art. 1169).
5. o La porcin conyugal a que hubiere lugar en todos los rdenes
de sucesin, menos en el de los descendientes legtimos.
La porcin conyugal, o sea, la parte del patrimonio del difunto
que la ley asigna al cnyuge sobreviviente que carece de lo necesario
para su congrua sustentacin, es una baj a general de la masa comn
de bienes, en todos los rdenes de sucesin, menos en el de los descen-
dientes legtimos.
Para los efectos de este artCulo hay, pues, que distinguir dos casos:
a) Orden de .suce.sin de lo.s de.scendien.te.s legtimos.-En este or-
den, el viudo o viuda es contado entre los hijos, y recibir como por-
cin conyugal la legtima rigurosa de un hijo (art. 1178). No hay en
este caso deduccin que hacer de la masa de bienes; la cuota del cn- .
yuge, que consiste en una suma igual a la legtima rigurosa de un hijo,
DERECHO CIVIL TERCER AO
77
se saca, como la de los dems hijos, de la mitad legitimaria, la cual.
a su vcz, se saca del acervo lquido (art. 1184).
b) Otros rdenes de s_uce.sin.-En los dems rdenes de sucesin,
esto es, en el orden de los ascendientes legtimos, de los hermanos le-
gtimos, del cnyuge e hijos naturales, de los dems colaterales, del
Fisco, etc., la porcin conyugal, que es la, cuarta parte de los bienes
de la persona difill1.ta, se deduce, como baja general, de la masa de
bienes, antes de hacer la distribucin de la herencia confonne a la
ley, o al testamento.
No trataremos por ahora de todo jo relativo a la porcin conyu-
gal, materia de un inters eSpecial y de la cual ROS ocuparemos ms
adelante; pero advertiremos que esta deduccin .no siemprerepre.senta
la cuarta parte de los bienes.
En efecto, la porcin conyugal es una asignacin que hace la ley
en favor del cnyuge pobre; y en el caso de que el cnyuge sobrevi-
viente tenga bienes propios, pero no de tanto valor como la porcin
conyugal, slo tiene derecho al complemento, a ttulo de porcin
conyugal. Ordena tambin la ley que se impute a la porcin conyugal
todo lo que el cnyuge sobreviviente derecho a. percibir a cual-
quier otro ttulo en la sucesin del difunto, inclusa su mitad de ganan-
ciales, si no la renunciare (art. 1176).
La deduccin que deber hacerse de la masa de bienes, en virtud
del artculo 959 es, pues, de una cuarta parte de los bienes del difunto,
cuando el cnyuge sobreviviente no tiene bienes propios de ninguna
especie, ni gananciales, ni nada que recibir a otro ttulo en la sucesin
del difunto. Si cnyuge sobreviviente tiene algunos. bienes propios
o gananciales, o algo que recibir a otro ttulo, pero no de tanto valor
como la porcin conyugal, en estos casos, como el cnyuge slo tiene
derecho al complemento a ttulo de porcin conyugal, el valor de la
deduccin ser el valor del complemento. As" si la cuarta parte de los
bienes alcanza a veinte mil pesos y el cnyuge tiene bienes propios por
valor de diez mil pesos, la deduccin slo ser de diez mil pesos, que es
el complemento a que el cnyuge tiene derecho a ttulo de porcin
conyugal.
Presenta alguna dificultad para las operaciones de la deduccin
78
ALFltEDO HAllaS ERRzURIZ
y particin, el caso en que el cnyuge tiene algo que recibir efe la
misma herencia del difunto, a otro ttulo que el de porcin conyugal.
Pongamos un ejemplo. Supngase una sucesin intestada en la
que concurren ascendientes legtimos, cnyuge e hijo natural. El
cnyuge no tiene bienes propios ni gananciaJes, y la masa de bienes
alcanza a cien mil pesos. Como se trata del orden de los ascendientes,
la porcin conyugal es la cuarta parte de los bienes, o sea, veinticinco
mil pesos, que deben deducirse de la masa general, quedando el acervo
lquido reducido a setenta y cinco mil pesos. Esta suma, que es el
acervo lquido y de la cual dispone la ley, se divide conforme al artcu-
lo 989 en cinco partes: tres para los ascendientes, una para el cnyuge
y otra para los hijos naturales, o sea, cuarenta y cinco mil pesos para
los ascendientes, quince mil para el cnyuge y quince mil para el hijo
natural.
Ocurre, pues, que el cnyuge tiene en este caso bienes que reci-
bir de la herencia del difunto, aunque no de tanto valor como la por-
ci6n conyugal, y entonces s6lo tiene derecho al complemento, a ttulo
de porcin conyugal y, para ese efecto, manda el inciso 2. o del artculo
1176 que se impute a la porcin conyugal lo que el cnyuge sobreviviente
tenga derecho a percibir a otro ttulo en la sucesin del difunto.
Hay, pues, que imputar a la porcin conyugal los quince mil
pesos que le tocan al cnyuge como heredero ab-intestato.
La deduccin ser en este caso, de veinticinco mil pesos; pero esa
deduccin lleva comprendida la suma que corresponde al cnyuge
como heredero ab-intestato. En otros trminos: tocan al c6nyuge
veinticinco mil pesos: quince mil a ttulo de heredero ab-intestata y
diez mil a ttulo de complemento para enterar la porcin conyugal.
El monto de la porcin conyugal resulta el m i s m ~ , . es decir, la
cuarta parte de los bienes del difunto; pero la imputacin que ordena
la ley no es indiferente, porque con arreglo al artculo 1180, cel cnyuge
3 quien por cuenta de su porcin conyugal haya cabido, a ttulo univer-
sal, alguna parte en la sucesin del difunto, ser responsab.le a prorra-
. '. .
t3 de esa parte, como los herederos en sus respectivas cuotas:..
cSi se imputare a dicha porcin la mitad de gananciales, subsis-
tir en sta la responsabilidad especial que le es propia, segn el ttulo
De a Sociedad Conyugal".
DERECHO CIVIL TERCER. AO
En lo dems que el viudo o viuda perciba a ttulo de porcin con-
yugal, slo tendr la responspbilidad subsidiaria de los legatarios. lO
Queda como resto una masa partible de setenta y cinco mil pesos,
en la cual nada lleva el cnyuge, porque su herencia va includa en la
porcin conyugal. Ese resto de setenta y cinco mil pesos se reparte
entre los ascendientes y los hijos naturales, en la proporcin legal.
Si el cnyuge sobreviviente tiene bienes que valen ms de lo que
le correspondera a ttulo de porcin conyugal, puede, con arreglo al
artculo 1177, optar entre renunciar la porcin conyugal reteniendo lo
que posea o se le deba, o pedir la porcin conyugal abandonando sus
otros bienes y derechos. En el primer caso, no habr deduccin alguna
que hacer en razn de porcin conyugal; en el segundo caso, la deduc-
cin que deber hacerse a ttulo de porcin conyugal ser de la cuarta
parte del acervo, incrementado con los bienes propios abandonados
por el cnyuge en provecho de la masa hereditaria.
El acervo lquido, as formado, despus de hechas todas las deduc-
ciones. anteriores, es el que sirve como punto de partida para fijar el
valor lquido de la cuota de cada heredero, sobre ia cua tiene que pa-
gar el impuesto sobre herencias (arts. 2." de la Ley N.O 4533).
31. imaginario.-Es el que ha sufrido las deducciones
del artculo 959 y recibido las acumulaciones que, en ciertos casos y
para determinados efectos, ordena la ley.
Hay dos acervos imaginarios, el del artculo 1185 y el del
lo 1186.
Primer acervo imaginariq.-En el orden de los descendientes legti-
mos, la herencia se divide en cuatro partes, segn el artculo 1184, dos
de las cuales se destinan a las legtimas rigurosas, otra para las me-
joras y otra de libre disposicin.
Para computar esas cuartas se imaginariamente al
lquido las doIlaciones revocables o irrevocables, hechas
en razn de legtimas o de mejora.s, segn el valor que hayan tenido
las cosas donadas al tiempo de la entrega, y las deducciones que segn
el artculo 1176 se hagan a la porcin conyugal. Las cuartas antedichas
se refieren a este acervo imaginario (art: 1185).
Esta acumulacin imaginaria es 10 que el Derecho Espaol
ruaba traer a colaci6n. En efecto, se hace la colacin aumentando el
80
ALFREDO BARROS ERRZURlZ
acervo lquido con los bienes que el padre ha donado a Jos hijos duran-
te su vida, en razn de legtima o de mejora, a fin de que contndose-
les lo donado como parte de su legtima o mejora, se haga la divisin
de la herencia con la debida igualdad entre los hijos. Al hacerse la par-
ticin, se imputar, pues, a cada hijo, como entero de su haber, el va-
lor de la donacin recibida. La acumulacin produce, en consecuencia,
efectos reales, aunque el Cdigo la califique de imaginaria.
Se acumulan no slo las donaciones irrevocables sino tambin
las revocables, aunque estas ltimas, en realidad, podan considerarse
como parte de la herencia, ya que antes de la muerte del donante, el
donatario de donacin revocable es slo usufructuario, (art. 1140).
Sin embargo, por la circunstancia de encontrarse la cosa en poder del
donatario, ha . credo necesario la ley disponer que se haga esa acumu-
lacin, .
Se toma en cuenta para los efectos de la acumulacin el valor
que hayan tenido las cosas donadas al tiempo de la entrega, para evi-
tar que con perjuicio del donatario se colacione el valor de la cosa con
las mejoras o aumentos debidos a su industria, lo que no sera justo.
Se colacionan tambin las deducciones que,' segn el artculo
1176, se hagan a la porcin conyugal. Esto se refiere a los bienes pro-
pios o gananciales del cnyuge, los que deben agregarse a la herencia
para el cmputo de las cuartas, y no a lo que el cnyuge tuviere dere-
cho a percibir a otro ttulo en la sucesin del difunto, pues en este
ltimo caso se trata de bienes ya comprendidos en el acervo y su acu-
mulacin importara considerarlos dos veces.
Este primer acervo imaginario tiene aplicacin en el orden de
sucesin de los descendientes legtimos, nico en que hay' que com-
. putar cuartas. En los dems rdenes de sucesin no hay cmputo de
cuartas.
Segundo acervo imaginario.-EI primer acervo imaginario tena
por objeto asegurar la igualdad entre los hijos, a fin de que no se burle
el pago de las legtimas dando ms a uno que a otro de los hijos.
El segundo acervo imaginario tiene por objeto asegurar a los le-
gitimarios contra l a ~ , donaciones a' extraos que pueda hacer el testa-
dor con menoscabo de las legtimas y mejoras.
Procura la ley reconstituir imaginariamente el estado de bienes
DERECHO CIVIL TERQ;R AO
81
del testador al tiempo de hacer las donaciones a extraos, para ver: si
dispuso o no de ms de la cuarta parte de los bienes que entonces te-
na y que formaban la de libre disposicin. Si dispuso de ms de
esa cuarta parte, manda la ley que el exceso se agregue tambin imagi-
n:riamente al acervo para la computacin de las legtimas yrnejoras,
y en sto cQnsiste el segundo acervo imaginario.
El segundo acervo contemplado en el artculo 1186
y siguientes, es, pues, aquel que tiene lugar cuando el que tena a la
sazn legitimarios, ha hecho donaciones entre vivos a extraos y el
valor de todas ellas juntas excediere a la cuarta parte de la suma for-
mada por ste valor y el acervo imaginario. En ese caso, tendrn
derecho los legitimarios para que este exceso se agregue, tambin ima-
ginariamente, al acervo, para la computacin de las legtimas y mejo-
ras (art. 1186).
32. Acervo especial ordenado por la ley N.o 4533, sobre con-
tribuen de para determinar el impuesto global sobre la
totalidad. de la masa hereditaria.-La ley N.o 4533 ordena la
formacin de un acervo especial para determinar la masa global im-
ponble, es decir, afecta al impuesto global que la misma ley establece
sobre la. totalidad de la masa; y ese acervo lo forma, deduciendo del
conjunto de bienes del testador, o sea, del.acervo ilquido, lo siguiente:
1.0 Las deudas del causante debidamente comprobadas.
2. o Los gastos de entierro que no excedan de un mil pesos, salvo
prueba en contrario si fueren superic)res.
3. o Los gastos judiciales y de particin que se calculen, los que no
podrn exceder en ningn caso al diez por ciento de la masa lquida
partible.: y
4. <> Los primeros ciento cincuenta mil pesos.
Este acervo especial se forma solamente en las herencias en que
el causante no haya dejado cnyuge sobreviviente, ni hijos legtimos
o natUrales, vivos o representados; y sobre ese acervo as fOrtTlado or-
dena la aplicacin de las tasas progresivas de contribucin que empie-
zan en el 1% y terminan en el 2%. (arts. 85, 86 Y 87).
33. Incapacidades.-Para suceder por causa de muerte se necesita
que concurran ciertos requisitos subjetivos o personales del asignatario,
y ciertos requisitos objetivos. o sea, relatvos a la asignaci6n.
82
ALFREDO BARR.OS ER.llzUllIZ
Nos ocuparemos en esta parte de los requisitos subjetivos.
Puede suceder por causa de muerte toda persona natural o jur-
dica que sea capaz y digna. La capacidad y la dignidad se presumen
respecto de todas las personas, excepto en los casos en que la ley las
haya declarado incapaces o indignas (art. 961). Estudiaremos primero
las incapacidades para adquirir por sucesin por causa de muerte,
advirtiendo que algunos de los declarados incapaces pueden adquirir
por otros medios, v. gr: por la prescripcin extraordinaria.
l. o No es capaz el que no existe natural y civilmente al tiempo de
abrirse la sucesin (art. 962) . Toda asignacin por causa de muerte,
sea hecha por el testador o por la ley, lleva envuelta la condicin de
existir el asignatario el da de la apertura de la sucesin, salvo el dere-
cho de representacin. Por muerte se entiende la natural, la civil y
la presunta, en caso de desaparecimiento. Si dos personas han muerto
simultneamente, en el caso del artculo 79, tampoco se hereda la una
a la otra.
Segn el Derecho Romano, para ser capaz de suceder era necesa-
rio existir en tres pocas: al hacerse el testamento si la sucesi6n era
testada y al cumplirse la condicin si en l haba alguna; al morirse
la persona de cuya sucesi6n se trataba; y por fin, al aceptarse la heren-
cia. El Derecho Espaol conserv en gran parte las disposiciones ro-
manas; pero conceda a los herederos necesarios la facultad de heredar,
aunque no fuesen capaces al tiempo de hacerse el testamento.
Los cdigos modernos no exigen la capacidad sino al tiempo de
abrirse la sucesi6n, esto es, al tiempo de la muerte del testador. Al
tratarse de capacidad, nos referimos a la capacidad adquisitiva y no
a la capacidad de ejercicio. Un incapaz de ejercicio, como un impber
o demente, es capaz para heredar, porque goza de capacidad adquisi-
tiva. Estudiaremos algunos casos especiales contemplados en h ley
y relativos a esta materia:
a) Si la herencia o legado se deja bajo condicin s+lspensiva. ser
tambin preciso existir en el momento de cumplirse la condicin. En
este caso, el asignatario no adquiere en virtud de la muerte del testador
sino una simple espectativa, y necesita existir el da del cumplimiento
de la condici6n para adquirir el derecho, conforme a la voluntad del
DEREeHO CIVIL TERCER AO
83
testaoor. Si fallece antes del cumplimiento de la condici6n, como nada
haba adquirido, nada transmite a sus herederos.
b) Cuando se sucede por derecho de segn el artculo
957, no es necesario existir al momento de la muerte del testador;
bastar existir al tiempo de abiirse la sucesin de la persona por quien
se transmite la herencia o legado (art. 962 inc. 1.0).
Esto, en realidad, no importa una excepcin de la regla general,
porque al testador sucede e! transmitente, el cual necesariamente ha
debido existir al tiempo de la muerte del testador. El heredero de!
transmitente, que por derecho de transmisin viene en definitiva a
suceder al testador, necesita existir al tiempo de la muerte del trans-
mitente. Es claro que no es preciso, dentro de los principios generales
(y esto es lo que dice el artculo 962), que el ltimo adquirente, o sea,
el heredero, exista al tiempo de la muerte del testador o primer cau-
sante, ya que no le sucede a l directamente, sino por intermedio del
transmitente.
Este caso, lejos de ser una excepcin, es una confirmacin de la
regla general de que nadie puede suceder a otro, si no existe a la fecha
de su muerte.
e) Si se trata de una asignacin hecha a favor de una criatura
que en el vientre materno, el derecho del asignatario, esto es, su
capacidad para adquirir, queda en suspenso hasta que el nacimiento
se efecte. Si el nacimiento 'constituye un principio de existencia, en-
trar el recin nacido en el goce de dichos derechos como si .hubiera
existido al tiempo en que se defirieron. Si la criatura muere en el vien-
tre materno, a perece antes de estar completamente separada de su
madre, o no sobrevive a la sepamcin un momento siquiera, se reputar
no haber existido jams y s;er incapaz para heredar (arts. 74 y 77).
Los bienes que pueden corresponder a la criatura, si nace viva,
estarn, entre tanto, a cargo de un curador de bienes (art. 485).
d) Son vlidas las asignaciones a personas que at tiempo de abrir-
se la sucesin no existen pero se espera que existan, siempre que el na-
dmiento se efecte antes de expirar los' treinta aos subsiguientes a
la apertura de la sucesin (art. 962). .
El Cdigo ha fijado el plazo de treinta aos, que ese! mximum
84
ALFREDO BARROS ERRZURIZ
de tiempo durante el cual permite incertidumbre en el dominio de los
bienes.
Mientras est la asignacin en suspenso, queda la cosa en poder
de los herederos ab-intestato, en su calidad de fiduciarios, si el testa-
dor no ha dispuesto otra cosa. (art. 748).
e) Aunque no exista el asignatario a la fecha de la muerte del tes-
tcldor, valen tambin con la misma limitacin anterior, esto es, dentro
del plazo mximo de los 30 aos, las asignaciones ofrecidas en premio
a los que ::,resten un servicio importante (art. 962).
f) Esta incapacidad se extiende a las donaciones entre vivos
(art. 1390).
2. o Son incapaces de toda herencia o legado las cofradas, gremios
o establecimientos cualesqtl:iera que no sean personas Jurdicas.
Pero si la asignacin tuviere por objeto la fundacin de una nueva
corporacin o establecimiento, podr solicitarse la aprobacin legal, y
obtenida st.a, valdr la asignacin (art. 963).
Se entiende por cofrada la congregacin o hermandad que forman
algunas personas, con autoridad competente, para ejercitarse en obras
de piedad.
Se llama gremio la asociacin de artesanos,. comerciantes, traba-
jadores u otras personas que tienen un mismo oficio y que se someten
una misma ordenanza.
El artculo 962 es consecuencia de los principios que sobre la per-
sonalidad est.ablece el Cdigo Civil en el Libro primero. Reconoce
dos clases de personas: naturales y jurdicas; las que no tengan una
u otra personalidad, como son las enumeradas en el artculo 962,
no san capaces para adquirir bienes, ni en general para ejercer los d e ~
rechos civiles. Por la inversa, son capaces para adquirir: todas las per-
sonas naturales, cualquiera que sea su edad, sexo o condicin; las cor-
poraciones o fundaciones de Derecho Pblico, como la nacin, el fisco,
las municipalidades, las iglesias, las comunidades religiosas y los es-
tablecimientos que se costean con fondos del Erario, todas las cuales
tienen persanalidad en virtud de la ley (art. 547 del Cdigo Civil),
sin n cesidad de decreto del Presidente de la Repblica; la Universi-
dad del Estado y las particulares, las cuales tienen personalidad jurdi-
ca propia y especial, conforme al Estatuto Universitario; y las corpora-
DERECHO CIVIL TERCER AO
8)
_.,====================:
ciones o fundaciones de Derecho Privado establecidas en virtud ,de
una ley, o aprobadas por el Presidente & la Repblica en confor-
midad a la ley (art. 546). Estas ltimas pueden adquirir bienes
de toda clase a cualquier ttulo; pero no pueden conservar la posesin
de los bienes races que adquieran, por un plazo mayor de cinco aos,
sin permiso especial de la legislatura.
La incapacidad de que trata el artculo 963 se extiende a las do-
naciones entre vivos (art. 1391).
3. o Es incapaz de suceder a otra persona como heredero o .legatario
el que antes de deferrsele la herencia o legado hubiere sido condenado
Judicialmente por el crimen de daado ayuntamiento con dicha persona
y no hubiere contrado con ella un matrimonio que produzca efectos
civiles. Lo mismo se extiende a la persona que antes de deferrsele la
herencia o legado hubiere sido acusada de dicho crimen, si se siguiere
judicial" (art. 964).
Las incapacidades de que hemos tratado en los dos nmeros .
anteriores son ,absolutas, es decir, inhabilitan para' suceder a cualquie-
ra persona y en todo caso; la de que ahora nos ocuparnos es slo re-
lativa, porque imposibilita a una persona para suceder a la persona
determinada con la cual cometi el crimen. ,
Se funda esta incapacidad en motivos de moralidad pblica,
para evitar relaciones daadas, que seran ms frecuentes s hubiere
espectativa de recibir asignaciones del cmplice.
La ley !"la define lo que se entiende por crimen de da'ado ayun-
tamiento; pero como segn el artculo 36 del Cdigo Civil son hijos
de daado ayuntamiento los adulterinos, incestuosos y sacrlegos,
en dicho crimen deben comprenderse el adulterio, el incesto y el sa-
crilegio, en los casos en que los castiga' el Cdigo Penal.
No importa que el Cdigo los clasifique de simples delitos,
porque la palabra crimen que emplea el artculo 964 est tomada en
un sentido amplio, sinnimo de delito en general.
La mujer casada y su cmplice que yace con ella, sabiendo que es
casada, cometen adulterio, castigado por el Cdigo Penal (art. 375);
el marido adltero y su cmplice pueden ser condenados por aman,..
cebamiento, segn el artculo 381 del Cdigo Penal, e indudablemente
. . '
en este caso habr tambin crimen de daado ayuntamiento, pues ese
86
ALFREDO BARROS
ayuntamiento castigado [X)r el Cdigo Penal es adems adulterino
segn el Derecho Civil.
Los simples ayuntamientos de personas ordenadas in sacris no
estn castigados en el Cdigo Penal; pero pueden serlo por estupro o
escndalo, segn los artculos 363 y 373 del Cdigo Penal. e induda-
blemente en esos casos habr crimen de daado ayuntamiento, del cual
nacern hijos sacrlegos.
En cuanto al incesto, tampoco hay concordancia entre las dispo-
siciones del Cdigo Civil y las del Penal. Este ltimo slo castiga
algunos casos de incesto, a saber, el cometido entre ascendientes o des-
cendientes por consanguinidad o afinidad legtima o ilegtima,. y el
entre hermanos; y deja sin castigar algunos casos que el Cdigo Ci-
vil califica de incestos, con:o el de to y sobrina (arts. 38 del C. C. y
364 del C. P.). Ser pues, necesario que concuerden ambas disposi-
ciones para que haya crimen de daado ayuntamiento, en razn de
incesto, v. gr.: entre padre e hija.
La ley exige que haya condenacin judicial 0, por 10 menos, acu-
sacin entablada antes de la delacin de la herencia, y no permite la
acusacin posterior, para evitar que por el inters de la herencia se
promuevan acusaciones falsas, o se remuevan crmenes ya olvidados.
4. o Es incapaz de recibir herencia o legado alguno por testamento
otorgado durante la ltima enfermedad, ni an como albacea fiducia-
rio, el eclesistico que hubiere al difun.to durante la misma en-
fermedad, o habitualmente en los dos ltimos aos anteriores al testa-
mento; ni la orden, convento o cofrada de que sea miembro el ecle-
sistico; ni los deudos de stos por consanguinidad o afinidad hasta el
tercer grado inclusive. Pero esta incapacidad no comprender a la
iglesia parroquial del testador, ni recaer sobre la porcin de bienes
que el dicho eclesistico o sus deudos habran heredado ab-intestato,
si no hubiese habido testamento (art. 965).
Esta incapacidad es relativa y se refiere slo a la sucesin testa-
mentaria y al testamento otorgado durante la ltima enfermedad;
de manera quena se aplica esta disposicin, si el enfermo, despus de
otorgado el testamento, mejor de salud, en trminos de desempear
su ,profesin u oficio.
Envuelve una excepcin odiosa, tomada dl Derecho. Espaol,
DE!!.ECHO CIVIL TBRCE& AO
87
que establec6 esta en tiempos en que dominaban en los
Consejos del rey prevenciones hostiles a la Iglesia y se invocaba
mo el peligro de que la voluntad del testa,dor fuese m-
fluenciaaa por los consejos del confesor.
En la reclamacin sobre el proyecto de Cdigo Civil presentada
al Senado por 100s obispos de Serena y Concepcin, Iltmos.
Seores Valdivieso, Donoso y Salas, con fecha 24 de Septiembre de
1856, se reclamaba de lo dispuesto en este artculo, primero, porque
no habiendo en muchas parroqui
s
otro confesor que el cura, ste, sus
parientes y cofradas asociaciones piadosas, quedaban privados pa-
ra. siempre de obtener legados de todos los vecinos de la parroquia;
segundo, porque de esta manera se haca' odioso a las familias el tener
como prroco a un deudo; y por fin, por la falta de equidad, pues lo que
incapacita al confesor no se aplica al administrador de bienes, al abo-
gado consultor ni a' otras personas que pueden tener una jnftuencia
mayor que el confesor.
5. Es incapaz de recibir asignacin testamentaria, el es-
cribano que a,utorizate el testamento o el funcionario que haga las
veces de tal, el cnyuge de dicho escrib'a'no o funcionario y cualquiera
de sus ascendientes, descendientes, hermanos, cuados o
asalariados del mismo. Igual disposicin se aplica a los testigos del
testamento (art, 1061),
Esta incapacidad tambiri es relativa y se refiere slo a las asigna-
ciones hechas por testamento, sea abierto o cerrado, autorizado por el
notario.
Se funda en el temor a las colusiones y suplantaciones de las. dis-
posiciones del testador. Esta prohibicn se sanciona con. la nulidad de
la clusula que establece la asignaci6n a favor del notario o sus pa-
rientes y de los pero no llega hasta anular el testamento mis-
mo. el cual queda vlido n todas sus dems clusulas.
", Otras legslacones llegan hasta anular el testamento.
6. Hay otros casos especiales de incapacidad para heredar que
se producen por ministerio de la ley, y son el caso del viudo qlJe, te-
niendo hijos de precedente matrit'nonio bajo su patra potestad o bajo
su tutela o curadura se casare sin hacer inventario solemne .. de los
bienes que est administrando, el cual pierde el derecho de suceder
88
ALFREDO BARROS ERRZURQ
como legitimario, o como heredero ab-intestato, al hijo cuyos bienes ha
administrado (art. 127); Y el cnyuge divorciado, que hubiere dado
motivo al divorcio por su culpa, que pierde el derecho de suceder
ab-intestato a su mujer o marido (art. 994).
34. Sancin de las prohibiciones anteriores.-Ser nula la dis-
posicin a favor de un incapaz, aunque se disfrace bajo la forma de
un contrato oneroso o por interposicin de persona (art. 966).
Conviene hacer constar que por este artculo no se prohiben las
asignaciones modales, que estn expresamente contempladas en la ley
como asignaciones vlidas (art. 1 (89).
El testador puede dej ar sus bienes a una persona capaz para que
los tenga por suyos, con la obligacin de aplicarlos a un fin especial,
como el de hacer ciertas obras. En este caso, la capacidad existe en
el asignatario modal, y la ley no exige que la obra a que se van aplicar
los bienes tenga personalidad jul-dica.
Con arreglo .a estos principios se declar vlidli una asignacin
hecha al Ordinario Eclesistico de Santiago, para que los aplicara a la
Universidad Catlica, institucin sta ltima que no tena entonces
personalidad jurdica propia, sino que perteneca al Ordinario Ecle-
sistico de Santiago. Dejar la asignacin en cabeza del Ordinario no
importa tampoco dej arla al puro arbitrio de otra persona.
En caso de duda acerca de si una institucin benfica tiene o no
personalidad jurdica, para evitar la nulidad de la asignaci6n, puede
vlidamente que en caso de incapacidad del asignatario,
pase la asignacin a otra persona capaz para que tenindola por suya
en calidad de asignatario modal, la aplique al mismo fin benfico
a que destinaba la anterior; de esta manera el que adquiere la asig-
nacin es una persona capaz. Lo que al respecto exige la leyes que el
modo no sea inductivo a un hecho ilegal o inmoral.
El incapaz no adquiere la herencia o legado, mientras no prescri-
ban las acciones que contra l puedan intentarse por los que tengan
inters en ello (a.rt. 967). Esta disposicin no puede aplicarse al caso
de carencia absoluta de personalidad natural o jurdica, porque en-
tonces falta el sujeto que adquiera la asignaci6n.
35. Otros efectos de la ineapaeidad.-EI padre de familia pier-
DERECHO CIVIL TERCER A,O
89
de el usufructo y la administracin de las herencias o legados que hayan
pasado al hijo, por incapacidad del padre (arts. 243 y 247).
3G. Indignidades.-En general se llama indignidad a la falta de
mrito para alguna cosa; .pero en el Derecho Civil se aplica especial-
mente esta palabra, a los que por faltar a sus deberes para con un di-
funto, en vida de l o despus de su muerte, desmerecen sus benefi-
cios, y no pueden conservar la herencia que se les haba dejado o a
que tenan por, ley.
Hemos estudiado las incapacidades que impedan a ciertas per-
sonas una asignacin; ahora estudiaremos los casos en que
una persoa capaz de adquirir, no puede conservar la asignacin que
haba adquirido, porque su derecho ha caducado en virtud de una de-
claracin judicial a ttulo de sancin civil.
La indignidad tiene muchos puntos de contacto con el deshere-
damiento. En los dos casos se trata de excluir de una asignacin a una
persona ha faltado a sus deberes para con el difunto; en ambos,
procede el perdn del testador en un testamento posterior, y varias
de las causales son iguales en uno y otro caso.
Pero difieren en que el desheredamiento es una disposici6n testa-
mentaria, por medio de la cual el ordena que un legitimario
sea privado del todo o parte de su legtima, que es siempre asigna-
cin a ttulo universal, por causas especiales que la ley enumera. y
que el testador debe probar en vida, o los interesados despus de su
muerte; mientras que la' indignidad la establece la ley, y cualquiera
de los interesados en la exclusin del indigno puede solicitar la cOrres-
pondiente declaracin judicial, acreditando la existencia de la casual;
y se aplica tanto en la sucesin testamentaria como en la. intestada,
tanto en las herencias como en los legados.
87. Causales de indignidad.-. Son indignos de suceder al difunto
como herederos o' legatarios: , ,
1. o El qe ha. cometido el crimen de homicidio en la persona del
difunto, o ha intervenido en este crimen por obra'o consejo, o la dej
perecer pudiendo salvarla (art. (68).
Esta es la causal ms grave de indignidad: exista en ,el Dereho
Romano, en el Der.echo Espaol y existe hoy en las dems legislaciones.
Es una sentencia que declare queoha habido crimen de .hpmi- ,
90
ALFREDO BAll.ROS ERltZUlUZ
cidio y que el asignatario tom pa,rte en l como autor o cmplice,
por obra o consejo.
El fundamento que la ley tiene para establecer esta indignidad
es la intencin dolosa del asignatario, seguida del homicidio del tes-
tador; sin esa intencin dolosa no hay crimen de homicidio. As, come-
tindase el homicidio en defensa propia o del c6nyuge, aunque haya
pena por el exceso en la defensa, o por faltar alguno de los requisitos
que se exigen para quedar exentos de toda pena, no cabe indignidad.
2. o El que cometi atentado grave contra la vida, el honor o los
bienes de la persona de cuya sucesin se trata, o de su cnyuge, o de
cualquiera de sus ascendientes o descendientes legtimos, con tai que
dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada (art. 968).
La palabra atentado envuelve la idea de delito, y como se le agre-
ga el calificativo de grave, debe ser un delito grave segn la clasifica-
cin de la ley penal.
Entre los atentados contra la vida ,se comprenden, naturalmente,
el homicidio frustrado y la tentativa; entre los atentados contra el
honor se comprende el adulterio del heredero o legatario con la mujer
de la persona de cuya sucesin se trata, indignidad establecida tambin
en otras legislaciones; respecto del atentado grave contra los bienes,
dada la vaguedad de la frase, que deja lugar a la arbitrariedad, no
habra otra norma que tomar para calificar como grave un atentado
o delito contra los bienes, sino la circunstancia de haber sido condena-
do el asignatario a alguna de las penas designadas en el nmero 4. o
del artculo 267 del Cdigo Civil, por cuanto son estas mismas penas
las que el artculo 1208 califica como bastantes por su gravedad pa-
ra la desheredacin, que tiene con' la indignidad evidente analoga.
3. o El consanguneo dentro del sexto grado inclusive, que en e!
estado de demencia o destitucin de la persona de cuya sucesi6n se
trata, no la socorri pudiendo (art. (68).
Estad" de destitucin es el estado de abandono o de pobreza.
Esta causal de indignidad est limitada a los parientes dentro
del sexto grado, que son los que pueden heredar ab-intestato. segn el
artculo 992.
La obligaci6n legal de alimentos s610 pesa sobre los colaterales
hasta el segund grado de consanguinidad legtima; pero de este ar-
DEl\Ey:HO CIVIL 'I'El\.CER. AO
91
. tculo 968 y del artculo 402, relativo a la donacin de bienes del pupilo
hecha por el tutor o curador, previo decreto judicial, con el fin de so-
correr a un consanguneo necesitado, se deduce la obligacin morl;ll
que los dems parientes consanguneos tienen de auxiliarse y alimer.-
tarse.
El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposicin testamen-
taria del difunto, o le impidi testar (art. 968).
5." El que dolosamente ha detenido u ocultado un testame.'1to
del difunto; presumindose dolo por el mero hecho de la detencin
u ocultacin (art. 968).
Obsrvese que no exige esta disposicin, como lo hacen otras le-
gislaciones, que en el testamento detenido u ocultado se deje alguna
manda o encargo al que 10 detiene u oculta, ni tampoco exige que la
detencin u ocultacin se verifique para heredar; de manera que se
hace indigno el que detiene u oculta un testamento, aunque no le re-
sulte ningn provecho personal del hecho que ejecuta.
Por el. mero hecho de la ocultacin se presume dolo; pero sta es
presuncin legal que cede a la prueba contraria de no haber dolo,
segn el artculo 47.
6.* Es indigno de suceder el que siendo varn y mayor de edad
no hubiere acusado a la justicia el homicidio cometido en la persona
del difunto, tan presto como le hubiere sido posible.
Cesar esta indignidad, si la jj.lsticia hubiere empezado a proceder
sobre el caso.
Pero esta capsa de indignidad no podr alegarsesino cuando.cons-
tare que el heredero o legatario no es marido de la persona por cuya
obra o consejo se ejecut el homicidio, ni es del nmero de sus ascen-
dientes o descendientes, ni hdy entre ellos deud(Y de consanguinidad
o afinidad hasta el tercer grado inclusive (art. 969) .
. La razn de esta disposicin es el demrito que. importa el que
una persona que ha sucedido a otro en sus bienes los goce tr:anquila-
mente sin preocuparse de que se castigue al autor del delito; silencio
que hace sospechosa la conducta del heredero. .
Slo se impone al varn mayor la,obliga,cin de no al
menor, ni a la mujer que, ordinariamente, carecen del suficiente nim
y
92
ALFREDO BARROS ERRZURIZ
La obligacin de acusar importa la de manifestar el nombre de
la persona acusada, si esa circunstancia es conocida del heredero; de
otro modo debera limitarse a denunciar el hecho.
No se fija plazo sino que debe hacerse la acusacin tan pronto
como sea posible, lo que apreciar el juez, segn las circunstancias
del caso:
7." Es indigno de suceder al impber, demente o sordo-mudo,
el ascendiente o descendiente que siendo llamado a sucederle ab-intes-
tato, no pidi que se le nombrara un tutor o curador y permaneci
en esta omisin un ao entero; a menos que aparezca haberle sido
imposible hacerlo por s o por procurador.
Si fueren muchos los llamados a la sucesin, la diligencia de uno
de ellos aprovechar a los dems.
Transcurrido el ao, recaer la obligacin antedicha en los llama-
dos en segundo grado a la sucesin intestada.
La obligacin no se extiende a los menores ni, en general, a los
que viven bajo tutela o curadura, o bajo potestad marital.
Esta causa de indignidad desaparece desde que el impber llega
a la pubertad, o el demente o sordo-mudo toma la administracin de
sus bienes (art. 970).
Esta causa de indignidad, t o m a d ~ del Derecho Espaol Anti-
guo, no figura en otras legislaciones modernas, ni an en el C6digo
Espaol vigente, que pena esta omisin inhabilitando al pariente para
ser guardador.
Nuestro Cdigo ha sido mucho ms prolijo que otras legislacio-
nes en lo tocante a las causales de indignidad.
Se excluye de la enumeracin de este artculo a los menores adul-
tos y a los disipadores, que son slo incapaces relativos; ha querido
velar esta disposicin por los incapaces absolutos.
8. Son indignos de suceder el tutor y curador que, nombrados
por el testador, se excusaren sin causa legtima.
El albacea que, nombrado por el testador, se excusare sin probar
inconveniente grave, se hace igualmente indigno de sucederle.
No se extender esta causa de indignidad a los asignata:rios for-
zosos en la cuanta que lo son, ni a los que, desechada por el juez la
excusa, "entren a servir el cargo (art. 971).
DERECHO CIVIL TERCER AO
93
Esta indignidad es extensiva a los partidores que, nombrados en
testamento, no aceptan el cargo sin probar inconveniente grave (ar-
tculo 1327).
Adems, son indignos de suceder: l albacea, en caso de dolo, y
e! partidor, en el caso de prevaricacin declarada por juez competente
(arts. 1300 y 1329).
La indignidad de los guardadores, albaceas y partidores que se
excusan sin causa bastante, se funda en la falta de" correspondencia
a la confianza de! testador; y ella procede cuando no se ha admitido
e! cargo de guardador, albacea o partidor para que han sido nombra-
dos por e! testador.
La frase sin causa legtima", empleada en e! inciso l.0, quiere
decir, sin ninguna d las excusas contempladas en la ley. Por regla
general, estn obligados a desempear el cargo los guardadores leg-
timos, esto es, los llamados por la ley, y no los testamentarios, que
pueden libremente excusarse; pero en virtud del artculo 971, e! guar-
dador testamentario que se excusa sin causa legal, se hace indigno.
9. Finalmente, es indigno de suceder el que a sabiendas de la in-
capacidad, haya prometido al difunto hacer pasar sus bienes o parte
de ellos, bajo cualquiera forma, a. una persona incapaz.
Esta causa de indignidad no podr alegarse contra' ninguna per-
sona de las que por temor reverencial hubieren podido ser inducidas
a hacer la promesa al difunto; a menos que hayan procedido a la eje-
cucin de la promesa (art. 972).
La indignidad anterior es de orden pblico, pues tiene por objeto
evitar que se burlen las disposiciones lega'tes. Creemos, por tanto, que
ella no puede ser perdonada por el testador, a pesar de la disposicin
general del artculo 973. Con ms propiedad habra quedado esta dis-
posicin colocada entre las incapacidades.
38. Estudio comparativo entre las incapacidades -y las indig-
nidades.-l. La incapacidad procede de la naturaleza o de la ley:
de la naturaleza, como en el caso del que sale muerto del vientre de su
madre; de la ley, como en el caso de! muerto civilmente.
La indignidad es de Derecho positivo; procede slo de la ley, que
la establece respecto de aquellos que han faltado al cumplimiento de
94
ALMEDO BAll:a.OS ElI.:a.ZUlUZ
un deber hacia la persona, la honra o la memoria del difunto a quien
se pretende suceder.
2. o Las incapacidades son establecidas por razones generales, se
fundan en motivos de orden pblico y constituyen una prohibicin
de la ley, que las declara por s sola, sin necesidad de demanda de par-
te 'interesada, y no pueden ser perdonadas por el testador.
Las indignidades son establecidas por razones de inters privado,
para evitar que las personas que han injuriado al difunto reciban su
herencia; la ley no las declara por s misma, sino que concede una
accin a los interesados en la exclusi6n del heredero o legatario in-
digno. Para que produzcan efecto deben ser declaradas en juicio;
pero una vez declaradas judicialmente, es obligado el indigno a la
restituci6n de la herencia o legado con sus accesiones y frutos (artculo
974).
Si no se intenta la acci6n dentro de cierto plazo, la indignidad
desaparece. Adems, las indignidades pueden ser perdonadas por el
testador, y se presumen perdonadas cuando la disposici6n testamentaria
en favor del indigno es posterior a los hechos que la producen; y no
podrn alegarse las causas de indignidad, en ese caso, aun cuando se
ofreciere probar que el difunto no tuvo conocimiento de esos hechos
al tiempo de testar ni despus (art. 973).
Explicando esta disposici6n dice el Seor Bello que cua,ndo al-
guien se ha hecho indigno de suceder se supone que el testador lo
perdona si otorga posteriormente al hecho, causa de la indignidad,
testamento instituyndolo heredero o legatario. Pero si el testamento es
anterior y no es revocado despus, no puede admitirse como inequvoca
la presunci6n que resulta de la simple omisi6n de un hecho a que pue-
den haber contribudo muchas causas. <Se otorgan a veces codicilos
para confirmar una disposici6n anterior; nada le cuesta al ofendido
hacer otro tanto; y si lo omite, conociendo las circunstancias necesa-
rias de su silencio no da ms bien motivo para que se presuma que
callando, quiso derogar la instituci6n? qu necesidad tiene de revocar
lo que la ley ha cancelad()?.
3. o El incapaz no adquiere la herencia o legado, mientras no pres-
criban las acciones que contra l puedan intentarse por los que tengan
inters en ello (art. 967). En otros trminos, el incapaz nada adquiere
DEllECHO CIVIL TERCER AO
95
en raz6n de una,calidad de heredero o legatario que la ley le niega;
puede adquirir por el modo de adquirir llamado prescripcin, lo mismo
que cualquiera otra persona que toma el ttulo de heredero o de le-
gatario sin serlo. .,
El indigno tiene capacidad jurdica y adquiere la herencia o
do, aunque con el vicio de indignidad; pero no puede conservar la he-
rencia o legado, una vez que la indignidad ha sido declarada
mente: Indignus est capax jure; incapax effeclo: incapax vera est
pax jure et effecto. Como los indignos son capaces de adquirir, y como
mientras no se declara la indignidad son propietarios y poseedores
de los bienes heredados o legados, pueden celebrar vlidamente actos
y contratos con terceros de buena fe; por lo cual la accin de
dad no pasa contra esos terceros de buena fe (art. 976). Los llamados,
en caso de exclusin del indigno, slo tienen accin contra los terceros
que hayan celebrado con mala fe el acto o contrato, esto es, sabiendo
el vicio de la indignidad. Si fallece el indigno, se transmite a sus he-
rederos la herencia o legado, pero con el mismo vicio de .indignidad,
el cual durar por todo el tiempo que falta para completar los aos
en que la accin de indignidad prescribe.
4.
0
La incapacidad, como prohibici6n de la ley, entraa nulidad
absoluta. El incapaz no tiene ttulo alguno para poseer la herencia o
legado, y slo puede adquirir la cosa por la prescripcin extraordinaria
de treinta aos. Si fallece, nada transmite a sus herederos, salvo el
derecho de continuar en la prescripcin iniciada ..
La indignidad es un vicio que se purga en diez aos de posesin
de la herencia o legado.
5." Hay incapacidades absolutas y relativas. Son absolutas, esto
es, que imposibilitan para' heredar a cualquiera persona, las de los
artculos 962 y 963; las otras son relativas.
Las indignidades, por su naturaleza, son siempre relativas.
6. o Hay casos en que la indignidad est castigada por la ley cOn
ms rigor que la incapacidad. As, por regla general, tanto la incapa
ciclad como la indignidad no privan al heredero o legatario exc1udo,
de los alimentos que la ley le seale; pero en los casos del artculo %8
que son todos causales de indignidad, no tendrn ningn derecho a
alimentos (art. 979). Los delitos sealados en el artculo 968 son, in-
ndice
%
DERECHO CIVIL TERCER AO
dudablemente, de aquellos que en el concepto de la ley caen bajo el
calificativo de injt':ria atror.
7. o Es ca nn, tanto respecto de los incapaces como de Ios indig-
nos, la regla de que los deudores hereditarios o testamentarios no po-
drn oponer al demandante la excepcin de incapacidad o indignidad
(art. 978).
Deudores hereditarios son aquellos que eran deudores del testador
y que, muerto ste, pasan a ser deudores de la herencia, o sea, de los
herederos, como sucesores del difunto.
Deudores testamentarios son aquellos cuya deuda nace del tes-
tamento.
Tanto los incapaces como los indignos pueden cobrar vlidamen-
te las deudas hereditarias y testamentarias. Respecto de los indignos,
esta disposici6n no tiene novedad, pues ellos adquieren al momento
de la muerte del testador la propiedad y posesi6n de la herencia, la
propiedad de los. legados de especie o cuerpo cierto y u-n derecho per-
sonal, en el caso de legados de gnero,; por consiguiente, lo dispuesto
en este artculo es consecuencia 16gica de la naturaleza de la ndign-
nidad.
Tratndose de los incapaces que no adquieren la herencia o legado,
la cosa es distinta. La ley ha necesitado establecer esta disposicin
excepcional, que importa, en realidad, el reconocimiento de la validez
de los pagos que los deudores hereditarios o testamentarios hagan al
incapaz, para no imponer a los deudores la carga de averiguar en cada
.caso si el ttulo del heredero o legatario era o no vicioso, o si el dominio
del crdito pertenece o no al poseedor.
8.
0
Tanto el indigno, como eL incapaz, si son padres de familia,
pierden la administracin y el usufructo de las herencias o legados que
han pasado al hijo por efecto de su indignidad o incapacidad (arts. 243
y 247).
CAPTULO 11
DE LA SUCESION INTESTADA
.39. Generalidades.-Se llama $Ucesin intestada o ab-intesfato la
transmisi6n que hace la ley de los bienes, derechos y obligaciones trans-
. misibles de un difunto a los parientes que ella llama a sucederlo, en
el orden y proporcin que la misma ley determina ..
Esta sucesin se llama tambin legtima, porque el heredero que
sucede al difnto, a falta de testamento, es llamado por disposicin
de la ley y no del hombre.
La ley llama, en generai, a la sucesi6n intestada, al' cnyuge' so-
breviviente; a los parientes consanguneos legtimos, indefinida.mente
en la lnea recta descendente y ascendente, yen la colateral hasta el
sexto gra,do; a los hijos, padres y hermanos naturales; y en ltimo
trmino al Fisco.
Hace estos llamamientos tomando como norma las relaciones del
parentesco de. cof}sanJ1!inidad y la obligacin con el c.nyuge sobrevivien-
te, interpretando en lo posible la vnluntad del testador, y siguiendo
el orden racional de las afecciones del difunto, o sea, como dice un
autor, la ley sobre la sucesin es el testamento presunto de
'. una persona, que fallece sin haber manifestado' vlidamente una vo-
luntad distinta.
Las asignaciones que hace la son todas a ttulo de
la totalidad o de una parte alicuota de la herencia; y el acervo que; por
reghi general, sirve de base para la distribucin es el acervo lquido
(art. 959).
40. Casos en que se aplican las reglas de la sucesin intesta-.
da.-Es muy importante saber cuando se aplican las reglas de la suce-
7
<18
ALFllEDO BARROS ERRZUlUZ
si6n intestada, porque son distintas de las que rigen la sucesi6n testa-
mentaria.
Se aplican las reglas de la sucesin intestada, es decir, las leyes
reglan la sucesin: en los bienes de que el difunto no ha dispuesto, o si
dispuso, no lo hizo conforme a derecho, o no han tenido efecto sus dis-
posiciones (art. 980). Veamos separadamente las tres situaciones que
contempla la ley.
a) Cuando el difunto no ha regla abarca los casos
siguientes: 1. o Cuando del difunto no otorg testamento, o revoc
totalmente el que antes haba otorgado; 2.
0
Cuando el difunto hizo
testamento, pero se limit a reconocer u!1 hijo como natural o como
simplemente ilegtimo, a nombrar curador, albacea, partidor y no
dispuso de sus bienes; 3. o Cuando el difunto en su testamento s610
hizo asignaciones a ttulo singular y no instituy heredero. En este
caso, los herederos ab-intestato son herederos universales, por minis-
terio de la ley, y esta distribuye entre ellos el remanente de que el
difunto no dispuso (inc. 2.
0
del arto 1100); 4.
0
Cuando el difunto so-
lo instituy herederos de cuotas y las cuotas designadas en. el testa
mento no componen todas juntas unidad entera. Los herederos ab-
intestato se entienden llamados en este caso como herederos del rema-
nente, y la ley entra a distribuirlo entre ellos (inciso 1. o del arto 11 00) ;
5. o Cuando el difunto slo instituy heredero usufructuario, o sea,
slo dejo asignatario hasta cierto plazo y no dispuso a quienes pasa-
ran esos bienes, despus de terminado el usufructo.
b) Cuando el difunto dispuso. pero no lo hizo conforme a derecho.-
La ley reglamenta la solemnidad de los testamentos, esto es, su jorma
externa, tanto en los solemnes, que pueden ser abiertos o cerrados,
como en los menos solemnes o privilegiados, y sanciona con la nulidad,
la falta de esas solemnidades (art. 1026). Tambin fija los requisitos
de fondo para la validez de las asignaciones testamentarias. Puede,
pues ocurrir: 1. o Que el testamento sea nulo por defectos de forma
V. gr.: un testamento cerrado que no se otorgare ante escribano y
cinco testigos; 2. Que aunque el testamento sea vlido en su forma
externa, adolezca de un vicio de. fondo que lo anula totalmente, como
ei caso del testamento en que de cualquier modo haya intervenido la
fuerza, que es nulo en todas sus partes (art. 1007); y 3.
0
Que una, o
DERECHO CIVIL TERCER AO t;)Q
varias, o todas las clusulas de un testamento, vlido en su forma,
adolezcan de vicios de fondo que las anulen v. gr.: la clusula que es-
tablece una asignacin a favor de un incapaz (art. 966); la que designa
un asignatario que no sea persona cierta y determinada (art. 1056);
la motivada por un error de hecho (art. 1057); la asignaci6n captatoria
en que el testador asigna alguna parte de sus bienes, a condicin de
que el asignatario le deje por testamento alguTla parte de los suyos
(art. 1059) etc., etc. ,
Si el testamento es totalmente nulo, por defectos de forma o de
fonclo, que lo vicien en todas sus partes, se aplican ntegramente las
reglas de la sucesin intestada. Si una o varias clusulas son_ nulas,
pero el testamento en general es vlido, hay que estudiar detenida-
mente las dems disposiciones del testamento para ver si cabe susti-
tucin o' acrecimiento dentro de los llamados al mismo objeto, o si la
asignacin de la clusula nula pasa a incremental: los bienes del here-
dero universal o del heredero del remanente, pues la voluntad
testador prevalecer en todo lo que de derecho corresponda (inciso
final del art. 996). Tambin puede haber acrecimiento en virtud de
la ley, como ocurre en el cso del arto 1191, a, favor de los legiti-
marios.
Si en definitiva quedan nulas una o varias asignaciones, y no
hay voluntad manifestada por el testador, o disposicin de la ley que
ordene darle otra aplicacin, entonces la sucesin ser intestada, en lo
a los bienes a que esas se refieren y la sucesin
del difunto ser parte testada y parte intestada.
e) Cuando el difunto test, pero 11:.6 han tenido efecto S'!S disposiciones.
-Puede ocurrir que el difunto haya hecho testamento vlido en su
frma yen su fondo; pero que sus disposiciones no hayan tenido efec-
to, V. gr.: en los casos siguientes:
l." Si slo otorg6 testamento privilegiado, y este caduc con arre-
glo a la ley;
2." Si el heredero institudo falleci antes que el testador,. repU-
di6 la herencia, o se hizo incapaz o indigno;
3." Si el heredero fu institudo bajo condicin 'suspensiva y esta
result fallida, o si fu institudo bajo condicin resolutoria y esta se
cumpli6, y el testamento nada dispuso pata esos eventos.
100
ALFREDO BARROS E R R Z ~
En los casos anteriores, son llamados los herederos ab-intestato y
la sucesin se rige por las reglas de la sucesin intestada.
41. La ley no atiende al origen de los bienes.-En algunas le-
gislaciones antiguas, con el objeto de conservar en cada familia los
bienes que tenan su origen en ella, se atenda al origen de los bienes
para reglar la sucesin intestada. Se dividan los bienes en propios y
adquiridos: los propios eran los que el difunto haba adquirido por
sucesin legtima, donacin o legados de sus parientes de la lnea
recta, y adquiridos eran todos los otros. Los bienes adquiridos y todos
los bienes muebles se distribuan segn el orden general de la sucesin
intestada; pero los propios inmuebles volvan a los parientes por parte
de padre o de madre, segn su origen. De aqu la regla antigua: pa-
ternp, paternis; maternp, 11Jaternis.
Tambin se atenda antiguamente al origen de los bienes para
gravarlos con restitu.ciones y reservas. U:na ley de las Partidas ordenaba
que si la viuda pasaba a otras nupcias, tena que restituir a los hijos
del matrimonio anterior todas las donaciones que le haba hecho su
difunto marido; y una ley posterior de la Novsima Recopilacin
extendi sta y otras reservas al viudo que volva a casarse, pues se
consideraba que se haca injuria al cnyuge muerto cuando el sobre-
viviente volva a casarse, y, adems, se tema por la suerte de los hijos
del primer matrimonio.
Nuestro Cdigo, conformndose con la, legislacin moderna, in-
nov sobre esta materia y dispuso: que la ley no atiende al origen de
los bienes para reglar la sucesin intestada <! gravarla con restituciones
o reservas (art. 981).
42. Sexo y primogenitura.-En la sucesin intestada no se atien-
de al sexo ni a la primogenitura (art. 982); de modo que dentro de los
parientes del mismo grado, llamados a la sucesin intestada, heredan
por igual el mayor y el menor, el hombre y la mujer.
El Derecho Espaol, que rega en Chile a la fecha de nuestra
emancipacin poltica, tena' la institucin de los mayorazgos, que se
reglaban en cuanto al modo de suceder, por el orden prescrito para la
sucesin de la Corona de Espaa' y para suceder en ellos, dentro de
un mismo grado de parentesco, prefera el varn a la hembra y el de
ms edad al de menos.
DERECHO CIVIL TER.CER AO
101
Esos mayorazgos y vinculaciones, impedan la libre enajenacin
de las con perjuicio de la riqueza pblica;
La Constitucin Poltica de! ao 1828 decret la abolicin de los
mayorazgos y vinculaciones y permiti a los poseedores en esa fecha
disponer libremente de propiedades vinculadas, con excepcin de
la' tercera parte de su valor, que reservaba a iOs inmediatos sucesores,
quienes podan disponer de ella con la misma libertad.
Esta abolicin, no. reglamentada, produjo dificultades que obliga-
ron a suspender sus efectos, declarndose que .la aplicacin e: inteligen-
cia de esas disposiciones de la Constitucin exigan una declaracin
especial del Cuerpo Legislativo.
Esa declaracin no se haba pronunciado, cuando la Constitucin
de 1833 vari la base de la reforma', disponiendo en su artculo 162
. que las vinculaciones no impedan la libre enaj enacin de las propie-
dades, asegurndose a los sucesores llamados por la respectiva insti-
tuci6n e! valor de las que se enajenaren, y orden que una ley particu-
lar arreglara el modo de hacer efectiva esta disposicin,
Lafi leyes de 14 de Julio de. 1852 y de 21 de Julio de 1857 cumplie-
ron con lo ordenado por e! artCulo 162 de la Constitucin para ex-
vincular esas propiedades.
Por su parte, e! Cdigo Civil dispuso en el 747 que los
inmuebles sujetos al gravamen de fideicomisos perpetuos, mayoraz-
gos o vinculaciones, se convirtieran en capitales acensuados, segn
la ley o leyes especiales que se habian dictado; prohibi en e! artculo
745 constituir en adelante dos o ms fideicomisos sucesivos, y regla-
ment la constitucin del censo, nica forma en que la ley permite
ahora las sustituciones sucesivas.
Bajo la Jormade censo se ha comprendido, por consiguiente, en
nuestra legislacin todo 10 relativo al orden de sucesin en las vincu-
laciones,
En la sucesin del censo, a falta de disposicin especial del acto
constitutivo, se atiende al sexo y a la primogenitura, pues dentro de
cada grado prefiere el varn a la hembra, y en cada sexo, el de ms
edad al de menos.
Pero en la sucesin intestada de los bienes de una persona difunta,
102'
ALFREDO BARROS E R ~ Z ~
la ley no atiende al sexo ni a la primogenitura. Heredan de igual ma-
nera los hombres y las mujeres, los mayores y los menores (art.982).
43. La sucesin intestada y las asignaciones forzosas.-Las
reglas de distribucin de los bienes en la sucesin intestada no guar-
dan completa armona con el sistema de las legtimas y mejoras que
la misma ley establece, como asignaciones forzosas, y que obliga al
testador a hacer, suplindolas cuando no las ha hecho, aun con perjui-
cio de sus disposiciones testamentarias expresas (art. 1167);
Segn' el artculo 1183 los legitimarios concurren y son" excludos
y representados segn el orden de la sucesin intestada; pero a la su-
cesin intestada son llamados parientes que no son legitimarios y que
concurren con ellos; y adems en el texto definit.ivo, del Cdigo Civil,
se suprimi una disposicin del proyecto primitivo, que relacfonaba
las legtimas rigorosas con las cu?tas de la sucesin intestada, estable-
ciendo que el valor de aquellas era igual a la mitad de stas.
La falta de congruencia entre las disposiciones de la sucesin
intestada y las de las legtimas aparece de manifiesto en el caso de
una persona que deja hermanos legtimos, hijos naturales. y cnyuge.
Si el difunto no ha testado, la ley distribuye sus bienes en propor-
cin de una tercera parte para los hermanos, otra para los hijos na-
turales y otra para el cnyuge (art. 990). En cambio, si el difunto
hizo ese testamento, tuvo obligacin de dejar la mitad de sus bienes
a los hijos naturales, como legitimarios, en razn de legtima rigorosa
(art. 1184); y si en el testamento no dispuso de la porcin de bienes de
que poda testar libremente, que en este caso era la otra mitad de la
herencia, esa parte de que no test acrece a ias legtimas rigorosas,
(art. 1191), o sea, los hijos naturales llevan en ese caso toda la he-
rencia.
Diversas opiniones se han manifestado para resolver esta dificul-
tad. Los unos dicen que para solucionar la incongruencia que existe
entre los artculos 990 y 1184, debe darse siempre la preferencia a este
ltimo artculo, de manera que en todo caso se pague en primer tr-
mino la legtima del hijo natural, laque absorbe la mitad de la heren-
cia, quedando la otra mitad para ser repartida conforme al artcub
990. Se fundan en que la legtima es algo invariable establecido por la
ley, tanto para la sucesin testada como para la intestada, y en que
DERECHO ClVU.. TERCEit AO
103
la tey 00 puede imponer al testador una obligacin que ella empieza
por no respetar.

Otros que debe aplicarse el artculo 990 cuando no hay
y. el 1184, cua,rioo 10 hay, pero' reconociendo tambin la
incongruencia entre ambos rtculos. Funda." su opinin en que las
legtimas ha,h sido impuestas al testador por fa ley, la' cual puede ii-
mitar en casos especiales tal obligacin, sin violar ningn derecho,
como ocurre con la disposicin del artculo 990; que la intencin del
legislador, manifestada en el Proyecto primitivo y en la diposicin
del artculo 990, fu igualar a los hijos naturales con los hennanos
legtimos y con el cnyuge; que la modificacin introducida en l ar-
tculo 1184 no tvo por objeto variar el sistema, sino en la parte en
que tenarelaci6n con los descendientes legtimos, sin romper la igual
reparticin que hace el artculo 990 entre el hijo natural, los hermanos
y el cnyuge; y que habiendo quedado reducida la colisin al caso en
que no haya testamento, debe aplicarse preferentemente, como 'regla
especial, la del artculo 990,' que contempla precisamente ese caso
conc'reto.
Don Enrique Cood, reconociendo tambin la dificultad para apli-
ear literalmente ambos artculos, cree que debe procurarse concordar-
los y armonizarlos recurriendo a la intencin del legislador, manifes-
tada. en la historia fidedigna del establecimiento de la ley. Despus
de hacer la relacin de la manera cmo se produjo la redaccin defini-
tiva del artculo 1184, dice que el Cdigo divide el aCervo en dos mita-
des y segrega una de ellas para la legtima de los legitimarios, pero
la calidad de que esa mitad se divida segn las reglas de la suce-
sin intestada, cortapisa que devuelve, por decirlo as, al artculo
1184 el sentido que tena en el Proyecto primitivo, segn el cual la
legtima rigurosa era la mitad de lo que al legitimario corresponda
ab-intestato. Con esta interpretacin, el hijo natural, al recibir la
tercera parte, recibe ms de su legtima rigurosa .
. Por nuestra parte creemos que en el caso de una sucesin intesta-
da en >lue concurran hermanos, cnyuge e hijo natural, debe hacerse
la distribucin de la herencia conforme al artculo 990, que contempla
para ese caso preciso reglas de las cuales no sera posible prescindir, sin
violacioo manifiesta de la ley.
:04
ALFREDO BARROS
=- -...:;'
Es la opinin que ha predominado en los tribunales de Justicia
cuando esta dificultad se ha presentado.
Si la sucesin es testamentaria, debe aplicarse en concepto nues-
tro, el ttulo de las legtimas, con todas sus consecuencias.
Estudiaremos este punto con la debida atencin.
En realidad, hay incongruencia o falta de armona entre la forma
en que la ley reparte los bienes, y las obligaciones que impone al tes-
tador; pero no hay contradiccin o incompatibilidad, porque se trata
de dos situaCiones diversas. con reglas propias para cada una de ellas.
El sentido de la ley es claro y por lo tanto no se puede desatender su
tenor literal, a pretexto de consultar su espritu (art. 19).
La ley establece dos clases de sucesin: La testamentaria, que se
rige por las disposiciones del testamento y la intestada, que se rige por
las disposiciones de la ley. Tambin se pone en el caso de una sucesin,
parte testada y parte intestada, y da reglas especiales para armonizar
las disposiciones del testador y de la ley. (arts. 952 y 996); las que es-
tudiaremos ms adelante.
Este concepto 10 repite la ley en muchos casos. As, llama asigna-
ciones por de mue.rte las que hace la ley o el teStamento de una
persona difunta para suceder en sus bienes (art. 953); dice que en toda
sucesin por causa de muerte, para llevar a efecto las disposiciones del
difunto o de la ley, se harn tales y cules deducciones, y que el resto
es el acervo lquido de que dispone el testador o la ley (art. 959),
etc.
Dedica nuestro Cdigo el ttulo 11 del libro 111 a las Re.g1as rela-
tivos a la sucesin intt:stada y los ttulos tercero a sexto inclusive. a
t.odo lo que se refiere a la sucesin testamentaria: Ordenacin del tes-
tamento, Asignaciones testamentarias, A.signaciones forzosas, Revoca-
ci6n y reforma del testa!flento.
Todo el sistema de nuestra ley se basa en la distincin de las
dos clases de sucesin: la' testada y la intestada.
La sucesin testamentaria tiene preferencia en su aplicacin,
porque es la voluntad expresa del difunto manifestada en la forma que
la ley prescribe, y porque la intestada slo tiene lugar cuando el difun-
to no ha dispuesto, o no lo hizo conforme a derecho, o no han tenido
efecto sus disposiciones (art. 980).
DERECHO CIVIL TERCER Ap
105
. El testador no tiene libertad completa para testar; en su testa-
mento tene que respetar las' asignaciones forzosas, que es obligado
a hacer y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de
sus disposiciones testamentarias expresas (art. lI?). Las asignaciones
forzosas son reglas. impuestas por la ley al testador y tienen cabida
en la sucesin testamentaria y slo, por en la intestada,
como ms adelante se dir. En la intestada, es la ley ia que distribuye
los bienes, y a la ley no pueden ponrseIe trabas. Las asignaciones for-
zosas no las hace la ley directamente,. como algunos han pretendido;
10 que hace la leyes establecer l? obligac6n qJAe el tiene de ha-
cerlas y sancionar su falta de cumplimiento dando los medios adecuados
para ello, 10 que es cosa muy diversa.
El testador que otorga un testamento, con todos los requisitos
externos o solemnidades, puede en el hecho no cumplir las prescripcio-
nes de la ley sobre asignaciones forzosas, y no por eso el testamento es
nulo, en cuanto al fondo de sus disposiciones. En este, como en otros ca-
sos, la presuncin de la leyes favorable a la validez del acto, mientras
no se declara lo contrario. Las personas perjudicadas tienen la accin
. especial de reforma del te,stamento, para que se suplan esas asignaciones
forzosas que el testador no hizo y para que se suplan, aun con' perjuicio
de las disposiciones testamentarias expresas. Esa accin dura cuatro
aos contaoos desde el da en que tuvieron conocimiento del testamento
y de su calidad de legitimarios (art. 1216).
La sancin del incumplimiento por parte del testador de las pres-
cripciones sobre asignaciones forzosas es-la reforma del te$r.amenw,
declarada por los tribunales, a peticin'de los perjudicados. Si estos no
reclaman dentro del plazo, el testamento queda a fimie. S reclaman.,
y el juez acepta. la accin de reforma, el testamento queda reformado.
Reformado el testamento por la sentencia judicial, o no reformado."
o
si no hubo reclamaci6n dentro del plazo, el testamento del difunto, es
la norma para la distribucin de los bienes en la sucesin testamentaria.
Es entendido que la sucesin es testamentaria. cuando el difunto
en su testamento dispuso de sus bienes; pero si la otorg con otros
fines que la ley permite y no dispuso de los bienes, en todo o en parte,
aunque exista test,amento, la sucesin se regir en todo o en parte por
-las reglas de la sucesi6n intestada,
106
Conviene tener presente, como ya lo dijimos ms arriba, que si el
difunto otorg testamento, pero slo dispuso a favor de sus legitimarios
de la mitad destinada a las legtimas, y no hizo disposicin alguna
de la porcin de bienes de que poda disponer a ttulo de mejoras, o
con absoluta libertad, en ese caso, hay que aplicar la regla especial que
da el Cdigo en el ttulo De las Asignaciones Forzosas, segn la cual esa
porcin acrece a las legtimas rigorosas (art. 1191).
Ahora cuando el difunto no dispuso de sus bienes, en todo o en
parte, o quedaron sin efecto sus disposiciones por nulidad u otra causa,
rigen las disposiciones de la sucesin intestada.
En la sucesin intestada no hay que tomar en cuenta las legti-
mas y mejoras, que son propias slo de la sucesin testada, porque
son asignaciones que el testador es obligado a hacer.
Las nicas asignaciones forzosas que, por disposicin especial de
la ley, deben deducirse del acervo ilquido, tanto en la sucesin testa-
da como en la intestada, son las asignaciones alimenticias forzosas y la
porcin conyugal, en todos los rdenes de sucesin, menos en el de los
descendientes legtimos; las cuales scm deducciones generales que el
arto 959 manda efectuar en toda sucesi6n por causa de muerte, para
llevar a efecto las disposiciones del difunto o de la ley.
44. Ordenes en la sucesin regular intestada.-La ley reconoce
y reglamenta dos clases de sucesiones intestadas: una que podemos
llamar regular, que constituye la regla general, y otra irregular, la del
hijo natural que no dej a descendientes legtimos, la cual tiene dispo-
siciones especiales contempladas en el artculo' 993.
Nos ocuparemos primero de la sucesin regular. Hay en ella los
siguientes rdenes: l. o el de los hijos legtimos; 2. o el de los ascendientes
legtimos; 3.
0
el de los hermanos legtimos; 4.
0
el del cnyuge sobrevi-
viente y los hijos naturales; 5. o el de los colaterales legtimos, y 6. o
el del Fisco.
Todo el sistema del Cdigo Civil en la sucesin intestada regular
descansa en la distribucin de los parientes llamados a la sucesi6n, en
rdenes o clases, que prefieren unos a otros, en la forma y modo que
vamos a estudiar.
Se llama orden el conjunto de herederos que tomados colectiva-
mente, excluyen o son excludos a su vez por otros herederos, tomados
DEltECHO CIVIL 'TERCER AO
107
tan bien de una manera colectiva y hecha abstraccin del grado ms
o menos prximo de parentesco con el difunto, o sea, es indiferente la
prioridad de grado entre los parientes de diversos rdenes.
Lo que caracteriza el sistema de rdenes, dice Laurent, es que los
parientes que pertenecen al primer orden excluyen a los que forman el
segundo, y as sucesivamente, de manera que para saber si tal pariente
es llamado a suceder, es necesario ver antes en qu orden se encuentra.
Cada orden puede constar de muchos herederos, y dentro de un
mismo orden los parientes mas prximos' excluyen a los ms remotos,
sa.1vo el derecho de representacin, que tiene la virtud de hacer mejorar
de grado al descendiente de grado inferior.
Dentro de cada orden, hay herederos que fijan el orden, como los hi-
jos legtimos en el primer orden, los. ascendientes legtimos en el segundo
orden, los hermanos en el tercero etc.; y otros que no fij an el orden,
pero que concurren con ellos, como el cnyuge, que concurre con los
hijos en el primer orden y con los ascendientes en el segundo.
No puede pasarse de un orden a otro, sino a falta -de todos los he-
rederos que fijan el orden anterior; y basta que haya uno, aunque sea
por derecho de representacin, para que subsista el orden.
. As, basta que exista un biznieto del testador, que por derecho de
representaqin ocupa el lugar de su abuelo, para qu se considere que
hay un hijo y se aplique el orden de los hijos, excluyndose a los here-
deros de los rdenes siguientes. Slo cuando no hay ningn hijo leg-
timo, o descendiente que ocupe su lugar, se pasa al orden de los 8.scen-
dientes; no habiendo ningn ascendiente, se pasa al orden de los her-
manos; no habiendo ningn hermano, se pasa al orden del cnyuge y
los hijos naturales; y as sucesivamente.
Para. establecer la preferencia entre los diversos rdenes, la ley
atiende a las afecciones naturales del difunto, a la voluntad que el
difunto ha,bra manifesta90, si hubiera hecho testamento. Por eso
prefiere la lnea destendente a la ascendente, y sta a la colateral.
45. Primer orden de la sucesi6n regular.-HIJoS LEGTIMOS.-
El primer orden de sucesin intestada, en todas las legislaciones, es
el de los descendientes legtimos.
Los hijos legtimos, dice la ley, .excluyenatodos los otros herederos,
lOS
ALFREDO BARROS El\.l\. ... Z.URIZ.
sin perjuicio de la porcin conyugal que corresponda al marido (, mu-
jer sobreviviente (art. 988).
Obsrvese que el artculo anterior habla de hijos legtimos y no
de descendientes legtimos.
Al dar la ley este derecho exclusivo a los hijos, dice el seor Bello,
autor del proyecto, lo da, por consiguiente, a Jos nietos, biznietos, etc.,
segn el derecho de representacin. Y todos stos heredan por estirpes.
El llamamiento que la ley hace en primer lugar a los hijos leg-
timos est basado en la voluntad presunta del difunto, ya que 10 na-
tural es que sus hijos y descendientes ocupen el primer trmino en sus
afecciones.
Es una. consecuencia, dice Domat, del orden divino que da la
vida, a los hombres por el nacimiento que reciben de sus padres. La
vida hace necesario el uso de los bienes temporales; el don de la vida
lleva pues el don de esos bienes; "qu cosa ms natural entonces que
hacer pasar los bienes de los padres a los hijos como un beneficio que
debe seguir al de la vida")}.
Entre los hijos legtimos se cuentan los kgitimados, porque estos
son tambin hijos legtimos (art. 202); Y la designacin de hijos leg-
timos comprende a los legitimados, tanto en las leyes y decretos! como
en los a,ctos testamentarios (art. 215); pero es menester que tengan
esa calidad legal de legitimados al tiempo del fallecimiento de la per-
sona de cuya sucesi6n se trata, porque ese es el momento en que se
verifica la delaCin, y porque el beneficio de la legitimacin no se re-
trotrae a una fecha anterior -al matrimonio que la produce (art. 214).
Respecto a los hjl?3 naturales, aunque otras legislaciones les dan
derecho a una cuota igual a la mitad o al tercio de la que llevan los
legtimos, la nuestra no les reconoce ningn derecho, para heredar, en
concurrencia con los hijos legtimos.
Los hijos ilegtimos, que s610 tienen derecho a alimentos, han
podido pedirlos en vida del testador, y debidos por el padre esos ali-
mentos, gravan la masa hereditaria segn los artculos 959 y 1168.
El hijo ilegtimo, que slo ha sido reconocido como ta en el testamento,
podr exigir a los herederos aquellos alimentos a que sera obligado el
testador si viviese; pero sin accin retroactiva (art. 1169).
De igual manera, los alimentos debidos por el difunto a otros pa-
DERECHO CIVIL TERCER AO
1C9
renteso personas en los casos previstos por la ley, se deducen previa-
mente de la masa, an en este <?rden de descendient:s legtimos, segn
el artculo 959.
Los hijos son llamados en igualdad condiciones, sin
tomar para nada en cuenta el sexo ni la primogenitura.
Tampoco hace diferencia, la ley entre los hijos de diversos matri-
tn0nios: todos heredan por igual a su padre o madre.
La, igualdad de' cuota.s slo se altera aparentemente, cuando
fallecido un hijo entran a representarlo sus descendientes; y decimos
aparentemente, porque en realidad las cuotas de los hijos son iguales
y lo nico que ocurre en ese caso es que la cuota del hijo fallecido se
. .'
reparte entre descendientes, considerados en conjunto como una
sola' persona, o sea, los representantes heredan por estirpe y los que es-
tn vivos heredan por cabeza.
La nica persona que concurre con los hijos legtimos es el cn-
yugesobreviviente, que no est divorciado por su culpa. En este caso,
el viudo o viuda ser contado entre los hijos, y recibir como porcin
conyugal la legtima rigurosa de un hijo (art. 1178, inciso 2.).
As, en el caso de que el cnyuge sobreviviente no tenga bienes y
de que concurra v. gr.: con cuatro hijos legtimos, representndoSe la
herencia por ciento, la mitad destinada a las legtimas rigurosas, que
vale cincuenta, se divide en cinco partes, contndose' al cnyuge
como hijo.
En este caso, la porcin conyugal queda representada por diez.
46. Segundo orden de sucesi6n.-DE LOS ASCENDIENTES LEGn-
MOS.- Si el difunto no ha dejado posteridad legtima, le sucedern
sus ascendientes legitimas de g;rado ms prximo, su cnyuge y sus
hijos naturales. La herencia se divide en cinco partes: tres para los
ascendientes legtimos, una para el cnyuge y otra para los hijos na-
turales .
. No habiendo cnyuge sobreviviente, o no habiendo hijos natura-
les, se dividir la herencia en cuatro partes: tres para los ascendientes
legtimos y atrapara los hijos naturales o para el cnyuge.
No habiendo cnyuge ni hijos naturales, pertenecer toda la he-
rencia a los ascendientes legtimos.
, Habiendo un solo ascendiente en el grado ms prximo, suceder
110
ALFllEDO BAllROS ERllZUJJZ
r:!
ste en todos los bienes, o en toda la porcin hereditaria de los ascen-
dientes (art. 989).
Este segundo orden de sucesin, que tiene lugar a falta de descen-
dientes legtimos, se llamaord.ii{l de las' ascendie.ntes legtimos, porque
ellos son llamados a la mayor parte de la herencia y porque faltando
ellos, no entran a llevar toda la herencia los que con ellos concurren,
sino que tiene lugar el tercer orden de sucesin, llamado de los hermanos
legtimos.
Algunos cdigos modernos llaman a la sucesin intestada a los her-
manos antes que a los abuelos. El nuestro, siguiendo el rgimen esta-
blecido por las leyes espaolas, prefiere a los ascendientes sobre los her-
manos, de cualquier grado que aquellos sean, y todava les concede la
calidad de herederos forzosos.
Para llamar a los ascendientes legtimos, la ley atiende 5610 al
grado ms o menos prximo en que ellos se encuentran, y dispone que
si hay uno solo en el grado ms prximo, ste sucede en todos los bie-
nes, o en toda la porcin hereditaria de los ascendientes. No contempla
la divisin por lnea paterna y materna, de mane'ra que el ,ascendiente
ms prximo de una lnea tome la parte de herencia correspondiente
a esa lnea; por el contrario, establece que el de grado ms prximo,
de cualquiera lnea que sea, excluye a todos los otros ascendientes.
Tampoco acepta el derecho de representacin entre los ascen-
dientes; los que concurren, que necesariamente han de ser del grado
ms prximo y sin distincin de lnea, heredan siempre por cabeza.
As, si muere una persona dejando un abuelo paterno y los dos abuelos
maternos, la herencia o parte de los ascendientes se divide en tres
porciones iguales: una para el abuelo paterno y las dos restantes para
los abuelos maternos; de manera que por el slo hecho de haber muer-
to uno de los abuelos paternos, vienen a recibir mayor herencia los
abuelos maternos.
Concurren con los ascendientes, el cnyuge no divorciado por su
culpa, y los hijos naturales. Esta disposicin ha venido a mejorar la
condicin en que uno y otros se encontraban en el Derecho Antiguo.
Por lo que toca al cnyuge, hay que relacionar su derecho como
heredero ab-intestato a la quinta parte de la herencia, con la porcin
conyugal a que puede o no tener derecho, segn los casos, porcin que
DERECHO CIVIL TEltCBR. AO
111
alcanza en este orden a la cuarta parte de los bienes y que es una
duccin previa de la masa (art. 959).
Si el cnyuge tiene bienes propios o gananciales superiores a lo
que podra corresponderle por porcin conyugal, no llevar porcin
conyugal; pero como heredero ab-intestato, llevar su cuota, ascen-
dente a.la quinta parte de la herencia. En este caso, no hay deduccin
previa que hacer en razn de porcin conyugal; de modo que el acervo
lquido, sin haber deducido nada por porcin se dividir
en cinco partes, conforme al artculo 989.
Si el cnyuge tiene bienes propios o gananciales, pero no de tan-
to valor como la porcin, conyugal, hay que ver si esos bienes propios
o gananciales del cnyuge, unidos a la quinta parte que tiene derecho
a percibir como ab-intestato, superan o no a la porcin con-
yugal. Si superan a lo que podra corresponderle por porcin conyugal,
el c6nyuge sobreviviente no tendr derecho a porcin, y slo podr
llevar su cuota de la quinta parte como heredero ab-intestato. Si no
superan, tiene derecho al complemento, a ttulo de porcin conyugal
(art. 1176). Lo anterior se aplicar salvo e1 caso de que el cnyuge,
. en virtud de su derecho de opcin que le da.d artculo 1177, prefiera
renunciar sus otros bienes y derechos para llevar solo ntegramente la
porcin conyugal.
Si el cnyuge no tiene bienes propios o gananciales de ninguna
especie, entonces lleva porcin conyugal; pero se imputa a ella, en parte
de pago, lo que tiene derecho a percibir como heredero ab-intestato,
o en otros trminos, en este caso llevar el cnyuge la cuarta parte
de la herencia, como deduccin previa hecha del acervo lquido.
47. Tercer orden de sucesin.-DE LOS HI;RMANOS LEGTIMOS.-
Si el difunto no hubiere dejado descendientes ni ascendientes legti-
mos, le sucedern sus hermanos legtimos, su cnyuge y sus hijos na-
turales. La herencia se dividir en tres partes: una para los hermanos
legtimos, otra para el cnyuge y otra para los hijos naturales ..
No habiendo cnyuge o no habiendo hijos naturales, sucedern
en la mitad de los bienes los hermanos legtimos y en la otra mitad los
hijos naturales o el cnyuge.
No habiendo hijos naturales ni cnyuge sobreviviente, llevarn
toda la herencia los hermanos. Entre los hermanos legtimos de que
112
ALFREDO BARROS ERRZURIZ
. " -. -
habla este artculo se comprendern an los que solamente 10 sean por
parte de padre, o por parte de madre; pero la porcin del hermano pa-
terno o materno ser la mitad de la porcin del hermano camal.
No habiendo hermanos carnales, los hermanos legtimos, paternos
o maternos, llevarn toda la herencia o toda la porcin hereditaria
de los hermanos (artculo 990).
El tercer orden de sucesin es el de los hermanos legtimos, con
los cuales concurren por iguales partes el cnyuge y los hijos naturales.
Admite el Cdigo conjuntamente a los medios hermanos con los
hermanos carnales; pero concediendo a estos ltimos doble porcin en
consideracin al doble vnculo.
En el caso de no haber sino medios hermanos, stos heredan por
partes iguales y sin distincin de bienes, de rogndose la disposicin de
la ley de Partidas que estableca que en caso de no quedar sino me-
dios hermanos, el que lo era de parte de padre heredaba los biene'3
que venan al difunto por parte de padre, y el hermano materno, los
que venan por parte de madre (ley 6.", ttulo 13, partida 6. lo).
Existe el derecho de representacin en la descendencia legtima
de los hermanos legtimos y tiene la misma extensin que en la lnea
de los desc.endientes legtimos del difunto. As, si el difunto dej a un to
carnal, que dista slo tres grados, y un nieto de un hermano premuerto,
que dista cuatro grados, dicho nieto excluir al to, en virtud del de-
recho de representacin, y concurrir con el cnyge y con los hijos
naturales, si los hubiera, de la misma manera que habra concurrido
su abuelo y hermano del difunto, si hubiese podido suceder.
En otros trminos, el orden de los hermanos legtimos no se en-
tiende faltar mientras haya descendientes legtimos de ellos, que reco-
jan la porcin correspondiente, por derecho de representacin; y esta
circunstancia debe tenerse presente para distinguir bien este orden
del de los colaterales.
48. Cuarto orden de sucesin.-CNYUGE E HIJOS NATURALEs-Si
el difunto no ha dej ado descendientes, ascendientes ni hermanos leg-
timos, llevar la mitad de los bienes el cnyuge sobreviviente y la otra
mitad los hijos naturales.
A falta de stos llevar todos los bienes el cnyuge, y a fatta de
cnyuge los hijos naturales (art. 991).
DERECHO CIVIL TERCER' AO
lB
Co:no se ve, segn esta regla los colaterales quedan exc1udos Por
el cnyuge y por los hijos naturales. La exclusin. de los colaterales
por el cnyuge es disposicin propia de nuestro Cdigo, que no con-
templan otras legislaciones, que, o llaman al cnyuge a faita de otros
parientes en grado de suceder, o bien, lo hacen concurrir corilos'cola-
terales. La exclusin de los colaterales por los hijos naturales tiene su
fundamento en una ley de la Novsima Recopilacin.
49. Quinto orden de sucesi6n.-COLATERALES LEGTIMOS.-A falta
de descendientes," ascendientes, hermanos legtimos, cnyuge sobre-
viviente e hijos naturales, sucedern al difunto los otros colaterales
legtimos, segn las reglas siguientes:
1. o El colateral o los colaterales de grado ms prximo excluirfu,
siempre a los otros.
2. o Los derechos de sucesin de los colaterales no se extienden ms
all del sexto grado.
3. o Los colaterales de simple conjuncin, esto es, los que slo son
parientes del difunto por parte de padre o por parte de madre, gozan
de los mismos derechos que los colaterales de doble conjuncin, esto es,
los que a la vez son del difunto por parte de padre y por parte
de madre (art. 992).
El quinto orden de sucesin es el de los colaterales legtimos. En
este orden no entran los hermanos, que tienen un orden especial, ni los
sobrinos, esto es, la descendencia legtima de los hermanos, porque en
virtud del derecho de representacin, entran en el orden de los her-
manos legtimos.
Es uniforme en todas las legislaciones la regla de que los coht-
terales ms prximos excluyan a los ms remotos. En cuanto a la ex-
tensin del derecho de herencia entre los colaterales, hay diversidad.
de reglas en las otras legislaciones. Algunas lo limitan al quinto grado.;
otras lo extienden hasta el duodcimo; y hay legislaciones que no lo
limitan por grado alguno.
No se toma en cuenta el doble vnculo entre colaterales, como
se hace en el orden de los hermanos. Siendo ms di5tanCe el parentesco,
la ley no crey necesario hacer esa distincin y llama por igual a los
parientes p'or Simple y por doble conjuncin. Otras Iegi!3Iaciones;divi-
den la herencia en dos mitades: una para la lnea paterna y otra para
,
114
ALFREDO BARROS ERRZURIZ
= = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = ~ = = = = = = = = = ~
la lnea materna; de modo que el colateral de doble conjuncin toma
una parte doble que los otros.
50. Sexto orden de sucesin.-EL FISCO.-A falta de todos los
herederos ab-intestato designados en los artculos precedentes, suce-
der el Fisco (art. 995).
Fisco es el Estado en 10 que se relaciona con la Hacienda Pblica.
Este orden de sucesin guarda conformidad con la legislacin
antigua y con la generalidad de las modernas, excepto con aquellas
que no ponen lmites a los derechos de sucesin entre los colateraies.
51. Sucesin irregular de los hijos naturales.-Muerto un hijo
natural que no deja descendientes legtimos, se deferir su herencia en
el orden y segn las reglas siguientes:
Primeramente, a sus hijos naturales.
En segundo lugar, a sus padres, Si uno solo de ellos le ha recono-
cido con las formalidades legales, ste solo le heredar.
En tercer lugar, a aquellos de los hermanos que fueren hijos le-
gtimos o naturales del mismo padre, de la misma madre o de ambos.
Todos ellos sucedern simultneamente; pero el hermano carnal lle-
var doble porcin que el paterno o materno. La calidad de hijo le-
gtimo no dar derecho a mayor porcin que la del que slo es hijo
natural del mismo padre o madre.
Habiendo cnyuge sobreviviente, concurrir con los padres o
hermanos naturales: en concurrencia de los primeros o de uno de ellos,
le cabr la cuarta parte de los bienes, y la mitad, en concurrencia de
uno o ms de los segundos (art. 993).
Ha sido necesario dictar reglas especiales para ia sucesin del
hijo natural, por la situacin peculiar en que ste se encuentra en sus
relaciones de familia. La familia del hijo natural es muy reducida;
slo se liga por lazos de familia con su descendencia legtima, con sus
hijos naturales, con sus padres naturales que lo hayan reconocido y
con sus hermanos que fueren hijos legtimos o naturales del mismo pa-
dre, de la misma madre, o de ambos. Fuera de esas relaciones, el hijo
natural no tiene ms parentesco. As, el hijo natural no tiene abuelo,
porque el reconocimiento como tal hijo natural slo establece vnculo
entre el padre y el hijo. En la lnea colateral, slo suceden los herma-
nos, nicos colaterales que tienen ciertqs vnculos con el hijo natural.
ALFREDO BARROS :r::RRZURlZ
115
Las reglas que vamos a estudiar, y que fijan un orden especial de
sucesin, se refieren slo al hijo natural que no deja descendientes le-
gtimos; pues si deja descendientes legtimos, ellos llevan toda la he-
rencia, conforme al arto 988, concurriendo con ellos solamente el cn-
yuge sobreviviente.
Las diferencias principales entre la sucesin de un hijo natural
y de uno legtimo son:
a) En el orden de sucesin regular, los ascendientes legtimos son
lIa.mados juntamente con los hijos naturales, y en mejor condicin
que stos; mientras que en la sucesin de un hijo natural, los hijos
naturales prefieren a los padres naturales.
La razn de esta diferencia es clara, porque al ascendiente legti-
mo nada tiene que reprochrsele, mientras que a los padres naturales
debe reprochrseles la falta de su misma paternidad, lo que no ocurre
con los hijos naturaJes, fruto desgraciado de una f ~ l t a de que ellos no
son responsables.
b) Los hijos naturales son llamados en primer lugar, y el cnyuge
no es llamado a suceder con ellos, teniendo. slo derecho a la porcin
conyugal, que con arreglo al arto 959 es deduccin pre:ria, que debe
'hcerse en este caso, de toda la masa hereditaria.
Como dice don Clemente Fabres" no se concibe la razn porqu
el cnyuge del que es hijo natural sea de peor condicin que el cnyuge
del que es hijo legtimo; o porqu el hijo natural de una persona, que es
tambin hijo natural, sea de mejor condicin que el que es hijo natural
de un hijo legtimo.
e) En la sucesin regular de un hijo legtimo, son llamados todos
los ascendientes, y en la del hijo naturai, slo el padre o madre que
lo ha reconocido.
d) En la sucesin regular son llamados los colaterales legtimos
hasta el sexto grado, mientras que en la sucesin de los hijos naturales
solamente los hermanos.
e) El hermano legtimo hereda al hermano natural; pero el hermano
natural no hereda al legtimo.
Los rdenes de sucesin de un hijo natural, que no deja descen-
dientes legtimos son, en consecuencia:
1. o Los hijos naturales;
116
ALFREDO BARROS ERRZURIZ
2. o Los padres naturales, con los cuales concurre el cnyuge, lle-
vando la cuarta parte de los bienes;
3. o Los hermanos legtimos o naturales del mismo padre, de la
misma madre, o de ambos. El cnyuge concurre con ellos y lleva la
mitad de los bienes.
4.
0
El Fisco.
52. Caso especial del cnyuge divorciado.-EI cnyuge divor-
ciado no tendr parte alguna en la herencia ab-intestato de su mu-
jer o marido, si hubiere dado motivo al divorcio por su culpa (art. 994).
Esta disposicin es anloga a la del artculo 1173, que priva al cnyuge
en igual caso, de derecho a la porcin conyugal.
La razn de esta disposicin est en que los derechos para suceder
ab-intestato se fundan en presunciones de la voluntad del difunto, y
no se puede presumir que ste haya querido dej ar una parte de sus
bienes al cnyuge divorciado y culpable.
Para que el cnyuge divorciado no tenga parte en la herencia
ab-intestato de su mujer o marido, es menester:
l. o Que el divorcio sea perpetuo. Aunque ninguno de los dos ar-
tculos antes citados emplea el calificativo de perpetuo, sin embargo
dentro del sistema general del Cdigo, que slo contempla el' divorcio
perpetuo, nico que produce efectos civiles en materia de bienes, es
indudable que a l han querido referirse esas disposiciones.
2.
0
Que exista sentencia ejecutoriada que pronuncie el divorcio
antes del fallecimiento del cnyuge de cuya sucesin se trata, porque
disuelto el matrimonio por la muerte de uno de los cnyuges, ya no hay
marido ni mujer, ni posibilidad de que se declare el divorcio, aunque el
j!-licio haya empezado en vida de ambos.
3.0 Que el divorcio se haya decretado por culpa del cnyuge so-
breviviente, no bastando que sea por simple causa de ste. As, en el
caso de que se hubiera decretado el divorcio por causa de enfermedad
grave, incurable y contajiosa del cnyuge sobreviviente, eso no le pri-
vara de su derecho de herencia. La ley priva al cnyuge cuLpa.ble! que
da causa al divorcio.
Este caso de divorcio pronunciado por culpa del cnyuge sobrevi-
viente, que lo priva del derecho de heredar ab-intestato y de la porci6n
conyugal, es distinto de la indignidad.
DERECHO CIVIL TERCER AO
11.7
El CXl'yuge indigno puede ser privado, 110 slo de la herencia ab-
intestato yde la porcin conyugal, sino de cualquiera asignacin tes-
tamentaria anterior al hecho que la produce; en cambio el divorcio,
cuando ha sido decretado por hechos que no producen indignidad, n0
priva al cnyuge culpable del derecho a las asignaciones testamenta-
rias, anteriores' o posteriores al divorcio.
Adems, el cnyuge divorciado por su culpa no adquiere la herencia,
sino por la prescripcin extraordinaria de treinta aos, es decir, en con-
formidad a las reglas generales, mientras que la indignidad se purga en
diez aos de posesin (art. 975). .
53. Sucesin por testameJ;lto y ab-intestato en un mismo pa-
trimonio.-Hemos visto que, segn nuestra legislacin, puede morir
una persona, parte testada y parte intestada. En este caso secumpleh,
en primer lugar, las disposiciones testamentarias, que son la voluntad
expresa del testador, y en el resto o -remanente, las disposiciones legales,
b a s a d ~ s en la voluntad presUnta del difunto. '
El mismo Cdigo Civil preve los casos en que esto puede ocurrir:
a) Si el testador s6]0 hace asignaciones a ttulo singular, es decir,
regados, los herederos ab-intestato son herederos universales y entre
ellos hay que distribuir, e ~ conformidad a]a ley, lo que reste despuE
de pagados los legados (inciso 2." del arto 1100).
b) Si el testador slo instituye herederos de ,Suota, y las designa-
das en el testamento, no componen todas juntas unidad- entera, 1m
herederos ab-intestato se entienden llamados como herederos de]
remanente y entre ellos hay que distribuirlo, segn as reglas de la su-
cesin intestada (inciso L" del arto 1100).
Pueden presentarse otros casos, adems de esos dos que la le)
preve, v. gr.: el de un testador que slo instituyera herederos usufruc-
tuarios,; en ese caso, los herederos ab-intestato se entienden llamados ~
la nuda propiedad de la herencia.
Conviene recordar aqu un caso que tiene reglas especiales y er
que no procede esta doble sucesin y es que cuando hay legitimarios
acrece, en virtud de la ley, a las legtimas rigurosas la porcin. de biene1
de que el. testador ha podido disponer a ttulo de mejoras' .con ,ab-
soluta Jibertad y no ha dispuesto, o si lo ha hecho, ha quedado ,s.ir
efecto la disposicin (art. 1191).
118
ALFREDO BARROS
La regla general del Cdigo Civil para esta doble sucesi6n es:
Cuando en un mismo patrimonio se ha de suceder por testamento
y ab-intestato, se cumplirn las disposiciones testamentarias; y el
remanente se adjudicar a los herederos ab-intestato, segn las re- .
glas generales.
Pero los que suceden a la vez por testamento y ab-intestato, impu-
tarn a la porcin que les corresponda ab-intestato lo que recibieren
por testamento, sin perjuicio de retener toda la porcin testamentaria,
si excediere a la otra. Prevalecer sobre todo ello la voluntad expresa
del testador, en lo que de derecho corresponda (art.996).
As, por ejemplo, una persona que slo tiene hermanos legtimos,
testa de la mitad de sus bienes en favor de uno de sus hermanos y nada
dice de la otra mitad. Suponiendo que los hermanos sean tres y apli-
cando este artculo, resulta que la mitad de los bienes de que el di-
funto no test debera distribuirse conforme a la ley, por iguales
partes, entre los tres hermanos; pero como uno de ellos tine una
asignacin testamentaria mayor que la tercera parte que le corres-
pondera ab-intestato, indudablemente ese hermano retendra la por-
cin testamentaria, que excede a la otra, y la herencia ab-intestat
se dividira slo entre les otros dos hermanos.
Lo anterior, salvo voluntad expresa del testador, en lo que de de-
recho corresponda.
54. Llamamiento de chilenos y extranjeros.-CASOS DE UN EX-
TRANJERO QUE DEJA BIENES EN CHILE y DE UN CHILENO QUE DEJA
BIENES EN EL EXTRAN]ERO.-Estudiaremos ahora lo relativo a la na-
cionalidad de los herederos y al caso de discrepancia entre la ley chi-
lena y la extranjera.
los extranjeros eran considerados incapaces de
heredar en un pas distinto del de su nacionalidad, o eran gravados
con fuertes impuestos.
El Derecho moderno ha reaccionado en favor de ellos, mejorando
su condicin, o estableciendo el principio de la reciprOCidad.
Nuestro Cdigo Civil es excepcionalmente generoso al respecto.
Despus de establecer en el artculo 14 que la leyes obligatoria para
todos los habitantes de la Repblica, inclusos los extranj eros, dice en el
arto 57 que: da ley no reconoce diferencia entre el chileno y el extran-
DERECHO CIVIL TERCER AO
119
jero en cuanto a la y goce de los derechos civiles que regla
este Cdigo; y en materia de sucesin por causa de muerte, aplica en
toda su amplitud ese principio general, en el arto 997: Los
extranjeros son llamados a las sucesiones ab-intestato abiertas en Chile
de la misma manera y segn las mismas reglas que los chilenos.
El artculo 997 habla slo de las sucesiones abiertas
en Chile, porque de esa materia trata el ttulo II del libro III del C-
digo; pero, atendido el principio general del art. 57, resulta que los
extranjeros son capaces de suceder, en igualdad de condiciones con un
chileno, en las sucesiones ab-intestato o testamentarias, abiertas en
Chile, de un chileno o de un extranjero, que tuvo su ltimo domicilio
en Chile.
No hay pues dificultad alguna en lo que se refiere a las sucesiones
abiertas en Chile.
ahora el caso de las abiertas el extranjero:
de un extranjero que tiene bienes en Chile, o de un chileno, que tiene
bienes en el extranjero.. .
La regla general sobre esta materia se contiene en el artculo
998 que dice: En la sucesin ab-intestato de un extranjero que fa-
llezcadentro o fuera del territorio de la Repblica, tendrn los chilenos
a ttulo de herel!cia, de porcin conyugal o de alimentos, los mismos'
que segn las leyes chilenas les corresponderan sobre la suce-
sin intestada de un chileno.
Los chilenos podrn pedir que se les adjudique en los
bienes del extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda
en Ja sucesin del extranjero. . .
Esto mismo se aplicar en ca,.so necesario a la sucesin de un
chileno que deja bienes en pas extranjero').
Sobre este artculo debemos observar:
1. o Que establece un princiPio. general de Derecho Internacional
Privado para solucionar las entre la legislacin chilena
yla extranjera, en materia de sucesiones; y aunque slo habla de la
sJ-ces"n ab-intes tato , sus disposicione; deben aplicarse igualmente al
caso de la sucesin testamentaria de un extranjero, que dej a bienes en
Chile, porque no habra razn alguna que justificara el cambio de esas
normas fundamentales, en una materia de inters pblico relacionada
120
ALFREDO nARRaS ERRZURIZ
con los derechos de los chilenos. Nada decimos de la sucesin testa-
mentaria de un chileno, que fallece con domicilio en el extranjero,
porque a ese chileno lo sigue la ley chilena, en todo lo relativo a sus re-
laciones de familia, respecto de su cnyuge y parientes chilenos (ar-
tculo 15).
2. Que .ese artculo tiene aplicacin, en el caso de un extranjero
que deja en Chile, o de un chileno que deja bienes en Chile, y
en el extranjero; pues si el difunto no dejara bienes en Chile, la legisla-
cin chilena no tendra medio alguno de hacer efectivos los derechos
que dicho artculo otorga a los chilenos.
3. Que aunque el arto 998 habla literalmente del "-extranjero que
fallezca dentro o fuera del territorio de la Repblica, ha querido referirse
no al liJgar material del faileciminto, . que segn la ley chilena carece
de importancia jurdica, sino al domicilio, que tena al momento del
fallecimiento, que es el que determina la ley por la cual debe regirse
la sucesin (art. 955). Si un extranjero tena su domicilio en Chile,
aunque fallezca en el extranjero donde se encontraba accidentalmente,
su sucesin se regir ntegramente por la ley chilena y sus herederos
chilenos y extranjeros tendrn los mismos derechos que, a unos y otros,
reconoce la ley chilena.
4. Que este artculo otorga a los chilenos un privilegio o facultad
para reclamar los derechos que les corresponda, segn la ley chilena,
sobre los bienes existentes en Chile; de modo que si la ley extranjera
otorga a los chilenos interesados en la sucesin, los mismos o mayores
que los que les da la ley chilena, nada les impide acogerse a la
ley extranjera, bajo la cual se abri la sucesin.
5. o Que los herederos chilenos podrn valerse del privilegio que
les otorga este artculo, slo hasta pagarse totalmente con los bienes
existentes en Chile, de los derechos que en cada caso les concede la
ley chilena; pero, en lo dems, rige la ley bajo la cual se abri la sucesin.
6. o Que resguarda los derechos de los chilenos, pero no establece
ninguna preferencia injusta en su favor; pues si conforme a la ley chi-
lena los parientes que estn en el extranjero son de un orden prefe-
rente, v. gr.: hijos legtimos, nada podrn reclamar 105 parientes chi-
lenos de un orden inferior v. gr.: los ascendientes.
ndice
CAPITULO III
DE LA ORDENACrON DEL TESTAMENTO
55. Derecho de otorgar testamento.-El derecho de propie-
dad privada es transferible y transmisible por su naturaleza, es decir,
el propietario puede traspasar durante su vida los bienes que le perte-
necen, vendindolos, permutndo10s, donndolos; y disponer de ellos
para despus de su muerte, dej ndolos por testamento a sus parientes
o a extraos.
La facultad de testar es e atributo ms importante; es como el
coronamiento del derecho de propiedad, porque 10 prolonga hasta ms
all de la muerte.
Es indudable que el hombre tiene el derecho de testar, como con-
secuencia de su derecho de dominio. Si todos le reconocen el derecho de
transferir y an de donar sus bienes en vida. por qu no ha de poder
hacerlo tambin en los ltimos momentos de su existencia? Consi-
derado en su esencia, el testamento no se distingue de la simple dona-
cin, sino en que no produce sus efectos hasta despus de la muerte del
donante, y en que transmite al favorecido, al mismo tiempo que los
bienes del testador, sus diferentes obligaciones. El de!echo de propie-
dad quedara anulado si no implicara el de disponer de los bienes para
despus de la muerte.
El derecho de testar, como parte del derecho de propiedad, es de
Derecho Natural; tiene su origen en la naturaleza y no en la ley
civil.
Con anterioridad a toda ley humana se reconoca el derecho de
disponer de los bienes para despus de la muerte, como se ve en el caso
de Abraham, que no teniendo otra ley que la natural, instituy a su
ALFREDO BARROS ERRZURIZ
123
hijo Isaac como heredero de casi todos sus bienes, dejando a sus otros
hijos, pequeas donaciones.
Len XIII, el) su encclica Rerum Novarum, hace notar que la
naturaleza impone al padre el deber de alimentar y de cuidar de sus
hijos; le inspira la preocupacin de su porvenir y de crearles un patri-
monio que les ayude a defenderse en la peligrosa travesa de la vida
contra las sorpresas de la fortuna, y agrega que este patrimonio no
podra crearlo sin la posesin de bienes permanentes les pudiera
transmitir por va de herencia, y Po XI, en su ericclica Cuadrag-
simo Anno, de 15 de MByO de 1931, dice que el Estado debe respe-
tar el derecho de transmitir los bienes, por medio de herencia.
El derecho de testar es de gran utilidad social, porque revestido
el propietario de este poder es como un magistrado establecido para
fomentar la virtud y reprimir el vicio, le asegura la sumisin de los hijos
y hace ms la autoridad paterna, contribuyendo a afirmar
el orden en la sociedad domstica, que es la base principal de la bue-
na organizacin del Estapo.
Las leyes civiles pueden, es cierto, reglamentar la heren:::ia, como
10 hacen con la propiedad, con el fin de mantener el orden social;
pueden prescribir determinadas formalidades; exigir que lo? testa-
mentos se rodeen de ciertas garantas bajo pena de nulidad; gravar
las sucesiones cqn determinados derechos; pero es abusivo y
todo lo que tienda a menoscabar en su esencia tan fundamental de-
recho.
. Sin desconocer 10 que es debido a los herederos naturales, 10 con-
veniente es asegurar la mayor extensin posible a la facultad de testar.
Merced a la influencia de los telogos y canonistas de la Edad Media
"JT an de la Moderna, se ha desembarazado este derecho de muchas
de sus trabas. Hoy da, a pesar de la creacin efe:::tuada en muchos
pases, de los herederos forzosos o reservatorios, es considerable la
libertad que las leyes de algunos pases dejan para 'disponer de los
bienes por testamento. En la nuestra, las asignaciones forzosas, son
excesivas, yen el orden de los hijos legtimos, absorben las tres cuartas
partes de la herencia.
56. Defimcin del testamento.-EI testamento es un acto ms
menos solemne, en que una persona dispone del todO o de una
124
ALFREDO BARROS ERRZUruz
parte de sus bienes para que tenga pleno efecto despus de sus dfas,
conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en l
mientras viva (art. 999).
La palabra testamento Viene de las voces latinas testatio ments,
testimonio de la voluntad, porque, efectivamente, es una manifesta-
cin de voluntad hecha delante de testigos (ley La, ttulo 1.0, par-
tida 6.

).
La disposicin de los bienes debe hacerse con las formalidades que
prescribe la ley, para evitar los fraudes que pudiera forjar la codicia.
Esas formalidades son mayores o menores, segn los diversos
casos; pero siempre el testamento es un acto solemne.
El objeto principal del testamento es disponer del todo o de una
parte de los bienes, pero no es el o b j ~ t o nico de este acto. Otros precep-
tos legales autorizan y aun ordenan, hacer ciertas declaracwnes, que no
tienen por objeto disponer de los bienes, como son el reconocimiento
de un hijo natural (art. 272), el reconocimiento de un hijo simplemente
ilegtimo (art. 1169), el nombramiento de tutor y curador (arts. 354,
355.356, etc ... ) Estas declaraciones, distintas de la disposicin de los
bienes, que pueden hacerse en un testamento, considerado como acto
solemne y autntico, se rigen por las leyes propias y peculiares a cada
uno de esos actos jurdicos, conforme a su naturaleza particular, y
pueden constituir la nica materia del testamento, el cual sera vlido,
aunque s610 se Hmitara a una de esas declaraciones.
El testador dispone para desjJus de sus das; lo que quiere decir
para despus de su muerte, entendindose Por tal, no slo la natural o
presunta, sino tambin la civil (art. 953).
El testamento presenta los siguientes caracteres especiales:
a) Es acto de una sola persona, y estrictamente personal de ella;
b) Acto mortis causa;
e) Solemne;
d) Esencialmente revocable;
,,) Tiene reglas propias que fijan sus requisitos internos y externos
y la validez de las disposiciones o asignaciones.
Al comenzar el estudio del Libro 111 ya estudiamos el carcter
gratuito del testamento, como ttulo para la sucesin por causa de
muerte, que es un modo de adquirir a ttulo gratuito.
DERECHO CIVIL TERCER AO
125
57. Acto de una sola persona y estrictamente personal de
eUa.-El testamento es un acto y no un contrato, porque es la mani-
festacin de la sola voluntad del testador, mientras que el contrato
exige el concurso de dos voluntades, por lo menos. En esto se diferen-
cia de la donacin entre vivos.
Para que el testamento produzca todos sus efectos jurdicos, se
requiere que el heredero institudo en l acepte la herencia; pero la
aceptacin de la herencia es un acto. jurdico aislado y distinto del
otorgamiento del testamento. El concurso de voluntades, en vida del
testador, est prohibido por la ley (art. 1463).
Es acto de una sola persona. Son nulas todas las disposiciones
contenidas en el testamento otorgado por dos o ms personas a un
tiempo, ya sean en beneficio recproco de los otorgantes, o de una ter-
cera persona (art. 1003). Esas disposiciones conjuntas no valen tampo-
co como donacin.
Se aparta nuestro Cdigo de una ley espaola antigua que permi-
ta testar juntos a los esposos, de donde surga la cuestin de si poda
un esposo revocar el testamento; en vida del otro sin su consentimiento,
o slo despus de su muerte.
Nuestra ley prohibe en absoluto los testamentos man-
comunados o comunes, otorgados en el miSlPo acto por dos o ms per-
sonas, y prohibe tambin las disposiciones captatorias por las que el
testador asigna alguna parte de' sus bienes a condicin que el asignata-
rio le deje por testamento alguna parte de los suyos (art. 1059). Tam-
poco' acepta las sU1!!tuciones eemplar y pupilar, que permitan testar
por otra persona y a su nombre.
En general, estos testamentos comunes son prohibidos en todas las
legislacion'?5 modernas, excepto el Cdigo Alemn del ao 190.0, que los
autoriza entre cnyuges, nicamente.
Es un acto estrictamente pers,onal, de tal manera que slo puede
. . ' .
otorgarlo el testador, que debe comparecer personalmente.
Por regla general, una persona puede conferir poder a otra para
que la represente en un acto jurdico, delegndole sus facultades. Pero
siendo el testamento un acto de excepcional importancia, en el que se
manifiesta la ltima volunta,d del testador, no cabe intervencin de
otra persona.
126
Al.FREDO BARROS ERRZUR1Z
Por eso, aunque una ley de la Novsima Recopilacin pennita
que se testara por otro con poder especial, nuestro C6digo, como la
generalidad de las legislaciones modernas, ha seguido al Derecho Ro-
mano y a las leyes de Partidas, que disponan lo contrario, y en el
artCulo 1004 ordena: <La facultad de testar es indeJegable. Quedan
pues, suprimidos los testamentos por comisarios, an con poder es-
pecial.
Se sigue de aqu que el testador no puede dej ar al puro arbitrio
de un tercero la eleccin de un asignatario, sea absolutamente, sea
entre cierto nmero de personas (art. 1063); porque eso equivaldra
a delegar en otro la facultad de testar.
Toda asignacin testamentaria debe ser a favor de persona deter-
minada, o que pueda determinarse por indicaciones claras del testa-
mento (art. 1056), y no puede otra persona completar las disposiciones
del testador, designando a su arbitrio las personas beneficiadas, salvo
el caso del asignatario modal a quien se dej a algo para que tenindolo
por suyo lo aplique a ciertos fines, que el mismo testador debe ex-
presar.
58. Acto mortis causa.-El testamento sirve de ttulo para el
modo de adquirir llamado sucesin por causa de muerte, y produce su
pleno efecto despus de los das del testador, o cuando ste muere

civilmente (inciso final del arto 953) Durante la vida, los herederos y
legatarios no adquieren derecho alguno, ni aun condicional, sobre los
bienes del testador.
Esta es la diferencia fundamental entre el testamento y la dona-
cin entre vivos, que transfiere desde luego de un modo irrevocable la
propiedad de la cosa donada.
Hay tambin las donaciones revocables, que no se hacen pe.rfec-
tas e irrevocables sino por la muerte del donante o promisor. Estos
son actos mortis causa; y por esta razn, nuestro Cdigo, que ha man-
tenido esta institucin de las donaciones revocables, ha credo necesa-
rio para evitar dudas y confusiones, declarar que estas donaciones son
testamentos y que deben sujetarse a las mismas solemnidades.
Exceptanse las donaciones o promesas entre marido y mujer,
las cuales, aunque revocables, podrn hacerse bajo la forma de los con-
tratos entre vivos (art. 1000).
DERECHO cnrn. TERCER AO
I27
Apesar de que por regla general el testamento slo produce efec-
to despus de la vida del testador, hay ciertas declaraciones que pueden
producir sus efectos en vida de! testador. sera el reconocimiento
de un hijo natural, hecho e':l un testamento abierto y conocido del in-
teresado; reconocimiento que no puede estimarse como un acto de
liberalidad, sino como la confesin de un y la c!eclaraci6n
legal llamada a ti j ar el estado civil de una persona. Este reconocimiento
que la ley permite hacer en un testamento, en atenci6n a la solemnidad
y autenticidad del acto, queda sometido a las normas generales que el
Cdigo establece, al tratar de los hijos naturales, y surte todos sus efec-
tos, como e! reconocimiento hecho en una escritura pblica, inmediata-
mente de otorgarse el testamento y sin perjuicio de llenarse las otras
formalidades de notificaci6n y aceptacin, que la ley establece en favor
del hijo reconocido.
59. Acto solemne.-Es acto ms o menos solemne, segn los casos,
pero siempre solemne! porque la ley exige para su validez ciertas solem-
nidades, an en el caso del testamento menos solemne o privilegiado.
Tan estricta es la ley en lo que se refiere a las solemnidades del
testamento, que no admite otra mapera de establecer su voluntad
si no por medio de las disposiciones mismaS del testamento, y no per-
mite referirse a d?Cumentos. Las cdulas o papeles, dice, a que
se refiera el testador en el testamento, no se mirarn como parte de
ste, aunque el testador 10 ordene; n valdrn ms de 10 que sin esta
circunstancia valdran (art. 1002).
Esta disposicin suprimi la antigua prctica de referirse a c-
dulas o papeles, que daba lugar a fraudes y que no haba conveniencia
ni necesidad de mantener, en vista de las facilidades que la ley da para
otorgar testamento.
60. Acto esencialmente revocable.-Es acto re-
vocable. El que otorga testamento conserva la facultad de revocar
las disposiciones contenidas en l mientras viva.
Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revoca-
bles, sin embargo de que el testador exprese en el testamento la deter-
minacin de no' T'evocarlas. Las clusulas derogatorias de sus disposi-
ciones futuras se tendrn por no escritas, aunque se confirmen con
juramento.
128
ALFREDO BARROS ERRZURIZ
Si en un testamento anterior se hubiere ordenado que no valga
su revocacin si no se hiciere con ciertas palabras o seales, se mirar
esta disposicin como no escrita (art. 1001).
La revocabilidad es una de las caracterstic;s del testamento, que 10
distingue tambin de las donaciones entre vivos; y es tan esencial en
los testamentos su carcter revocable, que ni el mismo testador puede
renunciar a ese derecho ni imponerse trabas para hacer la revocacin.
Esta disposicin vino a suprimir prcticas antiguas que toleraba
la legislacin espaola (ley 22, tt. 1.0, parto 6.
n
).
Este carcter de esencialmente revocable corresponde a todas las
disposiciones que se refieren a la distribucin de los bienes que hace el
testador para despus de sus das; pero no todo lo que ei testador dice
en el testamento es una disposicin de bienes. Hemos visto ya que la
ley autoriza para hacer en el testamento declaraciones sobre otras ma-
terias, y ellas se rigen por sus leyes propias.
Esas declaraciones extraas a la disposicin de los bienes, pueden
ser por su naturaleza definitivas e irrevocables, y no pierden ese carc-
ter, por el mero hecho de estar contenidas en un testamento; como ocu-
rre con (':1 reconocimiento de un hijo natural, que aunque es un acto
libre y voluntario del padre o madre que reconoce, una. vez verificado
con las formalidades legales, produce todos sus efectos jurdicos y no
puede revocarse, al arbitrio del pa,dre o madre, porque la ley no au-
toriza esa revocacin, y el estado civil, una vez adquirido crea una si-
tu acin jurdica inamovible.
61. Requisitos del testamento.-En el testamento podemos dis-
tinguir tres elementos diversos:
a) Los requisitos internos., que se relacionan con la capacidad para
testar y con la voluntad libre y espontnea del testador, de que tratan
los artculos 1005, 1006, Y 1007 del Cdigo Civil; b) Los requisitos ex-
ternos o solemnidades, de que tratan los prrafos 2., 3. y 4. del
ttulo III del Libro lII; y c) Las del testamento, que son
las asignaciones que hace el testado;; y 'ce tratan los ttulos IV y
V del Libro 111.
Los requisitos internos son los mismos, cualquiera que sea la for-
ma del testamento; lo que no ocurre con los externos que varan segn
las diversas clases de testamentos.
DERECHO CIVIL TERCER AO
129
Las solemnidades externas de los testamentos se regirn por la
ley coetnea a su otorgamiento; pero las contenidas en
ellos estarn subordinadas a la ley vigente a la poca en que fallezca el
testador. En consecuencia prevalecern sobre las leyes anteriores a
su muerte las que reglan la incapacidad o indignidad de los herederos
o asigrlatarios, las legtimas, mejoras, porcin conyugal y deshereda-
mientos.
Si el testamento contuviere disposiciones que segn la ley bajo
la cual se otorg no deban llevarse a efecto, lo tendrn sn embargo,
siempre que ellas no se hallen en oposicin con la ley vigente al tiempo
de morir el testador (art. 18 y 19 de la ley sobre efecto retroactivo).
Los artculos de la ley de efecto retroactivo determinan
la ley que rige los requisitos externos y las disposiciones o asignaciones,
que hace el testador; pero guardan silencio sobre los requisitos internos
de capacidad y conset].tirniento, y en ese silencio hay que aplicar los
principios generales, segn los cuajes la capacidad y de
voluntil para celebrar un a,cto jurdico se rigen por la ley vigente al
tiempo de la celebracin.
Estudiaremos ahora los requisitos internos de capacidad y vo-
luntad.
62. Capacidad para testar.-La ley establece reglas especiales
para la capacidad de los que testan, reglas distintas de las generales
del Derecho Civil.
Pueden testar muchas personas (como el menor adulto), que no
tienen plena capacidad para otros actos jurdicos.
Son hbiles para testar todas las personas a quienes la ley no de-
dara inhbiles.
No son hbiles para testar (art. 1005):
l. La persona que ha muerto civilmente, porque segn el artculo
95 carece de personalidad en lo relativo al derecho de propiedad; es
incapaz de adquirir y no tiene por tanto de qu disponer. Pero el re-
ligioso que ha obtenido la relajacin de sus votos vuelve a la vida ci-
vil, puede adquirir bienes y testar .
. 2. El impber. Se ha conservado 10 dispesto en la ley 13".,
ttulo l.0, partida 6.", que exiga para poder testar la misma edad que
para poder casarse.
130
ALFREDO BARROS ERRZURIZ
NUfistro Cdigo permite a los pberes casarse y testar.
3.
0
El que se hallare bajo interdiccin por causa de demencia.
Establecido el hecho de la interdiccin, el testamento es nulo de pleno
derecho y no se admite probar que el testador estaba en un intervalo
lcido (art. 465).
La interdiccin a que este nmero se refiere puede ser tanto la
provisoria como la definitiva, que segn la ley producen los mismos
efectos (arts. 446 y 461); pero slo se aplica al que se hallare bajo in-
terdiccin por causa de demencia, y por lo tanto no comprende al disi-
pador interdicto.
Recurdese que el internado en una Casa de locos se considera co-
mo declarado en interdiccin, segn la ley de 31 de Julio de 1856.
4. o El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebrie-
dad u otra causa. Este caso es distinto del anterior, porque la presuncin
favorece al sano juicio de las personas. Ser, pues, menester probar
que el testador no se encontraba en su sano juicio, por ebriedad u
otra causa, en el momento de otorgarse el testamento. Si esa prueba
no se produce, el testamento ser vlido.
La circunstancia de que el notario y testigos afirmen que el testa-.
dor estaba en su sano juicio no impide probar que el testador estaba
demente, en el momento de otorgarse ~ l testamento.
5. o Todo el que de palabra o por escrito no pudiere expresar su
voluntad claramente, porque el testamento tiene por objeto disponer
de los bienes, y no puede hacer esa disposicin la persona que no puede
expresar su voluntad clarmnente.
La disposicin de sus bienes debe hacerla el testador de palabra
o por escrito, pero manifestando directamente su voluntad, y no vale
disposicin alguna testamentaria que el testador no haya dado a co-
nocer de otro modo que por si o n..0' o por una seal de afirmaci6n o
negacin, contestando a una pregunta (art. 1060).
Una !E:y de Partidas prohiba testar a los mudos y sordos desde
su nacimiento; ]:?ero hoy da que los sordomudos pueden aprender a
leer y a escribir, no tiene razn de ser esa prohibicin.
Nuestro Cdigo suprime esa inhabilidad y establece en el artculo
1024 que el que no pudiere entender o ser entendido de viva voz, slo
DERECHO CIVIL TERCER AO
131
podr otorgar test.amento cerrado, para lo cual se exige saber leer y
escribir (art. 1022).
La capacidad para testar se califica, atendiendo a ias circunstan-
cias que al tiempo en otorga el testamento; de manera
que un testamento otorgado durante la existencia de cualquiera de
las causas de inhabilidad antes indicadas,es nulo, aunque posterior-
mente deje de la causa. Y por el contrario, el testamento vlido
no deja de serlo por el hecho de sobrevenir despus alguna de las cau-
sas de inhabilidad (art. 1006).
63. Voluntad libre y espontnea del testador.-El testamen-
to es un acto esencialmente voluntario, por lo cual la ley trata de ase-
gurar la libre manifestacin de la voluntad del testador.
La fuerza es un vicio del consentimiento que produce la nulidad
de los actos jurdicos y que nuestro Cdigo reglamenta en los artculos
1451, 1456 y 1457.
El testamento es tambin un acto jurdico; pero como se trata
de un aCto de excepcional importancia, y como por la condicin en
que ordinariamente se encuentra la persona que testa, es de temer que
se haga uso de la fuerza par:: arrancarle su voluntad, la ley ha juzgado
necesario establecer una disposicin especial para este caso. " .
" Segn esa disposicin, el testamento en que de cualquier modo ha-
ya intervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes (art. 1007).
"Basta, pues, que se establezca que ha habido fuerza en los trmi-
nos del artculo 1456, de cualquiera manera que sta se haya ejercido,
para que el sea nulo, no" slo en la disposicin testamenta-
ria hecha bajo el imperio de la fuerza, sino en todas la.s dis'Posiciones
contenidas en el testamento.
Los proyectos del Cdigo Civil, de 1841 y 1853, al tratar de esta
materia, slo anulaban la disposiciones testamentarias hechas bajo el
imperio de la fuerza y dej aban vlido el testamento en sus dems dis-
posiciones; pero esto se modific en la redaccin dennitiva que esta-
bleci la nulidad total del testamento.
La nulidad total de un testamento, en que ha intervenido la fuerza,
"es s610 nulidad relativa, conforme a los principios generales que consi-
deran la fuerza como un vicio" del consentimiento, y debern por
tanto alegada los interesados en obtener la nulidad.
132
ALFREDO BARROS E R R Z U R ~
Recurdese que es indigno de suceder al difunto, segn el N. o 4. o
del arto 968 el que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposicin testa-
mentaria del difunto o le impidi testar, y que el indigno puede ad-
quirir la herencia y slo la pierde cuando judicialmente se ha declara-
do su indignidad, lo que confirma que se trata slo de una nulidad
relativa, que debe ser alegada y declarada.
Nada dice el Cdigo sobre el dolo, como vicio de la voluntad en el
testamento; se limita a sancionar al que ha obtenido por dolo una dis-
posicin testamentaria, declarndolo indigno (art. 968). y facultando
al testador para desheredar al legitimario, que por fuerza o dolo le
impidi testar (art. 1208).
Respecto al error. trata el Cdigo de los que pueden influir en las
asignaciones testamentarias, en los artculos 1057, 1058 Y 1132.
El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la dis-
posicin, si no hubiere duda acerca de la persona (art. 1057).
La asignacin que pareciere motivada por un error de hecho, de
manera que sea claro que sin este error no hubiera tenido lugar, se
tendr por no escrita (art. 1058).
Si el testador manda pagar lo que cree deber y no debe, la disposi-
cin se tendr por no escrita. Si en razn de una deuda determinada
se manda pagar ms de lo que ella importa, no se deber el exceso,
a menos que aparezca la intencin de donarlo (art. 1132).
64. Diversas clases de testamentos.-EI testamento es solem-
ne, o menos solemne,
Testamento solemne es aquel en que se han observado todas las
solemnidades que la ley ordinariamente requiere.
El menos solemne o privilegiado es aquel en que pueden omitirse
algunas de estas solemnidades, por consideracin a circunstancias par-
ticulares, determinadas expresamente por la ley.
El testamento solemne es abierto o cerrado.
Testamento abierto, nuncupativo o pblico es aquel en que el tes-
tador hace sabedores de sus disposiciones al escribano si lo hubiere y
a los testigos; y testamento cerrado o secreto es aquel en que no es ne-
cesario que los testigos tengan conocimiento de ellas, y que se hace en
escritura cerrada, firmada en la cubierta por el testador, escribano y
testigos (art. 1008).
DERECHO CIVIL TERCER AO
133
El testamento que nuestro Cdigo llama solemne, que el Cdigo
Espaol llama comn, y que algunos autores llaman ordinario, es el
que puede hacerse en cualquiera circunstancia de la vida, por toda
clase de personas, observndose las reglas o solemnidades que la ley
ordinariamen,te requiere.
El testamento menos splemne se llama tambin especial o privi-
legiado, porque slo puede hacerse en determinadas circunstancias, en
consideracin a las cuales la ley dispensa algunas de las solemnidades
ordinarias, y puede ser verbal, militar o martimo.
Todo testamento tiene alguna solemnidad para su otorgamiento.
Las solemnidades se exigen para que conste de W1 modo induda-
ble la voluntad del testador, y como medio de evitar los engaos y
fraudes de que puede valerse la codicia para apoderarse, del patrimo-
nio ajeno. En los testamentos privilegiados, esas solemnidades se re-
ducen a lo necesario para que conste de un modo fehacient.e la volun-
tad del otorgante, por cualquier gnero de prueba.
Nuestro Cdigo no contempla el testamento ol6grafo, que es el
escrito ntegramente por el testador y fechado y firmado de su mano,
sin necesidad de otras formalidades. Don Andrs BeHo, quiso incor-
porarlo a nuestra legislacin, a,adindolo al de los testamentos
privilegiados, y se fundaba en que muchas veces hay casos tan apura-
dos que no es dable llenar las prescritas, que no puede
haber testigos por los haga constar su voluntad y que de todas
las especies de testamentos privilegiados es por 10 general, la ms ex-
pedita y menos expuesta a inconvenientes; pero su opinin no fu
aceptada por el Consejo de Estapo, en las discusiones que se tuvieron
cuando se trataba de sentar ciertas bases para la reforma de nuestra
legislacin, en lo tocante a la sucesin por causa de muerte.
65. Apertura y publicacin del testamento.-Su PROTOCOLIZA-
cI6N.-No basta otorgar el testamento' con las solemnidades que la
ley exige. Es menester, despus de acreditada ante el juez l muerte
del testador, proceder a su apertura y publicac:i6n, si el testamento es
cerrado; o solamente a su publicaci6n, si se otorg como abierto ante'
funConario distinto de! notario, de manera que no qued6 protocoliza-
do en vida del testador, o si se otorg como abierto, ante cinco testigos,
sin presencia de funcionario competente.
134
ALFREDO BARROS ERRZUUZ
~ .... - ~ , . "
-- " ~ " -
Se llama ape,rtura del testamento el acto por el cual el juez rompe
con las formalidades legales, los sellos y el sobre cerrado, para extraer
el pliego que contiene el testamento; y publicaci6n del testamento, su
protocolizacin en el registro de un Notario pblico, donde todos pue-
den imponerse de l.
La apertura y publicacin del testamento se harn ante el juez
del ltimo domicilio del testador, sin perjuicio de las excepciones que
a este respecto establezcan las leyes (art. 1009). En el caso de testa-
mento otorgado en pas extranjero, si no se conoce al testador ningn
domicilio en Chile, ser remitido el testamento por el Ministro de
Relaci0nes Exteriores a un juez de letras de Santiago, para su incor-
poracin en los protocolos de la escribana que el mismo juez desig-
ne (art. 1029).
Siempre que el juez haya de proceder a la apertura y publicacin
de un testamento, se cerciorar previamente de la muerte del testador.
Exceptanse los casos en que segn la ley deba presumirse la muerte
(art. 1010). El Decreto-Ley N.o 407, de 25 de Marzo de 1925, sobre
obligaciones de los notarios, determina lo que es protocolizacin y la
manera como debe efectuarse.
Se llama protocolizaci6n el hecho de agregar un documento al final
del registro de un Notario, a pedido de parte interesada (art. 28).
La protocolizacin de testamentos cerrados, orales o privilegia-
dos ordenada por los jueces, y la de los otorgdos fuera del registro del
notario, deber hacerse insertando su contenido ntegramente, en el
registro del da en que se efecte, y agregando su original al fin del
protocolo respectivo con todos los antecedentes que lo acompaen
(art. 30).
66. Testamento solemne otorgado en Chile.-EI testamento so-
lemne puede otorgarse en Chile o en el extranjero. Nos ocuparemos
primeramente del otorgado en Chile.
El testamento solemne es siempre escrito, y puede ser abierto o
cerrado; el abierto puede otorgarse ante competente escribano y tres
testigos, o ante cinco testigos; el cerrado debe otorgarse ante escribano
y cinco test igos.
De manera que se puede otorgar en Chile testamento solemne
de tres modos:
DEE.ECHO CIVIL 'tERCER AO
135
1.0 Testamento solemne y abierto,. ante competente escribano y.
tres testigos;
2. Testamento solemne y abierto, ante cinco testigos; y
3. o Testamento solemne y cerrado, ante escribano y cinco testigos.
Hay disposiciones comunes a estas tres clases. de testamentos
solemnes y son:
1. o Que se otorgue por escrito (art. 1011);
2. o Que se otorgue ante cierto nmero de teS'tigos hbiles, pudiendo
la ha.bilidad putativa, qUe es la que existe en apariencia y no en la
realidad, servir a uno solo de los testigos (art. 1013); y
3. Que dos a lo menos de los testigos estn domiciliados en el
departamento en que se otorgue el testamento y uno a lo menos sepa
leer y escribir, cuando slo concurran tres testigos, y dos cuando con-
currieren cinco (inciso final del arto 1012).
Estas son de suma importancia y deben observarse
en todo su rigor, porque el testamento solemne, abierto o cerrado, en
que se omitiere cualquiera de las formalidades a que deba respectiva-
mente sujetarse, no tendr vaJor alguno (art. 1026).
67. De los testigos en los solemnes.-Una de las
solemnidades que todas. las legislaciones establecen para garantir la
autenticidad ,dei testamento es la presencia de cierto nmero de
testigos. Puede ser testigo cualquiera persona que la ley no haya de-
clarado inhbil. Las inhabilidades que contempla' la ley provienen
de falta de discernimiento suficiente, de falta de probidad, o de falta
de imparcialidad.
< No podrn ser testigos en un testamento ,oIemne otorgado en
Chile (art. 10 12):
1.0 Las mujeres.
Esta inhabilidad fu derogada por el arto 7. o del Decreto-Ley
N. 328, de 12 de Marzo de 1925, que dice : Puede asimismo, la mujer,
en iguales condiciones que el hombre, servir de testigo en cualquier
acto o contrato.
2.
0
Los me!10res de diez y o.cho aos. Segn don Andrs Bello,
el menor que no ha cumplido esa edad no parece tener la madurez de
juicio necesaria para solemnizar uno de los actos ms Lrnportantes
de la vida.
136
ALFREDO BARROS ERRZURIZ
3. o Los que se hallaren en interdicci6n por causa de demencia.
4.
0
Todos los que actualmente se hallaren privados de la razn.
5. o Los ciegos, porque es necesarro que vean al testador para evi-
tar el fraude de suplantaci6n de persona. El sentido de la vista, dice don
Andrs Bello, es de suma importancia en la testificacin.
6. o Los sordos, porque no oyendo al testador no pueden atestiguar
sobre lo que ste ha dicho.
7. Los mudos, porque despus no podran declarar sobre el acto
en que intervinieron.
8. o Los condenados a alguna de las penas designadas en el artculo
267, N. o 4, y, en general, los que por sentencia ejecutoriada estuvieren
inhabilitados para ser testigos. Observaremos que est suprimida la
pena de exposicin a la vergenza pblica de que trata el N. 4 del
artculo 267; de modo que la referencia a dicho nmero 4.
0
debe-enten-
derse slo en la parte vigente de esa disposicin.
9. o Los amanuenses del escribano que autorizare el testamento.
Dada su dependencia respecto del escribano, careceran de la libertad
necesaria para hacer cualquiera declaracin que a ste perjudicara.
10. Los extranjeros no domiciliados en Chile. Se supone que s-
tos pueden ausentarse y, por tanto, no comparecer a declarar sobre la
efectividad de la forma y dems circunstancias del acto.
11. Las personas que no entiendan el idioma del testador: sin per-
juicio de lo dispuesto en el artculo 1024, que permite al testador que
no puede entender o ser entendido, otorgar testamento cerrado, escri-
biendo de su letra sobre la cubierta la palabra testamento y dems
indicaciones, en el idioma que prefiera.
Antiguamente no podan ser testigos de un testamento los herede-
ros mismos y sus parientes dentro del cuarto grado. Nuestro Cdigo
no contempla esta causa de inhabilidad respecto de los herederos ab-
intestato, los cuales pueden vlidamente ser testigos, apesar del inte-
rs personal que pueden tener en el acto, y slo establece la incompa-
tibilidad entre la calidad de testigo y la de asignatario testamentario,
sea a ttulo universal o singular. El arto 1061 dice que no vale dispo-
sicin alguna testamentaria en favor del escribano que autorizare el
testamento, o del funcionario que haga las veces de tal, o del c6nyuge
de dicho escribano o funcionario, o de cualquiera de los ascendientes,
DERECHO CIVIL TERCER AO , lJ7

descendientes, hermanos, cuados o sirvientes asalariados del mismo.
Lo mi$1no se aplica a las disposiciones en favor de cualquiera de los tes-
tigos. En conformidad a ese artculo, el asignatario testamentario no
tiene inhabilidad para ser testigo y el testamento en general ser vlido;
pero es nula la asignacin especial en favor del testigo.
, Si alguna de las causas de inhabilidad expresadas anteriormente
no se manifestare en el aspecto o comportacin de un testigo y se igno-
rare generalmente en el lugar donde el teStamento se otorga, fundn-
dose la opinin contraria en hechos positivos y pblicos, no se invali-
dar el testamento por la inhabilidad real del te'sgo.
Pero ta habilidad putativa, no podr servir sino a uno solo de fas ,
testigos (art, 1013).
Distingue pues nuestro Cdigo la habilidad real del testigo y su
habilidad putativa. La primera es la verdadera habilidad legal, que se
exige como norma general; la segunda es la habilidad aparente, pero
que se reputa como verdadera' por la generalidad del pueblo. Esta,
segunda, sirve slo por excepci6n a uno de los testigos.
,68. Testamento solemne abierto.-Puede otorgarse de dos ma-
neras: ante competente escribano o funcionario pblico que haga sus
veces y tres testigos, o bien ante cinco testigos.
Estas' formalidades han sido tomadas del Derecho Espaol. La
ley La, tt. 18. libro 10 de la Novsima deca: Si alguno
ordenare su testamento u otra postrimera voluntad c;on escribano p6-
blico, deben ser presentes al ver otorgar tres testigos lo menos, vecinos
del lugar donde el testamento se hiciere, y si lo hiciere sin escribano
pblico, que sean ah a lo menos cinco testigos.
El testamento abierto otorgado ante, escribano, o funcionario
pblico que haga sus veces, y ante tres testigos, el carcter de
instrumento pblico o autntico; sin embargo, puede no haber sido
protocolizado en vida del testador, y en ese caso ser presentado des-
pus del fallecimiento del testador, y en el menor tiempo posible, al
tribunal, para que ordene su protocolizaci6n. Y sin este' requisito r,o
podr procederse a su ejecucin (art. 1044 del C. de P. C.). Es pues dis-
tinta la situaci6n en que se encuentra un testamento otorgado ante
notara e incorporado en su protocolo y un testamento otorgado ante
funcionario competente v. gr. un juez de letras, que no ha sido proto-
ALFREDO BARROS ERRZtnUZ
: ~ : : : : - ' E . - : - ~ - - . <- : : : : : - ~ -
eolizado en vida del testador; el primero se presenta para su ejecucin,
sin ms trmite; el segundo, hay que presentarlo al juez previamente
para que ordene su protocolizacin. Sin embargo, el artculo 33 del
Decreto-Ley sobre el Servicio Notarial, dice que el testamento so-
lemne abierto, otorgado en hoja suelta, vale como instrumento p-
blico, si fuere protocolizado dentro del primer da siguiente hbil al
de su otorgamiento.
Cuando no se otorga ante funcionario, sino ante cinco testigos,
tiene slo el carcter de instrume.nto privado, y hay que hacerlo publi-
car y protocolizar en la forma ordenada en el arto 1020.
69. Testamento abierto otorgado ante escribano, o funcionario
que haga sus veces.-Se entiende, en general, por escribano, todo
oficial o secretario pblico que con ttulo legtimo est destinado a
redactar y autorizar con su firma los autos y diligencias de los proce-
dimientos judiciales, como asimismo las escrituras de los actos y con-
tratos que se celebren entre partes (Escriche).
Atenindonos a esa definicin, deberan considerarse como escri-
banos tanto los notarios pblicos como los secretarios judiciales, porque
ambos son ministros de fe pblica; pero nuestra legislacin ha definido
las atribuciones de cada uno de esos funcionarios, encargando a los
secretarios la autorizacin de las providencias, despachos y actos ema-
nados de las autoridades judiciales, y a los notarios, la redaccin, au-
torizacin y guarda en su archivo de los instrumentos que ante ellos
se otorgaren (arts. 336 y 361 de la Ley Orgnica de Tribunales).
El escribano competente para otorgar testamentos es, pues, el
notario pblico.
En cuanto al otorgamiento de testamentos, dice el arto 27 del
Decreto-Ley N.o 407 de 25 de Marzo de 1925, que organiza el ser-
vicio notarial, se estar a lo establecido al respecto en el Cdigo
Civil, debiendo el notario dejar constancia de la hora y lugar en que se
otorguen; yel arto 39 del mismo Decreto-Ley dice que no se conside-
rar pblica o autntica la escritura en que no conste la designacin
exacta y nica del da, mes y ao; o de la hora y sitio de su otorgamien-
to, si ge trata de un testamento.
Podr hacer las veces de escribano, esto es, reemplazar al notario,
ei juez de primera instancia cuya jurisdiccin comprenda el lugar del
DERECHO CIVIL TERCER AO
otorgamiento, o sea, el juez de letras en lo civil del respectivo depar-
tamento.
Tambin puede hacer las veces de escribano el juez de la'subdele-
gacin en que se otorgue el testamento. Decimos el juez de subdelega-
cin y no el subdelegado, como dice el artculo 1014 del Cdigo Civil,
pOrque en virtud del artculo 35 de la Ley Orgnica de Tribunales, a
los jueces de subdelegacin corresponden las atribuciones propias de
ministros de fe que el Cdigo Civil confiere a los subdelegados.
Se puede, asimismo, otorgar te?tamento abierto ante los oficiales
del Registro Civil de las comunas que no sean de un notario,
en conformidad al arto 86 de la ley N.O 4808 de Registro Civil, de 10 de
Febrero de 1930, que dice: Los oficiales del Registro Civil de las 'co-
munas que no sean asiento de un notario, debern, adems, llevar
registros pblicos. para los efectos de autorizar testamentos abiertos,
poderes judiciales, inventarios solemnes, escrituras de reconocimiento'
o de legitimacin de hijos y dems instrumentos' que las leyes les en-
comienden .
Ninguna disposicin legal limita el derecho del testador para
otorgar su testamento en el lugar que Crea debiendo slo
cuidar de que el lugar d?nde lo otorgue est comprendido den.tro de la
jurisdiccin del funcionario que lo va a autorizar.
Si el testamento se otorga' artte escribano, es decir ante notario,
la lectura del testamento, que exige la ley como requisito esencial,
. debe hacerse por el escribano' presencia del testador y Y
se insertar el testamento en el protocolo del notario; de
modo que aunque se la copia dada al interesado, no por eso se
pierde o destruye el testamento. Adems, como los protocolos son
pblicos, el testamento hecho ante notario reviste publiidad y queda
a la vista de todos. Si se otorga ante un oficial del Registro Civil,
tambin queda el original en el registro pblico que para estos efectos
lleva el oficial civil.
Cuando el testamento abierto se otorga ante un juez de letras o
ante un juez de subdelegacin, como estos funcionarios no tienen a su
cargo ningn protocolo donde otorgar testamentos, el testamento
original con la firma del juez y de los testigos queda en poder del m-
teresado, sin que se deje constancia alguna de l en la oficina del
140
AI.FREDO BARROS ERRZURIZ
--,--- ====:============:=::::::=
Juzgado; de manera que si se pierde o destruye el original, que es lo
nico que existe, se acaba el testamento. Para evitar estos inconve-
nientes, es bueno en 'estos casos hacer que el testamento as otorgado
se protocolice, es decir, se agregue al protocolo de algn notario p-
blico.
En todo caso, como-dijimos ms arriba, el testamento que no fu
protocolizado en vida del testador hay que presentarlo al juez, despus
del fallecimiento del testador, para que ordene su protocolizaci6n;
y sin ese requisito no podr procederse a su ejecucin.
70. Testamento abierto otorgado ante cinco testigos.-EI tes-
tamento abierto puede otorgarse tambin sin intervenci6n de escri-
bano y solamente ante cinco testigos idneos. Dos, a lo menos, de
estos testigos debern estar domiciliados en el departamento en que se
otorgue el testamento, y saber leer y escribir (art. 1012).
La lectura del testamento abierto otorgado ante cinco testigos
debe hacerse por uno de los testigos instrumentales designado al efec-
to por el testador. Sera causal de nulidad el hecho de haberse ledo el
testamento por un testigo no designado por el testador.
Otras legislaciones autorizan el testamento ante testigos, 5610 en
casos urgentes. La nuestra lo permite en casos ordinarios, sin necesi-
dad de comprobar urgencia; pero exige que se proced a su publica-
cin previas ciertas solemnidades, que garanticen su autenticidad.
,Si el testamento ha sido otorgado slo ante c.inco testigos, manda
la ley que se proceda a su publicacin en la forma siguiente:
El juez competente, que 10 es el del ltimo domicilio del testador,
har comparecer a los testigos para que reconozcan sus firmas y la
del testador.
Si uno o ms de ellos no compareciere, por ausencia u otro impedi-
mento, bastar que los testigos instrumentales presentes reconozcan
la firma del testador, las suyas propias y las de los testigos ausentes.
En caso necesario, y siempre que el juez lo estimare conveniente,
podrn ser abonadas las firmas del testador y de los testigos ausentes
por declaraciones juradas de otras personas fidedignas.
En seguida pondr el juez su rbrica al principio y fin de cada
pgina del testamento, y lo mandar entregar con lo obrado 81 escriba-
no actuario para que lo incorpore en sus protocolos (art. 1020).
DERECHO CIVIL TERCER AO
141
El artculo 1045 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que
la p':.blicacin y protocolizacin de estos testamentos deben hacerse en
la forma prevenida por el artculo 1020 del Cdigo Civil, que acaba-
mos de transcribir.
Las disposiciones anteriores tienden a transformar en instrumento
pblico un testamento que fu slo otorgado como instrumento priva-
do, y exigen con ese objeto el reconocimiento que los testigos hacen de
sus firmas, de la del testador y de los testigos ausentes para que, cer-
ciorado el juez de la autenticidad del testamento, lo rubrique al prin-
cipio y fin de cada pgina, de manera que no se hagan o
supresiones, y ordene su entrega al escribano actuario para que 10 pro-
tocolice.
Queda as convertido en instrumento autntico, con la interven-
cin del juez del ltimo domicilio del testador y del escribano actuara,
que lo agrega a su protocolo.
71. Enunciaciones que debe contener el testamento.-A fin de
establecer de un modo preciso la identidad personal del testador es-
cribanoy testigos y de garantir la correccin-en su otorgamiento, la
ley manda que en el testamento se exprese el nombre y el apellido
del testador, el lugar de su nacimiento, la nacin a que pertenece; si
est o no avecindado en Chile, y si lo est, el departamento en que tu-
viere su domicilio; su edad; la circunstancia de hallarse en su entero
juicio; los nombres de personas con quienes hubiere contrado
matrimonio, de los hijos habidos o legitimados en cada matrimonio,
de los hijos naturales del testador y de los simplemente ilegtimos
que tenga por suyos, con distincin de vivos y muertos; y el nombre,
apelliqo y domicilo de cada uno de los testigos.
Se ajustarn estas designaciones a lo que respectivamente decla-
ren el teStador y testigos. Se expresarn asimismo el lugar, da, mes y
ao del otorgamiento; y el nombre, apellido y oficio del escribano. si
asistiere alguno (art. 1016).
Estas enumeraciones que exige la . ley no tienen la importancia
de una solemnidad esencial; de manera que la falta de una o ms de
ellas no acarrea nulidad, siempre que no haya duda acerca de la identi-
dad personal del testador, escribano o testigos (art. 1026).
. La falta de alguna de estas enunciaciones que exige la ley, siempre
l42
ALFREDO :BARROS ERRZUlUZ
---==================
que no deje duda sobre la identidad personal del testador, escribano
(1) testigos, es la nica omisi6n que no acarrea la nulidad del testa-
mento, pues todas las otras solemnidades son esenciales.
72. Solemnidades esenciales del testamento abierto. - Lo que
constituye esencialmente el testamento abierto, es el acto en que el
testador hace sabedores de sus disposiciones al escribano, si lo hubiere,
y a los testigos (inciso 1.0 del arto 1015).
Podr haberse escrito previamente. Pero sea que el testador lo
tenga escrito, o que se-escriba en uno o ms actos, ser todo ledo en
alta voz por el escribano, si 10 hubiere, o a falta de escribano, por uno
de los testigos designado por el testa dar a este efecto.
Mientras el testamento se lee, estar el testador a la vista, y las
personas cuya presencia es necesaria oirn todo el tenor de sus dispo-
siciones (art. 1017).
No es necesariuque el testamento sea redactado o dictado por el
testador, en presencia del notario y de los testigos, los cuales tomarn
conocimiento de las disposiciones por la lectura que en alta voz har
el escribano o uno de los testigos designado por el testador.
La diferencia esencial entre el testamento abierto y el cerrado es
que en el primero el testador hace sabedores de sus disposiciones al
escribano y testigos, y en el segundo no.
Decimos que es esencial en el testamento abierto que el testador
haga sabedores de sus disposiciones al escribano y testigos; y la manera
de cumplir con este requisito lo indica tambin la ley, y consiste: en la
lectura en alta voz y en un solo acto de todo el testamento hecha por el es-
cribano, si lo hubiere, o a falta de escribano, por uno de los testigos desig-
nado por el testador, estando el testador a la vista y oyendo las personas,
cuya presencia es necesaria, todo el tenor de sus disposiciones (art. 1017).
Siendo esencial el requisito de la lectura del testamento, si ella se
omitiere, el testamento sera nulo (art. 1026).
La lectura del testamento la hace el escribano, si lo hubiere, o
uno de los testigos, a la vista del testador, y de esta manera se cumple
con la esencia del testamento abierto, que consiste en que el testador
haga sabedores de sus disposiciones al escribano, si lo hubiere y a los
testigos; y no es necesario que adems de esa lectura, que especifica-
DERECHO CIVIL TERCER AO
143
====================================
mente ordena la ky, el testad6r diga personalmente sus disposiciones,
lo que equivaldra a repetir por segunda vez el testamento.
El requisito de la lectura, en presencia del testador y testigos, es
la esencia misma del acto, y debe hacerse cpmplela, de manera que el
testador y presentes oigan todas las disposiciones, con el doble fin de
que las conozcan los testigos y de que el propio testador pueda apre-
ciar si se han interpretado fielmente las manifestaciones de voluntad
que ha hecho, o si se han copiado en los mismos tnninos en que se
hallaba concebida la minuta o proyecto de testamento, caso de que el
testador lo hubiera...,llevado escrito.
Aunque en el testamento se deje constancia de que el testado! oy6
la lectura que el notario hizo del testamento, puede admitirse prueba
para impugnar ese hecho, por los medios ordinarios que la ley estblece,
sin que ella se sujete a las reglas especiales que establece el arto 432 del
Cdigo de P. Civil para invalidar con prueba testimonial una escritura
pblica.
Algunos creen que no slo debe hacerse la lectura, sino que debe
adems hacerse mencin especial en el testamento de que la lectura
se hizo confonne al artculo 1017. Creemos que es conveniente que se
haga esa mencin; pero en ley no ordena expresamente que
se haga y, por tanto, su omisin no puede acarrear nulidad. Lo nico
que al respecto acarrea nulidad, es el hecho comprobadO de haberse
omitido la lectura ..
Exigir la.constancia escrita del hecho de la lectura es exigir una
nueva solemnidad, lo que slo corresponde al legislador.
Confinna nuestra opinin, 10 que dice el artculo 1019, al tratar
del testamento abierto del ciego, en que manda de un modo expreso
que. se haga mencin especial en el testamento mismo, de haberse
cumplido la solemnidad de la lectura, lo que indica que esa mencin
no se exige en todo testamento abierto.
El testamento ser presenciado en todas sus partes por el testador,
por un mismo escribano, si 10 hubiere, y por unos mismos testigos (in-
ciso 2. o del arto 10 15).
Se exige, pues, la presencia simultnea del esc'dbano, si 10 hubiere,
y de los mismos tf'.stigos.
continuar
ALFREDO BARROS
144

-- --
Un testigo no puede ausentarse mientras se otorga el testamen-
to, so pena de nulidad del acto.
Una vez principiado el 'acto, no deber interrumpirse sino durante
los breves intervalos que algn accidente lo exigiere.
Termina el acto por las firmas del testador y testigos, y por la
del escribano, si lo hubiere.
Si el testador no supiere o no pudiere firmar, se mencionar en
el testamento esta circunstancia, expresando la causa.
Si se hallare alguno de los testigos en el mismo caso, otro de ellos
firmar por l y a ruego suyo, expresndolo as (art. 1018).
La ley manda que firmen el testador y testigos, y se pone en el
caso de que.Ho sepa firmar el testador o alguno de los testigos, orde-
nando que otro firme a ruego. Pero si ninguno de los testigos sabe
escribir, el testamento sera nulo, por la falta de una solemnidad cuya
omisin la ley' no ha dispensado.
La ley quiere que se exprese la causa que impide firmar al testa-
dar; si no firma por no saber hacerlo, basta con decirlo as, sin entrar
a explicar la causa porque no lo sabe hacer; si no puede firmar, sabien-
do hacerlo, deber decir la enfermedad o motivo que le impide firmar.
Resulta de lo expuesto; que son solemnidades esenciales en todo
testamento abierto:
1.0 Que el haga sabedores de sus disposiciones al escri-
bano, si lo hubiere y a los testigos, mediante la lectura que de todo el
testamento ha de hacer en alta voz el escribano, si lo hubiere, o a falta
de escribano uno de los testigos designado por el testador a este efecto.
Mientras se lee el testamento estar el testador a la vista, y las personas
cuya presencia es necesaria oirn todo el tenor de sus disposiciones
(arts. 1008, 1015 Y 1017).
2. o Que el testamento sea presenciado en todas s,us partes por el
testador, por un mismo escribano si lo hubiere, y por unos mismos
testigos (inciso 2. o del arto 10 15).
3.
0
Las firmas del testador y testigos y la del escribano, si lo hu-
biere.
Puede ocurrir el caso que el testador fallezca antes de que se ter-
mine o perfeccione un testamento abierto, que empez a otorgarse
como solemne; y nada impide que las disposiciones manifestadas por
ir atrs
DERECHO CIVIL TERCER AO
145'
el testador ante tres testigos valgan como testamento verbal, si se han
cumplido todas las formalidades que la ley exige para el otorga-
miento del testamento verbal.
73. Persona.s que no pueden otorgar testamento abierto.-He-
mas visto que la esencia del testamento abierto es el acto en que el
testador hace sabedores de sus disposiciones al escribano, si lo hubiere,
y a los testigos. Esto supone que el testador puede entender o ser en-
tendido de viva voz. Si el testador no pudiere entender o ser entendido
. de viva voz, slo podr otorgar testamento cerrado (art:. 1024).
En consecuencia, no pueden otorgar testamento abierto 'los
.sordos porque no pueden entender la lectura; los mudos porque nopue-
den darse a entender de viva voz'; y las que ignoran el idioma
espa;"l, porque no pueden entender, ni da"rse a del escribano
y testigos,
Absolviendo don Andrs Bello las varias cuestiones que se le pro-
pusieron relativas al testamento de un caballero escocs, don Paulino
Mac Kenzie, que no hablaba el espaol y que falleci en Chile, su
ltimo. domicilio, habiendo otorgado testamento abierto, dice 10 si-
guiente:
Tratndose del testamento de un extranjero, debo presuponer
que don Paulina Mac Kenzie no ha dado a conocer sus disposiciones
por medio de un intrprete que las tradujese del idioma de! testador
al habla comn del pas, para que as las entendiesen e! escribano y
testigos; porque en tal caso el testamento adolecera de una insanable
nulidad. Mac Kenzie muri bajo e! imperio del Cdigo Civil, cuyo
artculo 1024 establece que cuando el testador no pueda darsf! a enten-
der de viva voz slo podr otorgar testamento cerrado, pero no abierto
o nuncupativo como e! de Mac Kenzie, En el caS;b presente, et testador
ha debido .declarar todas y cada una de SUs disposiciones en el habla co-
m,,:. del pas, de manera que le o.yesen y entendiesen el escribano y te.s-
tigos, Toda intervencin ajena, aun con el objeto de explicar la mente
del testador, sustituyendo a las palabras de ste otras diferentes, hubiera
viciado el acto. El escribano y testigos deben formar por s mismos su
jutcio sobre el sentidogenuino deloque dice el tes,tador; y su firmasig-
nifica que la redaccin subscrita por ellos est substancialmente confor-
me con las palabras que han odo y ente,n.dido de la boca misma del tes-
1&
146
ALFREDO BARROS ERRZtnUZ
tador, desatendiendo de todo punto las versiones y comentarios extra-
os. Tales son la letra y espritu, no slo del artculo citado, sino de
otros varios, como el 10 15 Y 10 17; el 1002 es particularmente notable.
74. Personas que slo pueden otorgar testamento abierto.-
Hay personas que slo pueden otorgar testamento abierto y son:
1.0 El que nc: sabe leer y escribir (art. 1022). Este no puede otorgar
testamento cerrado, porque es requisito esencial del testamento ce-
rrado que el testamento est escrito o, a lo menos, firmado por el tes-
tador y que e,I testador firme adems el sobr,esc:ito o cubierta; todo lo
cual supone saber leer y escribir. En cambio, en el testamento abierto
basta que el testador oiga y comprenda la lectura que en su presencia
hace el escribano de sus disposiciones.
2. o El ciego. En razn de su falta de vista, podra fcilmente ser
engaado en el otorgamiento del testamento cerrado, cambindose
por otro el pliego que l lleva como testamento.
Por eso la ley rodea su testamento de garantas especiales.
Dice que el ciego podr s6lo testar nuncupativamente y ante es-
cribano o funcionario que haga las veces de tal. Su testamento ser
ledo en alta voz dos veces: la primera por el escribano o funcionario,
y la segUnda por uno de los testigos, elegido al efecto por el testador.
Se har menci6n de esta solemnidad en el testamente (art. 1019).
El testamento del ciego es un testamento especial, sujeto a mayo-
res formalidades que las ordinarias.
En efecto: 1. o Slo puede otorgar testamento abierto;
2. o Debe otorgarse necesariamente ante escribano, o funcionario
que haga las veces de t.al;
3. o Ser ledo en alta voz dos veces, la primera por el escribano
o funcionario, y la segunda por uno de los testigos elegido por el tes-
tador; y
4. o Se har mencin especial de la solemnidad de l ~ doble lectura
en el testamento mismo.
Dij irnos que el testamento abierto puede otorgarse ante e.scriba,no
y tres testigos, o ante cinco testigos.
Puede hacer las veces de escribano el juez letrado, el juez de la
respectiva subdelegaci6n, y fuera de las ciudades, el OficJal del Regis-
tro Civil de la respectiva circunscripci6n.
DERECHO CIVIL TERCER AO
147
75. Testamento solemne cerrado.-Se llama cerrado, secreto o
m8tico, porque se hace en una escritura cerrada, signada en la cubierta
por el escribano, testador y testigos, de manera que nadie pueda en-
terarse de su contenido, ignorando regularmente el escribano y los
testigos lo que dispone el testamento. Slo se hace pblico despus
de la muerte del testador.
, 76. Personas que no pueden otorgar testamento cerrado:
a) El que no 8flbe leer y escribir (art. 10:22). Quiere la ley que el
testamento sea la expresin genuina de la voluntad del testador, y que
ste por s mismo se imponga o pueda imponerse, de 10 que el testa-
mento dice, para ver si reflej a su voluntad. Hay personas que saben
firmar y no saben escribir.
La redaccin prohibitiva dada a este artculo ha hecho pensar a
algunos que la ley slo prohibe otorgar testamento cerrado a los que
no saben ninguna de esas dos cosas, copulativamente, y que pueden
otorgarlo, si saben alguna de ellas; pero el espritu de la leyes que slo
puedan otorgarlo los que s e p ~ n leer y escribir, porque ambas cosas
son necesarias.
b) El ciego, el cual s l ~ puede otorgar testamento abierto (art.
1019).
Se entiende por ciego la persona que se encuentra totalmente pri-
vada de la vista. La circunstancia de que una persona est enferma de
la vista, o la tenga muy debilitada, no constituye el estado de ceguera
que exige la ley; I?ara que pueda otorgar testamento cerrado, basta que
pueda imponerse de lo escrito, aunque sea con mucha dificultad.
77. Personas que slo pueden otorgar testamento cerrado.-Son
aquellas que no pueden entender o ser entendidas de viva voz, y el
testamento cerrado que otor.gan estas personas est rodeado de ga-
rantas especiales que estudiaremos ms adelante (art. 1024).
78. Forma en que debe otorgarse el testamento cerrado.-La
ley establece una sola forma de otorgar testamento cerrado, y esa
sola forma es ante un escrihano y cinco testigos. Podr hacer las veces
de escribano el juez de primera instancia, pero no el subdelegado
(art. 1021). En conformidad a la ley de 10 de Febrero de 1930, los ofi-
ciales del Registro Civil slo pueden autorizar testamentos abiertos y
148
ALFREDO BARROS ERRZURIZ
en consecuencia no se puede otorgar ante ellos testamento cerrado
(art. 86).
79. Solemnidades especiales para su otorgamiento. - Las so-
lemnidades especiales para el otorgamiento del testamento cerrado, en
el orden de su realizacin, son las siguientes:
a) Escritura del testamento y su colocacin en un sobre cerrado,
(incisos 2., 3. Y 4." del arto 1023).
El testamento deber estar escrito o, a lo menos, firmado por el
testador. El sobrescrito o cubierta del testamento estar cerrada o se
cerrar exteriormente, de manera que no pueda extraerse el testamento
sin romper la cubierta.
Queda al arbitrio del testador estampar un sello o marca, o em-
plear cualquier otro medio para la seguridad de la cubierta.:'
Por lo que hace a la escritura del testamento, la ley exige que est
todo l escrito por el testador, o que, habiendo sido escrito por otro, se
encuentre a lo menos firmado por l. Aunque parece natural que en el
primer caso el testador tambin ponga su firma, sin embargo la ley no
lo exige de un modo categrico y se contenta con la escritura total
hecha de puo y letra del testador.
Queda ste en libertad para escribirlo en la forma que crea con-
veniente, en el papel que ms le acomode, y en el idioma que prefiera.
Respecto a la firma, como dice Pothier, debe estar al fin de lo
escrito, porque ella es su complemento y perfeccin .. : la firma no
puede referirse a lo que est escrito despus, ni por consiguiente con-
fIrmarlo:. .
Dej a la ley en libertad al testador para que lo cierre en la forma
que le parezca, y con las garantas de seguridad que quiera, siempre
que lo haga de manera que no pueda extraerse el testamento sin romper
la cubierta.
b) Presentacin de la escritura cerrada hecha por el testador al es-
cribano y testi!{os, y declaracin del testador (inciso 1.0 del arto 1023).
Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el
acto en que el testador presenta al escribano y testigos una escritura
cerrada, declarando de viva voz y de manera que el escribano y testi-
gos le vean, oigan y entiendan, (salvo el caso del artculo 1024), que
en aquella escritura se contiene su testamento. Los mudos podrn
DERECHO CIVIL TERCER. AO
Oir_
hacer esta declaraci6n escribindola a presencia del escribano y tes-
tigos.
Se desprende de la letra de este inciso que la presentacin del tes-
tamento cerrado debe reunir para su validez los siguientes requisitos:
1.- Que sea hecha por el testador personalmente;
2." Que esa presentacin se haga al escribano :Y cinco testigos;
3. " Que la escritura del testamento est ya cerrada, cuando se haga
la presentacin;
4: . Que el testador declare de viva voz que en esa escritura cenada
se contiene su testamento; y
5." Que el escribano y testigos le vean, oigan y entiendan, salvo el
caso del arto 1024, que se refiere al testador, que no pudiere
o ser entendido de viva voz.
Los mudos podrn hacer declaracin, escl'ibindola a presencia
del escribano y testigos.
e) Redacci6n del sobrescrito o cubierta (inciso 5.).
El escribano expresar en el sobrescrito o cubierta, bajo el ep-
grafe testamento, la circunstancia de hallarse el testador en su sano
juicio; el nombre, apellido y domicilio del mismo y de cada uno de los
testigos; y el lugar, da, mes y ao del otorgamiento.
En cOflformidad a los arts. 27 y 44 del Decreto-Ley N. o 407, de
25 de Marzo de 1925, deber el notario dejar constancia adems de
la hora y lugar en que se otorgue y lo anotar en un ndice privado,
con indicacin del lugar de su otorgamiento y del nombre y domicilie
de los testigos.
La ley no exige que el escribano haga de su puo y letra la
de la cubierta, ni que deje constancia escrita del cumplimiento de las
formalidades; pero es ms conforme al espritu de la ley que haga una
y otra cosa.
d) Firmas del testador, y testigos (inciso 6. Q).
-Tennina el otorgamiento por las firmas del testador y de los tes-
tigos, y por la firma y signo del escribano, sobre la cubierta.
La ley exige perentoriamente la firma del testador en' la cubierta
del testamento cerrado, como requisito esencial para su validez,y nc
contempla el caso d una enfermedad de ltima hora que impida al
testador poner su firma.s:n la cubierta. Respecto a la firma de los
tigos, hay que recordar la regla general del inciso final del artculo
1012, que dice que dos a lo menos deben saber leer y escribir; de ma-
nera que puede ocurrir que tres testigos. no sepan firmar, y entonces
alguno de los testigos que sepa escribir firmar por ellos y a su ruego,
expresndose as, como en el caso del arto 1018. I
La ley exige adems de la' firma, el signo del escribano. No hay
disposicin legal que defina' lo que debe entenderse por el signo de los
notarios, como ocurra en la antigua legislacin espaola, y hay que
dar por tanto a esa palabra el sentido vulgar y corriente, quedando al
arbitrio del nota'rio la eleccin del signo o marca. En la prctica, los
notarios usan como signo el sello con que acostumbran autorizar los
instrumentos.
e) Presencia no interrumpida del testador, escribano y testigos (inciso
7.).
el otorgamiento estarn presentes, adems del testador,
un mismo escribano y unos mismos testigos, y no habr interrupcin
alguna sino en los breves intervalos que algn accidente lo exigiere.
En conformidad a esta disposicin el testamento cerrado debe
otorgarse, estando presentes el testador, escribano y testigos en un
solo acto no interrumpido, desde la presentacin que hace el testador
de la escritura cerrada al notario y testigos hasta que terminen todos
de poner sus firmas en el sobrescrito.
La nica excepcin a esta regla estricta es la que se consigna al
final del inciso, que slo permite interrupcin en los breves interva-
los que algn accidente lo exigiere.
80. Caso en que el testador no pueda entender, o ser entendi-
do de viva voz.-Hemos visto que cuando el testador no enten-
der o ser entendido de viva voz, slo podr otorgar testamento cerrado.
El arto 1024 contempla este caso particular y da reglas especiales para
su otorgamiento. Dice que el testador escribir de su letra sobre la
cubierta la palabra testamento, o la equivalente en el idioma que pre-
fiera, y har del mismo modo la designacin de su persona, expresan-
do, a lo menos, su nombre, apellido y domicilio, y la nacin a que
pertenece; y en lo dems se observar 10 prevenido en el artculo pre-
cedente.
Comprende esta disposicin del arto 1024 a todo el que no pudiere
DERECHO CIVIL TERCER AO
151
entender ser entendido de viva vz; por. cualquiera causa que sea,
yase trate de un sordo o mudo, o de una persona que habla un idioma
distinto del que usan el escribano y testigos.
Las especialidades de este testamento cerrado son:
1. Q No es necesario que los testigos entiendan el idioma del t ~
tador (N.o 11 del arto 1012);
2. a La declaracin de viva voz que debe hacer el testador en el
testamento, cerrado corriente, al presentar el sobre cerrado al escriba-
no y los testigos, diciendo que e ~ aquella escritura se contiene su
testamento se reemplaza, por la siguiente solemnidad: el testador es-
cribir de su letra sobre la cubierta, la; palabra testamento, o la
equivalente en el idioma que prefiera, y har del mismo modo la de-
signacin de su persona, expresando, a lo menos, su nombre, apelli-
. do y qomiclio y la nacin a que pertenece; y .
3." Las enunciaciones que debe expresar el escribano en el sobres-
crito o cubierta se hacen en este caso por el testador mismo, en la forma
dicha en el nmero anterior; pero el escribano deber expresar la cir-
cunstancia de que el testador se halla en su sano juicio; el nombre,
apellido y domicilio de cada uno de los testigos; y el lugar, da, mes
ao del otorgamiento.
En lo dems, se rige este testamento por las reglas generales de
testamento cerrado.
81. Testamento cerrado en varios ejemplares.-Puede otorgarse
el testamento cerrado en varios ejemplares iguales, para el efecto de
dejarlos encargados a distintas personas; de esta manera si se pierde un
ejemplar, puede presentarse el otro y no se anula el testamento.
En realidad son diversos testamentos que contienen las mismas
disposiciones, y en el otorgamiento de cada uno de ellos hay que guar-
dar todas las solemnida,des de la ley, so penade nulidad del testamento
en que no se observen.
82 . Apertura y publicacin del testamento cerrado.-En el tes-
tamento cerrapo hay que considerar dos partes diversas: a) El sobres-
crito o cubierta del testamento, que tiene la fuerza de un instrumento
pblico, por estar autoriza,do por el funcionario competente con lfis so-
lemnidades legales; y b) la memoria testamentaria o testamento, que
es obra exclusiva del testador.
152
ALFREDO BARROS nRRZURIZ
.M '. _ ..
Con el fin de conocer esa memoria testamentariw, mantenida en
secreto hasta la muerte del testador y darle la fuerza de un instrumento
pblico, la ley fija las solemnidades necesarias para la apertura y pu-
blicacin del testamento cerrado, en el artculo 1025, que dice:
El testamento cerrado, antes de recibir su ejecucin, ser presen-
tado al juez.
No se abrir el testamento sino despus que el escribano y tes-
tigos reconozcan ante el juez su firma y la del testador, declarando
adems si en su concepto est cerrado, sellado o marcado como en el
acto de la entrega.
Si no pueden comparecer todos los testigos, bastar que el acri-
bano y los testigos instrumentales presentes, reconozcan sus y
la del testador, y aponen las de los ausentes,
No pudiendo comparecer el escribano o funcionario que autoriz
el testamento, ser reemplazado para las diligencias de apertura por el
escribano que el juez elija;,.
En caso necesario, y siempre que el juez lo estimare conveniente,
podrn ser abonadas las firmas del escribano y testigos ausentes, como
en el caso del inciso 3. o del arto 1020",
La ley N.O 3390, de 15 de Julio de 1918, que reform algunas
disposiciones del Cdigo de Procedimiento Civil, dice que en las dili-
gencias judiciales a que se refieren estos artculos del Cdigo Civil,
actuar el secretario del Tribunal a quien corresponda por ley el cono-
cimiento del negocio.
En conformidad al Cdigo de Procedimiento Civil, si el testamento
cerrado se hubiere otorgado ante notario que no sea el del ltimo domi-
cilio del testador, podr ser abierto ante el juez del departamento a que
pertenezca dicho notario, por delegacin del juez del domicilio. En tal
caso, el original se remitir con las diligencias de apertura a este juez,
y se dej ar archivada adems una copia autorizada en el protocolo
del notario que autoriza el testamento.
Puede pedir la apertura, publicacin y protocolizacin de un tes-
tamento, cualquiera persona capaz de comparecer por s misma en
juicio. (prrafo 1.0 del ttulo 9 del Libro IV del C. de P. C.).
Obsrvese que no slo el depositario del testamento cerrado,
DERECHO CIVIL TERt.:ER AO
153
cualquiera persona puede pedir su apertura, porque lo que la ley quiere
es que se conozca y haga pblica cuanto antes ia voluntad del testador.
Muerto el testador, la persona a quien este confi la guarda de su
testamento cerrado tiene la obligacin de presentarlo, tan pronto como
sea posible; y si no 10 hace, incurre en la causal de indignidad que es-
tablece el N. () 5.
0
del arto 968, que dice que es indigno de suceder al
difunto como heredero o legatario el que dolosamente ha detenido u
ocultado un testamento del difunto, presumindose dolo por el mero
hecho de la detencin u ocultacin.
Dos son las formalidades que hay que cumplir, antes de la apertura
del testamento cerrado;
1." Que el escribano y testigos reconozcan ante el juez sus firmas
y la del testador, a nn de saber si las firmas que aparecen en la cubierta
son las mismas que pusieron el testa dar y testigos; y
2.- Que los mismos declaren adems si el testamento est cerrado,
sellado o marcado, como en el acto de la entrega.
La declaracin del escribano y testigos debe producirse ante el
juez, en la forma ordinaria en que se prestan todas las declaraciones ju-
diciales, y bajo de juramento. No basta un simple certificado del es-
cribano.
No es necesario que el reconocimiento de las firmas, declaraci6n del
notario y testigos, y apertura del testamento por el juez se hagan simul-
tnearnente y en un solo acto; ninguna disposicin legal lo ordena as:
Naturalmente, debe quedar anotacin escrita del reconocimiento}'
declaracin, del notario y testigos; y s610 una vez firmada por el juez,
notario y testigos el acta de reconocimiento y declaracin, puede pro-
cederse a la apertura.
Si no pueden comparecer todos los testigos, bastar que el escrI-
bano y los testigos instrumentales presentes reconozcan sus firmas y
la del testador, y abonen las de los ausentes.
En caso necesario, y siempre que el juez lo estimare conveniente,
podrn ser abonadas las firmas del escribano y testigos como
en el c:\so del inciso 3. del artculo 1020 (art. 1025).
, La referencia que el inciso final del art. 1025 hace al inciso 3. <>
del arto 1020 no es congruente, y salta a la vista que el Cdigo
referirse al inciso 4, <,
154
ALFREDO BARROS ERRZURIZ
La frase en c ~ s o necesario se refiere, indudablemente, al caso de que
falten el notario y todos los testigos, pues los casos de que falte slo
el notario o algunos de los testigos ya haban sido expresamente con-
templados en los incisos 3. y 4. del citado artculo 1025.
La, muerte del notario y de todos los testigos no invalida el tes-
. .
tamento cerrado, y queda a la prudencia del juez hacer abonar las fir-
mas del escribano y testigos, por declaraciones juradas de otras per-
sonas fidedignas.
La cartula del testamento cerrado, autorizada con las solemni-
dades legales por el escribano pblico, que es el funcionario competen-
te, cae dentro de la definicin legal de instrumento pblico, y es sabido
que los instrumentos pblicos no caducan por la muerte del escribano
que los autoriza.
Adems, el testamento otorgado vlidamente no puede anularse,
con arreglo al artculo 1212, sino por la revocacin del testador; y si
hubiera de quedar sin efecto por el slo hecho de la muerte del notario
y testigos, se establecera una nueva forma de' anulacin no contem-
plada en la ley.
83. Sancin especial de la taita de formalidades del testamen-
to solemne. -El testamento solemne, abierto o cerrado, en que se
omitiere cualesquiera de las formalidades a que deba respectivamen-
te sujetarse segn los artculos precedentes, no tendr valor alguno.
Con todo, cuando se omitiere una o ms de las designaciones pres-
critas en el artculo 10 16, en el inciso 5. del 1023 y en el inciso 2. o del
1024, no ser por eso nulo el testamento, siempre que no haya duda
acerca de la identidad personal del testador, escribano o testigo (art.
1026).
Las formalidades que requiere la ley para el otorgamiento de un
testamento solemne deben cumplirse estrictamente so pena de nulidad;
pero son cosa distinta de la mencin o constancia que del cumplimiento
de esas. formalidades se haya dejado en el testamento mismo.
No es pues causal de nulidad el hecho de no haberse dejado cons-
tancia en l de haberse cumplido con las solemnidades que la ley exige;
salvo los casos especiales en que la ley exige esa constancia, como ocu-
rre en el testamento del ciego, en que ordena que se haga mencirt es-
pecial en el testamento del cumplimiento de la doble lectura (art. 1019).
DERECHO CIVIL TERCER AO
155
La persona que alega la omisin de ciertas formalidades debe
acreditar su incumplimiento, siempre que se trate de aquellas que la
ley no exige consignar como cumplidas, en el testamento mismo.
El artculo 1026, que sanciona con la nulidad la falta de las forma-
lidades, se refiere a las omisiones en que se incurra al otorgarse el tes:-
tamento, y no a las del acto de apertura y publicacin, que son cosa
diversa.
La incomeetencia del juez que -interviene en la apertura de un
testamento, cerrado no es causal de nulidad, porque el arto 1026 se re-
fiere a laS disposiciones del art: 1011 y siguientes, y de la competencia
del juez trata el Cdigo, en el art:o 1009, al cual no se refiere el arto 1026_
84. Del testamento solemne otorgado en pas extranjero.-Aca-
bamos de estudiar el test'lmento solemne otorgado en Chile. Veamos
ahora la manera de otorgar e.n el extranjero un testamenJo solemne,
que produzca efecto en Chile.
Hay dos medios para que un testamento solemne otorgado en pas
extranjero tenga valor en Chile, y son: l. o Otorga,ndo el testamento, en
conformidad a las leyes del pas en que se celebra; y 2.
0
Otorgndolo,
en conformidad a las leyes chilenas. Este segundo medIo slo sirve para
los chilenos, y para los extranjeros que tengan domicilio en Chile. Es-
tudiemos separadamente estos dos casos.
Primer caso-Va1dr en Chile el testamento e"<scrito, otorgado en
pas extranjero, si por lo tocante a las solemnidades se constar
sU conformidad a las leyes del pas en que se otorg, y si adems se
probare la autenticidad del instrument? respectivo en la forma ordina-
ria (art. 1027).
La disposicin anterior es una Simple aplicacin del principio
general, reconocido por todas las legislaciones y contemplado en. el
artculo 17 del Cdigo Civil, que establece que la forma de los instru-
mentos pblicos se determina por la ley del pas en que hayan sido otor-
gados. Su autenticidad se probar las reglas establecidas en el
Cdigo de Enjuiciamiento. La forma se refiere a las solemnidades ex-
ternas, y la autenticidad, al hecho de haber sido realmente otorgados
y autorizados por las personas y de la manera que en los talesJnstru-
mentos se exprese (art. 17).
Al hablar el Cdigo en el encabezamiento del prrafo, que estu-
ALFREDO BARROS ERR},ZURIZ

diamos, del testamento solemne otorgado en pas extranjero, al exigir
que por lo tocante a las solemnidades se haga constar su confonnidad
a las leyes del pas en que se otorgue, y al pedir que se pruebe la au-
tenticidad, parece que no reconoce valor al testamento ol6grafo otorga-
do en pas extranjero.
Aunque escrito por entero por el testador, se ha otorgado, sin
sujeci6n a ninguna de las solemnidades ordinarias.
La mxima locus regt actum se aplica, en concepto de los tratadis-
tas, s610 a los contratos y testamentos que se hacen con el ministerio
de oficiales pblicos; pero no puede aplicarse a los actos meramente
privados, no sujetos a solemnidad alguna, como los testamentos 016-
grafos, en que las personas que los hacen, son al mismo tiempo autores
y ministros de sus disposiciones.
Confirma expresamente esta opini6n, el C6digo de Derecho In-
ternacional Privado, convenido en la Conferencia Internacional
Americana celebrada en la Habana, en el ao 1928, y a la cual adhiri
el Gobierno de Chile, que aprob dicho-Cdigo, en todo lo que no fuere
contrario a la legislacin nacional. En el artculo 148 dice ese C6digo:
"Son de orden pblico internacional las disposiciones que no admiten
el testamento mancomunado, el olgrafo o el verbal, y las que lo de-
claran acto personalsimo:..
Segundo asimismo en Chile el testamento otorgado
en pas extranjero, con tal que concurran los requisitos que van a ex-
presarse:
1.- No podr testar de este modo sino un chileno, o un extranje-
ro que tenga domicilio en Chile;
2." No podr autorizar este testamento sino un Ministro Plenipo-
tenciario, un Encargado de Negocios, un Secretario de Legaci6n que
renga ttulo de ta] expedido por el Presidente de la Repblica, o un
Cnsul que tenga patente del mismo; pero no un vice-<.:6nsul. Se har
menci6n expresa del cargo y de los referidos ttulos y patente;
3. o Los testigos sern chilenos, o extranjeros domiciliados en la
ciudad donde se otorgue el testamento;
4." Se observarn en lo dems las reglas del testamento oolemne
otorgado en Chile; y
DERECHO CIVIL TERCER AO
157

5. e El instrumento llevar el sello de la Legacin o Consulado
(art. I028).
Conviene tener presente la circunstancia de la mencin expresa
del cargo y de ltJs ttulos y. patente del agente diplomtico o consular,
que exige el N.O 2., Y que suelen olvidar en la prctica algunos agentes
diplomticos y consulares, lo que ha motivado juicios de nulidad de
esos testamentos.
El Decreto Ley N.o 577, de 5 de Octubre de 1925, que reorganiz
el servicio diplomtico, 'Clasifica los jefes de misin del Cuerpo Diplo-
mtico chileno, en cuatro categoras, que son: Emhaj adores, Ministros
Plenipotenciarios, Ministros residentes y Encargados de Negocios.
A la fecha en que se dict el Cdigo slo existan los Ministros
Plenipotenciarios y 10sEncargados de Negocios; pero es evidente que
estn comprendidos en la disposicin del art. 1028, los Embajadores y
los Ministros Residentes, y que pueden por tanto autorizar testa-
mentos.
Respecto a losc6nsules, el decreto ley,N.o 578, de 5 de Octubre
de 1925, que reorganiz el servicio consular, dice en su articulo 17:
Los Cnsules generales y particulares de profesin y los nacionales
de eleccin son ministros de fe pblica, para los efectos de los actos
notariales o de estado civil que se otorguen ante ellos, ya sea por chi-
lenos o por extranjeros, para tener efecto en Chile, y gozan de todas las
facultades que correspondan tanto a los nota.rios como a los oficiales
del Registro Civil.
<El Reglamento fijar las condiciones en que estas facultades
pueden hacerse extensivas a los Cnsules de eleccin, que no sean ciu-
dadanos
El testamento otorgado en pas extranjero, en la forma antes in-
dicada, puede ser abierto o cerrado.
Si el testamento no ha sido otorgado ante un jefe de Legacin,
llevar por 10 menos su visto bueno, al pie si fuere abierto, y si fuere
cerrado sobre la cartula; adems, el abjerto ser siempre, rubricado
por el mismo jefe al principio y fin de cada pgina.
El jefe de la Legacin remitir enseguida una copia del testamento
abierto o de la cartula del cerrado, al Ministro' de Relaciones Ex-
teriores de Chile; el cual, a su vez, abonando la firma del jefe de Lega-
158
ALFREDO BARROS ERRZURIZ
cin, remitir dicha copia al juez del ltimo domicilio del difunto en
Chile, para que la haga incorporar en los protocolos de un escribano
del mismo domicilio.
No conocindose al testador ningn domicilio en Chile, ser remi-
tido el testamento por el Ministro de Relaciones Exteriores a un juez
de letras de Santiago, para su incorporacin en los protocolos de la es-
cribana que el mismo juez designe (art. 1029).
En todo lo que no aparezca modificado por los artculos 1028 Y
1029, que hemos transcrito, se observarn en estos testamentos las
reglas del testamento solemne otorgado en Chile. Si el testamento es
abierto, se otorgar ante tres testigos, y si es cerrado ante cinco.
Nada ordena el Cdigo Civil sobre la manera de proceder a la
apertura del testamento cerrado otorgado en pas extranjero, conforme
a los artculos anteriores; y por su parte, el Cdigo de Procedimiento
Civil dice, en general, que la apertura del testamento cerrado se har
en la forma establecida por el artculo 1025 del Cdigo Civil; pero no
contempla tampoco este caso especilsimo.
Las medidas de precaucin tomadas por la ley en este caso, al
ordenar que se remita a Chile una copia ntegra del testamento abierto
o de la cartula del cerrado, para que el juez del ltimo domicilio del
difunto en Chile la haga incorporar en los protocolos de un escribano,
medidas que tienden a establecer de un modo autntico la circunstancia
de que realmente se ha otorgado el testamento, dan al documento as
garantido, toda la fuerza de un instrumento pblico, que hace fe 'por
s m i s m o ~
Como por otra parte, no sera posible exigir en este caso que el
agente diplomtico y los testigos reconocieron su firma, resulta que la
apertura dber hacerse por el juez sin necesidad de esa solemnidad
que, por su naturaleza, no es aplicable al presente caso. Por lo dems,
el juez proceder observando las dems reglas que establece la l ~ y para
la a}:lertura del testamento cerrado.
85. De los testamentos privilegiados.-T estamento privilegiado
o menos solemne es aquel en que pueden omitirse algunas de las solem-
nidades que la ley ordinariamente requiere, por consideracin a cir-
cunstancias particulares determinadas expresamente por la ley.
Los testamentos privilegiados, as llamados por el privilegio con-
DERECHO CIVIL TERCER AO
159
cedido por la ley en atencin a circunstancias particulares, para otor-
garlos con menos solemnidades que las ordinariamente requeridas,
constituyen una excepci,!: a la regla general sobre la ordenacin del
testamento.
En efecto, el testamento que ha sido otorgado con arreglo a la
ley no puede invalidarse sino por la revocacin del testador; pero los
testamentos privilegiados caducan nececidad revocacin, en los
casos previstos. por la ley (art. 1212) .
. En general, motiva la celebracin de estos testamentos un peligro
inminente de que el testador pierda la vida. Pueden ser de tres clases:
Verbal, que tiene lugar en los casos de peligro tan inminente de la
vida del testador, que parezca no haber modo o tiempo de otorgar tes-
tamento solemne;
M ilitar, que puede otorgarse por los que se hallan en una expedi-
cin de guerra que est actualmente en marcha o campaa contra el
enemigo, o en la guarnicin de una plaza actuahnente sitiada; y
Martimo, que pueden otorgar los que se hallaren a bordo de un
buque chileno de guerra en alta mar, yen buques mercantes bajo ban-
dera chilena. Hablaremos en particular de cada uno de ellos._
En cuanto a las solemnidades externas y generales de estos testa-
mentos privilegiados, ella,s se diferencian de las regla:; del testamento
solemne, en los puntos siguientes:
1.0 En los testamentos privilegi.a'dos s6lc: se requierela presencia
de tres testigos.
2. o Puede servir de testigo toda persona. de sano juicio, mayor de
diez y ocho aos, que vea, oiga y entienda al testador, y que no tenga
la inhabilidad designada en el nmero 8 del artculo 1012; de modo
que pueden ser testigos an los extranjeros no domiciliados en Chile.
3. o Pueden servir de testigos las mujeres, que estn exceptuadas
de los testamentos solemnes.
4.
0
Todos 1s testigos deben saber leer y escribir. En los solemnes,
, se exige que sepa leer y escribir uno de los testigos cuando
tres, y dos cuando concurren cinco.
5. () Bastar para los testigos la habilidad putativa. En el testa-
mento solemne s610 sirve uno de los testigos (arts. 1012, 1013 y 1031).
Adems de las disposiciones anteriores relativas a los testigos y
160
ALFREDO BARROS ERRZURIZ
_o. .. ="
que tienden a. facilitar el otorgamiento del testamento privilegiado,
son requisitos esenciales:
a) Que el testador declare expresamente ante los testigos su in-
tencin de testar. Los encargos verbales que un moribundo haga re-
pecto a la disposicin de sus bienes no tienen fuerza de testamento,
aunque haya el nmero necesario de testigos, si el testador no mani-
fiesta expresamente su intencin de testar.
No es necesario que el testador manifieste que se encuentra en
peligro inminente de su vida; basta que declare expresamente su in-
tencin de testar.
b) Debe haber unidad y continuidad en el acto. Las personas cuya
presencia es necesaria sern unas mismas desde el principio hasta el
fin; y el acto ser continuo, o slo interrumpido en los breves intervalos
que algn accidente lo exigiere (art. 1032).
86. Testamento verbal. - Se llama testamento verbal aquel en
que el testador hace de viva voz sus declaraciones y disposiciones, de
manera que los tres testigos presenciales le vean, oigan y entiendan,
y que slo puede otorgarse en los casos de peligro tan inminente de la
vida del testador, que parezca no haber modo o tiempo de otorgar
testamento solemne (arts. 1033, 1034 Y 1035).
Las declaraciones y disposiciones debe hacerlas el testador direc-
tamente a los testigos presenciales, y no por intermedio de otras per-
sonas.
El testamento verbal tiene ventj as especiales: se reduce el n-
mero de testigos, se disminuyen las inhabilidades de stos y no se exige
la solemnidad de la escritura.
La base de este privilegio es la condicin de que el testamento
verbal slo se otorga en caso de peligro tan inminente de la vida del
testador, que parezca no haber modo o tiempo de otorgar testamento
solemne; y, en efecto, el testamento verbal caduca sin necesidad de
revocacin y no tendr valor alguno, si el testador falleciere despus
de los treinta das subsiguientes al otorgamiento; o, si habiendo fa-
llecido antes, no se hubiere puesto por escrito el testamento con las
formalidades que van a expresarse, dentro de los das subsi-
guientes al de la muerte (art. 1036).
La disposicin anterior tiende a impedir que se abuse de este modo
DERECHO CIVIL TERCER AO
I61
privilegiado de testar, y a evitar las combinaciones fraudulentis' que
podran hacer los interesados, si'dispusieran de mayor tiempo..
El inminente peligro de la vida del testador constituye e! motivo de-
teoninante que el legislador ha tenido en cuenta para autorizar esta
foona especial y rpida de testamento; pero no es menester que e!
testador diga que se enc':lentra en peligro inminente de muerte, lo' que
significara una solemnidad diversa que la ley no exige.
Si una persona, en presencia del notario y tres testigos llamados
para asistir al otorgamiento de su testamento solemne abierto, declara
expresamente que su intencin es testar y hace de yiva voz,
raciones y disposiciones, de manera que todos le vean, le oigan y en-
tiendan; y fallece sbitamente, antes de que terminen de realizarse las
dems solemnidades del testamento solemne abierto, esas disposicio-
nes como, testamento verbal, porque se han cumplido todos los
requisitos, que la ley exige para que pueda otorgarse testamento ver-
bal.
Otra, condicin para. la validez' del testament?, y posterior. a su
otorgamiento, es la oe que se ponga por escrito dentro de. los treinta
das siguientes.
Para poner el testamento verbal por escrito, el juez de primera
insta,ncia' del departamento en que se hubiere otorgado, a instancia de
(:ualquiera persona que pueda tener inters en la sucesin y con cita-
cin' de los dems interesados residentes en el mismo departamento,
tomar declaraciones juradas a los individuos que lo como
testigos instnunentles, y a todas las otras' personas cuyo testimonio
le pareciere conducente a esclarecer los siguientes:
l. o El nombre, apellido y domicilio de! testador, el lugar de su na-
cimiento, la nacin a que perteneca, su edad y las circunstancias que
hicieron creer que su vida se hallaba en peligro inminente;
2. o El nombre y apellido de los testigos instrumentales y e! depar-
tarliento en que' moran;
11
3.
0
El lugar, da, mes y ao del otorgamiento.
Los testig<?S instrumentales depondrn sobre los puntos siguientes:
1.0 Si el testador apareca estar en su sano juicio;
2. o Si manifest la intencin de testar ante ellos;
3. o Sus declaraciones y disposiciones testamentarias.
162
ALFREDO BARROS ERRZUJUZ
Esta informacin testimonial debe ser personal y manifestada
verbalmente por los testigos, cuyas declaraciones deben interpretarse
atendiendo ms a la substancia de ellas que a las palabras de que se
valen, a fin de que el juez pueda conocer claramente cual fu la volun-
tad manifestada por el testador sobre la distribucin de sus bienes.
La informacin debe ser tomada personalmente por el juez, y no
puede delegarse al secretario.
La informacin de que hablan los artculos precedentes, ser re-
mitida al juez de letras del ltimo domicilio, si no lo fuere el que ha
recibido la informacin; y el juez, si encontrare que se han observado
las solemnidades prescritas, y que en la informacin aparece claramente
la ltima voluntad del testador, fallar que, segn dicha informacin,
el testador ha hecho las declaraciones y disposiciones siguientes (ex-
presndolas), y mandar que valgan dichas declaraciones y disposicio-
nes como testamento del difunto, y que se protocolice como tal su de-
creto.
No se mirarn como declaraciones o disposiciones testamentarias,
sino aquellas en que los testigos que asistieron por va de solemnidad
estuvieren conformes (arts. 1037, 1038 y 1039).
'El fallo del juez que manda que valgan las disposiciones y decla-
raciones como testamento del difunto y que se protocolice como tal,
no impide la accin de nulidad y las impugnaciones a que haya lugar
en derecho. Ese fallo no tiene ms alcance que el de establecer que el
testame'nto ~ ~ autntico, e ~ t o es, realmente otorgado por la persona a
quien se atribuye; pero el testamento consignado en el decreto judicial
protocolizado podr ser impugnado de la misma manera que cualquier
otro testamento autntico (art. 1040).
Es nulo el testamento y-erbal que no se pone por escrito dentro
del plazo legal de treinta das, salvo el caso de fuerza mayor o causa
imprevista e irresistible.
Lo que la ley exige, so pena de nulidad es que se ponga por escrito,
mediante las declaraciones de los testigos dentro de dicho plazo;
pero no sera causaL de nulidad del testamento la demora en la resolu-
cin del juez que manda que valgan dichas declaraciones y disposicio-
nes como testamento del difunto.
87. Testamento militar.-Es el testamento priVilegiado que en
DERECHO CIVIL TERCER A'O
163
tiempo de guer!a, hallndose el ejrcito en una expedicin que est
actualmente en marcha o campaa contra el enemigo, o en la guarnicin
de una plaza actualmente sitiada, pueden otorgar las personas que go-
zan del fuero de guerra, como decan las leyes espaolas, esto es, los
militares y dems individuos empleados en un cuerpo de tropas de la
Repblica, los voluntarios, rehenes y prisioneros que pertenecieren
a dicho cuerpo, y las personas que van acompaando y sirviendo a
cualquiera de los antedichos (artculos 1041 y 1043).
El testamento militar puede ser abierto, cerrado y verbal.
a) El testamento militar abierto es escrito, y debe otorgarse ante W1
capitn u oficial de grado sUEerior a capitn, ante un intendente de
ejrcito, comisario o aditor de guerra ..
Si el que desea testar estuviere enfermo o herido, podr ser reci-
bido su testamento por el capelln, mdico o cirujano que le asista;
y si se hallare en un destacamento, por el oficial que 10 mande, aunque
sea. de grado inferior al de capitn (a'rt. 1041).
El testamento p.or el testador, si supiere y pudiere
escribir, por el funcionario que lo ha recibido, y por los testigos ..
Si el testador no supiere o no pudiere firmar, se expresar as en
el testamento (art. 1042).
Respecto al nmero de testigos que requiere en el testamento
militar se presenta una dificultad. Al tratar el Cdigo, de los testamentos
verbal y m.artimo; advierte que se requieren tres testigos (arts. 1033
y 1048); pero en ninguna parte indica cuntos se necesitan en el tes-
tamento militar.
El Derecho Espaol exiga para el testamento militar, nico tes-
tamento privilegiado que reconoca, la presencia de dos testigos, y con-
forme con esa disposicin, los diversos Proyectos de Cdigo Civil
Chileno, a saber, el primitivo, que empez6.a publicarse en 1841, el
impreso en 1846, el del ao 1853 y el proyecto indito, todos ellos, exi-
gan la presencia de dos testigos.
Pero en la edicin del Cdigo Civil promulgado como ley se supri-
mi la ltima parte del artculo pertinente, que deca: Ser necesaria
la presencia de dos testigos .
. Ante este vaco que existe en el Cdigo, no queda otra solucin
que la de exigir la presencia tres testigos, ya sea en razn de la ana-
164
ALFREDO BARROS ERRZURlZ
loga que tiene este testamento con los otros pr,ivilegiados, en que la
ley los requiere, ya sea por la aplicacin de las reglas generales del tes-
tamento abierto solemne, que exige la presencia de tres testigos cuando
se otorga ante un funcionario.
Para, la validez del testamento militar, concede la ley un plazo
mayor que el establecido para el testamento verbal, porque una per-
sona que se encuentre en campaa, o en una plaza sitiada, est imposi-
bilitada durante mayor tiempo para otorgar testamento solemne.
Por este dispone la ley que si el testador falleciere antes de
expirar los noventa dfc;zs subsiguientes a aquel en que hubieren cesado
con l las circunstancias que habilitan para testar militar-
mente, va,ldr su testamento, como si hubiese sido otorgado en la forma
ordinaria.
Si el testador sobreviviere a este plazo, caducar el testamento
(art. 1044).
Por el slo hecho de morir el testador antes de los noventa das,
, -
vale el testamento militar como si se hubiere otorgado en la forma
ordinaria, sin necesidad de tramitacin alguna posterior.
El testamento llevar al pie el Visto Bueno del jefe superior de la
expedicin o del comandante de la plaza, si no hubiere sido otorgado
ante el mismo jefe o comanda,nte, y ser siempre rubricado al principio
y fin ele cada pgina, por dicho jefe o comand8;hte, el cual en seguida
lo remitir con la posible breveda,d y segurida;d al Ministro de Guerra,
quien lo enviar a su vez al juez del ltimo domicilio del difunto en
Chile, para que lo haga protocolizar ante escriba,no (arts. 1045 y 1029).
b) El testamento militar puede ser cerrado. Si el que puede testar
militarmente, por encontrarse en las circunstancias ya indicadas, pre-
fiere hacer testamento cerrado, debern observarse las solemnidades
prescritas en el artculo 1023 para el testamento cerrado solemne, ac-
tuando como ministro de fe un capitn o un oficial del grado superior
al de capitn, o un intendente de ejrcito, comisari<;> o auditor de guerra.
La cartula ser visada como el testamento abierto, en la forma
antes dicha; y para su remisin se proceder en la misma forma (ar-
tculo 1047) .
No dice el Cdigo en el artculo que. trata del testamento militar
cerrado, si ste caduca o no despus de noventa das, como el testa-
DERECHO CIVIL TERCER AO
165
mento militar abierto; pero creemos que, dada su naturaleza peculiar,
sigue las reglas comunes a los testamentos privilegiados, y en cnse-
cuencia, que caduca si el testador no fallece antes 'de: los. noventa' das.
La razn de ser del privilegio es el peligro de muerte en 'que
tra el testador. Si transcurre el plazo que la ley fija, sin qu ocurra l
muerte del testador, caduca el testamento privilegiado, porque 'des-
aparece el motivo en que se basa la excepcin, y debe entonces regir
la regla ordinaria.
88. Testamento maritimo.-. Se podr otorgar testamento ma-:-
rftimo a bordo de un buq!1e chilenp eJe guerra en alta mar, ante el coman-
dante o su segundo y a presencia de tres y puede ser, cOmo el
testamento militar, abierto, cerrado y verbal.
Pueden testar en esta forma, no slo los de la oficialidad y tripu-
lacin sino cualesquiera otros que se hallaren en alta mar a bordo de
un buque de guerra chileno.
Tambin puede otorgarse testamento martimo en lbs buques
mercantes bajo baruiera chile;.a, recibindose el testamento por el capi-
tn o su segundo o el piloto, y observndose las dems reglas, de los
testamentos martimos (art. 1055).
En este segundo caso, slo puede otorgarse testamento abierto, y
no, cerrado -0 verbal, porque el capitn y el segundo de un buque
mercante no ejercen funcin pblica, como los jefes de un buque de
guerra.
El testamento martimo ser firmado' por el testador, y'si no su...:
piere o no pudiere firmar, se expresar esta circunstancia en el testa-
mento, del cual se har un duplicado que lleve las mismas firmas que
el original (arto 1048).
El testamento. se guardar entre los papeles ms importantes de
la nave, y se dar noticia de su otorgamiento en el diario, que es el li-
bro en que se anotan todos ls a,ccidentes que ocurren en la navega-
cin (art. 1049).
El testamento martimo no valdr sino cuando el testador hubiere
fallecido antes de desembarcar, o antes de expirar los noventa das
subsiguientes al desembarque.
No se entender por' desembarque el pasar a tierra por corto
tiempo, para reembarcarse en el mismo buque (art. 1052).
ndice
166
ALFREDO BARROS ERRZURIZ
Si el buque, antes de volver a Chile, arribare a un puerto ex-
tranjero, en que haya un agente diplomtico o consular chileno, el co-
mandan.te entregar a este agente un ejemplar del testamento, exi-
giendo recibo y poniendo nota de ello en el diario, y el referido agente
lo remitir al Ministerio de Ma.rina, para' que 10 haga llegar a manos
del juez ltimo domicilio que el difunto tuvo en Chile.
Si el buque llegare antes a Chile, se entregar dicho ejemplar con
las mismas formalidades al respectivo gobernador martimo, el cual lo
transmitir para iguales efectos al Ministerio de Marina (art. 1050).
Lo anterior se refiere al testamento martimo abierto.
El testamento martimo puede tambin ser en caso de pe-
ligro inminente, y slo podr otorgarse a bordo de un buque de guerra
en alta mar. Este testamento caducar si el testador sobrevive al pe-
ligro.
Para que valga, deber ponerse por escrito; y la informacin de
testigos de que tratan los artculos HJ37 y 1038 ser recibida por el
Comanda,nte o su segUndo, y se remitir al juez letrado del ltimo do-
micilio del difunto en Chile, por conducto del Ministerio de Marina
(art. 1053).
Tambin se puede otorgar testamento martimo cerrado, a bordo
de un buque chileno de guerra en alta mar. Se observarn las solem-
nidades ordinarias del artculo 1023; actuar como ministro de fe el
comandante de la nave o su segundo; se dar noticia de su otorgamien-
to en el diario, y se remitir copia de la cartula al Ministerio de Ma-
rina para que se protocolice como el testamento, segn el artculo
1050 (art. 1054).
CAPITULO IV
DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS
l. RE.GLAS GENERALES
89. Condiciones subjetivas.-Se llama.n asignaciones por causa
de muerte las que hace la ley, o el testamento de una persona difunta,
para suceder en sus bienes (art. 953). En el captulo de la sucesin
intestada hemos estudiado las asignaciones que hace la ley, todas ellas
a favor de personas ciertas y de.terminadas, que tienen parentesco de
consanguinidad con el difunto, y a falta de ellas, a favor- del Fisco,
que tiene personalidad jurdica. Esas asignaciones son tambin todas
a ttulo universaL
Ahora vamos a estudiar las reglas propias de las asignaciones tes-
tamentarias, las cuales deben llenar, para su validez, alguns condiciones
subjetivas, que dicen relacin con la persona del y otras
condiciones objetivas, que dicen relaCin con la asignacin misma.
Al estudiar las generalidades de la sucesin por causa de muerte
vimos algunas de esta_s condiciones subjetivas, que la ley exige a toda
persona llamada a suceder, ya sea en virtud de la ly, o del testamento.
Ellas se referan al requisito de la capacidad, que lleva envuelta la
exigencia de la personalidad natural o jurdica, y la existencia natural
y civil al tiempo de abrirse la sucesin, salvas las excepciones legales;
y al requisito de la dignidad para suceder,
Al tratar de las asignaciones testamentarias, la ley completa esas
exigencias, y fija las dems condiciones subjetivas que debe llenar
todo as ignatario.
Ellas se refieren: l. o a que el asignatario sea persona certa y de-
168
ALFREDO BARROS ERRZURlZ
terminada, natural o juddica; 2." a que no haya error sobre la persona
del asignatario; y 3." a que el asignatario no haya intervenido en el
otorgamiento del testamento.
90. El asignatario debe ser persona cierta y determinada.-
Todo asignatario testamentario' deber ser persona cierta y determi-
nada, natural o jurdica, ya sea que se determine por su nombre o por
indicaciones claras, del testamento. De otra manera la asignaci6n se
tendr por no escrita (inciso 1.0 del arto 1056).
El asignatario es persona cierta cuando se sabe que existe, o se
espera que exista, como los hijos que tiene ahora mi hermano Pedro,
o los que tenga ms tarde (que s610 pueden ser los que nazcan dentro
de los treinta aos siguientes a la apertura de la sucesin) ; y es deter-
minada, cuando se sabe quin es, por la,s indicaciones claras del testa-
mento. La certidumbre. se refiere a la existencia, y la dete!minacin
a la identidad de la persona, de manera que no se confunda con otra.
Cuando se trata de una persona natural, 10 ordinario y conve-
niente para evitar toda dificultad, es individualizarla claramente,
designndola por su nombre y apellido; pero igualmente desig-
narla el testador por seales o demostraciones ciertas y determinadas,
que no dejen duda de cual es la persona que quiere llamar.
y s la asignaci6n estuviere concebida o escrita en tales trminos,
que no se sepa, a cul de dos o ms personas ha querido llamar el tes-
tador, ninguna de dichas personas tendr derecho a ella (art. 1065).
La regla de que el asignatario debe ser persona cierta y determi-
na,c!a tiene importahtes que se refieren a las asignaciones
destinadas a objetos de beneficencia y a los parientes del testador.
La ley ha querido favorecer esta clase de aSignaciones, y procura suplir
las deficiencias de la voluntad del testador.
Respecto a las destinadas a objetos de beneficencia,
dice el Cdigo en trminos generales que ellas valen, aunque no sean
para determinadas personas. El precepto es bastante amplio, y se apli-
ca a toda asign,:!ci6n para objetos de obras de caridad,
obras piadosas, etc., (art. 1056).
La determinacin de la persona favorecida se har encuadrndola,
en lo posible, en alguno de los tres casos especiales que contempla a
continuacin el mismo artculo 1056, a saber:
DERECHO CIVIL TERCER AO
169
a) Asignaciones que se hicieren a un establecimientO de beneficen-
cia,sin designarlo. Segn el Cdigo Civil, estas asignaciones se deben
dar al establecimiento de beneficencia que el Presidente de la Rep-
blica designe, prefiriendo alguno de los del dePartamento o provincia
del testador; perocon posterioridad, la ley de Municipalidades de 22
de Diciembre de 1891 modific esta disposicin, en 10 relativo a ios
legados; y en el nmero 14 del artculo 26, que hoy da Corresponde
al N. o 10 del arto 47, del Qecreto-Ley de 15 de Diciembre de 1925,
dice que corresponde especialmente a la Municipalidad: Percibir
y aplicar a la beneficencia del territorio municipal los legados, que,
segn el artculo 1056 del Cdigo Civil, se hicieren a un establecimiento
de beneficencia sin los que se dejen al alma del testador sin
especificar de otro modo su inversin, y los que en general se dej aren
a los pobres, entendindose que dichos legados deben pasar a la Muni-
cipalidad territorio en que se hubiere abierto la sucesin del testa-
tador.
Obsrvese que la ley municipal se refiere slo a los legados y no
a las asignaciones a ttulo universal, que se siguen rigiendo por lo dis-,
puesto el'). el Cdigo Civil o sea, la designacin corresponde al Presi-
dente de la Repblica.
b) Asignaciones que se dejan al alma del testador, sin especificar
de otrornodo su inversin. Dice el Cdigo Civil que stas se entendern
dejadas a un establecimiento de beneficencia y se sujetarn a la mis-
ma disposicin anterior; pero respecto de los legados, la ley de Muni-
cipalidades los atribuye a la Municipalidad del territorio en que se
hubiere abierto la sucesin del testador.
Obsrvese que la ley se pone en el caso de una asignacin dejada
para el alma del testador, sin especificar de otro modo su inversin, o
sea, sin precisar la forma en que debe invertirse la suma que dej a al
efecto. Si de alguna manera se especifica su inversin, no puede apli-
carse este incisov. gr.: si deja una suma para misas o sufragios por su
alma. En ,este caso, est especificada la inversin y debe cumplirse
la :voluntd del testador.
Esta disposicin del Cdigo Civil, que destina para el estableci ...
minto de beneficencia que designe el Presidente de la Repblica 10
que el testador dejare para su alma, sin especificar de otro modo su
170
ALFREDO BARROS ERRZUlUZ
inversin, fu observada por los Iltmos. Obispos de Chile, en la presen-
tacin colectiva que hicieron al Senado, sobre el Proyecto de Cdigo
Civil. A juicio de los seores Obispos, ofrece esta disposicin graves
inconvenientes:
1. o Porque parece oponerse al captulo 8.
0
de la sesin XXII del
Concilio Tridentino, que constituye a los Obispos, ejecutores de las
ltimas voluntades en materia pa; y el Concilio no es solamente una
ley cannica, sino que tiene sancin civil conforme al Derecho Pblico
de los pueblos catlicos;
2. Porque no es asunto propio de la elevacin del cargo de Jefe
del Estado inquirir el modo ms adecuado de hacer sufragio por las
almas del purgatorio, lo que le exige minuciosidades subalternas;
3. o Porque tratndose de una disposicin incompleta, el oficio
de la leyes completarla interpretando la voluntad del testador; y no
es probable que el difunto hubiese querido elegir al Presidente de la
Repblica, con preferencia a su Obispo, en materia de sufragios por
su alma; y
4. o Porque en ciertos casos la aplicacin de los bienes dej ados al
alma, hecha a favor de un establecimiento de beneficencia, sin otra
traba, puede convertirse en una manifiesta violacin de la voluntad
del testador, porque en materia de beneficencia hay algunas ideas
que cuadran mal a las necesidades de las almas del purgatorio.
e) Asignaciones que en general se dejaren a los pobres: Estas se
aplicarn a losde la parroquia del testador (inciso final del arto 1056).
Tambin, en virtud de la citada disposicin de la ley de Municipa-
lidades, los legados que en general se dejaren a los pobres pasarn a la
Municipalidad del territorio en que se hubiere abierto la sucesin del
testador.
Otro caso de excepcin en que vale una asignacin testamentaria,
aunque el asignatario no sea persona cierta y determinada, es aquel
en que se deja algo indeterminadamente a los parientes.
Esta asignacin indeterminada vale y se entender dej ada a los
consanguneos del grado ms prximo, segn ei orden de la sucesin
ab-intestato, teniendo lugar el derecho de representacin en conformi-
dad a las reglas legales; salvo que a la fecha del testamento haya ha-
DERECHO CIVIL 'TERCER. AO
171
bido Uno solo en ese grado, pues entonces se entendern llamados al
mismo tiempo los del grado inmediato 1064).
Observaren1Qs la pecoliaridad de que en este caso se aplican las
reglas de la sucesin intestada dentro de una sucesin testamentaria,
y que tiene lugar el derecho de representacin, tambin dentro de la
misma.
91. No debe haber'error sobre la persona del asignatario.-Es
nula la asignacin cua,ndo hay error sobre la P?rsona del asignatario;,
pero el simple error en el nombre o sobre notnb;e d la persona no es
causa de nulidad, cuando por otra parte no hubiere duda acerca de la
persona. Tampoco es causa de nulidad el simple error sobre la cali-
dad del asignatario, cuand(), no hubiere dw:,ia acerca de la persona, co-
mo si el testador instituye heredero, o legatario a una persona llamn-
dola hijo legtimo de otro, y en realidad no lo es. (art. 1057).
Pero la asignacin que pareciere motivada por un error de hecho,
de que sea claro que sin este error no hubiera tenido lugar, se
tendr por no escrita 1058).
'As, si yo dejo un legado de mil pesos a Pedro, que me ha
salvado la vida, y resulta que tal cosa no' Ocurri, la asignacin' se
tiene por no escrita.
92. El asignatario no debe intervenir en el otorgamiento del
testamento.-No vale disposicin alguna en favor del
escribano que autorizare el testamento, o del funcionario que haga
la,s veces de tal, o del cnyuge de dicho escribano o funcion,ario, o de
cualquiera de' los ascendientes, descendientes, hermanos, 'cua,dos o
sirvie.ntes del mismo. Lo mismo se aplica a las disposiciones
en favor de cua'quiera de los testigos (art. 1061).
La ley quiere evita,r las confabulaciones entre el notario, y
otros interesados, y con dicho objeto las asignaciones a favor del
notario, . de sus pariehtes o paniaguados y que intervienen
en el testamento; perbri los inhabilita para ser albacea o partidor.
Tampoco inhabilita, como algunos han credo, a los parientes de
los' testigos. La frase lo mismo que emplea el Cdigo en el inciso 2.
del art. 1061, quiere decir que de los testigos la misma
prohibiCin establecida en el inciso anterior para y sus pa':'
rientes. En ninguna parte nombra a !os parientes de los testigos, y una
In
ALFREDO BARROS ERRZURIZ
prohibici6n tan grave, que es de derecho estricto, no puede deducirse
de simples conjeturas.
Temi6 tambin la ley que para burlar esta disposici6n, que tiende a
garantir la seriedad de los testamentos, se acudiera al recurSQ de fingir
crditos a favor de esas personas inhabilitadas, y para evitarlo dispone
que el acreedor cuyo crdito no conste sino por ei testamento, ser
considerado como legatario para las disposiciones del artculoprece-
dente (art. 1062).
93. Condiciones objetivas. - Hemos visto que para la validez
de una asignaci6n testamentaria se requiere que sea claramente deter-
minado el sujeto de la asignaci6n, o sea, la persona del asignatario lla-
mado.
Pero sto no basta. Es menester que sea determinado tambin
el objeto de la asignacin; de otra manera sera imposible darle cumpli-
miento. As, si dej a un legado de trigo sin determinar su cantidad, no
podr el heredero cumplir el legado, porque no aparece determinada
suficientemente la voluntad del testador, en lo tocante al objeto.
De aqu la necesidad de estudiar las condiciones objetivas de la
asignacin.
Al iniciar el estudio de este libro, vimos que por la sucesin por
causa de muerte se puede adquirir de dos maneras: a ttulo universal,
como heredero, y a ttulo singular, como legatario.
El objeto de la asignacin consistir, pues, necesariamente en una
herencia, o en un legado.
Por esto, el artculo 1066, que trata de las condiciones objetivas
de la asignacin, establece que toda asignaci6n deber ser:
1. o A ttulo universal, o sea, para suceder al difunto en todos .sus
bienes o en una cuota de ellos. Quedan comprendidos el heredero uni-
versal y el heredero de cuota;
2. De especies determinadas o que por las indicaciones del testa-
mento puedan claramente determinarse. Esta es asignacin a ttulo
singular, y se llama legado de esbecie o cuerpo cierto;
3. o De gneros y cantidades que sean determinadas o que puedan
serlo. Esta tambin es asignaci6n a ttulo singular, y se llama l e g a ~ o de
gnero o cantidad. En esta clase de asignaciones deben ser determina-
DERECHO ClVll.. TERCER AO
173
dos elgrtero y la cantidad; de otra manera la asignacin se tendr
por no escrita.
Esta exigencia sobre determinacin del objeto tiene una excepcin
y es relativa al caso de que la asignacin se destinare aun objeto de
beneficencia expres"ado en el testamento, sin determinar la cuota,
cantidad o especies que hayan de invertirse en l. En este caso, valdr
la asignacin y se determinar la cuota, cantidad o especies, habida
consideracin a la naturaleza del objeto, a las otras disposiciones del
testador, ya las ft,terzas del patrimonio, en la parte de que el testa-
dar pudo disponer libremente. .
El juez har la determinacin, oyendo al defensor de obras pas
y a los herederos; y conformndose en cuanto fuere posible a la in-
tencin del testador (art. 1066).
, 94. Otros requisitos.-La designacin del asignatario debe ha-
cerse expresamente por el mismo testador.-La designacin da.l asig-
r.atario, debe hacerse por el mismo testador, no pudiendo dejar esa
eleccin al puro arbitrio ajeno.
Dice el artculo 1063:
La eleccin de un'asignatario, absolutamente, sea de entre
cierto nmero de personas, no depender 'del puro arbitrio ajeno,
Aun en el Derecho Espaol antiguo, en que era permitido testar '
por comisario, tena el testador que designarle la persona del heredero,
par9. que el comisario pudiera instituirle como tal.
El testador debe expresar el nombre del asignatrio, indic- '
dones que establezcan su identidad de un modo cierto. '
Lo que la ley prohibe es que la eleccin del asignatario dependa
del puro. a!bitrio ajen..0' es decir, de la libre voluntad de una persona
distinta del testador, porque eso equivale a delegar una facultad que
es indelegable; pero esta disposicin no se opone a que se encomiende
al albacea, o al heredero, la distribucin de una parte de los bienes,
entre personas que reunan ciertas condiciones o requisitos exigidoS,
por el testador,
As, es vlida una asignacin hecha al albacea para que la dis-
tribuya; entre personas necesitadas, parientes del testador, o entre las
viudis mS pobres de tal parroquia, estos casos, l eleccin del
174
ALFREDO BARROS
natario no depende del puro arbitrio del albacea, sino de la reunin
de las circunstancias exigidas por el testador.
Tampoco puede dej arse al arbitrio de un heredero o legatario el
cumplimiento de la asignacin. Sera sta otra forma de delegacin de
la facultad de testar.
Si de hecho el cumplimiento de una asignacin se dejare al arbitrio
de un o legatario, a quien aprovechare rehusarla, ser el he-
redero o legatario obligado a llevarla a efecto, a menos que pruebe
justo motivo para no hacerlo as.. Si de rehusar la asignacin no resul-
tare utilidad al heredero o legatario, no ser obligado a justificar su
resolucin, cualquiera que sea.
El provecho de un ascendiente o descendiente, de un cnyuge
o de un hermano o cuado, se reputar, para el efecto de esta disposi-
cin, provecho de dicho heredero o legatario (art. 1067).
95. Forma en que el testador debe manifestar su voluntad.-
Quiere la ley que la disposicin testamentaria se exprese ntegra y
directamente por el testador mismo, y que no lo haga por las solas. pa-
labras si no, o por una seal de afirmacin o negacin, contestando
a una pregunta.
Dice el artculo 1060:
No vale disposicin alguna testamentaria que el testador no
haya dado a conocer de otro modo que por Sl o no, o por una seal
de afirmacin o negacin, contestando a una pregunta (art. 1060).
En el Derecho Espaol, cuando preguntado el testador por el es-
cribano u otra persona no sospechosa si institua por su heredero a tal
sujeto determinado, contestaba que s, vala la institucin, aunque no
pronunciara su nombre, con tal que se hallara todava en su juicio
(ley 11, tt. 3., parto 6."). Se le exiga que la respuesta se diera de viva
voz y no por seas; pero habiendo seguridad de que el testador enten-
da lo que se le preguntaba, estimaban algunos autores que no deba
desecharse la respuesta que se diera por seas, en caso de no poderla
dar por palabras.
Esta respuesta por seas la llamaban los romanos testar per
nutum, es decir, contestar con la cabeza.
Nuestro Cdigo ha innovado en esta materia; quiere que la de-
signacin se haga espontneamente y de propia iniciativa del testador,
DERECHO CIVIL TERCER AO,
175
.evitando las sugestiones e influencias que pudieran ejercer 0t.ras
sanas .. Por esto, anula las disposiciones que s610 se dan a conocer por las
si[ o fl, o por seas afirmativas o negativas, contestando a
una pregunta.
96. Prohibicin de las disposiciones captatorias.-Dice el artcu-
lo 1059: Las disposiciones captatori8:s ,valdrn. Se entendern
por tales aquellas en que el testador asigna alguna parte de sus bienes
a condici6f.l de que el asign,atario le deje por testamento alguna parte
de los suyos.
A este respecto! conviene que el C6digo prohibe el pacto
de sttceder mutuamente y cualquier otro pacto relativo a la sucesin
futura de una viva (art. 1463), para evitar que alguno de los
contratantes maquine la muerte del otro, y para. que se prive de
la facultad de libremente; y prohibe tambin el testame,nto co-
mn que hacen dos disponiendo en un mismo
acto de sus biefles, ya a favor de un ya en beneficio recproco
de los otorgantes.
Pueden dos personas que testan instituirse retpro-
camente de herederos, de manera que el que sobreviva recoj a la heren-
cia del otro; pero en esos no puede imponerse al favore-
cido la condicin de que le deje al testador parte de sus bienes.
Adems, ambos testamentos pueden revocarse en cualquier momento.
La prohibicin delas captatorias es derecho es-
tricto, y hay que aplicarla literalmente a los casos en que se deje al
alguna parte de sus bienes, a que el
le deie por testamento alguna parte de los sttyos.
, 'No puede extenderse la' prohibicin a otros casos no contemplados
en la ley, la cual no impide al testa.dor poner a sus asignaciones cualquie..,
ra condicin lcita.
As, no sera captatoria una asignacin testal!lentaria hecha a
determinada persona; que no. revoque el testamento que tiene
otorgado para tales o cuales obras de beneficencia.
97. Caso de asignaciones que pasan a otro por acrecimiento,
substitucin, o transmisin.-Cada asignacin importa un llamamien-
to distinto, de modo que por regla general, se puede aceptar una asig-
nacin y repudiar otr?; pero no se podr repudiar la a,signaci6n gra-
176
ALFREDO BARROS ERRZURlZ
vada y aceptar las otras que no tienen gravamen, a menos que la asig-
nacin gravada se defiera separadamente por derecho de acrecimiento
o de transmisin, o de substitucin vulgar .o fideicomisaria; o a menos
que se haya concedido al asignatario la facultad de repudiarla separa-
damente (art. 1229).
Interpretando la ley la voluntad del testador, juzga que ste, al
beneficiar al asignatario con las herencias o legados puros y simples,
lo hace en la seguridad de que cumplir los gravmenes que le impone
en las otras asignaciones que directamente le hace.
Cuando la asignacin gravada se defiere, no por un llamamiento
directo del testador, sino por acrecimiento, substitucin, o transmisin,
no hay entonces el mismo motivo para presumir la voluntad del tes-
tador.
El artculo 1068 dispone que la asignacin que por faltar el asig-
natario se transfiere a distinta persona, por acrecimiento, substitucin
u otra causa, llevar consigo todas las obligaciones y cargas transfe-
ribles y el derecho de aceptarla o repudiarla separadamente.
La asignacin que por demasiado gravada hubieren repudiado
todas las personas sucesivamente llamadas a ella por el testamento o la
ley, se deferir en ltimo lugar a las personas a cuyo favor se hubieren
constitudo los gravmenes.
98. Interpretacin del testamento (Art. 1069) .-La regla fun-
damental, en materia de testamentos, es que prevalece la voluntad del
testador claramente manife,stada, con tal que no se oponga a los requi-
sitos o prohibiciones legales. Ella prevalece sobre las reglas dadas en
el Cdigo acerca de la inteligencia y efecto de las disposiciones testamen-
tarias, porque la disposicin de la leyes supletoria, busca la voluntad
presunta del testador; y, naturalmente, conforme a los principios ge-
nerales de Derecho, ella cede an.te la voluntad expres.,a claramente ma-
nifestada. La voluntad del testaClor es el alma de su testamento y debe
respetarse hasta en las expresiones ambigua,s que la oculten, siempre
que de algn modo pueda y conocerse. Semper ves'tigia vo-
luntatis teslat0'!-lm ql!.im/fr.
En la interpretacin de la ley, cuando su sentido es claro, no se
desatender su tenor literal, a pretexto de consultar su espritu (art. 19).
En otros trminos, en la interpretacin de la ley pre;alece el tenor
DERECHO CIVIL TERCER' AO
177
literal, porque se presume que el legislador habla correctamente y
conoce bien el sentido y alcance de las palabras.
No ocurre lo mismo con los contratos y con los testamentos. Los
contratantes y los testadores no tienen de ordinario la instruccin
que tienen los que redactan las leyes. En los contratos, dispone la ley
que, conocida claramente la- intencin de los contratantes, debe es-
tarse a ella ms que a lo literal de las palabras (art. 1560).
En los testamentos, que sacan toda su fuerza de la sola voluntad
del testador, hay que a:'tender ms particularmente a la vo-
luntad de ste, y para ello se estar ms a la substancia de las disposi-
ciones que a las palabras de que se haya ser'vido: In
testamentorum voluntatem; potius quam verba, considerari oporte'/,; pero
esta disposicin, aunque es bastante amplia, debe entenderse, con tal
que no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales, o sea, la vo-
luntad del testador no puede llegar hasta contrariar la ley.
Si el testador se vale de expresiones dudosas, es necesario buscar
el sentido que probablemente haya querido darles segn su educacin
y sus costumbres, y la aplicacin que sola dar a los vocablos y nombres
de que se sirve. Pero estas reglas deben aplica,rse con prudencia, y slo
en el caso de obscuridad de una clusula testamentaria que' sea me-
nester interpretar, porque, generalmente, las palabras se emplean en
su significacin habitual y deben entenderse entonces, llanamente,
como suenan.
Para. la mejor interpretacin de un testamento hay que colocarse
en la situacin en que estaba .el testador, respecto de los hechos y an-
tecedentes, a la en que lo otorg.
Esta interpretacin del testamento es privativa del Tribunal
sentenciador y no es susceptible de casacin, porque est basada en la
apreciacin de un hecho que emana de los antecedentes que obran en
la causa.
En genera), y salvo lo dicho anteriotmente, las reglas
para la interpretacin de las leyes y de los contratos pueden servir
tambin la. interpretacin de las clusulas obscuras de los testa-
mentos. As, 'las diversas "de un testamento que consultan
disposiciones hechas en beneficio ge una misma persona, en caso de
obscurida,d o duda, pueden explicarse e interpretarse las unas por las
ALFREDO BARItOS ERRZURIZ
178
~ = = = = = = = = = = = = = = ~ ~ ~ = = = = = = = = = . -
otras, dando a cada una de ellas el sentido que resulte de toda la es-
critura.
Obsrvese tambin que siendo el testamento obra de una sola
persona, s6lo se trata de investigar cul ha podido ser su voluntad,
para penetrarse bien de ella y ejecutarla, mientras que en los contra-
tos es neces?!io atender a la intenci6n comn, a la voluntad probable
de una y otra parte, puesto que son obra de ambos contratantes.
Lo dicho anteriormente sobre inteligencia y efecto de las disposi-
ciones testamentarias debe entenderse sin perjuicio de la acci6n de
reforma que corresponde a los legitimarios y al c6nyuge sobreviviente
para defender sus asignaciones forzosas.
II. DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS CONDICIONALES
99. Generalidades.-Las asignaciones testamentarias, tanto a t-
tulo universal como singular, pueden ser condicionales.
Asignacin condicional es, en el testamento, aquella que depende
de una ,condicin, esto es, de un suceso futuro e incierto, de manera
que segn la intencin del testador no valga la asignacin si el suceso
positivo no acaece o si acece el negativo (art. 1070).
Aqu la ley emplea la palabra condicin, en el sentido de suceso
futuro e incierto, del cual depende la suerte de la asignacin testa-
mentaria, y este sentido es distinto de otros que la misma, ley da a
esa palabra, v. gr.: de clase social en el arto 55; de requisito exigido
por la ley, en el arto 2191; de calidad o estado de una cosa, en el ar-
tculo 2192 etc ...
Las asignaciones testamentarias, como todos los actos jurdicos,
pueden ser puras y simples, o s>Ujetas a modalidades, y la modalidad
puede consistir en una condicin, plazo o modo. La modalidad debe
expresarse en el testamento, y si nada se dice, se entiende que es pura
y simple, o sea, que produce sus efectos, sin restriccin, desde la muerte
del testador y para siempre.
La condicin es una modalidad distinta del plazo, en el cual no
hay incertidumbre, y del modo, porque ste no suspende la adquisicin
de la, cosa asignada, ni produce por regla general la resolucin de la
DERECHO CIVIL TEltCER ,AO
179
asignacin, salvo el caso de una asignacin modal que Ileve clusula
resolutoria expresa (1089 y 1090).
Aqu tratamos de las asignaciones testamentarias que suelen
lleva,r una condicin impuesta por el testador, Ls asignationes que
hace la ley son puras y simples; la nica que envuelve cierta condicin
es la porcin conyugal, que slo se da al cnyuge pobre; pero esta exi-
gencia, ms que condicin, es un requisito exigido por la ley, porque
en ella no hay incertidumbre, y la situacin existente a la fecha de la
muerte del testador sirve de base para determinar el derecho de un
modo invariable.
En cierto sentido se dice que toda asignacin, sea hecha por el
testador o por la ley, es condicional, porque requiere ia existencia del
asignatario en el momento de abrirse la sucesin; pero aqu no trata-
mos de esa condicin general, aplicable a todas las asignaciones y
contemplada.por la ley como requisito necesario para ser capaz de
suceder. Aqu nos referimos a las' dems condiciones puestas volunta-
riamente por el testador, en uso del derecho que tiene de poner a sus
liberalidades las trabas o exigencias que crea convenientes.
No todas las asignaciones testamentarias admiten condicin. La
legtima rigurosa, dice el arto 1192, no es susceptible de condicin,
plazo, modo o gravamen alguno.
Sobre lo dems que se haya dejado o se deje a los
excepto bajo la forma de donaciones entre puede el
testador los gravmenes que quiera; pero las condiciones o gravme-
nes impuestos a los partcipeS de la cuarta de mejoras sern siempre
en favor de uno o ms 'de los otros legtimos (art. 1195).
Las asignaciones testamentarias a da aparentemente fijan pla.zo;
pero hay plazos que tienen el valor de condiciones, y se rigen por las re-
glas de estas (art. 1495); tales son: el da incierto e indeterminado (ar-
tculo 1083); la asignacin desde da incierto, sea determinado o no
(art. 1086); la asignaci6n desde da cierto pero indeterminado, que en-
vuelve la condici6n de existir el asignatario en ese da (art. 1085); y la
asignacin desde da cierto y determinado, cuando el testador impone
expresamente la condicin de. existir el asignatario en ese da. (art.
1084).
100. Reglas de las asignaciones testamentarias condicionales.
180
ALFREDO BARROS ERRZURIZ
-Las asignaciones testamentarias condicionales se sujetan a las re-
glas dadas en el ttulo De las Obligaciones Condicionales, con las ex-
cepciones y modificaciones contenidas en el prrafo 2.
0
del ttulo
IV del Libro III (art. 1070). Conforme a esas reglas, la condicin
puesta por el testador debe consistir en un acontecimiento futuro,
incierto, y fsica y moralmente posible. Ordinariamente la condicin
se manifiesta por medio de la partcula s, o por el adverbio cuando,
o mediante el modo adverbial con tal que.
a) El acontecimiento debe ser futuro, porque es de la esencia de la
asignacin condicional el que el testador haga depender su validez y
sus efectos, de un hecho que est por suceder, sea suspendindolos
hasta que el acontecimiento se verifique, sea terminndolos, si ste se
cumple o no.
Una condicin, que no se refiera sino al tiempo pasado o presente,
no es verdadera condicin, porque no suspende ni dilata la perfeccin
del acto; por el contrario, dependiendo la condicin, del simple cono-
cimiento de un hecho pasado o presente, el acto tiene su efecto desde
luego.
La condicin que consiste en un hecho presente o pasado no sus-
pende, el cumplimiento de la disposicin. Si existe o ha existido, se
mira como no escrita; si no existe o no ha existido, la disposicin
no vale.
Lo pasado, presente y futuro se entender con relacin al momen-
to de testar, a menos que se exprese otra cosa (artculo 1071).
Por ejemplo, dice el seor Bello: Si Pedro es hijo de Juan: si Pe-
dro no ha muerto. La primera es positiva y de presente; la segunda es
negativa y de pasado. La primera falla si Pedro no es hijo de Juan:
la segunda si Pedro ha muerto. '
En otros trminos, el carcter futuro del hecho y su incertidumbre
pueden ser objetivos o reales, o simplemente subjetivos o mentales. Son
reales, cuando el hecho todava no se ha realizado y no se sabe si su-
ceder o 'no; y son mentales, cuando la ignorancia o incertidumbre
slo existen en la mente del testador. En verdad slo hay condicin,
cuando el carcter futuro y la incertidumbre del suceso son objetivos
o reales.
La frase que emplea el Cdigo al decir, que la condicin se mira
DERECHO CIVIL TERCER AO
181
como no escrita, quiere decir que la asignacin vale y se suprime la condi-
cin, o sea, es favorable al asignatario, porque su asignacin queda
pura y simple. Completamente distintos son los efectos, cuando la ley
dispone que no vale la disposicin, porque en este caso el asignatario
nada recibe.
Si la condicin que se impone como para tiempo futuro, consiste
en un hecho que se ha realizado en vida del testador, y ste al tiempo
de testar 10 supo, y el hecho es de los que pueden repetirse, se presu-
mir que el testador exige su repeticin. Si el testador al tiempo de
testar lo supo, y el hecho es de aquellos cuya repeticin es imposi-
ble, se mirar la condicin como cUmplida; y si el testador no lo supo,
se mirar la condicin como cumplida, cualquiera que sea 'la natu-
raleza del hecho (art. 1072).
b) Es'necesarioque el acontecimiento sea incierto, esto es, que pueda
suceder o no. La incertidumbre es la esencia de la condicin, y 10 que la
distingue del plazo. As, la asignacin hecha a una persona para que la
goce hasta el da de su muerte, importa la constitucin de un plazo y
no de una condicin, porque es cosa cierta que el asignatario ha de
morir; y, por el contrario, si el acontecimiento de la muerte se refiere
a un tercero, v. gr.: dejo tal legado a Pedro, para cuando mi heredero
fallezca, ese legado es condicional, porque si bien es cierto que morir
el heredero, hay incertidumbre respecto al hecho de si Pedro vivir
a la fecha de la muerte del heredero, yen eso precisamente consiste la
condicin.
Si el acontecimiento futuro es de aquellos que necesaria e inevita-
blemente han de verificarse, como la de si maana sucede la noche al
da, no constituye una eondic:n,yorque le falta el eiemento esencial
de la incertidumbre.
c) La condicin debe ser fsica y moralmente posible. Es fsicamen-
te imposible 1':1: que es contraria a las leyes de la natraleza fsica, v.
gr.: la de tocar el cielo con la mano. Es moralmente imposible la qm
consiste en un hecho prohibido por las leyes, u opuesta a las buena.,
costumbres o al orden pblico, v. gr.: la de matar a un hombre, la de
andar desnudo por la calle.
182
ALFREDO BARROS ERRZURIZ
te imposible anula la asignaci6n, porque es imposible, cumplir la vo-
luntad del testador.
La condici6n negativa de una cosa fsicamente imposible se tiene
por no escrita y la asignaci6n queda pura y simple; y la negativa de
una cosa moralmente impOsible, esto es, la que consiste en que el acree-
dor se abstenga de un hecho inmoral o prohibido, vicia la disposici6n,
porque la ley no considera conveniente que la abstenci6n de realizar
hechos inmorales se haga por el inters de recibir la asignacin (artcu-
los 1475 y 1476).
d) Finalmente, es necesario que de la realizaci6n o no realizaci6n
del hecho futuro, incierto y posible, se h'aga depender la adquisicin o
prdida de la asignacin testamentaria; y que esta relacin de dependen-
cia sea arbitraria y no corresponda a una necesidad jurdica, esto es,
a un requisito esencial, sin el cual la asignacin no sera tal.
101. Diversas clases de condiciones.-La condicin es positiva
o negativa, segn que consista en que acontezca una cosa o en que na
acontezca.
Es potestativa, casual y mixta; la primera depende de la voluntad
del acreedor o del deudor; la segunda depende de la voluntad de un
tercero o. de un acaso; y la ltima es la que en parte depende de la
voluntad del acreedor y en parte de la voluntad de un tercero o de un
acaso.
La condicin se llama suspensiva si, mientras no se cumple, sus-
pende la adquisicin de un derecho; y resolutoria, cuando por su cum-
plimiento lo extingue (arts. 1474, 1477 y 1479).
La ms importante de estas divisiones es la ltima, en suspensiva
y resolutoria, y de ella nos ocuparemos especialmente.
102. Condicin suspensiva. -Esta condicin suspende entera-
mente el cumplimiento de la disposicin de ltima voluntad; de modo
que ni la instituci6n de heredero, ni el legado condicional vienen a
tener efecto hasta el cumplimiento de la condicin; y si sta falta,
queda sin efecto la disposici6n, como si no se hubiere hecho.
La delaci6n de las asignaciones, en general, se produce en el mo-
mento de fallecer la persona de cuya sucesi6n se trata; pero en las asig-
naciones bajo condicin suspensiva, el llamamiento no tiene lugar sino
n el momento de cumplirse la condicin, salvo si la condicin es de
DERECHO CML TERCER AO
183
no hacer algo que dependa de la sola voluntad del asignatario, pues
en este caso, la asignacin se defiere en el momento de la muerte del
testador, dndose por el asignatario caucin suficiente de restituir la
cosa asignada con sus accesiones y frutos,en caso de contravenirse
a la condicin. Lo cual, sin embargo, no tendr lugar, cuando el testa-
dar hubiere dispuesto que mientras penda la condicin de no hacer
algo, pertenezca a otro asig0atario la cosa asignada (art. 956).
Mientras est en suspenso la condicin, lo est tambin la adqui-
sicin del derecho; y la persona a cuyo favor se ha hecho la asignacin
no tiene ms que una espectativa, una esperanza, que no le confiere
derecho alguno, sino el de implorar las providencias conservativas
necesarias.
Est: espectativa del asignatario bajo condicin suspensiva, no es
transmisible a sus herederos; de modo que si muere antes de cumplirse
la condicin, no transmite derecho alguno, pues la disposicin condi-
cional caduca por el slo hechd de morir el asignatario antes del cum-
plimiento de la condicin y de que se produzca la d e h i c i ~ consiguiente.
Distinto es el efecto de la condicin suspensiva en los contratos. El
derecho del acreedor que fallece en el intervalo entre el contrato condi-
cional y el cumplimiento de la condicin, se transmite a 'sus he!ederos,
y lo mismo sucede con la obligacin del deudor, escepto en las do-
naciones entre vivos (art. 1492). En otros trminos, los efectos de la
estipulacin en los contratos condicionales pasan a: sus herederos, por
la regla general de que el q1:!e contrae, contrae para s y para su here-
dero. Se explica. esta diferencia por el carcter esencialmente gratui-
to de las asignaciones testamentarias, hechas principalmente en con-
sideracin a la persona del asignat:ll;io.
Cumplida la condicin suspensiva, la asignacin queda como pura
y simple, y adems, la condicin cumplida tiene efecto retroactivo, d e ~ d e
el da de la apertura de la sucesin; de modo que el asignatario es conti-
nuador del diflIDto en la posesin de la cosa, como si no hubiera exis-
tido el intervalo en que la condicin estuvo pendiente. Pero no tendr
derecho a los frutos percibidos en el tiempo intermedio entre la aper-
o tura de la; sucesin y el cumplimiento de la condicin, si el testador
no se los hubiere expresamente concedido (art. 1078).
Para.que nazca el derecho del asignatario bajo condicin suspen-
184
ALFREDO BARROS ERRZURIZ
-.
siva, debe haberse verificado la condicin totalmente, y su cumplimiento
debe ser literal, esto es, tal como el testador lo exige, entendindose
que el modo ms racional de cumplirla .es el exigido por el testador
(arts. 1483, 1484 Y 1485).
La condici6n suspensiva se tiene por fallida en los casos siguientes:
a) Si el cumplimiento de a c ~ m d i c i 6 n es o se hace imposible.
As, cuando la condicin es un hecho que depende de la voluntad del
asignatario y de la voluntad de otra persona, y dej a de cumplirse por
algn accidente que la hace imposible, o porque la otra persona de cu-
ya voluntad depende no puede o no quiere cumplirla, se tendr por fa-
llida, sin embargo de que el asignatario haya estado por su parte dis-
puesto a cumplirla.
Con todo, si la persona que debe prestar la asignacin se vale de
medios ilcitos para que la condicin no pueda cumplirse, o para que la
otra persona de cuya voluntad depende en parte su cumplimiento, no
coopere a l, se tendr por cumplida;
b) Si el sentido y modo de cumplir la condicin impuesta es ente-
ramente ininteligible, de modo que no pueda conocerse la voluntad
del testador;
e) Si la condicin es inductiva a hecho ilegal o inmoral;
d) Cuando ha llegado a ser cierto que no suceder el acontecimien-
to contemplado en ella, o cuando ha expirado el tiempo dentro del cual
el acontecimiento ha debido verificarse y no se ha verificado, enten-
dindose que se tendr por fallida tod.a condicin de que penda la res-
titucin de un fideicomiso que tarde ms de treinta aos en cumplirse,
a menos que la muerte del fiduciario sea el evento de que penda la res-
titucin. Los treinta aos se contarn desde la delacin de la asignacin
condicional hecha en favor del fiduciario, en el momento de la apertura
de la sucesin (arts. 1480, 1481, 1482 Y 739).
Respecto a la pn:!eba del hecho de haberse verificado la condicin,
por regla general, corresponde al asignatario favorecido justificar que
la condicin se ha cumplido.
103. Condicin resolutoria.-Esta. por su cumplimiento, pro-
duce la extincin del derecho. Es diametralmente contraria a la condi-
cin suspensiva, pero al mismo tiempo van siempre unidas, porque una
asignacin bajo condicin resolutoria supone necesariamente la exis-
DERECHO CIVIL TB.RCB.R AO
185
tencia de una persona .que espera el cumplimiento de la condicin, o
sea, supone la designacin expresa o tcita de un asignatario bajo
condicin suspensiva. .
Muchas de las reglas son comunes a una y otra condicin, ya que
la del mismo acontecimiento sirve para el uno de condicin
suspensiva, y para el otro de resolutoria.
La condicin resolutoria no suspende la delacin ni la. entrega
de la asignacin, las cuales se verifican, como en toda asignacin, en
el momento de la apertura de la sucesin. Solamente obliga al asig-
natario a restituir la cosa que ha recibido, en el caso de que llegue a
verificarse el acontecimiento puesto por condicin.
La pyopiedad que se dej a sometida al gravamen de pasar a otra
persona, por el hecho de verificarse una condicin se Hama proPiedad
fiduciaria, y su constitucin se llama (art. 733).
Las disposiciones condicionales que establecen fideicomisos y
conceden una propiedad fiduciaria, se reglan por el ttulo De la Pro-
....
piedad fiduciaria (art. 1079). Confonne a las reglas de ese ttulo, y rela-
cionado directamente con las asignaciones testamentarias, debemos
recordar que el fideicomiso puede por acto testamentario;
que si afecta o comprende un inmueble, deber inscribirse en el com-
petente Registro; y que slo puede constituirse sobre la totalidad de
una herencia, o sobre una cuota determinada de ella, o sobre uno o
ms cuerpos (arts. 73 4 Y 73 5); de manera que no puede consti-
tuirse sobre una o ms especies indeterminadas de cierto gnero, como
un caballo, tres vacas, seiscientos pesos, etc.
Para que haya propiedad fiduciaria es menester que se deje la
prOPiedad a un persona con el gravamen de pasar a otra, por el hecho de
verifcarsfJ una condicin. (art. 733).
104. Algunas condiciones especiales.-Era corriente en el De-
recho Antiguo que los testadors pusieran al asignatario la condi-
cin de no impugnar el testamento, bajo la pena ele desheredarlo.
Nuestro Cdigo distingue el fondo, esto es, las disposiciones mismas
del testamento, y la forma, o sea, los requisitos o solemnidades exter-
na.s impuestas por la ley para su validez. Permite el Cdigo que se
ponga Ja condicin de no impugnar el testamento, en 10 referente al
fondo de sus disposiciones, porque esa condicin slo afecta al inters
continuar
186
ALFREDO BARROS ERRZUlUZ
particular del asignatario, el cual es libre de renunciar los derechos
que slo miren a su bien individual; pero no permite que esa condicin
se extienda a las demandas de nulidad por algn defecto en su forma
(art. 1073). La forma y solemnidades de los actos o contratos, y muy
en especial del testamento, son exigidas por la ley en atencin al in-
ters social; y la falta de cumplimiento de esas solemnidades produce
nulidad absoluta, que el testador no puede evitar, pues de otro modo
se burlara todo el orden legal establecido para garantir la correcta
celebracin de los testamentos.
La condicin absbluJa impuesta al heredero o legatario, de no con-
traer matrimonio se tendr por no escrita; de modo que la asignacin
queda pura y simple. Esta disposicin, tomada del Derecho Romano
y Espaol, se basa en que el matrimonio, como fundamento de la so-
ciedad domstica, es til al Estado y conforme a las buenas costumbres.
Decimos que lo que la ley prohibe es la condicin absoluta de no
casarse, en primero o ulterior matrimonio. En efecto, la ley permit5.
poner al asignatario la condicin de no casarse antes de los veinti-
cinco os o menos; permite tambin la condicin de casarse o no ca-
sarse con una persona determinada, y la de abrazar un estado o profe-
sin cualquiera permitida por las leyes, aunque sea incompatible con
el estado de matrimonio. Autoriza, asimismo, la condicin de permam:-
cer en estado de viudedad, cuando el asignatario tiene uno o ms hijos
de anterior matrimonio al tiempo de deferrsele la asignacin (arts. 1074
1075 Y 1077).
Pero de que sea nula la condicin de no casarse, no se deduce que
no se pueda proveer a la subsistencia de una mujer mientras perma-
nezca soltera o viuda, dejndole por ese tiempo un derecho de usufruc-
to, de uso o de habitacin, o una pensin peridica (art. 1076).
Estas asignaciones no tienen por objeto impedir el matrimonio,
con perjuicio del Estado, sino el de socorrer a una mujer que se halla
destituda del auxilio del marido. Tal asignacin no es propiamente
condicional sino modal, i debe entregarse desde que fallezca el testador
y mientras se mantenga la beneficiada en el estado de celibato.
La condicin de no jJedir alimentos al testador ni a sus herederos,
es vlida; pero no impide al asignatario acogerse a su derecho de ali-
ir atrs
DERECHO CIVIL TERCER AO
187
mentos, renunciando la asignacin: 10 que no puede hacer es pedir
ambas cosas.
III
DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS A DA
105. Generalidades.- Acabamos de ver las asignaciones que
llevan cond ici6n; veamos ahora las que tienen un plazo del cual depende
el goce actual o la extincin de un derecho, segn que el plazo sea
, -..
.suspensivo o extintivo.
En el plazo no hay incertidumbre como en la condicin; en la
asignacin a plazo, el derecho se adquiere de un modo irrevocable en
el momento de la muerte del .testador; su nico efecto es dilatar la
entrada al goce de l ~ cosa cuyo dominio se adquiri (plazo suspensivo),
o extinguir un derecho cuyo goce se inici a la fecha de la muerte del
testador (plazo extintivo). Pero en ambos casos hay seguridad de que,
vencido el pazo, o se entrar al goce del derecho o se extinguir el
mismo.
Las ,asignaciones testamentarias pueden estar imitadas, dice el
Cdigo, a plazos o das de que dependa el goce actual o la extincin
de un derecho; y se sujetarn entonces.a las reglas dadas en el ttulo
De las obligaciones a plazo, con las explicaciones que siguen (art. 1080).
Al tratar el Cdigo de las asignaciones a plazos o das, las divide
en asignaciones desde cierto da y hasta cierto da; y el da inicial o final
lo divide tambin en da cierto y determinado; da cierto, pero indeter-
minado; da incierto, pero determinado; y da incierto e indeterminado.
Estas divisiones tienen por objeto fijar los efectos de las distintas cla-
ses de asignaciones a da, y establecer cundo la asignacin a da im-
porta plazo y cundo importa condicin, o sea, cundo importa usu-
fructo y cundo fideicomiso.
El da es cierto y determinado, si necesariamente ha de llegar y se
sabe cundo, cot1Jo el da tantos de tal mes y ao, o tantos das, meses
Q aos despus de la fecha del testamento o del fallecimiento del tes-
tador.
188
ALFREDO BARROS ERRZURIZ
Es cierto pero indeterminado, si necesariamente ha de llegar pero
no se sabe cundo, como el da de la muerte de una persona.
Es incierto, perv determinado, si puede llegar o no, pero suponiendo
que haya de llegar, se sabe cundo, como el da en que una persona
cumpla veinticinco aos.
Finalmente, es incierto e indetl!irminado, si no se sabe si ha de lle-
gar, ni cundo, como el da en que una persona se case (art. 1081).
Sigui6 el C6digo la clsica divisi6n del Derecho Romano, que los
tratadistas resumen as:
Da cierto para la pregunta s, y cierto para la pregunta cuando.
Da cierto para la pregunta s, e incierto para la pregunta cuando.
Da incierto para la pregunta s#. y cierto para la pregunta cuando.
Da incierto para la pregunta s e incierto para la pregunta cuando.
Estas distintas combinaciones tienen por objeto establecer cuando
hay plazo y cuando hay condici6n, advirtiendo que el plazo es un acon-
tecimiento futuro, pero cierto; y la condici6n es un acontecimiento
futuro e incierto.
106. En el plazo no hay incertidumbre.-Como hemos dicho en
otra ocasin, la incertidumbre del acontecimiento futuro es la caracte-
rstica indispensable para que haya condicin, y lo que debe investi-
garse en esas distintas combinaciones de asignaciones a das, es si
hay o no incertidumbre: si hay incertidumbre, existe condicin; si no
la hay, existe plazo.
La incertidumbre puede ser de tres especies: 1. o incertidumbre
del si y del cuando, como si dijera: el da que se case Pedro; 2. incerti-
dumbre del si, pero no del cuando, por ejemplo, si Pedro cumple cin-
cuenta aos; y 3. o incertidumbre, soiamente del cuando, v. gr.: el da
que muera Pedro.
En los dos primeros casos, la incertidumbre asume el carcter ne-
cesario para constituir condici6n; en el tercero, no hay sino un trmino
puesto al goce de la asignacin, pero que necesaria e inevitablemente
ha de llegar.
Despus de clasificar las asignaciones a das, el C6digo da diver-
sas reglas segn la asignacin sea desde o hasta un da cierto o incierto,
determinado indeterminado; reglas que pueden resumirse diciendo que
son condicionales las asignaciones desde o a qua, excepto las desde da
DERECHO CIVIL TERCER AO
189
cierto y determinado; y que no son condicionales, sino a plazo, las asig- o
naciones hru.ta o ad quem, excepto las hasta da incierto e indetermi-
nado.-
107. Estudio particular de las asignaciones desde y hasta cierto
da.-Veamos ahora en particular las reglas especiales de cada una de
esas asignaciones a da. "
a) Lo.que se asigna desde 1}n da, cierto y determinado constituye
plazo, porque en este caso, habiendo completa certidumbre de que
ese da, tiene el asignatario desde el momento de la muerte del
testador la propiedad de la cosa asignada y el derecho de enajenarla
y transmitirla, pero no el de reclamarla antes de llegado el da. Si el
testador, adems de fijar .un da cierto y determinado, impone expresa-
mente al asignatario la condicin de existir en ese da, entonces ya hay
en juego una incertidumbre o sea, una condicin, y por Jo tanto se
sujetar a las reglas de las asignaciones condicionales (art. 1084r
Tambin queda como asignacin pura y simple, aquella cuyo da ini-
cial, de cualquiera clase que sea, llega antes de la muerte del testador;
pero se entender regir para despus de sus das, y slo se deber des-
de que se abra la sucesin (art. 1082).
b) La :signacin desde da cierto pero in.de.terminpdo, es condicional,
porque en ella hay una incertidumbre, una incgnita.
En efecto, la aSignacin desde da cierto pero en-
vuelve la condicin de existir el asignatario ese da; y se convier-
te en plazo y confiere el derecho desde la muerte del testador y de
un modo irrevocable, cuando se sabe que ha de existir el asignatario
en ese da, lo que slo ocurre cuando la asignacin es a favor de una per-
sona jurdica, que no muere, o sea, a favor de un establecimiento per-
o manente (art. 1085).
El seor Bello pone el siguiente ejemplo de una asignacin desde
da cierto, pero indeterminado que no constituye condicin, sino pla-
zo: Goce Juan de mi hacienda tal hasta su muerte;"y despus de los
das de Juan: pase dicha hacienda a la Casa de "Expsitos. En este
caso, la Casa de Expsitos adquiere la nuda propiedad de la hacienda
desde la muerte del testador y" el goce completo, el da de la muerte de
Juan, que es slo usufructuario. No hay incertidumbre porque la
Casa de Expsitos necesatiamenteexstir el da de la muerte de Juan.
190
ALFREDO BARROS ERRZURIZ
e) La asignacin d e ~ d e da incierto, sea determinadp o no, es siempre
condicional, porque el da incierto va unido necesariamente a un hecho
condicional. Dies incertus conditionem in testamento facit (art. 1086).
d) La asignacin hasta da cierto, _ ~ ~ a determinado o no, constituye
un usufructo a favor del asignatario, porque se sabe necesariamente
que ha de llegar y que a su llegada terminar el derecho. Esa circuns-
tancia del trmino necesario del derecho es caracterstica del usufructo,
y es la que lo distingue de la propiedad fiduciaria, en la cual no se sabe
si llegar o no el da de la restitucin. El usufructuario tiene seguridad
de que su derecho concluir en una fecha cierta, sea determina. da o no; .
el fiduciario est en la incertidumbre sobre si su propiedad terminar
o no.
La asignacin de prestaciones peridicas hechas a favor de una
persona importa una asignacin hasta da cierto; es intransmisible por
causa de muerte y termina, como el usufructo, por la llegada del da,
o por la muerte natural y civil del pensionario.
Si es a favor de una corporacin o fundacin, no podr durar ms
de treinta aos.
Si es alimenticia, no termina por la muerte civil (art. 1087).
Don Andrs Bello explica con varios ejemplos el artculo 1087, y
la aparente contradiccin que puede haber con el 1086. Si se deja, dice,
el objeto a Pedro hasta su muerte, y a Juan desde la muerte de Pedro,
resulta que por el arto 1087 Pedro es usufructuario, y por el artculo
1086, Juan es fldeicomisario. Quin es el nudo propietario respecto de
Pedro, y el propietario fiduciario respecto de Juan? Parece que si Pe-
dro es usufructuario, Juan es nudo propietario desde la muerte del
testador y no existe fideicomiso; y si vice-versa, se considera a Juan
como fideicomisario, no existe verdadero usufructuario, sino propie-
dad fiduciaria en Pedro.
Pero no es as: determinemos la asignacin presentando el con-
junto de las otras disposiciones que le son correlativas: <Instituyo
heredero universal a F mcisco; el cual dar mi hacienda tal a Pedro
para que goce de ella hasta su muerte; y despus de los das de Pedro
pasar dicha hacienda a Juan. Francisco es nudo propietario respec-
to de Pedro, y propietario fiduciario respecto de Juan; si no existe
Juan al tiempo de la muerte de Pedro, vuelve la hacienda al heredero,
DERECHO CIVIL TERCER AO
191
el cual como nudo propietario tiene el derecho de pedir a Pedro la
competente seguridad de conservacin y restituci6n.
Pone adems otros ejemplos: Dejo mi hacienda tal a Pedro,
que gozar de ella hasta su muerte. Muerto Pedro pasa la hacienda a la
persona sealada por el testador, o a los herederos del testador. La
persona sealada por el testador sera meramente un fideicomisario,
segn l arto 1085; Y no existiendo sta al momento de la muerte de
Pedro, pasara la hacienda a los herederos del testador, aun cuando no
hubieran sido sustitudos expresamente a esa persona. Dejo mi ha-
cienda tal a Pedro, con.e} cargo de dejarla despus de sus das a Juan'-
Juan es fideicomisario, segn el arto 1085, y si muere aptes que Pedro,
cduca el gravamen impuesto a este, y Pedro retiene, la hacienda sin
cargo de restitucin. La asignacin es un verdadero fideicomiso.
e) La asignacin hasta 4a incierto pero determinado, unido a la
existencia del asignatario, constituye usufructo, salvo que consista en
prestaciones peridicas.
Si el da est unido a la existencia de persona distinta que el asig-
natario, se entender concedido el usufructo hasta la fecha en que, vi-
viendo la otra persona, llegara para ella el da (art. 1088).
Tambin pone el seor Bello ejemplos para aclarar los dos incisos
del arto 1088 y son:
Inciso 1.0 Instituyo heredero universa,1 a Marcos; doy los frutos
de mi hacienda. tal a Antonio has.ta que cumpla; veinticinco aos.
Antonio es usufructuario. 'No es necesario advertir que si muere antes
de cumplir esa edad, se consolida el usufructo con la propiedad en la
persona del heredero.
Inciso 2. Tiburcio gozar de tai hacienda, hasta que Sempronio
a quien la dejo en propiedad,. cumpla 25 a o s ~ . Se da un usufructo a
Tiburcio; pero si muere Sempronio antes de llegar a esa edad, cesar
entonces el usufructo! LO para qu cese, deber agUardarse el da en que
Sempronio, si viviese, cumplira los 25 aos? Debe estarse a 10 segundo,
porque segn se presenta la hiptesis-la asignacin es enteramente en
favor de Tiburcio, y no hay motivo para creer que el testador haya
querido qar a los herederos de Sempronio mejor derecho que al, mis-
mo Sempronio.
ALFREDO BARROS ERRZURlZ
1) La asignacin hasta da incierto e indeterminado, es siempre
condicional (art. 1083).
IV
DE LAS ASIGNACIONES MODALES
108. Generalidades. - Asignacin moda} es aquella en que se
asigna aJgo a una persona para que lo tenga por suyo con la obligacin
de aplicarlo en todo o parte a un fin especial, como el de hacer ciertas
obras o sujetarse a ciertas cargas; y se lla,ma as porque lleva inherente
una carga, gravamen u obligacin que la modifica, v. gr.: Lego mi casa
tal a Pedro, con la obligacin de dar mil pesos anuales a su madre.
En la asignacin modal hay que contemplar dos cosas diversas:
una es la asignacin testamentaria hecha a una persona para que la
tenga por suya, y otra es el modo, carga o gravamen, que la asignacin
lleva consigo. El distinguir bien estas dos cosas sirve para solucionar
algunas de las dud.as que se presentan con relacin a esta clase de asigna-
ciones.
Se llama la carg:, impuesta a quien recibe una libera,lidad.
El modo tiene aplicacin en .los actos traslaticios de dominio, a ttulo
gratuito, como los testamentos y las entre vivos; y por eso
el Cdigo lo estudia, al tratar de las asignaciones testamentarias. Al
tratar de las obligaciones, se limita a 'decir que las disposiciones del
ttulo IV del Libro II 1 sobre las asignaciones testamentarias condicio-
nales o modales, se aplican a las convenciones, en lo que no pugne con
lo dispuesto en los artculos que tratan de las obligaciones (art. 1493).
La ley N.o 4827, de 11 de Febrero de 1930, sobre comisiones de
confianza encargadas a los Bancos, ha querido dar facilidades para
estos encargos y en sU arto 1. o letra g, establece que los Bancos comer-
ciales e hipotecarios podrn ser asignatarios modales, cuando el modo
ha sido establecido en beneficio de terceros. Agrega que en tales casos
se entender que la asignacin modal envuelve siempre clusula
resolutoria y que no regir para los Bancos el mnimo de remuneracin
que seala el arto 1094 del Cdigo Civil.
DERECHO CIVIL TERCER AO
193
109. El modo es diverso de la condicin.-EI modo es una carga
esencialmente de, la condicin suspensiva, porque no suspende
como sta el efecto de la disposicin.
El asignatario mod.al adRuiere su derecho en el momento mismo
de la muerte, del testador, y puede exigir desde ese momento la entrega
de la cosa a,signada, mientras que el asigngtario b;,jo condicin suspen-
siva no adquiere el derecho sino una vez cumplida la condicin.
Dt:aqu se deduce que la mue'rte del modal,sobre-
venida en el tiempo intermedio entre, la muerte del testador y el cum-
plimiento del modo, no la asigna'cin modal, al paso que causa-
ra, la extincin de la asignacin bajo condicin suspensiva.
Adems, la condicin debe ser cumplida literalmente (art. 1484);
mientras que el modo puede cumplirse en otra forma anloga, cuando
es imposible cumplirlo en la forma especial prescrita por el testador
(art. 1093). ,
110. Diferencias entre el modo y ellegado.-El modo, aunque
puede beneficiar a un tercero, es cosa distinta del
En la asignacin modal, el asignatario, lIa:mado por el testador
hace suya la asignacin, con el cargo de aplicarla a un fin especial; de
manera que 19S requisitos de capacidad, dignidad etc. .. deben reunir-
se en la persona del asignatario modal, y no p!ocede capacidad
o condiciones legales para suceder, a los fines, obras o cargas que
constituyen el modo, porque no son "asignatarios testamentarios.
Respecto al modo, lo nico que la ley exige es que sea posible, que no
sea inductivo a hecho ilegal o inmoral, y que no est concebido en tr-
minos ininteligibles (art. 1093).
En. Cambio, el legado es una asignacin a ttulo singular hecha di-
rectamente al legatario, el cua,1 debe reunir las condiciones de capaci-
dad y dignidad necesarias para suceder al difunto; y si se trata de una
especie o cuerpo adquiere su domh-lio por el modo de adquirir
llflffiado sucesin por de muerte, sin que haya intermediario
alguno entre el testador y l.
111. Diferencias entre el modo y la interposicin de persona.
-Conviene no confundir el modo con la interposl;in de persona.
l'
Algunos han pretendido confundir estos conceptos, sosteniendo que
debe aplicarse el arto 966 del Cdigo Civil, cuando el modo tieI1:e pqr
13
194
ALFREDO BARROS ERRZURIZ
objeto favorecer a alguna obra o establecimiento que carece de capaci-
dad para suceder. Son dos conceptos fundamentalmente diversos.
Como dice Planiol, hay interposicin de persona, cuando los bienes
o valores que forman el objeto de la liberalidad, considerados como
cuerpo cierto, no deben quedar en el patrimonio del donatario o lega-
tario, el cual no es propietario sino en apariencia, -ya que segn la in-
tencin comn de las partes, la propiedad de ellos es trasmitida real-
mente por el causante al tercero, al cual solamente, ha querido bene-
ficiar; y hay liberalidad con carga, es decir asignacin modal, cuando la
propiedad de esos bienes es realmente transmitida, por voluntad del
causante al donatario o legatario, el cual queda gravado con una obli-
gacin respecto de los terceros beneficiados.
Esta distincin que hace Planiol guarda armona con lo que dis-
pone nuestro Cdigo, que dice que hay modo cuando se asigna algo
a una persona para que lo tenga por suyo con la obligacin de aplicarlo
a un fin especial (art. 1089).
La circunstancia de que el modo contenido en la asignacin fa-
vorezca a algn establecimiento que carece de personalidad jurdica
no es causal de nulidad de la asignacin modal, ni es inductiva a un
hecho ilegal, porque como muy bien 10 ha establecido una sentencia de
la Corte Suprema: en las asignaciones modales slo la persona a quien
se asigna la herencia o legado hace suyos aquella o ste, y es legal-
mente asignatario por causa de muerte, en razn de 10 expresamente
establecido en e! arto 1089 de! Cdigo Civil; por lo que no cabe exigir
a los fines, obras' o cargas que constituyen el modo, capacidad o con-,
diciones legales para suceder; y nicamente corresponde averiguar si el
modo est o no afectado por uno o ms de los motivos que enumera el
arto 1093 y que anulan la disposicin.
Las dificultades suscitadas provienen de que no se hace la debida
distincin entre el asigll?tario modal y el beneficiado con el modo. En
la asignacin modal, como ya lo hemos dicho, la persona llamada por
el testador para recibir la asignacin no es el beneficiado con el modo,
sino el asignatario modal, al cual se impone la obligacin de invertir,
en la forma ordenada por el testador, lo asignado con tal objeto.
Por medio de la asignacin moda,l puede favorecerse cualquiera
obra benfica, establecimiento o corporacin, aunque carezcan de per-
DERECHO CIVIL TERCER AO
195
===================== ..
sonalidad jurdica, con la nica limitacin de que el modo no sea por
su naturaleza imposible, o inductivo a hecho ilegal o inmoral, y no pue-
de considerarse como inmoral o ilegal la inversin de lo que deja el
festador para fines de beneficencia, o piadosos, o de enseanza.
112. Asignacin modal a ttulo universal, y a ttulo singular.
-' La asignacin modal puede ser a ttulo universal o a ttulo
La frase que emplea el Cdigo si se asigna algo, sin mayor especi-
ficacin, indica claramente que la asignacin modal puede ser un legado,
o una herencia. El trmino asignacin que emplea el prrafo De las
Asignaciones Modales se conforma. con el sentido amplio que a esa
da el arto 953 del Cdigo, que dice: Con la palabra Asigna-
ciones se significan en este Libro las asignaciones por causa de muerte,
ya las haga el hombre o la ley. Por otra parte, la calidad de asignatario
universal no se pierde ni desnaturaliza, como algunos han pretendido,
por el hecho de que haya recibido el asignatario el encargo de aplicar
el todo o parte de los bienes a un fin especial.
113. Requisitos para que exista asignacin modal.- para que
exista una asignapin modaI se requiere: a) que el testador asigne al-
go a una" persana\ para que lo tenga, por .iuyo; y b) que el asignatario
tenga la' obligacin de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer cier-
tas obras o'sujetarse a ciertas cargas. Si el testador, al hacer la asigna-
cin, se limita a una recomendacin o consejo o manifiesta
un deseo, pero no impone una obligacin, no hay propia.mente asigna-
cin modal, sino una asignacin pura y simple. Es necesario, dice
Savigny, no confundir el modo con las manifestaciones de voluntad
que no encierran de manera una obligacin jurdica. y Se-
raffini dice que no debe confundir'se el macla con el simple consejo, el
cual no tiene ninguna eficacia jurdica.
114. Beneficio que debe tener el asignatario modal.- La asig-
nacin modal debe dejar algn beneficio' al. asignatario, por que
como ya hemos dicho e modo es' una 'carga impuesta a quien recibe
una liberalidad. Si ese beneficio est determinado el test ado r, y el
asignatario acepta la asignacin, debe conformarse con el beneficio
que le quede, despus de cumplido el modo, en la' forma especial indica-
da por el testador. Si ste no ha determinado la forma en que ha
cuiriplirse el modo, lo har el juez, dej ando al asignatario modal un
196
ALFREDO BARROS ERRZUEXZ
beneficio que ascienda por lo menos a la quinta parte del valor de la
cosa asignada (art. 1094). S i ~ l asignatario modal es un Banco, al cual
se le encarga esa comisi6n de confianza con arreglo a la, ley N. o 4827,
de 11 de Febrero de 1930, no rige el mnimo de remuneraci6n que se-
ala el arto 1094, antes referido.
115. Variedad de los fines que pueden constituir el modo.-
El fin especial que constituye el modo puede revestir las ms variadas
formas, y queda al arbitrio del testador, exigindole slo la ley que sea
posible, lcito y que se entienda. Puede consistir en hacer ciertas obras,
o sujetarse a ciertas cargas (art. 1089) y la obra puede ser impuesta,
personalmente al asignatario que tiene conocimientos especiales de
alguna ciencia o arte, o bien una obra que puede ejecutarse indiferen-
temente por otra persona; distinci6n sta ltima que tiene importan-
cia para la trasmisibilida,d de la obligaci6n modal.
116. Transmisibilidad del modo. - El modo es transmisible
a los herederos del asignatario modal, siempre que consista en un he-
cho tal, que para el fin que el testador se haya propuesto, sea indife-
rente la persona que lo ejecute (art. 1095).
Pero si la carga impuesta al asignatario consiste en un hecho
personal, como v. gr.: en hacer por s mismo una obra de arte, no pa-
sara entonces la obligaci6n de cumplir el modo a la persona que
sucede al asignatario, sino que caduca'ra y quedara extinguida la
carga u obliga,ci6n modal.
En caso de duda, toca al juez declarar si, para el fin que el testador
se ha propuesto, es indiferente la persona que ejecute el modo; y para
hacer esta declaraci6n deber atender a la voluntad del testador y a
la naturaleza de la obligaci6n que constituye el modo.
117. El modo no exige fianza.-Antiguamente, segn la ley 21,
ttulo 9. de la partida 6.", el legatario modal tena que rendir fianza
de que procurara cumplir 10 mandado por el difunto, a menos que
ste le hubiera dispensado de ella.
Nuestro Cdigo innov6 en esta materia y estableci6 que para que
la cosa asignada modalmente se adquiera, no es necesario prestar
fianza o cauci6n de restituci6n para el caso de no cumplirse el modo
(art. 1091).
118. Personas que pueden exigir el cumplimiento de la asig-
DERECHO CIVIL TERCER AO 197
nacin modal.-Con rela,ein a las personas que pueden exigir el
cumblimiento drd modo, hay que distinguir tres situaciones:
- " ." .
l." Modo establecido en beneficio de un tercero;
. 2." Modo estableCido e
Tl
beneficio del asigriatario exclusivamente; 'Y
3. o Modo que consiste en hacer una obra que no interesa a per-
sona detelU1inada.
l." Siendo el modo una vet;dadera obligacin que grava al asigna-
tario a favor del tercero, este tiene accin para exigir su cumplimiento.
El asignatario deber cumplir el modo, en el tiempo y fOlU1a especial
sealados por el testador; y si este no ha determinado suficiel1temente
esas circunsta,ncias, lo har en el tiempo y forma que establezca el
juez, consultando en lo posible la voluntad del testador.
Si el asignatario no cumple la obligacin, en el plazo fijado por el
testador o por el juez, incurre en mora, y queda obligado a indemnizar
los perjuicios al beneficiado con el modo.
S i el testador sancion el incumplimiento por medio. de una clu-
sula resolutoria, la cosa asignada y sus frutos vue!ven a poder de los
herederos, los que entregarn al favorecido una suma proporcionada al
objeto que constitua el modo (art. 1096).
2." Si el modo es en beneficio de! asignatario exclusivamente, no
impone obligacin alguna, salvo que lleve clusula resolutoria (artcu-
lo 1092).
Cuando el empleo de los objetos asignados, ha sido hecho sola-
mente en beneficio del agraciado, esta indicacin constituye, ms bien
que un mGdo, un simple consejo o una recomendacin, y no crea nin-
guna obligacin jurdica, a menos que se desprenda otra c"osa de los
trminos mismos de la disposicin testamentaria.
3." Si el modo consiste en un hecho cuyo cumplimiento no
sa a una persona determinada, y trata de objetos de beneficencia,
corresponde al albacea dar conocimiento de la asignacin, con inser-
cin de las respectivas clusulas testamentarias, al ministerio pblico.
a quien denunciar la negligencia de los herederos o legatarios obliga.
dos, para que persiga judicialmente a los omisos, o delegue la gestir
al defensor de obras pas.
Si se trata de legados destinados a obras de piedad religiosa,
cuenta al ministerio pblico y al ordinario eclesistico, que podr m
198
ALFREDO BARROS ERRZURlZ
plorar en su caso ante la autoridad civil las providencias judiciales
necesarias.
El ministerio pblico, el defensor de obras pas y el ordinario ecle-
sistico podrn tambin proceder espontneamente contra el albacea,
herederos o legatarios omisos.
Si se trata de legados de utilidad pblica, corresponde a las Muni-
cipalidades ejercer esos derechos (art. 1291).
Tambin puede ejercer estos derechos el heredero universal,
como continuador de la persona del testador, yen algunos casos tendr
verdadero inters pecuniario en hacer la recla,macin, v. gr.: cuando
hay clusula resolutoria.
119. Casos de imposibilIdad de ~ u m p l i r el modo.-En el artcu-
lo 1093 estudia el Cdigo Civil tres casos que pueden presentarse ele
imposibilidad para cumplir el modo, a saber: a) el modo que es im-
posible, absolutamente; b) el modo que es imposible, en la forma es-
pecial prescrita por el testador; y c) el modo que se hace enteramente
imposible, sin hecho o culpa del a,signatario.
a) El modo es imposible en cuatro eventos: 1.0 Cuando es por su
naturaleza imposible, esto es, cua,ndo es contrario a las leyes de la na-
turaleza fsica; 2. Cuando es inductivo a hecho ilegal, es decir, a un
hecho prohibido por las leyes, o contrario al orden pblico (art. 1461);
3. Cuando es inductivo a un hecho inmoral, es decir, cuando es con-
trario a las buenas costumbres (art. 1461); y 4.
0
Cuando est concebido
en trminos ininteligibles, es decir, cuando los trminos de que se ha
valido el testador son de tal manera obscuros, que no puede conocerse
su voluntad.
En estos cuatro eventos, no valdr la dis/:JOs,icin (inciso 1.
0
del
arto 1093), es decir, queda anulado, no slo el modo, sino toda la asig-
nacin modal, porque el modo es el moti va o el fin con que se hace
la asignacin.
Distinta es la regla que para alguno de los casos antedores da la
ley al tratar de la condicin en el arto 1480, pues se limita a tenerla
por fallida o por no escrita, lo que produce efectos muy diversos.
b) Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, es solamente im-
posible en la forma especial prescrita por el testador, podr cumplirse
en otra anloga que no altere la substancia de la disposicin, y que en
DERECHO CIVIL TER<;:ER AO
199
este concepto sea aprobada por el juez, con citacin de los interesados
(inciso 2,0 del art. 1093),
Para que esto ocurra, deben reunirse varios requisitos:
l. o Que la imposibilidad del cumplimiento del modo no sea abso-
luta, sino s610 en la forma, especial prescrita por el testador, lo que in-
dica que es posible cumplirlo en otra forma;
2. Que esta imposibilidad no se deba a hecho o culpa del asigna-
tario, porque media,ndo ese hecho o culpa, el asignatario sera respon-
sable del incumplimiento, y podra perder la asignacin, si tena clu-
sula resolutoria;
3. o Que se busque para cumplir el modo otra forma anloga a la
indicada por el testador, que no altere la substancia de la disposicin
y que sea aprobada por el juez, con citacin de los interesados. Estas
precauciones tienden a evitar que la facultad que aqu se da al asigna-
tario sea motivo de abusos por su parte, para eludir el gravamen que
importa el modo.
e) Si el modo era posible cuando se otorg el testamento; pero
despus se hace enteramente imposible, sin hecho o culpa del asignatario,
subs'iStir la asignaCin sin el gravamen (inciso final del arto 1093), o sea,
desaparece el modo y queda la asignacin como pura y simple. Esta
solucin del legislador se basa en la doctrina tradicional del Derecho
Romano, y es distinta de la dada en el otro caso de imposibilidad.
120. Caso de un modo insuficientemente determinado.-Si el
testador no determinare suficientemente el tiempo o la forma especial
en que ha de cumplirse el modo, podr el juez determinarlos, consul-
tando en lo' posible la voluntad de aquel, y dej apdo al asignatario
modal un qeneficio que ascienda por lo menos a la quinta parte del
valor de la cosa gsignada (art. 1094).
Esta es una de las diferencias entre la condicin y el modo: aquella
debe cumplirse literalmente; ste puede cumplirse, o bien en una for-
ma anloga a la determinada por el testador, cuando es imposible su
cumplimiento en la, forma especial prescrita por el testador (inciso
2. del arto 1093); o bien en la forma y plazo que determine el juez,
cuando el testador no lo determin suficientemente.
El juez debe atenerse a dos condiciones: 1. o debe consultar en lo
..
posible la voluntad o intencin del testador; y 2. o debe dej ar al asigna-
tario modal un beneficio no inferior a la quinta parte.
Este beneficio, que el juez tiene obligacin de dejar al asignatario,
proviene de la naturaleza misma de la asignacin modal, que se hace
a una persona para que la tenga por suya, con ciertas obligaciones.
Si el gravamen absorbiera todo el valor, no podra decirse que el asig-
natario deba tener por suya la asignacin.
121. Clusula resolutoria.-. La persona en cuyo favor se ha es-
tablecido el modo tiene derecho para exigir su cumplimiento, por los
medios ordinarios, ya que la voluntad del testador es una ley que debe
cumplirse; pero la falta de cumplimiento del modo por parte del asig-
natario modal no envuelve por s sola la resolucin de la asignacin.
No se entender, dice la ley, que envuelven clusula resolutoria
las asignaciones, sino cuando el testador lo expresa.
Se llama clusula resolutoria, en las asignaciones modales, la que
impone la obligacin de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple
el modo (art. 1090).
Como se ve, es distinta la teora de la resolucin en las asignaciones
modales y en los contratos bilaterales. En stos, la condicin resoluto-
ria se subentiende, va tcita; en aquellas es necesario expresarla, pues
de otro modo no existe.
Hay un caso en que legalmente se entiende que la asignacin
modal envuelve siempre clusula resolutoria, y es cuando se ha insti-
tudo como asignatario modal a un Banco Comercial o hipcario, en
virtud de la ley N. o 4827, de 1 1 de F ebreto de 1930, sobre comisiones
de confiamza.
Siempre que haya de llevarse a efecto la clusula resolutoria, se
entregar a la persona a cuyo favor se ha constitudo el modo una su-
ma proporcionada al objeto, y el resto del valor de la cosa asignada
acrecer a la herencia, si el testador no hubiere ordenado otra cosa.
El asignatario a quien se hubiere impuesto el modo no gozar
del beneficio que pudiera resultarle de la disposicin precedente (ar-
tculo 1096).
Producido el incumplimiento del modo, en el plazo sefalado por
el testador, o por el juez si el testador no lo determin suficientemente,
la persona favorecida por el modo y los herederos del testador, tendrn
DER;ECHO CIVIL TERCER AO
201
accin contra el asignatario modal para que la cosa 'asignada
y los frutos' desde que. e-stuvo en mora de cumplir el modo.
El juez detenninar la suma proporcionada al objeto del modo,
que debe entregarse a la persona a cuyo favor se constituy el modo, y
el resto acrecer a la herencia, si el testador no hubiere ordenado otra
cosa.
Si el hubiere ordenado otra cosa, se cumplir 10 estable-
cido por l.
v.
DE LAS ASIGNACIONES A TTULO UNIVERSAL
122. Generalidades.-Hemos visto en el' captulo primero que
las asignaciones testamentarias no' pueden ser sino de dos cla,ses: a
ttulo universal y a ttulo singular.
Los asgnatarios a ttulo universal, con cualesquiera palabra que
se les llame y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son
herederds; representan la persona del testador parasucederle en todos
sus derechos y ohligaciones transmisibles.
Los herederos son tambin obligados a las cargas 'testamentarias,
eSto es, a las que constitudas por el testamento, no se han impuesto
a determInadas personas (art. 1097). Los legados son cargas testa-
mentarias.,
La ley permite que una persona, por medio de su testamento, pue-
da disponer de todos sus bienes, o de una cuota de ellos, o de una o
ms especies o cuerpos ciertos, o de una o ms especies indeterminadas
de cierto gnero. En los dos primeros casos, el ttulo es universal; y
en los dos ltimos, singular. .
Importan poco a la ley las palabras de que el testador se valga;
ella s610 mira a la voluntad del testador y a la substancia de sus dispo-
siciones.
En otro tiempo, en el Derecho Romano, si el testamento contena
el nombramiento de heredero, aunque slo fuera llamado a una cosa
particular o a una parte alcuota de la herencia, el heredero tomaba
202
ALFREDO BAl\.ROS ERRZURIZ
toda la herencia contrariando, aun la voluntad manifiesta del testa-
dor, porque nadie poda morir parte testado y parte intestado.
Desechado ese principio por las legislaciones modernas, hoy da,
la parte de que el testador no ha dispuesto, pasa a los herederos llama-
dos por la ley.
Los asignatarios a ttulo universal pueden ser institudos por tes-
tamento y por ley, advirtindose que todas las asignaciones que hace
la ley son a ttulo universal. Todos los asignatarios a ttulo universal
se llaman herederos y las asignaCiones se llaman herencias; pero como
pronto lo veremos, no es lo mismo asignatario a ttulo universal que
heredero universal, porque esta ltima denominacin se aplica slo
a las personas llamadas a la totalidad de la herencia, mientras que la
primera se aplica tanto a los llamados a la totalidad, como a los lla-
mados a una cuota de la herencia.
Los asignabHos a ttulo universal responden de las deudas here-
ditarias y de las drgas testamentarias.
La porcin conyugal, aunque es una parte alcuota de la herencia,
est en una condicin especial, porque en 10 que el viudo o viuda per-
ciba a ttulo de porcin conyugal slo tendr la responsabilidad sub-
sidiaria de los legatarios; pero el cnyuge, a quien por wenta de su
porcin conyugal haya cabido a ttulo universal, alguna parte en la su-
cesin del difunto ser responsable a prorrata de esa parte, como los
herederos en sus respectivas cuotas (art. 1180).
123. Herederos universales y herederos de cuota. - Heredero
del remanente.-El heredero se llama universal cuando es llamado
a la sucesi6n en trminos generales que no designen cuota, como sea
Fulano mi heredero>; es de cuota cuando se le llama a una parte al-
cuota de la herencia, como la mitad, el tercio, el quinto; y es herede-
ro def remanente, cuando es llamado a recibir lo que resta despus de
hechas otras asignaciones.
Para determinar la calidad de heredero universal se atiende, no a
la parte de la herencia que recibe, sino a la forma del llamamiento que
. .
hace el testador.
El heredero universal responde de la totalidad de las deudas y car-
gas testa,mentarias; y el de cuota, s610 de una parte proporcional a su
cuota.
DERECHO CIVIL TERCER AO
203
Puede haber uno o varios herederos universales, can tal que todos
ellos sean llamados a la herencia, en tnninos' generales que no designen
cuota; y si son varios, se entienden llamados por partes iguales y hay
entre ellos derecho de acrecer (inciso final del arto 1098 y arto 1147).
No ocurre lo mismo con los herederos de cuota, porque cada uno es
llamado s610 a su respectiva cuota, y el acrecimiento no tiene lugar
entre los asignatarios de distintas cuotas; pero si hubiere varios l1a-
rnados a u n a ~ misma cuota, habra entre ellos derecho de acrecer .(ar-
tculos 1147 y 1148). La porcin del heredero de cuota que falta pasa
al heredero del remanente, si lo hubiere; y si no, a los' herederos ab-
intestato .
. El heredero del remanente es heredero universal, cuando todas las
otras asignaciones son a ttulo singular, y si algunas de ls otras asigna-
ciones son de cuotas, es heredero de la cuota que resta para completar
la unidad (art. 1099). Los herederos ab-intestato se entienden llamados
por la ley, como herederos del remanente, cuando el testador s6lo
hubiere institudo herederos de cuota y las designadas no componen
todas juntas unidad entera; y adems, cuando en el testamento no
hubiere asignacin alguna a ttulo universal (art. 1100). En el primer
caso, son herederos dI;( la cuota que falta para completar la unidad y
en el segundo caso, son herederos universales.
Cuando el heredero testamentario del remanente es heredero uni-
versal, recoge todas las asignacionesa ttulo universal o singular que
quedan sin aplicacin por renuncia o incapacidad del asignatario ins-
titudo, y las recoge, con preferencia' a los herederos ab-intestato.
124. Casos de concurrencia de herederos.-Estudiaremos los
distintos casos que puedan presentarse, de concurrencia de herederos:
a) Si una persona, llamada a la sucesin en trminos generales
que no designan cuotas, concurriere con herederos de cuota, no pudien-
do en este caso llevar toda l ~ herencia, se entender heredero de aque-
lla cuota que con las designadas en el testamento complete la unidad
o entero (inciso 2. del artculo 1098).
Ejemplo: Se dejan 19s bienes a B, sin designar cuota; y por otra
disposicin del testamento se asigna el tercio de los bienes a C. Apesar
de su institucin de heredero universal, B slo es heredero de los dos
tercios restantes.
204
ALFREDO BARROS ERRZURIZ
b) S fueren muchos los herederos nstitudos sin designacn de
cuota, dividirn entre s por partes iguales la herencia o parte de ella
que les toque (inciso 3. o del artculo 1098).
Ejemplo: Dejo mis bienes a Pedro, Juan y Diego. Cada uno de
ellos llevar la tercera parte.
e) Si hechas otras asignaciones se dispone del remanente de los
bienes, y todas las asignaciones; excepto la del remanente, son a ttulo
singular, el asignatario del remanente es heredero universal; si algunas
de las otras asignaciones son de cuotas, el asignatario del rema;nente
es heredero de la cuota que reste para completar la unidad (art. 1099).
Ejemplo: El testador deja su casa a B; una hacienda a C; alguna
cantidad de diner? a D y E; Y el remanente a F; F es heredero univer-
sal, con la carga de los antedichos legados.
Si el testador dejase el tercio de sus bienes a B, una casa a e,
mil pesos a D y el remanente a E; en este caso, B y E seran herederos
de cuota, B del tercio de la herencia y E de los dos tercios restantes.
Pero se preguntar: en este ltimo caso, la carga de satisfacer
los legados corresponde a los dos herederos a prorrata de sus cuotas,
o solamente a E? Esto depende de la voluntad del testador; y si el tes-
ta,dor nada dice, ambos herederos sern obligados a prorrata de sus
cuotas. Por lo que toca a las deudas hereditarias, cualesquiera que sean
sobre este punto las disposiciones testamentarias, la ley reparte siempre
las deudas a prorrata de las cuotas, y da a los acreedores hereditarios
la opcin de dirigirse, o contra cada heredero, a prorrata de su cuota, o
in soldum, es decir, por el total, contra el heredero a quien el testador
haya gravado en particular con el pago de la deuda.
En el primer caso, el heredero a quien el testador ha querido exi-
mir de este pago tendr accin contra sus coherederos para que le in-
demnicen.
d) Si no hubiere herederos universales sino de cuota, y las desig-
nadas en el testamento no componen todas juntas unidad entera,
los herederos ab-intestato se entienden llamados como herederos del
remanente.
Si en el testamento no hubiere asignacin alguna a ttulo uni-
versal, los herederos ab-intestato son herederos universales (artculo
1100) .
DERECHO CIVIL TERCER AO
205
Ejemplo: El testador deja una casa a B y mil pesos a e, y del res-
to de sus bienes nada dice, o porque tenerlos, o porque muere sin
Qtorgar un testamento general. En este cas, los herederos ab-intes-
tato son herederos universales, con la carga de' pagar las deuda,s here-
ditarias y legapos. Pero si el testador, adems de los antedichos legados
a B y e, dej ase el tercio de sus bienes a D y acerca del rema,nente nada
hubiere dispuesto, concurrira D con los herederos ab-intestata, lle-
vando stos los dos tercios restantes.
I
e) Si las cuotas designapas en el testamento completaI1 o exceden
. .' -,
la unida.d, en tal caso,' el unversa.l se, entender institudo
en una cuota, cuyo numerador sea la unidad, y el denominador el
nmero total de herederos, a menos que sea institudo como heredero
del remanente, pues entonces nada tendr (art. 1101).
Reducidas las cuotas a un comn denominador, inclusas las com-
puta;das segn el artculo se representa la herencia por
la suma de los numeradores, y la cuota efectiva de cada heredero, por
su numerador respectivo (art. 1102).
Ejemplo: Supongamos que B es llamado a la mita,d, e a un tercio,
, D a dos quintos y E es institudo, adems, como heredero universaL
Como esas cuotas exceden la, unidad, aplicapdo la regla anterior re-
sulta que E tendr los mismos derechos que si hubiese sido Jlama,do a la
cuarta parte de los bienes, porque le corresponde una cuota cuyo nu-
merador es la unida,d y el denominador el nmero total de herederos.
Quedan, pues, los derechos hereditarios representados por los
siguientes nmeros: 1/2, 1/3, 2/5 Y 1/4. Reducidas estas cuotas a un
, . ' 60 40 48 30
comun denommador, tenemos: -, -, -, -. Ahora, represen-
120 120 120 120
tanda la herencia por la suma de los numera,dores, y la cuota efectiva
de cada heredero por su numerador respectivo, tenemos que las porcio-
ciones hereditarias en este caso seran:
60 40 48 30
-paraB; - paraC; -paraD; y- pa,ra E.
178' 178 178 178
Algunos han objetado que estas reglap suponen el conocimie.nto
de la Aritmtica. As es, en efecto, y si en el testamento se ordena una
continuar
206
ALFREDO BARROS
divisin de los bienes que no puede efectuarse sino por medio de una
aritmtica, qu se har? Se quebrantar la ltima voluntad
del dueo, a quien la ley permite disponer de lo suyo a su arbitrio? En el
da es familiar el conocimiento de la Aritmtica y no debe suponerse
que haya jueces, jurisconsultos ni persona alguna de tan mediocre
educacin que la ignore.
Los ejemplos y observaciones anteriores son tomados casi a la
letra, de las notas redactadas por el seor Bello, que figura!? en el pro-
yecto de C,digo Civil la por causa de muerte, elaborado
por la de Legislacin, y publicado en el Araucano.
Las disposiciones de este ttulo se entienden sin perjuicio de la
accin de reforma del testamento, que la ley con.cede a los legitimarios
y al cnyuge sobreviviente, en los casos en que el testador no les haya
dejado lo que por ley les corresponde (arts. 1103 y 1216).
VI
DE LAS ASIGNACIONES A TTULO SINGULAR
125. Generalidades.-Son asignaciones a ttulo singular aque-
llas en que el testador deja una o ms especies o cuerpos ciertos, como
tal caballo, tal capa; o una ms especies indeterminadas de cierto
gnero, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta
fanegas de trigo (art. 951).
Las asignaciones a ttulo singular se llaman legados.
Los asgnatarios a ttulo singular, con cualesquiera palabras que
se les llame y aunque en el testamento se les califique de herederos,
son legatarios; no representan al testador; no tienen ms derechos ni
" ,
cargas que los que eXl?resamente se les confieran o impongan.
Lo cual, sin embargo, se entender sin perjuicio de su respor:sabi-
lidad en subsidio de los herederos, y de la que pueda sobrevenirles en
el caso de la apcin de reforma (art. 1104).
En el captulo primero, de este libro, estudiamos las
des de los legados; ahora ana,lizaremos las reglas particula'res en los
ir atrs
DERECHO CIVIL TERCER AO
207
distintos casos que se presentan, empezando por el estudio de las
cosas que pueden legarse. . ,
126. Cosas que pueden legarse.-Si el testador no tiene asigna-
tarios forzosos a quienes por ley deba dej af u.qa pa'rte de sus bienes, o
una pensin alimenticia, puede testar libremente, distribuyendp en
legados bienes posea; si tiene asigna'tarios forzosos, puede di-
tribuir en legados la' parte de libre disposicin, que alcanza a, la mitad,
o a la cuarta parte d,e la herencia, segn los casos.
Sobre esta base, puede el testa,dor legar una o ms cosas de su pa-
. .
trimonio, no slo las existentes a la fecha del testamento, sino tambin
las cosas futuras, con ta,l que lleguen a existir (art. 1113); no s6lo las
cosas corporales, si,no las incorporales, como los derechos y acciones
(art. 1127); slo' la;scosa; p:;piamente ta"ies, s\O tambin lo.!?
cllos, que nuestro Cdig() incluye entre las C?sas incorporales muebles
(art. 581); de m0clp que puede el test<l:dor a un asignatario
la obligacin de hacer algo en favor de otro.
, -". . -'
Pueden legarse, no slo las COSa,S propias de! testador, sino las
de,! asignatario a quien se impone la obligacin de darlas, y an las co-
sas ajenas, pues e! testador puede ordenar que se adquieran para darlas
a alguna persona o emplearlas en algn objeto de beneficencia, si
.' ._. .
esto no fuete posible, entregar en dinero su justo precio.
Puede tambin legarse cosa que fu empeada al testador, para
extinguir e! dereche> de prenda.
No pueden legarse:
a) Las cosas inaproPiables, esto es, las que la n.aturaleza ha hecho
comunes a todos los hombres, como el alta mar, y que por esa razn
no son susceptibles de dominio privado (art. 585).
b) Las cosas que al tiempo del testamento sean de propiedad,
nacional o municipal y de uso pblico, esto es, los bienes nacionales de
uso pblico o bienes pblicos, que .son en razn de su des-
tino (art. 589).
c) Las cosas consagradas al culto divino, que son tambininco-
merciablis y que se rigen por el Derecho Cannico (art. 586); pero res-
pecto a estas cosas, los particulares podrn legar a otras personas los
derechos que tengan en ellas, '3iempre que segn e! Derecho Cannico
no sean intransmisibles.
208
ALFREDO BARROS E R R Z ~ Z
d) Las cosas que formen parte de un edificio, como los mrmoles
y puertas, siempre que no puedan separarse sin deteriorarlo, a menos
que la causa cese antes de deferirse el legado. La causa de esta prohi-
bicin es el perjuicio que recibe un edificio al separ'r las cosas puestas
para su adorno y seguridad (art. 110.5).
127. Legado de cosa ajena.-Es aquel que recae sobre bienes que
no pertenecen al testador sino a un tercero,
Por regla general, nadie puede disponer sino de sus bienes: Nema
plus Juris in alium traMferre patest qU,am ipse habet; pero la facultad
que la ley concede a los testadores, de poder legar la cosa aj ena, no
causa perjuicio alguno al dueo de la cosa, pues ese legado no liga sino
al heredero o a la persona a quien el testador impone la obligacin
de adquirir la cosa, o de entregar su valor, si el dueo rehusa enaje-
narla o si pide por ella un precio excesivo; y de cuaJquier modo que
stos hagan el pago, siempre resulta que toman el precio, del patrimo-
nio del difunto. De esta suerte, aun cuando el testador lega una cosa
ajena, en realidad slo dispone de lo suyo.
El legado de cosa aj ena importa en el fondo una obligaci6n al-
ternativa impuesta al heredero, de entregar la cosa ajena, si puede,
o si no, su valor.
Para que valga el legado de cosa ajena es necesario que el testador
sepa cuando la lega, que no es suya, porque si la lega por creer que le
pertenece, es nulo el legado. Esta es la doctrina del artculo 1107,
que dice:
cEI legado de especie que no es del testador o del asignatario
a quien se impone la obligaci6n de darla, es nulo, a menos que en el
testamento aparezca que el testador saba que la cosa no era suya o
del dicho asignatario; o a menos de lega,rse la cosa ajena a un descen-
diente o ascendiente legtimo del testador o a su cnyuge, En estos
casos se adquirir la cosa para entregarla al asignatario.
Corresponde al legatario probar que en el testamento aparece
que el testador saba que la cosa no era suya, porque el heredero
tiene a. su favor la presuncin racional de que el testador no ha queri-
do gravarle con la adquisicin de una cosa que no estaba en la heren-
cia; pero si el legatario fuere pariente del testador o de su cnyuge,
en los grados antes indicados, no tendr que probar que el testador
DERECHO CIVIL TERCER AO
209
====================. -
saba que la cosa era ajena, pues se presume que en todo caso lo habra
favorecido, mandando comprar con sus bienes propi?s 10 que aquella
cosa ajena podra valer.
Podr ordenar el testador que se adquiera una ajena para
darla a alguna persona o para empleada en algn objeto de beneficen-
cia; y si el asignatario a quien se impone esta obligacin no pudiere
cumplirla, porque el dueo de ia especie rehusa enajenarla o pide por
ella un precio excesivo, el dicho asignatario slo ser obligado a dar en
dinero el justo precio de la especie.
y si la especie ajena legada hubiere sido antes adquirida por el
legatario o para el objeto de beneficencia, no se deber su precio, sino
en cuanto la adquisicin hupiere sido a ttulo y a precio equi-
tativo (art. 1106).
Si la cosa ajena legada pas6, antes de la muerte del testador al
dominio de ste o del asignatario a quien se ha.ba impuesto la obliga-
cin de da'da, se deber el legado (ar.t. 1108).
El asignatano ooligado a prestar el legado de cosa ajena, que des-
pus de la muerte del te.stador la apquiere, la deber. al legatario; el
cual, sin embargo, no podr recla,nada sino, restituyendo lo que hubiere
. I
recibido por ella, segn el artculo 1106 (art. 1109).
128. Legados de especie o cuerpo cierto.--Estos legados, llama-
dos tambin legado,s especficos.. son aquellos en que el testador
dej a una o ms cosas individualmente determinadas, con alguna deno-
minacin particular o con seales caractersticas, de manera que no
puedan confundirse con otra; v. gr.: la casa. tal, situada en tal calle.
El dominio del legado de especie o cuerpo cierto, hecho pura y
simplemente bajo condicin resolutoria, se transmite al legatario,
en el momento mismo de la muerte del testador, y desde ese momento,
tiene derecho a los frutos de la cosa (art. 1338).
a) La especie lgapa se debe en el estado en que existiere aJ
po de la. muerte. del los utensilios necesarios
para su uso y que existan con ella (a'rt. 1118). Pero si la cosa 1ega,da es
un predio, los terrenos y los nuevos edificios que el testapor le haya
agregado despus del testamento, no se comprenderfl en el legado;
y si lo nuevamente agregado formare con los tiempo de abrir-
se la sucesi6n, un todo que no pueda dividirse sin gran prdida, y las
14
210
ALFREDO BARROS ERRZURn
agregaciones valieren ms que el predio en su estado anterior, slo se
deber este segundo valor al legatario; si valieren menos se deber
todo ello al legatario con el cargo de pa,gar el valor de las agregaciones.
Pero el legado de una medida de como mil metros cuadrado::,
no crecer en ningn caso por la adquisicin de tierras contiguas, y si
aquella no pudiere separarse de stas, slo se deber lo que valga.
Si se lega un solar y despus el testador edifica en l, slo se deber
el valor del solar (art. 1119).
Para la fij acin de los derechos de los la ley toma
generalmente como base, la fecha de la muerte de! testador, excepto
casos como e! anterior, en que aparecen cambios muy considerables
ocurridos en la cosa legada, entre el tiemp'o del testamento y la fecha
de la muerte del testador.
La ley entonces procura interpretar la voluntad del testador para
fij ar e! alcance del legado, y no abandona el principio de que lo acce-
sorio sigue la suerte de lo principal.
b) Hay casos en que la ley, interpretando la voluntad del testador,
completa las disposiciones del testamento, dentro de los mismos princi-
pios anteriores. As, si se deja parte de un se entendern legadas
las servidumbres que para su goce o cultivo le sean necesarias (ar-
tculo 1120); si se dej a una sus m1:!.eples, o con todo lo que se
encuentre en ella, no se entendern comprendidas en el legado las co-
sas enumeradas en el inciso 2. o del artculo 574, sino slo las que forman
el ajuar de la casa y se encuentran en ella; y si se lega de la misma ma-
nera una hacienda de campo, no se que e! le&ado comprende
otras cosas que las que sirven para el cultivo y beneficio de la hacienda
y se encuentran en ella.
En uno y otro caso no se debern los dems objetos contenidos
en la casa o hacienda" sino los que el testador expresamente designare
(art. 1121).
Si se lega un carruaje, de cualquiera clase, se entendern legados
los arneses y las de que el testador sola servirse para usarlo y
que con l existan al tiempo de su muerte (art. 1122).
Si se lega un se debern los animales de que se componga
al tiempo de la muerte del testador, y no ms (art. 1123).
c) La especie o cuerpo cierto puede legarse ntegramente a una sola
DERECHO CIVIL TERCER AO
21l
persona, O a varias otras a quienes se legue una cuota de la, cosa. Los
legatarios sern, en este segundo caso, d,ueos comn y pro-indiviso
de la cosa en proporcin a la cuota fij ada por el testador para
cada uno de ellos, y si el testapor no la hubiere fij ado, se entendern
dueos por partes o iguales.
Encaso necesario, se seguirn para la divisin de la cosa en cuo-
las mismas reglas dadas en el prrafo anterior para la divisin de
la herencia entre los he:rederps (art. 1124).
d) Si el testador no ha tenido en lacosa legada ms que una parte,
cuota se presumir "que no ha querido legar ms que e;a par-
te, cuota o derecho.
Lo mismo se aplica a la cosa que un asignatario es obligado a dar
y en que slo tiene una parte, cuota o derecho (art. 1110).
e) El legatario de especie o cuerpo cierto adqui.re el domil1:io de
la cosa por el modo de adquirir llamado sucesin 'por causa de muerte.
Puede, por tanto, usar de todas las facultades inherentes al dominio
y, principalmente, la de disponer libremente de ella.
La especie legaqa, que como hemos dicho ha sido adquirida por
el legatario desde el momento de la muerte' del testador, no puede ser
embargada por los acreedores del heredero; y si de hecho la embarga-
ren, el egatario puede" interponer tercera de dominio .
. n Si el testapor lega. la cosa ,en de '1:0 y la ena-
jenacin no comprometiere ningn derecho de tercero, la clusula
de no enajenar se tendr por no escrita (art. 1126). Esta disposicin
gua,rda armona con el sistema de nuestro Cdigo, que favorece el libre
juego de la propiedad, por razones evidentes de conveniencia pblica.
g) La especie legada pasa al legatario con sus ce(!,sos
y de{ns cargas reale,i> , (art. 1125).
-Las cargas gravan la cosa sin consideracin a determinada
persona, de modo que los acreedo!:,es hipotecarios o persi-
guen la cosa dada en los legatarios de la cosa, 11:0
persona)mente responsables de la deuda.
Pero,como las deudas del testador pasan a sus herederos, y no a
sus legatarios (salvo el de declaracin expresa del testador),'
stos, si en virtud de una, hipotec,a o prenda sobre la especie legada
han pagado una deuda hereditaria con que el testador no haya expre-
,
212
ALFREDO BARROS ERRZURIZ

samente querido gravarles, quedan subrogados por la ley en la accin
del acreedor contra los herederos.
Si la hipoteca o prenda ha sido para asegurar la obligacin de
sona distinta que el testador mismo, el legatario no tendr accin
contra los herederos (art. 1366). Es natural que e? este ltimo caso el
legatario no tenga accin contra el heredero, porque el testador nada
deba y ninguna deuda transmiti a sus heredero; lo que ha pagado el
legatario es la deuda de un extrao, y contra ese deudor ten-
dr accin el lega,tario para el reembolso de lo que por l pag.
Hemos visto que el legatario, aunque pague el valor del gravamen
real de hipoteca o prenda que afecta a la cosa, en definitiva no soporta
ese gravamen, que es de cargo del heredero, como continuador de la
persona del difunto, salvo el caso de que el testador haya
querido grav:\r al legatario.
En otros casos, el testador manifiesta tcitamente su voluntad
de gravar al legat:\rio con la deuda, por hechos que no dej an lugar a
duda, como si despus de otorgado el testamento en que se lega
la cosa, el testador la grava con prenda, hipoteca o censo. Segn la
disposicin de la ley, esta prenda, hipoteca o censo constitudo sobre la
cosa legada no extingue el legado, pero lo grava con dicha prenda,
hipoteca o censo (art. 1135, inciso 3.).
Obsrvese, finalmente, que el legatario, a quien el testador no ha
querido gravar con la deuda, tiene accin contra el heredero para la
devolucin de lo que pag por la hipoteca o prenda, nicos gravmenes
a que se refiere el artculo 1366, pero no por el gravamen de censo.
Este, en todo caso, es de la responsabilidad del legatario.
h) Los legados de o cuerpo cierto se extirguen por la des-
truccin de la especie.legada. Este modo de extincin es caracterstico
de los legados de especie; los legados de gnero no se extinguen por
este medio, porque el gnero no perece.
Otra particularidad de los legados de especie es que pueden re-
vocarse no slo por un testamento. posterior, que es el modo legal de
revocar las disposiciones testamentarias, sino por ciertos actos entre
vivos, que en concepto de la ley, importan una man'ifestac'in de la
voluntad que el testador ha tenido para revocar el legado.
As, la enajenacin de la.s especies legadas en todo o parte, por
DERECHO CIVIL TEItCER AO
213
====================================================-
acto entre vivos, envuelve la revocacin del legado, en todo o parte;
y no subsistir o revivir el legado, aunque la enajenacin haya sido
nula, y aunque las especies legadas vuelvan a poder del testador.
Si el testador altera substancialmente la cosa legada mueble,
como si de la madera hace construir un carro, o de lana, telas, se en-
tender que revoca el legado (art. 1135).
129. Legados de gnero o cantidad.- Son legados de gnero o
cantidad aquellos que versan sobre uria ms especies indeterminaqas
de cierto gnero, como un caballo, tres vaca!" seiscientos pesos fuertes,
cuarenta fanegas de trigo.
El Derecho Espaol antiguo distingua los legados de gnero y
los legados de cantidad, y allegado lo llamaba de cantidad, cuando se
dejaban cosas de cierta clase especie, con designacin de su nmero,
peso medida, v. gr.: cien fanegas de trigo.
Nuestro Cdigo, a).l!1que en alguna parte habla de legatarios de
cantidades o gnero (art. 1338), no hac,e propiamente distincin entre
.
unos y otros. Las reglas son las mismas para los de gnero, de
cantidad y de cosas fungibles, siempre que las especies sean indeter-
minadas.
Las cosas que son objeto de un lega,do deben estar determinadas
en cuanto al gnero y la cantidad, aunque n lo estn en cuanto al
individuo.,
Se llama gn.ero un conjunto de individuos con caracteres y cuali-
dades comunes, que los asemejan o aproximan entre s, de modo que
no se confundan con otros grupos o clases. .
La pl8,bra especie Significa cosa individualmente determinada,
cuerpo cierto, individuo o unidad indivisible.
La falta de determinacin individual de las especies es la nota dis-
tintiva del legado de gnero. Desde el momento en que las especies se
individualizan, de manera que no pueda'nconfundirse otras, el
legado dej a de ser de gnero y pasa a serlo de especie o cuerpo cierto.
As, el legado de las treinta fanega,s de trigo que se hallarn en tal
parte, es un legado de especie cuerpo cierto, porque las fanegas de
trigo legadas estn individualizadas de modo que no puedan
dirse con otras; si se pierden para el legatario, y si el testador
214
ALFREDO BARROS ERRZURIZ
las vende, se entiende revocado el legado, 10 que no ocurrira si el le-
gado fuera de gnero.
Por el contrario, un legado de especie o cuerpo cierto deja de ser
tal y pasa a serlo de gnero, en cuanto desaparece la individualizacin.
As, si al legar el testador una especie designa el. lugar en que est
guardada y no estando all se encuentra en otra parte, se deber la
especie, y si no se encuentra en parte alguna, se deber una especie de
mediana calidad dl mismo gnero, pero slo a las personas designadas
en el artculo 1107 (art. 1111). En este caso, el testador ha hecho un
legado de especie o cuerpo cierto. puesto que individualiza la cosa de-
signando el lugr en que se encuentra. Si la cosa no se encuentra en
parte alguna, la ley manda que se entregue a las personas designadas
en el artculo 1107, que son los parientes del testador, una especie de
mediana calidad del mismo gnero, o sea, desde el momento en que no
se encuentra la cosa en parte alguna y desaparece la individualizacin,
el legado se convierte en legado de gnero.
Pero si en esta clase de legados no aparecen individualizadas las
especies, en cambio la determinacin debe ser precisa en lo relativo al
gnero y la, cantidad, expresada esta ltima numricamente o por
indicaciones del testamento que permitan fij arIa, pues de otro modo el
legado no podra cumplirse.
El dominio del legado genrico no es adquirido por el legatario,
sino en el momento de la entrega de la cosa legada; en virtud del tes-
tamento, no adquiere un derecho real sino un derecho personal contra
el heredero para exigirle la entrega. En este legado no se deben, como
en el de cuerpo cierto, frutos al legatario desde la muerte del testador,
sino' desde el momento en que la persona obligada a prestar las canti-
dades o gnero se hubiere constitudo en mora; y este abono de frutos
se har a costa del heredero o legatario moroso (art. 1338).
El gnero puede ser ms o menos limitado por las disposiciones
del testador. As:
q) Puede legarse una, sin decir cul, de entre muchas especies que
existen en el patrimonio del ttador. Se deber entonces una especie
de mediana calidad o valor entre las comprendidas en el legado (ar-
tculo 1114).
~ ) Puede hacerse un legado de gnero, ms amplio, esto es, de co-
DERECHO CIVIL TERCER AO
21,
sas que no se lim itan a lo que existe en el patrimonio del testador, como una
vaca, un caballo. Estos legados' imponen la obligacin de dar una cosa
de mediana calidad o valor, del mismo ~ n e r o (artculo 1115). Pero,
como luego veremos, 195 legados de esta segunda clase no podrn cum-
plirse cuando se trate de cosas cuyo valor no tiene lmite, o cosas de
las cuales no haya en el patrimonio del testador.
Si se leg una cosa entre varias que el restador crey tener, y no
ha dejado ms que una, se deber la que haya dejado. Si no ha dejado
ninguna, no valdr el legado sino en favor de las personas designadas
en el artculo 1107, que slo tendrn derecho a pedir una cosa mediana
del mismo gnero, aunque el testador les haya concedido la eleccin.
Per si se lega una cosa cuyo valor no tiene lmites, como una casa,
una hacienda de campo, y no existe ninguna del mismo gnero entre
los bienes del testador, nada se deber ni an a las personas designadas
en el artculo 1107 (art. 1116).
En el artculo anterior, el Cdigo distingue las cosas genricas
cuyo valor tiene un lmite impuesto por la naturaleza! como un caba-
llo, de aquellas cuyo valor no tiene lmite impuesto por la naturale-
za; y como en este segundo caso la determinacin es imposible, la ley
dispone que slo se cumpla el legado cuando existen algunas cosas de
ese gnero en el patrimonio del testador, porque as se puede presu-
mir la voluntad de ste.
El legado de cosa fungible, cuya cantidad no se determine de al-
o gn 'modo, no vale.
Si se lega la cosa fungible sealando el lugar en que ha de encon-
trarse, se deber la cantidad que all se encuentre al tiempo de la muer-
te del testador, dado caso que el testador no haya determinado la can-
tidad, o hasta concurrencia de la cantidad determinada por el testador
y no ms.
Si la: cantidad existente iuese menor que la cantidad designada,
slo se deber la cantidad existente; y si no existe all cantidad alguna
de dicha cosa fungible, nada se deber.
Lo cual, sin embargo, se entender con estas limitaciones:
1. a Valdr siempre el legado de la cosa fungible cuya cantidad se
determine por el testador, a favor de las personas designadas en el
artculo 1107;
216
ALFREDO BARROS ERRzURIZ
2." No importar que la cosa legada no se encuentre en el lugar
sealado por el testador cuando el legado y el sealamiento del lugar
no forman una clusula indivisible.
As, el legado de treinta fanegas de trigo que se hallen en tal
parte, vale, aunque no se encuentre all trigo alguno; pero el legado
de "las treinta fanegas de trigo que se hallarn en tal parte, no vale
sino respecto del trigo que all se encontrare, y que no pase de treinta
,.
fanegas (art. 1112).
Finalmente, el legado de gnero, como no se refiere a cosas deter-
minadas, no termina por la destruccin de las especies, porque el g-
nero no perece; perq si se trata de un gnero limitado del cual debe
elegirse la cosa, v. gr.: las vacas de mi hacienda, y todas ellas perecen,
caduca el legado.
130. Legado de crdito.-(Art. 1127). Pueden legarse no slo
las cosas corporales sino los derechos y acciones; no slo los derechos
reales sino tambin los crditos, esto es, los derechos personales.
El legado del derecho real de dominio sobre una cosa equivale
al legado de la cosa misma.
Por el legado de crdito deja el testador al legatario 10 que le debe
un tercero; v. gr.: Lego a Juan los diez mil pesos que me debe Pedro.
Por el hecho de legarse el ttulo de un crdito se entender que se
lega el crdito. La palabra ttulo est aqu tomada en el sentido de do-
cumento. As, si el testador dice: Lego a Juan el pagar que me fir-
m Pedro, se entiende que se lega el crdito mismo, y no slo el papel
en que consta el crdito.
Esto guarda conformidad con la regla de la cesin de un crdito
por acto entre vivos, la cual no tiene efecto entre el cedente y cesiona-
rio sino en virtud de la entrega del ttuo (art. 1901).
A la inversa, legado por el testador un crdito, el heredero queda
obligado a entregar al legatario el ttulo o documento justificativo del
'd' lI"s ' .... '
cre ItO, para que. te pueda cobrarlo. ,"'C
Si el deudor les insolvente, no tiene el heredero responsabilidad
alguna; y si el supuesto deudor nada deba al itestador, ser ineficaz
el legado.
El legado de un crdito comprende el de los intereses devengados,
como cosa accesoria que sigue la suerte de lo principal.
DERECHO CIVIL TERCER AO
217
Si despus de legado el crdito reconviene el testador al deudor y
cobra la deuda, o el deudor paga voluntariamente y el testador le
cibe, se entender revocado el legado en el todo o parte, segn que el
deudor haya pagado el todo o parte del crdito. No subsiste el legado,
dice el artculo 1127, sino en la parte del crdito o de los intereses que
no hubiere recibido el testador.
131. Legado de deuda.-Es aquel que el testador hace a favor
de su acreedor, de la suma qtle le debe, v. gr.: Ordeno que se paguen a
Pedro los diez mil pesos que le debo.
Las confesadas en el testamento y de que, por otra parte
no hubiere un principio de prueba por se tendrn por legados
gratuitos y estarn sujetos a las mismas responsabilidades.y deduccio-'
. 1 .-
nes que los otros legados de esta clase (art. 1133).
En otr?s 'trminos, la deuda que solo consta de la confesin he-
cha en el testamento no tiene fuerza, de deuda sino de legado; no se
deduce de herenca preferentemente a los asignatarios forzosos
como baj a general, sino que sale de la parte de libre disposicin, a
no ser que el acreedor por otros medos pveda acreditar su deuda,
existiendo, adems, un principio de prueb por escrito.
El de la deuda que hace "el testador, en el caso
. que estudiamos, no tiene la' fuerza de un principio :de prueba por
escrito que haga admisible la prueba testimonial, porque como-acaba-
mos de ver la ley quiere que se considere solamente como legado gra-
tuito. El principio de prueba por escrito debera existir en vida del
testador para que pudiera admitirse la prueba testimonial, conforme
al arto 1711.
La ley supone que el difunto ha confesado la deuda para favorecer
a una persona, dejndole un legado; y procura evitar que de este modo
se burle el derecho de los asignatarios forzosos.
Si el testador manda pagar 10 que cree deber y no debe, la dispo-
sicin se tendr por no escrita.
Si en razn de una deuda determinada se manda pagar ms de lo
que ella importa, no se deber el exceso, a menos que aparezca la in-
,.t:..enci6n de donarlo (art. 1132).
132. Legado de liberacin.-Es aquel qU; el testador hace a w'
218
ALFREDO BARROS ERRZURIZ
deudor de lo que le debe, condonndole la deuda, v. gr.: Perdono a
Pedro lo que me debe.
Si se condona a una persona lo que debe, sin determinar suma,
como ocurre en el ejemplo anterior, no se comprendern en la dona-
cin sino las deudas existentes a la' fecha del testamento (art. 1130),
porque la intencin del testador no ha podido ser otra que la de referirse
a la,s deudas que entonces existan.
El legado de liberacin de de:lida aprovecha no slo al deudor y
a sus herederos sino tambin a los fiadores; por el contrario, el legado
de liberacin de fianza aprovecha slo al fiador y no al deudor.
Si e! testador condona en el test.a,mento una deuda y despus de-
manda judicialmente al deudor, o acepta el pago que se le ofrece, no
podr el deudor aprovecharse de la condonacin; pero si se pag sin
noticia o consentimiento del testador, podr e! legatario reclamar lo
pagado (art. 1129).
La ley entiende en el primer caso que el testador ha cambiado su
voluntad y revocado el legado.
Un ejemplo de pago hecho sin noticia o consentimiento de! tes-
tador, sera segn el seor Bello, e! pago hecho a un procurador del
testador, sin orden ni noticia de ste; o cuando el procurador recibi
e! pago contra la orden del testador.
Lo que se lega a un acreedor no se entender que es a cuenta de
su crdito, si no se expresa, o si por las circunstancias no apareciere
claramente que o la i n t e n ~ i n del testador es pagar la deuda con el le-
gado.
Si as se ex:>resare o apareciere, se deber reconocer la deuda en los
trminos en que 10 haya hecho e! testador, o en que se justifique ha-
berse contrado la obligacin; y el acreedor podr a su arbitrio exigir
el pago en los trminos a que estaba obligado el deudor o en los que
expresa el testamento (art. 1131).
132 bis. Legado de cosa empeada.-Es el que hace el testador,
de una cosa que tena empeada a su favor por dinero que l mismo
haba prestado sobre ella.
Los legados de esta especie valen; pero se considerar slo como
legado el derecho de prenda, mas no la deuda, la cual no se extingu,
DERECHO CIVIL TERCER AO
219
a menos que aparezca claramente que la voluntad del testa dar fu
extinguir la deuda (art. 1128).
En consecuencia, en virtud de este legado, el heredero devolver
la cosa empeada y desaparecer su derecho real; perC!conserva el
derecho personal contra el deudor para el pago del prstamo,
a menos que sea otra la intencin del testador claramente manifestada.
133. Legado de eleccin o de opcin.-Es aqu.el en que el tes-
tador quiere que la persona obligada o el legatario elij a a su arbitrio
entre muchas cosa,s la que mejor le pareciere; como si se le facul-
tad para elegir el que ms le acomodase de cuantos tiene en la
cuadra.
En este Iegad,O, puede el heredero o el legatario elegir a su arbitrio
.. - - -' .
la cpsa que mejor le 10 que distingue substanciapnente a. este
lega,tlo del legado genrico, en el CUal deber entrega,rse una cosa de
mediapa calidad.
Una vez hecha la eleccin, no puede a,rrepentirse dejando la cosa
elegida y tomando otra, sino por causa de engao o dolo.
Si el testador cometiere la eleccin a tercera persona, podr sta
elegir a su a,rbitrio; y si no cumpliere su encargo dentro del tiempo se-
a,lado por el testador o, en su defecto, por el juez, tendr lugar la re-
gla del artculo 1114, esto es, se deber una especie de media,na cali-
dad o valor entre las comprendidas en el legado (art. 1117).
134. Legados de alimentos.-Es aquel que tiene por objeto la
subsistencia del, legatario.
Aqu no nos referimos a los alimentos que el testador ha debido
por ley, que constituyen una asignacin forzosa que debe sacarse de la
ma,sapartible como deduccin previa" sino a los alimentos voluntario>
legados por el t,estador, y que se imputan a apaste de libre disposicin.
Si se legaren alimentos voluntarios sin determinar su forma y
. , -
cua,nta, se debern en la forma y en que el testador a,costum-
bra,ba suministrarlos a la misma persona; y a falta esta determina-
cin, se regularn tomando en consideracin la necesidad deUegatario,
sus relaciones con el testador y las fuerzas del patrimonio en la parte
de que el testador ha podido disponer libremente.
Si el testador no fija el tiempo que haya de durar la contribucin
de alimentos, se entender que debe durar por toda la vida del legatario,
220
ALFREDO BARROS ERRZURlZ
=.:::...==================-.-
Si se legare una pensin anual para la educacin del legatario, du-
ra;f hasta que cumpla veinticinco iios, y cesar si muere antes de
cumplir esa edad (art. 1134).
Los legados de pensiones alimenticias se pagarn por perodos
anticipados y no habr obligacin de restituir parte alguna, aunque el
legatario fallezca antes de la expiracin del perodo, salvo que el tes-
tador disponga otra cosa (art. 1361).
135. Otras clasificaciones de los legados.-Para los efectos de
dete.rminar la fecha desde la cual debe pagarse un legado, la ley con-
sidera especialmente los legad"s de pensiones peridicas, y dice que se
deben da por da desde aquel en que se defieran y que se pagarn por
perodos vencidos, que se presumirn mensuales; pero si fueren ali-
menticias, se pagarn al principio del respectivo perodo, como hemos
dicho ms arriba (art. 1361).
Para los efectos de la preferencia en el pago, en el caso de que los
legados no alcancen a pagarse totalm<":nte, la ley considera:
a) Los legados estrictamente alimenticios, a que el testador es obli-
gado por ley, que en realidad son una baj a general y que contribuyen
al pago de las legtimas o de las deudas hereditarias, solo en ltimo
lugar;
b) Los legados de obras pas o de beneficencia pblica, que se en-
tienden exonerados por el testador para contribuir al pago de las le-
gtimas o deudas, sin necesidad de disposicin expresa del testador;
c) Los legados expresamente exonerados por el te.stador, que no con-
tribuyen sino agotapas las contribuciones de los lega,dos comunes;
d) Los legados ordinarios o comunes, que son los que no tienen una
causa especial de preferencia" y que contribuyen a prorrata de sus res-
pectivos valores; y
e) Los legados con causa onerosa, que pueda estimarse en dinero;
que no contribuyen sino con deduccin del gravamen (arts. 1363 y
1367).
DERECHO CIVIL TERCER. AO
221
VII
DE LAS DONACIONES REVOCABLES
136. Generalidades.- Donacin, en general, es el acto por el
cual una persona se desprende gra,tuitamente de una parte de sus bienes
en favor de otra persona. La esencia de la donacin es la gratuidad.
. Hay dos clases de donaciones: donacin revocable o donaci6n por
causa de muerte, que es aquella que el donante 'puede revocar' a su ar-
bitrio, y donacin irrevocable o donacin entre vivos, que es aquella por
la cual se transfiere gratuita e irrevocablemente una parte de bienes
a otra persona, que la acepta.
Aunque la dona:cin revocable, por regla general, es un testamento
y se sujeta a las mismas solemnidades que ste, el Cdigo trata en un
prrafo especia,l, de las donaciones revocables, para
ios efectos que stas producen durante la vida del donante.
Muerto ste, las donaCiones revocables que no hayan sido expresa o
puras herencis'o legados.-
137. Diferencias entre el testamento y la donacin revocable.
-El artculo lOQO del Cdigo Civil dice que toda donacin o prome-
sa que no s.e haga perfe<:ta e icrevocabie sino por la muerte de! do-
napte o promisor es un testamento, y debe sujetarse a 1a,s mismas so-
lemnidades que ste. Sin embargo, pueden anotarse ciertas diferencias
entre la donacin revocaple y el testamento:
a) El testame.nto es por su naturaleza acto de una sola
La revocable puede aceptada por e! donatario en
vida del donante, y en consecuencia, pueden intervenir en eUa dos
son,as: donante y donatario.
b) El testamento no produce efec'W alguno en vida del testador;
la donaci6n revocable, aceptada por el donatario y seguida de la tra-
dicin de las cosas daadas, confiere al donatario, en vida del donante,
los y las obligaciones de usufructuario (art. 1 40). Si la dona-
es a ttulo singular, la llama la ley lega.do anticipado, dando a
entender as que produce sus efectos antes que los otros.
e) La,s donaciones revocables pueden ser hechas, con las solemni-
222
ALFREDO BARROS ERRZURIZ

dades de las donaciones entre vivos; pero ser necesario para que sub-
sistan despus de la muerte del donante, que ste las haya confirmado
expresamente en un acto testamentario (art. 1137); todo lo cual las
distingue del testamento.
d) Las donaciones o promesas entre marido y mujer son siempre
revocables, y se pueden hacer bajo la forma de los contratos entre vi-
vos y no necesitan ser en un actb testa,mentario (art-
ticulos 1000 y 1137).
138. Diferencias entre la donacin entre vivos y la donacin por
causa de muerte.-Veamos a,hora en qu se diferencia la donacin
por causa de muerte de la donacin entre vivos. '
a) La donacin entre vivos se hace como cualquier otro contrato,
y si versa sobre bienes ra,ices, por escritura pblica inscrita (art. 1400).
La por ca,usa de muerte se puede hacer con las solemni-
dades del testamento o con las solemnidades de las entre vivos;
pero necesita en este segundo caso, para su validez, que se confirme
expresamente en un acto testamentario, salvo que sea de uno de los
cnyuges al otro.
b) La donacin entre vivos requiere in,sin,uaci6_n, est() es, autoriza-
cin de juez competente cuando el valor de la cosa excede de dos mil
pesos; y si no se insinuare, slo tendr efecto hasta esa suma, y ser
nula en el exceso (art. 1401). La donacin por causa de muerte no ne-
cesita insinuacin, porque no hay peligro de que el donante se haga
ms pobre mediante una donacin que no ha de tener efecto sino des-
pus de su muerte.
c) La donacin entre vivos eS por su naturaleza, irrevocable.
La donacin por ca.sa de muerte puede revocarse en cualquier momento
en que el quiera deja,rla sin efecto, si se arrepi:nte de haberla
hecho, y hasta la fecha de su muerte. Caduca tambin, sin necesidad
de revocacin, por el mero hecho de morir el donatario antes que el
donante (art. 1143). Caduca tambin por ministerio de la ley, si hecha
con las solemnidades de las entre vivos, no ha sido confirmada expre-
samente en un acto testamentario, salvo que sea de uno de los cnyuges
al otro (art. 1137).
d) En la donacin entre vivos, se transfiere el dominio por el modo
de adquirir llamado tradicin, y el contrato de donacin sirve de t-
DERECHO CIVIL TERCER AO
223

._---.- _.'
tulo traslaticio (arts. 675 y 703). En la donacin por causa de muerte,
-
se transfiere el dominio por el modo de adquirir llamado st-lcesi6n por
. - .
cau,sa de muerte.
e), En la dona,cin entre vivos, que importa una transferencia de
dominio en vida del dona:nte, hay al brJnefici'!, de competencia a
favor del donante, si se trata de ha,cerle cumplir la donacin prometida
-- - . _. .
(art. 1626). En la,dona,cin por ca,usa de que no produce pleno
efecto en vida del donante, no procede la alegacin de ese beneficio .
. f) La dona'ci
rl
se irre:vocable, si el donante
la facultad de revocarla, porque la regla general es que los actos ju-
rdicos desde que se celebran y para siempre, excepto
" . - - .
el caso de donaciones e1?-tre que por la ley son siempre re-
vocables .. La donacin es una excepcin, a los principios ge-
nerales, y por tanto debe expresarse en ella que el donante se reserva la
facultad de revocarla (art. 1137).
139. Capacidad que la ley exige para hacer y recibir donacio-
nes revocables. - Tienen capacictad para hacer donaciones revoca-
bles lB;S personas que reunen ls;equisitos para testar y para donar
entre vivos; en otros trminos, los que tienen h1 libre administracin
de sus bienes; salvo ciertos casos en que por pueden los inca-
paces hacer donacin con los requisitos que las leyes prescriban, como
ocurre en el de personas sujetas a tutela o curadura.
Segn e,l artculo 402, pueden los guardadores hacer donacin
en dinero {, otros bienes dl pupilo, con atorizacin judicial
y por causa grave.
Son inhbiles para donar por causa de muerte los que no pueden
testar o donar entre vivos (arts. 1005, 1138 y 1388).
Tienen capacidad para donaciones por causa de muerte,
las personas que pueden recibir asignaciones testamentarias o. dona-
ciones entre vivos, una de otra (art. 1138). Son, pues, para
recibir esta clase de donaciones las personas que tienen 'ncapacidad
para suceder por causa de muerte, segn los artculos 963,964 Y 965, y
las personas que tienen incapacidad para recibir donacin entre vivos,
segn el artculo 1392 del Cdigo Civil.
En otros trminos, las incapacidades para recibir herencias', lega-
224
ALFREDO BARROS ERRZURtt
dos y donaciones entre vivos se extienden a las donaciones por causa
de muerte.
140. Solemnidades de la donacin revocable.-En cuanto a la
forma externa o solemnidades, el otorgamiento ,de las donaciones se
sujetar a las reglas del artculo 1000, esto es, a las mismas solemnida-
des que el testamento. Las donaciones revocables pueden tambin
otorgarse con las solemnidades de las entre vivos, esto es, por un con-
trato que deber hacerse por escritura pblica, inscrita en el Conserva-
dor, si se trata de bienes races. Cuando se otorgan en esta forma, de-
ber el donante reservarse expresamente en el instrumento la facultad
de revocarla; y en este caso, para que la donacin subsista despus de
la muerte del donante, es necesario que ste la haya confirmado ex-
presamente en un acto testamentario; salvo que la donacin sea de
uno de los cnyuges al otro.
Las donaciones entre cnyuges, que son por su naturaleza siempre
revocables, pueden hacerse vlidamente bajo la forma de los contra-
tos entre vivos, sin necesidad de confirmacin posterior en un acto
testamentario.
La ley prohibe las donaciones irrevocables entre cnyuges durante
el matrimonio,flporque dada la naturaleza de las relaciones que entre
~
ellos existen, habra el temor de que el amor o consideracin excesiva
del uno al otro le indujera a despojarse ciegamente de sus bienes, o a
la inversa, que la resistencia que pusiese el uno en acceder a la dona-
cin que solicitara el otro diese lugar a frecuentes divorcios o separa-
ciones.
Como consecuencia de todo lo anterior, la ley establece que no
valdr como donacin revocable sino aquella que se hubiere otorgado
con las solemnidades que la ley prescribe para las de su clase, o aquella
a que la ley da expresamente este carcter.
Las donaciones de que no se otorgare instrumento alguno valdrn
como donaciones entre vivos en 10 que fuei:e de. derecho; menos las
que se hicieren entre cnyuges, que podrn siempre revocarse (artculo
1137).
En otros trminos, la donacin revocable es solemne, menos las
- ,'-
donaciones entre cnyuges.
141. Efectos de las donaciones revocables.-En cuanto a los
DERECHO CIVIL TERCER AO
225
efectos de las donaciones revocables, podemos establecer que ellas no
producen efecto en yida del donante, sino en cuanto fueren acep-
tadas por el donatario y se siguiere a ellas la tradicin de las cosas do-
nadas. .
Hecha la tradicin de las cosas donadas en vida del donante, ad-
quiere el donatario los derechos y contrae las obligaciones de usufruc-
tuario; sin no estar suje.to a rendir la caucin de conservacin
y restitucin a que son obligados los usufructuarios, a no ser que lo
exija el donante (art. 1140).
Aunque en este caso adquiere el donatario los derechos yobliga-
ciones de usufructuario, se diferencia substancialmenttxle ste,porque
tiene la espectativa de hacerse dueo de la cosa el da de la muerte
del donante, si ste fallece sin haber re.::ocado la donacin; pero sien-
do el donatario mortis causa, en vida del donante un mero usufruc-
tuario, no puede disponer de los bienes que a ese ttulo posee, mientras
no adquiera el dominio de la cosa donada, lo que ocurre al fallecimiento
del donante.
142. Donaciones revocables a ttulo universal y a ttulo sin-
gular .. - La divisin de las asignaciones en asignaciones a ttulo
singular y a ttulo universal se aplica tambin a las donaciones revoca-
bles, pero con cie:!:tas limitaciones que vamos a estudiar.
Las donaciones revocables a ttulo singular son legadoS anticipados,
y se sujetan a las mismas r'eglas que los legados.
Recprocamente, si el testador da en vida al legatario el goce de
la cosa legada, el legado es una donacin revocable.
Las donaciones revocables, inclusos los legados en el caso del in-
ciso precedente, preferirn a los legados de que no se ha dado el goce
a los legatarios en vida del testador, cuando los bienes que ste dt:ja
a su muerte no alcanzan a cubrirlos todos (art. 1141).
La donacin revocable a ttulo tinive;sal, eSto es, de todos los bie-
nes o de una cuota de ellos, no es propiamente donacin revocable,
porque no produce efecto en vida del donante. Se mirar como una
institucin de heredero, que slo tendr efecto desde la muerte del.
donante.
Sin embargo, podr el donatario de todos los bienes ode una cuota
15
7')6
'-'-
ALFREDO BARRS ERRZURtt
========================-==========
de ellos ejercer los derechos de usufructuario sobre las especies que se le
hubieren elt,tregado (art. 1142).
Lo anterior est conforme con el principio general de que la trans-
misin a favor de otra persona, de todo el patrimonio o de una cuota
de l, no puede hacerse sino a la muerte de la persona de cuya sucesin
se trata.
Si se hace donaci6n revocable a ttulo universal, ella no produce
efecto en vida del donante, sino respecto de las especies determ.inadas
que se hubieren entregado al donatario; pero el derecho a la universali-
dad no 10 adquiere ste, sino en virtud del modo de adquirir llamado
s'Ucesi6n por de muerte.
La idea de universalidad se contrapone a la idea de donacin en
vida; por eso el Cdigo dispone que la donacin revocable a ttulo
universal se m.irar como una instituci6n de heredero .
.
Igual doctrina sustenta el Cdigo en las donaciones entre vivos.
143. Momento preciso que fija los derechos del donatario.-
En las donaciones revocables, como en toda sucesin por causa de
muerte, el momento que fija los derechos del donatario de un modo
definitivo es el momento de la muerte del donante.
Si el donatario muere antes que el donante, la donacin caduca, y
nada transmite el donatario a sus herederos, porque no ha existido el
da de la muerte del donante, que es el da de la adquisicin de los de-
rechos (art. 1143).
A la inversa, las donaciones revocables se confirman y dan la
propiedad del objeto donado, por el mero hecho de morir el donante
sin haberlas revocado y sin que haya sobrevenido en el donatario al-
guna causa de incapacidad o bastante para invalidar una
herencia o legado; salvo el caso del artculo 1137, inciso 2., relativo
a las donaciones otorgadas con las solemnidades de las entre vivos, las
cuales requieren para su validez confirmacin expresa en un acto tes-
tamentario posterior al contrato de donacin (art. 1144).
144. Otras reglas.-La revocaci6n de las donaciones puede ser
expresa o tcita, de la misma manera que la revocacin de las herencias
o legados (art. 1145).
Como las donaciones revocables hechas en vida del donante po-
dran ser Un me'dio para burlar el pago de Iers asignatitmes rorzosaS
ndice
CAPITULO V
DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS
145. Generalidades.-Los sistemas que rigen la trasmisin here-
ditaria de los bienes de una persona, al momento de su muerte, pueden
reducirse a tres:
a) El sistema de los Mayorazgos, o de conservacin obligatoria del
patrimdnio del difunto, en cabeza un heredero privilegiado, que ge-
ner.a1mente es el hijo mayor, nico que por ley tiene derecho a suceder;
b) El sistema de Divis;n o Reparticin forzosa entre los hijos y,
a falta de ellos, entre otros parientes inmediatos; y
e) El sistema de la de testar, en que el testador puede dis-
poner libremente de sus bienes.
Estos sistemas se presentan en forma absoluta o mitigada y a
veces en forma mixta, combinando parte de uno y parte de otro sis-
tema.
Consideramos que el sistema de la libertad de testar, que no ex-
cluye la idea de atender a las obligaciones naturales de alimentar y
educar a los hijos hasta que estn en condiciones de ganar lo necesa-
rio para la :rida, es el ms conforme al Derecho Natural, al buen
rgimen de la familia, al orden social y al progreso econmico del pas.
Don Andrs Bello, redactor del Cdigo Civil era partidario de la
libertad de testar; pero encontr resistencias, para la adopcin de ese
sistema. En su proyecto primitivo trat siquiera de suprimir el tercio
de mejoras, que exista en el antiguo DerechoEspaol,para dejar mayor
libertad al padre de familia.
En el corazn de los padres, dice el seor Bello, tiene el inters
de los hijos una garanta mucho ms eficaz que la proteccin de la
DERECHO CIVIL TERCER AO
2
"0
Lo
====================-..
ley; y el beneficio que deben stos alguna vez a la intervencin del
legislador, es ms que contrapesado la relajacin' de la discipli-
na domstica. consecuencia necesaria del derecho' de. los hijos sobre
casi todos los bienes del padre. As. vemos que ni aun las legtimas fue-
ron conocidas en Roma mientras, a la sombra de las virtudes repu-
blicanas se mantuvieron puras las costumbres y severa la dis-
ciplina domstica. Las legtimas no son conocidas en la mayor
parte de la Gran Bretaa y de los Estados Unidos de Amrica; y tal
vez no hay pases donde sean ms afectuosas y tiernas las relaciones de
familia, ms el hogar domstico, ms respetados los padres o
procurados con ms ansias la educacin y establecimiento de los hijos.
Cuanto ms suave es el yugo de las leyes, ms poderosa es menester
que sea la venerable judicatura que la naturaleza confiere a los padres.
y c
l11
0 suplir el af\lor paternal si llegase alguna vez a extinguirse?
Si pasiones'depravadas hacen olvidar 10 que se debe a aquellos a quie-
nes hemos transmitido el de qu sirven las precauciones del le-
gislador? Cabalmente a la hora de la m'erte, cuando callan las pa-
siones malficas, cuando revive con toda su fuerza el imperio de la
conciencia, es 'cuando menos se necesita su intervencin. Difunda las
luces, esti!!l?le la industria, refrene por medios indirectos la disipacin
y el lujo y habr provedo suficientemente al bienestar de las descen-
dencias. A los hombres en cuyo pecho no habla con bastante energa
la naturaleza, no faltarn jams ni tentaciones ni medios de frustrar
las restricciones legales.
Apesar de estas consideraciones, que creemos justificadas por la
experiencia, . ha conservado este Cdigo las legtimas, aunque acer-
cndose ms al nivel de las Partidas y de la legislacin romana,que al
de Fuero Juzgo, el Fuero Real y las Leyes de Toro. .
Nuestro Cdigo opt en definitiva por el sistema de la divisin
forzosa, combinado con la libertad de ci?rtas mejoras, en el or-
den de los descendientes legtimos, y de disjJO:ler libreme:1te de una
parte del patrimonio, y estableci lo que llama las Asignaciones For-
dejando en todo caso una parte de libre disposicin.
Asignaciones forzosas son las que el testador es obligado. a hacer
y que se suplen cuando no las ha hecho, an con perjuicio de sus dis-
posiciones testamentarias expresas.
230
ALFREDO BARROS ERRZURn
Asignaciones forzosas son:
l. o Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas;
2.
0
La porcin conyugal;
3. o Las legtimas;
4.
0
La cuarta de mejoras en la s'.lcesin de los descendientes leg-
timos (art. 1167).
Estos asignatarios que no pueden ser excludos de la herencia
por el testador sin cusa legal, se Uam811 forzosos o necesarios, porque
el testador no puede prescindir de nombrarlos.
La parte de que el testa dar puede disponer libremente queda re-
ducida a una cuarta de la herencia, cuando hay descendientes legtimos,
y a una mitad de la herencia, cuando hay legitimarios que no sean des-
cendientes legtimos.
Cuando hay descendientes legtimos, el Cdigo impone al padre
la obligacin de empIcar una cuarta parte de los bienes, adems de las
legtimas, en beneficiar a uno o ms de sus descendientes legtimos a
su arbitrio, dividindola entre ellos como quiera, y esa cuarta parte
de la herencia toma el nombre de cuarta de mejoras.
Establecidas por la ley las asignaciones forzosas, entre las cuales
figuran las legtimas, como una obligaCin de que el testador no puede
prescindir, cuid la ley, no obstante, de que el testador tuviese algn
medio de sancionar la mala conducta de un legitimario que hubiese
cometido alguna falta o injuria y a este fin instituy el deshere-
damiento, que es una disposicin testamentaria en que se ordena que
un legitimario sea privado del todo o parte de su legtima, en ciertos
casos contemplados en la ley, y expTesados y probados judicialmente,
en la forma que la ley indica (art. 1207).
Por la inversa, con el objeto de las asignaciones forzosas
y evitar que los legitimarios y el cnyuge fuesen privados injustamente
de lo que por ley les corresponde, estableci el Cdigo en favor de di-
chos asignatarios forzosos la accin de reforma del testamento, en virtud
de la cual pueden pedir que se reforme a su favor el testamento, dentro
de los cuatro aos contados desde el da en que tuvieron conocimiento
de tal acto y de su calidad de asignatarios forzosos (art. 1216).
DERECHO CIVIL 'tERCER AO
231
I
DE LAS ASIGNACIONES ALIMENTICIAS QUE SE. DEBEN POR LEY A
CIERTAS PERSONAS
146. GeneralidadeE'. - La primera de las asignaciones forzosas
es la de los alimentos qt:re se deben por ley a ciertas personas.
Las asignaciones alimenticias, esto es, las que se dan a algunas
personas para su manutencin y subsistencia, o sea, para comida, be- >
bida, vestidos, habitacin y recuperacin de la salud, son de dos cla-
ses; forzOS'as, que son las que el difunto ha debido por ley a ciertas per-
sonas, y voluntarias; que son las que concede libremente el testador sin
que tenga ninguna obligacin legal.
Aqu tratarnos de las asignaciones alimenticias forzosas, que se
refieren a los alimentos queel difunto ha debido por ley a ciertas perso-
nas; que debe contemplar en su testamento, y que se suplen cuando
no las ha hecho, an con perjuicio de sus disposiciones testamentarias.
Estas alimenticias forzosas constituyen, una baja
de la herencia y tienen lugar en toda sucesin por causa de muerte,
sea testamentaria o intestada; gra,:an toda la masa herditaria y,
hay que deducirlas previamente del cuerpo de bienes antes, de deter-
minar el acervo lquido partible de que dispone el testador o la ley
(art. 959). La deduccin se hace, conforme al artculo 959, inmediata-
mente despus de las costas de la publicaCin del testamento, de las
deudas hereditarias y de los impuestos_fiscales. Esta deduccin se
hace despus de las deudas, para que su pago no perjudique a los acree-
dores del testador, que tienen derecho preferente sobre los bienes.
de ste. Puede ocurrir que el testador haya impuesto la obligacin a
uno o ms partcipes de la sucesin y, en ese caso excepcional, no grava
la asignacin a toda la masa hereditaria sino a la cuota o parte del
heredero o legatario gravado (art. 1168).
Los alimentos de que aqu se trata son los que el difunto ha; debido
por ley, o sea, los alimentos que la persona favorecida exigi al testador,
mientras viVa, intentando la accin correspondiente, o que fueron
pagados por el testador; el cual sin de juicio rectmdci su
ALFREDO BARROS ERRZURIZ
ob1igaci6n legal de pagarlos; y decimos sto, porque los.a1mentos slo
se deben legalmente desde la primera demanda (art. 331); de manera
que no puede exigirse a los herederos el pago de alimentos que no se
e x i ~ i e r o n en vida del testador.
Como a la fecha de la muerte del testador existe ya la obligaci6n
alimenticia que constituye la asignaci6n forzosa, es fcil separar de la
masa una suma alzada que redite lo correspondiente a la pensi6n
alimenticia; y de esa manera se cumple con la disposicin legal que
ordena deducir previamente esta clase de asignaciones.
El ttulo con que el alimentario exige su asignacin forzosa puede
originarse del testamento n:ismo, como ocurre en el caso del hijo ile-
gtimo que fuere reconocido como tal en ese acto, el cual podr exigir
a los herederos aquellos alimentos a que sera obligado el testador si
viviese; pero sin accin retroactiva. Lo cual se entiende si el testador
no le reconociere formalmente con la intencin de conferirle los derechos
de hijo natural, o no tuviere efecto su reconocimiento en este sentido
(art. 1169).
Indudablemente, la ley quiere aqu referirse al hijo ilegtimo
reconocido como tal en el testamento, con el slo objeto de darle ali-
men'tos; y para evitar confusiones, conviene que el testador exprese
con claridad su intencin, pues el reconocimiento voluntario hecho en
un testamento, de un hijo ilegtimo, importa ordinariamente conferir
al reconocido la calidad de hijo natural, con todas sus consecuencias
legales. Habr, pues, que buscar 'la intencin del testador y atenerse
a ella.
El artculo 1169 se refiere s610 al hijo ilegtimo que fuere reconoci-
do como tal en el testamento y no se pone en el caso de un hijo natural,

reconocido como tal en el testamento.
Es cierto que el reconocimiento de hijo natural hecho en el testa-
mento, tiene por objeto el conferirle el derecho de herencia, ya que el
hijo natural es legitimario, a falta de descendientes legtimos; pero
bien puede ocurrir el caso de que el testador, que haga el reconocimiento
de hijo natural, tenga descendientes legtin10s, caso en el cual el hijo
natural no. inviste la calidad .de legitimario. No creemos que el espritu
de la ley, en ese caso', fuera privarlo del derecho de alimentos, dejn-
dolo en peor condicin que al hijo simplemente ilegtimo.
DERECHO CIVIL TERCER AO
233
Al tratar del pago de las deudas hereditarias y testamentarias,
dice el arto 1363 que los legados estrictamente alimenticios a que ei tes-
tador es obligado por ley, o sea, las asignaciones alimenticias forzosas
.
de que estamos hablando, no entrarn a contribucin, para el pago de
las legtimas o de las deudas hereditarias, sino despus de todos los
otros legados, colocndolos as en una condicin priyilegiada.
En realidad, aunque el testador haga en su testamento una asig-
nacin alimenticia a favor de 'la persona a la cual se la deba por ley,
esa asignacin no es propiamente un legado que deba imputarse a la
parte de libre disposicin, sino una baja general de la herencia, que debe
deducirse previamente, del acervo ilquido, para que el resto constitu-
ya el acervo lquido de que dispone el testador.
En conformidad al arto 959 esta deduccin se hace en cuarto lugar,
despus de haber deducido las deudas hereditarias; de modo que una
vez pa[,aclES todas las deudas de la herencia, se deduce la suma nece-
saria para el pago de los alimentos forzosos.
Puede tambin rebajarse el monto de la asignacin alimenticia
forzosa, cuando sea desproporCionada a las fuerzas del patrimonio
efectivo del testador, y esa rebaja contemplada por la ley equivale a la
contribucin que en favor de las legtimas puede afectar a los asigna-
tarios alimenticios forzosos (art. 1170).
Esta contribuci?n por parte de los asignatarios de alimentos tiene,
adems, su regla especial Como esta asignacin es para atender a la
subsistencia de una persona que carece de medios para vivir, dicho
asignatar.iono estar obligado a devolucin alguna de las pensiones ya
recibidas: y que se suponen consumidas, en razn de las deudas o car-
gas que gravaren el patrimonio del difunto. Slo podrn' rebajarse
los alimei1tos que parezcan desproporcionados a las fuerzas del
patrimonio (art. 1170).
Las asignaciones alimenticias volu,ntarias en favor de personas
que por ley no tienen derecho a alimentos, son una mera liberalidad
del testador; no tienen el carcter de deuda como las asignaciones
forzosas; Y,. no se deducen previamente de la maSa de bienes. Son ver-
daderos legados gratuitos, que siguen la regla general de los legados,
esto es, se i.t}:lputan a la porcin de bienes de que el difunto ha podido
disponer a su arbitrio, y estn sujetos a contribucin. pat el.pago de las
234
ALFREDO BARROS llRRZURIZ
legtimas y de las deudas hereditarias, en la misma forma que los le-
gados no preferidos.
Si las asignaciones que se hacen a alimentarios forzosos fueren
ms cuantiosas de lo que en las circunstancias corresponda, el exceso
se imputar a la parte de libre disposicin (art. 1171). La asignacin
alimenticia tiene el carcter de una deuda, que se deduce previamente
de la masa, en cuanto corresponda realmente a lo que el difunto ha
debido por' ley al alimentario, atendidas las circunstancias; pero en
lo que exceda, constituye una mera liberalidad que se sujeta a la regla
de los legados gratuitos.
Ir
DE LA PORCIN CONYUGAL
147. Idea general.-El Mensaje con que se present al Congreso
Nacional el proyecto de Cdigo Civil dice, refirindose a la situacin
que tena el cnyuge sobreviviente en la legislacin antigua: Se ha
mejorado notablemente la suerte del cnyuge sobreviviente. Al cn-
yuge sobreviviente que carece de lo necesario para su congrua susten-
tacin, se le asegura una no corta porcin en el patrimonio del difunto,
al modo que se hace en la legislacin que hoy rige, pero igualando. el
viudo a la viuda: lo que si antes de ahora ha observado alguna vez,
ha sido s610 en fuerza de una interpretacin injustificable de la ley ro-
mana y espaola.
Adems de esta asignacin forzosa que prevalece aun sobre las
disposiciones testamentarias, y que se mide por la legtima rigurosa
de los hijos legtimos cuando los hay, el cnyuge es llamado por la ley
a una parte de la sucesin intestada, cuando no hay descendientes le-
gtimos; y al todo, cuando no hay ascendientes ni hermanos legtimos,
ni hijos naturales del difunto. Los hijos naturales colectivamente y
el cnyuge gozan de derechos iguales en la sucesin intestada.
En efecto, en la legislacin espaola que nos rega antes de la
vigencia del Cdigo Civil, exista la cuarta marital establecida por la
ley 7.
8
, ttttlt) 13, partida . ", en faVor de la 'Viuda pobre, a la cual co-
DERECHO CIVIL TERCER AO
235
rresponda la cuarta parte de los bienes del marido difunto, sin que
en ning'n caso pudiera dicha cuarta parte exceder de cien libras de
oro.
Algunos tratadistas atribuan tambin este derecho al viudo
pobre, por razones de reciprocidad; pero esta doctrina equitativa no
tena base en la legislacin escrita.
Nuestro Cdigo conserva la determinacin de la cuarta parte,
menos en el orden de los descendientes legtimos, y le da el nombre
genrico de porcin conyugal, igualando el viudo a la viuda; decara en
qu casos tiene el cnyuge derecho a ella, fija su cuanta y la forma
como debe integrarse. y no pone el lmite estrecho de las cien onzas
de oro que como mximum fijaba la legislacin espaola.
Por 10 dems, el sistema de nuestro Cdigo en esta materia es
original, y el seor Bello no seala fuente alguna de donde haya to-
mado sus disposiciones. .
148. Definicin y mtturaleza jurdica de la porcin conyugal.
-La porcin conyugal es aquella parte del patrimonio de una persona
difunta que la ley asigna al cnyuge sobreviviente, que carece de lo
necesario para su congrua sustentacin (art. 1172).
De la definicin anterior, y de lo dispuesto en el artculo 1167,
resulta que la porcin conyugal es una asignacin forzosa, que el tes-
tador es obligado a hacer a favor del cnyuge sobreviviente, que carece
de 10 necesario para su congrua sustentacin, entendindose que ca-
rece de lo necesario,cuando no tiene bienes, o los tiene,pero no de tanto
valor como la porcin conyugal (art. 1176).
Si el testador no hace la asignacin a favor del cnyuge que tiene
derecho a ella, la suple la ley, aun con perjuicio de sus disposiciones
testamentarias expresas; y si el testador no le deja lo que por ley le
corra,ponde, el cnyuge sobreviviente tendr accin de reforma para la
integracin de su porcin conyugal, segn las mismas reglas estableci-
das en favor de los legitimarios (arts. 1216 y 1221).
Esta asignacin forzosa se adquiere en virtud de la ley, por el
modo de adquirir llamado sucesin por causa de muerte; y la adquisi-
cin tiene lugar al tiempo del del otto cnyuge, momento
en que se fijan de una manera definitiva e irrevocable los derechos
del c'6nyuge sobreViViente.
ALFREDO BARROS ERRZURIZ

Es una parte alcuota del patrimonio del difunto, que se expresa
por una cifra, a saber la cuarta parte de los bienes de la persona difunta,
en todos los rdenes de sucesin> menos en el de los descendientes le-
g'timos. Habiendo tales descendientes, el viudo o viuda ser contado
entre los hijos, y recibir como porcin conyugal la legtima rigorosa
de un hijo, (art. 1 178), que tambin es una parte alcuota de la herencia,
expresada por una cifra, que vara segn el nmero de los hijos: v. gr.:
si hay dos hijos legtimos, es la tercera parte de la mitad de los bienes,
o sea, la sexta parte del total de la herencia.
La circunstancia de que la porcin conyugal, cuando no hay des-
cendientes legtimos deba deducirse del acervo ilquido, en conformidad
al arto 959, antes de establecer ,el acervo lquido de que dispone el tes-
tador o la ley, y de que en el caso de tener bienes propios slo se d el
complemento a ttulo de porcin conyugal, no le quita el carcter de
parte alcuota del patrimonio. En el primer caso, se trata de una dis-
posicin de orden, o de procedimiento, para hacer la distribucin de
los bienes del difunto; pero la deduccin es de una parte alcuota, es
decir, de una cuarta parte de los bienes, inclusos los crditos heredita-
rios; deduccin que se hace de la masa hereditaria, despus de pagadas
las costas de la sucesin, las deudas hereditarias, los impuestos fis-
cales y las asignaciones alimenticias forzosas. En el segundo caso, es
cierto que la ley ordena tomar en cuenta los bienes propios del cnyu-
ge sobreviviente para imputarlos a la porcin conyugal, pero hay que
enterarle en todo caso, con los bienes propios del cnyuge y con los
bienes de la herencia, el monto total de una parte alcuota que por
ley le corresponde.
La conyugal no es un derecho personalsimo e intransfe-
rible, ni es un crdito que deba el cnyuge hacer valer contra los here-
deros; es un heriJitario, sobre la masa indivisa; una asignacin
forzosa de una parte de la herencia que hace la ley a favor del cnyuge
sobreviviente, el cual la adqUiere en pleno dominio, por el modo de
adquirir llamado sucesin por causa de 1p.uerte, al l:!l0mento de la
muerte del testador, con derecho a una parte proporcional de los frutos
que produce la herencia; puede transferirse libremente, como los dems
bienes. del cnyge, y' .renunciarse; es susceptible de ser en:tbargada
DEREcHO CIViL i'ERCER AO
237
y en caso de concurso del cnyuge sobreviviente, puede el sndico
exigir su entrega, como representante de los acreedores.
La ley no clasifica eSta asignacin forzosa en ninguna de las cate-
goras que ella misma ha creado, sino que la constituye una en-
tidad separada, como una sui con modalidades
y cq,ractersticgs, establecidas expresamente para este caso par-
ticular, y que la distinguen de las dems instituciones jurdicas,
Esas modalidades propias fijan su naturaleza jurdica y se re-
fieren:
cV A la misma de esta asignacin hereditaria, que tiene
cierto carcter condicIonal, pues la ley la hace solamente en favor
del cnyuge que reune los requisitos que ella misma fija;
b) Al e en 'que deben reunirse en el
cnyuge sobreviviente esas condiciones o requisitos;
c) A la cuanta la que vara, segn se. trate de uno
u otro orden de sucesin;
d) A lafrma cmo c4be inte$!arse, cuando el cnyuge sobreyiviente
tiene bienes propios, pe!:,o no de tanto valor como la porcin conyugal;
e) de d/tduccin del acervo ilquido, que inviste
en ciertos casos; o de cuota hereditaria tomada del acervo lquido, que
inviste en otros;
f) Al derecho d,e opcin. que concede la ley al cnyuge sobreviviente
parque a su retenga lo que posea o se le deba, renunciando la
porcin conyugal, o pida la porcin conyugal, abandonando sus otros
bienes y derechos; opcin que le permite eliminar toda discusin sobre
la estimacin de sus bienes propios, para acogerse al derecho de percibir
la cuota nteg,ra que le fija la ley; y
g) A la responsabilidad que le corresponde en razn de esta asigna-
-. .. .
cin forzosa, que apesar de ser cuotativa, tiene unas veces la responsa-
bilidad del heredero y otras veces la del legatario.
En vista de esta situacin propia y especial, que la ley crea a fa-
vor del cnyuge sobreviviente, se acostumbra en la prctica de los
tribunales, cuando fallece una persona que deja cnyuge sobreviviente,
conceder a sus herederos la posesin efectiva de la herencia, sin per-
ju icio de los derechos que corresponden al cnyuge, sobreviviente;' los cuales
derechos existen y quedan fijados irrevocablernente;'con relacin al
238
ALFRlltlo BARRS ERRZURIZ
~ - - - -"-" - - + - - ~
~ "7'.
momento de la muerte del testador, pero hay que determinar la forma
de su integracin, una vez hecha la liquidacin de la sociedad conyu-
gal que fija el monto de los gananciales, y despus de estimar el valor
de los otros bienes que pueda tener el cnyuge sobreviviente y que
deben imputarse a la porcin conyugal.
La misma frase sin perjuicio d.e la porcin conyugal que corre.9pon-
da al marido o mujer sobrviviente, emplea el artculo 988, en el ttulo
de la sucesin intestada, despus' de decir que los hijos legtimos ex-
cluyen a todos los otros herederos.
149. Es substancialmente diversa de los alimentos.- Dice el
artculo 1172 que la ley asigna la porcin conyugal al cnyuge sobre-
viviente, q ~ e carece de lo necesario para ~ u c0/1grua substentacin, 10 que
parece asemEj aria a los alimentos; pero las disposiciones de los artcu-
los siguientes, que la reglamentan en detalle, fijando las condiciones que
debe reunir el cnyuge para tener derecho a ella, desvirtuan considera-
blemente ese carcter, y crean una institucin jurdica substancial-
mente diversa de los alimentos.
Don Clemente Fabres, en su estudio sobre la porcin conyugal,
anota las siguientes diferencias:
l. a El cnyuge divorciado, si ha dado ocasin al divorcio por su
culpa, no tiene derecho a porcin conyugal (art. 1173). Igualmente
carece de este derecho el cnyuge indigno. Pero tanto el uno como el
otro pueden demandar alimentos, excepto en los casos de injuria
atroz (arts. 175, 176, 324, 1210, 968, y 979).
2. a La porcin conyugal es una parte fija, ilimitada, y a veces muy
considerable, de la fortuna del difunto, que puede superar a lo necesa-
rio para la congrua substentacin. Los alimentos, aun los congruo'),
tienen un lmite impuesto por su naturaleza.
3. a En lo que se asigna al cnyuge como porcin conyugal, tiene
ste propiedad plena y absoluta; puede transferir y transmitir lo que
le toque a ese ttulo, como los dems bienes; puede renunciar tambin
a la porcin conyugal.
El derecho de alimentos no puede cederse ni transmitirse ni re-
nunciarse, y consiste en una renta o pensin que slo adquiere el fa-
vorecido a medida que se devenga.
4." La c'u'ante dt;: la pb'r'cilSn conyugal la diatennina la ley la de
DERECHO CtVIL TERCER AO
239
los alimentos congruos o necesarios y su forma de pago son determina-
dos por el juez.
5." El derecho a la porcin conyugal queda fijado al tiempodl
fallecimiento del otro cnyuge; no caduca o disminuye por la adquisi-
cin de bienes que hiciere aquel con posterioridad; ni nace con poste-
rioridad si el cnyuge cae en pobreza (arts. 1174 y 1175).
El derecho a los alimentos caduca o disminuye por la adquisicin
de bienes que despus hiciera el alimentario (arts. 330 y 332).
6. '" Los alimentos se deben y corren desde la primera demanda,
salvo cuando la demanda se dirige contra el padre ilegtima y se in-
tenta dentro del ao subsiguiente al parto, y salvo tambin el caso del
artculo 232.
La porcin conyugal se debe por el ministerio de la ley desde el
momento de la muerte, o sea, desde la apertura de la sucesin del cn-
yUge que !la adeuda; y desde' esa fecha el cnyuge sobreviviente tiene
derecho a los frutos de la masa hereditaria en proporcin a.la parte
que en ella le corresponde.
150. La porCu conyugal tiene cabida en todos los rdenes de
sucsin.-El ttulo V del libro 111 del Cdigo Civil trata de la por-
cin conyugal, al estudiar las asignaciones forzosas, que segn el ar-
tculo 1167 son las que el testador es obligado a hacer, y que se suplen
cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testa-
mentarias expresas. De aqu parecera deducirse que la porcin con-
yugal, como asignacin forzosa, slo tendra lugar en la sucesin tes-
tamentaria; pero no es as; eUa tiene lugar en toda sucesin, sea testa-
da o intestada.
Al enumerar el arto 9,9 las bajas generales del acervo ilquido,
dice que en toda sucesin por causa de muerte, para llevar a efecto
las disposiciones del difunto o de 'la ley, se deducirn del acervo o masa
de bienes que el difUnto ha dejado, inclusos los crditos hereditarios:
4.
0
La porcin conyugal a que hubiere lugar en todos los 6rdenes
de sucesin, menos en el de los descendientes legtimOS. El resto ~ el
acervo lquido de que dispone el testador o la ley.
La porcin conyugal, en todos los rdenes de sucesin menos en
el de los descendientes legitimos, es una hija general, que debe de-
240
ALFREDO BARROS ERRZUruz
==:::.================= .. -
(lucirse, sea la sucesin, testada o intestada, del acervo ilquido, y ei
resto es el acervo lquido de que dispone el testador o la ley.
En el orden de sucesin de los descendientes legtimos, la porcin
conyugal no es baja general, sino que sale del acervo lquido; pero tiene
lugar tanto en la sucesin testada, en que el testador es obligado a ha-
cerla (art. 1167), como en la sucesin intestada, en virtud del artculo
988, que dice que los hijos legtimos excluyen a todos los otros herederos;
sin pJrjuicio de la porcin conyugal que corresponcla al marido o mujer
sobreviviente .
151. Requisitos para tener derecho a la porcin conyugal.-
Para tener derecho a la porcin conyugal, es menester:
l. o Tener las calidades generales que la ley exige para toda asigna-
cin por causa de muerte.
Dice la ley que se sucede a una persona difunta a ttulo universal
o a ttulo singular (art. 961), y que ser capaz y digna de suceder toda
persona a quien la ley no haya declarado incapaz o indigna (art. 962).
Siendo la porcin conyugal una asignacin por causa de muerte,
que debe hacer el testador (art. 1167); y que en su defecto hace la
ley (arts. 959 y 988); el asignatario debe reunir las calidades generales

de capacidad y de dignidad que la ley exige a toda persona llamada a
suceder por causa de muerte.
2.
0
'Fer,er le! cdi:/c:d e.:pecial de cnJu;e sobrn;it'ier.te.
La porcin conyugal es una a s i ~ n a c i n especial que la ley hace a
favor del cnyuge sobreviviente (art. 1172), sea viudo o viuda; de modo
que en caso necesario, ste tendr que probar el hecho de su matrimonio
con el difunto, celebrado en forma legal.
El matrimonio que da derecho a la porcin conyugal puede ser
verdadero o putativo. Recurdese que la accin de nulidad s510 puede
intentarse en _Vida de ambos cnyuges; de modo que el matrimonio
putativo, que no ha sido declarado nulo en vida de ambos cnyuges,
no puede anularse despus de fallecido uno de ellos, excepto el caso de
matrimonio celebrado en artculo de muerte (art. 34 de la ley de m. c.).
Aun en el caso de matrimonio declarado nulo, si ste ha sido cele-
brado con las solemnidades que la ley requiere, produce los mismos
efectos civiles que el vlido, Tespecto del cnyuge que de buena fe y
con justa causa de error lo contrajo (art. 122).
DERECHO CIVlL TERCER AO
241
3. o No ten;er biene's de tanto valor como la porrian conyugal.
La porcin conyugal, cmo asignacin forzosa, ene un lmite fi-
jado en el arto 1178, que es la cuarta parte de los bienes del difunto, en
todos los rdenes d sucesin, menos en el de los descendientes legti-
mos; en este ltimo caso,. es la legtima rigorosa de un hijo.
Pero esta asignacin forzosa tiene la particularidad de que no se
entrega en todo caso al cnyuge sobreviviente; sino que hay que hacer
una investigacin previa.' sobre los bienes que ste tiene como pro-
pios, o por su mitad de gananciales, o a cualquier otro ttulo en la
sucesin del difunto (art. 1176).
Quiere la ley qUe el cnyuge quede en definitiva con bienes que
no sean superiores a lo que le tocara como porcin conyugal, y para
esto deben contemplarse tres casos diversos:
a) Si tiene bienes iguales o a 10 que le tocara por por-
cin conyugal, no tiene derecho a ella, salvo el caso de que pida la por-
cin conyugal, abandonando sus otros bienes y derechos. (art. 1177).'
b) Si no tiene bienes de ninguna especie, lleva la porcin conyugal
integra (art. 1176).
c) Si tiene bienes, pero no de tanto valor como la porcin conyugal,
slo tendr derecho al complemento, a ttulo de porcin conyugal,
o sea, lleva una porcin conyugal comPlementaria (inciso l. o del ar-
tculo 1176). Se entiende que tiene bienes,cuando los tiene propios,o
en razn de gananciales, o a cualquier otro ttulo en la sucesin del
difunto.
Resulta de lo dicho que para que el cnyuge sobreviviente tenga
derecho a porcin conyugal, ntegra o complementaria, es requisito
fundamental exigido por la ley, el que no tenga bienes de tanto valor
como los que le tocaran en virtud de dicha porcin conyugal.
4.
0
No haber ocasin por su culp,,: al divorcio pronunciado por
sentef!cia que cause ejecutoria antes del fallecimiento del testador o causante.
Dice el artculo 1173 que tendr derecho a la porcin conyugal
an el cnyuge divorciado, a menos que por su culpa haya dado ocasin
al divorcio. . ..
Para que no tenga derecho a porcin conyugal es menester que se
haya pronunCiado sentencia' de divoroio que cause ejecutoria, porque
antes de esa sentencia no puede dectrse que-los cnyuges estn divor-
16
7A2
ALFREDO BARROS ERRZURIZ
ciados; y as mismo se requiere que el divorcio haya sido pronunciado
por culpa del cnyuge sobrevIviente, no bastando que lo sea por causa
de ste. As, el divorcio pronunciado por enfermedad incurable
y contagiosa del cnyuge sobreviviente, no sera bastante para privar a
ste de prcin conyugal.
El divorcio culpable del cnyuge sobreviviente no slo lo priva
de la porcin conyugal, sino tambin del derecho de heredar ab-intesta-
to, conforl'!le al artculo 994; pero el simple hecho del divorcio culpa-
ble no constituye causal de de modo que el cnyuge di-
vorciado por su culpa puede recibir vlidamente asignaciones testa-
mentarias de toda clase.
En los casos en que la causal de divorcio produce, adems, la
indignidad del cnyuge sobreviviente, quedar ste privado de la por-
cin conyugal, de la herencia ab-intestato, y del derecho de recibir
asignaciones testamentarias anteriores al hecho que produce la indig-
nidad; pero an en ese caso podr recibir asignaciones testamentarias
posteriores al hecho que produce la indignidad (art. 973).
Producen distinto efecto el divorcio y la indignidad del cnyuge,
en lo relativo a los plazos de prescripcin. El cnyuge divorciado por
su culpa no adquiere la herencia intestada ni la porcin conyugal,
sino en el plazo en que prescribe la accin de peticin de herencia,
mientras que la indignidad se purga en diez aos de posesin de la
herencia o legado (art. 975).
El cnyuge divorciado por su culpa no pierde el derecho de ali-
mentos, aunque el divorcio haya sido decretado por un hecho que tam-
bin produzca la indignidad (art. (79).
En los casos de injuria atroz, que son los en el artculo
968, se pierde por regla general todo derecho a alimentos, conforme a
los rtculos 324, inciso ltimo, 979 y 1210, inciso 2. Pero respecto
a los cnyuges divorciados hay las disposiciones especiales de los ar-
tculos 175 y 176. Segn el artculo 175, la mujer que ha dado causa
al divorcio tiene derecho a que su marido la provea de lo que necesite
para su modesta sustentacin; y segn el artculo 176, el marido que se
encuentre en indigencia tiene derecho a ser socorrido por su mujer,
en lo que necesite para su modesta sustentacin, aunque sea l quien
di motivo al divorcio.
DERECHO CIVIL 'TERCER AO
243
152 Momento que .fija los derechos a la porcin conyugal.-
El derecho se entender existir al tiempo del fallecimiento del otro c6n ..
yuge, y no caducar en todo o parte por la adquisicin de bienes que
posteriormente hiciere el cnyuge sobreviviente (art. 1174). >
El cnyuge sobreviviente que al tiempo de fallecer el ot'ro c6nyuge
no tuvo derecho a porcin conyugal, no Iadquirir despus por el he-
cho de caer en pobreza (art. 1175). .
Hemos visto que slo tiene derecho a porcin conyugal el cnyuge
que no tiene bienes de tanto valor como la porcin conyugaL
Esta circunstancia debe existir al tiempo del fallecimiento del
otro cnyuge, que es el momento que fija para siempre los derechos
del sobreviviente, en todo lo relativo a la porcin copyugal; disposicin
que guarda armona con los principios generales relativos a la .sucesin
por causa de muerte, que es un modo de adquirir los bienes de una per-
sona difunta, en el momento preciso de la muerte de sta, por llama-
miento del testador o de la ley.
En consecuencia, si el cnyuge sobreviviente, a la fecha del falle-
cimiento del otro cnyuge, no tena bienes algunos, o los tena
de valor inferior a lo que le corresponde por porcin conyugal, tiene
derecho a sta, y no lo pierde por la adquisicin de bienes hecha pos-
teriormente. As, por ejemplo, el cnyuge sobreviviente no tena
bienes propios algunos a la fecha de la muerte del otro cnyuge, y un
da despus de ocurrida la muerte, fallece el padre del cnyuge sobrevi-
viente, dejndole una gruesa [ortuna, de un milln de pesos. Aunque
la porcin conyugal sea slo de mil pesos, la percibir ntegra el cn-
yuge sobreviviente, apesar de la cuantiosa herencia que se le ha defe-
rido.
A la inversa, si el cnyuge sobreviviente tiene al tiempo del falle-
cimiento del otro cnyuge, bienes propios de mayor valor que los que
le corresponderan por porcin conyugal, carece de derecho a dicha por.,,:
cin; y esta carencia es absoluta y definitiva, pues subsiste aUn cuando
un momento despus el cnyuge, que ha sobrevivido, pierda el todo o
parte de su fgrtuna, por cualquier accidente, y venga as a encontrarse
sin bienes algunos, o con menos de los que por porcin conyugal le ha-
bran correspondido.
153. Cuanta de la porcin conyugaI.-La porcin conyUgal es
244
ALFREDO :bARROS ERRZURIZ
la cuarta parte de los bienes de-la persona difunta, en todos los r-
denes de sucesin, menos en el de los descendientes legtimos. Habiendo
tales descendientes, el viudo o viuda ser contado entre los hijos y
recibir como porcin conyugal la legtima rigorosa de un hijo (ar-
tculo 1178).
Para determinar la cuanta de la porcin conyugal hay que con-
templar dos situaciones distintas: una que contempla la regla general,
aplicable a todos los rdenes de sucesin, sea testamentaria o ab-in-
testato, haya o nc> legitimarios, y la otra que contempla como caso
especial de excepcin, aquel en que haya descendientes legtimos con
derecho de suceder.
Analizaremos separadamente estas dos situaciones:
l." Regla general aplicable a todos los rdenes de sucesin en que no
haya descendientes legtimos. La cuanta de la porcin conyugal, es en
este caso, la cuarta parte de la herencia, del quid universitas de los
romanos.
Recordaremos tambin que en este caso la porcin conyugal es
una deduccin previa que debe hacerse del acervo ilquido o masa de
bienes que el difunto ha dejado.
Hechas las' deducciones previas, entre las cuales se cuenta la por-
cin conyugal, el resto es el acervo lquido de que dispone el testa-
dar o la ley (inciso final del arto 959).
El orden que establece el artculo 959 para hacer las deducciones
del acervo o masa de bienes, est indicando que la deduccin de la
porcin conyugal, enumerada en el 5. lugar, se hace del acervo que
queda despus de hechas las otras cuatro deducciones anteriores; en
otros trminos, la porcin conyugal es la cuarta parte de los bienes del
difunto que quean, despus de pagadas las costas de la aperllaa de
la sucesin, las deudas hereditarias, los impuestos fiscales y las asig-
naciones alimenticias forzosas.
y esto guarda cOllformidad con la antigua regla: non sunt bona
ni.s i deducto oere alieno. No se puede sacar la cuarta parte para entre-
garla al cnyug.e, como herencia del difunto, sino una vez pagados los
gastos y las deudas. Lo contrario sera burlar los derechos de los acree-
dores.
La porcin conyugal, que segn acabamos de ver, figura entre las
DERECHO CIVIL TERCER AO
245
--======================================
deducciones previas que deben hacerse del acervo, es una asignacin
de una naturaleza especial, impuesta por la ley al testador, y si e!
Cdigo la incluye entre las deducciones previas del artculo 959, es
porque se saca de la masa antes de computar las legtimas y la par-
te de libre cuando no hay legtimos; pero
de ningn modo puede confundirse con las deudas hereditarias y
los impuestos fiscales, que no son asilnaciones por causa de muerte,
sino simples cargas que gravan la herencia.
Slo tiene derecho a porcin conyugal el cnyuge que no tiene
ienes de tanto valor copo la porcin conyugal; pero, segn el artculo
1177, el cnyuge sobreviviente, an en el caso de que tenga bienes,
puede pedir la porcin conyugal abandonando sus otros bienes y dere-
chos. Los bienes abandonados por e! cnyuge sobreviviente entran
a la herencia de! difunto y se unen a la masa comn, para sacar de esa
masa, as incrementada, la cuarta correspondiente a la porcIn conyu-
gal. En consecuencia, conviene tener presente que el acervo de donde
se deduce la porcin conyugal puede encontrarse aumentado con los
bienes propios del cnyuge sobreviviente, en caso de que ste los aban-
done.
2." especial aplicable al caso en que haya descend'entes le-
o _
gtimos, con derecho de suceder.
Para que tenga lugar este caso, es menester, no slo que haya
descendientes legtimos,sino que stos tengan derecho de suceder, pues
si ninguno de ellos es hbl, por razn de incapacidad, indignidad,
desheredacin o por -haber repudiado, falta entonces el orden de suce-
sin de los descendientes legtimos, y tienen lugar los otros rdenes
de sucesin, segn la preferencia que determina la ley; la: situacin
del cnyuge pasa entonces a ser la misrra contemplada en el caso an-
terior.
Habiendo descendientes legtimos con derecho de suceder, el
viudo o. viuda ser contado entre los hijos, y recibir como porcin con-
yugal la legtima rigurosa de un hijo.
La frase ser. contado entre los hos Significa que la mitad de la
herencia, que es lo que la ley destina a las legtimas rigurosas, se di-
vide entre los hijos Y el cnyuge por cabezas, es dec:ir, que de la mitad
=_ ,.;..
de la herencia se forman tantas partes iQuales cuantas personas sean
los hijos y el cnyuge.
As, si el caudal del cnyuge difunto es de cuarenta mil pesos y
hay tres hijos legtimos y cnyuge, la porcin conyugal es de cinco mil
pesos, que es la cuarta parte de veinte mi! pesos, mitad del acervo
destinada por la ley a las legtimas rigurosas.
Obsrvese que la ley no dice que la porcin conyugal ser igual a la
legtima rigurosa de un hijo, lo que producira efectos muy distintos
en la distribucin de la herencia. Lo que la ley dice es que el cnyuge
ser contado entre los hijos; que se le considerar como otro hijo ms
y, en consecuencia, que la mitad legitimaria deber distribuirse entre
el cnyuge y los hijos legtimos, dejando intactas por consiguiente, la
cuarta de mejoras y la cuarta de libre disposicin, que de otro modo
sufriran menoscabo.
Con arreglo al artculo 1190, si algn legitimario falta por incapa-
cidad, indignidad, etc., y no tiene descendencia con derecho de repre-
sentarle, la cuota que no perCibe ese legitimario contribuye a incremen-
tar las legtimas rigurosas de los otros, y la porcin conyugal en el
caso del artculo 1178, inciso 2., que es el que ahora contemplamos.
Esto indica la porcin conyugal, en el orden de los descendientes
legtimos, sale de la mitad legitimaria, pues de otro modo no podra
la porcin del legitimario que falta, contribuir a formar la porcin
conyugal, corr.o la ley lo ordena.
154. Porcin conyugal ntegra y porcin conyugal complemen-
taria. - El cnyuge sobreviviente puede encontrarse en dos situa-
ciones distintas: o no tiene absolutamente bienes y entonces se
aplica literalmente la disposicin del artculo 1178, que le asigna,
segn los casos, la cuarta parte de la herencia o la legtima rigurosa
de un hijo; o tiene algunos bienes pero inferiores a la porCIn conyugal,
y entonces slo tiene derecho al complemento.
Puede, pues, la porcin conyugal ser ntegra o
Porcin conyugal ntegra, es la que lleva el cnyuge sobreviviente
que no tiene bienes de ninguna clase, propios o gananciales, ni derecho
a percibir a cualquier otro ttulo en la sucesin del difunto. Se consi-
dera que no tiene bienes, el cnyuge que abandona los que tiene, en
beneficio de la masa comn (art. 1177).
DERECHO CIVIL TERCER AO
247
Porcin conyugal compleme{ttara, es la que lleva el cnyuge
sobreviviente que tiene algunos bienes propios, pero inferiores a lo
que le correspondera por porcin conyugal; en este caso slo tiene
derecho al complemento (art. 1176)
Complemento, se llama la diferencia que hay entre el valor de los
bienes propios del cnYuge sobreviviente y la cuanta correspondiente
a la porcin conyugal ntegra.
Deducciones a la porcin conyugal, son los bienes que tiene el cn-
yuge .sobreviviente, pero no de tanto valor com) la porcin con-
yugal, ya sean aportes matrimoniales, ya sean bienes que los haya
administrado separadamente, ya, su mitad de gananciales. Tambin
son deducciones, los bienes que el cnyuge sobreviviente tiene dere-
cho a percibir a cualquier otro ttulo en la sucesin del difunto, y
que pueden ser herencia, legado o donacin revocable.
Estos bienes se llaman deduociones, porque su valor se substrae
o deduce de la cuanta que forma la porcin conyugal. Segn el lenguaje
de la ley, las deducciones se imputan a la porcin conyugal, o bien, se
paga esta porcin, en parte con las deducciones.
Como las deducciones valen siempre menos que la porcin con-
yugal, la diferencia que, segn dijimos, se. llamaba es
lo que en definitiva corresponde por porcin conyugal, cuando hay de-
ducciones que hacer.
Esta divisin de la porcin conyugal en ntegra y complementaria
surge claramente de lo dispuesto en el artculo I 176, que establece la
imputacin que debe hacerse a la porcin conyugal, de los bienes que
tiene el cnyuge sobreviviente, sea, la manera de pago o de integro
de la porcin conyugal.
Se desprende tambin de dicho artculo 1176, como consecuencia
lgi 'a, el principio que sirye de base sobre esta materia, a saber:
que el cnyuge sobreviviente no puede quedar con bienes superiores
a la cuanta de la porcin conyugal, sino en el caso de que no la reciba
o no tenga derecho a ella,
Adems, el artculo 1176 equipara todos los bienes del cnyuge
sobreviviente, para el solo efecto de imputarlos al pago de la porcin
conyugal ;por consiguiente, los bienes que el cnyuge aport al matrimo-
nio, los que est administrando en virtud de la separacin total o
ALFREDO BARROS ERRZURIZ
cial de bienes, los crditos que tenga contra la sociedad conyugal
por precios, saldos o recompensas, su mitad de gananciales y los de-
rechos que a cualquier otro ttulo tenga en la sucesin del cnyuge
difunto, son exactamente iguales para el efecto indicado.
Confirma esta manera de pensar, la frase del inciso 2. o se imputa-
r, por 10 tanto, etc., la cual manifiesta que se trata de la aplicacin
de una regla general, de una consecuencia deducida de un principio
ya establecido.
Al exigir la ley que se imputen a la porcin conyugal los bie-
nes propios del cnyuge sobreviviente, no ha querido referirse a cier-
tos derechos que le concede la ley, con aplicacin a un objeto determi-
nado y obligatorio, como el usufructo legal del padre de familia, que la
ley le otorga con la obligacin de atender al mantenimiento y educa-
cin de los hijos, y que no puede considerarse como un haber rersonal
del padre, para este efecto.
155. Caso de que el cnyuge sobreviviente tenga derecho
a percibir en la herencia del difunto una asignacin mayor
de la que le corresponde a ttulo de porcin conyugal. - Si el
cnyuge sobreviviente hubiere de percibir en la sucesin del difunto,
a ttulo de donacin, herencia o legado, ms de lo que le corresponde a
ttulo de porcin conyugal, el sobrante se imputar a la parte de los
bienes de que e! difunto pudo disponer a su arbitrio (art. 1179).
Hemos estudiado antes el caso de que el cnyuge sobreviviente
tenga bienes propios o dejados por el difunto, pero menores que lo que
le corresponde por porcin conyugal.
Veamos ahora lo que ocurre si el difunto ceja al cnyuge sobrevi-
viente a ttulo de donacin, herencia o legado, ms de lo que le corres-
ponde a ttulo de porcin conyugal.
Desde luego, estableceremos que el difunto puede dejar al cnyuge
sobreviviente todo el monto de la parte de libre disposicin, pero no
ms; ya que no podra privar de su derecho a los dems legitimarios,
tocando la parte de las legtimas o mejoras.
Puede, indudablemente, el testador, dentro de ese mximum,
dejar al cnyuge sobreviviente una .:lsignacin mayor de la que le corres-
pondera a ttulo de porcin conyugal.
As, en un acervo de $ 40,000, un testador que deja cnyuge y
DERECHO CIVIL TERCER AO
249
====================-,
tres hijos legtimos puede dejar a su cnyuge sobreviviente un legado
de $ 10,000, a pesar de que la porcin conyugal slo alcanzara a $ 5,000,
que es la leg'tima rigurosa de un hijo, Obsrvese que el legado 'de
$ 10,000 no excede a la cuarta libre.
Precisamente, lo que dispone el artculo 1179 es la manera de
proceder en un caso como el anterior, en que el testador deja al cn-
yuge sobreviviente una asignacin mayor que la que le correspon:dera
por porcin conyugal.
Segn el artculo 1179, en el ejemplo antedicho, imputaramos el
legado de $ 10,000 en primer.lugar a la porcin conyugal, que habiendo
tres hijos, alcanza slo a $ 5,000, legtima rigurosa de un hijo. El so-
brante de $ 5,000 s imputa a la parte de bienes de que el difunto pudo
disponer a su arbitrio, o sea, a ' ~ l a cuarta libre.
Como en un acervo de $ 40,000, la cuarta de libre disposicin es
de $ 10,000, imputando a ella el sobrante de $ 5,000, quedan otros
$ 5,000 disponibles en la parte de libre disposicin" s ~ a de la cual el
testador ha podido disponer en favor de cualquiera otra persona.
Como lo dice muy bien don Clemente Fabres, en su comentario
a los artculos del Cdigo Civil sobre la porcin conyugal, el prop-
sito que ha guiado al legislador al dictar la regla del artculo 1179, ha
sido favorecer al testador para que, pudiendo disponer a favor del
cnyuge sobreviviente, de toda la parte de libre disposicin, pueda
tambin disponer a favor de extraos de la cuanta de la porcin con-
o yugal; lo que se consigue mediante la imputaci?n que en dicho artculo
se prescribe. El legislador ha querido que el anhelo del cnyuge testa-
dar por favorecer al sobreviviente, no le disminuyese la facultad que
le otorga la misma ley para disponer de sus bienes; y pues, poda l-
gtimamente dejar a su cnyuge la porcin conyugal, y a un extrao
toda la parte de libre disposicin, 'ho deba ser el testador de peor con-
dicin, cuando dejara al cnyuge sobreviviente toda la parte de libre
disposicin; y como no habra podido dejar directamente a un extrao
la porcin conyugal, mediante la imputacin establecida en el artculo
1179, se consigue el mismo fin, ya que de este modo puede el extrao
recibir una cuanta de bienes igual a la porcin conyugal, sin que se
contrare ni altere la naturaleza y forma de la asignacin forzosa
llamada porcin conyugal.
continuar
250
ALFREDO BARROS ERRZURIZ

En otros el artculo 1179 sido dictado en el concepto
de que el cnyuge sobreviviente no tenga derecho a porcin conyugal,
por tener en la sucesi<?n del difunto derecho a percibir a ttulo de do-
nacin, herencia o legado, una suma de mayor valor que la porcin
conyugal; y dispone que aun cuando el cnyuge no tenga derecho a
porcin conyugal, la asignacin que se le haga se impute a dicha por-
cin. como si realmente existiese ese derecho, y el resto se impute a la
parte de libre disposicin.
Basndose en la letra del artculo 1179, han credo algunos que
puede el testador dejar al cnyuge sobreviviente toda la parte de libre
disposicin, y a ms la porcin conyugal.
Este es un error. N i el artculo 1179, ni otro alguno disponen que
el cnyuge sobreyiyiente pueda percibir la porcin conyugal a ms
de la parte de libre disposicin.
El artculo 1179 se limita a establecer la manera de imputar un
legado dejado a favor del cnyuge sobreviviente, cuando ese legado es
superior al monto de la porcin conyugal; pero sobre la tase suben-
tendida de que el legado cabe dentro de la cuota de libre disposicin,
pues de otro modo no podra el testador hacerlo legalmente.
Pudiendo el testador distribuir como quiera la pa,rte de libre dis-
posicin, es evidente que puede dejarla ntegra, y en cualquier caso, al
cnyuge sobreviviente; pero en ese evento, el cnyuge que tiene a su
favor un legado considerable, ya no carece de bienes, y si el legado que
se le deja es mayor que la porcin conyugal, no tendr derecho a ella.
La porcin conyugal es una asignacin especial en favor del cn-
yuge que no Itiene bienes de tanto valor como la porcin conyugal.
Reconocer el tlerecho de gozarla al c6nyuge que tiene bienes de igual
o mayor valor que 10 que le correspondera por porcin conyugal, es
contrariar todo el sistema de nuestro Cdigo sobre esta materia.
En efecto, el artculo 1172 establece que slo tiene derecho a por-
cin conyugal el:nyuge que carece de lo necesario para su congrua
sustentacin; el artculo 1176 contempla el caso de que el cnyuge
tenga bienes, pero no de tanto valor como la porcin conyugal, y los
manda imputar en parte de pago, para darle slo el complemento,
considerando entre sus bienes, no slo los propios o gananciales, sino
los que tuviere derecho a percibir a cualquier ttulo en la sucesin del
ir atrs
DERECHO CIVIL TERCER AO
~ 5 1
~ = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = =
difunto; y el artculo 1177 da al cnyuge sobreviviente un derecho de
opcin entre los bienes que posee o se le deben, y la porcin conyugal;
Jo que demuestra que en concepto de la ley hay incompatibilidad entre
una. y otra cosa.
156. Derecho de opcin que tiene el cnyuge.-EI cnyuge so-
breviviente podr su arbitrio retener lo que posea o se le deba, re-
nunciando la porcin conyugal, o pedir la porcin conyugal abando-
nando sus otros bienes y derechos (art. 1177).
Slo tiene derecho a porcin conyugal el cnyuge pobre, y se re-
puta como tal el que no tiene bienes, o tiene bienes menores que lo que
le correspondera por porcin conyugal. El) este segundo caso, tiene
derecho al complemento; pero para fijar ese complemento hay que es-
timar el valor de los bienes propios del cnyuge.
Dentro de este sistema armnico, la disposicin del artculo 1177
importa una facultad, un derecho de opcin concedido al cnyuge
sobreviviente para retener sus bienes, renunciando la porcin conyugal,
o biEn, para abandonarlos en beneficio de la masa, pidiendo dicha
porcin.
Con dicha disposicin se ha querido evitar las cuestiones que pue-
den presentarse sobre el valor de los bienes que posee el cnyuge
sobreviviente o sobre el valor de los derechos que le competan en la su-
cesin del difunto, dejando en manos del cnyuge sobreviviente la
facultad de rechazar la tasacin de los bienes que posee o de lo que se
le adeuda.
Si esos bienes y derechos. se tasan por un precio que el cnyuge
estima subido, o si se discute su derecho de llevar porcin conyugal,
tiene en su mano la solucin: abandnar,en favor de la masa, los
bienes que posee o se le deben, y pedir la porcin conyugal, que se
le pagar ntegra.
Si quiere retener sus bienes, y stos resultan de un valor mayor
que la porcin conyug{lJ, deber renunciar a sta.
Pero si los bienes que quiere retener son de menor valor que la
porcin conyugal, entonces se aplica al artculo 1176, y se le da el com-
plemento.
157. Responsabilidad del cnyuge por su porcin conyugal.-
Es diversa la responsabilidad que lleva consigo la porcin conyugal;
252
ALFREDO BARROS ERRZURIZ
unas veces impone la responsabilidad de h e r ~ d e r o , y otras, la de lega-
tario.
El heredero o asignatario a ttulo universal tiene responsabilidad
directa por las deudas hereditarias y testamentarias. Esta responsa-
bilidad directa consiste en que puede ser reconvenido inmediatamente.
sin necesidad de ocurrir antes a otra persona, para el pago de las deu-
das hereditarias y testamentarias, por el todo, si es heredero universal,
o a prorrata de su inters en la sucesin, si lo es de cuota; y la extensin
de esa responsabilidad abraza todos los bienes del heredero, como si
las deudas fueran propias de su patrimonio. El beneficio de inventario
limita esa responsabilidad hasta concurrencia de lo que valga lo que
hereda, pero no mediando ese beneficio, la responsabilidad es ilimitada.
El legatario o asignatario a ttulo singular tiene slo responsabi-
lidad subsidiaria. Los legatarios, dice el artculo 1362, no son obliga-
dos a contribuir al pago de las legtimas o de las deudas hereditarias.
sino cuando el testador destine a legados alguna parte de la porcin
de bienes que la ley reserva a los legitimarios, o cuando al tiempo de
abrirse la sucesin no haya habido en ella lo bastante para pagar las
deudas hereditarias. La accin de los acreedores hereditarios contra
los legatarios es en subsidio de la que tienen contra los herederos
(art. 1362).
Tienen, pues, los legatarios dos responsabilidades: una que con-
cierne al pago de las legtimas, y otra que mira al pago de las deudas
hered itarias.
Establecidas cules son las responsabilidades del heredero y cu-
les son las del legatario, estudiaremos ahora si el cnyuge, en razn
de su porcin conyugal, tiene responsabilidad de heredero o de legata-
rio.
La porcin conyugal, apesar de ser una asignacin de una parte
alcuota de la herencia, ordinariamente no lleva consigo la responsa-
bilidad directa del heredero, sino la responsabilidad subsidiaria del
legatario.
Decimos ordinariamente, porque en ciertos casos afecta al cnyuge
la responsabilidad directa del heredero, como luego veremos.
Lo anterior constituye, sin duda, una excepcin a la regla general
conSignada en los artculos 951 y 1097, excepcin que proviene de la
DERECHO CIVIL TERCER AO
253
===================-_.
naturaleza peculiar de la porci6n conyugal, que tiene por objeto la
congrua sustentacin del viudo o viuda, y que se avala por el valor
del patrimonio al tiempo de fallecer la persona de cuya sucesin se
trata. Considerado el cnyuge como legatario, si aparecen nuevas
das o recaen nuevos sobre. la sucesin, no se puede tocar
la porcin conyugal, sino en el caso eventual de ser llamados a contri-
bucin los legatarios.
Segn el artculo 11180, el cnyuge a quien por cuenta de su porcin
conyugal haya cabido, a ttulo universal, alguna paii:e en la sucesin
del difunto, ser responsable de esa parte, como los herederos en sus
respectivas cuotas. En lo dem:6s que el viudo o viJ-lda perciba a ttulo
de porcin conyugal, slo tendr la responsabilidad subsidiaria de los
legatarios.
Hemos subrayado las palabras de que se vale el artculo 1180,
. para establecer que ese- artculo no dice que cuando la porcin conyugal
sea urla parte alcuota de la el cnyuge tenga la responsabi-
lidad del Lo que dice es que el cnyuge a quien por cuenta
de su porcin conyugal haya cabido a ttulo universal, etc.
Se entiende que ha cabido al cnyuge por cuenta de su porci6n.
conyugal una parte a ttulo universal en la sucesin del difunto, cuando
se le ha dejado una asignacin a ttulo universal que, aceptada por
ste, deba imputarse a la porcin conyugal, con'arreglo al artculo
1176, como cuando se le deja la mitad o el tercio di la cuarta de libre
.
disposici6n, o bien, una dcima u octava parte de:la herencia.
El artculo 1181, al tratar de la legtima, dice que es una cuota,
y agrega que los legitimarios son, por consiguiente, herederos, lo que en
ninguna parte ha dicho de la porcin conyugal ni del cnyuge sobre-
viviente, al cual coloca en una situacin especial, que hemos llamado
sui generis. Analicemos los distintos casos de porcin conyugal.
La porcin conyugal, en cualquiera de los rdenes de sucesin, que
no sea el' de los descendientes legtimos, es la cuarta parte de los bienes
del difunto; pero tiene el carcter especial de una deduccin pre'via que
debe hacerse de la masa comn, con arreglo al artculo 959, y el resto,
esto es, lo que queda despus de hechas todas las deducciones indicadas
en ese artculo, es el acervo lquido de que dispone el testador o la ley.
En estos rdenes de sucesin el cnyuge no es heredero; sino en
254
ALFREDO BAl\.ROS ERRZUR1Z
caso excepcional de que se le haya dejado una asignacin a ttulo
universal, que deba imputarse a cuenta de su porcin conyugal en
conformidad al inciso 2.
0
del arto 1176,
Supongamos el caso de un testador que no tiene descendientes
legtimos y que deja una herencia de $ 100,000; tiene madre viva e
instituye por sus herederos, en la mitad 'legitimaria" a 'su madre, y en la
mitad de libre disposicin .: a un Se' saca' la porcin
conyugal, que es una deduccin, que alcanza a la cuarta parte de los
bienes, o sea, a $ 25,000. Del resto, o acervo lquido, por disposicin
del testador, corresponde la mitad a su madre y la mitad al extrao.
Tenemos aqu dos herederos: uno, de la mitad legitimaria, y otro, de
la mitad de libre disposicin; y, como segn el artculo 1354, las deudas
hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas,
si en el caso propuesto se presenta un acreedor hereditario a cobrar
$ 10,000, tendr derecho para cobrar $ 5,000 a la madre del testador
y los otros $ 5,000 al heredero extrao; y con esto se completa la unidad
o entero de la deuda, as como se completa la unidad o entero de la
herencia, con la mitad dejada a la madre y con la mitad dejada al ex,
trao. Distinto sera el resultado, si el testador hubiera dejado al
cnyuge una asignacin a ttulo universal que debiera imputarse a
cuenta de su porcin, en conformidad a la ley. En este evento, el
cnyuge tendra responsabilidad de heredero slo a prorrata de esa
cuota con que se integra su porcin, y en lo dems la responsabilidad
subsidiaria del legatario.
En el orden de los descendientes legtimos la porcin conyuga
no es una deduccin; se toma del acer,:o lquido de que dispone el tes
tador o la ley. El viudo o viuda ser contado entre los hijos, y recibid
como porcin conyugal la legtima rigurosa de un hijo (art. 1178)
AqU procede tambin, la aplicacin de la regla del artculo 1180, er
la forma que antes hemos explicado. \
Aunque la porcin conyugal sea en este caso una cuota de la he
rencia que se saca del acervo lquido, el cnyuge no tiene, en razn d
esa cuota, la responsabilidad de heredero, porque, como ya hemo!
dicho, el nico caso en que segn el artculo 1180 tiene el cnyuge es
responsabilidad, es cuando por cuenta de su porcin conyugal le ht
cabido una cuota imputable a la porcin, 10 que no ocurre en e.
DERECHO CIVIL TERCER. AO
255
caso ordinario del cnyuge que lleva como porcin conyugal1a legi-
tima rigurosa de un hijo. Para que. esa imputacin proceda, es me-
nester que el:testador lo haya institudo, adems, heredero de una
cuota diversa de la porcin conyugal y que el cnyuge haya ateptado
esa asignacin a ttulo universal.
En otros trminos, es menester que el testador o la ley lo !uaya:,
institudo heredero de' una cuota, y que esa cuota se le asigne por
~ . _ ' .... ,
cuenta de su porcin conyugal.
La porcin conyugal, por s sola, no impone al cnyuge responsa-
bilidad de heredero, aunque dicha porcin sea una cuota. Lo que im-
pone esa responsabilidad es la circunstancia de que por disposicin
del testador o de la ley. corresponda al cnyuge una asignacin a ttu-
lo universal que l haya aceptado, y que sea irilputable a su porcin.
En resumen, el cnyuge tiene por razn de su porcin conyugal
slo la responsabilidad" subsidiaria del iegatario, excepto el caso de que
por cuenta de su porcin conyugal le haya cabido una asignacin a .
ttulo universal. En este caso, tendr la responsabilidad de heredero
en dicha asignacin.
Por lo que toca a la mitad de gananciales, si se imputare a la por- .
cin conyugal,' subsistir en dicha mitad la responsabilidad especial
que le es propia, segn lo prevenido en el ttulo De la Sociedad Conyugal.
158. Regl.as prcticas para computar la porcin conyugal.-
-Hemos visto que la ley distingue dos situaciones: una, es el orden
de los descendientes legtimos y otra, es la de todos los dems rdenes
de sucesin. Hay que estudiar separadamente estas dos situaciones.
A. ORDEN DE LOS DESCENDIENTES LEGTIMOS
La disposicin legal aplicable a este orden es la siguiente: Ha-
biendo tales descendientes, el viudo o viuda ser contado entre los hijos,
- _. .- I
Y recibir como porcin conyugal la legtima rigorosa de un hijo (inciso
2. o del arto 1178).
Para cumplir con esta disposici, hay que computar la porcin
conyugal, en este orden de los descendientes Ieg"timos, en la misma
forma en que la l ~ y ordena comput,,:r las legtimas rgorosas de los hijos;
yen consecuencia, la porcin conyugal aprovecha en este caso de todos
256
ALFREDO BARROS ERRZURlZ
===================.--
los acervos imaginarios establecidos por la ley para defender las leg-
timas rigurosas, y de los aumentos que tienen lugar en el caso del ar-
tculo 1190. La suma que en este caso se d al cnyuge, por su porcin
conyugal debe ser la misma que las de las legtimas rigurosas de los
hijos.
Lo nico que por disposicin expresa de la ley no le aprovecha es
el acrecimiento que, en conformidad al artculo 1191, viene a aumentar
las legtimas rigurosas para convertirlas en efectivas, cuando el testador
no ha dispuesto del todo o parte de la cuarta de mejoras, o de la de libre
disposicin.
Este acrecimiento, dice el art. 1191, no aprovecha al cnyuge
sobreviviente en el caso del artculo 1178, inciso 2. o .
En otros trminos, la porcin conyugal es siempre la legtima
rigurosa de un hijo, y en' ningn caso la efectiva.
No obsta a este principio lo dispuesto en el artculo 1199, que dice
que la acumulacin de lo que se ha dado irrevocablemente, en razn de
legtimas o de mejoras, para el cmputo prevenido por el artculo 1185
y siguientes, no aprovecha a los acreedores hereditarios ni a los asigna-
tarios que lo sean a otro ttulo que el de legtima o mejora porque pre-
cisamente. en este orden de los descendientes legtimos. la ley ha dis-
puesto de un modo especial que el cnyuge sea contado entre los hijos,
y que reciba como porcin conyugal la legtima rigursa de un hijo.
Estimar la porcin conyugal formando un acervo especial, distinto
del que se hace para computar las legtimas, .sera violar directamente
la disposicin del inciso 2.
0
del arto 1178.
Adems, es lgico dentro del sistema de nuestro Cdigo, que con-
sidera como asignaciones forzosas, tanto la porcin conyugal como las
legtimas, y que a ambas defiende por medio de la accin de reforma
del testamento, que las medidas que la ley toma en resguardo de las
legtimas de los descendientes y que consisten en la formacin de los
acervos imaginarios, aprovechen :or igual a los descendientes leg-
timos y al cnyuge, que lleva en este caso como porcin la legtima
rigorosa de un hijo.
Lo contrario nos conducira al absurdo de autorizar al testador
para burlar completamente la porcin conyugal, haciendo en vida el
reparto de sus bienes, por medio de donaciones a los hijos.
DERECHO CIVIL TERCER AO
7'57
Establecido el principio de que la porcin conyugal se computa
exactamente en la misma forma que las legtimas rigurosas, desapareceu
1a mayor parte de las dificultades.
Dentro de este orden pueden presentarse dos casos en que el cn-
. yuge tiene derecho a porcin conyugal: l. o El cnyuge no tiene bien
alguno; y 2.
0
El cnyuge tiene bienes, pero no de tanto valor como la
porcin conyugal (art. 1176).
l. o Caso en. que el cnyuge nO tiene bien alguno.-Es el caso mencs_
.complicado para computar la porcin conyugal.
Del acervo ilquido se deducen las cuatro primeras bajas de! ar-
tculo 959, para formar e! acervo lquido; y decimos las cuatro primeras
. -' -. -.'
bajas, porque en el orden de los descendientes legtimos, la porcin
conyugal no es deduccin previa de la masa (yase el arto 959).
El acervo lquido se incrementa con las agregaciones expresa-
mente ordenadas por los artculos 1185 y 1186, que contemplan los
dos casos de acervos imaginarios que la ley estab-Iece para defender las
legtimas, siempre que ellas procedan; y el acervo imaginario que re.::-
sulta,' despus de hechas las agregaciones, se diyide en cuatro partes
iguales. Dos de estas partes forman la mitad destinada a las legtimas
rigurosas (arts. 1184 y 1185). El cnyuge se cuentacom9 un hijo
(arto 1178), yen consecuencia, la mitad legitimaria se divide en tantas
.cuotas c o ~ o sea el nmero de hijos, ms uno. AS, si hay tres hijos, se
diyide en cuatro partes, por:que contando al cnyuge como hijo, equi-
vale a si hubiera cuatro hijos.
Si alguno de los hijos no lleva el todo o parte de su legtima por
incapacidad, indignidad, exheredacin o repudiacin, ese todo o parte
contribuir a formar las legtimas riguroSas de los otros y la porcin
conyugal, que en este caso es una legtima rigurosa (art. 1190).
En el caso que ponamos de existir tres hijos, si uno es indigno o
repudia, quiere decir que la cuota que le correspondera, y que no
percibe, por ser ndigno, o por haberla repudiado, contribuye a for-
mar las legtimas de los otros y la porcin co.nyugal, o sea, la mitad te-
gitin18ria se divide en tres cuotas iguales: dos . para los dos hijos que
son legitimarios, y una para el cnyuge.
2. o El cnyuge sobreviviente tiene bienes, pero no de tanto valor como
la porcin conyugal.-EI cnyuge sobreviviente en este caso slo tie-
17
258
ALFREDO BARROS ERRZURIZ
ne derecho al complemen'to, a ttulo de porcin conyugal, imputndose
por tanto a la porci6n conyugal todo lo que tuviere derecho a percibir
a cualquier otro ttulo en la sucesi6n del difunto, inclusa su mitad de
gananciales, si no la renunciare (art. 1176); pero, en virtud del derecho
de opci6n que le concede el art. 1177, puede pedir la porci6n conyugal'
abandonando sus otros bienes y derechos.
Si en uso de la facultad, que le concede el arto 1177, abandona. sus
bienes y derechos, esos bienes y derechos abandonados pasan a formar
parte de la masa de la herencia, en la misma condicin que los dems
bienes de la herencia, y en consecuencia hay que considerarlos en el
acervo. Si se trata de una especie o cuerpo cierto, el dominio de ese
bien. abandonado por el c6nyuge corresponde a la sucesi6n. Como en
virtud de este abandono, autorizado por la ley, el c6nyuge queda sin
bienes, lleva entonces porcin conyugal ntegra, lo mismo que en el
caso anterior en que no tena bien alguno, y sin ms diferencia, que el
incremento que en el presente caso recibe la masa hereditaria con los
bienes abandonados por el cnyuge.
Si no abandona sus bienes y derechos, hay que estimar esos bienes
y el valor de estimacin -que representa lo que la ley llama deduccio-
nes a la porcin conyugal se agrega al lquido, lo mismo que
las donaciones hechas en razn de legtimas o de mejoras, para formar
el acervo imaginari (art. 1185).
Formado as el acervo imaginatio, con la agregacin de las dona-
ciones hechas en de legtima o mejora y con el valor de las deduc-
ciones a la porci6n conyugal, se divide en cuatro partes. Dos de ellas
forman la mitad legitimaria, que se divide, co!,?o dij imos anteriormente,
en tantas cuotas iguales, como sea el nmer.o de hijos, ms uno, porque
al cnyuge hay que contarlo como hijo.
Fijado as el valor de la legtima rigurosa que corresponde al
cnyuge, como porcin conyugal, esta se entera con los bienes que te-
na el c6nyuge, que la ley manda imputar a ella, es decir, con las de-
ducciones a la porcin conyugal, estimadas naturalmente en el mismo
valor en que se consideraron para agregarlas al acervo y con parte de
la herencia, hasta completar la legtima rigurosa.
Este saldo o parte de la herencia que se da al cnyuge es 10 que la
ley llama compleme'!to, a ttulo de porcin conyugal, porque se une
DERECHO CIVIL TERCER AO
259
a los bienes propios que tena e! cnyuge, para formar e! valor total
de la' porcin conyugal (art. 1176).
Resulta as que los bienes propios que tena el cnyuge, y que la
ley llama deducciones a la porcin conyugal, contribuyen a formar
las legtimas rigurosas y la porcin conyugal, en e! caso de! arto 1178,
inciso 2., tal como lo ordena e! arto 1190, que quiere que esas deduc-
ciones corran la misma suert,e que las cuotas de los legitimarios' inca-
paces, indignos o exheredados, las cuales contribuyen a formar las le-
gtimas rigurosas de los hijos hbiles y del cnyuge.
Si la deduccin a la porcin conyugal no consiste en un bien- pro-
pio que tena el cnyuge sobreviviente o en su mitad de gananciales,
sino en una asignacin que hubiere de percibir en la sucesin iel difunto,
a ti u< lo de donacin, herencw o legado, en este caso esa asignacin no se
agrega al acervo, porque se trata de bienes que pertenecen a la herencia
y que figuran_en e! inventario; pero e! legado o herencia dejados al
cnyuge se imputan a su porcin conyugal, yel valor de la imputacin
o deduccin vuelve en este caso a la mitad legitimaria, en conformidad
al inciso 2. o del arto 1190.
Esta imputacin tiene adems importancia para establecer la res-
ponsabilidad del cnyuge, porque,. como dij irnos anteriormente, cuan-
do a cuenta de su porcin conyugal le ha cabido a ttulo universal,
alguna parte en la sucesin del difunto, ser responsable, a prorrata
de esa parte, como los herederos en sus respectivas cuotas (art. 1180).
Si lo que se deja al cnyuge sobreviviente a ttulo de donacin,
herencia o legado es m8s de 10 que le corresponde a ttulo de porcin
conyugal, el sobrante se imputar a la parte de bienes de que el difunto
pudo disponer a su arbitrio (art. 1179).
B) OTROS RDENES DE SUCESIN DISTINTOS DEL DE LQS DESCENDIENTES
LEGTIMOS
En estos rdenes de sucesin, la porcin conyugal es la cuarta par-
te de Jos bienes de la persona difunta (art. U78, inciso l.o), que se
deduce como baja general del acervo ilquido, en conformidad al N. o 5.
del art. 959, y el resto es el acervo lquido de que dispone el testador
o la ley.
260
ALPREDO BARROS E R R Z U R ~
En estos casos, del acervo ilquido de la herencia que se forma con
todos los bienes que el difunto ha dejado, inclusos los crditos heredi-
tarios, se deducen previamente las bajas de los cuatro primeros n-
meros del arto 959, para establecer los bienes efectivos que deja el tes-
tador o causante.
Del saldo que resulte, despus de deducidas las cuatro primeras
bajas, se deduce una cuarta parte que-constituye la porcin conyugal;
y el saldo, despus de deducida la porcin conyugal, constituye el
acervo lquido partible entre los herederos.
En este caso, la porcin conyugal no aprovecha de las acumula-
ciones que la ley ordena, porque esas se hacen al acervo lquido, y este
slo existe, una vez deducidas todas las bajas del arto 959.
Si el cnyuge no tiene bienes, lleva porci6n conyugal ntegra,
o sea, la deducci6n es de la cuarta parte; y lo mismo ocurre si el cnyuge
abandona sus bienes, los que en este caso se incorporan a la masa, y de
la masa as incrementada se deduce la cuarta parte.
Si el cnyuge tiene bienes, esos bienes se imputan a la cuarta, y
la deduccin previa se hace slo por el valor del complemento.
IrI
DE LAS LEGTIMAS
159. Generalidades.-Legtima es aquella cuota de los bienes
de un difunto que la ley asigna a ciertas personas llamadas legiti-
marios.
Los legitimarios son por consiguiente herederos. (Art. 1181).
Son legitimarios:
l. Los hijos legtimos, personalmente, o representados por su des-
cendencia legtima;
2. Los ascendientes legtimos;
3. Los hijos naturales, personalmente o representados por su des-
cendencia legtima;
4. Los padres naturales. (art. 1182).
La cuota de los bienes del difunto que la ley asegura a ciertos
DERECHO CIVIL TERCER AO
26l
parientes se llama legitima, porque es independiente de la voluntad
del testador y se defiere por ministerio de la ley, que la establece como
asignacin forzosa, resguardando su cumplimiento, en caso necesario,
por medio de la accin de reforma del testamento.
Dentro del sistema de nuestro Cdigo slo tienen derecho a le-
gtima los ascendientes y descendientes, esto es, lOs parientes en la
lnea recta.
No tienen derecho a legtima 10s hermanos, como ocurra en el
Derecho Espaol; ni se ha reconocido en nuestro Cdigo la legtima
general de los herederos, conocida con los nombres de Cuarta Falcidia
y Cuarta Trebelinica, que es la ms antigua de las legtimas y de la
que despus se urignaron las otras.
Los testadores repartan a veces todos sus bienes en legadOs, de
suerte que nada quedaba al heredero. Los Romanos, con el fin de ase-
gurar la admisin de la herencia, y evitar la destitucin de los testamen-
tos ocasionada por la repudiacin de los herederos, y para beneficiar
a los herederos, a quienes se presuma que el testador habra querido
favorecer ms que a los legatarios y fideicomisarios, establecieron la
legtima de los herederos llamada C u a r t ~ Falcidia, por haberla introdu-
cido en Roma el tribuno Falcidio. Con arreglo a ella, poda el heredero
extrao tomat: de cada legado la parte necesaria para completar la
cuota de la herencia que siempre le deba quedar a salvo. Igualmente
instituyeron la Cuarta Trebelinica, llamada as por haberla estableci-
do el Senado consulto Trebeliano, segn la cual el heredero fiduciario
tena derecho de deducir para s la cuarta parte lquida de los bienes
de la herencia, antes de restituirlos al fideicomisario.
No subsisten entre nosotros las causas que dieron motivo al es-
tablecimiento de 6as cuartas, pues no se destituye el testamento, como
en el Derecho Romano; y: an en el caso de que los herederos no acep-
ten, subsisten siempre los legados, fideicomisos y dems disposiciones
del testador; y como en muchos casos resultan ms favorecidos los
asignatarios a ttulo singular que los asignatarios de cuotas, lo que hace
infundada la presuncin de esas leyes, nuestro Derecho suprimi
esas legtimas del Ddecho Antiguo y, no dej sino la legtima de los
descendientes y de ls ascendientes, que es la que ahora -esta mas es-
tudiando.
"6
7
'- -
ALFREDO BARROS ERRZURIZ
Al llamar la ley al goce de las legtimas a los parientes ms pr-
ximos, dentro de lnea recta, sigue el orden probable de las afecciones
del difunto, y procura robustecer los lazos de familia mediante el de-
recho de los parientes de sucederse entre s. Se llama no slo a los
descendientes, sino tambin a los ascendientes.
A este respecto, don Andrs Bello da el fundamento de esta dis-
posicin en los trminos siguientes: Es, en efecto, mucho ms intenso
el afecto que tenemos a aquellos que han recibido de nosotros el ser,
que a los que nos lo han transmitido. Pero cabalmente por esa razn
debe hacer ms la ley en favor de los padres. La legtima de los ascen-
dientes sera de las dos, la ms conforme a los verdaderos 'principios.
Es infinitamente mayor el nmero de los hijos ingratos que el de los
padres, desnaturalizados. Los padres necesitan de la proteccin de la
ley; los hijos apenas la han menester. Suponiendo, pues, que las le-
gtimas sean un medio eficaz de proteccin, el igualar en ellas al padre
y al hijo no es ms que contrabalancear de algn modo la deSigualdad
de los afectos que el uno y el otro inspiran. Pocos sern los padres que
no dejen a su posteridad mucho ms de lo que la ley les prescribe. Y
por el contrario, seran bastantes los hijos que no estando obligados
a dejar la mitad de su caudal a sus padres, les dejasen mucho menos
Son legitimarios, los parientes ms prximos en la lnea recta des-
cendente o ascendente; pero esta regla general tiene una excepcin
importante en el derecho de representacin, que ya estudiamos en
otra parte y que se aplica tanto en la sucesin intestada como en las
legtimas, esto es, en los casos en que el llamamiento lo hace la ley.
Dijimos que el llamamiento que a ciertos parientes hace la ley
para el goce de las legtimas se funda en el orden probable de las afec-
ciones del difunto. Pues bien, en el orden de las afecciones existe una
representacin real que pone a los hijos vivos en lugar de los padres
que han muerto, atrayendo hacia los nietos los sentimientos que antes
se tenan con el hijo. Si los nietos ocupan en el corazn del abuelo el
puesto que antes ocupaba el padre, ha credo la ley que naturalmente
deban corresponderles los mismos derechos, llamndolos a la misma
herencia.
De aqu nace el derecho de representacin, que tiene lugar en las
legtimas de los hijos legtimos y de los hijos naturales, los cuales son
DERECHO CIVIL TERCER AO
263
llamados personalmente, o representados descendencia leg-
tima.
Este derecho de representacin pone al descendiente en el mismo
grado que tendra su padre, si pudera o quisiera suceder, acercando
legalmente los grados, de la misma manera que el afecto del difunto
los haba acercado en el hecho.
Fallecido el nieto, lo mismo ocurre con el biznieto que ocupa su
lugar, y as sucesivamente, de modo que la representacin no encuen-
tra lmites en la lnea directa descendente. '
No ocurre lo misl!.l0 en la lnea directa de los ascendientes, para
los cuales no existe el derecho de representacin.
El hijo siente mayor cario hacia su padre que su abuelo,
y cuan,to ms apartados estn de l los ascendientes, menos experi-
menta el hombre el sentimiento de ternura que inspira la naturaleza.
Por eso, los ascendientes ms prl:Cimos excluyen de la herencia a
los ms remotos.
160. Forma de concurrencia de los legitimarios.-Como pue-
de haber uno o muchos legitimarios con derecho a su legtima, la
ley establece que los legitimarios concurren y son exclu dos y represen-
tados,segn el orden y reglas de la sucesin intestada (arL 1183).
El artculo 1183 se remite a la sucesin intestada, no para reglar
la cuanta de los bienes que la ley destina a legtimas, sino para saber
como concurren, se excluyen y son representados, dentro de las partes
que la ley destina para legtimas.
Entre los legitimarios qescendientes, los hijos heredan personal-
mente o por cabeza, y los descendientes que suceden por derecho
de representacin heredan por estirpe, es decir, que cualquiera que sea
el nmero de hijos que representan al padre o madre, toman entre
todos y por iguales partes la porcin que cabido al padre o
madre representado. Hay lugar a la representacin, en los mismos ca-
sos que en la sucesin intestada (arts. 985 y 987).
Los ascendientes suceden siempre personalmente, de modo que
habiendo un solo ascendiente en el grado ms prximo, suceder ste
en toda la parte de legtimas destinada a los ascendientes (art: 989).
Los hijos legtimOS excluyen a todos los dems legitimarios; sin
AU'REDO BARROS ERRZURlZ
perjuicio de la porcin que corresponda al marido o mujer
(art. 988).
Los hijos naturales concurren con los ascendientes legtimos, y en
ese caso, la mitad legitimaria se divide en cuatro partes, tres para los
ascendientes legtimos y una para los hijos naturales (art. 989, inc. 2. o).
161. Como se pierde la calidad de Iegitimario.-Los legitima-
rios, en su carcter de asignatarios por causa de muerte, deben tener
la capacidad que la ley exige para suceder, Y.. deben ser dignos de he-
redar (art. 961); pueden aceptar o repudiar libremente su respectiva
asignacin, siempre que tengan la libre administracin de sus bienes, y
que la aceptacin o repudiacin sea pura y simple y se refiera a toda la
asignacin (arts. 1225 y siguientes); y pueden ser desheredados, total
o parcialmente, en los casos y forma previstos por la ley (arts. 1207 y
siguientes) .
De aqu se deduce que un legitimario puede perder su calidad de
tal:
1.0 Por incapacidad; 2. Por indignidad; 3. Por repudiacin; y
-t.
o
Por desheredamiento.
Esto se entiende, sin perjuicio del caso de que en vida del testa-
dar se haya perdido la calidad de legitimario, por haber sobrevenido
otro de mejor derecho que lo excluya, como acontece al hijo natural,
cuando su padre o madre tienen despus del reconocimiento de hijo
natural uno o ms hijos legtimos que les sobreviven; y sin perjuicio
del caso del legitimario que, con arreglo al arto 127, pierde su calidad
de tal respecto al hijo cuyos bienes ha administrado, por no haber
hecho en tiempo oportuno el inventario que la ley exige al viudo que,
teniendo hijos de procedente matrimonio bajo su patria potestad,
o bajo su tutela o curadura, volviere a casarse.
Si falta el legitimario por incapacidad, indignidad, repudiacin
o desheredamiento y deja descendencia legtima, con derecho de re-
presentarle, sta ocupa su lugar y grado, en conformidad a los artculos
986 y 987:
La incapacidad, la indignidad y la repudiacin son causales de
prdida total de la calidad de legitimario; en cambio el desheredamiento,
si es hecho por el testador, puede ser total o parcial (arts. 1207 y 1210).
Y si se trata de un desheredamiento hecho por la ley, en el caso del
DERECHO CIVIL TERCER AO
arto se extiende solamente a la mitad de los bienes que le hubieran
correspondido en la sucesin del difunto.
La incapacidad, la indignidad y la repudiacin no privan allegi-
timario de los alimentos que la ley le seala, sal va el caso de injuria
atroz (arts. 324 y 979). El desheredal!liento no se extiende a los ali-
mentos excepto en los casos de injuria atroz (art. 12lO).
162. Legtima rigurosa.-Algunas legislaciones atienden al n-
mero de hijos para determinar la parte de la herencia destinada a las
legtimas; otras, como la espaola, fijan en una tercera parte de la
herencia la parte destinada a las legtimas rigurosas. Nuestro Cdigo
establece de un modo fijo e invariable, en la mitad ele los bienes, la,
parte destinada a las legtimas:rigurosas; y determinar esa mitad,
dispone que es necesario deducir pre::-iamente del o masa de
bienes, las baJas generales indicadas en el artculo 959, yen seguida,
efectuar las agregaciones ordenadas en el ttulo de las legtimas.
En otros trminos, hay que fijar primero el monto del acervo
lquido, haciendo las deducciones necesarias; y al acervo lquido as
fijado, hacerle en seguida las agregaciones ordenadas por la ley para
formar el acervo imaginario, en los casos en que proceda su formacin.
En este ltimo caso, la mitad legitimaria se saca del imaginario.
La mitad de los bienes, dice el arto 1184, previas las. deducciones
y agregaciones indicadas en el art. 959 y las que en seguida se expresan,
se <;iividir por cabezas o estirpes entre' los respectivos legitimarios,
segn las reglas de la sucesin intestada; lo que cupiere a cada uno en
esa divisin ser su legtima rigurosa.
No habiendo descendientes legtimos con derecho de suceder,
la mitad restante es la porcin de bienes de que el difunto ha podido
disponer a su arbitrio.'
Habiendo tales descendientes, la masa de bienes, previas las
referidas deducciones y agregaciones, se dividir en cuatro_ partes:
dos de ellas, o sea la mitad del acervo, para las legtimas rigurosas,
otra cuarta para las mejoras con que el difunto haya querido favorecer
a uno o ms de sus descendientes legtimos, sean o no legitimarios; y
otra cuarta, de que ha podido disponer a su arbitrio.
Ya dij irnos en otra parte de nuestro estudio que la disposicin
del artculo 1184 no guardaba la debida congruencia con el ttulo de
!.66
ALFREDO BARROS ERRZURIZ
. - Ji _., -;- - ..
,--' .......... , .... _-
-.. e -r----
la sucesin intestada. El Proyecto primitivo del Cdigo Civil sealaba
la legtima con relacin a lo que habra correspondido al legitimario,
sucediendo ab-intestato; pero este sistema fu alterado en la revisin
de ese proyecto y la legtima qued fijada de un modo invariable y
absoluto, en la mitad de los bienes hereditarios. J?:sa determinacin no
se arJ!l0niza con la cuota que la seala a ciertos legitimarios en la
sucesin intestada, y su aplicacin ha dado origen a dificultades.
Hay casos en la sucesin intestada, v. gr.: en el orden de los her-
manos, en que stos, que no son legitimarios, concurren con igual de-
recho con el hijo natural, que es legitimario.
Veamos ahora los caracteres que presenta la legti
l11
a rigurosa:
a) La legtima rigurosa es lo que estrictamente se debe por ley,
y constituye la suma mnima que debe llevar un legitimario. Ella no
depende de la voluntad del testador, sino de la disposicin de la ley,
[, tal punto que el haber sido pasado en silencio un legitimario deber
entenderse como una institucin de heredero en su legtima (art. 1218).
Por esta razn la legtima rigurosa no es susceptible de condicin,
plazo, modo o gravamen alguno. Con cargo a ella, no puede imponer el
testador el pago de legados, ni establecer fideicomisos, substituciones u
otras condiciones. No puede dejarse en forma de usufructo para que
despus de la muerte del legitimario pasen los bienes a un tercero, ni
es susceptible de que se prohiba administrarla o usufructuarla por el
padre de familia, en los casos en que por ley tiene derecho a ello. El
nico caso de excepcin es cuando se confa la administracin de los
bienes que constituyen la legtima rigurosa a un Banco, durante la
incapacidad del legitimario (ley N.O 4827 de 11 de Febrero de 1930).
Si el testador pudiera gravarla con esas cargas, quedara burlado el
objeto que persigue el legislador al instituir las legtimas como una
asignacin forzosa.
Esta prohibicin de la ley se refiere slo a las legtimas rigurosas.
Sobre lo dems que se haya dejado o se deje a los legitimarios,
kajo la forma de dOT\aciones entre vivos, puede imponer el testador los
gravmenes que quiera, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo
1195, que establece reglas especiales para la cuarta de mejoras, a saber:
que los gravmenes impuestos a los partcipes de la cuarta de mejoras
DERECHO CIVlL TERCER AO
267
sern siempre en fayor de uno o ms de los otros descendientes legti-
mos (art. 1192).
Tngase presente que la ley no permite imponer gravmenes a
las donaciones entre viyos que se hagan a un legitimario, porque ellas,
por regla general, se imputan a su legtima.
b) El que deba una legFima podr en todo caso s,!.alar
... -' .-
.con que haya de, hacerse su pago. As, el padre puede ordenar que tal
, ,
.casa o tal fundo se d a un hijo determinado, en pago de su legtima.
Pero no podr el testador delegar esta facultad a persona alguna, ni '
,tasar los yalores de dichas especies. (art. 1197). Si el testador tuviera la
facultad de tasar las especies, quedara en su mano efectuar como qui-
siera la distribucin de los bienes entre los legitimarios, lo que es contrario
al fin de la ley. El valor de la tasacin deber fijarse por peritos para
que sirva de base para la adjudicacin de las especies (art. 1335).
Una yez asignada la especie legada a un legitimario, en pago de su
legtima, se ver si su valor excede o no de la suma que corresponde
percibir en la sucesin, a ese legitim.,ario. Si excede, el legitimario
tendr que pagar el valor del exceso. En caso contrario, se le enterar
con otras especies debidamente tasadas, o en dinero, el valor de su
hijuela.
e) La mitad legitimaria se\distriblui'r conforme a la ley entre los
legitimarios existentes que acepten la herencia, y que no sean incapa-
ces, indignos o desheredados. Si faltare alguno, por haber repudiado
() por ser incapaz, indigno o desheredado, se ver si tiene o no descen-
dencia legtima con derech() de representarle. Si tiene descendencia con
derecho de representarle, entrar dicha descendencia a ocupar el lu-
gar del incapaz, indigno, desheredado, o que ha repudiado, y conforme,
a las reglas ya dichas, esa descendencia heredar por estirpe.
Si un legitimario no lleva el todo o parte de su legtima, por inca-
pacidad, indignidad o exheredacin, o porque la ha repudiado, y no tie-
ne descendencia con derecho de representarle, dicho todo o parte se
agregar a la mitad legitimaria, y contribuir a formar las legtimas
rigurosas de las otras, y la porcin conyugal en el caso del artculo
1178 inciso 2. () (inc. l." del arto 1190). En otros trminos, la falta de un
legitimario, que no tiene descendencia con derecho de representarle,
beneficia a los otros legitimarios, porque la mitad legitimaria se re-
ALPREDO BARROS ERRZURIZ
parte entre menos personas. Sin necesidad de efectuar una agregacin
numrica, la parte del que falta acrece de hecho, y aumenta las legtimas
de las dems.
As, en la herencia de 100, la mitad legitimaria es 50. Si el padre
deja cinco hijos legtimos, la legtima rigurosa de cada uno de los hijos
es 10; pero si uno de los hijos repudia la herencia, y no tiene descenden-
cia con derecho de representarle, la mitad se divide entre
los cuatro hijos que han aceptado, correspondiendo a cada uno de
ellos 12%. De esta manera, la legtima rigurosa de los que han aceptado
resulta incrementada, por haber repudiado su herencia uno de los
hijos.
Este acrecimiento tambin al cnyuge sobreviv"iente,
en el caso de que haya descendientes legtimos, porque entonces al
cnyuge se le cuenta como hijo, y Ile:::a como porcin conyugal la
legtima rigurosa de un hijo.
La frase empleada por el artculo 1190, al decir dicho todo o parte
se agregar a la mitad lgitimaria quiere decir que si uno de los hijos
es incapaz o indigno, la parte que le habra correspondido se distribuye
entre los otros hijos y e! cnyuge, como parte de la legtima rigurosa
o de la porcin conyugal, en la forma que acabamos de explicar.
Volvern de la misma manera a la mitad legitimaria las deduc-
ciones segn el artculo 1176, se hagan a la porcin conyugal en
el caso antedicho, (inc. 2. del arto 1190).
Sobre estas deducciones a la porcin conyugal, que no son otra
cosa que los bienes propios de! cnyuge, debemos recordar que el ar-
tculo 1185 ordena acumular esas deducciones al aceryo lquido para
computar la mitad legitimaria y las cuartas de mejoras y de libre dis-
posicin. Como en este caso la porcin conyugal sale de la mitad le-
gitimaria, y es igual a la legtima rigurosa de un hijo, la porcin con-
yugal obtiene de la acumulacin de las deducciones el mismo provecho
que las legtimas rigurosas de los hijos.
La acumulacin ordenada por el artculo 1185 debe necesaria-
mente efectuarse antes de la computacin de las cuotas destinadas a las
legtimas rigurosas, a las mejoras y a la cuarta libre.
Al decir el artculo 1190 volvern de la misma manera, quiere de-
cir que esas deducciones quedan en la mitad legitimaria y se toman
DERECHO CIVIL TERCER AO
269
en cuenta para imputarlas a la porcin conyugal, en parte de pago,
con 10 cual resultan los otros legitimarios, que quedan con
mayor participacin en la mitad legitimaria y que ya han sido flivore-
cidos de antemano con el aumento que han recibido la mitad legitima-
ria y la cuarta de mejoras, por la acumulacin hecha al acervo lquido,
de las referidas deducciones, conforme al artculo 1185.
d) En general lo que por ley corresponde a los legitimarios, y lo
que tienen derecho a reclamar por la accin de reforma del tstamento,
es sh legtima rigurosa (art. 1217). La legtima efectiva s610 pueden
reclamarla, cuando el que tiene descendientes legtimos dispusiere de
cualquiera parte de la cuarta de mejoras a favor de otras personas
(art. l220).
e) La manera legal de privar a un legitimario de sulegtima rigurosa,
es el de;heredamiento hecho por el testador, en los casos y forma que la
...... . ...
ley establece (art. 1207). Del incremento que contribuye a formar la
legtima efeCtiva' puede privar el testador a un legitimario, con slo
disponer de la parte de libre disposicin, y sin necesidad de ocurrir
al desheredamiento.
f) Las legtimas rigurosas gozan de preferencia para ser pagadas,
sobre toda otra asignacin, En los casos de formacin de acervo ima-
ginario, dispone la ley que si la suma de lo que se ha dado en razn
de legtimas no alcanzare a la mitad del acervo imaginario, que es la
mitad destinada a la computacin de las legtimas rigurosas, el d-
ficit se sacar de los bienes con preferencia a toda otra inversin (ar-
tculo 1189).
g) Entre los liamados en el mismo grado a las legtimas rigurosas
el principio de Si no hubiere, dice el arto 1196, como com-
pletar las legtimas y calculadas en conformidad a los artcu-
los precedentes, se re'bajarn unas y otras a prorrata.
1S3.Legtima efeciva.-Se llama legtima efectiva, la legtima
rigurosa que se ha incrementado con aquella porcin de. los bienes de
que el testador pudo disponer, a ttulo de mejoras o con absoluta li-
bertad, y no ha dispuesto, o si lo ha hecho, ha quedado sin efecto la
disposicin. .
Este acrecimiento 10 dispone el artculo 1191 que dice: Acrece a
las legtimas rigurosas toda aquella porcin de los bienes de que el
770
ALFREDO BARROS E R R Z U R ~
testador ha podido disponer a ttulo de mejoras, o con absoluta liber-
tad, y no ha dispuesto, o si lo ha hecho, ha quedado sin efecto la dis-
. .,
poslclon .
Aumentadas as las legtimas rigurosas, se llaman legtimas efec-
tivas .
Este acrecimiento no aprovecha al cnyuge wbreviviente en el
caw del arto 1178, inc. 2. o
Esta disposicin no presenta dificultad cuando hay descendientes
legtimos, porque, segn el artculo 988, ellos excluyen a todos los otros
herederos, aunque sean legitimarios.
No ocurre lo mismo cuando los legitimarios son los ascendientes
legtimos o los hijos naturales, porque segn las reglas de la sucesin
intestada, ellos no excluyen a otros herederos no legitimarios. As,
por ejemplo, los hijos naturales concurren con los hermanos, que no
son legitimarios.
En esos rdenes de sucesin se presenta una dificultad para la
aplicacin de la regla del artculo 1191.
En efecto, el artculo 952 dice que la sucesin en los bienes de una
persona puede ser parte testamentaria, y parte intestada; el artculo
999 dice que el testamento es un acto en que una persona dispone del
todo o de parte de sus bienes; y el artculo 980 dice que las leyes re-
glan la sucesin en los bienes de que el difunto no ha dispuesto.
La sucesin de los bienes en la parte de que el testador no dispuso
se rige por las reglas de la sucesin intestada, las que establecen el
reparto entre los herederos concurrentes, sean o no legitimarios, en la
proporci.n fijada por la ley.
Sostienen algunos, fundados en las anteriores consideraciones, que
el legitimario que no es descendiente legtimo no puede pretender
para s, en virtud del acrecimiento prescrito por el artculo 1191, el
resto de la herencia de que el testador no dispuso, ya que hay dispo-
siciones terminantes que ordenan su distribucin entre los herederos
ab-intestato, sean o no legitimarios.
Apesar de las observaciones anteriores creemos que este acreci-
miento tiene lugar a favor de todos los legitimarios, sean o no descen-
dientes legtimos:
1.
0
Porque el arto 1191 habla en general de legtimas rigurosas,
DERECHO CIVIL TERCER AO
271
sin exceptuar a los legitimarios que no sean descendientes legitimos;
2. o Porque tratndose de las legtimas, que tienen lugar en la su-
cesin testamentaria, deben aplicarse de preferencia las reglas especia-
les relativas a ellas, entre las cuales se cuenta la del arto 1191; Y
3.
0
Porque incrementadas por disposicin expresa de la ley, las
legtimas rigurosas, con todos los bienes de que el testador no ha dis-
puesto, no quedan bienes disponibles sobre los cuales aplicar las reglas
de la sucesin intestada.
Puede tambin ocurrir que el testaoor haya donado en vida a un
legitimario, . descendiente legtimo, una suma que exceda a lo que le
corresponde por legtima rigurosa, y este es otro caso de incremento
contemplado en el arto 1193, que dice: .
Si 10 que se ha dado o se da en razn de legtimas, excediere a la
mitad del acervo imaginario, se imputar a la cuarta de mejoras, sin
perjuicio de dividirse por partes iguales entre los legitimarios, pero
con. exclusin del cnyuge sobreviviente en el caso del arto 1178, incJ-
so 2..
164. Bienes que deben tomarse en cuenta para el cmputo
de las legtimas y mejoras.-ImPlltaciones.-El sistema de las le-
gtimas y mejoras, que establece el Cdigo Civil, podra ser burlado
completamente si no se tomaran en cuenta los anticipos hechos a cuenta
de legtima o mejora, y en general las donaciones que el testador ha
hecho en vida a favor de legitimarios, y el exceso de lo donado a ex-
traos.
De aqu la necesidad de colacionar esas donaciones.
Se llama colaci6n la acumulacin que se hace de esos yalores al
acervo lqUido, para ajustar las legtimas a las proporciones de la ley.
Estudiaremos todo lo que se refiere a las donaciones, a los de-
sembolsos para el pago de deudas, ya los legadm: hechos a un legiti-
mario.
Se traen a colacin, con el fin de imputarlas oportunamente a la
legtima del favorecido:
l. o Todas las donaciones revocables o irrevocables, hechas a un le-
gitimario, que tena entonces la calidad de tal (arts. 1l85, 1198).
Hay que agregar estas donaciones al acervo, para ,que figuren en el
272
ALFREDO BARROS ERRZURIZ
activo de la herencia y darles salida, imputndolas al legitimario fa-
vorecido con ellas, en el entero de su hijuela.
Respecto a las donaciones revocables, que son verdaderos testa-
mentos, debemos observar que ellas se refieren a bienes cuyo dominio
no ha salido del poder del testador, porque aun en el caso de que la
donacin haya sido seguida de la tradicin de las cosas donadas, el
donatario, en virtud de ella, slo adquiri los derechos de usufructuario
(art. 1140). Los bienes, que han sido objeto de esas donaciones revoca-
bles, deben figurar en el inventario, includos entre los bienes de la he-
rencia y aparecer oportunamente en el respectivo cuerpo de bienes, y
en consecuencia, no hay necesidad de agregarlos nuevamente, porque
entonces figuraran dos veces en el acervo.
Veamos ahora los principios que rigen la colacin de las donaciones:
a) Se entiende por donacin toda transferencia de bienes hecha
gratuitamente a un legitimario, de manera que aumente el patrimonio
del legitimario y disminuya el del testador; sin esto no hay donacin
(arts. 1386 y 1398).
Se considera como donacin, por disposicin expresa de la ley,
la remisin o del derecho de percibir los rditos de un capital
colocado a inters, o a censo (art. 1395); la remisin de una deuda, y el
pago hecho a sabiendas a un legitimario de algo que no se le deba
(art. 1397).
No son donaciones las sumas pagadas a un legitimario, en cumpli-
miento de una obligacin legal, porque esas tienen causa onerosa'
y no son gratuitas: v. gr.: los gastos hechos para la educacin de un
descendiente (art. 1198); el pago de alimentos que se deban por ley.
Tampoco se consideran como donaciones los servicios personales
gratuitos (art. 1396).
b) Para que la donacin hecha a cuenta de legtima o mejora,
sea vlida e imputable, es menester que el legitimario tenga realmente
a la de la donacin la calidad de tal (art. 1198) y que la conserve
hasta el momento de la apertura de la sucesin, o que, no siendo le-
gitimario al tiempo de la donacin, adquiera despus esa calidad, de
manera que lo sea realmente al tiempo de la muerte del testador.
Si se hiciere una donacin revocable o irrevocable, a ttulo de
legtima, a una persona que no fuere entonces legitimaria del donante,
continuar
DERECHO CIVIL TERCER AO
273
====================,-'
y el donatario no adquiere despus la calidad de legitimario, se resol-
ver la donacin.
Lo mismo se observar si se hubiere hecho la donacin, a ttulo
de legtima, al que era entonces legitimario, pero despus dej de serlo
por incapacidad, indignidad, exheredacin o repudiacin, o por haber
sobrevenido otro legitimario de mejor derecho (art. 1200).
Si se hiciere una donacin revocable o irrevocable, a ttulo de
mejora, a una persona que se crea descendiente legtimo del donante
y no' lo era, se resolver, la donacin.
Lo mismo suceder si el donatario, descendiente legtimo, ha
llegado a faltar por incapacidad, indignidad, desheredacin o repu-
diacin (art. 1201).
c) Laley quiere que se colacionen las donaciones de cuanta apre-
ciable, es decir, de cierta importancia, y ordena que no se tomen en
cuenta: los regalos moderados autorizados por la costumbre en cier-
tos das y casos, ni los dones manuales de poco valor (art. 1188); los
presentes hechos a un descendiente con ocasin de su matrimnio, ni
otros regalos de costumbres (art. 1198).
Sobre este punto era ms explcito el primitivo Proyecto de C-
digo Civil; ordenaba la acumulacin de las donacionscuantiosas y
estimaba como tales las de bienes races y todas aquellas que, habida
consideracin a las fuerzas del se calificaran de cuantio-
sas a juicio de buen varn, ya se hubieran hecho de una vez o en varias
porciones sucesivas .
d) Las donaciones se estiman por el valor que hayan tenido cosas
don,!:,das al tiempo de la entrega (art. 1185).
Presume la ley que las mejoras o aumentos que ha tenido la cosa
donada son debioos a la industria o trabajo del donatario, y que los
deterioros son obra de la culpa o negligencia del mismo; y por eso
toma como base para esta colacin el valor que tenan las cosas al
tiempo de la entrega, y no el que tengan al tiempo en que la par'-
tic in se efecte.
e) No se agregan o colacionan los frutos: prodUCidos por las
donadas despus de la porque estos, por ley al
donatrio.
Los frutos, dice el art. 1205, de las coSas donadas, revocable o
18
ir atrs
ALFREDO BARROS
irrevocablemente, a ttulo de legtima o de mejora, durante la vida
del donante, pertenecern al donatario desde la entrega de ellas, y no
figurarn en el acervo; y si las cosas donadas no se han entregado al
donatario, no le pertenecern los frutos sino desde la muerte del do-
nante, a menos que ste le haya donado irrevocablemente y de un
modo autntico, no slo la propiedad, sino el usufructo de las cosas
donadas.
Este mismo principio contempla el artculo 1140, que dice que en
el caso de una donacin revocable seguida de la tradicin de las cosas
donadas, adquiere el donatario los derechos y contrae las obligaciones
del usufructuario.
Consecuencia de este principio es que no puede cargarse intereses
al donatario, por los anticipos en dinero que haya recit ido, a cuenta de
legtima.
f) El valor de la donacin debe ser efectivo; yen consecuencia hay
que de l todos los gravmenes pecuniarios a que la donacin
estuviere afecta, (arts. 1188, 1405).
g) Las donaciones hechas a un legitimario, se presume,! hechas a
de legtima, a menos que en el testamento o en la respectiva
escritura, o en acto posterior autntico aparezca que ha sido a ttulo
de mejora (art. 1198).
la ley que el padre anticip esos valores a cuenta de le-
gtima, no por mera liberalidad, sino en virtud de una circunstancia
que lo forz a ello; a no ser que disponga lo contrario manifestando
que con esa donacin ha querido mejorar al hijo.
Estas agregaciones, solo pueden pedirlas a t-
tU,lo de legitima o m-ejora, en cuyo favor las establece la ley, y no pueden
pedirla los acreedores hereditarios, ni los asignatarios que lo sean a
otro ttulo (art. 1199).
i) El que solicita la acuqlUlacin debe probar el hecho de la dona-
cin, por que sta no se presume, sino en los casos especiales previstos
por las leyes (art. 1393).
j) Terminada la particin y habindose tomado en cuenta el valor
de las agregaciones de las 'cosas donadas, pueden ocurrir dos casos:
Prime.r caso: E i al donatario de especies que deb2.n imputarse
a su legtiJ:na o mejora, le cupiere definitivamente una cantidad no
DERECHO CIVIL TERCER AO
275
inferior a lo que valgan las mismas especies, tendr entonces derecho
a conservarlas yexigir el saldo, y no podr obligar a los dems asigna-
tarios a que le cambien las especies o le den su valor en dinero.
&gundo caso: Si al donatario le cupiere una
cantidad inferior al valor de las' mismas especies, y estuviere obligado
a pagar un saldo. Podr entonces a su arbitrio hacer este pago en di-
nero, o restituir una o ms' de dichas especies, y exigir la debida compen-
sacin pecuniaria por lo que el valor actual de las especies que restitu-
ya excediere al saldo que debe (art. 1206).
2. Hay que colacionar tambin los desembolsos' hechos para el
pago de las deudas de un legitimario, desct<ndiente legtimo.
l Los desembolsos, dice el arto 1203, hechos para el pago de las
deudas de un .legitimario descendiente legtimo, se imputarn a su le-
gtima; pero slo en cuanto hayan sido tiles para el pago de dichas
deudas.
Si el difunto hubiere declarado expresamente por acto entre
vivos o testamento ser su nimo que no se imputen dichos gastos a la
legtima, en este caso se considerarn como una mejora.
Si el difunto, en el caso de! inciso anterior, hubiere asignado al
mismo legitimrio a ttulo de mejora alguna cuota de la herencia
o alguna cantidad de dinero, se imputarn a dicha cuota o cantidad;
sin perjuicio de valer en lo que excedieren a ella, como mejora, o como
el difunto expresamente haya ordenado (art. 1203).
Para cumplir con lo dispuesto en el artculo anterior, que ordena
imputar a la legtima de un legitimario;' descendiente legtimo, los
desembolsos hechos para e! pago de sus deudas, hay que tomar en
cuenta, en la particin de los bienes del causante, esos desembolsos,
o sea, hay que traerlos a colacin para que figuren en e! cuerpo de
bienes, como parte de la masa partible, y en el entero de la hijuela del
legitimario favotecido con el pago de sus deudas. De otra manera no
podra cumplirse con la disposicin legal que ordena la imputacin .
. Estos desembolsos hechos en vida del testador, para el pago de
deudas de un legitimario, quedan en la misma situacin que las dona-
. -
ciones hechas a cuenta de legtima.
La circunstancia de que el testador o causante haya pagado las
deudas del legitirmirio, por haberlo afianzado, no le quita el carcter
276
ALFREDO BARROS ERRZURIZ
de un desembolso hecho en del legitimario, ya que en realidad
el legitimario era el directamente responsable de la deuda, y ese pago
enriqueci6 al legitimario, liberndolo de una carga que pesaba sobre su
patrimonio.
Las sumas invertidas en estos desem,bolsos no intereses
en contra del legitimario, ::orque en virtud de la ley se imputan a su
legt ma y se consideran como anticipos a cuenta de ella, y los frutos
de los bienes donados a cuenta de legtima son para el legitimario
(art. 1205).
3. o Los legados hechos a un legitimario se imputan tambin a su
legtima, a menos que aparezca que han sido hechos a ttulo de mejora
(art. 1198).
Este es un caso diverso de los anteriores, en el cual nada hay que
agregar al acervo, porque no se trata de bienes que hayan salido del
dominio del testador en vida de ste. Aun en el caso de legados. cuyo
goce haya dado el testador, en vida al legatario, ellos se consideran
como simples donaciones revocables, que slo producen efecto a la
muerte del testador (art. 1141) .
Pero esta disposicin tiene importancia para fijar los derechos
de los legitimarios, ya que por regla general un legado hecho a un le-
gitimario, cuando no se expresa que es una mejora, debe imputarse
a su legtima, y no aumenta sus derechos sobre la herencia.
Lo anterior por lo que se refiere a las donaciones, pago de deudas
y legados hechos a un legitimario.
Adems de las agregaciones al acervo que proceden en los casos
anteriores, hay que tomar en cuenta el exceso de las donaciones
a extraos, y agregar ese exceso al acervo en el modo y forma que es-
tudiaremos al tratar del segundo acervo imaginario.
165. Imputaciones a la legtima, en el caso de legitimarios
que suceden por derecho de representacin.-Los descendientes
legtimos, que suceden por derecho de representaci6n, son llamados
por la ley a ocupar el lugar y grado del ascendiente que falta, cuando
ste es incapz, indigno, ha sido desheredado, ha repudiado la he-
rencia del difunto. Siendo llamados directamente por la ley, ellos no
suceden, por intermedio del ascendiente que representan, el cual per-
,DERECHO CIVIL TERCER AO
'77
di su derecho a la herencia, sino en virtud de un derecho propio,
de un llamatniento especial que les hace la ley.
En consecuencia, por regla general, ellos no cargan con las obliga-
ciones del representado.
Pero puede ocurrir el caso especial de que, en vida del testador,
y antes de que el representado fuera incapaz, indigno o desheredado,
se le hicieran donaciones a cuenta de su legtima.
Esas donaciones hechas a un legitimario, que tena entonces su
calidad tal, son vlidas e imputables a su legtima, conforme a los
principios que establece la ley; y la circunstancia de que despus en-
traran sus descendientes a ocupar su lugar y grado, no destruye el
efecto de las donaciones ya hechas a cuenta de legtima.
Esas donaciones deben imputarse a la legtima de los e.ue suce-
den por repre,entacin. Ellas son verdaderas disminuciones, algo co-
mo cargas reales que gravan la legtima del representado, el cual
recibi en yida de su padre o testador, una parte de su herencia
legtima; y es natural, por tanto, que la representacin slo se extienda
a lo que quedaba por percibir de la herencia.
Este es el nico caso en que a la legtima de una persona pue
den imputarse donaciones hechas a otra. No se dice el
arto 1202, a la legtilpa de una personalas donaciones o las asignaciones
testamentarias, que el difunto haya hecho a otra, salvo el caso del
art 1200, inciso 3.
0
, ye:tadisj:osicin esta1::1eceque si el donatario des-
cendiente legtimo ha llegado a faltar por incapacidad, indignidad,
desheredacin o ,repudiacin, las donaciones imputables a su legtima
se imputarn a la de sus descendientes legtimos.
166. Acervos imaginarios para la computacin de las legti-
mas y lllejoras.-La ley contempla dos casos de aceryos imaginarios,
por la agregacin al acervo lquido de valores que estaban
fuera de la masa hereditaria existente al tiempo del fallecimiento del
testador.
La ley llama im.aginarios a estos acervos, p::rque pa'ra formarlos se
agregan numricamente al acervo lquido valores que se refieren a
bienes que !'lO existen en la masa hereditada sino que se acumulan
para el efecto de computar las legtimas; pero estas agregaciones prO"
ducen efectos reales y positivos para la fijacIn del monto de las legti-
278
ALFREDO BARROS ERRZUruz
mas, y cuota de libre disposicin. Esta idea se expresaba en
el Derecho Espaol por la frase traer a colacin.
Estudiaremos separadamente los dos casos de formacin de acer-
vos imaginarios.
167. Primer imaginario.-Es el ordenado por el arto 1185
que dice: Para computar las cuartas de que habla el artculo prece-
dente, se acumulartm imaginariamente al acervo lquido todas las do-
naciones revocables o irrevocables, hechas en razn de legtimas o
mejoras, segn el valor que hayan tenido las cosas donadas al tiempo
de la entrega, y las deducciones que segn el artculo 1176, se hagan
a la porcin conyugal:..
Las cuartas antedichas se refieren a este acervo imaginario.
Este primer acervO tiene por objeto igualar a los legitimarios en
sus para que las sumas donadas a un legitimario, en razn
de legtima, no alteren la distribucin que quiere la ley que se haga por
iguales partes entre los que tienen igual derecho. Sin la formacin de
este acervo sera fcil destruir todo el sistema de las legtimas.
a) Respecto a la primera agregacin, es decir, a la de las donaciones
revocables, observaremos lo ya dicho en otra parte, a saber: que las
donaciones revocables que son testamentos, se refieren a
bienes cuyo conserva el testador hasta el momento de la muer-
te, siendo el donatario con relacin a ellos, aunque se haya efectuado
la tradicin, un simple usufructuario (art. 1140). En consecuencia, los
bienes que son materia de las donaciones revocables deben figurar en
el inventario como bienes de la herencia. Includos en el inventario,
conforme a lo que venirnos diciendo y figuran::1o consiguientemente en
el cuerpo de bienes, no hay necesidad de agregarlos de nuevo; de
otro modo figuraran do') veces en el acervo.
El valor de las donaciones revocables debe computarse segn el
arto 1185, por el que tenan al tiempo de la entrega, apesar de que cuan-
do se trata de donaciones revocables, el donatario no se hace dueo de
ellas sino en el momento de la muerte del donante.
b) Nada tenemos que observar respecto a la acumulacin de los
bienes donados irrevocablemente por acto entre vivos. Ellos han salido
real y legalmente del dominio del testador, y su agregacin es indispen-
sable para la formacin del acervo imaginario.
DERECHO CML TERCER AO
279
e) Respecto a que se hq,gan la porcin conyugal,
segn el artculo 1 176, debemos advertir que la agregacin ordenada
por el Cdigo se refiere a los bienes propios del cnyuge, a la fecha del
fallecimiento, y no a los que va a heredar o recibir como legado, porque
estos ltimos ya figuran en el aceryo.
d) Ordena el Cdigo la formacin de este acervo imaginario para
computar las cuartas, y como' las cuartas slo existen eneI orden de
los descendientes legtimos, resulta que segn la letra del artculo
1185, ese acervo slo debera tener lugar en el orden de los descen-
dientes legtimos.
Pero el artculo 1198 dispone que tdos los legados, todas las dona-
ciones, sean revocables o irrevocables, hechas a un legitimario tena
entonces la calidad de tal, se imputarn a su legtima. Aqu el Cdigo
habla en general de legitimario, de modo que quedan comprendidos no
slo los descendientes sino tambin los ascendientes. Ahora bien, para
imputar a la legtima de un legitimario un valor que le ha sido donado
en vida por el testador, es menester tomar en cuenta ese valor, consi-
derarlo en la particin, traerlo a colacin, lo cual slo se obtiene agre-
gndolo al acervo.
De modo que aunque el artculo 1185 slo ordena la formacin
del acervo imaginario en el orden de los descendientes legtimos, la
necesidad de imputar a la legtima de los otros legitimarios las dona-
ciones . que se les han hecho, exige la acumulacin de esas donacibnes
al acervo.
e) Hemos visto que se traen a colacin las sumas dadas en razn
de legtima, y que, en general, se presume que las donaciones son a
cuenta de legtima, a menos que aparezca lo contrario de un modo
autntiCo. Esas sumas se imputan, esto es, contribuyen a formar la
hijuela del legitimario favorecido con la donacin.
Puede ocurrir que la suma de lo que se ha dado en razn de leg-
timas no alcanzare a la mitad del acervo imaginario, que es lo que se
destina a legtimas rigurosas. En este caso, el dficit, es decir, lo que
falta para completar las legtimas rigurosas, se sacar de los bienes con
preferencia a toda otra inversin (art. 1189). Se trata del pago de
asignaciones forzosas que importan una deuda, y que prefieren a las
asignaciones voluntar as.
ALFREDO BARROS ERRAzURIZ
Por el contrario, si lo que se ha dado o se da en razn de legtimas
excediere a la mitad del acervo imaginario, se imputar a la cuarta de
mejoras, sin perjuicio de dividirse por partes iguales entre los legitima-
rios, pero con exclusin del cnyuge sobreviviente en el caso del ar-
tculo 1178, inciso 2. (art. 1193). Por ejemplo, si el acervo imaginario
alcanza a cien mil pesos, siendo dos los hijos, le corresponde a cada uno
de ellos, por legtima rigurosa, veinticinco mil pesos. Si se le ha dado
anticipadamente a uno de ellos treinta mil pesos, el exceso de cinco mil
pesos debe sacarse de la cuarta de mejoras, sin perjuicio de dividirse
sta por partes iguales entre los dos hijos, de manera que toque a cada
uno de ellos doce mil quinientos pesos, ya que la cuarta de mejoras es
de veinticinco mil pesos.
Si las mejoras (comprendiendo el exceso de que habla el artculo
1193, a que acabamos de referirnos) no cupieren en la cuarta parte
del acervo imaginario, este exceso se Imputar a la cuarta parte res-
tante, con preferencia a cualquier objeto de libre disposicin, a que el
difunto la haya destinado (art. 1194).
En otros trminos, lo donado a los hijos a cuenta de legtimas
tiene preferencia para su imputacin, aunque absorba toda la cuarta
de mejoras y toda la cuarta de libre disposicin. En ese caso quedaran
sin cumplirse los legados a extraos.
f) Dispone el Cdigo que la acumulacin de lo que se ha dado irre-
vocablemente en razn de legtimas o de mejoras, para el cmputo
prevenido por el artculo 1185 y siguientes, no aprovecha a los acreedo-
- . .
res hereditarios ni a los asignatarios que lo sean a otro ttulo que el
de legtima o mejora (art. 1199).
En otros trminos, la colacin aproyecha slo a los legitimarios
o a los asignatarios a ttulo de mejora, y no aprovecha a los legatarios,
ni a los acreedores hereditarios.
Esto quiere decir que los legatarios y los acreedores no pueden
exigir la agregacin, ni tienen accin contra los donatarios del difun-
to como la tendra un legitimario; pero en realidad esa acumulacin
aprovecha a los legatarios, en el sentido de que, mediante ella, la cuarta
de libre disposicin es mayor de lo que sera si slo se tomara en cuenta
el acervo lquido.
Chabot, en su informe hecho al Tribunado Francs sobre el ttu-
'DER.E:CHO CIVIL T.E:RC.E:R O
281
10 de las sucesiones, dice que debe sentarse como regla general en
esta materia, que la colacin slo se debe por el coheredero al cohere-
dero, jams a los legatarios, jams a los acreedores de la herencia,
puesto que la' colacin no lleva otro fin que la igualdad entre los cohe-
rederos, y slo es aplicable a lo que concierne a su utilidad y favor.
Don Andrs Bello pone el siguiente ejemplo: un hijo ha recihido
de su padre por donacin entre v ~ v o s diez inil pesos, Los colegitimarios
pueden obligarle a colacionar la donacin, pero si los bienes que deja
el difunto no alcanzasen a cubrir sus deudas, los acreedores heredi-
tarios no tendran derecho a pedir que se colacionen los diez mil pesos
para pagarse con ellos.
De la misma manera, si los bienes hereditarios no bastasen a cu-
brir los legados, los legatarios, que no fuesen legitimarios ni asigna-
tarios de mejora, no podran pedir la colacin de las donaciones hechas
a cuenta de legtima. _
Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de la respo!,!sabldad
que tienen los legitimarios, en su calidad de herederos, para el pago
de las deudas hereditarias y testamentarias, a prorrata de sus respec-
tivas cuotas, cuando no han aceptado la here!1cia con beneficio de
in-..:entario. Tienen der"echo en ese caso' los acreedore'3 para perseguir
, el pago de la parte o cuota que a cada heredero corresponda en la deu-
da, en todos los bienes del heredero, y por consiguiente, en las cosas
donadas por el difunto que conserve todava en su poder.
El artculo 1199; de que estamos tratando, dice que no aprovecha
a los acreedores ni a los asignatarios que lo sean a otro ttulo que el
de legitima o mejora, la acumulacin de 10 que se ha dado irrevoca-
blemente, esto es, por acto entre vivos. No se refiere a las donaciones
revocables, las cuales versan sobre objetos que deben figurar en el
inventario, sin necesidad de una disposicin especial, porque no han
salido del dominio del testador o donante. Ellas siguen la regla general
'de los dems bienes del testador, y su agregacin al inventario produce
efectos, no slo en favor de los legitimarios, sino de los acreedores y de
los legatarios.
g) La acumulacin de las especies donadas a ttulo de legtirp.a o
de mejora, que orden el artculo 1185, se hace con el objeto de imputar
su valor a la hijuela del donatario. Ahora bien, puede ocurrir que el
282
ALFREDO BARROS ERRZURIZ
.:
valor de esas especies sea inferior o superior al monto de SU haber
hereditario.
Contemplando ambas situaciones dispone la ley que si al donata-
rio de especies que deban imputarse a su legtima o mejora,1 e cupiere
definitivamente una cantidad no inferior a lo que valgan las mismas
especies, tendr derecho a conservarlas y exigir el saldo, y no podr
obligar a los dems asignatarios a que le cambien las especies o le den
su valor en dinero.
y si le cupiere definitivamente una cantidad inferior al valor de
las mismas especies, y stuviere obligado a pagar un saldo. podr a
su arbitrio hacer este pago en dinero, o restituir una o ms de dichas
especies, y exigir la debida compensacin pecuniaria por lo que el
valor actual de las especies que restituya excediere al saldo que debe
(art. 1206).
168. Segundo acervo imaginario (arts. 1186 y 1 1 87)-El pri-
mer acervo imaginario tiende a igualar las legtimas. evitando que se
d a un legitimario una cantidad mayor que a los otros.
El segundo acervo imaginario tiende a defender las legtimas con-
tra las donaciones entre vivos hechas a extraos que. siendo excesivas.
podran agotar el caudal con perjuicio de los legitimarios.
Este segundo acervo imaginario, que sirve para la computacin
de las legtimas. de la porcin conyugal. en el orden de los descendien-
tes legtimos. y de la cuarta de mejoras', no tiene lugar en todos los ca-
sos de donaciones hechas a extraos; slo se forma en los casos de
donaciones excesivas. y para establecer esa circunstancia, exige la ley
que se haga una operacin previa.
La operacin previa requerida por la ley para saber si se forma o
no acervo imaginario, en el caso de donaciones a extraos, est con-
templada en el artculo 1186.
Dispone este artculo que si el que tena a la sazn legitimarios
hubiere hecho donaciones entre vivos a extraos, y el valor de todas
ellas juntas excediere a la cuarta parte de la suma formada por este
valor y el del acervo imaginario, tendrn derecho los legitimarios pa-
ra que este exceso se' agregue tambin imaginariamente al acervo,
para la computacin de las legtimas y mejoras.
Segn la disposicin anterior, el segundo acervo imaginario slo
DERECHO CIVIL TERCER AO 2:.(J
se forma en el caso de que el ,:alor de las donaciones irrevocables
hechas a extraos exceda a la cuarta parte de la suma formada por
ese valor y el del primer acervo imaginario. En caso contrario, no pro-
-cede su formacin. PongamoS dos ejemplos para estudiar ambas si-
tuaciones:
Primer ejemplo.-Primer acervo imaginario, cien mil pesos; can':'
tidad donada a extraos, veinte mil pesos. Valor formado por ambas
partidas, ciento veinte ml pesos. Cuarta parte de este valor, treinta
mil pesos. Como la cantidad donada, veinte mil pesos, no excede a la
-cuarta parte del valor formado por la suma de lo donado y del pri-
meracervo imaginario, no procede en este caso la f0f1!1acin del se-
gundo acervo imaginario. Tanto en este ejemplo, como en el siguiente
partimos de la base de que exista el primer acervo it.'!!aginario, p!?r
haberse hecho donaciones a los legitimarios. Si no se hubieren hecho' esas
donaciones,. habra que tomar como punto de partida el acervo lquido.
Segundo' ejemplo.-. Primer acervo imaginario, cien mil pesos;
cantidad donada a extraos, sesenta mil pesos.' Suman ambas partidas,
ciento sesenta mil pesos. Cuarta parte de este valor, cuarenta mil pe-
.sos. Como la cantidad donada, sesenta mil pesos,excede a la cuarta
parte de la suma de 10 donado y del primer acer'(o imaginario, procede
en este caso la formacin del segundo acervo imaginario, por haber
un exceso de veinte mil pesos.
Lo que se agrega imaginari8f!.!ente al acervo para el cmputo de
las legtimas y mejoras, es el ..
En l caso anterior, el dcesO de' veinte mil pesos s'e agrega al
aceryo, y tenemos as formado el segundo acervo itp.aginario, represen-
tado en este ejemplo por la suma de ciento yeinte mil pesos.
Siguiendo en el anlisis de la operacin, d iyid iremos el segundo
acervo imaginara de ciento veinte pesbs, en cuatro partes; dos
para la mitad legitimaria, una para las mejoras y otra para la parte
de libre disposicin; o sea, mitad legitimaria, sesenta mil pesos; cuar-
ta de mejoras, treinta mil pesos; y cuarta de libre disposicin, treinta
mil pesos ..
La formacin de este segundo acervo biene a beneficiar a los hi-
jos, que ven aumentarse la masa partible de cien a ciento veinte mil
pesos, y consiguientemente, la mitad legitimaria y la cuarta de mejof{t5.
A LFREDO BARROS ERRZURIZ
::::tf _ --_- _c-
En el ejemplo anterior, mediante la formacin del segundo acer-
vo imaginario, la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras reunidas
alcanzan a noventa mil pesos; de manera que de un acervo efectivo de
cien mil pesos, llevan los hijos y descendientes, en razn de legtima
o de mejora, noventa mil pesos.
Queda un sobrante efectivo de diez mil pesos, que unidos a los
veinte mil pesos del exceso, que se imputan a la parte de libre dispo-
sicin, forrran el entero de la Cl'arta : arte de lil::re de
un valor nominal de treinta mil pesos.
Como se ve, la parte de libre disposicin queda reducida en efec-
tivo a diez mil pesos, nica suma con que se cuenta para legados a
extraos, en e! ejemplo que venimos estudiando, ya que los otros veinte
mil estn representados por la imputacin del exceso.
La formacin de! segundo acervo imaginario produce, pues, el
efecto de disminuir en el hecho la pa!te de libre disposicin, y puede lle-
gar anularla completamente, como luego vetemos.
Si fuere tal e! exceso que no slo absorba la parte de bienes de que
el difunto ha podido disponer a su arbitrio, sino que menoscabe las
legtimas rigurosas o la de mejoras, tendrn derecho los legiti-
marios para la restituci6n de lo excesivamente donado, procediendo
contra los donatarios en un orden inverso al de las fechas de las dona-
ciones, esto es, principiando por las ms recientes. La insolvencia de
un donatario no gravat a los otros (art. 1187).
Hemos estudiado antes un ejemplo de formacin de! segundo
acervo imaginario, en que e! exceso no alcanzaba a absorber toda la
parte de libre disposicin.
Pueden todava presentarse dos nuevas situaciones:
a) Que e! exceso absorba totalmente la parte de libre disposicin;
en este evento desaparece la parte libre, absorbida por el exceso, y
toda la herencia se destina a 1a5 legtimas y mejoras.
As, en el caso de un primer acervo de ciento veinte mil pesos y
de un exceso de cuarenta mil, que forman un total de ciento sesenta
mil pesos, el exceso representa una suma igual a la cuarta parte de
libre disposicin y, en consecuencia, el exceso absorbe toda la parte
de libre disposicin.
b) Puede el exceso ser de tal importancia que no slo absorba la
DERECHO CIVIL TERCER AO
285
parte de libre 'disposicin,sino que menoscabe las legtimas rigurosas
o la cuarta de mejoras; y en este caso tendrn derecho los legitimarios
para la restit1!.cin de lo excesivamente donado, procediendo contra
los donatarios en un orden inverso al de las fechas de las donaciones.
As, en el caso de un primer acervo de ciento veinte mil pesos y
de un exceso de sesenta mil pesos, que un total para el segundo
acervo imaginario, de ciento ochenta mil pesos, la cuarta libre alcanza
.a cuarenta -y cinco mil pesos. Y como el exceso es de sesenta mil pesos,
resulta que no slo absorce toda la parte libre, sino adems la suma de
mil pesos en que menoscaba la parte de las legtimas y mejoras.
En este ejemplo, los legitimarios tendran derecho para la restitucin
de los quince mil pesos, procediendo contra los donatarios ms recientes.
En resumen, en el caso de donaciones a extraos, pueden ocurrir
cuatro situaciones:
l. " Que la cantidad donada no exceda a la cuarta parte de la suma
formada por ese valor y el del primer acervo, y entonces no procede
la formacin del segundo acervo imaginario.
2. a Que la cantidad donada exceda a la cuarta parte de la suma
referida; pero que el monto del exceso, que es 10 que se toma en cuen-
ta, no absorba toda la cuota libre del segundo acervo. Entonces queda
un sobrante disponible en la cuota de libre disposicin, para atender
con l al pago de los legados a extraos.
3. a Que el exceso que se acumula para la formacin del segundo
acervo imaginario absorba totalmente la cuarta de libre disposicin.
En este caso quedan sin efecto los legados a extraos.
4.
a
Que el exceso no slo absorba la parte libre,sino que menos-
cabe las legtimas o mejoras .. En este caso, se concede a los legitimarios
accin de restitucin contra los donatarios; .
IV
DE LAS MEJORAS
169. Generalidades. -Hemos visto que cuando el testador tie-
ne descendientes legtimos, la herencia se divide en cuatro partes: dos
de ellas se destinan a las legtimas rigurosas, que se reparten por igual
286
ALFREDO BARROS ERRZURIZ
entre los hijos, una cuarta parte se destina para las mejoras, y otra
cuarta parte se deja de libre disposicin.
Se llama cuarta de mejoras, aquella C1..:ota de la herencia de la
cual el testador puede disponer libremente, a favor de uno o varas
de sus hijos o descendientes legtimos, aunque no sean legitimarios.
De la cuarta de mejoras, dice el artculo 1195, puede hacer el
donante o testador la distribucin que quiera entre sus descendientes
legtimos; podr, pues, asignar a uno o ms de sus descendientes le-
gtimos toda la dicha cuarta, con exclusin de los otros.
Los gravmenes impuesto a los partcipes de la cuarta de mejo-
ras sern siempre en favor de uno o ms de los otros descendientes
legtimos .
Cuando el padre o madre deja a alguno de sus hijos o descen-
dientes, ms que a los otros, se dice que lo mejora, porque efectiva-
mente lo hace de mejor condicin que a los otros.
La cuarta de mejoras, que se distingue de la parte destinada a las
legtimas rigurosas en que se puede repartir libremente entre los hijos
o descendientes, prefiriendo a cualquiera de ellos, sirve para que los
padres tengan en su mano los medios de atender a los mritos y ne-
cesidades de cada uno de sus hijos o descendientes, esto es, de pre-
miar los servicios y cuidados de los unos, y de castigar la ingratitud
y tibieza de los otros.
Si bien pueden loe padres desheredar a los hijos que incurren en
alguna de las graves causas que establece la ley, hay, sin embargo,
defectos que merecen castigo, y que no son causa suficiente de deshe-
redacin; que merecen premio, y necesidades mayores o
menores a que no puede menos de atender un buen padre de familia;
y no podran recompensarse aquellas, ni remediarse stas, sin las me-
joras.
Veamos las disposiciones especiales relativas a la cuarta de me-
joras:
170.-La cuarta de mejoras est garantida por la accin de
reforma.-La cuarta de mejoras, como asignacin forzosa, est ga-
rantida por la accin de reforma del testamento, lo mismo que las le-
gtimas; pero como el testador tiene libertad para distribuirla entre
los descendientes legtimos, en la forma que 10 tenga a bien, la accin
IlERECHO CIVIL TERCER AO
287
s610 procede cuando el testador, que tiene descendientes legtimos dis-
pone de una parte de ella a favor de otras personas, que no sean. des-
cendientes legtimos.
Dice el artculo 1220:'Si el que tiene descendientes legtimos dis-
pusiere de cualquiera parte de la cuarta de mejoras a fC1:vor de otras
personas, tendrn tambin derecho los legitimarios para que en eso
se reforme el testamento, y se les adjudique dicha parte.
17l.-La facultad . de mejorar se refiere a cualquier descen-
diente legtimo.-La facultad que tiene el padre para mejorar se
entiende no slo respecto de los hijos sino respecto de los nietos y
dems descendientes legtimos, aun cuando estn vivos los hijos,
padres de los referidos nietos .
. Puede, pues, recibir asignacin testamentaria, en calidad de
mejora, un descendiente legtimo que no ~ ~ a lejitimario, ni est en con-
dici6n de heredar ab-intestato.
Dice el inciso l.q del arto 1195 De la cuarta de mejoras puede
hacer el donante o testador la distribucin que quiera entre sus des-
cendientes legtimos; podr pues asignar a uno o ms de sus descen-
dientes legtnnos toda la dicha cuarta, con exclusi6n de los otros.
172.-Caso en que la ley dispone de la cuarta de mejoras.-Hay
ciertos casos en que la ley dispone de la cuarta de mejoras, y lo hace
a favor de los legitimarios llamados por la ley en ese caso, los cuales
ven 2S incrementar sus legtimas rigurosas.
Acrece a las legtimas rigurosas, dice el artculo 1191, toda
aquella porci6n de los bienes de que el testador ha podido disponer
a titulo de mejoras, o con absoluta libertad, y no ~ a dispuesto, o si 10
ha hecho, ha quedado sin efecto la disposicin.
Aumentadas as las legti11}as rigurosas, se llaman legtimas
ef!,ptivas .
Este acrecimiento no aproyecha al cnyuge sobreviviente en el
caso del arto 1178, inciso 2..
El acrecimiento que dispone este artculo tiene lugar en la sucesin
testamentaria, cuando el testador ha podido disponer de la cuarta de
mejoras y no b ha hecho, o ha quedado sin efecto la disposicin,
v. gr.; si ha fallecido antes que el testador el asignatario del todo o
parte de la cuarta de mejoras; y tiene lugar a favor de los legitimarios,
288
ALFREDO BARROS ERRZURIZ
y no del cnyuge, en el caso del arto 1178, inciso 2. o, el cual s610 lleva
su legtima rigurosa. Adems este acrecimiento, ordenado especialmente
por la ley para este caso particular, prevalece sobre la regla del ar-
tculo 980, es decir, no se aplican en este caso las reglas de la sucesin
intestada, porque al incrementar la ley las legtimas con la parte de
que el testador no dispuso, no deja bienes sobre los cuales se puedan
aplicar las reglas de la sucesin intestada.
173. Gravmenes que pueden imponerse a las mejoras.-Las
asignaciones sobre mejoras son susceptibles de cualquier gravamen,
con tal de que sea en favor de uno o ms de los otros descendientes
legtimos, y en esto se diferencian sucstancialmente de las legtimas
rigurosas, que no son susceptibles de gravamen alguno.
El arto 1192, que prohibe los gravmenes de las legtimas rigurosas
dice: Sobre lo dems que se haya dejado o se deje a los legitimarios,
excepto bajo la forma de donaciones entre vivos, puede imponer el
testador los gravmenes que quiera; sin perjuicio de lo dispuesto en el
artculo 1195; y este artculo dice por su parte, en el inciso 2. o: Los
gravmenes impuestos a los partcipes de la cuarta de mejoras sern
siempre en favor de uno o ms de los otros descendientes legtimos.
174. La mejora no se presume.-La mejora no se presume; es
menester que el testador o donante la declare expresamente. Todos los
legados, todas las donaciones revocables o irrevocables hechas a un
legitimario se presumen dadas a cuenta de su legtima, y oe imputa-
rn a ella, a menos que en el testamento o en la respectiva escritura
o en acto posterior autntico aparezca que e1legado o la donacin ha
sido a ttulo de mejora (art. 1198).
Este mismo principio establece la ley, al tratar de los desembol-
sos hechos para el pago de las deudas de un legitimario descendiente
kgtimo, las cuales se imputan a su legtima, excepto cuando el difun-
to hubiere declarado expresamente por acto entre vivos o testamento
ser su nimo que no se il1]puten dichos gastos a la legtima, en este caso
se considerarn como una mejora.
y si el difunto en el caso anterior hubiere asignado al mismo le- .
gitimario a ttulo de mejora alguna cuota de la herencia o alguna
cantidad de dinero, se imputarn a dicha cuota o cantidad; sin perjui-
DER.ECHO 'CIVIL TERCER AO
289
cio de valer en lo que excedieren a ella, como mejora, o como el difunto
expresamente haya ordenado (art. 1203),
Slo se imputarn a la cuarta de mejoras las donaciones hechas
expresamente a ttulo de mejora, y an las donaciones hechas a ttulo'
de legtimas, cuando lo donado excediere a la mitad del acervo imagina-
r io. En este caso, el exceso se presume donado como mejora y se imputa-,
r a la cuarta de mejoras, sin perjuicio de dividirse por partes iguales
entre los pero con exclusin del cnyuge sobreviviente
en el caso de! artculo 1178, inciso segundo (art. 1193). I
Y si 10 donado como mejora, comprendiendo e! exceso de que aca-
ba de hablarse, fuere tan considerable que no cupiere en la cuarta des-
tinada a las mejoras, este exceso se imputar a la cuarta parte restan-
te de libre disposicin, con preferencia a cualquier objeto de libre
disposicin a que el difunto la haya destinado (art. 1194).
En otros trminos, lo donado a cuenta de legtima a un legitimario
descendiente legtimo, se imputa primero a su legtima rigurosa, des-
pus a la cuarta de mejoras, y por ltimo a la cuarta de libre dispo-
sicin. Y si no hubiere como completar las legtimas, en conformidad
.a las reglas precedentes, se rebajarn unas y otras a prorrata (art. 1196).
175. Acumuladn de las donaciones a ttulo de :mejora.-
Las donaciones revocables o irrevocables que e! testador haga en vida
a un legitimario puede hacerlas a ttulo de legtima o de mejora, y en
uno y otro caso se agregan al acervo ordenado por el artculo 1185.
Para computar las cuartas, dice el arto 1185, se acumularn
imaginariamente al acervo lquido todas las donaciones revocables
o irrevocables, hechas en razn de legtimas o de' mejoras,
176. Frutos de las cosas 'donadas a ttulo de mejora.-Los
frutos de las cosas donadas a ttulo de mejora y entregadas al donata-
rio durante la vida del donante, pertenecern al donatario, lo mismo
que en las donaciones a cuenta de legtima (art. 1205).
177. Resolucin de las donaciones hechas a ttulo de mejora.
-La resolucin de las donaciones hechas a ttulo de mejora tiene lu-
gar con arreglo al arto 1201, en e! caso de que se hiciere una donacin
revocable o irrevocable, a ttulo de mejora, a una persona que se crea
descendiente legtimo del donante y no 10 era.
Lo mismo suceder si el donatario, descendiente legtmo, ha lle-
i9
290
ALFREDO BARROS ERRZURIZ
gado a faltar por incapacidad, indignidad, desheredacin o repudia-
cin (art. 1201).
178. Contratos sobre mejoras celebrados envida del testador.
-La ley prohibe celebrar contratos en vida del testador, relati-
vos a su herencia (art. 1463); pero acabamos de ver, al tratar de los
desembolsos hechos para el pago de las deudas de un legitimario, des-
cendiente legtimo, que la ley permite al testador que paga la deuda,
que por acto ent"e vivos declare expresamente ser su nimo que los
desembolsos no se imputen a la legtima, caso en que se considerarn
como una mejora (art. 1203).
Asimismo, la de no mejorar hecha por escritura pblica,
entre vivos, a un descendiente legtimo que a la sazn era legitimario,
ser vlida, y las disposiciones del testador contrarias a la promesa
no producirn efecto.
Si el difunto, dice el artculo 1204, hubiere pr0n:!etido por es-
critura pblica entre vivos, a un descendiente legtimo, que a la sazn
era legitimario, no donar, ni asignar por testamento parte alguna de
la cuarta de mejoras, y despus contraviniere a su promesa, el dicho
descendiente legtimo tendr derecho a que los asignatarios de esa
cuarta le enteren lo que le habra valido el cumplimiento de la promesa,
a prorrata de lo que su infraccin les aprovechare.
Cualesquiera otras estipulaco:1es sobre la sucesin futura, entre un
legitimario y el que le debe la legtima, sern nulas y de ningn valor.
Este es un caso excepcional de una estipulacin permitida por la
ley, en vida del testador y relacionada con la sucesin futura de sus
bienes. Es una reminiscencia del Derecho Espaol antiguo, que con-
templba este caso, en la ley 6.", ttulo 6., libro 10 de la Novsima
Recopilacin, y que existe tambin en el actual Cdigo Civil Espaol.
v
DE LOS DESHEREDAMIENTOS
179. Generalidades .-Hemos visto' que la ley impone al testa-
dor la obligacin de dejar cierta parte de la herencia a los legitimarios,
que por eso se llaman herederos forzosos.
DERECHO CIVIL TERCER. AO
291
======================.-
Pero esta regla no es tan absoluta que carezca de excepci6n. La
ley deja al testador, en casos justificados, el medio de sancionar la
mala conducta de los legitimarioS, autorizndolo para privarlos de
su herencia en todo o parte.
Esta institucin, que es el complemento necesario de las legtimas,
es el desheredamiento.
De:Jheredamien,to es una disposicin testamentaria en que se or-'
dena que un legitimario sea privado del todo o parte de su legtima.
No valdr el desheredamiento que no se conformare a las reglas que
en este ttulo se expresan (art. 1207).
El desheredamiento es un rcurso supremo que' tiene el testador
contra los legitimarios, para excluir de los derechos hereditarios a los
. que han faltado gravemente a sus deberes, en los Casos especiales que
la ley contempla; y se diferencia de la indignidad, en que el deshereda-
miento es una facultad' exclusiva del testad'or, mientras que la indigni-
dad la establece la ley, y puede hacerla valer cUalquiera de los intere-
sados en la exclusi:n del indigno. En el desheredami!;nto, lo que pue-
den hacer los interesados es probar la causal, si no se haba probado
judicialmente en vida del testador (art. 1209).
Esta facultad concedida al testador no es aplicable respecto del
c6nyuge, como lo propona el seor Bello, y se establecieron sancio-
nes especiales respecto del cnyuge, que ha faltado a sus deberes,
en los artculos 171, 172, 994 y 1173.
El desheredamiento puede ser total o parcial (art. 1207); y en esto
'se diferencia adems, de la incapacidad e indignidad que privan al
culpable de la totalidad de la asignacin.
Las controversias a que d lugar el desheredamknto tienen el
carcter de cuestiones previas, que deben decidirse por la justicia antes
de procederse a la particin de los bienes del difunto (art. 1330).
El desheredamiento puede ser indebido; y en este caso el legiti-
mario excludo tiene la acci6n de reforma del testamento, no slo para
que se le d su legtima rigurosa, sino para que subsistan las donaciones
entre vivos c0l!I:prendidas en la desheredaci6n (ar.t. 1217).
180. Requisitos para que proceda. el desheredamiento.-EI
desheredamiento, como medida de rigor para casos excepcionales, es
de derecho estricto y debe reunir los siguientes requi$itos:
2c)2
ALFREDO BARROS ERRZURIZ
1. o Que se haga por una disposicin testamentaria expresa (ar-
tculo 1207);
2. o Que se funde en alguna de las causas indicadas por la ley
(art. 1208);
3. o Que la causa legal en que se funda el testador sea expresada
especficamlJnte en el testamento (art. 1209); Y
4. o Que se pruebe judicialmente en vida del testador, o por los
interesados despus de su muerte (art. 1209).
NO valdr el desheredamiento que no se conformare a las reglas
anteriores (art. 1207).
Veamos estos tequisitos:
1. o Debe hacerse por medio de una disposicin testamen'taria, en
que el testador expresamente ordene que el legitimario sea priyado
del todo o parte de su legtima, Aqu no valen presunciones ni conje-
turas; se trata de una medida de rigor y ella debe expresarse de un
modo claro y terminante. En caso de duda sobre la voluntad del tes-
tador, no existira' el desheredamiento.
Es requisito de forma indispensable que se haga por testamento:
no valdra el desheredamiento hecJ:o en una escritura pblica.
~ q u estudiamos el desheredamient como disposicin testamen-
taria; pero conviene recordar que hay casos de desheredamiento le-
gal, de los cuales nos ocuparemos ms adelante.
2. o El desheredamiento debe fundarse en alguna de las causas
expresamen:te inJ1icadas por la ley.
So causas legales bastantes para desheredar a un descendiente:
1.0 Haber cometido injuria grave contra el testador, en su perso-
na, honor o bienes, o en la persona, honor o bienes de su cnyuge, o
de cualquiera de sus ascendientes o descendientes legtimos;
2.
0
No haberle socorrido en el estado de demencia o destitucin,
pudiendo;
3. o Haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar;
4. o Haberse casado sin consentimiento de un ascendiente o sin el
de la justicia en subsidio, estando obligado a obtenerlo;
5. o Haber cometido un delito a que se haya aplicado alguna de
las penas designadas en el nmero 4.
0
del artculo 297; o haberse
abandonado a los vicios o ejercido granjeras infames; a menos que
DERECHO CIVIL TERCER AO
293
se pruebe que el testador no cuid de la educacin. del desheredado.
Los . ascendientes podrn ser desheredados por cualquiera de las
tres primeras causas (art. 1208).
Algunas de esas causas son tambin causales de indignidad.
Esta no es una repeticin intil de la ley,.pues la causal de indigni-
dad puede no hacerse valer por los otros interesados, y adems, aunque
exista una causal de indignidad,ella se entiende perdonada, con arre-
glo al artculo 973, si el padre hizo testamento con posterioridad al
hecho que produjo la indignidad, sin hacer mencin de la causal de
indignidad. Es, pues, indispensable que en el testamento posterior
al hecho injurioso, el padre declare que deshereda al hijo,. que tiene
en su contra una causal de indignidad o desheredamiento.
3. o La causal en que se funda el testador debe ser expresada espe-
cficamente en el testamento. .
. No basta que se en el testamento que se deshereda a tal
1) cual legitimario; es menester que exprese especficamente en el Jes-
tamento la causa legal-en que se funda el desheredamiento (art. 1209).
Deber, pues, referirse el testador expresamente a alguna o algunas
de las cinco causales enumeradas en el artculo 1208. El deshereda-
miento hecho sin expresin de causa no vale, aunque en realidad exis-
ta la causal. Es esta una solemnidad especial que la ley quiere que se
cumpla.
4. o La causal de desheredamiento debe ser probada judicialmente.
No valdr ninguna de las causas de desheredamiento antes in-
dicadas, si no hubiere judicialmente en. vida. del te'ltador, o
las personas a quienes interesare el desheredamiento no la probaren
despus de su muerte.
Sin embargo, no ser necesaria la prueba, cuando el desheredado
no reclamare su legtima dentro de los cuatro aos subsiguientes a
la apertura de la sucesin; o dentro de los cuatro aos contados desde
el da en que haya cesado sU incapacidad de administrar, si al tiempo
de abrirse la sucesin era incapaz (art. 1209). .
En estos casos no es necesaria la prueba, porque el silencio guar
dado por el legitimario durante cuatro aos, es un reconocimiento t-
cito de la efectividad de la causal de desheredamiento.
181. Efectos del desheredamiento -a) Siendo el deshered
ALFREDO BARROS ERRZUruz
miento una disposicin testamentaria, que priva a un legitimario del
todo o jJarte de su legtima, para fijar sus efectos hay que atenerse en
primer lugar al tenor de la disposicin testamentaria, la cual puede
limitar expresamente los efectos del desheredamiento. Si el testador
limita sus efectos, hay que aplicar la disposicin con las limitaciones
impuestas' por l.
b) Si el desheredador no los limitare expresamente, se extiende
no slo a las legtimas, sino a todas las asignacioneS por causa de muer-
te, y a todas las donaciones que le haya hecho el desheredador
(art. 1210).
Los efectos llegan hasta resolver las donaciones revocables o irre-
vocables que el testador haba hecho en vida a ttulo de legtima al
que era entonces legitimario, y dej de serlo por desheredacin (art.
J 200). .
e) El desheredamiento daa al culpable, pero no a sus
tes legtimos, los cuales en caso de desheredamiento del padre heredan
por derecho de representacin (art. 987); pero el padre no tendr la
administracin ni el usufructo de los bienes que han pasado a sus hi-
jos, en virtud del desheredamiento (arts. 243 y 247).
d) Los efectos del desheredamiento no se extienden a los alimen-
tos necesarios, excepto en los casos de injuria atroz (art. 1210).
182 Revocacin del desheredamiento.-El desheredamiento,
una vez hecho por testamento con los requisitos indicados, podr
revocarse, como las otras disposiciones testamentarias, y la revocacin
podr ser total o parcial; pero no se entender revocado tcitamente,
por haber intervenido reconciliacin; ni el desheredado ser admitido
a probar que hubo de revocarlo (art. 1211).
En conformidad a la regla anterior, la revocacin general de un
testamento hecha por otro posterior anula el desheredamiento conte-
nido en el primero, aunque en el ltimo no se haga alusin especial.
Otros Cdigos, como el Espaol, establecen que la reconciliacin
posterior entre el ofensor y el ofendido deja sin efecto el deshereda-
miento ya hecho; pero el nuestro, para evitar pleitos, no acepta la
revocacin tcita en el caso de la reconciliacin.
183. Casos de desheredamiento por ley.-Hemos visto el des-
ndice
DERECHO CIVIL TERCER AO
295
heredamiento hecho por testamento; pero debemos recordar que hay
. casos en que el desheredamiento 10 hace la ley.
a) En el caso del menor de veinticinco aos, que se casare sin el
consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo, o
sin que el competente juzgado haya declarado irracional el disenso,
puede ser desheredado, no slo por aquel o aquellos cuyo consenti-
miento le fu necesario, sino por todos los otros ascencl/ientes; y si al-
guno de estos !TIuriere sin hacer testamento, no tendr el descendiente
ms que la mitc:.d de la porcin de bienes que le hubiera correspondido
en la sucesin del difunto (art. 114). Este es un caso de deshereda-
miento legal parcial.
b) El viudo que, teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su
patria potestad o bajo su tutela o curadura, se volviere a casar, y por
negligencia hubiere dejado de ~ a c e r en tiempo oportuno el inventario
solemne de los bienes de los hijos que est administrando, perder el
derecho de suceder como legitimario o como heredero ah-intestato al
hijo cuyos bienes ha administrado (arts. 124 y 127).
Este es un caso de desheredan:ento legal total.
CAPTULO VI
DE LA REVOCACION y REFORMA DEL TEST AMENTO
1
DE LA REVOCACIN DEL TESTAMENTO
El testador puede hacer y variar su testamento cuantas veces
quisiere; puede pues, revocar, esto es, anular su testamento.
184. Facultad de revocar el tesbmento -La facultad de revo-
car las disposiciones testamentarias la conserva el testador, mientras
viva (art. 999) y este concepto lo repite la ley como esencial al testa-
mento.
El arto 1001, dice: Todas las disposiciones testamentarias son
0sencialmente re,vocables, sin embargo de que e testador exprese en el
testamento la determinacin de no revocarlas. Las clusulas deroga-
torias de sus disposiciones futuras se tendrn por no escritas, aunque
se confirmen con juramento. Si en un testamento anterior se hubiere
ordenado que no valga su revocacin si no se hiciere con ciertas pala-
bras o seales, se mirar esta disposicin como no escrita.
185 Disposiciones revocables.-Las disposiciones testamentaras
esencialmente revocablas son las que se refieren a la distribucin de los
bienes que el testador hace para despus de sus das; pero ya dij irnos
en otra parte que la ley autoriza para hacer en el testamento decla-
raciones sobre otras materias, ajenas a la distribucin de bienes, y
esas declaraciones que se rigen por sus leyes propias, pueden ser por
u natu raleza definitivas e irrevocables, sin que pierdan ese carcter
DERECHO CIVIL TERCER AO
297

por el hecho de estar contenidas en un testamento, colTIo ocurre con
el reconocimiento de un hijo natural, que no es susceptible de revoca-
ci6n, y que una vez efectuado produce todos sus efectos.
186. Revocacin de las donaciones por causa de muerte.-
La donacin por causa de. muerte, puede revocarse expresa o tcita-
mente, de la misma manera que se hace la revocaci6n de las herencias
o legados (art. 1145).
187. Revocacin del desheredamiento.-EI deSheredamiento,
que es una disposicin testamentaria, podr revocarse como las otras
disposiciones, y la revocacinpodrser total o parcial; pero no se en-
tender revocado tcitamente por haber intervenido reconciliacin;
ni el desheredado ser admitido a probar que hubo intencin de re-
vocarlo.
188. La revoca.cin es el medio adecuado para invalidar un
testamento.-Si un testamento ha sido otorgado vlidamente, ob-
servndose todas las solemnidades de la ley, el meda de invalidarlo
es la revooacin del testador. No se anula e! testamento por el simple
hecho de un hijo del testador con posterioridad a su muerte;
en este caso, puede pedirse la reforma de! testamento en cuanto per-
judique al hijo recin nacido; pero e! testamento conserva su valor,
en todo lo que sea conciliable con los derechos de! hijo.
o Hay dos casos, sin embargo, en que el testamento se anula sin
necesidad de revocacin y son: el de los testamentos privilegiados,
que caducan sin de ella, cuando transcurren los plazos fi-
jados por la ley sin que haya fallecido eltestador, o sin que se hayan
llenado las otras solemnidades que la ley prescribe (ats. 1036, 1044,
1052); Y e! testamento cerrado, que debiendo presentarse para su
apertura con su cierro, sello o marca, como estaba en el acto del otor-
gamiento, se entiende .revocado por el hecho de 'que el testador rompa
el sobre o los sellos, o lo inutilice de manera que no pueda presentarse
al juez tal como estaba en el acto del otorgamiento (art. 1025).
189. La revocacin debe hacerse por otro testamento.-En
cuanto a la forma en que <;1ebe hacerse la revocacin) la ley autoriza
una sola forma, y. esa es por medio de otro testamento.
Dice el arto 1213:
El testamento .solemne puede ser revocado. expresamente en
298
ALFREDO BARROS ERRZURtt
todo O parte, por un testamento solemne o privilegiado. Pero la revo-
cacin que se hiciere en un testamento privilegiado caducar con el
testamento que la contiene, y subsistir el anterior.
La revocacin de un testamento no puede hacerse por medio de
una escritura pblica, como ocurre en otras legislaciones; en' la nues-
tra, la nica forma legal de revocar un testamento es por medio de
otro testamento posterior.
Si el testamento que revoca un testamento anterior es revocado
a su vez, no revive por esta revocacin el primer testamento, a menos '
que el testador manifieste voluntad contraria (art. 1214).
190. Revocacin total o parcial; expresa' o tcita.-La re-
vocacin puede ser totC!,l o parcial; esto es, puede revocarse comple-
tamente un testamento anterior o slo algunas de sus disposiciones.
La revocacin de un testamento puede tambin ser expresa o
tcita.
Es revocacin expresa la que se hace cuando en un nuevo testa-
mento, se dice formalmente que se anula o revoca el anterior testa-
mento, en todo o parte.
La revocaci6n tcita es la que tiene lugar cuando se hace un nuevo
testamento incompatible con el anterior o contrario a l.
Abolidas en nuestro Derecho ciertas sutilezas del Derecho Ro-
mano, y establecido el principio fundamental de que debe seguirse
como ley la voluntad del testador, en 10 que no sea contrario a de-
recho, establece nuestro Cdigo que un testamento anterior que no
sea revocado de una manera expresa por el posterior, no pierde su
fuerza, sino slo con respecto a aquellas disposiciones que sean incom-
patibles con las nuevas, o que les sean contrarias.
Un testamento, dice el artculo 1215, no se revoca tcitamente
en todas sus partes por la existencia de otro u otros posteriores. Los
testamentos posteriores que expresamente no revoque,1 los anteriores,
dejarn subsistentes en stos las disposiciones que no sean incompa-
tibles con las posteriores, o contrarias a ellas.
Al tratar de los legados la ley contempla algunos casos de revo-
cacin tcita, en el arto 1135, que dice:
La enajenacin. de las especies legadas, en todo o parte, por acto
tenre vivos, envuelve la revocacin del legado en todo o parte; y no
DERECHO CIVIL TERCER. AO
299
subsistir o revivir el legado, aunque la enaJenacin haya sido nu-
la, y aunque las especies legadas vuelvan a poder del testador.
La prenda, hipoteca o censo constitudo sobre la cosa legada no
extingue el legado, pero lo grava con dicha prenda, hipoteca o censo;
Si el testador altera substancialmente la cosa legada mueble,
como si de la madera hace construir un carro, o de lana telas, se enten-
der que revoca el legado.
Asimismo al tratar del derecho de acrecer, cuando se llama a una
misma cosa a dos ms consignatarios, pero en instrumentos distin-
ts, dice en el arto 1149 que el llamamiento anterior se presumir
reyocado en toda la parte que no le fuere comn con el llamamiento
posteriOr .
II
DE LA REFORMA DEL TESTAMENTO
191. Generalidades.-Para defender las asignaciones forzosas
la ley establece 'la accin especial de reforma del testamento.
En el Derecho Antiguo esta accin tomaba el nombre especial
de querella de. testamento inoficioso, es decir, como hecho contra los
oficios de piedad que se deben mutuamente los padres y los hijos.
Los legitimarios dice el arto 1216, a quienes el testador no haya
dej ado 10 que por ley les corresponde, tendrn derecho a que se refrme
a su favor el testamento, y podrn intentar la accin de reforma (ellos
o las personas a quienes se hubieren transmitido sus derechos), dentro
de los cuatro aos; contados desde el da en que tuvieron conocimiento
del testamento y de su calidad de legitimarios.
Si el legitirrariono tena al tiempo de la apertura de la sucesin
la administracin de sus bienes, no prescribir en l la accin de re-
forma antes de la expiracin de cuatro aos, contados desde el da en
que tomare esa administracin.
ESta accin de reforma difiere substancialmente de la de peticin
de herencia; es una acci6n personal que va dirigida contra los here:'
deros institudos en el testamento, con perjulcio de los derechs de
los legitimarios o del c6nyuge, y dura un plazo breve de cuatro aos,
300
ALFREDO BARROS ERRZURIZ
.. _-
-
mientras que la accin de petbn de herencia es una accin real que
puede dirigirse contra cualquiera persona que ocupa indebidamente
una herencia, en calidad de heredero (art. 1264), y que dura treinta
aos (art. 1269).
Sin embargo el derecho de entablar la accin de reforma no obsta
para que el legitimario haga valer la accin de peticin de herencia
contra las personas que la ocupen sin ser herederos.
La accin de reforma va encaminada a mDdificar un testamento
mal otorgado; en consecuencia ella no procede cuando los legitimarios
han aprobado el testamento del difunto, en todas sus partes, y sin re-
servas; porque esa aprobacin sin reservas importa en realidad una
renuncia de la accin de reforma.
Procede tambin la accin de reforma cuando el legitimario ha
sido perjudicado en lo que por ley le corresponde, en la particin he-
cha por el difunto, por testamento, conforme al arto 1318; pues al dis-
tribuir el testador indebidamente sus bienes, puede disminuir la le-
gtima que corresponde a un legitimario o hacer mal uso de la cuarta
mejcr3s.
192. A quienes corresponde la accin de reforma del tes-
tamento.-La accin de reforma del testamento corresponde a
a quienes el testador no haya dejado lo que por ley les
corresponde (art. 1216) y al cnyuge sobreviviente para la integracin
de su porci6n conyugal, segn las mismas reglas dadas para los legiti-
marios (art. 1221).
Pero hay que advertir que esta accin corresponde a los legitima-
rios, que designados o mencionados en el testamento, han sido privados
del todo o parte de la legtima; y decimos que la ley concede la ac-
cin de reforma a esos legitimarios, porque hay una disposicin espe-
cial que contempla el caso de los legitimarios preteridos o silenciados
en el testamento.
Se llama pretericin la omisin en que incurre el que teniendo
herederos forzosos no hace mencin de ellos en su testamento, en or-
den a instituirlos herederos o desheredarlos expresamente; en otros
trminos, el hecho de pasarlos en silencio.
En el Derecho Antiguo se consideraba la pretericin como in-
uria hecha a los sentimientos naturales, pues un testador que tiene
DERECHO CIVIL TERCER AO
301
herederos forzosos, esto es, descendientes o ascendientes, debe ins-
tituirlos herederos, o desheredarlos expresamente, s tiene causa legal
para ello; y se sancionaba esa omisin, entendiendo como nombrados
y llamados a la sucesin a los herederos que se hallaban en ese caso.
Ese mismo principio conserva nuestro Cdigo Civil. '
El haber sIdo pasado en silencio un legitimario, dice el arto 1218,
deber entenderse como una institucin de heredero en su legitima.
Conservar adems las donaciones revocables que el testador no hu-
biere revocado.
El legitimara preterido o silenciado no necesita entablar la ac-
cin de reforma, 'porque en virtud de la ley se considera instituido
heredero en su legitima; le basta, en consecuencia, comprobar su ca-
lidad de legitimario, y pedir con arreglo al art. 1218 ya citado, que se
le incluya entre los legitimarios a quienes debe el juez conceder la po-
sesin efectiva de la herencia. En caso necesario, puede entablar la
accin de peticin de herencia.
193. Lo que puede recla.marse por la -accin de reforma.-EI
objeto de esta accin, o sea, lo que pueden los legitimarios reclamar
por la accin de reforma, es aquello que les corresponde por ley, esto
es, la legtima rigurosa, o la efectiva en su caso.
As, si el testador tuviere un sdo hijo legtimo y hubiere desig-
nado como heredero universal a un extrao, .podra el hijo legtimo
reclamar, en virtud de la accin de reforma, las tres cuartas partes
de la herencia que constituyen su legtima efectiva.
Si el testador tuviere dos hijos: A y B Y hubiere dejado a A toda
la cuarta de mejoras, el otro hijo, B, en el caso de haber sido injust-
mente desheredado,. slo podra reclamar su legtima rigurosa, porque
el testador haba dispuesto l e g a ~ e n t e en favor de A de toda la cuar-
ta de mejoras.
El legitimario que ha sido indebidamente desheredado tendr
adems derecho para que subsistan las donaciones entre vivos com-
prendidas en la desheredacin (art. 1217).
Puede reclamarse tambin por medio de esta accin la cuarta de
mejoras, independientemente de la mitad legitimaria, en el caso del
articulo 1220, que dice: Si el que tiene descendientes legtimos dis-
pusiere de cualquiera parte de la cuarta de mejoras a favor de otras
ndice
CAPITULO VII
DE LA APERTURA DE LA SUCESION y bE SU ACEPTACION.
REPUDIACION E INVENTARIO
!
REGLAS GENERALES
195. Guarda y aposicin de sellos. Inventario.-Desde el mo-
mento de abrirse una sucesin, esto es, desde el momento de la muerte
del testador, todo el que tenga inters en ella como heredero, legatario
o acreedor, o se presuma que pueda tenerlo, podr pedir que los mue:.."
bIes de la sucesin se guarden bajo llave y sello hasta que se proceda
solemne de los bienes y efectos hereditarios.
'" "
No se guardarn bajo llave y sello" los muebles domsticos de
uso cuotid iano, pero se formar lista de ellos.
La guarda y aposicin de sellos deber hacerse por el ministerio
del juez con las formalidades legales (art. 1222.).
La ley de contribucin de herencias, en resguardo de los intereses
del fisco, adopta diyersas medidas en el captuh VII, para que figuren
en el inventario de la sucesin, los dineros, valores u objetos del difun-
to encontrados en una caja de seguridad, o en sobres y paquetes la-
crados y cajas cerradas entregadas en depsito a los banqueros, casas
de cambio, u otras personas, y obliga a las personas que tengan en su
poder esos objetos a que no hagan entrega de ellos, mientras no se
haya pagado o garantizado el pago de la contribucin de herencias, y
que los bienes consten en el inventario.
304
ALFREDO BARROS ERRZURIZ
Si los bienes de la sucesin estuvieren esparcidos en diversos de-
partamentos, el juez del departamento en que se hubiere abierto la
sucesin, esto es, el del ltimo domicilio del testador, a instancia de
cualquiera de los herederos o acreedores, dirigir exhorto a los jueces
de los otros departamentos, para que procedan por su parte a la guar-
da y aposicin de sellos, hasta el correspondiente inventario en su ca-
so (art. 1223).
El costo de la guarda y aposicin "de sellos y de los inventarios
gravar los bienes todos de la sucesin, a menos que determinadamente
recaiga sobre una parte de ellos, en cuyo caso gravar:1 esa sola parte
(art. 1224).
Este gasto es uno de los anexos a la apertura de la sucesin, con-
templado como baja general del acervo, en el nmero 1.0 del ar-
tculo 959.
El Cdigo de Procedimiento Civil reglamenta minuciosamente
el procedimiento para la guarda de los muebles y papeles de la suce-
sin, en los artculos 1049 a 1053, inclusive, en los cuales se establece:
a) Que a peticin del albacea o de cualquier interesado el juez
proceder por s mismo, a guardar bajo llave y sello los muebles y
papeles. o bien comisionar al secretario o a un notario para que lo
hagan asociados de dos testigos; que se har esto no obstante cualquie-
ra oposicin y aunque no est presente ninguno de los interesados, y
nombrar adems la persona que ha de guardar las llaves.
b) Se exceptan nicamente los muebles domsticos de uso cuo-
tidiano, respecto de los cuales bastar que se forme lista. El juez
puede adems eximir de la guarda y aposicin de sellos, el dinero y las
alhajas y mandarlas depositar en un Banco o en Arcas del Estado, o
entregarlas al administrador o tenedor legtimo de los bienes, y
c) La ruptura de los sellos se har judicialmente, con citacin de
las personas que pueden tomar parte en la faccin del inventario.
196. Aceptacin y repudiacin de las asignaciones en gene-
ral.-Se llama aceptacin o adicin de una asignacin el acto por el cual
una persona a quien se defiere una asignacin por testamento o ab-
intestato manifiesta su voluntad de tomar la calidad de heredero o
de legatario, y contraer las obligaciones que estos ttulos llevan consigo.
Se llama repudiacin el acto por el cual una persona declara que
DERECHO CIVIL TERCER AO
J05
desecha o rechaza la asignacin que se le ha deferido, o que se le ha
dejado bajo una condicin que est pendiente.
Por regla general, nadie puede ser ,bligadoa aceptar, o repudiar
una asignacin, porque cada cual es libre en lo que slo mira a su in-
ters particular: Nemo hoeres invitus. .
Todoasignatario puede aceptar o repudiar libremente (art. 1225).
Adems la ley autoriza a los herederos para aceptar la herencia.
con beneficio de inventario, y resguarcla esta facultad de los herederos,
estableciendo que el testador no puede prohibir a un heredero el acep-
tar con beneficio de inventario.
De aqu se desprende que el legatario puede optar entre aceptar'
pura y simplemente su legado, o repudiarlo; pero el herec!ero, libre
administrador de sus bienes, puede optar por uno de estos tres camino..;.
a) aceptar pura y simplemente la herencia deferida; b) con
beneficio de inventario; y e} repudiarla. Decimos el heredero libre
-administrador de sus bienes, pr)rque el que no 10 es tiene que aceptar
con beneficio de inventario.
La . aceptacin en ciertos casos se presume; pero la repudiacin
debe ser siempre expresa, salvo el caso especial del asignatario consti-
tudo en mora de declarar si acepta o repudia (arts. 1233 y 1235).
Este derecho de opcin lo pierde el heredero en los siguientes
casos:
l." Si hizo acto de heredero, sin previo inventario solemne, por-
que entonces la ley reputa que ha aceptado pura y simplemente la
herencia, y sucede en todas las obligaCiones transmisibles del difunto,
aunque le impongan un gravamen que exceda al valor de los bienes
que hereda. Se entiende que es -acto de heredero la enajenacin de
cualquier efecto hereditario, si no ha sido autorizad.a por el juez, en
casos urgentes, protestando el heredero que no es su nimo' obligarse
en calidad de tal (arts. 1230, 1244 Y 1245). Pierde tambin en este
caso el derecho de aceptar con beneficio de inventario (art. 1252).
2. o Si vendi, don o transfiri de cualquier modo a otra persona
su derecho de,heren.cia, porque se entiende que por el mismo h:::.:ho la
acept (art. 1230). Este es un caso de aceptacin tcita.
. . .
3.? El heredero que ha substrado efectos pertenecientes a una
...
<,;ucesin, Pierde: la facul'tad de repudiar la herencia, y no obstante us
:10
306
ALFREDO BARROS ERRZURIZ
repudiacin permanecer heredero; pero no tendr parte alguna en
los objetos substrados.
El legatario que ha sul::strado objetos pertenecientes a una suce-
sin, pierde los derechos que como legatario pudiera tener sobre los
objetos, y no teniendo el dominio de ellos ser obligado a restituir
el duplo.
Uno y otro quedarn, adems sujetos criminalmente a las penas
que por el delito correspondan (art. 1231).
Las penas anteriores son aplicables al caso de que la sutstraccin
de bienes se haya hecho despus de la muerte del causante, pues antes
del fallecimiento no hay bienes hereditarios.
4.
0
Si un asignatario quiere repudiar en perjuicio de sus acreedores,
la ley da a los acreedores el derecho de hacerse autorizar por el juez
para aceptar por el deudor; y si el asignatario alcanz a repudiar, la
repudiacin se rescinde o anula, en favor de los acreedores hasta con-
currencia de sus crditos, y subsiste en el sobrante (art. 1238).
197. Aceptacin y repudiacin de asignaciones en faVDr de
personas que no tienen la libre administracin de sus bienes.-
Para estas personas hay reglas especiales:
l. o Deben aceptar o repudiar, por medio o con el consentimiento
,-.
de sus representantes legales. Dice el arto 1225:
Las personas. que no tuvieren la libre administracin de sus
bienes no pueden aceptar o repudiar por s solas sino, por medio
o con el consentimiento de sus representantes legales.
Se les prohibe aceptar por si solas, aun con beneficio de inven-
tario.
2.
0
Tienen trabas especiales para repudiar una asignacin valiosa.
Dice el inciso 1. o del artculo 1 236: - . ,--
Los que no tienen la libre administracin de sus bienes no pueden
repudiar una asignaci?n a ttulo universal ni una asignacin de bienes
races o de bienes muebles que valgan ms de mil pesos (ni an con
intervencin de su representante legal), sino con autorizacin judicial
dada con conocimiento de causa.
3. o Hay reglas especiales para la n:ujer cascd::t:
La m u j ~ . r no puede, sin autorizacin del parido aceptar o repu-
diar una donacin, herencia o legado (art. 137).
DERECHO CIVIL TERCER AO
:07
La mujer casada, sin embarg;o, podr aceptar o repudiar con au-
torizacin judicial en defecto de la de su marido, conformndose a 10
preyenido en e! inciso final de! artculo 146 (art. 1225).
El maridb no puede por si solo, como representante legal de su
mujer, repudiar una asignacin deferida a ella, sino con e! consenti-
miento de sta, si fuere capaz de prestarlo, o con autorizacin de la
justicia en subsidio. Repudiando de otra manera, la repudiacin
ser nula, y la mujer tendr derecho para ser indemnizada de todo
perjuicio, por e! marido; quedndole a sal,::o el derecho que contra
terceros hubiere (art. 1236).
Tambin hay reglas especiales para las herencias o legados dej ados
a la mujer con la condicin especial de que no las administre el marido
(art. 166).
4. Al hijo sometido a patria potestad, se aplican las mismas reglas
que a los pupilos (art. 256). Y con la ley dispone:
El tutor o curador no podr repudiar ninguna herencia deferida
al pupilo, sin decreto de juez con conocimiento de causa, ni aceptarla
sin beneficio de inventario (art. 397).
Las donaciones o legados no podrn tampoco repudiarse sin
decreto de juez: y si impusieren obligaciones o gra:v.menes al pupilo,
no podrn aceptarse sin tasacin de las cosas donadas o legadas
(art. 398).
198. Momento desde el eua 1 pUEde hacerse la aceptacin o
repudiacin de una asignacin.-Respecto al momlnto desde el cual
puede hacerse la aceptacin, la ley establece que no se puede aceptar
asignacin alguna sino despus que se ha deferido, esto es, despus de
la muerte de! testador, que es la poca en que se produce, la delacin
o llamamiento de la ley a aceptar o repudiar, cuando el llamamiento
no es condicionaL Si elliamamiento es condicional bajo condicin sus-
pensiva, la aceptacin no puede hacerse sino una vez cumplida la con-
dicin (arts. 1226 y 956).
Es indispensable que el aceptante est llamado a la asignacin
en el momento de la de!aci5n; de lo que se sigue que si era entonces
incapaz de adquirirla, Y. gr.: por haber muerto civilmente, sera nula
su aceptacin an cuando despus cesare su incapacidad por el recobro
de la vida civil (art. 96).
308
ALFREDO BARROS ERRZU1UZ
La repudiacin se puede hacer siempre despus de la muerte de
la persona de cuya sucesin se trata, aunque la asignacin sea condi-
cional y la condicin est pendiente.
Antes de la muerte del testador no se puede repudiar una asigna-
cin, ni hacer convenio alguno con el testador respecto a su sucesin
futura, salvo el caso excepcional del artculo 1204 sobre la cuarta de
mejoras. Se mirar como repudiacin intempestiva, y no tendr va-
lor alguno el permiso concedido por un legitimario al que le debe la
legtima para que pueda testar sin consideracin a ella (art. 1226).
199. La aceptacin o repudiacin de la asignacin debe ser
pura y simple.-La aceptacin o debe ser pura y simple.
No se puede aceptar o repudiar condicionalmente, ni hasta o desde
cierto da (artculo 1227). La aceptacin condicional o a plazo sera
contraria a los derechos de los acreedores,. quienes no podran, hasta el
cumplimiento de la condicin o del plazo, pedir al heredero el pago de
los crditos ya vencidos.
200. La aceptacin o repudiacin de una asignacin es,
por lo general, indivisible.-La asignacin, por regla general es
indivisible, en cuanto a su aceptacin o repudiacin. No se puede acep-
tar una parte o cuota de la asignacin y repudiar el resto.
Pero si la asignacin hecha a una persona se transmite a sus he-
rederos segn el artculo 957, entonces se divide, y puede cada uno de
los herederos aceptar o repudiar separadamente su cuota. (art. 1228).
Cada asignacin forma generalmente un objeto Se puede,
pues, aceptar una asignacin y repudiar otra; pero no se podr repu-
diar la asignacin gravada, y aceptar las otras, a menos que se defiera
separadamente por derecho de acrecimiento o de transmisin, o de
substitucin vulgar o fideicomisara; o a menos que se haya concedido
al asignatario la facultad de repudiarla separadamente (art. 1229).
La aceptaci6n o repudiacin de una herencia crea por lo tanto
un estado indivisible respecto de los acreedores.
El que a instancia de un acreedor hereditario o testamentario,
dice el arto 1246, ha sido judicialmente declarado heredero, o conde-
nado como tal, se entender serlo respecto de los dems acreedores,
sin necesidad de nuevo juicio;.
DERECHO CIVIL TERCER AO
309
~ La misma regla se aplica a la declaracin judicial de haber acep-
tado pura y simplemente o con beneficio de inventario.
'201. Plazos para aceptar o repadiar una asignacin, y plazo
para deliberar.-La aceptacin o repudiacin de una herencia o le-
gado, si nadie ha demandado al asignatario para que se le obligue a
pronunciarse en uno u otro sentido, puede hacerse dentro del pla-
zo de prescripcin, que para el derecho de herencia es de treinta
aos, salvo el caso de que haya un heredero putativo que tenga a su
fayor el decreto de posesin efectiva, el cual la adquiere en diez aos
(atts. 7'94 y 1269).
Pero cualquiera persona interesada puede demandar al asignata-
rio llamado. para que declare si acepta o repudia, y en este caso la ley
le fija un I;.lazo para deliberar; durante ese plazo investigar el es-
tado de los bienes y deudas de la sucesin 'para r e s o 1 ~ e r si le conviene
admitir la ,asignacin pura y simplemente, o aceptarla con beneficio
de inventario, o repudiarla.
Tdo asignatario dice el arto 1232, ser obligado, en virtud de
demanda de cualquiera persona interesada en ello, a declarar si acepta
o repudia; y har esta declaracin dentro de. los cuarenta das subsi-'
guientes al de la demanda. En caso de ausencia del asignatario o de
estar situados los bienes en lugares distantes, o de otro'grave motivo,
podr el juez prorrogar este plazo; pero nunca por ms de un ao.
"Durante este plazo tendr todo asignatario la facultad de. ins-
peccionar el objeto asignado; podr implorar las providencias conser-
vativas que le conciernan; y no ser obligado al pago de ninguna deuda
hipotecaria o testamentaria.; pero podr serlo el albacea o curador
de. la herencia yacente, en su caso.
"El heredero, durante el plazo, podr tambin inspeccionar las
cuentas y papeles de la sucesin .
.:Si el asignatario ausente no compareciere por s o por legitimo
representante en tiempo oportuno, se le nombrar curador de bienes
que le represente, y acepte por l con beneficio de inventario.
El asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repu-
dia, se entender que repudia (art. 1233).
La fijacin del plazo para deliberar tiene escasa aplicacin. en la
prctica, desde que cualquier heredero puede aceptar la herencia con
110
ALFREDO BARRQS
beneficio de inventario, y verse as libre del pago de deudas mayores
que los bienes que va a heredar.
202. Trasmisin del derecho de aceptar o repudiar.-Si el
heredero o legatario cuyos derechos a la sucesin no han prescrito,
fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que
se le ha deferido, a sus herederos el derecho de aceptar o re-
pudiar dicha herencia o legado, aun cuando fallezca sin saber que se le
ha deferido.
No se puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la
persona que lo transmite (art. 957). Esta materia la tratamos al estudiar
las generalidades de la sucesin por causa de muerte, y nos referimos
a lo que dij imos en esa parte.
203. Carcter irrevocable de la aceptacin o repudiacin
de un:. asignacin.-La aceptacin y la repudiacin, una vez hechas,
son irrevocables. El que una vez hubiere aceptado la asignacin no pue-
de despus renunciarla; y por la inversa, el que hubiere renunciado
no puede despus aceptarla.
La aceptacin, una vez hecha con los requisitos legales, dice el
artculo 1234, no podr rescindirse, sino en el caso de haber sido obte-
nida por fuerza o dolo, y en el de lesin grave a virtud de disposiciones
testamentarias de que no se tena noticia al tiempo de aceptarla. Esta
regla se extiende an a los asignatarios que no tienen la libre adminis-
tracin de sus bienes. -
Se entiende por lesin grave la que disminuyere el valor total de
la asignacin en ms de la mitad.
Una regla anloga existe para la repudiacin. Ninguna per-
sona, dice el artculo 1237, tendr derecho para que se rescinda su re-
pudiacin, a menos que la misma persona o su legtimo representan-
te hayan sido inducidos por fuerza o dolo a repudiar.
Esta irreyocabilidad de la aceptacin o repudiacin rige an
respecto de los menores e incapaces, cuando se ha hecho con los requi-
sitos legales. No existe en nuestra legislacin el privilegio de la restitu-
cin in integrum que exista en el Derecho Antiguo; pero al tratar del
beneficio de inventario veremos las medidas que en favor de ellos toma
la ley. Fuera de los casos antes enumerados, slo puede rescindirse la
DERECHO CIVIL TERCER. AO
11
cepudiacin de una asignacin, cuando el que repudia l() hage en per:'
ri', io de sus acreedores.
Los acreedores del que repudia en perjuicio de los derechos de
ellos podrn hacerse autorizar por el juez para aceptar por el deudor,
En este caso la repudiacin no se rescinde sino en favor de los acreedo-
res y hasta concurrencia de sus crditos; y en el sobrante subsiste.
(art. 1238),
204. Efectos de la aceptacin o repudiacin de las asignacio-
nes.-Los efectos de la aceptacin o repudiacin de una herencia se
retrotraen al momento en que sta haya sido deferida. Otro tanto se
aplica a los legados de especie (art. 1239). Esto equivale a decir que en
cualquiera poca en que acepte o repudie el heredero o el legatario
de especie, es lo mismo que si hubiese aceptado o repudiado en elmo-
mento en que muri la persona a quien sucede; momento que fija de
un modo irrevocable los derechos de los sucesores: H.teres quandoque,
adeunda hceredtatem, jam tunc a mane intelligitur
Veamos algunas consecuencias de este principio:
Si renuncia algn heredero o legatario de especie, se entiende que
el suI:stituto, o los dems conjuntos, o los siguientes en llamamiento han
sido asignatarios de la parte repudiada, desde la apertura de la suce-
sin, con tal que la acepten.
El heredero asignatario de especie, que no acepta sino mucho
tiempo despus de la apertura de la sucesin, tiene el mismo derecho
a los frutos, desde el fallecimiento, que si hubiese aceptado entonces;
porque los frutos son accesin de la cosa, vengan antes o despus de la
aceptacin Fructus enim omnes augent hcereditatem, sive ante iUam
aditam, s ive POJt aditam,., accesser inl (art. 13 3 8).
Desde la fecha de la apertura de la sucesin empieza a correr la
prescripcin a favor o en contra de 10$ asignatarios.
Cada uno de los coherederos se considera haber sucedido inme-
diata y exclusivamente al difunto en el lote que le hubiera cabido .en
la particin, y no haber tenido jams parte alguna en los otros efectos
de la suces in (art. 13 44) .
Si el heredero es acreedor o deudor del difunto, su deuda activa
o pasiva queda extinguida en todo o parte por la confusin, desde la
muerte de este ltimo.
312
ALFREDO DARROS ERRZURIZ
1I
REGLAS PARTICULARES RELATIVAS A LAS HERENCIAS
205. Herencia yacente.-Se llama herencia yacente aquella que
no ha sido aceptada, en el todo o en una cuota de ella, por el heredero
testamentario o ab-intestato, ni tiene albacea con tenencia de bienes
que haya aceptado su encargo. Se llama yacente, porque mientras no
la acepta o entra en ella el heredero o albacea, parece que descansa,
Jacat. Hrereditas jacens dicitur qUCE nondum adita esto
Las reglas relativas a la herencia yacente se contienen en el artcu-
lo 1240 del Cdigo, que dice:
Si dentro de quince das de abrirse la sucesin no se hubiere
aceptado la herencia o una cuota de ella, ni hubiere albacea a quien
el testador haya conferido la tenencia de los bienes y que haya acep-
tado su encargo, el juez, a instancia del cnyuge sobreyiviente, o de
de los parientes o dependientes del difunto, o de otra per-
sona interesada en ello, o de oficio, declarar yacente la herencia; se
insertar esta declaracin en un peripdico del departamento, si lo hu-
biere, yen carteles que se fijarn en tres de los parajes ms frecuentados
del mismo; y se proceder al nombramiento de curador de la herencia
yacente.
Si hubiere dos o ms herederos y aceptare uno de ellos, tendr la
administracin de todos los bienes hereditarios pro-indiviso, previo
inventario solemne; y aceptando sucesivamente sus coherederos, y
suscribiendo el inventario, tomarn parte en la administracin:>.
. Mientras no hayan aceptado todos, las facultades del heredero
o herederos que administren, sern las mismas de los curadores de la
herencia yacente, pero no sern obligados a prestar caucin, que
haya motivo de temer que bajo su administracin peligren los bienes.
206. Requisitos para que proceda la declaracin de huencia
yacente.-En conformidad al artculo anterior, para que proceda la
declaracin de herencia yacente y el nOJ:!1ibramiento de curador, es
menester:
l. o Que se acredite el fallecimiento de la persona de cuya sucesin
DERECHO CIVIL TERCER AO
313
se trata, y que hayan trscurrido quince das contados desde esa fecha;
2." Que m.> haya sido aceptada la herencia o una cuota de ella, y
que no haya albacea a quien el testador haya conferido la tenencia de
los bienes y que haya aceptado su encargo. .
207. Objeto de la declaracin de herencia yacente.-Esta
institucin de la declaracin de herencia yacente y el nombramiento de
curador, tienen por objeto atender al cuidado de los bienes de una he-
rencia que est abandonada y que no tiene herederos conocidos. El cu-
rador designado por el juez es un verdadero defensor de la herencia,
que debe 'cuidar de ella, mientras se presenta el heredero.
El primer deber del curador designado es hacer la publicacin
de la declaracin de herencia yacente en un peridico, y por carteles,
a fin de que ella llegue cuanto antes a conocimiento de las personas
que pueden aceptar la herencia (art. 1060 del C. de P. C.).
208. Caso de haberse aceptado slo una cuota de la herencia.
-No procede la declaracin de herencia yacente cuando se ha acep-
tado una cuota de la herencia, por pequea que sea; pero como no sera
pOSible dar amplias facultades administrativas sobre toda la herencia
. al que slo es dueo de una cuota de ella, la ley le exige inventario
solemne, antes de tomar a su cargo la administracin de todos los bie-
nes pro-indiviso, y mientras no aceptan todos y entran a tomar parte en
la administracin, limita sus facultades dndole slo las que corres-
pondan a los curadores de la herencia yacente.
209. Nombramiento del curador de la herencia yacente.-La'
curadura de la herencia yacente es curadura de bienes, reglamenta-
da en el ttulo XXV I1 del Libro 1.(1 del Cdigo Civil; y es dativa, esto
es, dada por el juez, quien designa libremente al Si el' difunto
a cuya herencia es necesario nombrar curador, tuviere herederos ex-
tranjeros, el cnsul de la nacin de stos tendr derecho para proponer
el curador o curadores que hayan de custodiar y administrar los bienes.
El magistrado discernir la curadura al curador o curadores propues-
tos por el cnsul, si fueren personas idneas; ya peticin de los acreedo-
res o de otros interesados en la sucesin, podr agregar a dicho curador
o curadores otro u otros, segn la cuanta y situacin de los bienes que
compongan la herencia (arts. 481, 482 y 483).
En el caso del artculo 482, que se refiere al difunto que tuviere
3[4
ALFREDO BARROS
herederos extranjeros, ordena el Cdigo de Procedimiento Civil hacer
saber por oficio dirigido al efecto al cnsul respectivo la resolucin
que declara yacente la herencia, a fin de que en el trmino de cinco das
proponga, si lo tiene a bien, la o personas a quienes pueda
nombrarse curadores:> .
.. Si el cnsul propusiere curador, se proceder conforme a lo dis-
puesto en el arto 483 del C6digo Civil.
En el caso contrario, el tribunal har el nombramiento de oficio,
o a propuesta del ministerio pblico (art. 1961 del C. de P. C.).
210. Facultades del curador de la herencia yacente.-El cu-
rador de la herencia yacente est sujeto en su administracin a
todas las trabas de los tutores y curadores, y adems se le prohibe
ejecutar otros actos administrativos que los de mera custodia :y cons&r-
var:in y los necesarios para el cobro de los crditos y pagos de las deu-
das de sus respecti'(os representados. Se le prohibe especialmente alte-
rar la forma de los bienes, contraer emprstitos y enajenar an los
bienes muebles que no sean corruptibles, a no ser que esta enajenacin
pertenezca al giro ordinario de los negocios o que el pago de las deudas
lo requiera; pero podr realizar esos actos, si justificada su necesidad
o utilidad, el juez lo autorizare previamente. Tambin toca al curador
de la herencia yacente el ejercicio de las acciones y defensas judiciales
de la herencia; Y. las personas que tengan crditos contra la herencia
podrn hacerlos valer contra el curador (arts. 487, 488, 489 y 490).
Como encargado especialmente del cobro de los crditos y pago
de las deudas de la herencia, el curador tiene personera para concurrir
vlidamente a la liquidacin de una sociedad de que era socio el di-
funto y, en general, para todo lo que sea percibir lo que a la sucesin
corresponde y para reconocer las deudas del difunto, prestar confesin
en juicio acerca de ellas, y efectuar su pago.
211. Terminacin de la curadura de la herencia yacente.-
La curadura de la herencia yacente cesa por la aceptacin de la he-
rencia o por el depsito en arcas del Estado, del producto de la venta
de los bienes autorizada por el juez conforme a la ley. (art. 491).
'Ptanscurridos cuatro aos desde el fallecimiento de la persona
cllya herencia est en curadura, e! juez, a peticin de! curador y con
conocimiento de causa, podr ordenar que se vendan todos los bienes
DERECHO CIVIL TERCER AO
315
. hereditarios existentes y se ponga el producido a inters, con las de-
bidas seguridades 0, s{nolas hubiere, se deposite en las arcas del Es-
tado (art. 484).
'212 Referencias legales a la herencia yacente.-Por lo dems la
ley establece con a la herencia
a) Que se puede afianzar a una persona jurdica y a la herencia
yacente (art. 2346);
b) Que para los efectos de la prescripcin, la posesin principiada
por una persona difunta contina en la herencia yacente, que se en-
ttnde poseer a n,ombre del heredero (art. 2500); y
e) Que se sUspende la prescripcin ordinaria en favor de las si-
guientes personas: 2. la herencia yacente (art. 2509, N.o 2.).
Como se ve, esas disposiciones legales no son congruentes: una de
ellas distingue expresamente entre las personas jurdicas y la herencia
yacente, y la otra considera como persona a la herencia yacente, apesar
de que no se aviene con la definicin que da la ley de lo que es una per-
sona jurdica. En realidad, es una institucin jurdica de naturaleza
'especial llamada a servir una situacin transitoria.
213. Reglas especiales relativas a la aceptacin de las he-
rencias.-Hemos estudiado en el prrafo anterior las reglas relativas
a la aceptacin o repudiacin de una asignacin en general, sea a ttulo
universal o singular; vamos ahora a estudiar las de la
aceptacin de una hE.rerfcia, es decir; de una asigpacin a ttulo univer-
sal, materia de suma iinportancia, por las consecuencias que trae con-
sig.o esa aceptacin respecto a los acreedores hereditarios.
La aceptacin de herencia es un cuasi-contrato, es decir, un hecho
lcito, voluntario de parte del aceptante, que sin mediar convencin
ni pacto expreso, lo obliga a favor de los acreedores hereditarios y tes-
tamentarios.
La aceptacin de una puede ser expresa o tcita:
a) Hay aceptacin cuando se toma el ttulo de heredero;
y se entiende que alguien toma el ttulo de heredero cuando 10 hace en
escritura pblica o privada obligndose como tal heredero, o en un acto
de tramitacin judicial (arts. 1241 y 1242).
La aceptacin expresa ofrece pocas dificultades. Se exige que se
haga por eq,crito, desechndose la declaracin meramente verbal,
316
ALFREDO BARROS ERRZURIZ
-
porque sta puede dar origen a dudas y litigios, a no ser que efectuada
judicialmente, se haga constar en un acto de tramitacin judicial.
La declaracin hecha por escrito debe contener de un modo indu-
dable la voluntad de aceptar, apareciendo de ella que la persona se
obliga como tal heredero. El simple hecho de dirigir una carta anun-
ciando que como heredero de fulano de tal va a tomar conocimiento
del estado de sus bienes, no importa aceptacin; pero si el heredero,
en el carcter de tal, se dirige al acreedor pidindole quita o espera o
proponindole una transaccin, entonces hay una aceptacin expresa,
porque el heredero se obliga como tal.
La aceptacin expresa puede hacerse de dos maneras: a) pura y
simple, y en este caso el heredero acepta la responsabilidad de todas las
obligaciones de la sucesin; y b) ,:on de inventario, caso en
el cual el heredero no responde sino hasta concurrencia del total
de los bienes que ha heredado (art. 1247).
b) Hay aceptacin t6cita cuando el heredero ejecuta un acto que
supone necesariamente su intencin de aceptar, y que no hubiera te-
nido derecho de ejecutar, sino en su calidad de heredero (art. 1241).
La aceptacin tcita presenta ms dificultades, porque no consiste
sino en hechos, y hay hechos que se prestan a apreciaciones diversas.
Los hechos que suponen aceptacin son, todos aquellos que eje-
cutados por el llamado a la sucesin dan a entender necesariamente su
intencin de acebtar, porque no habra podido hacerlos vlidamente,
sino en la calidad de heredero.
El artculo 1244 dice que la enajenacin de cualquier efecto
hereditario, an para objetos de administracin urgente, es acto de
heredero, si no ha sido autorizada por el juez a peticin del heredero y
protestando ste que no es su nimo obligarse en calidad de tal.
Este es el nico caso concreto que contempla nuestro C6digo
como aplicacin de la regla general sobre la aceptacin tcita, de que
habla el artculo 1241, y se refiere al que enaje']a, el cual indudablemente
hace acto de propietario; pro hcerede enim est pro domino gerere.
Otros casos que se reputaran como actos de heredero seran: el
hipotecar los bienes hereditarios o constituir' sobre ellos servidumbre,
usufructo o uso, pues es preciso ser dueo para poder hacer tales actos;
el demandar la nulidad de un contrato hecho por el difunto, o transigir
DERECHO CIVIL TERCER AO
J 17
con los legatarios o acreedores, o contestar una demanda entablada
contra el difunto o contra l mismo como heredero, o usar contra un
extrao o contra sus coherederos, de las acciones de peticin de he-
rencia o de particin, porque todos estos actos suponen que se mira
la herencia como propia; el mudar la forma de las propiedades o edi-
ficios, o cortar los rboles, o pagar los legados, o hacer donacin o venta
de todos o parte de los derechos hereditarios, porque en todos esoS
casos se ha obrado como propietario, ya que nadie tiene facultad de
disponer sino de las cosas que le pertencen.
Hay actos quena suponen por s solos la aceptacin de la herencia,
como los actos puramente conservativos, los de inspeccin y admi-
nistracin provisoria urgente (art. 1243).
Como la ley concede cierto plazo para deliberar si conviene o
no la admisin de la herenci, o para hacer inventario, en el caso de que
se acepte con este beneficio, y colTIo no sera posible que entretanto
quedaran los bienes hereditarios en absoluto abandono, tiene facul-
tad 'el heredero para inspeccionarlos, cuidarlos y administrarlos provi-
soriamente en lo urgente, conservando la libertad de tomar despus el
partido que ms le convenga.
Pero debe ceirse, como dice el Cdigo, a los actos puramente con-
servativos, a los de inspeccin y adininistracin provisoria urgente. Ta-
les son: pagar los gastos del entierro; cuidar del sustento de la familia,
as como de las caballeras y ganados; hacer las reparaciones necesarias
que no admitan demora; pagar las deudas que tuvieren da cierto y
pena fijada para el caso de incumplimiento: impedir qlfese vayan
los inquilinos sin pagar los alquileres; los frutos que hayan lle-
gado a su estado de madurez; protestar las letras de cambio que no se
pagaren; interrumpir las pres:ripciones, etc.
214. Efectos de la aceptacin.-Ms adelante estudiaremos las
obligaciones de los respecto de las deudas hereditarias y
testamentarias.
Por ahora diremos que tanto por la aceptacin expresa, hecha
pura y simplemente, como por la tcita, se adquiere la calidad de here-
dero y las obligaciones consiguientes, obligaciones que quedan limita-
das hasta concurrencia de los bienes heredados, cuando se acepta
318
ALFREDO BARROS ERRZURlZ
expresamente, con beneficio de inventaro, o cuando se hace acto de he-
redero, despus de confeccionado el inventario solemne.
El que acepta tcitamente, esto es, el que hace acto de heredero,
sin previo inventario solemne, sucede en tOdas las obligaciones trans-
misibles del difunto a prorrata de su cuota hereditaria, aunque le im-
pongan un gravamen que exceda al yalor de los bienes que hereda.
Habiendo precedido inventario solemne, gozar del beneficio de
inventario (art. 1245).
El que a instancias de un acreedor hereditario o testamentario
ha sido judicialmente declarado heredero o condenado como tal, se
entender serlo, no s610 respecto del acreedor demandante sino respec-
to de los dems acreedores, sin necesidad de nuevo juicio.
La misma regla se aplica a la declaracin judicial de haber acep-
tado pura y simplemente o con beneficio de inventario (art. 1246).
La regla anterior importa una excepcin al derecho comn, que
prescribe que en general las sentencias judiciales no tienen fuerza obli-
gatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronuncia-
ren y con relacin a las personas de los que litigan.
La ley ha querido establecer la invariabilidad del carcter de he-
redero, evitando que una persona sea considerada como tal, respecto
de un acreedor y n:l respecto de otro.
III
EL BENEFICIO DE INVENTARIO
215. Generalidades.-Se llama beneficio de inventario el derecho
que en ciertos casos tiene el heredero que ha aceptado una herencia,
para no ser responsable de las obligaciones hereditarias y testamenta-
rias sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que ha here-
dado, segn el inventario solemne levantado al efecto (art. 1247).
Este beneficio data desde el Derecho Romano. El emperador
justiniano haba observado que, apesar del tiempo concedido a los
herederos para deliberar, suceda con frecuencia que por el temor ,de
deudas ocultas, o por la dificultad de apreciar con exactitud el valor
de los bienes de una herencia, no aceptaban muchos sino con zozobra,
DERECHO CIVIL TERCER AO
319
y an a veces preferan renunciar una sucesin ventajosa antes que
exponerse a los-riesgos de una aceptacin que los habra obligado a
pagar todas las deudas del difunto, aunque su fuese superior
al de los bienes hereditarios. Para evitar esto, decidi que en adelante,
con s610 hacer un inventario fiel y exacto de los bienes de la herencia
en la forma prescrita, los herederos podran quedar a cubierto de todo
peligro, libertar sus bienes propios de toda responsabilidad con res-
pecto de las deudas del. difunto, mantener su patrimonio sin confun-
dirlo con el de su autor o causante, y reclamar, como los dems acreedo-
res, el pago de los crditos que tuviesen contra la herencia. De aqu
el origen del beneficio de inventario! que tiene en nuestra legislacin
el mismo alcance que en el Derecho Antiguo. Ha estimulado a los he-
rederos a formar el inventario y no ha abolido el derecho de delibera-
cin, el cual siempre subsiste para los que, en vez de usar del beneficio,
prefieran hacer por s mismo el estudio de la herencia, exponindose
a las consecuencias de una aceptacin temeraria.
El beneficio de inventario, hablando en general, es una facultad
de que puede o no hacerse uso; y no tiene lugar de derecho, ipso jure,
. salvo el caso del heredero que espera que se haya efectuado el inven-
tario solemne para hacer acto de heredero, el cual goza del beneficio
de inventario por disposicin especial de la ley (inciso final del arto 1245)
El derecho comn es que el heredero, como representante del
funto y sucesor de su persona y de sus derechos, est obligado a todas
las deudas y cargas que ste ha dejado. El beneficio de.
constituye pues, la e.xcepcin.
Pero hay personas que deben aceptar con este beneficio y caso de
aceptar sin l, no responden de las deudas y cargas, sino hasta concu-
rrencia de lo que heredan (art. 1250).
Se desprende de lo dicho que gozan del beneficio de nventario:
l. o El heredero que declarando expresamente que acepta con ese
beneficio, exige la confeccin de dicho inventario, para poner a salvo
su responsabilidad;
2.
0
El que sin haber hecho la declaracin expresa de que acepta
con ese beneficio, espera sin embargo, la confeccin del inventario
solemne para hacer acto de heredero; y
3. o El Fisco, las Corporaciones y establecimientos pblicos y
320
ALFREDO BARROS ERRZURn
= = = = = = = = = = = = = = = = ~ = = = = = = ~ = = = = = = ~ = ~
personas naturales o jurdicas, que no pueden aceptar o repudiar sino
con el ministerio o con la autorizacin de otras.
El testador no podr prohibir a un heredero el aceptar con bene-
ficio de inventario (art. 1249). Esta disposicin va encaminada a evi-
tar la vanidad del testador, y a dar facilidades para que en todo caso
pueda a:eptarse una herencia siu peligro.
Antiguamente el testador poda prohibir a los herederos extraos,
esto es, a los que no eran forzosos, el uso del I:eneficio de inventario,
porque se estimaba que el testador era rbitro de poner a sus liberali-
dades las condiciones que quisiera. Nuesrro Cdigo prefiri la regla
absoluta y uniforme para todos, sean forzosos o extraos.
No basta declarar que se acepta la herencia con beneficio de in-
ventario; es menester que se proceda realmente a la confeccin del in-
ventario, ya que en virtud de la existencia del inventario, que pre-
viene todo peligro de ocultacin o substraccin de bienes de la herencia,
se concede al heredero e! beneficio de que tratamos.
El inventario debe ser solemne. En su confeccin se observar lo
prevenido para el de los tutores y curadores, en los artculos 382 y
siguientes, y lo que en el Cdigo de Procedimiento se prescribe para los
inyentarios solemnes (art. 1253).
El inventario har relacin completa y exacta de todos los bienes y
deudas de la herencia. Si el heredero, en la confeccin del inventario,
omitiere de mala fe hacer mencin de cualquiera parte de los bienes,
por pequea que sea, o supusiere deudas que no existen, no gozar del
beneficio de inventario (art. 1256).
Debern ser inventariadas 'an las cosas que no fueren propias
del testador, si se encontraren entre las que lo son.
Si el difunto ha tenido parte en una sociedad, y por una clusula
de! contrato ha estipulado que la sociedad contine con sus herederos
despus de su muerte, no por eso en el inventario que haya de hacerse,
dejarn de ser comprendidos los bienes sociales; sin perjuicio de que
los asociados sigan administrndolos hasta la expiracin de la sociedad,
y sin que por ello se les exija caucin alguna (art. 1254).
Debe citarse previamente, en la forma ordenada por el Cdigo
de Procedimiento, a los interesados en la confeccin. Tendrn derecho
de asistir al inventario, el albacea, e! curador de la herencia yacente,
DERECHO CIVIL'TERCER AO
32f
los herederos presuntos testamentarios O' el cnyUge
sobreviviente; los legatarios,' los soc'ios de comercio, los fideicomisariOs
y todo acreedor hereditario'que presente el ttulo de -crdito. Las
personas ,antedichas podrn ser representadas por otras que exhiban
escritura pblica o privada en que se les cometa este encaqi;u; cuando
no lo fueren por sus' maridos, tutores, curadores o, cualesquiera otros
legtimos representantes, Todas estas personas tendrn' derecho de
reclamar contra el inventario en lo que les pareciereiriexacto (artcu:"
10-1255),' " ','"
Adems del' inventario debe hacerse' la 'tasacin de' los bienes.'
Aunque la ley no la ordena expresamente sinrespecto a los bienes
que a la herencia con posterioridad al inventario (art. 1257)
sin embargo, de las responsabilidades que la misma ley establece y que
luego estudiaremos, se deduce que los objetos deben tasarse, ,
216. Personas que no tienen derecho al beneficio' de inven-
tario.-Hay personas a quienes la ley excluye de este beneficio:
"a) El que hizo acto de heredero, sin previo 'inventario solemne,'
pierde el derecho de aceptar con beneficio de inv:entario, entendindose
que su aceptacin tcita es pura y siInpIe; y lo hace responsable de todas
las deudas y cargas de la sucesin a prorrata de su cuota hereditaria
(arts. 1245, y 1252),
b) El heredero<iJ.ue en la confeccin del inventario omitiere de
mala fe hacer mencin de cualquiera parte de los bienes, por pequea'
que sea, o supusiere deudas quena existen, no gozar del beneficio
de inventario (art, 1256). "
Tambin debemos recordar que las personas que no tienen la libre
administracin de sus bienes no pueden aceptar por si solas una he-
rencia, aunque declaren hacerlo con beneficio de 'inventario. La acep-'
tacin para que sea vlida, deben hacerla por- medio o cn el consen-
timiento de sus representantes .legales (art. 1225). ,
217. Personas, que deben' aceptar con beneficio de inventario.
-a) Las herencias del Fisco y de todas las 'corporaciones y estableci-
iniertos ,pblicos se aceptarn precisamentecon, beneficio de tnven-
tario (iricisol..delart. 1250)"
b) Se aceptarn de la misma manera las herencias que recaigan
en personas que no pueden o repudiar sino por el ministerio o con
322
ALFREDO BARROS ERRZURIZ
la autorizacin de otras. (inciso 2. de! arto 1250). Esta prescripcin la
repite la ley en los artculos 1461 y 166, al tratar de la mujer casada, y
en los arts. 256, 397 y 398, al tratar de los menores.
c) Los herederos fiduciarios son obligados a aceptar con beneficio
de inventario (art. 1251).
d) Cuando hay varios herederos, el inventario hecho por uno de
ellos aprovecha a los dems herederos; esto es, las responsabilidades
de todos ellos respecto de los acreedores se rigen por las reglas pro-
pias del beneficio de inventara. La razn de esta disposicin es que
una vez hecho e! inventario' por un heredero, con las solemnidades
legales, queda eliminado todo peligro de ocultacin que pudiera co-
meterse en perjuicio de los acreedores, y quedan resguardados los de-
rechos de stos.
y esto ocurre aunque algunos coherederos no quieran aceptar
con beneficio de inventario.
Si de muchos coherederos. los unos quieren aceptar con beneficio
de inventario y los otros no, todos ellos sern obligados a aceptar con
beneficio de inventario (art. 1248).
218. Sanciones.-La obligacin que tienen los incapaces de acep-
tar con beneficio de inyentario tiene una sancin especial para e! caso
de que no se proceda en la forma que la ley indica.
No cumplindose con lo dispuesto en este artculo, las personas
naturales o jurdicas representadas no sern obligadas por las deudas
de la sucesin sino hasta concurrencia de lo que existiere de la herencia
al tiempo de la demanda, o se probare haberse empleado efectivamente
en beneficio de ellas (art. 1250).
La mujer casada que, autorizada por el juez para aceptar una he-
rencia, no cumple con el deber de aceptarla con beneficio de inventario,
obligar solamente sus propios bienes a las resultas de la aceptacin
(art. 146, inciso final).
En e! caso de que se deje una herencia a la mujer casada, con la
condicin precisa de que no la administre el marido, y si dicha herencia
fuere aceptada por la mujer con autorizacin del marido o del juez
en subsidio, el marido exigir que se acepte con beneficio de inventario,
so pena de constituirse responsable en sus bienes a las resultas de la ace:;-
tacin (art. 1(6).
DERECHO CIVIL 'TERCER AO
323
219. Efectos legales del beneficio de inventario.-l. o El efecto
propio y principal del beneficio de inventario es la limitacin de la
responsabilidad del heredero, el cual no queda obligado a pagar las.
obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del
valor total de los bienes que ha heredado (art. 1247).
En cambio de esta limitacin de su responsabilidad, la leyes exi-
gente con el heredero por 10 que respecta a los bienes inventariados.
En efecto:
, a) El que acepta con beneficio de inventario s responsable no
slo del valor de los bienes que entonces efectivamente reciba, sino de
aquellos que posteriormente sobrevengan a la herencia sobre que recaiga
el inventario. Se agregar la relacin y tasacin de estos bienes al in-
ventario existente, con las mismas formalidades que para hacerlo se
observaron (art, 1257).
b) .Se har asimismo responsable de todos los crditos como si los
hubiese efectivamente cobrado; sin perjuicio de que para su descargo,
en el tiempo debido justifique lo que sin culpa suya haya dejado de
cobrar, poniendo a disposicin de los interesados las acciones y ttulos
insolutos (art. 1258).
c) El heredero beneficiario ser responsable hasta por culpa leve,
de la conservacin de las especies o cuerpos ciertos que se deban.
Es de su cargo el peligro de los otros bienes de la sucesin, y slo
ser responsable de los valores en que hubieren sido tasados (art, 1260).
Llamamos la atencin a que la ley supone que ha habido tasacin
de los bienes; y por eso anterionnente dij irnos que, adems del inven-
tario, deba hacerse la tasacin de los bienes de la herencia aceptada
con beneficio de inventario.
2. o Por regla general, las deudas y crditos del heredero se con-
funden con las deudas y crditos. de la sucesin.
El beneficio de inventario produce el efecto de evita"r esa confu-
sin. Las deudas y crditos del heredero beneficiario no se confunden
con las deudas y crditos de la sucesin (art. 1259)"; de modo que si el
heredero tiene crditos contra el difunto puede hacerlos valer como
cualquier otro acreedor, y vice-versa.
3. o Puede el heredero beneficiario exonerarse entado tiempo de
sus obligaciones y de la administracin de la herencia, haciendo a Jos
324
ALFREDO BARROS ERRZURIZ
areedores abandono de los bienes de la sucesin que deba entregar
en e'speGie, yer. said6 qe f e s ~ e de los otros, y obteniendo de ellos o del
juez la aprobacin de la cuenta qUe de su administracin deber pre-
sentarles {art. 1261) .
Este abandono no importa transferir la propiedad de los bienes
a: los cacreedores, sino que slo les da derecho para hacerlos vender
judicialmente, como en el caso de la cesin de bienes hecha por un
deudor insolvente. Lo anterior, sin perjuicio de las transacciones o
convenios que vlidamente puedan celebrar el heredero beneficiario
y los acreedores.
4. o El heredero beneficiario no est obligado a pagar las deudas y
cargas de la herencia sino <xmlos bienes hereditarios, o con la porcin
de elIsque le hubiere cabido; pero mientras no haga abandono de
los bienes, l debe atender al pago de las deudas y cargas hasta concu-
rrericia: del valor de los referidos bienes. Por esta razn, 'si consumidos
los bieneS de ,la ,herencia o la p::>rci6n de ellos que le hubiere cabido,
en el pago de las deudas y cargas, se presentare algn acreedor a co-
brar su crdito 'Y el heredero opusiere la excepcin de estar consumidos
los bienes, deber probar la excepci6n, presentando a los demandan-
tes:'una cuentaexcta',: y; en 10 posible documentada, de todas las in-
versiones que haya hecho (art. 1263).
" 5.
0
Finalmente, en todo caso en que hubiere algn acreedor im-
pag,: el heredero beneficiarlo debe rendir cuenta. Consumidos los
bienes de la sucesin o la parte que de ellos hubiere cabido al heredero
beneficiario' eri el ' pago de las deudas y cargas, ,deber el juez a peticin
del heredero beneficiario, citar por edictos a los acreedores' heredita-
rios y testamentarios que no hayan sido cubiertos, para que reciban
de dino heredero la cuenta exacta, y en lo poSible documentada, de
todas las inversiones 'que haya . hecho; y aprobada la cuenta por ellos,
o en caso de discordia por el juez, el heredero beneficiario ser decla-
rado libr de toda responsabilidad ulterior: (art, 1262).
DERECHO CIVIL TERCER AO
325
'IV
DE t.i\" PEnClN' DE HERENcIA y DE' OTRAS ACCIO:t\'ES DE!,:
220. Accin ,de petici6n de vir-
tddel indo de -adquirir' llamado sucesin por 'causa de muerte,
tI ,heredero pasa -a , ser, el continuador de la -persQna ,: del difunto, pu-;
diendo ejercer todos los derechos que
reales o personales" y entablar las inismas acciones,' que tena,
contra cualesquiera personas, reivindicando los bienes que "estuYiren,
en poder ajeno. Pero el ejercicio de estos derechos y
supone en el' heredero un antecedente necesario, a saber; que pueda
probar en cualquier momento 'su calidad de tal. Desdeeldnstante:en
que se le niega su calidad de heredero pbr 'otra petsona." OCUpR los
bieries de la herencia y que alega tambin la calidad de heredero, es ne
cesado que el reclamante pruebe su titulo; y para. este efecto,.La leY-
le da una accin especial; fundada en su calidad de heredero, 'y que se
llama accin 'de ,petici6ndeherencia.
La naturaleza y objeto de esta ,accin aparecen defin'dQS' en los
artculos 1264 y 1265 del Cdigo Civil.
El que probare 'su derecho a uriaherencia;-,ocupda: pol", otra
persona en calidad de heredero, tendr accin paraql.le' s'e Je adju,
dique la herencia, y se restituyan las cosas hereditarias, .tanW cor-
porales como' incorporales; y -aun, aquellas, de que el dfnto ra mero:
tenedor, como depositario, comQdatari6, prendario, arren<:latario, etc.
y que no hubiern vuf;!to legtimamente a: susdueos;1' (art,'JpM).'" '_
. Se extienoela misma accin no' slo- a las. cosas que al tiempo:de
la muerte pertenecan al difunto, sino a los aumentos que posterior-:
mente haya tenido la herencia (art ..... 1265).
-. De esta oefinicin se desprenden los siguientes 'caracteres: .
a) Es una accin rea-l, porque puede dirigirse"contra cua1qtHera:
persona que' ocupe' indebidamente una herenci, dicitldose heredero.
Es la accin propia del derecho de herencia;' que es 'I.IndetechO. real.
(art. 577).
b) Es una accin universal, porque su objeto no'es'LIn bien ueter
oJ
326
ALFREDO BARROS ERRZURIZ
minado sino la universalidad de los bienes que constituyen la herencia,
o una parte alcuota de ellos. Por ella se pide que se adjudique la he-
rencia al demandante, y se le restituyan todas las cosas hereditarias,
tanto corporales como incorporales; y aun aquellas de que el difunto
era mero tenedor, como depositario, comodatario, prendario, arren-
datario etc., y que no hubieren vuelto legitimamente a sus dueos
(art. 1264); y se extiende no slo a las cosas que al tiempo de la muerte
pertenecan al difunto, sino a los aumentos que posterionnente haya
tenido la herencia (art. 1265).
c) Esta accin corresponde al heredero verdadero, es decir, '-al que
probare su derecho a una herencia (art. 1264).
d) La accin va dirigida contra la persona que ocupare una he-
rencia en calidad de heredero. No procede en consecuencia contra
la persona que posee, aunque sea indebidamente, un bien detenninado
pero que dice haberlo adquirido y poseerlo, por un ttulo de compra-
venta, donacin, legado etc., y sin arrogarse la calidad de heredero.
En este caso procedera la accin reivindicatoria.
e) En consecuencia, en el juicio de peticin de herencia se discute
la calidad de heredero, que invocan el demandante y el demandado.
221. Diferencia entre la accin de peticin de herencia y la
reivindicatoria.-De estos caracteres que hemos sealados surge cla-
ramente la distincin entre la accin de petiCin de herencia y la
accin reivindicatoria:
1.0 La accin de peticin de herencia tiene por objeto una cosa
universal; y la reivindicatoria, una cosa singular;
2. o La primera corresponde al heredero verdadero, y la segunda a
todo el que compruebe dominio, que puede haberlo adquirido por cual-
quiera de los modos de adquirir, inclusa la sucesin por causa de
muerte;
3. La primera va dirigida contra el que ocupa indebidamente una
herencia, dicindose heredero, y la segunda contra todo el que posee
indebidamente una cosa singular que no es de su dominio;
4. En el juicio de peticin de herencia se discute la calidad d ~
heredero, y en el reivindicatorio la calidad de dueo.
5. La primera es la accin propia del derecho real de herencia,
la segunda, del derecho real de dominio,
DERECHO CIVIL TERCER AO
327
Puede en ciertos casos al heredero convenirle entablar la accin
reivindicatoria en de la a,ccin de peticin de herencia, y esto
ocurre cuando el que ocup indebidamente la herencia, arrogndose
la calidad de heredero enajen a otras personas las cosas hereditarias.
El heredero, como dueo de esas cosas de que no est en poses tn , tie-
ne la accin reivindicatoria para reclamarlas del actual poseedor,
mientras no las haya adquirido por prescripcin (inciso 1. o del artcu-
lo 1268).
222. Efectos de la accin de de herencia.-a) El
poseedor, que es vencido en el juicio de peticin de herencia, debe
todas las cosas hereditarias que conserva en su poder, no slo
las que al tiempo de la muerte pertenecan al difunto, sino los aumentos
que posteriormente haya tenido la herencia (arts. 1264 y 1265).
b) Respecto a las cosas que no conserva en' su poder, por haberlas
enazenado, destruido o deteri?dado, hay que distinguir si era poseedor
de buena o de mala fe. En el primer caso, no ser responsable de las
enajenaciones deterioros, sino en cuanto le hayan hecho ms rico,
es decir, deber restituir el precio lquido que recibi efectivamente
por las enajenaciones y el provecho que sac de los deterioros.. .
En el segundo caso, ser responsable de todo el importe de las ena-
jenaciones y deterioros, aunque no 10 hayan hecho ms rico (art. 1267).
c) Respecto a la restitucin de los frutos y al abono de mejoras, en
la peticin de herencia se aplicarn las mismas reglas que en fa accin
reivindicatoria (art. 1266).
En coris.ecuencia, se aplican las reglas de los artculos 906 y si-
guientes del Cdigo Civil. .
Antiguamente, en el Derecho Romano, haba diferencias consi-
derables entre una y otra accin en lo toca'1te a la restitucin de frutos,
pues en la reivindicacin el demandado de buena fe restitua s,olamente
los frutos percibidos despus de la contestacin de la demanda, mien-
tras que en la peticin de herencia restitua an los frutos percibidos
antes, pero cuando lo haban hecho ms rico.
Nuestra legislaci?n y, en general, las modernas, para evitar di-
ficultades, aplican las mismas reglas a uno y otro caso. Segn ellas, el
poseedor de buena fe slo restituye los frutos percibidos despus de
'la contestacin de la demanda.
328
ALFREDO BARROS ERRAzURIZ
d) Por lo que respecta a la validez de las enajenaciones hechas por
el heredero aparente, debemos observar que ella sigue las reglas gene-
rales, ya que la ley no contempla una disposicin especial aplicable
a este caso.
Como el heredero aparente no es dueo, la transferencia que l
hace de las cosas hereditarias, a otra persona, no importa la transla-
cin de dominio, porque el tradente no puede transferir a otro ms de-
rechos de los que l tiene.
Las enajenaciones hechas por el heredero aparente, que despus
resulta vencido .en el juicio de peticin de herencia, seguirn la regla
general de la enajenacin de las cosas ajenas, y podrn servir de punto
de partida de una prescripcin adquisitiya ordinaria en favor del ad-
quirente, si hay buena fe y justo ttulo.
Nos referimos naturalmente al caso de un heredero aparente que,
sin ser en realidad heredero, ha obtenido del juez la posesin efectiva
de la herencia, requisito indispensable para disponer de los bienes ra-
ces de la sucesin.
e) Dijimos que el heredero poda tambin hacer uso de la accin
reivindicatoria sobre cosas hereditarias reivindicables que hayan pa-
sado a terceros, y no hayan sido prescritas por ellos.
Si prefiere usar de esta acci6n, conseryar, sin embargo, su dere-
cho para que el que ocup de mala fe la herencia le complete lo que por
el recurso contra terceros poseedores no hubiere podido obtener, y le
deje enteramente indemne; y tendr igual derecho contra el que ocup
de buena fe la herencia en cuanto se hubiere hecho ms rico (artculo
1268).
1) Por lo que toca a la validez de los pagos hechos por los deudores
del difunto al heredero aparente, debemos recordar la regla del artcu-
lo 1576, que dice: que el pago hecho de buena fe a la persona que es-
taba entonces en posesin del crdito es vlido, aunque despus apa-
rezca que el .crdito no le perteneca.
223. Prescripcin de la accin de peticin de herencia.-La
accin de peticin de herencia eXjJira en treinta aos, contados desde
la apertura de la sucesin. Pero el h e ~ e d e r o putatiyo, esto es, el here-
dero. aparente que no es en realidad heredero, a quien por decreto
judicial se haya dado la posesin efectiva de la herencia y que tiene
ndice
DERECHO CIVIL TERCER AO
]l9
en ese decreto un justo ttulo, podr oponer a la accin de peticin de
herencia la prescripcin de diez aos, contados como para la adquisi-
cin del dominio, esto es, de manera que dos das entre ausentes se
cuentan por uno entre presentes (arts. 1269, 704).
Guarda consonancia con el plazo en que expira la accin de peti-
cin de herencia, el plazo en que se adquiere el derecho real de herencia
por la prescripcin adquisitiva. Se adquiere, por regla general, por la
prescripcin extraordinaria de treinta at:0s (ilrt. 2512); sin perjuicio
de la excepcin especial que hace la ley, en favor del heredero aparente
a quien por decreto judicial se haya dado la posesin efectiva de la
herencia, el cual la adquiere en diez aos.
CAPITULO VIlI
DE LOS EJECUTORES TEST AMENT ARIOS
224. Generalidades.-Se llama e;ecu.tor testamentario o albacea
la persona a quien el testador da el encargo de hacer ejecutar sus dis-
posiciones (art. 1270).
La palabra a'lbacea viene del rabe; significa el que hace cabeza,
por eso se le llamaba tambin cabezalero.
Es manifiesta la utilidad de la institucin de los albaceas. Ordina-
riamente son los herederos los encargados de ejecutar la ltima volun-
tad del difunto, en todo lo relativo a su entierro, a los sufragios por su
alma, a los legados pos, a la distribucin de limosnas, al pago de le-
gados, etc.; pero como el testador puede temer que los herederos no
tengan la suficiente diligencia y buena voluntad para la ejecucin
inmediata y exacta de los encargos, la ley le permite designar una per-
sona de toda su confianza, que tenga el especial encargo de ejecutar
sus disposiciones; y esa persona se llama albacea. .
Tan importante estima este cargo nuestra legislacin que la falta
de albacea designado por el testador, unida a la no aceptacin de los
herederos, puede causar la declaracin de herencia yacente (art. 1240).
El encargo de ejecutar las disposiciones se llama albaceazgo.
En el Derecho Antiguo haba albaceas testamentarios, legtimos
y dativos. En nuestra legislacin todo albacea es testamentario, o sea,
designado en testamento. Si el testador no hubiere nombrado albacea,
o faltare el nombrado, el encargo de hacer ejecutar las disposiciones
del testador pertenece a los herederos (art, 1271).
225. Caracteres del albaceazgo. Mandato pstumo hecho por
testamento.-EI albaceazgo es un mandato de naturaleza especial.
DERECHO CIVIL TERCER AO
331
Es un mandato pstumo, es decir, destinado a cumplirse despus
de la muerte del mandante. La muerte del mandante, que en los casoS
ordinarios pone fin al mandato, sirve por el contraro en el albaceazgo
para dar comienzo a las obligaciones del albacea, las que principian
en el momento mismo de la muerte del mandante.
Aunque este es un mandato de naturaleza especial, reglamenta-
do expresamente por la ley, muchas de las disposiciones relativas al
mandatario tienen aplicacin respecto del albacea (arts 1278, 1800,
Y 2144).
En cuanto a su forma, el albaceazgo es un mandato s::!lemne que
slo puede conferirse por un testamento; de modo que el mandante es
necesariamente un testador. Los herederos no pueden nombrar albacea,
aunque procedan todos de acuerdo .
. Para cumplir los encargos que se le han hecho debe ceirse el al-
bacea a las instrucciones que le ha dado el testador, y cumplido el
encargo, ste queda irreI)ocablemente efectuado. As, si el testadm
encarga al albacea la fundacin de un censo y.1a fijacin del orden
de su sucesin, una vez hecha la fundacin y fijado el orden, no puede
despus alterarlo, porque ya cumpli su encargo con la primera fun-
dacin .
.
226. Requiere condiciones especiales de capacidad.-Es un
mandato delicado, de condicin excepcional, que exige en el manda
tario condiciones de capacidad distintas de las del mandato ordinario.
y no puede ser desempeado por un menor, an habilitado de edad,
a pesar de que los menores son, por regla general, aptos para el man-
dato ordinario (arts. 1272, 2128).
Ni pueden serlo las personas designadas en los artculos 497 y
498, que establecen las incapacidades para las tutelas y curaduras,
En virtud de la ley N. <1 4827, de 11 de Febrero de 1930, sobre
comisiones de confianza dadas a los Bancos, estas instituciones ya sean
comerciales o hipotecarias pueden ser albaceas, ~ n o sin tenencia de
bienes, y administradores pro-indiviso (art. 1.
0
letra f).
La mujer casada no puede ejercer el albaceazgo sin autorizacin
de su marido o de la justicia en subsidio. De cualquiera de estos dos
modos que lo ejerza, obliga solamente sus bienes propios (art.127J).
Esta disposicin relativa a la mujer casada es ~ e carcter ~ x c e p -
332
ALFREDO BARROS ERRZURIZ
f;ional, pues. establece 'la responsabilidad exclusiva de la mujer casada,
a pesar de que, segn las reglas generales, el marido queda obligado
por los llctos de la mujer casada cuando sta procede con su autori-
zacin. Adems, se diferencia del mandato ordinario en que en ste
la mujer casada tiene capacidad para desempearlo, sin necesidad de
autorizaCin del marido, y sus actos son vlidos respecto de terceros
en cuanto obliguen a stos y al mandante (art. 2128).
Autorizada la mujer casada por su marido o por la justicia. en
subsidio, para ejercer el cargo de albacea, se entiende que queda au-
torizada para cumplir con todos los deberes de su cargo, en la forma
que la ley los determina, y sin necesidad de nuevas autorizaciones para
cada caso especial. As, puede parecer en juicio en los casos que indica
el arto 1295, sin necesidad de una nueva autorizacin.
La viuda que fuere albacea de su marido difunto deja de serlo por
el hecho de pasar a nupcias (art. 1274).
La incapacidad sobreviniente pone fin al albaceazgo (art. 1275).
227. Es intrasmisible a los herederos, e indelegable. Pero puede
constituir mandatarios.-El albaceazgo no es transmisible a los he-
rederos del albacea (art. 1279), pues supone confianza en una persona
determinada. Tambin es indelegable, a menos que el testador haya
concedido expresamente la facultad de delegarlo.
El albacea, sin podr constituir mandatarios que obren
a sus 6rdenes; pero ser responsable de las operaciones de stos (ar-
tculo 1280) .
Facultado como est el albacea por la ley para constituir manda-
tarios que obren a sus rdenes y bajo su responsabilidad, son de cargo
a la sucesin, y no al albacea, los gastos legtimos causados en el pago
de estos mandatarios y referentes a gestiones hechas en inters de la
sucesin.
El albacea, facultado expresamente por el testador para delegar
su encargo, es mandante respecto del delegado y puede por tanto re-
vocar el mandato y reasumir el poder (art. 2137); Aunque est facul-
tado para delegar, se hace responsable, como ocurre en el caso del
mandatario, si el delegado es notoriamente incapaz o insolvente
(art. 2135).
228. Puede aceptarse y rechazarse libremente.-El albaceaz-
DERECHO CIVIL TERCER AO
333
=======================================-
go es un cargo 'Voluntario, en cuanto la persona designada' puede acep-
tar o rechazar libremente: Pero si lo rechazare sin probar inconVenten-
te grave, se har indigno de suceder al testador, con arreglo al artculo'
1971, inciso segundo (art. 1277).
La aceptacin o rechazo no puede demorarse indefinidamente.
El juez, ft- instancia de cualquiera de' los interesados en 'hi sucesin, .
sealar un plazo razonable dentro del cual comparezca el albacea a
ejercer su cargo, o a excusarse de servirlo; y podr el juez en 'caso ne-
cesarlo;ampliarpor una sola vez el plazo. ': ',' '
Si el alba:cea; estuviere'en mora de comparecer, caducar su nom-
bramiento (art. 1276).
Aceptado e! cargo, expresa o tcitamente, el albacea queda obli-
gado a evacuarlo, excepto en los casos en que' es 'lcito al mandatario
exonerarse de! suyo.' .
La dimisi6n del cargo con causa legtima le priva slo de una par.:.
te proporcionada de la asignacin que se le haya hecho en .recompensa
del servicio (art. 1278).
:, ," Cuando el albacea acepto el cargo, la renuncia debe ser calificada
y aceptada por juez competente; y e!. albacea debe rendir cuenta de la
administracin que alcanz a ejercer.
Vencido e! plazo de duracin de! albaceazgo, o evacuado e! cargo,
ya no procede la renuncia del albacea, sino que debe rendir cuenta de
su administracin.'
229. 'Es, cargo' remunerado.-El albaceazgo es un cargo remu-
nerado, dentro de los preceptos de nuestro Cdigo, que en este punto
se diferencia de otras legislaciones. La remuneracin ser la que le
haya fijado el testador; y si ste no la hubiere sealado, tocar
al juez regularla, tomando en consideracin e! caudal y lo ms o menos
laborioso del cargo (art. 1302).
El simple nombramiento de albacea no da derecho a honorario.
si no se ha ejercido el cargo, ni hecho trabajo alguno; ,
" Sin perjuiCio de lo dispuesto en el arto 1302; el arancel de honora-
rios de abogados, acordado por el Colegio de Abogados de Santiago,
fija normas para estimar, la remuneracin que corresponde a los al-
baceas, 'con la que fija para' loS' partidores de bienes.
230. Es de derecho estricto.-EI albaceazgo es de derecho es-
334
ALFREDO .BARROS ERRZURIZ
tricto, y las disposiciones legales relativas a l son de orden pblico.
En decto, el testador no podr ampliar las facultades del albacea, ni
exonerarle de sus obligaciones, segn se hallan unas y otras definidas
en este ttulo (art. 1298).
Se p r o h i b ~ al albacea llevar a efecto ninguna disposicin del tes-
tador en lo que fuere contraria a las leyes, so pena de nulidad, y de
considerrsele culpable de dolo (art. 1301).
231. Tiene plazo para su ejercicio.-La ley quiere que el al-
bacea cumpla oportunamente los encargos del testador y fija plazo
para la duracin de sus funciones. El albaceazgo, dice la ley, durar
el tiempo cierto y determinado que se haya prefijado por el testador
(art. 1303).
Al testador corresponde pues, en primer lugar, la fijacin del
plazo de las funciones del albacea; pero ese plazo debe ser cierto y
determinado, y no basta que el testador diga en trminos generales
que fija ese plazo en todo el tiempo que la ley permite.
Si el testador no hubiere prefijado tiempo para la duracin del
albaceazgo, durar un ao, contado desde el da en que el albacea haya
comenzado a ejercer su cargo (art. 1304).
El juez podr prorrogar el plazo sealado por el testador o la ley,
si dentro de l ocurrieren al albacea dificultades graves para evacuar
su cargo (art. 1305).
La prrroga del plazo del albaceazgo debe pedirse dentro del
plazo legal: una vez yencido ya no procede pedir su prrroga. El
juez la conceder slo en el caso de que hayan ocurrido djlcultads
graves.
El plazo prefijado por el testador o la ley, o ampliado por el juez,
se entender sin perjuicio de la particin de los bienes y de su distri-
bucin entre los partcipes (art. 1306).
Los herederos podrn pedir la terminacin del albaceazgo, desde
que el albacea haya evacuado su cargo, aunque no haya expirado
el plazo, sealado por el testador o la ley, o ampliado por el juez para
su desempeo (art. 1307).
En otros trminos, el albaceazgo termina con el cumplimiento
del cometido que corresponde al albacea, aunque est pendiente el
plazo.
DERECHO CIVIL TERCER AO
335
No ser motivo ni para la prolongacin del plazo ni para que no
termine el albaceazgo, la existencia de legados o fideicomisos, cuyo
da o condicin estuviere pendiente, a menos que el testador haya
dado expresamente al albacea la tenencia de las respectivas especies,
ode la parte de bienes destinada a cumplirlos, en cuyo caso se limitar
el albaceazgo a esta sola tenencia.
Lo dicho se extiende a las deudas cuyo pago se hubiere encomen-
ddo al albacea, y cuyo da, condicin o liquidacin estuviere pendien-
te; y se entender sin perjuicio de los derechos conferidos a los here-
deros por los artculos precedentes (art. 1308).
232. Pluralidad de albaceas.-EI testador puede nombrar va-
rios ej ecutores testamentarios; se dice entonces que hay 'pluralidad de
albaceas o albaceas conjuntos. No se entiende que hay albaceas 'con-
juntos, cuando el testador nombra a uno en primer lugar; a otro en
segundo lugar, a falta del primero; y as sucesivamente. En este caso,
el testador ha nombrado un solo albacea, y se ha limitado a designarle
sul:stituto para el evento de que falte el primeramente nombrado.
Para estableer las reglas relativas a la responsabilidad de los alba-
ceas en caso de pluralidad, es menester saber si el testador o el juez
han dividido o no sus atribuciones. Si eltestador o el juez han dividido
las funciones, cada uno de ellos debe ceirse a las que le incumban,
y no tendr intervencin ni responsabilidad en los actos de los otros
albaceas.
Si no se han dividido las funciones, cada uno de ellos puede eje-
cutar .actos vlidos como albacea, sin necesidad del consentimiento
de los otros; y todos son solidariamente responsables, a menos que el
testador expresamente los haya exonerado de lasolidariedad (art. 1281).
-5e trata de un caso de soIidari,dad legal establecida para garanta de
los herederos.
La divisin de atribuciones, segln dejamos dicho, puede hacerse
por el testador en el testamento, o posteriormente por el juez. El
juez, dice el artculo 1282, podr dividir las atribuciones, en ventaja de
la administracin, ya pedimento de cualquiera de los albaceas, o de
cualquiera de los interesados en la sucesin.
Queda todava que contemplar el caso especial de los albaceas
nlancomunados, O sea, cuando hay dos o ms albaceas nombrados por
33b
ALFREDO BARROS ERRzURlZ
el testador con atribuciones' comunes. En este caso, todos dlos'obrarn
de comuna, de la misma manera que se previene para los tutores en el
artculo 413. Se entender que obran de comuna, cuando todos concu-
rren al acto, o cuando uno de ellos lo hiciere a nombre de los otros y
en virtud de un mandato en forma; pero subsistir en este ltimo
caso la responsabilidad solidaria de 'los mandantes.
El juez dirimir las discordias que puedan ocurrir entre ellos.
El testador podr autorizarlos para obrar separadamente; pero
por esta sola autorizaci6n no se entender que los exonera de su res-
ponsabilidad solidaria (art. 1283).
233. Facultades y obligaciones de los albaceas.-bas facultades
y obligaciones de los albaceas se encuentran expresamente definidas
en la ley; el testador no puede ampliar las facultades del albacea ni
exonerarle de sus obligaciones, segn se hallan unas y otras definidas
en el Cdigo (art. 1298).
Ellas se refieren a la seguridad de los bienes hereditarios; al n ~
ventario de ellos; a los avisos que. deben dar al pblico yen especial,
a los acreedores; al pago de las deudas hereditarias y de los legados
o cargas testamentarias; a velar por el cumplimiento de los legados
pos y de utilidad pblica; ,a la venta de los bienes hereditarios; a 5U
comparecencia en juicio; a sus responsabilidades y a la rendicin de
cuentas. ' .
234. a) Seguridad de los bienes hereditarios. Inventario.-
Toca al albacea velar sobre la seguridad de los, bienes; hacer que se
guarden bajo llave y sello el dinero, muebles y papeles, mientras no
haya inventario solemne, y cuidar de que se proceda a este lwentario,
con citacin de los herederos y de los dems interesados en la sucesin,
salvo que siendo todos los herederos, capaces de administrar sus bienes,
determinen unnimemente que no se haga inventario solemne (artculo
1284).
Para los efectos del pago de la contribucin de herencias, los he-
rederos que no estn obligados a practicar inventario solemne, o no 10
exijan al tiempo de pedir la posesin efectiva, debern presentar in-
ventario simple, en papel competente, y en los trminos .delos artculos
382 y 384 del Cdigo Civil (art.32 de la ley sobre contribucin de
herenc ias) .
DERECHO CIVIL, TE!,l.CER AO
t,,'.. ,
337
. 235. b) A viso al y. en .!1 los acreedores!-
Todo ser obligado a par noticia de la apert}lf?de la, sucesjn,
por avisos publicados en el peridico del departamento, si lo hupiere,
o no habindolo, en que .se fijarn en t,res los :>arqjes ms.
pblicos de la ciuc!ad cabeca; y cuidar ,de; a 10$
por edictosque puhlicarnde la misma manera (art. 1285). No.scim
nulos los contratos que' c,elebre el albacea respecto Jos, bienes here-.
ditarios en el caso de no hliber publicado los exigidos por este
artculo; tal pf!1isin tiene Una sancin contemplada en el
arto 1287, y es de ljacerlo responsable de todo perjuicio qUe eJIa
irrogue a los . . ,
236. e) Pago las deudas ocurrir que
el testador haya encargad9 al albacea el pago de, las
o que no le haya hecho, ese encargo. , .: ;,'
El albacea de pagar, l,as, 19 i).ar
con intervencn de los; herederos ,del cu,ra-,
dar de la here,ncia yacente en su caso (Flrt, 1288). Si el albacea paga
una deuda que no reconocen los herederos, y cuyo pago no'hal?a or-
denado el testador, no es de abono dicho pago." per)) aun-
que el testa:dor haya encomendado el pa,gode sus deudas,
los acreedores tendrn siempre expe?it? su accin contr,a Jos herederos,
si el albacea estuviere en mora de Pagarlas 1289).., "
Sea que el testador haya epcomenqado O;l9., al alqacea e pago de
sus deudas, ser ste obligado a exigir que en la <;le los bienes.
se seale un lote o hijuela suficiente para cubrir las <;leudas conocidas.
(art. 1286). '" ' " .
La omisin de esta dillge!}cia: y del aviso aJ p,91iCO y en ysp,ecial,
a los acreedores heredit;arios,. f13r responsable glbaqea de todo per-,
juicio ql:'e ella irrogue a los acreedores.
Las mismas obligacior;tes y responsabilidades sobre los
. ' .
herederos presentes que tengan la libre ;:tdr;til}istracin de sus bieqes,
o sobre los respectivos tutores o curadorys" y ,el >marido de la J:9.ujer,
que no est separada de: bienes (art, Il87)., j, ' : ;.
. Si no dinero para e p<lg<;> de lliS deuc4Js, eJ at-
. bacea proceder, con d.e lOs herederos,! a, la venta df: los mue-
338
ALFREDO BARROS ERRZURlZ
====================.-
bIes; y subsidiariamente, de los inmuebles; pero podrn los herederos
oponerse a la venta entregando el dinero necesario (art. 1293).
237. d) Pago de los legados.-Corresponde al albacea efectuar
el pago de los legados que no se hayan impuesto a determinado here-
dero o legatario; para lo cual exigir a los herederos o al curador de la
herencia yacente el dinero que sea menester y las especies muebles
o inmuebles en que consistan los legados, si el testador no le hubiere
dejado la tenencia del dinero o de las especies.
Los herederos, sin embargo, podrn hacer el pago de los dichos
egados por s mismos, y satisfacer al albacea con las respectivas car-
tas de pago; a menos que el legado consista en una obra o hecho par-
ticularmente encomendado al albacea y sometido a su juicio (art. 1290).
Se desprende de lo dicho en el arto 1290 que los legatarios pueden
demandar directamente al albacea para el pago de los legados, que no
se hayan impuesto a determinado heredero o legatario; y pueden en-
tablar la demanda, una vez abierta la sucesin. Si el albacea no tiene
en su poder los fondos necesarios, los exigir a los herederos o al cu-
rador de la herencia yacente; y si no hubiere dinero, proceder a la
venta de los bienes muebles, y subsidiariamente de los inmuebles, con
anuencia de los herederos (art. 1293).
Si el pago de los legados se hubiere encomendado a persona dis-
tinta del albacea, podr ste sin embargo vigilar por su cumplimiento;
y si no hubiere de hacerse inmediatamente el pago de las especies le-
gadas, y se temiere fundadamente que se pierdan o deterioren por ne-
gligencia de los obligados a darlas, podr exigirles caucin (art. 1292).
Si no hubiere dinero suficiente para el pago de los legados, proce-
der el albacea, con anuencia de los herederos, a la venta de los bienes,
en la forma ya dicha al tratar del pago de las deudas hereditarias.
238. e) Legados de beneficencia pblica, legados pos y lega-
dos de utilidad pblica.-Si hubiere legados para objetos de bene-
ficencia pblica, el albacea dar conocimiento de ellos, con inser-
cin de las respectivas clusulas testamentarias, al ministerio pblico;
a quien asimismo denunciar la negligencia de los herederos o legata-
rios obligados a ellos, o del curador de la herencia yacente, en su caso.
El ministerio pblico perseguir judicialmente a los omisos, o de-
legar esta gestin al defensor de obras pas.
DERECHO CIVIL TERCER AO
33J
De los legados destinados a obras de piedad religiosa, como su-
fragios, aniversarios, capellanas, casas de ejercicios espirituales,
fiestas eclesisticas y otras semejantes, dar cuenta al ministerio p-
blico yal ordinario eclesistico, que podr implorar en su caso ante la
autoridad civil las providencias judiciales necesarias para que los obli-
gados a prestar estos legados los cumplan.
El ministerio pblico, el defensor de obras pas yel ordinario ecle-
sistico, en su caso, podrn tambin proceder espontneamente a la
diligencia antedicha contra el albacea, los herederos o legatarios omisos:
El mismo derecho se concede a las municipalidades respecto de
los legados de utilidad pblica en que se interesen los respectivos
vecindarios (art. 1291).
239. f) Venta de los bienes hereditarios.-por regla g e n e r a ~
el albacea no tiene facultad para proceder a la venta de los bienes
hereditarios, cuyo dominio corresponde a los herederos desde el mo-
mento de la apertura de la sucesin.
Slo en el caso de que no hubiere dinero suficiente para el pago
de las deudas y legados, proceder el albacea, con anuencia de los he-
rederos presentes, a la venta de los muebles y, subsidiaiiamente, de los
inmuebles, para el pago de las deudas o de los legados; y podrn Jos
herederos oponerse a la venta, entregando al albacea el dinero que
necesite al efecto. '
La venta de los bienes races se har en pblica subasta, como en
el caso de Jos bienes del pupilo. Rige tambin respecto del albacea la
prohibicin impuesta al tutor por el artculo 412, de celebrar algn
acto o contrato en que directa o indirectamente tenga inters, sin el
consentimiento de los otros albaceas, o del juez en subsidio; pero ni
an de ese modo podr comprar los bienes races de la sucesin, o ta-
marlos en arriendo; y se extiende esta prohibicin a su c6nyuge, y a
sus ascendientes o descendientes legtimos o naturales (arts. 1294,
394 Y 412).
Tambin en lo relativo a la compra-venta de las cosas que hayan
de pasar por sus manos, estn sujetas a las mismas prohibiciones que
los mandatarios (arts. 1800 y 2144).
Pero en el caso del albacea que es heredero del testador, ninguna
disposicin legal le impide tomar en adjudicacin bienes- de la sucesin.

ALFREDO BARROS ERRZURIZ
J<
En resumen, para que el albacea proceda vlidamente a la venta
. ' ,
dinero suficien-
te para el.pago de las deudas oJegados; 2. Acuerdo deJos herederos
presentes; y 3. Que la venta se haga en p'blica subasta,si se trata de
'
240. g) Comparecencia en juicio.-.:-El albacea no podr parecer
en juicio en calidad de tal, sino para ,defender la validez del testamento
necesario, para llevar a efecto las disposiciones tes-
tamentarias que.le jnc\-UTIban; y en todo caso Jo har con intervencin
de los herederos presentes o del curador de La herencia yacente (artcu-
lo 1295).
," ,t" f
La ley slo permite la comparecencia en juicio del albacea" en
cayos indicados en el arto 1295; y en consecuencia carece de perso-
nera para estar en juicio en ,Qtr9s casos, como la accin de reforma del
Tampoco tiene para transigir:, Los gastos que
J.. > ' ,
en cumplimiento de su cargo, sqn)de ,cuenta de la sucesin.
Obsr'vese,qu.e la ley prohibe al albacea, en calidad de tal, parecer
, \ .)
en juicio, salvo .en)oscasos de excepcin :,indicados; pero si el testador
confiere al albace11atenencia de los en virtud de dicha tenencia
, .-. ,., . -\ ' ' .
puede lasacc,iones cru;no luego veremos .
. ,241. h) Caso de la sucesin de un mandatario.-E1 albacea de
,,, If , ,
la sucesin de un mandatario tiene, lo mismo que los herederos del
la obligacin de! ,4v, aviso inmediato de su fallecimiento
y en de, este lo que pueda y las circunstan-
cias exija!)., ,so pena de hacerse responsable de los perjuicios (art. 2170).
242 . i) Responsabilidad dd albacea es responsa-
p'le hasta deJaqulpa leve en el desempeo de su cargo (art. 1299).
" Ser;; por culpa grave o dolo, a peticin de,Ios herederos
-. . , ,,-' ' _, ...> ,. >" l
O del curador deja herencia yacente, y; encaso de dolo, se har indigno
, ' , . , ., . " ,
d!,! ,1::ener en la sucesi6n parte"alguna, y; 1ld
e
ms de indemnizar de cual-
- . _'. . ' 1',' . ,
quier perjuicio a los interesados, restituir todo lo que haya recibido
a tt\110 de (art.) 1)00). ,
.:: . 243 .. ; j) impuesta por la ley de con-
tribucin de herencias.-Los albaceas con.tenencia de bienes esta-
por, el,P?go' de Ia:contribu;n de or-
9':1 a,rqas; f1s,ca\es, o, ;eservando, o haciendo reservar
DERECHO CIVIL TERCER AO
341
, . .
'Ios'bienes qu sean necsarios'C6h 1:a1fin, a menos que se Hayan
do algunas garantas consultadas en el 10. "
La-'oontravencin a'este artculo oonstituiralS!-albaceas en 00-
de:Jlil contribud6n;sin incut}PeWZtrid
mtilta de mil a doS (art.73 de 4533). .
, 244.' k) adminIstratoria.
luego que cci3e en el ejercicio de su cargo, dar cuenta' de su adminis-
traci6ri,' justificndola,' ' ,
,': No podr el'testdor reldarlo de est"bligacih'i{artfctd
porque esa dispensa' ;oticipada actos de 'mru1i te:!
tiendo al albacea apropiarse de valores que no le hubieren sido
_ , " ,. ...... 1
Todos los gastos que el albacea haya' sido ubligadoa hacer por
aposici!1 d eUos, inventario, I de
y debern abonrsele.
Examinadas las cuentas por los respeCtivos inter8ados, l'/dct:fuc{';'
das las expensas:legmas, el p'agarci en
su contra o a su favor resultare, segn !opre-venid paia"los
1
t'tBr$':Y
I .'
curadores iguales casos (art. PIO).
Respecto al pago del saldoqe adeude el albaa,:'cn'VIne re-
cordar que la ley de 23 de jUnio"d 1868, supr1.i6 l!
deudas, cuid expresamente de 'la ':;'rls6I'l
entre otros casos, respecto de los ejecutores 'testamenirios; poBo que
hace a la administracin de lOs bieris' que 'les
tud de dichos cargos (nmero 4. del artculo

'nioode
C
1a;Jrefericl&
ley).
. En la cuenta del albacea; le son de aban?
los herederos, y que consten en :sus respecvas hijuelas.: <;,j 1":. <"3)
, , , . : '.' _. " , ':/1"
Si fallece un albacea,' la obligacion de rendir la-cuenta y de'pagar
, , ,
el saldo, paSa a sus herederos.
La obligacin de justificar l.;cuenta;':es decir, :c\ecreriCfr euenta
, q , ,
documehtada se s610, en 'cuanto:'sea posible; 'y no'rige .respecto
de aquellos pequeos cuya j do-
cumentada.
245. Albaceas tenedres de lact:did81') cle",clbs al-
baceas son muy restringidas, segn acabamos ver, y estn'r1intadilll
a cada paso por la intervencin de los herederos, que son los dueos
342
ALFREDO BARROS ERRZURIZ
y lo.s administrado.res de lo.s bienes hereditario.s, desde el mo.mento.
de la muerte del testado.r.
Las facultades de lo.s albaceas se reducen a asegurar los efecto.s
hereditario.s, a defender el testamento. e impetrar las dispo.siciones
necesarias para llevarlo. a efecto., a pagar lo.s legado.s no. enco.mendado.s
expresamente a algn heredero., y las deudas hereditarias cuando. el
testado.r se lo. hubiere encargado.; para to.do. lo. cual pedir a lo.s here-
dero.s el dinero. necesario., no. pudiendo. vender lo.s bienes hereditario.s
sino. en caso. de no. existir dinero. suficiente, y debiendo. o.btener el acuer-
do de los heredero.s y hacer la venta de lo.s bienes races en pblica
subasta.
Pero. en virtud del cargo. de albacea no. le co.rrespo.nde a ste la
tenencia de lo.s bienes de la sucesin. Esa tenepcia no. se pro.duce de
pleno. derecho.. Es menester que el testado.r expresamente d al albacea
18 tenencia de una parte de lo.s bienes o. de to.do.s ello.s.
En este caso, el albacea tendr las misma facultades y o.bligacio.nes
que el curado.r de la herencia yacente; pero. no. ser obligado. a rendir
caucin sino. en el caso. del artculo. 1297 (art. 1296).
Co.nfo.rme al arto 1579, del ttulo. Del pago de las o.bligacio.nes, los
albaceas co.n tenencia de bienes reciben legtimamente lo.s pago.s de
las o.bligacio.nes a favo.r de la sucesin que representan.
Por 10 dems, equiparado el albacea tenedor de bienes al curador
de la herencia yacente, deben entregrsele, conforme al inventario, todos
los bienes de la sucesin, y queda sujeto en su administracin a todas
las trabas de los tutores y curadores; se le prohibe ejecutar otros ac-
tos administrativos que los de mera custodia y conseryacin y los ne-
cesarios para el cobro de los crditos y pago de las deudas; no puede
alterar la forma de los bienes, contraer emprstitos ni enajenar los
bienes muebles, a no ser que esta enajenacin pertenezca al giro or-
dinario, de los negocios o que el pago de las deudas la requiera.
Pero corresponde al albacea tenedor de bienes ejercer todas las
acciones y defensas judiciales de la herencia, y podr ser demandado
por Io.s acreedo.res hereditario.s (art. 487, 488 Y 490).
Los herederos, legatario.s o fideicomisarios, en el caso. de justo.
temor sobre la -seguridad de los bienes de que fuere tenedor el albacea
DERECHO CIVIL TERCER AO
)43
y a los cuales, derecho actual o eventual.
podrn pedir que se le exijan las debidas seguridades (art. 1297) .
. El juez apreciar el fundamento de esos temores, y decretar las
cauciones que deba rendir el albacea.
En virtud del inciso final del arto 1296, que dice: Sin embargo
de esta tenencia habr lugar a las disposiciones de los artculos prece-
dentes, el albacea tenedor de bienes queda sujeto en el ejercicio de
su cargo a las limitaciones que dichos artculos establecen, a saber:
. a) Hacer el pago de las deudas con intervencin de los herederos
(art. 1288);
. b) Permitir que los herederos que 10 sociten hagan por si mismos
el pago de los legados (art. 1290);
. e) Proceder a la venta de los bienes muebles y subsidiariamente
de los inmuebles, con anuencia de los herederos presentes, caso de no
existir dinero suficiente (art. 1293);
) Hacer la venta de los bienes races en pblica subasta (art. 1294
y 394);
e) Parecer en juicio en los casos que 10 exijan sus deberes de al-
bacea o de curador de bienes, con intervencin d los herederos presen-
tes o del curador de la yacente (art. 1295); Y
f) En general, a los otras prohibiciones que la ley impone a todo
albacea como son las de los arts. 412 y 1800.
246. Terminacin del albaeeazgo.-Aceptado expresa o tci-
tamente el cargo por el albacea, queda ste obligado a evacuarlo,
excepto en los casos en que es lcito al mandatario exonerarse del
suyo.
El cargo de albacea termina:
a) Por la dimisin del cargo con causa legtima, que tiene lugar
en los casos en que es lcito al mandatario exonerarse dd suyo (artculos
1278,2163 Y 2167); -
b) Por la muerte del albacea, porque el cargo no es transmisible
a los herederos (art. 1279);
e) Por la incapacidad sobreviniente (art. 1275);
d) Por remocin decretada por el juez, a peticin de los herederos
o del curador de la herencia' yacente, en caso de culpa grave o dolo.
En caso de dolo, se har indigno de tener en la sucesin parte alguna
ndice
344'
ALFREDO BARROS ERRZURIZ
y adems de indemnzar de' cualquier perjuicio a los interesados, res-
tituir todo lo que haya a ttulo de retribuCin :(i:-t. l300).
e) Por el transcurso del trmino fijado por el testador o por la ley
para el desempeo de su cargo, salvo que haya sido prorrogado por el
, .
y termina, aunque haya legados o fideicomisos cuy da o condi-
cin estuviere pendiente, salvo que el testador haya dado expresa-
mente al albacea la tenencia de las respectivas especies o de la parte
de bienes destinada a cumplirlos, en cuyo caso se limitar el albaceaz-
go a esta sola tenencia. Lo mismo se extiende a la.o; deudas, cuyo pago
se hubiere enomendado al albacea, y cuyo da, condicin o liquida-
cin estuviere pendiente (arts. 1303, 1304, 1305 y 1308).
f) A peticin de los herederos, por haber el albacea evacuado su
cargo, aunque no haya expirado el plazo sealado por el testador o la
ley (art. 1307).
CAPITULO IX
DE LOS ALBACEAS FIDUCIARIOS
247. Definiein.-Se llam albacea fiduciario el heredero, albacea,
o cualquiera otra persona, que recibe del testador un encargo secreto
y confidencial para invertir en uno o ms objetos lcitos una cuanta
de bienes de que el testador poda disponer libremente.
El encargo que hace el testador es confidencial, esto es, se hace
en confianza, encomendndolo a la fidelidad de la persona.
Es encargo secreto, que no debe divulgarse, y para este efecto la
ley dispone que el albacea fiduciario no estar obligado en ningn
caso a rev:elar el objeto del encargo secreto, ni a dar cuenta de su ad-
ministracin (art. 1311, 1316). Este carcter de secreto es de la esen-
cia del albaceazgo 6duciario.
El albacea fiduciario, dice don Andrs Bello, se diferencia, de Jos
otros fiduciarios, en que no tiene la propiedad, ni por lo regular el
usufructo del objeto que se le confa, ~ i expectativa de hacerlo suyo
sin cargo de, restitucin. A la verdad, pl!ede el testador concederle el
usufructo en remunemcin de su servicio; mas en este caso, se consti-
tuira un verdadero usufructo y se juntara la calidad de usufructua-
rio con .la de albacea fiduciario.
Al que nosotros llamamos albacea fiduciario, la ley de Partidas
, llamaba fdeicomisario, porque a su fe y exactitud confiaba el testador
el cumplimiento de sus disposiciones.
248. Requisitos para la validez. del albaceazgo fiduciario.-
Los encargos que el testador hace secreta y confidencialmente,' y en
que ha de emplearse alguna parte de sus bienes, se sujetarn a las ce-
alas. siguientes:
346
ALFREDO BARROS ERRZURIZ
= = = = = = = = = = = : : : : , , ; ~ = = ~ - , = = = = = = ~ = =
l. o Deber designarse en el testamento la persona del albacea
fiduc iar io ;
2. o El albacea fiduciario tendr las calidades necesarias para ser
albacea y legatario del testador; pero no obstar la calidad de ecle-
sistico secular, con tal que no se halle en el caso del arto 965.
3. Debern expresarse en el testamento las especies, o la deter-
minada suma que ha de entregrsele para el cumplimiento de su cargo.
Faltando cualquiera de estos requisitos no valdr la disposicin
(art. 1312).
249. Determinaci6n de lo que debe entregarse al albacea fidu-
ciario. Limitaci6n legal.-La ley quiere que el testador seale las
especies o la determinada suma que ha de entregarse al albacea fidu-
ciario para el cumplimiento de su cargo. Si no se determinan las
especies o la suma, es nula la instituci6n.
Pero esta determinaci6n que la ley exige no quiere decir que el
testador tenga necesariamente que fijar una cantidad numrica,
basta la fijaci6n de una cuota determinada de la herencia, o la asigna-
ci6n del remanente de la parte de libre disposici6n, sin perjuicio de la
limitaci6n de que pronto trataremos. En ambos casos, queda perfecta-
mente determinada la suma que debe entregarse al albacea.
La ley establece una limitacin en lo tocante al monto. No se
podr, dice, destinar a dichos encargos secretos ms que la mitad de la
porci6n de bienes de que el testador haya podido disponer a su arbitrio
(art. 1313). Se ha entendido en la prctica que esta liinitacin s610
tiene lugar cuando hay herederos forzosos, que es cuando hay porcin
o parte de libre disposici6n.
En la reclamacin hecha al Senado el 24 de Septiembre de 1856,
sobre el proyecto de C6digo Civil, por los Ilustrsimos Obispos de San-
tiago, Serena y Concepci6n, se protest de esta disposicin que pro-
hibe destinar a encargos secretos ms de la mitad de lo que la ley per-
mite disponer a su arbitrio.
En concepto de los seores Obispos, destinando el testador el
total de la parte de libre disposici6n, a encargos secretos, estrictamente,
a nadie se haca agravio dentro de los lmites de su derecho.
Si se alega el peligro, dicen, de que vayan los bienes a un inca-
1 az, el artculo 1314, ha tomado todas las precauciones posibles para
ndice
CAPITULO X
DE LA PARTIeION DE LOS BIENES
253. Generalidades.-Por el hecho de la apertura de la sucesi6n
de una persona que deja varios herederos testamentarios o ab-intes-
tato, se produce la indivisin o comunidad de los bienes hereditario1!
entre los diversos herederos. Tocios ellos pasan a ser dueos en comn
y pro indiviso de los bienes de la herencia.
Exceptanse las deudas hereditarias y lag crditos, los cuales se
dividen por ministerio de la ley entre los herederos, en el momento de
la muerte del testador, a prorrata de sus cuotas hereditarias (arts. 1354
y 1526).
El estado de indivisin puede cesar de diversas maneras, ya sin
necesidad de particin, cuando uno de los comuneros o un extrao
adquiere para s todas las partes indivisas; ya por particin, que es el
modo ms natural y ordinario de terminarlo.
Se llama particin la separacin, divisin y repartimiento que se
hace de una cosa comn entre las personas a quienes pertenece. Por
el acto de particin, los ca-propietarios obtienen partes materialmente
distintas, en lugar de las partes indivisas que antes tenan en la cosa.
Durante la indivisin, aunque el derecho de propiedad estaba dividido
entre los comuneros, la cosa objeto del derecho estaba indivisa; en
cambio, por el hecho de la particin, la cosa misma se reparte mate-
rialmente entre los condueos, e!l proporcin al inters que en ella
tenan.
No es la sucesi6n por causa de muerte la nica fuente de indivisi6n;
ella puede producirse de muchas otras maneras, como por ejemplo,
cuando varias personas adquieren por acto entre vivos una cosa cual-
DERECHO CIVIL TERCER AO
349
quiera en comn y pro-indiviso; por esto, aunque el Cdigo CivH
trata,de la particin de los bienes, con relacin a las herencias,tlo obs-
tante, las reglas dadas en este ttulo son de carcter general y se'
can, a Ja particin de otras comunidades. As, al tratar de la sociedad
conyugal, dispone el Cdigo en el artculo 1776, que la ,?iyisin de los
bienes sociales se sujetar a las reglas dadas para la particin fas,
bienes hereditarios. Al tratar del.:cuasi-contrato de comunidad, dis
pone asimismo el artculo 2313, que la divisin de las, q?Sas comunes
y, )f.1? y derechos, que de ella resulten se sujetarn a
mismas reglas 'que ,se observen en la particin de'la herencia. Final-
mente, el artculo 2 U5, del ttulo De la .sociedad, dispone que las reglas
relativas a la particin, de los bienes hereditarioS y a las obligaciones
entre los ca-herederos, se aplican a la divisin del caudal social, y :a:
las obligaciones entre 19s, miembros de la sociedad disuelta.
La accin, que tienen los coherederos para' pedir la divisin de la
herencia se llamaba en el Derecho Romano actio !I,lmil:e erci.scundre.
Al tratar de la particin, la accin no se toma en el sentido
no se trata de un en el cual se
va a obtener el reconocimiento o la declaracin de un derecho, sino
; I >
de operar la divisin de una cosa comn entre los condueos, en propor- '
cin a derechos o cuotas ya establecidas con anterioridad.
En el sentido ep flue puede decirse que hay verdaderf:!. accin,
es en cuanto cada uno de loo comuneros tiene el derecho de obligar a ,
los otros a venir al juicio, de particin, y a que sta se haga, en caso
necesario, por autoridad de la justicia,' <;tn contra la voluntad de los
que no quieran comparecer.
, Veamos algunos principios generales relativos a' particil"! de
bienes:.
l. o Lo PI:imet;o que debe hacerse en toda particin de bienes. es '
establecer claramente cul es el patrimonio del difunto que's! trata de
dividir entrf: sus, herederos. Si el patrimonio del estuviere con-
fundido con bienes pertenecientes a otras, personas, por razn de
bienes propios 9 gananciales del cnyuge, contratos, pesociedad, suce-
u otro motivo cualquiera, se en,
primer lugfifJ:!J.hi,sep.jlracin depatrhnonos; pividiendo
comunes segn las reglas precedentes (art.1341). El caso que s,e pre-
350

ALFREDO BARROS E R R A Z U R ~
senta con frecuencia es el de una sociedad conyugal indivisa; y conforme
a la regla precedente hay que proceder en primer lugar a la liquidacin
de esa sociedad, lo que es materia de una operaci6n previa y diversa de
la particin de los bienes del difunto. El partidor designado por el tes-
tador puede servir de liquidador, siempre que los interesados lo desig-
nen expresamente con dicho objeto, pero no le basta para este efecto
el simple nombramiento de partidor hecho por el difunto.
2. o La particin es la divisin de un patrimonio y la idea de divi-
sin supone la existencia de varios herederos. Si hay un solo heredero
en una testamentara, y los dems interesados tienen el simple carc-
ter de legatarios, no procede efectuar particin. Lo que procede es el
pago de los legados que est obligado a efectuar el heredero, y para
ello deber realizar los bienes que sean necesarios; pero eso es cosa
diversa de la particin; la cual supone la existencia de varios comuneros;
y si se trata de una herencia, de varios asignatarios a ttulo universal.
3. o La particin de bienes de una persona fallecida debe efectuarse
entre herederos que mutuamente se reconocen como tales, porque es una
operacin que tiene por objeto dividir los bienes entre los comuneros,
y no hacer declaraciones de derechos sobre la herencia, que son de la
exclusiva competencia de la justicia ordinaria.
Supone pues la particin, como antecedente necesario, el que
existan derechos ya definidos de los herederos, y por eso antes de proce-
derse a la particin, se decidirn por la justicia ordinaria las controver-
sias sobre derechos a la sucesin por testamento o ab-intestato, deshe-
redamiento, incapacidad o indignidad de los asignatarios. (art. 1330).
4. o La particin supone adems que existe una comunidad de do-
minio mutuamente reconocida, sobre todos los bienes que se van a dividir.
Puede ocurrir que algn heredero alegue propiedad exclusiva
sobre algn bien, 10 que equivale a pedir que ese bien no entre en la
masa partible; la resolucin de esa cuestin no es de la competencia del
partidor, sino de la justicia ordinaria.
Dice el arto 1331:
Las cuestiones sobre la propiedad de objetos en que alguien
alegue un derecho exclusivo y que en consecuencia no deben entrar
en la masa partible, sern decididas por la justicia ordinaria; y no se
retardar la particin por ellas. Decididas a favor de la masa partible,
DERECHO CIVIL TERCER AO
351
se proceder como en el caso del arto 1349, (se refiere a los bienes
omitidos. involuntariamente ).
Sin embargo, cuando recayeren sobre una parte considerable de
la masa partible, podr la particin suspenderse hasta que se decidan;
si el juez, a peticin de los asignatarios a quienes corresponda ms de la
mitad de la masa partible, 10 ordenare as.
5. o La particin de bienes de un difunto es de aquellos juicios de
arbitraje forzoso, es decir, que deben resolverse por rbitros, y el r-
bitro se llama partidor (art. 176 de la ley de tribunales). Se exceptan:
a) La particin hecha por el testador, por acto entre vivos o por testa-
mento (art. 1218); b) La hecha por los coasignatarios que tuvieren
la libre disposicin de sus bienes (art. 1325), 'y e) La hecha por los mis-
mos aunque entre ellos hubiere personas que no tengan
la libre disposicin de sus bienes, siempre que no se presentaren cues-
tiones que resolver y todos estuvieren de acuerdo,' siendo necesarias
en este caso la tasacin de los bienes por peritos y la aprobacin de la
. justicia (art. 802 del C. de P. C.).
La justicia ordinaria no tiene competencia para efectuar parti-
ciones: slo puede intervenir en el nombramiento de partidor, en los
casos que la ley contempla, y en la aprobacin de la particin.
6. En virtud de la ley de contribucin de herencias, el Fsco
tiene inters en vigilar la forma en que se hace la particin de bienes, y
la ley respectiva dispone que toda particin de bienes de un difunto
debe ser aprobada por la justicia ordinaria, /Jara los efectos de la ley de
contribucin de herencias (art. 62 de la Ley N.O 4533).
Tambin los terceros acreedores que tengan derechos que hacer
valer sobre los bienes comprendidos en la particin, pueden ocurrir
al partidor (art. 812 del C. de P. C.).
7. o Los actos legales de particin y las sentencias de adjudicacin
en juicios divisorios, aunque segn el arto 703, pertenecen a la clase
de los actos traslaticios de dominio, tienen modalidades especiales
yen realidad importan un ttulo declar,!:tivo de un dominio ya adquiride
por la sucesin por causa de muerte.
En efecto, hecha la particin y adjudicados los diversos
o lotes a los asignatarios, segn el artculo 1344 cada asignatario SE
reputar haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos
351
ALFREDO BARROS ERRZUruz
,
los efectos que le hubieren cabido y no haber tenido E?rte al-
guna en los otros efectos de la sucesin; por consiguiente, si alguno
de los ha enajenado una cosa que en la, particin se
adj).ldica a otro de ellos, se podr, proceder como en el caso de la venta
de cosa ajena. .
Entre el difunto y el heredero adjudicatario no hay intermedia-
rio, o sea, no hay traslacin de dominio del testador a la comunidad
para que sta a su vez lo,pase al adjudicatario.,
Lo anterior, por lo que toca al dominio de lfls cosas asignadas.
Por lo tocante a la posesin, el artculo 718 el mismo prin
cipio. Dice: ,Cada uno de los partcipes de una cosa que se posea
pro indiviso, se" entender haber posedo exclusi'-amente la parte que
por la divisin le cupiere durante todo el tiempo que dur la indivisin.
Podr, pues, aadir este tiempo al de su posesin exclusiva, y las ena-
jenaciones que haya he::ho por s solo, de la cesa :Jomn, y los derechos
reales c.on que la haya gr,avado, subsistirn sobre dicha parte si hubiere
sido comprendida en la enajenacin o gravamen. Pero si lo enajenado
o gravado se extendiere a ms, no subsistir la enajenacin o gravamen
contra la vol).IDtad de los respectivos
El mismo principio contiene el artculo 2417 relativo a la hiPo-
, '
teca. Dice: El puede, antes de la divisin de l? cosa cumn,
hipotecar su cuota; pero verificada la divisin, la hipoteca afectar
solamente los bienes que en razn de dicha cuota ,se adjudiquen, si
," .
fueren hipotecables. S i no lo fueren caducar la hipoteca>.
Se desprende de todas las citas nuestro Cdigo
atribuye a la particin un carcter declarativo Y: no traslaticio de do-
1
Al reputarse que cada asignatario sucede inmediata y exclusiva-
mente al difunto en los efectos que le han cabido, y que no ha tenido
jams parte alguna en los otros, el perodo. de queda como
borrado, y el acto, de particin produce su. efecto de un moda, retroac-
tv.o, esto es, sirve P?ra declarar un anterior ya adquirid? por
la sucesin por causa de muerte. " ,
Esta d<;>etrina es tan terminante, dentro de los preseptos. antes
transcritos, que enajenada o hipotecada por un es-
. ." -, ,. . . ."
pecie que no le fu despus adjudicada, la enajenqcj)n y la hipoteca
DERECHO CIVIL TERCER AO
353
======*w:===============_ .
no valen, porque han sido hechas por una persona que no er duea
de la especie enajenada o hipotecada ..
Diyersa era la concepcin antigua de la particin en el Derecho
Romano. Se consideraba que durante la indivisin, cada objeto era
propiedad de los co-herederos, correspondiendo a cada uno de ellos
una parte del dominio de cada cosa, y que cada un:) de elles trans-
fera a los otros la parte de dominio que tena en la cosa y reciba,
a su vez, la parte que ellos tenan en la especie que a l se le adjudi-
caba. Se consideraba que haba una verdadera traslacin de dominio
de la comunidad a cada heredero, o sea, que la particin era un
acto traslaticio de dominio.
Esta concepcin del Derecho Romano puede explicar la disposicin
del art. 703, a que aludamos ms arriba.
254. Inrlivit;;i6n:-El estado de indivisin o de comunidad es un
verdadero cuasi-contrato, en cuya virtud los que poseen en comn
una sucesin: estn obligados recprocamente a hacer su particin,
cuando alguno de ellos lo demande, y a darse cuenta mutuamente de
los provechos y cargas que hubieren tenido. Decimos que es cuasi-
contrato, porque entre los ca-herederos se ha formado la comunidad
por el hecho de la muerte del testador y de la aceptacin de la herencia,
sin que haya mediado sociedad u otra convencin relativa a la sucesin.
El estado de indivisin presenta graves inconvenientes para la
buena explotacin, de las propiedades y es contrario a los principios
econmicos generalmente admitidos. Toda innovacin o mejora en
los bienes indivisos es materia de discusiones y de dificultades que
terminan por hacer imPosible su introduccin. Si un ca-propietario
inteligente y emprendedor quiere transformar la cosa comn, cambiar
sus cultivos, etc., no puede hacerlo por s solo, pues deber respetar el
derecho de los otros, que es igual al suyo.
Por esto, la legislaCin mira con malos ojos el estado de indivisin,
y facilita el reparto de la cosa indivisa, para que cada cual recobre
su plena libertad de accin.
Nuestro Cdigo dice en el arto 1317:
Ninguno de los co-asignatarios de una cosa universal o singular
ser a permanecer en la indivisin; la particin del objete
23
354
ALFREDO BARROS E R R Z ~
asignado podr siempre pedirse con tal que los co-asignatarios no hayan
estipulado lo contrario.
No puede estipularse pro-indivisin por ms de cinco aos,
pero cumplido este trmino podr renovarse el pacto.
Esta es una regla fundamental, que se aplica a todas las indivisio-
nes, salvo los casos de excepcin que luego veremos.
La nica manera de mantener la indivisin forzada es por esti-
pulacin expresa de los herederos, y esta estipulacin no puede hacerse
por ms de cinco aos.
La ley limita este plazo por las razones antes expuestas, y no
permite renovar el pacto por otros cinco aos, sino una vez cumplido
el trmino; pues de otro modo se burlara fcilmente la ley, haciendo
nuevas convenciones antes de que la primera hubiese producido todo
su efecto.
Si de hecho se estipulare la indivisin por un plazo de ms de cinco
aos, el pacto slo surtira efectos hasta los cinco aos que la ley per-
mite y sera nulo en el exceso, porque lo que la ley prohibe es que el
tiempo de la indivisin exceda de cinco aos en cada estipulacin, y
sin perjuicio de que se renueve, vencido el plazo.
Con arreglo al arto 71 de la ley de contribucin de herencias, salvo
que se constituya garanta legal para responder del pago de esa contri-
bucin, no podr estipularse la indivisiCn de bienes hereditarios, si
no se paga antes la contribucin de herencia que corresponda, pre-
via liquidacin hecha con aprobacin del juez.
Dentro de las prescripciones de nuestro Cdigo, el testador no
puede imponer la indivisin, ya que el nico caso en que la particin
no puede pedirse es cuando se ha hecho estipulacin de indivisin
entre los herederos. Esto se justifica, porque los co-herederos se conocen
mutuamente y estn en mejor situacin para apreciar si les es posible
mantener sus intereses confundidos durante algunos aos.
Tampoco es causal para mantener la indivisin el hecho de que
renuncie su cargo el partidor nombrado, o que termine el plazo de sus
funciones, sin haber efectuado la pardcin. Cualquiera de los interesa-
dos puede pedir que se nombre otro partidor, porque nadie est obli-
gado a permanecer en la indivisin, salvo el caso de estipulacin ex-
DERECHO CIVU... TERCER AO
355
presa para permanecer en la indivisin a que acabamos de referi-nos,
u otros de excepcin que la ley contempla.
La accin para pedir la divisin de. una comunidad no prescribe
por el trascurso del tiempo, aun cuando se haya permanecido de hecho
durante treinta o ms aos en la indivisin.
El derecho de pedir la particin slo termina cuando' esta se ha
efectuado legalmente, porque la divisin una vez realizada con los
requisitos legales, tiene carcter definitivo e irrevocable. Si falleciere
uno de varios coasignatarios, despus de habrseIe deferido la asigna-
cin, cualquiera de los herederos de ste podr pedir la particin;
pero formarn en ella una sola persona, y no podrn obrar sino todos
juntos o por medio de un procurador comn (art. 1321).
El derecho que tienen los coasignatarios para pedir la divisin'
supone que ste sea actualmente comunero o condueo en las cosas in-
divisas,'y por esta razn la ley contempla separadamente dos casos
especiales :
1. o Si alguno de 100 coasignatarios lo fuere bajo condici6n ~ u s p e n
.siva, no tendr derecho para pedir la particin mientras penda la con-
dicin. Pero los otros coasignata.rios podrn proceder a ella, asegurando
competentemente al coasignatario condicional 10 que cumplida la
condicin le corresponda.-
Si el objeto asignado fuere un fideicomiso, I?e observar 10 preve-
nido en el ttulo De la propiedad}duciaria (art. 1319).
2. Si un coasignatario vende o cede su cuota a un extrao, ten-
dr ste igual derecho que el vendedor o cedente para pedir la parti-
cin e intervenir en ella (art. 1320).
En el estado de indivisin pueden los comuneros usar la cosa
comn mientras no haya reclamacin formulada por otro de los ~
muneros; y para poner trmino al goce gratuito de alguno o algunos
de los comuneros, bastar la reclamacin de cualquiera de los interesa-
dos; salvo que este goce se funde en algn ttulo especial (art. 811
del C. de P. C.).
El comunero que posee la cosa comn no puede alegar su posesin
para fundar-en ella una prescripcin adquisitiva, y excluir del dominio
a los otros comuneros, porque su posesin no es exclusiva, como es de
rigor para adquirir el dominio; y por eso es un principio universal-
356
ALFREDO BARROS ERRZUruz
mente reconocido que entre comuneros no hay prescriPci6n adquisi-
tiva.
255. Algunos casos legales de indivisi6n forzada.-Las dis-
posiciones precedentes sobre el derecho de poner trmino a la indivi-
sin no se extienden a los lagos de dominio privado, cuya propiedad
uso y goce pertenecen en comn a los propietarios riberanos (art. 596).
Tampoco se extiende a los derechos de servidumbre, que son por na-
turaleza indivisibles. La servidumbre no sufre variacin, sea que se
divida el predio sirviente o el predio dominante. En el primer caso,
deben sufrirla aquel o aquellos a quienes toque la parte en que se ejer-
ca, y en el segundo, cada uno de los nuevos dueos gozar de la ser-
vidumbre sin aumentar el gravamen del predio sirviente (artculos
826 y 827).
Ni se extienden las disposiciones precedentes a las cosas que la
ley manda mantener indivisas, como la propiedad fiduciaria (arts. 751
yI3I7).
Entre los casos de indivisin prescrita por la ley, recordaremos las
medidas de proteccin al hogar obrero establecidas por ley de 20 de
Febrero de 1906.
Segn dicha ley, cuando entre los descendientes del obrero di-
funto hubiere uno o ms menores, cualquiera de los interesados o el
defensor de menores podr pedir al juez de letras, que decrete la indi-
visi6n del inmueble hereditario u r b ~ o cuyo valor, segn el avalo
municipal, no exceda de dos mil pesos, en los territorios municipales
de menos de diez mil habitantes, de dos mil quinientos pesos, en los de
diez mil uno a treinta mil habitantes, de tres mil quinientos pesos,
en los ,de treinta mil uno a cien mil habitantes, y de cinco mil pesos,
en los de cien mil uno o ms habitantes.
La indivisin durar hasta que todos los herederos hayan llegado
a la mayor edad, y entre tanto, todos tendrn derecho a habitar el
inmueble comn. El decreto de indivisin se inscribir en el Registro
del Conservador. El inmueble comn no ser embargable durante la
indivisin (arts. 24 y siguientes de la ley citada).
256. Diversas formas de partici6n.-La ley autoriza las si-
guientes formas de hacer la particin:
a) Puede hacerla el testador, por acto entre vivos, o por testamento;
DERECHO CIVIL TERCER AO
357
b) Pueden hacerla los mismos coasignatarios, en los casos y con los
requisitos que la ley establece; y
. e) Por de un rbitro que se llama partidor, yen un juicio
especial de particin de bienes, cuyo procedimiento reglamenta el
ttulo X del Lil:ro 3. o del Cdigo de Procedimiento Civil.
Cuando la particin se hace por el testador, o por los coasigna-
tarios de comn acuerdo, no tiene el carcter de juicio; este carcter
. de juicio s510 lo atribuye la ley al caso de que se haga ante un partidor.
257. Particin hecha pGr el difunto.-EI difunto puede hacer
la particin por acto entre vivos o por testamento, y se pasar por
ella en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno (art. 13 18), esto es,
en cuanto no perjudique a los asigmitarios forzosos. Si la particin
hecha por el testador menoscaba el derecho de los legitimarios, estos
tienen accin para la reforma del testamento y de la particin, en con-
formidad a las reglas generales.
El difunto en este caso desempea las funciones .de partidor, y
aunque no sea requerido a ello, estar obligado a formar el lote e hijue-
la suficiente para cubrir las deudas conocidas; y la omisin de este de-
ber le har responsable de todo perjuicio respecto de los acreedores
(art. 1336). (
El padre que en inters de su familia quiera conservar indivisa
una explotacin agrcola, industrial o fabril, puede usar de esta facul-
tad de hacer la particin y, las especies en que haya de hacerse
el pgo de las legtimas de sus hijos; pero no podr tasar por s mismo
el valor de dichas especies (art. 1197).
Hemos dicho que el difunto puede hacer la particin por acto
entre vivos; pero esto no quiere decir que pueda hacerla caprichosamente,
sin norma alguna. Deber ceirse. para hacer la particin a la norma de
su testamento, que contiene la expresin de su ltima voluntad, o a
la norma de la ley. Si tiene asignatarios forzosos, debe respetar en su
testamento todo el sistema de legtimas y mejoras que la ley establece;
de otro modo, Ia particin hecha sin alguna de esas normas equival-
dra a un modo de testar no previsto ni autorizado por la ley, a -la de-
rogacin completa de los principios en que se basa .nuestra legislacin
sobre sucesin por causa de muerte.
La determinaci,n del monto imponible de las asignaciones que
ALFREDO BARROS
358

haga el testador, para el efecto del pago de la contribucin sobre he-
rencias, asignaciones y donaciones, ser hecha en la misma parti:in
efectuada por el difunto; y esa particin ser sometida a la aproba-
cin judicial, para los efectos de la contribucin (arts. 61 y 62 de la
ley N.O 4533).
258. Particin hecha por los coasignatarios.-La particin
se puede hacer extrajudicialmente, por los propios interesados, sin
necesidad de juicio arbitral, pero requirindose para ciertos efectos, la
aprobacin judicial.
La particin extra judicial, o hecha por los coasignatarios, tiene
lugar en dos casos diversos: Uno contemplado en el Cdigo Civil, y
otro caso en el Cdigo de Procedimiento Civil:
l. o Si todos los co-asignatarios tuvieren la libre disposicin de
sus bienes y concurren al acto, podrn hacer la particin por s mismos
(art. 1325). En este caso los interesados hacen la particin libremente,
sin traba alguna. Pueden omitir el inventario solemne, y la tasacin
pericial, sin perjuicio de las exigen-::ias de la ley sobre contribucin
de herencias.
2. Q Podrn tambin los coasignatarios o comuneros hacer por s
solos la divisin de las cosas comunes, aunque entre ellos hubiere per-
sonas que no tengan la libre disposicin de sus bienes, siempre que no
se presentaren cuestiones que y todos estuvieren de acuerdo
sobre la manera de hacer la divisin.
Sern, sin embargo, necesarias en este caso la tasacin de los
bienes por peritos y la aprobacin de la particin por la justicia ordi-
naria, del mismo modo que lo seran si se procediera ante un partidor
(art. 802 del Cdigo de Procedimiento Civil).
La particin hecha por los coasignatarios en los dos casos antes
indicados debe constar por escritura pblica:: determinar el monto
imponible de las asignaciones, para el efecto del pago de la contribu-
cin de herencias; y someterse a la aprobacin jud dal, para los efectos
de la referida contribucin. .
Como se ve, en ambos casos debe la particin ser aprobada por
la justicia ordinaria: en el caso de los coasignatarios que tienen la libre
disposicin de sus bienes, para el solo efecto de la contribucin de he-
rencias; y en el caso de que haya incapaces, para el doble efecto de
DERECHO CIVIL TERCER AO
359
velar por los intereses de stos, y para lo relativo al monto de la contri-
bucin de herencias.
259. Particin hecha por partidor.-Si el difunto no hubiere
hecho la particin por acto entre vivos o por testamento, y si los coa
signatarios no la hicieren por si mismos, extrajudicialmente, en los
casos especiales contemplados en los articulos 132 5 del Cdigo Civil
y artculo 801 del C6digo de Procedimiento Civil, rigE; la regla general,
que ordena que la particin de bienes'debe hacerse por medio de un
rbitro, el cual toma el nombre especial de partidor (art. 176 de la
Ley Orgnica de Tribunales).
El es un rbitro de derecho, que debe dar su fallo suje-
tndose estrictamente a la ley (arts. 173 y 184 de la. ley orgnica);
pero si las partes interesadas en la particin son mayores de edad y
libres administradores de sus bienes, pueden darle el carcter oe
arbitrador, para que d su fallo sin necesidad de sujetarse estrictamente
a la ley, y obedeciendo a lo que su prudenCia y equidad le dictaren
(art. 804 del C. de P. C.).
En cuanto al nmero de rbitros partidores que puedan nombrarse,
si el nombramiento proviene del testador, o de la justicia ordinaria,
debe ser uno solo, conforme al arto 1324 del Cdigo Civil, que habla
en singular del nombramiento de partidor hecho por el difunto, conforme
al arto 1325, que al referirse al juez 10 faculta para nombrar un partidor,
y al arto 181, inciso 2. de la ley de tribunales, que dice expresamente
que el nombramiento que haga la justicia ordinaria debe recaer en un
solo individuo; pero si el nombramiento procede de las'partes, y estas
obran de acuerdo, pueden designar dos o ms (art. 180 de la ley de
Tribunales) .
La ley sobre contribucin de herencias da facilidades especiales
para la enajenacin de los bienes cuando la particin se"efecta ante
partidor, porque confa en que ste velar por el pago de la contribu-
cin, ordenando su entero en arcas fiscales, o reservando, o haciendo
reservar los bienes que sean necesarios con tal fin; y si el partidor con-
traviene a esa obligacin, 10 constituye codeudor solidario de la contri-
bucin.
La facilidad que otorga dicha leyes la de permitir que los notarios
autoricen las escrituras pblicas de transferencia de bienes heredita-
ALFREDO BARROS ERRZURIZ
rios, sin que en ella se inserte el comprobante del pago del impuesto,
siempre que la se hubiere hecho en juicio de particin
constitudo con arreglo a la ley. Tambin permite garantir el pago del
impuesto, en el caso de particiones hechas por abogados nombrados
por la justicia, o cuyo nombramiento haya sido aprobado por ella
(arts. 69, 70 y 73 de la ley N.o 4533).
Por lo dems, los partidores se sometern a las reglas que estable-
:.:e el Cdigo Civil en el ttulo X del libro tercero De la Partici6n de
hienes, ya las del ttulo X del libro tercero del Cdigo de Procedimiento
Civil, que trata en especial De los juicios sobre particin de bienes.
Sus actos deben ser autorizados en todo caso por un notario, o se-
cretario de un juzgado de letras.
260. Provocacin del juicio de particin.-Hemos visto que
procede hacer la divisin de la cosa comn siempre que los co-asigna-
tarios no hayan estipulado lo contrario.
Pero es menester que alguien pida la particin, esto es, que pro-
voque el juicio correspondiente.
[Puede provocar libremente el juicio de particin cualquiera de
los co-asignatarios que sea mayor de edad y libre administrador de sus
bienes. Ocurrir con este objeto al tribunal que corresponda, pidin-
dole que cite a todos los interesados a fin de hacer la designacin del
partidor (art. 802 del C. de P. C.).
Si un co-asignatario vende o cede su cuota a un extrao, tendr
ste igual derecho que el vendedor o cedente para pedir la particin
e intervenir en ella (art. 1320).
Si falleciere uno de varios coasignatarios despus de habrsele
deferido la asignacin, cualquiera de los herederos de ste podr pe-
dir la particin; pero formarn en ella una sola persona y no podrn
obrar sino todos juntos o por medio de un procurador comn (artculo
1321).
Si uno de los co-asignatarios es mujer casada, puede el marido
provocar la particin de los bienes en que tenga parte su mujer, con
el consentimi.ento de sta, si fuere mayor de edad y no estuviere imposi-
bilitada de prestarlo, o el de la justicia en subsidio (art. 1322).
Si uno de los co-asignatarios es incapaz, su tutor, su curador y,
en general, los que administran bienes ajenos por disposicin de la ley,
DERECHO CIVIL TERCER AO
361
no podrn proceder a la particin de las herencias ode los bienes ra-
ces en que tengan parte sus pupilos, sin autorizacin judicial (artculo
1322).
Esta disposicin del arto 1322 hace obligatoria para todos los que
administran bienes ajenos, por disposicin de'la ley, 10 preceptuado
respecto de los tutores y curadores, en el arto 396 que dice:
"Sin previo decreto judicial no podr el tutor o curador proceder
a la divisin de bienes races o hereditarios que el pupilo posea cor
oeros pro-indiviso.
"Si el juez, a peticin de un comunero o coheredero, hubiere de
cretado la divisin, no ser necesario nuevo decreto.
Necesitan autorizacin judicial para proceder a la divisin todo:
los que administran bienes ajenos por disposicin de la ley, es decir
. todos los representantes legales. El nico de los representantes l e g a l e ~
exceptuados es el marido, cuando la mujer es mayor de edad y no est
imposibilitada de prestar su consentimiento, porque con la simpl,
voluntad de la mujer puede proceder en ese caso.
Se entiende que el marido debe ser mayor de 21 aos, porque si nc
los tuviera sera necesario un curador para la administracin de li
sociedad conyugal (art. 148).
La ley exige que -el marido administre los bienes de la mujer
de modo que no queda exceptuado el caso de la mujer separada
de bienes. Si la mujer es perpetuamente divorciada, a ella corresponde
r:a pedir la divisin.
La ley exige autorizacin judicial, porque la particin puede,
segn las circunstancias, perjudicar los derechos del incapaz.
Esta autorizacin judicial es necesaria, en el caso de los incapaces,
cuando los tutores, curadores o representantes legales provocan pOI
s mismos las particin, porque la ley' quiere evitar que los represen-
tantes de los incapaces la provoquen en malas condiciones. Pero esta
autorizacin no es necesaria, cuando la particin ha sido provocada
por alguno de los co-asignatarios mayores, en ejercicio de su legtime
derecho, porque entonces la particin se impone de pleno derecho y
tiene el carcter de obligacin legal para el incapaz, como para todos
los dems comuneros.
362
ALFREDO BARROS ERRZURIZ
==================================
Para provocar la particin es menester que el coasignatario
tenga un derecho actual, y nc> una mera espectativa.
El llamamiento de los asignatarios se produce, por regla general,
en el momento de la muerte del testador, y desde ese instante adquieren
el derecho a la herencia y pueden solicitar la particin.
Pero si alguno de los coasignatarios lo fuere bajo coniici6n sus-
pensiva, no tendr derecho para pedir la particin mientras la condicin
penda, porque todava no ha adquirido la calidad de asignatario y
slo tiene una mera espectativa. Los otros coasignatarios podrn
proceder a la particin asegurando competentemente al coasignatario
condicional lo que cumplida la condicin le corresponda.
Si el objeto asignado fuere un fideicomiso, se observar lo preve-
nido en el ttulo De la proPiedad fi.."uciaria (art. 1319).
261. Nombramiento del partidor. Tres casos diversos.-El
nombramiento del partidor puede hacerse por el testador, por los coa-
signatarios, y por la justicia ordinaria.
La ley exige en ciertos casos la aprobacin de la justicia ordinaria
para los nombramientos que ella no ha hecho; y como regla general
es conveniente en todo caso solicitar esa aprobacin, y que el nombra-
miento recaiga adems en un abogado, para que los interesados en la
particin gocen del privilegio que, para garantir el pago del impuesto
de herencias, concede el art. 70 de la ley N.o 4533.
El nombramiento de partidor, cuando en l interviene la justicia
ordinaria, es un acto de jurisdiccin contenciosa, ya que tiene por ob-
jeto abrir el juicio de particin de bienes, que el Cdigo de Procedi-
miento Civil ha comprendido entre las materias de jurisdiccin con-
tenciosa o juicios especiales, de que trata el libro tercero de dicho
Cdigo.
262. Partidor nombrado por el difunto.-Prevalece e! nom-
miento hecho por el difunto, porque en materia de sucesin por causa
de muerte quiere la ley que se respete la voluntad de! testador, en todo
lo que no sea contraria a derecho.
Dice e! arto 1324: Valdr e! nombramiento de partidor que e!
difunto haya hecho por instrumento pblico entre vivos o por testa-
mento, aunque la persona nombrada sea de las inhabilitadas por el
precedente artculo.
DERECHO CIVIL TERCER AO
363
Este es uno de los casos en que la ley permite nombrar como p a r ~
tidor al que no fuere abogado, y no importa que el nombrado sea al-
bacea o coasignatario (art. 1323).
La ley dice que vale el nombramiento hecho por e! difunto; lo que
equivale a decir que los herederos no pueden prescind.ir del partidor
nombrado, salvo naturalmente e! caso de re'lllncia o terminacin de!
plazo de sus funciones.
Si alguno de los coasignatarios no tuviere la libre disposicin de
'Sus bienes, el nombramiento de partidor debe ser aprobado por el
juez (art. 1326 del C. Civil); y bastar el fallo judicial que conceda la
aprobacin para que el partidor pueda ejercer sus funciones, previa
su aceptacin y e! juramento legal (inciso 2.
0
de! arto 802 del C. de
P. C.).
El derecho que la ley reconoce al difunto es para designar partidor
de sus bienes; pero si su patrimonio estuviere confundido con bienes
pertenecientes a otras personas y hubiere necesidad de liquidar pre-
viamente esaS comunidades o sociedades, e! nombramiento de liqui-
dador de es?s sociedades no es privatiVO de! testador, porque no se
trata s610 de sus bienes, y conforme a las reglas generales, debe ser
hecho de comn acuerdo entre todos los interesados en la -comunidad
o por la justicia en subsidio.
263. Partidor nombrado por los coasignatarios . -Si el difunto,
no ha designado partidor, corresponde a los coasignatarios desig-
narlo.
El acuerdo de los coasignatarios puede producirse extrajudicial-
mente o con intervencin de la justicia,. En este segurido caso, cualquiera
de los comuneros ocurrir al tribunl que corresponda, pidindole que
cite a todos los interesados a fin de hacer la deSignacin, y se proceder
a ella, en la misma forma establecida para el nombramiento de peritos
(art. B02.de! C. de P. C.). Deben concurrir al acuerdo todos los coasig-
natarios, sin excepcin alguna; d otra manera sera nulo el nombra-
miento.
Por lo que toca a los requisitos para la validez del nombramiento,
debemos contemplar l o ~ siguientes casos:
a) Si todos los coasignatarios tuvieren la libre disposicin de sus
bienes, y concurrieren al acto, podrn nombrar de comn acuerdo un
3 ~ 4
ALFREDO BARROS ERRZURIZ
~ . = = = = = = = = = = = = = = = = = - = = . ~ - = - ~ ~ = = = = = = = = -
partidor; y no perjudicarn en este caso las inhabilidades indicadas en
el artculo 1323, es decir, pueden nombrar partidor al que no sea aboga-
do y no importa que sea albacea o coasignatario (art. 1325, inciso 1.0).
Este nombramiento no requiere para s validez la aprobacin
judicial.
b) Si entre los coasignatarios hubiere alguna mujer casada, cuyos
bienes administre el marido, deber este proceder al nombramiento de
partidor, con el consentimiento de la mujer, o el de la justicia en sub-
sidio (art. 1326). Recurdese que para provocar la particin tambin
necesita el marido el consentimiento de su mujer, si sta fuere mayor
de edad y no estuviere imposibili:ada de prestarlo, o el de la justicia
en subsidio (inciso 2. del arto 1322).
Si la mujer casada est separada de bienes, el nombramiento de
partidor a que concurre la mujer, debe ser aprobado por el juez (artcu-
lo 1326); y para star en el juicio de particin necesita adems la au-
torizacin del marido, o la del juez en subsidio (art. 159).
Si la mujer casada est divorciada perpetuamente, y ella ad-
ministra sus bienes, puede concurrir libremente al nombramiento
(art. 173).
e) Si alguno de los coasignatarios no tuviere la libre disposicin de
sus bienes (se excepta el caso anterior de la mujer casada cuyos bienes
administra el marido), el nombramiento de partidor, a que concurre
el representante legal del incapaz, deber ser aprobado por el juez
(art. 1326, inc. 1.0).
d) Si alguno de los coasignatarios estuviere ausente, 10 represen-
tar en el nombramiento de partidor el curador de bienes designado
en conformidad al arto 1232, inciso final; y el nombramiento debe ser
aprobado por el juez (inciso final del arto 1326).
En los casos de las letras b, e, y d, rigen las inhabilidades del ar-
tculo 1323, o sea, debe designarse a una persona que sea abogado, y
no puede ser nombrado el que es albacea o coasignatario.
Finalmente, en los casos en que fuere necesaria, en conformidad
a la ley, la aprobacin judicial del nombramiento, no ser preciso re-
ducirla a escritura pblica; bastar el fallo que conceda la aprobacin
para que el partidor pueda ejercer sus funciones, previa su aceptacin
y el juramento legal (art. 892 del C. de P. C.).
DERECHO CIVIL TERCER AO
365
264. Partidor nombrado por el juez.-Si . los coasignatarios no
se acordaren en e! nombramiento, e! juez a peticin de cualquiera de
ellos nombrar un partidor a su arbitrio, con tal que no sea de los pro-
puestos por las partes,. ni albacea, ni coasignatario (inciso 2." de!
arto 1325).
Existe desacuerdo de los coasignatarios en dos casos:
a) Cuando habiendo concurrido to:'os a la reunin provocada al
efecto, no se pusieren de acuerdo sobre la designacin de la persona.
En este caso e! nombramiento lo har el juez, y no podr recaer en
ninguna de las dos primeras personas que hubieren sido propuestas
por cada parte (art. 416 de! C. de P. C.); Y
b) Se presume legalmente que no estn de acuerdo las partes
cuan:'o no concurren todas a la audiencia a que se les ha citado; y en
este evento se proceder por e! juez lo mismo que en e!.caso anterior
(art. 417 de! C. de P. C.).
El tenor literal del art. 1325 se ha prestado a dudas en 10 que se
refiere a la calidad de abogado que debe tener el partidor nombrado
por el juez; pero creemos que al decir que nombrar a su arbitrio, ra-
zonablemente debe entenderse que esa eleccin libre por parte del
juez, en lo que se refiere a la persona, debe hacerse entre los que reu-
nen los requisitos antes indicados en e! arto 1323; disposicin esta l-
tima que obliga siempre que no haya una excepcin expresa, y no la
hay respecto de la exigencia de la calidad de abogado. _
265. Aceptacin del cargo d.e partidor y jurament,o.-El par-
tidor no es obligado a aceptar este encargo contra su voluntad; pero, si
nombrado en testamento no acepta el encargo, se observar lo preve-
nido respecto de! albacea en igual caso (art. 1327), o sea, si lo rechazare
sin probar inconveniente grave, se har indigno de suceder al testador,
con arreglo al arto 971, inciso 2. o (art 1277).
El partidor que acepta el encargo deber declararlo as, y jurar de-
sempearlo con la debida fidelidad y en el menor tiempo posible
(art. 1328).
No dice la ley ante quien debe aceptar y jurar; pero para la au-
tenticidad de! acto qebe hacerlo ante.un ministro de fe, que puede
ier el secretario del juzgado que intervino en e! nombramiento, el re
ceptor encargado de la notificacin, o un notario.
366
ALFREDO BARROS ERRZuruz
Se dejar testimonio en los autos del hecho de la aceptacin y
del juramento.
266. Quin puede ser partidor?-No podr ser partidor, sino
en los casos expresamente exceptuados, el que no fuere abogado, ni el
que fuere albacea o coasignatario de la cosa de cuya particin se tra-
ta (art. 1323).
Se exige como requisito'el ttulo de abogado, porque el cargo de
partidor supone conocimientos legales para efectuar la divisin de la
herencia, haciendo la liquidacin y adjudicacin de los bienes que co-
rresponden a cada interesado y otorgando las respectivas escri-
turas.
No puede ser partidor el que fuere albacea, porque ste tiene que
rendir cuenta de su administracin, y corresponde al partidor enten-
der en todas las cuestiones relativas a la cuenta del albacea (arts. 1309
del Cdigo Civil y 807 del Cdigo de Procedimiento Civil).
Ni pyede serlo el coasignatario, porque es interesado en la par-
ticin y no puede ser juez y parte.
Lo anteriormente dicho constituye la regla general; pero hay
casos de excepcin en que la ley permite prescindir de esos requisitos.
Esos casos son' cuando el nombramiento de partidor lo hace el testa-
dor, y cuando lo hacen los coasignatarios que tuvieren la libre dispo-
sicin de sus bienes (arts. 1324 e inciso 1.0 del arto 1325). El testador
y los coasignatarios mayores podran hacer por si mismos la particin
sin necesidad de trmite alguno; es natural, en consecuencia, que
tengan absoluta libertad para hacer la designacin del partidor.
Adems de lo dicho anteriormente, hay que recordar que la ley
de 19 de Enero de 1883, sobre empleados del orden judicial, establece
en su artculo 5.
0
: "Desde la fecha de la promulgacin de esta ley,
queda prohibido a los jueces letrados y a los Ministros y Fiscales de
los Tribunales superiores de Justicia aceptar compromisos, excepto
cuando el nombrado tuviere con alguna de las partes originariamente
interesadas en el litigio, algn vnculo de parentesco que autorice su
implicancia o recusaci6n.
267. Plazo que tiene el partidor para efectuar la particin.-
La ley quiere que la particin se haga en el menor tiempo posible
y obliga al partidor a prestar juramento en este sentido. A este fin
continuar
DERECHO CIVIL TERCER AO
367
la ley seala al partidor, para efectuar la particin, el trmino de dO$
aos, contados desde la aceptacin de su cargo.
El testador no podr ampliar este .plazo; pero, an contra la vo-
luntad de ste, podrn ampliarlo o restringirlo, como mejor les parez-
ca, los mismos coasignatarios (art. 1332).
El plazo se cuenta desde la aceptacin del cargo (art. 803 del
C. de P. C.).
Vencido el plazo sin que el partidor haya efectuadoJa particin,
debern las partes hacer nuevo nombramiento.
La prrroga del plazo legal de las funciones del partidor, cuarido
las partes la acuerden, debe hacerse dentro del plazo, y debe ser expresa,
no entendindose prorrogado tcitamente por el hecho de que los in-
teresados hayan asistido a los comparendos verificados despus del
vencimiento del plazo legal.
Son nulas todas las actuaciones hechas despus de vencido el
plazo, si este no haba sido legalmente prorrogado.
Las reglas anteriores, que la ley fija para el plazo de las funciones
del partidor, se f:iplican al rbitro liquidador de la sociedad conyugal
(art. 1776) y en general, en todos los casos de liquidacin que se so-
meten a las reglas de la particin de bienes.
Como el plazo de las funciones del partidor es fijado por el C-
digo Civil, se aplican, para computarlo, las reglas de los artculos 48
y 50 de dicho Cdigo, segn los cuales el primero y el ltimo da ten-
drn un mismo nmero en los respectivos meses, y comprendindose
en el plazo aun los das feriados; pero si hubiere estado totalmente in-
terrumpida la jurisdiccin del partidor, PO! la interposicin de recursos
o por otra causa, se aplicar entonces la disposicin especial del arto 803
del Cdigo de Procedimiento Civil, que ordena deducir del plazo todo
el tiempo durante el cual hubiere estado totalmente interrumpida 'la
jurisdiccin del partidor.
268. Competencia del partidor. -Las funciones del partidor
se refieren a la liquidacin de la herencia, para fijar 10 que a cada uno
,de los coasighatarios se deba, y a la adjudicacin y dislribucin entre
ellos de los efectos hereditarios, dando a cada uno 10 que le
da. segn la voluntad del difunto o lo dispuesto por la ley.
Sirve tambin de representante legal de los vendedores en las ena
. '
ir atrs
308
ALFREDO BARROS ERRZUlUZ
-_ .. -, ... --" '
-- -.
jenaciones que se efectuaren por su conducto, y en"': tal
suscribir los instrumentos que con motivo de dichas enajenacione,
hubiere necesidad de otorgar (art. 815 del C. de P. C.).
Su competencia se extiende a todas las cuestiones relativas a la
formacin e impugnacin de inventarios y tasaciones, a las cuentas
de los albaceas, comuneros y administradores de los bienes comunes,
y a todas las dems que la ley especialmente le encomiende, o que,
debiendo servir de base para la reparticin, no sometiere la ley de un
modo expreso al conocimiento de la justicia ordinaria.
Lo cual se entiende sin perjuicio de la intervencin de la justicia
ordinaria en la formacin de los inventarios, y del derecho de los al-
baceas, comuneros, administradores y tasadores para ocurrir tambin
a ella en cuestiones relativas a sus cuentas y honorarios, siempre que
no hubieren aceptado el compromiso, o que ste hubiere caducado o no
estuviere an constitufdo (art. 807 del C. de P. C.).
Tambin tiene competencia para todas las cuestiones sobre
administracin pro-indiviso de los bienes comunes, nombramiento de
administradores, si no se pusieren de acuerdo en ello los interesados,
y para poner trmino al goce gratuito de alguno o algunos de los co-
muneros sobre la cosa (art. 809 y 911 del C. de P. C.).
Los terceros acreedores que tengan derecho que hacer valer sobre
los bienes comprendidos en la particin, podrn ocurrir al partidor,
o a la justicia ordinaria, a su eleccin (art. 812 del C. de P. C.).
En una palabra, tiene competencia para toclo lo que se refiere a la
divisin de la herencia y liquidacin de lo que a cada heredero corres-
ponde.
Pero no tiene competencia el partidor para conocer de las contro-
versias sobre derechos a la sucesin por testamento o ab-intestato,
sobre desheredamiento, incapacidad o indignidad; ni de las cuestiones
sobre la propiedad de objetos en que algn heredero alegue un dere-
cho exclusivo (art .. 1330 y 1331).
Finalmente, dada la naturaleza especial del juicio de particin
no puede prorrogarse la jurisdiccin de un partidor para que conozca
de un asunto extrao a la particin.
269. Responsabilidad del partidor. - La responsabilidad del
partidor se extiende hasta la culpa leve; y en caso de prevaricacin
DERECHO CIVIL TERCER AO
369
declarada por juez competente, adems de estar sujeto a la indemni-
zacin de perjuicios y a las penas legales que correspondan al delito,
se constituir indigno, conforme a lo. dispuesto para los ejecutores de
ltimas voluntades en el artculo 1300 (art. 1329).
Tambin tiene la especial oblis:aci6n de velar por el pago de la
.contribucin de herencia, ordenando su entero en arcas fiscales, o
reservando o haciendo reservar los bienes necesarios; y si no lo hiciera,
se constituye codeudor solidario de la contribucin, sin perjuicio de
incurrir en una multa de mU a dos mil pesos (art. 73 de la ley N.O 4533).
270. Remuneracin del partidor .-El cargo de partidor es re-
munerado, y la remuneracin figura entre las costas comunes de la
partici6n, que son de cuenta de todos los interesados en ella, a prorrata
(art. 1333).
La fijacin de su honorario puede hacerla el partidor en ellauio
o sentencja, y cualquiera que sea su cuanta, habr derecho para re-
clamar de ella. La reclamacin se interpondr en la misma forma y
en el mismo plazo que la apelacin, y ser resuelta por el tribunal de
del C. de P. C.). .
El Colegio de abogados, creado por la ley N." 4409 de 11 de Sep-
tiembre de 1928, en uso de la facultad que le concede el arto 12, para
dictar un arancel de honorarios de abogado, con un mximo para
cada juicio o gestin, que debe regir, a falta de estipulacin expresa,
dict el ao 1929 dicho arancel, en el cual se contempla reglas espe-
ciales para el honorario de los partidores de bienes (N.O 23, del artculo
2." del Arancel).
271. Inventario. Tasacin pericial.-Sirve de base para la par-
ticin el inventario de los bienes y deudas de la sucesin. Por l se guia-
rn el partidor, o los herederos para resolver lo conveniente sobre la
adjudicacin o enajenacin de cada una de las especies; y s o una
vez que haya acuerdo o resolucin sobre la manera de distribui todos
los bienes y de cancelar las deudas, habr llegado el momento de que el
partidor pronuncie la sentencia y efecte la liquidacin de la herencia.
El inventario puede ser solemne, o no solemne.
El inventario .solemne es el que se hace previo decreto judical,
ante un ministro de je y dos testigos, con citacin de los herederos y
dems interesados en la sucesin, firmado por el manifestante, con
370
ALFltEDO BARROS ERRZURIZ
declaracin jurada de que no hay otros bienes que inventariar, y pro-
tocolizado en un registro pblico. Comprender una relacin detallada
de los bienes y las deudas. Pueden decretar la formacin del inventario
el juez de letras y el juez partidor. (Ttulo VIII del Libro IV del C.
de P. C.).
El inventario solemne debe practicarse con citacin de la Direc-
cin de Impuestos Internos, para los efectos del pago de la contribucin
de herencia, y las adiciones, supresiones o enmiendas que se hagan
en el inventario, de comn acuerdo por los interesados o por resolucin
judicial o arbitral, debern efectuarse con informe de la misma Direc-
cin (arts. 33 y 34 de la ley N.O 4533).
El inventario no solemne es el hecho por los interesados, sin los
requisitos que la ley prescribe.
La ley manda que se haga inventario solemne y encarga especial-
mente al albacea que cuide de esta obligacin, salvo que siendo todos
los herederos capaces de administrar sus bienes determinen unnime-
mente que no se haga (art. 1284).
Los herederos que no estn obligados a practicar inventario so-
lemne, o no lo exijan al tiempo de pedir la posesin efectiva, debern
presentar inventario simple en papel competente y en los trminos de
los artculo 382 y 384 del Cdigo Civil. En las herencias inferiores a
diez mil pesos, la Direccin de Impuestos practicar un inventario
simple y tasacin de los bienes hereditarios (arts. 32 y 43 de la ley
N.O 4533).
En todo caso, sea solemne o no solemne, e! inventario es uno de
los actos previos e indispensables en toda particin.
Despus de! inventario viene la tasacin, que es la estimacin
pericial que se hace de los bienes de la sucesin, para que conocido su
valor se puedan distribuir entre los interesados con la debida equidad
y exactitud.
Se tomar en cuenta para la estimacin de la especie, no s610 e!
valor de la cosa productiva, sino el de los frutos pendientes al tiempo
de la adjudicacin (art. 1339).
La tasacin se practica por peritos nombrados por las partes, y
en su defecto, por el partidor.
El va.1or de tasacin por peritos, dice el art. 1335'. ser la base
DERECHO CIVIL TERCER .AO
371
sobre que proceder el partidor para la adjudicacin de las especies;
salvo que los co-asignatarios hayan legtima y unnimemente conv;eni-
do en otra, o en que se liciten las especies, en los casos previstos por la
ley.
Por su parte, el arto 813 del Cdigo de Procedimiento Civil dice
que' para adjudicar o licitar los bienes comunes, se apreciarn por pe-
ritos nombrados en la forma ordinaria .
La tasacin es, pues, de ordinario, ,un trmite esencial.
Puede omitirse la tasacin en los siguientes casos: -
llo Si el valor de los bienes se fijare por acuerdo unnime de las
partes o de sus representantes, aun cuando hubiere entre aquefIas,
incapaces o pe'rsonas jurdicas, con tal que en los auj:os existan ante-
-::edentes que justifiquen la apreciacin hecha' por las partes;
2. o Cuando se trata de bienes muebles; y
3." Cuando se trata de fijar un mnimum para licitar bienes ra-
ces con admisin de postores extraos (art. 813 del C. de P. C.).
En todo caso, y aunque por acuerdo de los herederos se omita
la tasacin pericial, d be hacerse una es}:imacin en dinero, de los
bienes, o sea, debe fijarse un valor convencional, ya que de otra ma-
nera no podra saberse el valor de adjudicacip a los herederos, de las
diversas especies, ni podra hacerse la cuenta para los efectos de la
liquidacin. En el momento de, efectuarse la liquidain por el par-
tidor, esto es, de pronunciarse el laudo y ordenata, todos los bienes
deben tener un valor fijado en dinero, ya sea el valor en que se hayan
adjudicado a algn h e r ~ e r o , ya el valor del precio de venta a un ex-
trao. Si los sumandos no fueran homogneos no podra saberse el
monto total del cuerpo de bienes, que se obtiene mediante la suma de
las diversas partidas.
Hecho el inventario y tasacin o estimacin convencional de los
bienes de la sucesin, llega el caso de acordar su distribucin entre los
herederos.
La ley N.O 4533, sobre contribucin de herencias fija reglas espe-
ciales en el captulo noveno para la tasacin' de los bienes, para el efec-
to del pago de la contribucin de herencias, y establece que la base para
determinar el monto imponible sobre que deben aplicarse las tasas d e ~
impuesto, ser el que tengan Jos bienes al momento de deferirse la
372
ALFREDO BARROS ERRZURIZ
herencia, entendindose por tal el avalo con que figuren los bienes
races en esa fecha, para el efecto del pago de las contribuciones, el
precio que los efectos pblicos, acciones y valores mobiliarios tengan
a la misma fecha en las trtlnsacciones burstiles, y el valor que a los
bienes muebles se les asigne en .acto pericial legalmente practicado.
Pero si dentro del ao contado desde la fecha de la delacin de la he-
rencia, se licitaren bienes en subasta pblica, se tomar como base
para determinar el monto imponible, el valor en que hayan sido subas-
tados.
Resulta de lo dicho que puede ocurrir, y de hecho ocurre con fre-
cuencia, que las tasaciones de propiedades races aprobadas por los
herederos para adjudicarse los bienes sean diversas de las que aparecen
en los avalos de la Direccin de Impuestos; de modo que hay que
considerar dos tasaciones distintas: una para los efectos de la adjudi-
cacin en la particin y otra para los efectos del pago de la contribucin
de herencias. Lo mismo puede ocurrir respecto de la estimacin de
los valores mobiliarios que puede haber variado considerablemente
en el tiempo trascurrido desde la muerte del testador hasta el da
en que se adjudiquen o vendan los valores.
272. Separacin de patrimonios. Liquidacin de la sociedad
conyugal como operacin previa.-Hemos dicho que para efectuar
la particin de los bienes del difunto, es indispensable establecer de
un modo preciso y determinado, cul es el patrimonio que ha dejado.
Si sus bienes no estn confundidos con bienes pertenecientes a otras
personas, no habr dificultad alguna; y todos los bienes que se encuen-
tren en su poder sern materia de la particin. Pero el patrimonio del
difunto puede estar confundido on bienes pertenecientes a otras
personas, por razn de bienes propios o gananciales del cnyuge, con-
tratos de sociedad, sucesiones anteriores indivisas, u otro motivo cual- .
quiera. En tal caso, se proceder en primer lugar a la separaci6n de
patrimonios, dividiendo las especies comunes segn las mismas reglas
que se dan para la particin de la herencia (art. 1341).
El caso ms frecuente es el de confusin de patrimonios, por raz6n
de sociedad conyugal. Si muere una persona casada que viva bajo
el rgimen ordinario de sociedad conyugal, su patrimonio aparece con-
fundido con el patrimonio del cnyuge sobreviviente, y a fin de separar
DERECHO CIVIL TERCER. AO
373
dichos patrimonios es menester proceder a la operacin preva deno-
minada Liquidacin de la Sociedad Conyugal. Habr, de consiguiente,
que hacer dos operaciones diversas: 1." Liquidacin de la Sociedad
Conyugal, para separar los patrimonios y determinar el haber del
difunto; y 2. Particin de los bienes del difunto, entre sus here-
deros.
La liquidacin de la sociedad conyugal debe hacerse por un r-
bitro nombrado con e! consentimiento de las partes interesadas, que
son el cnyuge sobreviviente y los herederos del difunto (Ley de.
Tribunales). Ordinariamente estas dos operaciones de liquidaCin de
la Sociedad conyugal y particin de los bienes del difunto se hacen
por el mismo juez rbitro; no obstante, debe tenerse presente que el
nombramiento de partidor hecho por el difunto da competencia al
partidor nicamente para efectuar la operacin de la particin, pero
no 10 habilita para efectuar la liquidacin de la Sociedad Conyugal.
En e! caso de que haya partidor nombrado por testamento, se
acostumbra designarlo tambin como liqUidador de la Sociedad Con-
yugal.
Si no hay partidor nombrado por el testador, las partes o el juez,
segn los casos, debern nombrar un liqUidador y un "partidor, o bien
una persona que invista el doble cargo de liquidador de la Sociec{ad
Conyugal y de partidor de los del difunto.
La liquidacin de la Sociedad Conyugal se hace conforme a las
reglas dadas en el ttulo XXII del Libro IV de! Cdigo Civil, que tra-
ta De las capitulaciones mqtrimoniClJes y de la Sociedad Con:yugal
D

El activo se forma con todos los bienes que componen la masa
comn yse llama Ouerpo cqmn de bienes, o acervo comn. El pasivo
lo constituyen las deudas que pesan sobre la Sociedad Conyugal, los
aportes de los cnyuges, etc., y se llama' bajas generales del cuerpo co-
mn de bienes. lquido que resulta constituye los gananciale$
de la Sociedad Conyugal.
El haber propio del cnyuge difunto en razn de fUS aportes y re-
compensas, unido a su mitad de gananciales, es lo que pasa a figura
J
como activo de la sucesin en la operacin siguiente, o sea en la pruti
ci6n de los bienes del difunto.
273. Liqnidacin de la herenda.-Establece la ley qued par-
374
ALFREDO BARROS ERR.\zURlZ
tidor har la liquidacin de lo que a cada uno de los coasignatarios
se deba y proceder a la distribucin de los efectos hereditarios.
Son? pues, operaciones distintas la liquidacin y la distribucin.
Nos ocupareIT)os primero de la liquidacin.
La liquidacin de la sucesin es la cuenta que debe formar el par-
tidor para determinar el acervo lquido partible y su divisin en-
tre los herederos, a prorrata de sus cuotas hereditarias, a fin de es-
tablecer el haber lquido que corresponde por sus respectivos derechos
a cada uno de los interesados en la herencia. El resultado de esta cuenta
es la determinacin del acervo lquido partible entre los herederos, y
el monto de la cuota de cada uno de ellos.
Esta cuenta general de la sucesin tiene activo y pasivo. En
el activo figuran los bienes, y por eso se llama cuerpo de bienes. En
e! pasivo, las deducciones ordenadas por e! artculo 959, a saber, las
deudas, costas de la publicacin del testamento y dems anexas.
El pasivo se llama bajas del cuerpo de bienes, o bien, bajas particulares
del ha?er del difunto, para no confundirlas con las del cuerpo comn
de bienes.
Es menester distinguir con mucho cuidado cules partidas deben
figurar como bajas generales del cuerpo comn de bienes, en la opera-
cin de la liquidacin de la Sociedad Conyugal, y cules como bajas
de! cuerpo de bienes del difunto, en la operacin de la particin.
Deben figurar como bajas, en la liquidacin de la Sociedad Con-
yugal, todas las deudas que son de cargo a la sociedad conyugal, v.
gr.: los gastos de la enfermedad de! cnyuge difunto.
Deben figurar como bajas, en la particin de los bienes de! difunto,
las deudas propias del difunto y ajenas a la sociedad conyugal, v. gr.'
los gastos de entierro del cnyuge difunto, pues son gastos posteriores
a la disolucin de la Sociedad Conyugal, producida por ministerio de
la ley, al momento del fallecimiento de uno de los cnyuges.
Adems de la cuenta general de la sucesin hay que formar una
cuenta especial a cada heredero, que constituye su hijuela de particin
y de la cual trataremos ms adelante.
La liquidacin y la distribucin son operaciones diversas, pero
estn entre s ntimamente ligadas, de modo que la una no puede ha-
cerse sin la otra.
DERECHO CIVIL TERCER AO
375
No puede liquidarse la herencia sino una vez que, mediante la
distribucin de los bienes entre los herederos o su venta a terceros, ha
podido fijarse el precio de la adjudicacin o venta de cada uno de los
bienes que componen la masa partible, y ese valor de adjudicacin
o de yenta es el que sirve para formar el activo en la cuenta de la li-
quidacin.
Igualmente, para hacer una distribucin equitativa y proporcio-
nada de los bienes entre los herederos, es menester calcular los resultados
probables de la liquidacin, para evitar que haya alcances demasiado
considerables en el entero del haber de algunos herederos. ,
274. Distribucin.-Son muy importantes bajo el punto de vista
econmico y social, las reglas que presiden la distribucin de los efec-
tos hereditarios.
La ley quiere de una manera general, tratndose de especies que
admitan divisin, que cada heredero tenga su parte en especie, en los
bienes del difunto; y que en caso de hacerse hijuelas o lotes, stoS sean
no slo equivalentes sino semejantes.
Si no admiten cmoda divisi(>n-loque resolver el partidor
despus de o;r un informe pericial-cualquiera de los coasignatarios
tendr derecho a pedir que se vendan en pblica subasta, con admi-
sin de postores extraos (art. 1337).
Para efectuar la particin de los bienes comunes, es menester que
cada uno de ellos represente un valor determinado que sirva de base
para la liquidacin, y ste valor se fija, por medio de la adjudicaci6n
del todo o parte de la especie a alguno de los coherederos, o por medio
de la licitaci6n o de la venta de los objetos
Es menester no confundir los conceptos de adjudicaci6n y de
venta o licitaci6n, que es la venta en remate.
La adjudicaci6n, en el lenguaje usual, es la aplicacin que en la
particin de una herer:cia se hace de una cosa mueble oinrnueble a
favor de alguno de los coherederos. La palabra adjudicacin supone
autoridad de juez que la efecte; pero en una particin extrajudicial
hecha por herederos mayores pueden hacerse tambin adjudicaciones
acordadas por los mismos interesados.
El ttulo de adjudicacin es propio slo de los comuneros; para
que se pueda adjudicar alguna especie a una persona, es menester que
ALFREDO BARROS ERRZUruz
sea copartcipe en ella. No se puede hacer adjudicacin a un extrao;
eso sera una venta.
Consecuencia de la distincin que existe entre la adjudicacin y
la venta, es que no rigen respecto de la primera las prohibiciones de ena-
jenar que afecten a los bienes partibles, porque para los comuneros la
particin es un simple acto declarativo de un dominio adquirido an-
teriormente.
En la liquidacin de la sociedad conyugal, se puede adjudicar al
cnyuge sobreviviente cualquiera de las especies que sean gananciales
de la sociedad conyugal, porque l es copartcipe en ellas; se le puede
igualmente adjudicar en la particin de los bienes del cnyuge muerto
cualquiera de los bienes hereditarios, en el caso de que por su porcin
conyugal le corresponda una c u ~ , t a en la herer.cia indiv;sa. Pero si el
cnyuge sobreviviente renuncia a su porcin conyugal y opta por sus
bienes propios y por su mitad de gananciales, en ese caso, no puede
ser adjudicatario de bienes de propiedad del difunto, porque le fal-
ta la calidad de comunero en la herencia del mismo.
Dijimos antes que, por regla general, la ley quiere que cada here-
dero tenga su parte en especie en los bienes del difunto, esto es, que los
bienes se dividan materialmente, de manera que toque una parte a
cada heredero. No siendo esto, siempre posible, hay que estudiar los
diversos casos que se presentan.
1. o S i hay acuerdo u n ~ nime entre los interesados sobre la manera
de distribuirse los bienes de la sucesin, sobre la licitacin de los
bienes, ya sea entre los interesados o con admisin de postores extra-
os, se proceder a efectuar las adjudicaciones de los bienes o la ven-
ta en remate, conforme al acuerdo de los herederos, que en este caso
sirve de ley.
Este acuerdo voluntario de todos los herederos facilita considera-
blemente las operaciones de la particin, y les permite prescindir de la
divisin forzosa de las especies, divisin que muchas veces no es con-
veniente.
El artculo 1334 dispone a este respecto que el partidor se confor-
mar en la adjudicacin de los bienes, a las reglas del ttulo De la par-
tici6n de bienes, salvo que los coasignatarios acuerden legtima y
uninimemente otra cosa Legtimamente quiere decir con arreglo a la
DERECHO CIVIL TERCER AO
ley; o sea, concurriendo los herederos mayores por s o por sus manda-
tarios, y los menores o incapaces por medio de sus representantes le-
gales.
Si entre los herederos hay personas incapaces, el acuerdo para
. adjudicar bienes races debe hacerse sobre la base de' la tasacin pe-
ricial ya aprobada, o por lo menos sobre la base. de la apreciacin he-
cha por las partes, con tal que existan en autos antecedentes que la
justifiquen (art. 813 del C. de P. Civil).

Resulta de lo anterior que la primera norma en toda particin
es el acuerdo unnime' y legtimo de los interesados.
2. o Si no se produce acuerdo entre los interesados, para la adjudi-
cacin o licitacin de las especies, el partidor deber atenerse al rigor
de los preceptos legales y. proceder en consecuencia.
La regla fundamental sobre esta mater;a es la siguiente:
Partiendo de la base de la tasacin pericial aprobada por los he-
rederos, o por el partidor, si fuere impugnada, deber ste ltimo ha-
cer la distribucin de los. bienes, adjudicando a cada uno de los co--
asignatarios cosas de la misma naturaleza y calidad que a los otros, o
haciendo hijuelas o lotes de la masa partible. En la formacin de los
lotes se procurar no slo la equivalencia sino la semejanza de todos
ellos; pero se tendr cuidado de no dividir o separar los objetos que no
admiten cmoda divisin o de cuya separacin resulte perjuicio,
salvo que convengan en ello unnime y legtimamente los interesados
(N.O! 7 y 8 del arto 1337).
En otroS trminos, la misin del partidor es la de repartir los bienes
hereditarios, con la igualdad posible, entre los que tienen derecho a
ellos .
De la regla enunciada se desprende claramente el propsito de
la ley de que los bienes se distribuyan entre los herederos en especie,
dando a cada heredero cosas de la misma naturaleza y calidd que a los
otros. Igualmente exige que los lotes contengan, en lo posible, la misma
cantidad de bienes de la misma especie, esto es, que se distribuyan
proporcionalmente los muebles, . los inmuebles, los valores, los crditos,
etc., y que se procure no slo la equivalencia sino la semejanza de 1m,
lotes. En otros trminos, debe procurarse no slo que los lotes tengan

un valor proporcional, sino que cada lote contenga cosas de las misma
calidad que los otros.
Sin embargo, esa equivalencia y semejanza de los lotes no de-
ben entenderse de un modo absoluto, pues la misma ley se encarga de
advertir el cuidado que debe tenerse de no dividir o separar los objetos
que no admitan cmoda divisin, o de cuya separacin resulte perjui-
cio, v. gr.: si se tratara de dividir una propiedad raz en lotes minsculos.
Como es imposible que los lotes sean absolutamente iguales, se compen-
sa la desigualdad por medio del pago en dinero, del alcance a favor o
en contra que resulte en su composicin.
Formados los lotes, cada uno de los interesados puede reclamar
contra el modo de composicin de los lotes, antes de efectuarse el sor-
teo. (N.o 9 del arto 1337).
No habiendo reclamo, o fallada la reclamacin, se procede al
sorteo de los lotes entre los herederos. Aunqut' este sorteo presenta
graves inconvenientes, porque de ordinario no satisface los deseos de
los herederos, no obstante la ley lo establece y lo prefiere a la distribu-
cin hecha por la autoridad del partidor, porque ve en ese sorteo una
medida de garanta para los intereses de los incapaces y de los here-
deros ausentes.
3. La regla anterior supone que las especies admitan cmoda
divisin.
Entre los coasignatarios de una . especie que no admita divisin o
cuya divisin la haga desmerecer, tendr mejor derecho a la especie el
que mc; ofrezca por ella. Cualquiera de los coasignatarios tendr de-
recho a pedir la admisin de licitadores extraos, y el precio se dividir
entre todos los coasignatarios, a prorrata.
No habiendo quien ofrezca ms que el valor de tasacin o el con-
vencional fijado de comn acuerdo, y compitiendo dos o ms asigna-
tarios sobre la adjudicacin de una especie, e! legitimario ser prefe-
rido al que no lo sea. (N.oS 1.0 y2.0 de! arto 1337).
La facultad de pedir subasta pblica, con admisin de postores
extraos, corresponde a los coasignatar'ios, y el partidor ordenar su
cumplimiento. Pero el partidor no tiene iniciativa para ordenar la su-
basta de propiedades no pedida por los interesados, porque su misin
es distribuir y adjudicar los bienes, en especie entre los herederos,
DERECHO CIVIL TERCER AO
379
salvo como queda dicho, el caso de un bien que no admita divisin
y cuya venta en remate pblico solicite algn heredero.
Como esta regla se refiere al caso de una especie que no admite
cmoda divisin, 10 que se divide no es la cosa misma sino el precio
que por ella se obtenga.
4." La ley contempla algunas reglas especiales para la divisin
qe [undo.s o predios rsticos .
. -Dice que las porciones de uno o ms fundos que se adjudiquen
a un 5:>10 individuo sern, si posible fuere, continuas, a menos que el
adjudicatario consienta en recibir porciones separadas, o que de la con-
tinuidad resulte mayor perjuicio a los dems interesados; que de la
separacin al adjudicatario.
Se procurar la misma continuidad entre el fundo que se adjudi-
que a un asignatario y otro fundo de que el mismo asignatario sea
dueo.
En la divisin de fundos se establecern las servidumbres necesa-
rias para su cmoda administracin y goce. (N.03 3,", 4. y;," de! ar-
tculo 1337), ..
Advertiremos que la hijuelacin de un fundo es una operacin
pericial que debe hacerse por un profesional competente,
5. Otra manera de efectuar la particin de un predio entre dos o
ms coasignatarios, pero que requiere el legtimo consentimiento de
los interesados, es separar de. la propiedad el usufructo, habitacin o
uso para darlos por cuenta de la asignacin (art. 1337, N" 6),
6," Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a pro-
rrata de sus cuotas y se bajan del haber comn. Las'deudas testamen-
tarias son de cargo particular del asignatario gravado con ellas, y si
nada se hubiere establecido por el testador, son de cargo a los herederos
en comn, Las primeras figuran entre las bajas del cuerpo de bienes;
las segimdas se sacan de la parte de libre disposicin,
Si alguno de los herederos quisiere tomar a su cargo mayor cuota
de las deudas que la correspondiente a prorrata, bajo alguna condicin
que los otros h e r ~ d e r o s acepten, sern odo.
Pero este arreglo slo tiene fuerza obligatoria para las relaciones
entre los herederos que lo han hecho, y no o1;lliga a los acreedores he
reditarios O testamentarios. Estos no sern obligados a conformarse
380
ALFREDO BARROS ERRZUruZ
con este arreglo de los herederos, para intentar sus demandas (artculo
1340) y p:drn dirigir;:e c:mtra cada heredero, a prcrrata de su inte-
s en la suces;n.
7. o Las adjudicaciones de bienes a favor de los herederos se hacen
ordinariamente a cargo de su haber hereditario, y el valor de la adju-
dicacin se le toma en cuenta en el entero de su hijuela.
Para evitar que las adjudicaciones excedan del monto calculado
del haber de cada heredero, establece la ley que, salvo acuerdo unnime
de las partes, los comuneros que durant el juicio divisorio reciban
bienes en adjudicacin por un valor que exceda del ochenta por ciento
de lo que les corresponda percibir, pagarn de contado dicho exceso.
La fijacin provisional de ste se har prudencialmente por el partidor
(artculo 816 del C. de P. C.).
8. o Durante el juicio de partici6n, se hace generah:nente la distri-
bucin de las especies y de los valores entre los herederos conforme a
los acuerdos que se van adoptando. Algunos solicitan en adjudicacin
mayor cantidad de especies que otros, y hay herederos que esperan el
resultado final de la particin para el pago ntegro de su haber en di-
nero.
A fin de que estos valores recibidos anticipadamente por algunos
comuneros, a cuenta de sus derechos, no alteren la igualdad indispensa-
ble, dispone la ley que tales valores devengarn el inters que las par-
tes fijen, o el legal cuando tal fijaci6n no se hubiere hecho, sin perjui-
cio de lo que en casos espeCiales dispongan las leyes (art. 817 del C.
de P. C.).
9. Para garantizar el pago de los alcances que resulten de la adju-
dicaci6n de propiedades races hechas a los comuneros, durante el juicio
divisorio o en la sentencia final, se entender constituda hipoteca
sobre las propiedades adjudicadas (art. 818 del C. de P. C.). Puede
reemplazarse la hipoteca por otra caucin suficiente.
Este es un caso de hipoteca legal, y el Conservador de Bienes
Races respectivo est obligado a inscribirla, por el hecho solo de exis-
t ir alcances en contra del adjudicatario de una propiedad raiz. La
hipoteca se entiende constituda por el solo ministerio de la ley, sin
necesidad de una declaracin especial: es un caso de excepcin a los
principios generales del Cdigo Civil sobre esta materia.
DERECHO CIVIL TERCER AO
381
10. Los resultados de fa particin se consignan en una sentencia
final que establece los puntos de hecho y de derecho que deben servir
de base para la distribucin, y que se llama Laudo; y en una liquida-
cin numrica que se llama Ordenata.
La Ordenata, adems de la liquidacin general de la sucesin,
<ontiene la hijuela de cada uno de los herederos.
Cada hijuela tiene dos partes: Haber y Entero. En el haber
s.e determina la suma a que tiene derecho cada heredero, y en el entero,
la manera como se le paga. Figurarn, pues, en el entero todas las par-
tidas que el heredero ha recibido a cuenta de su haber durante el juicio
divisorio, y se establecer la forma como recibe el saldo de su haber.
Si hubiere alcance en la hijuela de un heredero, esto es, si hubiere
recibido en adjudicacin bienes que tengan un valor superior al monto
de su haber, determinar el partidor la forma como ese heredero de-
ber efectuar el pago del alcance.
Formar tambin el partidor una hijuela de deudas, y la omisin
de este deber le har responsable de todo perjuicio respecto de los
acreedores. La hijuela de deudas constar de Debe y Haber. En el
Debe figurarn las deudas insolutas y en el Haber los fondos destina-
dos a cubrirlas.
11. Hemos visto que los que administran bienes ajenos no pueden
provocar la particin sin autorizacin judicial (art. 1322), y que si
alguno de los coasignatarios no tuviere la libre disposicin de'sus bie-
nes, el nombramiento de partidor que no haya sido hecho por el juez
deber ser aprobado,por ste (art. 1326).
Todava la ley toma otra medida de garanta.
Exige la c;tprobacin judicial de la particin, siempre que eri la
.masa de bienes o en una porcin de la masa tengan inters personas
ausentes que no hayan nombrado apoderados, personas bajo tutela
o curadura, o personas jurdicas (art. 1342).
En estos casos, la .resolucin del juez que aprueba o modifica el
fallo del partidor es la que pone verdadero fin a la particin; y los
plazos para apelar se cuentan desde la notificacin de la resolucin
judicial. '
275. Reglas especiales para la adjudicacin del hogar obrero.
~ P o r regla general todos los herederos estn en la misma condicin
182
ALFREDO BARROS ERRZURIZ
para solicitar la adjudicacin de una propiedad, y si hay varios inte-
resados, tiene preferencia el que ofrezca ms por ella. Pero a este res-
pecto hay una excepcin importante en nuestra legislacin, y es rela-
tiva al hogar del obrero, protegido por la ley de 20 de Febrero de 1906.
Al tratar de la indivisin, vimos que cuando hay menores puede pedirse
al juez que decrete la indivisin del inmueble hereditario urbano que
no exceda del valor fijado por la ley.
Respecto de esos mismos inmuebles, cuando se procede a su par-
ticin, sea por haber llegado todos los descendientes a la mayor edad,
sea por acuerdo unnime entre ellos y el cnyuge sobreviviente, se
har la adjudicacin, previa tasacin y al que la solicite, en el siguiente
orden de preferencia.
l. Al cnyuge que sea copartcipe y no se encuentre separado de
bienes o divorciado;
2. Al designado por el testador;
3. Al designado por la mayora;
4. Al designado por sorteo.
El adjudicatario pagar en dinero los alcances hereditarios de sus
coherederos, y si stos fueren menores, a medida que vayan llegando
a la mayor edad (art. 26 de la ley de 20 de Febrero de 1906).
276. Distribudn de los frutos.- Los frutos percibidos antes
de la muerte del testador estn incorporados al patrimonio, y siguen
las reglas generales de distribucin ya estudiadas.
Los frutos perciSidos despus de la muerte del testador y durante la
indivisi6n estn en condicin especial que necesitamos analizar.
Siendo dichos frutos cosa accesoria de una masa hereditaria in-
divisa, ellos corresponden de derecho, en virtud de la accesin, a los
d u e o ~ de la masa hereditaria indivisa, a prcrrata de sus cuotas, esto
es, a los herederos.
Los herederos, dice el arto 1338, N.o 3., tendrn derecho a to-
dos los frutos y accesiones de la masa hereditaria indivisa, a prorrata
de sus cuotas: deducidos empero los frutos y accesiones pertenecien-
tes a los asignatarios de especies.
Esta regla general se refiere a los frutos percibidos, porque los
frutos pend ientes' al tiempo de la adjudicacin de las especies a los
asignatarios de cuotas. cantidades o gneros, se mirarn como parte,
DERECHO CIVIL TERCER AO
383
de las respectivas especies y se tomarn en cuenta para la estima-
ci6n del valor de ellas (art. 1339).
Se exceptan de la regla general, ias especies o cuerpos ciertos
que sean objeto de un legado I;O condicional ni a plazo, porque el
dominio de la especie o cuerpo cierto legado en esas condiciones ca- '
rresponde al legatario desde el momeQto de abrirse la sucesin y, en
consecuencia, los frutos que esas especies legadas producen corres-
ponde.."'1 al respectivo legatario, y se deducen de la masa comn de
frutos, siempre que no haya una persona directamente gravada para
la prestacin del legado ..
Por lo que respecta al derecho de los legatarics a los frutos, de-
bemos considerar dos clases de legatarios: a) de especie o
cuerpo cierto: b) legatarios de gnero o cantidad.
Los legatarios de especie o cuerpo cierto adquieren el dominio de
la especie legada, en virtud del modo de adquirir llamado sucesin por
causa de muerte a ttulo singular; por . tanto , tienen derecho, en su cal
lidad de dueos, a los frutos y acesiones de la especie legada, desde
el momento de abrirse la sucesin; salvo que la asignacin haya sido
desde da cierto-o J:)ajo condicin suspensiva, pues en estos casos no se
debern los frutos sino desde ese da o desde el cumplimiento de la
condicin, a menos que el testador haya expresamerie ordenado otra
cosa (N.O 1 del artculo 1338).
Los legatarios de g{nero o cantidad slo tienen un derecho personal
cOntra los herederos para exigir la entrega de la cosa legada, y no ad-
quieren el dominio de la cosa sino en virtud de la tradicin o entrega
que les hagan los herederos. En consecuencia, no tienen derecho. a
frutos algunos, sino desde el momento en que la persona obligada a
prestar dichas cantidades o gneros se hubiere constitudo en mora;
y este abono de frutos se har a costa del heredero o legatario moroso
(art. 1338, N.O 2).
Para distribuir los frutos se hace por el una cuenta es-
pecial, con activo y pasivo. El cuerpo de frutos se forma con todas las
entradas producidas por los bienes de la herencia durante la indivisin,
ya sean frutos naturales o -civiles, excepto los frutos de las especies o
cuerpos ciertos legados a alguna persoria, los cuales, como ya hemos
dicho, corresponden al respectivo legatario desde Ja muerte del tes-
384
ALFREDO BARROS E R R Z U R ~
tador. Las baja3 del cuerpo de frutos son los gastos de ex:plotacin y
otros ordin.arios y peridicos, indispensables para la producci5n.
El saldo lquido que resulta se distribuye entre los herederos a
prorrata de sus cuotas hereditarias, de modo que en la hijuela de cada
heredero figurar en el Haber no slo su cuota en la herencia sino taro-
bin su cuota de frutos.
Esta formacin separada de un cuerpo de frutos es necesaria para
que quede claramente determinado lo que cada heredero recibe por
capital hereditario y por frutos.
Si algn heredero es casado, esta determinacin debe figurar en
su hijuela, porque ella sirve para establecer separadamente la parte
de la herencia que por razn de capital representa un aporte a la so-
ciedad conyugal que l tiene con el otro cnyuge, y la parte que por
corresponder a frutos, importa gananciales de la sociedad conyugal.
Tambin sirve para los efectos del pago de la contribucin de herencias.
277. Eviccin de la cosa arljudicada. Molestia en la posesin.
-El partcipe que sea molestado en la posesin del objeto que le cupo
en la particin, o que haya ya sufrido eviccin de l, lo denunciar a
los otros partcipes, para que concurran a hacer cesar la molestia, J
tendr derecho para que le saneen la eviccin.
Esta accin prescribir en cuatro aos, contados desde el da de
la eviccin (art. 1345).
Esta obligacin de los herederos de sanear la evicci6n y de con-
currir a hacer cesar la molestia tiene su fundamento en la igualiacl
que debe haber entre los herederos, como base de la divisin. Las ad-
judicaciones de especies se acuerdan entre los comuneros con la inten-
cin de asignarse mutuamente lotes equivalentes al inters que tienen
en la herencia; y si uno de los adjudicatarios es privado por sentencia
judicial, de la cosa que se le di, desaparece la igualdad, y es menes-
ter para restablecerla que los dems herederos concurran al sanea-
miento.
En el Derecho Romano, en que la particin era un acto trasla-
ticio de dominio, tena un fundamento distinto; el saneamiento de la
evicci5n proceda como en el contrato de venta, como resultado de la
traslacin de dominio a ttulo oneroso.
No slo tienen los herederos la obligacin de sanear la eviccin
DERECHO CIVIL TERCER AO
.Hsi
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sino tambin la de hacer cesar las molestias en la posesin del objeto:
yel fundamento de esta obligacin es el mismo que en el caso anterior.
Las molestias en la posesin del objeto asignado no son las producidas
por vas de hecho o actos de violencia ejercidos por personas que no
pretenden derecho a la cosa, sino las que provienen de gestiones
ciales ejercidas por terceros que se creen con derecho a la cosa, y que
anuncian la pOSibilidad de una prxima eviccin. Esta accin no
.cede:
1. o Si la eviccin o molestia procediere de causa fosterior a la
particin. En otros trminos, slo procede esta accin cuando la
cin o la molestia tiene una causa anterior a la particin. Si la especie
adjudicada perteneca a la masa hereditaria en el momento en que se
efectu la divisin, los copartcipes no tienen nada que garantizar ni
motivo por qu responder. Sera, v. gr.: una causa de eviccin pos-
terior a la particin, una prescripcin que ha corrido en contra del ad-
judicatario, despus de hecha la particin. Corresponda al
catario haberla interrumpido por s mismo.
2. Si la accin de saneamiento se hubiere e,xpresamente renun-
ciado.
No basta que el adjudicatario tuviere noticia de la causa de la
eviccin al momento de hacerse la particin; es menester que adems
de conocer la accin, la haya renunciado expresamente.
3. Si el partcipe ha sufrido la molestia o la eviccin por su ,culpa ..
Por ejemplo, si no ha opuesto los medios adecuados de defensa, de ma-
nera que por su negligencia se haya pronunciado la sentencia de evic-
cin (art. 1346).
Esta accin para el pago del saneamiento se divide entre los par-
tcipes a prorrata de sus cuotas. El heredero adjudicatario, que ha su-
frido la eviccin, soporta tambin su parte en la prdida, en proporcin
a su derecho en la sucesin, pues de otro modo se violara la igual-
dad, . que es el alma de las particiones.
Si un heredero est insolvente, la porcin del insolvente grava a
todos a prorrata de sus cuotas, incluso al que ha de ser indemnizado
(art. 1347).
278. Entrega de los ttulos de dominio. _. Efectuacia laparti-
386
ALFREDO BARROS ERRZURIZ
ci6n, seetltregarn a los partrc.ipes Jos ttulos ,particulares de los ob-
jetos que ,les hubieren ,cabido.
Los ttulos de cualquier objeto que hubiere slJ1frido divisin per-
a la persona designada al efecto por el testador, en defe::;to
de sta designacin, a la persona aquie"n hubiere cabido la mayor par-
te; con 'cargo de exhibirlos a favor'de los otros partcipes y perini-
tirIesquetengan traslado de ellos, cuando lo pidan.
En caso de igualdad, se decidir la competencia por sorteo (ar-
tculo 1343).
,279. Acciones, contra las partiCiones.-Las particlcnes se anu-
lan(nuldad absoluta:) ',6 se rescinden (nuHdadreIativa), de la misrr.a
'manera y segn las mismas reglas que los contratos (art. 1348) .. ,j'
; Los actos de pa'tticiln, atendido su objeto.y la forma y cond:ciones
en que 'se producen, son actos jurdicos de naturaleza especial En nin-
guna parte la ley ls califica como contratos, y-por el c:ntrario el C-
digo ha :credo necesario cortsi'gnar detalladamente las prescrir,:c[o;es
relativas a los contratos que l(s snaplicables,. como: lo. hac.e!1Jr:s ar-
tculos 1345, 13.46, .1348, 1352 y 13:53 ..
No son aplicables a los actos de particin otras reglas que s:n
propias de :.lbs ;cotltr.atos, como la que concede la accin 'resoluto-
ria en los conttatosbHateI".ales: ,de modo. que no procede resllver tina
adjudicacin acordada. <;tentro del juicio de particin, aunque el ad-
judicatario roo haya cumplido la obligaCin de pagar el preeh Si
trata de un 'inm.ueble,' la ley: ha establecido especialmente ::ara e:te
caso. la hipoteca ,legal', 'que es una garanta para 'los herederos que re-
s..lltan acreedores del adjudicatario.
Setn, motivo de nulidad o de rescisin, la incapacidad delgLlno
de los copartcipes', la' falta de observancia de las formalidades que la
ley ordena en ciertos casos, y los vicios 'del consentimiento.
: ".Tienereglas,especiales ,la rescisin por causa de lesin.
La lesin, por regla general, no vicia el consentimiento. Por ex-
cepcin, tiene lugar' la rescisin'Por lesin enorme en 'los contnitos de
venta ,de bienes raceS.'
Del mismo modo, en materia de particin, ha t:ido adm;tiida 'en
wclas: las la rescisin'por causa d6 lesin, porcjUe la :-ar-
ticin es un modo de reglar y distribuir los bienes de la r.ercncia entre
DERECHO CIVIL TERCER AO
387
los equjtatiyo y e.?'Actg,.y:no e$.Ul1 acto de
especulacin o de negocio.
En cuanto al monto del perjuicio; se exiga antiguamMte-que la
lesi6n fuese'Twtable, lo que al Nuestro
Cdigo dice que la rescisin 'pOI' causa de lesin se cone:ecte-.aL,que"ha
sido ms de la mitad de Su cuota (art"B4&).' "t. .,
El, Cdigo la' al que ha sido perjudicado en ms
de, una cuarta' parte., ,- _. , ! < :' ;" : 1, , "
1 ',' La omisin' involuntaria de algurios objetos, cosa que
ocurre, no es motivo para rescindir la partici6n, Aquella en qU(L\.>oSe
hubieren cbntinuar despus, divict',ndQlm;,entOO;!()S,par-
tfcipes con arreglo 'a sus respectivos ,erechos' (art. 1349). ",;,
i : _: ',!--a'enajenadin, de lo, general, un acto
,aleatorio en que hay esperanza:' incierta de ganarlcja :0
1
el
carcter aleatorio de un 'oont\ra,to es incompatible (lonrJa'-lesJ:!isi6n"-pvf
causa de lesin:
Para que esta enajenacin importe un contr,ato aleatorio, es me-
UeSter que no haya fraude, esto es, que no medie error, fuerza o dolo,
pues si una de las partes tiene conocimiento exacto del haber de la
sucesin y engaa a la otra, desaparece la sinceridad de la clusula
aleatoria,
En estos principios se basa el artculo 1351, que dice:
No podr intentar la accin de nulidad o rescisin el partcipe
que haya enajenado su porcin en todo o parte, salvo que la particin
haya adolecido de error, fuerza o dolo, de que le resulte perjuicio.
Como la rescisin de la particin produce graves consecuencias
y afecta las relaciones de los herederos con terceras personas a quienes
han transferido el todo o parte de las especies adjudicadas, la ley esta-
blece un medio de impedir la rescisin,
Podrn, dice, los otros partcipes atajar la acci6n rescisoria de
uno de ellos, ofrecindole y asegurndole el suplemento de su porci6n
en numerario (art, 1350).
Esto puede hacerse en cualquier estado del juicio, mientras no
exista un fallo pasado en autoridad de cosa juzgada.
La accin de nulidad o de rescisin prescribe, respecto de las par-
ndice
38d
ALFREDO BARROS ERRzURIZ
ticiones, segn las r:eglas generales que fijan la duracin de esta especie
de acciones (art. 1352).
La accin de nulidad o de rescisin trae, como dij imos, conse-
cuencias graves. Permite la ley optar por otros recursos legales, y dice
que el partcipe que no quisiere o no pudiere intentar la accin de nu-
lidad o rescisin, conservar los otros recursos legales que para ser
indemnizado le correspondan (art. 1353). Podr, pues, si prefiere, soli-
citar la rectificacin de algn error de cuentas, hacer efectiva la res-
ponsabilidad del partidor, conforme al artculo 1329, o tomar otras
medidas semejantes.
Si ha habido omisiones o vicios en la tramitaci6n del juicio de par-
tici6n, no procede en este caso la accin de nulidad o rescisin contem-
plada en el arto 1348, porque las actuaciones producidas en juicio
estn sometidas a las leyes de procedimiento y no pueden invalidarse.
sino en la forma y por las causales que ellas determinan,
CAPTULO Xl
DEL PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS Y TESTAMEN-
TARIAS
280. Deudas hereditarias y cargas testamentarias. -Los here-
deros, . como asignatarios universales, representan la persona del
testador; como se deca antiguamente, ellos son sucessores in univer.sum
jus quod quis tempore mortis habuit, y pasan a ellos, tanto los bienes y
derechos que aquel tena a su favor, como las obligaciones y deud':ls
que tena en su contra. Son tambin obligados a las cargas testa-
mentarias.
Hay que considerar separadamente las deudas hereditarias y las
cargas testamentarias.
Deudas hereditarias son las deudas contradas en vida del difunto
y dejadas por ste junto con su patrimonio, las cuales pasan a los he-
r e d ~ r o s como continuadores de la persona del teStador.
Cargas test,!:mentarias son las que se constituyen por el testamento,
como los legados, que no habiendo sido debidos por el testador, 10 son
por los herederos despus de su muerte, en virtud del cuasi contrato
de aceptacin de la herencia.
281. Deudas hereditarias. Su divisin entre los herederos.-
Estas son de cargo a los herederos, y se dividen entre ellos a prorrata
de sus cuotas. As, el heredero del tercio no es obligado a pagar sino el
tercio de las deudas hereditarias (art. 1354).
Este principio de la responsabilidad de los hereqeros es absoluto
y comprende toda clase de deudas transmisibles, cualquiera que sea
su origen, includasJas que provienen de un delito o cuasi delito come-
390
ALFREDO BARROS ERRzURIZ
tido por el difunto. Son obligados a la indemnizacin de un delito y
cuasidelito, dice el artculo 2316, el que hizo el dao y sus herederos.
Decimos que este principio comprende toda clase de deudas trans-
misibles, porque, segn vimos en el captulo primero de esta parte, al
tratar del Ttulo Universal, hay obligaciones que por su naturaleza no
son transmisibles y que terminan con la persona del testador.
Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata
de sus cuotas, dice el artculo 1354. En otros trminos, al momento de
la muerte del testador, se opera, inmediatamente y de pleno derecho,
la divisin hgal del pasivo del d,ifll;nto entre los herede:ros, ,a\prorrata
de sus cuotas hereditarias. .
, \ 'f
Por el hecho del fallecimiento del testador, el derecho del acreedor
.
queda dividido y, en reemplazo del acreedor nico, quedan varios
delitlotes obligados a pagar, cada un.o una cuota de la deuda. De aqu
resulta'como consecuenCia: .
1. o Qu no hay solidaridad entre los con relacin a las
deudas del di'funto;
:>, l> 2.
0
Que la 'insdlvencia de uno de los herederos ro grava.a los otros
(are!J 1355);
3. o Que quedan limitados los efectos de la confusin; de manera
que si uno tre-'los herederoi' fuere acreedor o deudor del difunto, slo se
confundir con su porcin hereditaria la cuota que en este crdito o
deuda le quepa; bmo acreedor, tehdr accin coritra sus coherederos,
prorl:ata, por el reSt.o de su crdito, y como deudor, leS estar obligado
a prorrata, poreliestti de su deuda (art. 1357). " '
Tratndose de! pago de las deudas hereditarias, hay'ciertos casos
n que p(5t"circunstanciasespeciales un heredero es oblig'ado a 'pagar
al acreedor hereditario una suma mayor de la que eh definitiva le
corresponde en proporcin a su cuota hereditaria; yen esoS casos, hay
que distinguir, por una parte, la obligacin a las deudas, respecto de los
acredores, y por e! resultado definitivo de la divisin del pa-
s1voentre los coherederos, o sea, lo que podemos la contribu-
cin a las deudas mtre los coherederos. La ley quiere que en definitiva
el pasivo se divida entre los herederos, en proporci6n estricta a sus
cuotas 'hereditarias. As, el heredero a quien cabe en adjudicacin un
inmueble hipotecado y se ve obligado a pagar al acreedor hipotecario
DERECHO CIVIL TERCER AO
391
una ST,ltna 'ltiayQf 'de l, que le, corresponde en' la ,deuda, 'atendida su'
cuota;herec!itaria, tiene aci6n contra sus cOherederoS, pOr la:ctiOta que
a ellos toque de la deLida (;trt., 1365),. ', .. :' , .,
282. Deudas' solidarhis e' indhisibles.-La :divisin 'de la deuda
entre los herederos tiene lugar;, an en el caso que la.'obligaci6n del'
difunto ,fuere solidaria. .:' ',',' . ,,', " :
Los herederos ,de, cada 'no de . los cleudores solidariOs' son, entre
todos, obligados al totaJ de la deuda; perO' cada hereder6
mente -responsabled. aquella cuota de.ta deuda que corresponda a su
porci6n hereditarw (art. 1523). ' , , ""
Pero la indivisibilidad de la obli'gadn es: un . verdadero' caso de
excepcin al principio general de di-Visn d la duda entr' los
deros, Cada: 1,no de los herecleros del que ha oontrado na obligacin
indivisibl es a satisfacetla en el todo, y cada 'uno de los here.,
cleros del acreedor puec!eexgir su ejecuCin total 1528)., ' .
, De Igual manera, en los 'casos especiales de indiviSibititla'cfde pago,
contemplados en el 'tt. 1526 del Cdigo ,Civil; puede un heredero ser
obligado al pago total, de una deuda ,v. gr,:: a) la' entrega de una espeCie
o cuerp cierto se adjudic ;f n>ooheredero, y quda$uceSin ha
sido eondenada a devolver, o al pago de una hipoteca, :grava la cosa
que le ha sido' a:djudicada; pero' tiene 'accin contra ;gUs Coherederos,
por la cuota qf1e a ellos tq\le en:' la'deuda. Si variOs, inmuebles de la
sucesin estn sujetos :a un' hiPoteca, d acreedor. hipOtecario te:ndt.
accin solidaria contra'cada :unQ de dichos inmuebles, sin perjuici(j
del 'recurso del heredero a. quien pertenezca' el'ihrlueble, contra,-sus
coherederos, por la cuota que: 'a ellos toque d la, deuda. . , "'
Aun cuando el: atteedor; haya subrogado al dueo del inmelDfe en
sus contra 'Sus coherederoS, n0 ser cad ilo de estos
ble, sino de la parte que le quepa en la deuda,
Pero la porcin del insolvente se repart:'ir a prorrata: erl.tre todos
los herederos (art, 1365), ' ! ,', ' , ,
EnunctcHio hipotecario o :p renda d/), hay que distmgUir la accin
personal, de la accin real, La primera es divisible, :y: el acreedorJhi-
potecario o prendario puede, por' medo de ella, persguir el pago de ,la
deuda,cobrandda cooa la'parte correspondiente a su cuot
hereditaria .. La segunda,' o Sea,! la accin real de 'hipoteca o preida, es
ALFREDO BARROS ERRZURlZ
indivisible, de manera que e! acreedor prendario o hipotecario puede
perseguir la deuda cobrando el total al heredero o herederos que han
recibido en adjudicacin la cosa dada en prenda o hipoteca.
El heredero que ha pagado su cuota de la deuda no podr pedir
!a restitucin de una parte de la prenda, mientras exista una parte
cualquiera de la deuda; y, recprocamente, el heredero que ha recibido
su cuota de! crdito. no puede remitir la prenda, ni aun en parte,
mientras sus coherederos no hayan sido paga90s.
De la misma manera, cada una de las cosas hipotecadas a una
deuda, y cada parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda y
de cada parte de ella (arts. 2405 "y 2408).
Para dividir un inmueble hipotecado y evitar que el adjudicatario
de una porcin quede obligado al total de la deuda hipotecaria, es
menester, pues obtener el acuerdo previo del acreedor hipotecario
para que consienta en la divisin de la deuda.
283 Trasmisihilidad de la accin ejecutiva.-Consecuencia de
la responsabilidad universal de los herederos como continuadores de
la persona del difunto, es que procede contra ellos, no slo la accin
ordinaria que tenan los acreedores contra e! testador, sino tambin
la accin ejecutiva.
Respecto a los ttulos ejecutivos, debemos observar que aunque la
ley conserva su pleno vigor contra los herederos, sin embargo, para
que stos no sean sorprendidos con la ejecucin de una obligacin
cuya existencia ignoraban, dispone que los acreedores no podrn en-
tablar o llevar adelante la ejecucin, sino pasados ocho das despus
de la notificacin judicial de sus ttulos (art. 1377).
Se trata de un simple plazo suspensivo, que no puede daar al
acreedor y que en cambio protege al heredero contra una posible sor-
presa.
284. CasI[ de divisin de las deudas hecha por el testador, o
por convenio de los herederos, en forma diversa de la que es-
tablece la ley. -Puede ocurrir que se haga por el testador, o p: r
convenio o particin de los herederos, una divisin convencional de las
deudas hereditarias, en forma distinta de la indicada anteriormente; en
este caso los acreedores hereditarios quedan en libertad para ejercer
sus acciones, o en conformidad con las disposiciones del testador y el
DERECHO CIVIL TERCER AO
393
convenio de los herederos, o bien, con arreglo a la divisin hecha por
la ley. Elegirn pues, segn mejor les pareciere, la divisin convencio-
nal o la legal.
Pero los herederos que, en virtud de la eleccin de los acreedores,
sufrieren mayor gravamen que el que, por el testador o por el convenio
de los herederos, se les ha impuesto, tendrn derecho a ser indemnizados
por sus coherederos (arts. 1351;! y 1359).
285. Responsabilidad ilimitada y a prorrata de las cuotas.-
La responsabilidad de los herederos que han aceptado sin beneficio
de inventario es ilimitada, en el sentido de que ellos estn obligados
al pago de todas las deudas, a prorrata de sus cuotas hereditarias, y
aunque las deudas excedan del valor de la herencia recibida. Lo que
constituye, dice don Andrs Bello, al heredero universal y lo que lo ha-
ce un verdadero representante del difunto es el derecho a todos sus
bienes y acciones, y la responsabilidad de sus deudas.
<Cuando se dejan a una persona todos los bienes o una cuota de
ellos, como no hay realmente bienes sino los que restan despus de de-
ducidas las dudas, es claro que esta persona ser obligada al pago de
todas las del difunte: a quien sucede, tanto de las que se conocen al
tiempo de abrirse la sucesin, como de las que se presentan posterior-
mente. Rana non intelliguntur nisi deducto rere alieno.
Si el activo de la herencia no basta para pagar a los acreedores. el
heredero queda obligado a soportar las deudas sobre su fortuna per-
sonal, o sea, la obligacin a las deudas existe, por regla general, ultra
vires succes ions.
Lo anterior constituye la regla general; pero la misma ley contem-
pla el medio de limitar la responsabilidad del heredero, de mnera
que no responda sino con los bienes de la herencia; y ese medio es la
institucin del beneficio 'de inventario, que ya hemos estudiado.
286. Ca"so de herederos usufructuarios o fiduciarios. - He-
mos visto que los herederos responden de las deudas, a prorrata de
sus cuotas. Ahora bien, puede ocurrir que dentro de una misma asig-
nacin o de una misma cuota haya dos personas llamadas, la una como
propietario y la otra como usufructuario, o bien, la una como fMuda-
rio y la otra como fideicomisario; y entonces surge estudiar la cuestin
394
ALFREDO BARROS ERRZURlZ
relativaJ3' determinar ,cul de eUas debe "soportar las deudas, y en qu
forma!' -.
Establece la ley que el propietario y el usufructuario se: cOnside-
rarn como una s::la persona para la distribupi6n de las
hereditarias y testamentarias que cupieren a la' cosa fructuaria; y las
obligaciones ciJ.ue 'unidamente ls quepan se divldirn entre ellos con:'
forme a las reglas que siguen: ' ' " '
1. a Ser de cargo del propietario el pago de las deudas que reca ..
yere sobre la cosa fructuaria, quedando obligado el usufructuario a '
satisfacerle durante todo el tiemp6qe continuare el. 'usufructo, los
intereses corrientes de la cantidad pagada, :' ' " , ,
2.
R
Si el- propietario no se allanare a:estepago, podr e1ilsufruc-
tuario hacerlo;. y a la expiracin del usfructo tendr derecho que el,
propietario le reintegre el capital sin inters alguno. ' "
3." Si se vende la cosa: fructuria, para cubtidma hipoteca o prenda
constitU da en ella por el difunto, se aplicar al, usufructuario la dis-
posicin de! artculo 1366 (art: 1368).' "
La misma' regla establece respecto al fid'Uciari y ftdecomiSario,
los cuales se considera:rn tambirr como una sola person.a, 'respecto de
los dems asignatarios, para la distribucin de las deudas y cargas
hereditarias y testamentarias; y la divisin de las deudas y cargas se
har entre los dos del modo siguiente: " , .
El fiduciario sufrir dichas cargas con calidad d qu'e a ,su tiempo
se las reintegre el fideicomisario, sin inters alguno.' Si las cargas fue-
ren peri6dicas, las sufrir el fiduciario, sin derecho a -indemnizacin
alguna (art. 1372). -,'
Por su parte, los acreedores hereditarios tienen: el derecho de di-
rigir sus acciones en contra de los herederos usufructuarios o fidl!lciarios,
propietarios o fideicomisatios, en conformidad con los- ardculos antes
transcritos (art. 1356).
287. Pago preferente de las deudas ,hereditarias. Orden en que
oeben pagarse.-Hemos visto que hay deudas hereditarias y deudas
testamentarias, ambas de cargo a los herederos. ' "
Por lo que respecta a la preferencia para el pago, establece la 'ley
que pagados los acreedores hereditarios, se satisfarn los legados (art.
1'374). En otros trminos: concurriendo los acreedores hereditarios
DERECHO CIVIL TERCER A,O
395
con los: testamentarios .legatarios, se.,pagarn, primero, aquellos, .y
despus y con lo que reste, pagadas dichas deudas, los testamentarios
o legatarios. Es la aplicacin de la antigua.regla de derecho: Nema libe-
raUs libcratusi) ,
, i Con, . respecto a 'la relacin de los acreedores hereditarioS entre
s, establece el Cdigo que, no habiendo concurso d :acreedores' ni
tercera eposicin, se pagar a los acteedores hereditarios: ,(['medida
que se presenten (art. 1374) .
. ,) 288 . CaJIgas' testamentarias: -;,-$e llaman cargas', teStamentarias
loS'lgados. dejados por el difunto, los cuales ricihan . sido debidos por
ste, sino que nacen, despus de su muerte, en virtuo del testamento, y
son de la responsabil1da de los herederos que han aeptado su herencia.
Tambin-pueden considerarse como cargas de esta:espeie ciertas[.deu-
das que nacen despus de su muerte, pero que son, de la responsabil idad
de los herederos, como los gastos de los funerales del testador, los gas-
tos de invenMrio y costos de la, partidn: . ' .
Para determinar cul es la ,persona obligada,al pago, d las cargas
testamentarias,:', es; , menester consultar el testamento' que las origina
y ver si el testador ,ha gravado con ellas ,a alguno o lgunos de los he-
rooeros o legatarios, o si;' en particular, no ha gravado;a:nadie. Si su-
cede 16'primero, la o las personas designadas respondern exclUSiva-
mente del pago de los legados, conforme a la voluntad del testador y
a la obligacin contrada por ellos, proveniente del cuasi contrato de
aceptacin de la"herencia o legado, con esa carga. Si sucede lo segundo,
y no hay persona designada en partkular, ' las cargas ,testamentarias
s(!'. mlratticOmb cargas de todos los herederos ;en: com6n;. s dividi
rn entre ellos como el teStador lo hubiere dispuesto;' y si nada ha dicho,
a prorrata de sus cuotas hereditarias, sm perjuicio deJo: que p:ra
espec'ia1es -la ley disponga (art.. 1360). , .. ,.. .,... . -
En esta forma, es decir c'ontra cada heredero y por su cupta, po-
drn los acreedores testamentarios ejercer su accin; pero s aquellos,
en la particin dela herencia, se distribuyeren los legados pe iiferente
podrn loS' legatarios entablar sus acciones, o en) conformidae
a la regla general dada por la ley en ef artculo l360, en conforrnid;c
al convenio de los herederos {art. l373) .. :.,' e,'" .' ,-.. : ,- ::;.
Para hacer efectivo el pago de sus legados pueden ocurrir al par
3%
ALFREDO BARROS ERRZURn
tidor O a la justicia ordinaria, a su eleccin (art. 812 del C. de
P. C.).
Las cargas testamentarias, que recayeren sobre el usufructuario
o el propietario, sern satisfechas por aquel de los dos a quien el testa-
mento las imponga y del modo que en ste se ordenare, sin que por el
hecho de satisfacerlas as, le corresponda indemnizacin o inters
alguno (art. 1369).
Cuando imponindose cargas testamentarias sobre una cosa que
est en usufructo, no determinare el testador si es el propietario o el
usufructuario el que debe sufrirlas, se proceder en la forma dicha
al tratar del pago de las deudas.
Pero si las cargas consistieren en pensiones peridicas, y el testador
no hubiere ordenado otra cosa, serl1 cubiertas por el usufructuario
durante todo el tiempo del usufructo, y no tendr derecho a que le
indemnice de este desembolso el propietario (art. 1370).
La obligacin de pagar los legados y las cargas testamentarias
que pesa sobre los herederos, que no han aceptado la herencia con be-
neficio de inventario, es ilimitada, lo mismo que la obligacin a las
deudas, en el sentido de que deben cancelar los legados, aunque exce-
dan de la fuerzas de la sucesin, porque esa es la responsabilidad que
contraen los herederos en virtud del cuasicontrato de aceptacin de
la herencia.
289. Legados de especie o cuerpo cierto y legados de gnero
o cantidad.-Los legatarios deben pedir la entrega de la cosa legada
a los herederos obligados a su pago, o sea, deben pedir que se les ponga
en posesi6n de su legado. S la cosa legada es una especie o cuerpo
cierto, la transmisin del derecho real de dominio a favor del legatario
se opera por el ministerio de la ley, en el momento mismo de la muerte
del testador; de modo que el legatario tiene una accin real para exigir
la entrega de la cosa y los frutos que ha producido desde la muerte del
testador (art. 1338).
Si el legado es de gnero o cantidad, el legatario no tiene accin
real, sino un derecho personal contra la persona obigada al pago del
legado, derecho que proviene del testamento del difunto y de la acep-
tacin de la asignacin por parte del deudor, 10 que forma el cuasi-
contrato que crea este lazo jurdico obligatorio. Los legatarios de g-
DERECHO CIVIL TERCER AO
397
=----;=====================================
nero o cantidad no tienen derecho a frutos, sino desde el momento en
que la persona obligada a prestar dichas cantidades o gneros se hu-
biere constitudo en mora (art. 1338). --
290. Legados de pensiones peridicas.-Los legados de pensio-
nes peridicas, aunque son legados de cantidad, tienen una regla
especial, atendida su naturaleza. Ellos se deben da por da desde
aquel en que se defieran, esto es, desde la muerte del testador si la asig-
nacin no es bajo condicin suspensiva; pero no podrn pedirse sino
a la expiracin de los respectivos perodos, que se presumirn men-
suales.
Sin embargo, si las pensiones fueren alimenticias, podr exigirse
cada pago desde el principio del respectivo perodo, y no habr obliga-
cin de restirnir parte alguna, aunque el legatario fallezca antes de la
expiracin del perodo.
si el legado de pensin alimenticia fuere una continuaci6n de la
que el testador pagaba eri vida, seguir prestndose como si no hubiere_
fallecido el testador; sobre todas estas reglas prevalecer la voluntad
expresa del testador (art. 1361).
291. Obligaciones de los legatarios. Legados preferidos. - En
cuanto a las obligaciones de los legatarios, diremos que, en su calidad de
sucesores a ttulo singular, no son obligados personalmente al pago de
las deudas del difunto. ~ C u a n d o se deja a una persona una especie,
cantidad o gnero, dice don Andrs Bello en una de sus notas, es evi-
dente que los derechos del asignatario estn circunscriptbs, por la na-
turaleza de la disposicin, a la misma especie, cantidad o gnero ...
y por lo que hace a las deudas, claro est que no toca pagarlas sino
a los que sucedan generalmente en los bienes, porque bajo el ttulo
general de bienes se entienden, como antes hemos dicho, los que restan
deducidas las deudas ..
Por excepcin, los legatarios son personalmente obligados al pago
de las deudas cuando el testador expresamente ha gravado a. alguno
cOn el pago de un legado, v. gr.: si lega el fundo a A con obligacin
de dar una renta vitalicia a B; pero el legatario obligado a pagar un
legado lo ser slo hasta concurrencia del provecho que reporte de la
sucesin, debiendo hacer constar la cantidad en que el gravamen ex
ceda del provecho (art. 1364).
398
ALFREDO BARROS ERRZURlZ
Si elJegado tiene pOr objeto un inmueble hipotecada,.cueste caso,
en. v.irtud del derecho teal de hipbteca, como puede el acreedor perse-
guir la deuda, de cualquier poseedor de la cosa, puede dirigirse contra
el legatario que posee la cosa hipotecada; pero est0 se entiende sin
perjuicio del derecho del legatario para recurrir contra los herederos,
cuando l no ha sido expresamente gravado con la deuda.
El legatario, dice el artculo 1366, 'que en virtud de una hipoteca
aprenda sobre la especie legada ha pagado una deuda hereoitaria
con que el testador no' haya 'expresamente querido gravarle, 'es suoro-
gado por la ley en la accin del acreedor contra los herederos.
, :Si la hipoteca o prenda ha sido accesoria a la obligaCin de otra
persona que el testador mismo, el legatario no accin contra los
herederos. ,".' ' ...... ; ,
Tampoco son obligados, por regla general"lOsJegatarios al pago de
las legtimas, porque los legados 'salen de l parte de bienes de, que el
testadoF puede disponer libremente.', " '
, Pero hay ,casos en que los ,legatarios deben contribuir al 'pago de ilas
legtimas o de las deudas hereditarias, y: esto ,ocurre ,cuando el testador
ha destinado a legados alguna parte de la porcin de bienes que la ley
reserva a los o cuando al tiempo de ,abrirse la sucesin
no haya habido e;n ella lo bastante para .pagar las deuoaS 'hereditar.ias.
'La iq:;in, de Jos: acreedores hereditarios contra los legatarios eS
en subsidio ,de la Q4e tien,en contta los herederos' (art. 1362).
Estos cffios. susponen que se ha efectuado el. pago de los legados,
pero en una fOrma' indebJda. A este respecto' dice don Andrs ISeUo:
c:Cuando. iruolvente una sucesin; no' hay legados, porque
bona y' legqta non intelliguritur, nisi deducto rere alieno;
pero si la inso\vencia resulta de deudas que se descubren algn tiempo
despus de partido el patrimonio y satisfechos los legados qu se
,har 1: Los' legatarios sern responsables, de la misma suerte tjue lo
seran si ,viviendo el difunto hubierertpercibido las cosas legadas a
ttulo de donacjn. Bien conocida 'es de los letrados la accin pauliana,
que daban Is leyes romanas a los acreedores para rescindir las enaje-
naciones por el deudor en detrimento, de sus derechos. Sin em-
< '
bariR., accin oC.ontra lb$ legatariOS que han-'pereibidG>,su:'Illegados
DERECHO crvn:. TERCER AO
399
debe .ceiz:se :a)tnites algo est:FechO$: es, una. acqj!l
una restitucin in integ rum .
, . ,,Como se ve, la ley restringe; ::sta accin de -gevolucin, contra los
legatarios ya pagados, d.m<;lple el carcter de$!-lbsidiarz, y limit#.n-
dala a los dos,yasoS, antes Jnclicados, a saber: a) Cuando se ha destinado
a pagar legadSalguha parte de la porcin de bienes que la ley reserva
a los legitimarios; yb) Cuando al tiempo d:e abrirse la sucesin no haya
habidoe!l' ella k) blStante para pagar las deudas hereditarias:
. Si al tiempo de abrirse la sucesin haba el actiyo suficiente para
pagar todas las deudas hereditarias, y quedan impagos los, acreedores
por negligenci ,de su parte, no tienen derecho a repetir cor).tra los le-
gatar,ios; y .slo.,tendrn accin contra loS, herederos.
Tampoco tienen derecho a repetir contra los legat;arios;sino en el
caso de que probaren que los herederos no tienen e.on qu pagar; por-
que eSa accin es: S1J1J.,sldiaria,
Los legatarios :eontribuirn a prorrata de lbS valores de sus res-
pectivos la del legatario inSQlvente no gravar a los
otros.
No contribuirn, sin embargo, ooJl.1oo otros legatarios aquellos
a' quienes: ebtestador hubiere expresamente exonerado de hacerlo,
Pero si agotadt:!s' I'as contribuciones <de los dems legatarios, quedare
incompleta una :leg{tirna o insoluta una deuda, sern obligados . al pago
an los legatarios exonerados por el testadop. . .
, :': de beneficencia pblica,se entendern
exoneraoos':por e1 testadof . sin necesidad pe expresa, y
entrarn 'a contribucin despulis de los legados exont!1;a-
dos; per(j) Jos legados estrictamente alimenticios a que el testadbr es
obligado por' ley, no entrarn' a '9<!I1'(;ribucin despus de todqs: los
(art.! 1363),
Los legados con causa onerosa 'il.1.7e pueda estimarse en no
contribuyen :SIno con deduccin, del y concurrienQo\ las cir-
cunstancias '.qge yan a expresarse: . ,',
l."' Que el objt'O'.:
2. a Que no haya podido efectuarse,.s:iI:l9 ::r:nediante. Ja de
dinero,'
",Una y cir\nstnia debern probarse por el legat;arJo,; y
400
ALFREDO BARROS ERRZURIZ
slo se deducir por razn del gravamen la cantidad que constare ha-
berse invertido (art. 1367).
Del tenor del artculo 1363, Y de su concordancia con otras dispo-
siciones de! C6digo Civil, se desprende el siguiente orden de preferencia:
l. Los legados estrictamente alimenticios a que e! testador es obli-
gado por ley, los cuales, segn las palabras textuales del artculo 1363.
no entrarn a contribucin sino despus de todos los otros. Las asigna-
ciones alimenticias forzosas de que aqu se trata no son propiamente
legados, sino una deuda de condicin especial que pesa sobre e! patri-
monio, y que se deduce previamente de! acervo o masa de bienes,
antes de determinar el acervo lquido, conforme al artculo 959. Slo
goza de preferencia e! legado, en la parte que sea estrictamente alimen-
ticio y debido por ley.
Por su parte el arto 1170, confirmando este carcter propio de los
legados estrictamente alimenticios, dice que los asignatarios de ali-
mentos no estarn obligados a devolucin alguna en razn de las deu-
das o cargas que gravaren el patrimonio de! difunto; pero podrn re-
bajarse los alimentos futuros que parezcan desproporcionados a las
fuerzas del patrimonio efectivo.
En otros trminos, e! monto de las pensiones alimenticias, que se
deben por ley, se fija en consideracin a las fuerzas del patrimonio efec-
tivo; pero una vez fijada la pensin, el asignatario no est sujeto a
devolucin.
2. Hay tambin otra clase de asignaciones que estn en una con-
dicin peculiar, y que prefieren en general a los legados. y son las asig-
naciones que importan una mejorC! a favor de descendientes legtimos.
Estas mejoras pueden en ciertos casos absorber el todo o parte
de la cuota de libre disposicin de! patrimonio de! testador, y, por lo
tanto, preferir a los legados, ya que disminuda o agotada la parte de
libre disposicin no hay de donde deducirlos.
Si las mejoras, dice el artculo 1194, no cupieren en la cuarta par-
te del acervo imaginario, este exceso se imputar a la cuarta parte
restante, con preferencia a cualquier objeto de libre disposicin a que
eJ') Jnto la haya destinado.
,
3. Los dos casos anteriores no son propiamente de legados privi-
legiados; e! primero se refiere a una verdadera deuda que pesa sobre
DERECHO CIVIL TERCER AO
401
el patrimonio, y el segundo, a un caso especial en que la cuota de libre
disposicin puede ser parcial y totalmente absorbida por las mejoras.
Entre los legados propiamente dichos ocupan el lugar preferente
los legados de obras pas o de beneficencia pblica, los cuales, sin necesi-
dad de disposicin expresa, se entendern exonerados por el test8dor,
y estn an en mejor condicin que los legados expresamente exonera-
dos, porque entrarn a contribucin despus de ellos, conforme al
artculo _1363 antes citado.
4. o Vienen en seguida, en orden de preferencia, los legados expresa-
mente por el testador, los cuales no contribuyen como los
dems legados. Pero si agotadas las contribuciones de los dems le-
gatarios, quedare incompleta una legtima o insoluta una deuda, sern
obligados al pago (inciso 2. e del arto J 363).
5. o Es motivo tambin de una preferencia especial el hecho de que
el testador haya dado en vida l legatario el goce de la cosa legada.
Los legados en este caso, dice el 1141, preferirn a loS legados
de que no se ha dado el goce a los ,legatarios en vida del testador,
cuando los bienes que ste deja a su muerte no alcanzan a cubrirlos
todos. Se incluyen en esta categora las donaciones revocables a ttulo
singular, que son verdaderos legados anticipados.
6. o Finalmente vienen los dems legados, o sea, los legados comu-
nes.
La accin subsidiaria que existe contra los legatarios para obligar-
los a contribuir al pago de las y de las deudas hereditarias
debe ejercitarse pues, dirigindose contra ellos, en orden inverso al fijado
anteriormente, para que los legatarios preferidos contribuyan en l-
timo lugar.
292. Pago de los legados.-En lo que se refiere al pago de los
legados, hay que considerar :
1.
0
Quien debe pagarlos; 2. Cuando deben pagarse; 3. Los gastos
que ocasiona la entrega; y 4.
0
rebaja que pueden sufrir.
l. o Quien debe pagarlos:-Debe pagar los legados el heredero o
legatario a quien el testador hubiere expresamente gravado con su
pago.
Si el testador no hubiere gravado en especial a algn heredero-o
legatario, entonces el legado se mirar como carga d los nerederos en
26
402
ALFREDO BARROS ERRZURIZ
comn) y se dividir entre ellos) como el testador lo hubiere dispuesto)
y si nada ha dicho sobre la divisin, a prorrata de las cuotas heredi-
tarias, en la misma forma que las deudas (art. 1360).
Los legatarios no podrn ejercer las acciones a que les da derecho
el testamento, sino en conformidad a las reglas anteriores.
Si en la particin de una herencia se distribuyeren los legados en-
tre los herederos de diferente modo, podrn los legatarios entablar sus
acciones, o en conformidad a esta distribucin) o en conformidad al
artculo 1360) o en confomidad al convenio de los herederos (art. 1373).
Cuando el obligado al pago del legado es un legatario) lo ser slo
hasta concurrencia del provecho que reporte de la sucesin: pero de-
ber hacer constar la cantidad en que el gravamen excede al provecho.
2. Cuando deben pagarse los antes que debat).
pagarse primeramente los acreedores hereditarios, a medida que se
presenten, siempre que no haya conc'urso de acreedores, ni tercera
oposicin.
Pagados los acreedores hereditarios, se satisfarn los legados
(art. 1374). Este es un mandato imperativo de la ley) que no puede
rehuirse, cuando hay los fondos suficientes y los legados caben en la
parte de libre disposicin.
De manera que la regla general es la obligacin de pagar los lega-
dos, una vez satisfechas las deudas, y siempre que existan los fondos
suficientes) y que los legados quepan en la parte de libre disposicin.
El obligado al pago se constituye en mora y debe intereses legales,
desde la notificacin que se le haga en Virtud de demanda judicial.
Hay casos en que pueden pagarse los legados antes que las deudas:
a) Cuando la herencia no apareciere excesivamente gravada, podr
satisfacerse inmediatamente a los legatarios que ofrezcan caucin de
cubrir lo que les quepa en la contribucin a las deudas; y
b) Pero cuando la herencia est manifiestamente exenta de cargas
que puedan comprometer a los legatarios, no ser exigible esta caucin,
y puede efectuarse el pago de a medida que se presenten
(art. 1374).
3. o Gastos que ocasiona la entrega.-Los gastos necesarios para la
entrega de las cosas legadas se mirarn como una parte de los mismos
ndice
CAP1TULO XII
DEL BENEFIClO DE SEPARACION
293. Idea general.-Por regla general, en virtud de la acept8-
cin de la herencia se confunde el patrimonio del difunto con el pa-
trimonio del heredero; ste responde con todos sus bienes, de las deu-
das hereditarias y testamentarias y, por su parte, los acreedores per-
sonales del heredero pueden perseguir sus crditos sobre los bienes
de la herencia, que han venido a incorporarse y reunirse en un solo
patrimonio con los bienes que antes tena el heredero.
Esta situacin se modifica en razn del beneficio de inventario y
del beneficio de separacin. Ambos beneficios producen el efecto de
separar los patrimonios y de evitar la confusin de los bienes de la
herencia con los bienes propios del heredero.
El beneficio de inventario favorece al heredero y tiende a limitar
su responsabilidad en el pago de las deudas hereditarias y testamenta-
rias. Por la inversa, el beneficio de separacin favorece a los acreedo-
res hereditarios y testamentarios, a quienes asegura el pago de sus
crditos. Ya hemos estudiado el beneficio de inventario; estudiemos
ahora el de separacin.
Beneficio de separacin es el que tienen los acreedores hereditarios
y testamentarios para pedir que no se confundan los bienes del difunto
con los bienes del heredero, y para que, efectuada la separaci6n de los
patrimonios, se les cumplan con los bienes del difunto las obligaciones
hereditarias y testamentarias, con preferencia a las deudas propias
del heredero (art. 1378).
Este beneficio data desde el Derecho Romano y tiende a resguar-
dar el derecho de los acreedores del difunto.
DERECHO CIVIL TERCER' AO
405
En efecto, la confusin del patrimonio del difunto con el patrimo-
nio del heredero es peligrosa para los acreedores d{J difunto, cuando
el difunto era solvente y el heredero no lo es, Los acreedores del tes-
, tador, que en vida de ste estaban seguros de pagarse ntegramente
de sus crditos. corren el grave riesgo de encontrarse en concurso con
los acreedores personales del heredero insolvente y de ver rebajados
proporcionalmente sus crditos, por la concurrencia de nuevos acree-
dores que vienen a repartirse en unin con ellos el activo existente.
Para remediar ese inconveniente, ha establecido la ley el bene-
ficio de separacin, que tiene cierto carct-er de universalidad, porque
comprende todo el patrimonio del testador y los frutos que .hayan
producido los bienes con posterioridad a la muerte de aquel.
Corno el beneficio de separacin tiende a separar los patrimonios
del difunto y del heredero, y como esta separacin se produce legal-
mente cuando el heredero ha aceptado la herencia con beneficio' de
inventario, resulta que en este caso es innecesario invocar el beneficio
de separacin, porque ella ha SIdo ya operada en virtud del beneficio
de inventario, y esa separacin viene a redundar ndirectamenteen
beneficio de los acreedores.
294. Quines pueden impetrar este beneficio?-Tienen dere-
cho a este beneficio todos los acreedores hereditarios, ya sean, hi-
potecarios, privilegiados o comunes, ya sean acreedores purs y sim-
ples; con su credito inmediatamente exigible, o bien, a plazo o bajo
condicin (art. 1379).
Pueden pedirlo igualmente los acreedores testamentarios, esto es,
los legatarios; pero si el legado es de especie ci cuerpo cierto, entonces
no procede este beneficio, porque el legatario de especi,e o cuerpo
cierto adquiere el derecho real de dominio sobre la especie legada, f'h
virtud del modo de adquirir llamado sucesin por causa de muerte,
desde el momento de la aper;.ura de la sucesin, y no tiene nada que
temer por la concurrencia de los acreedores del heredero,
El derecho de pedir la separacin pertenece individualmente a
cada uno de los acreedores hereditarios o testamentarios, y la inaccin
del uno no perjudica al otro. Obtenida la separacin de
por alguno de los acreedores de la sucesin, aprovechar a los
acreedores de la misma que la invoquen; y cuyos crditos no hayan
406
ALFREDO BARROS ERRZURIZ
prescrito, o que no se hallen en el caso de haber reconocido ya al here-
dero por deudor. El sobrante, si lo hubiere, se agregar a los bienes
del heredero, para satisfacer a sus acreedores propios, con los cuales
concurrirn los acreedores de la sucesin que no gocen del beneficio
(art. 1382).
Puede presentarse el caso de que la confusin de los patrimonios
redunde en perjuicio de los acreedores del heredero, y no de los acreedo-
res del difunto. Esto ocurrir cuando el heredero tiene la cantidad
suficiente para cancelar todas sus deudas con sus bienes propios,
mientras que el pasivo de la herencia que ha aceptado es muy superior
al activo de la misma.
Apesar de esta situacin, la ley establece que los acreedores del
heredero no tendrn derecho a pedir, a beneficio de sus crditos, la
separacin de los patrimonios (art. 1381).
Supone la ley que nada ha cambiado para los acreedores del he-
redero, porque tienen siempre el mismo deudor. Esta solucin es tra-
dicional en el Derecho Antiguo, en el cual nada impeda a un deudor el
contraer nuevas obligaciones: Licet alieni, adjiciendo sibi creditorem,
credtoris suis deterorem lacere condtonem.
En cambio del privilegio que la ley concede por medio del bene-
ficio de separacin a los acreedores hereditarios y testamentarios sobre
los bienes de la herencia, ha credo que la equidad aconsejaba favo-
recer a los acredores del heredero. dando a stos preferencia para pagar-
se con los bienes propios del heredero. Esta es una consecuencia l-
gica de la separracin de patrimonios.
Dice el artculo 1383:
.. Los acreedores hereditarios o testamentarios que hayan obtenido
la separacin, o aprQvechndose de ella por haberla invocado oportuna-
mente, no tendrn accin contra los bienes del heredero, sino despus
que se hayan agotado los bienes a que dicho beneficio les di un dere-
cho preferente; pero aun entonces podrn oponerse a esta accin los
otros acreedores del heredero hasta que se les satisfaga en el total de
sus crdLos.
295. Formalidades. - El beneficio de separacin se interpone
ante el juez letrado respectivo, quien lo concede por medio de un de-
creto.
DERECHO CIVIL ,TERCER AO
407
Ninguna formalidad especial establece la ley para perseguir los
bienes' muebles de la sucesin; pero se establece una formalidad es-
pecial para los bienes inmuebles.
Si hubiere bienes races en la sucesin, el decreto' en que se coh-
cede el beneficio de separacin se inscribir en el registro o registros
que por la situacin de dichos bienes corresponda, ccin expreSin de
las fincas a que el beneficio se extienda (art. l385),.
La exigencia de esta fuscripci1 en el Conservador de Bienes Ra-
ces coloca este beneficio, por lo que respecta a los inmuebles, en' una
situacin anloga a la hipoteca, e importa un verdadero gravamen
real que deja a esos inmuebles afectos al pago de los acreedores bene-
ficiados. ' .
296. Efectos del beneficio de separacin.-l. o Este beneficio
produce; como ya hemos dicho, la separacin patrimonios; pero no
llega hasta a anular retroactivamente la aceptacin de la herencia
hecha por el heredero.; Este contina siendo heredero,'y:es verdadero
deudor de los acreedores del difunto, a los cuales debe pagar una vez
que haya satisfecho sus propios. Lo que caracteriza'
mente 'al beneficio de separacin es'la preferencia concedida a los acree-
dores del difunto para pagarse antes que los acreedores personales
del heredero, con loS bienes de la herencia.
2. El beneficio de separacin no impide la diviSin de las
entre los varios herederos, a prorrata de sus cuotas, porque mida dlee
la ley que modifique las reglas generales al ,respecto. '
En consecuencia, esa divisin subsiste apesar del' beneficio de
separacin.
3.0 Los acreedores hereditarios y testamentarios que han obtenido
el beneficio de separacin conservan, en sus relaciones entte ellos, la
misma situacin legal que tiene, en toda herencia, a saber: qU se pagan
primero las deudas del difunto, o sea, a los acreedores hereditarios ; y
despus, con 10 que resta, se cumplen las disposiciones testamentarias"
o sea, se pagan los legados. Esto guarda conformidad' con ,el prin-
cipio' de derecho que ya hemos citado' Nemo libalis, nisi liber9tus.
As, un legatario que haya pedido la separacin vendr a pagarse
de su legado, despus de satisfechas las deudas :heI'editarias.
4." Apesar del beneficio de separacin, los acreedores del difunto
ndice
40",
ALFREDO BARROS ERRZURIZ
= = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = ~ = = = = = = ~ ~ ~ }
no renuncian a toda accin sobre los bienes del heredero. Agotados
los bienes hereditarios pueden demandar al heredero por el saldo in-
soluto, y embargar los bienes de ste que resten despus de satisfechos
los acreedores personales del heredero.
S. o Los acreedores hereditarios o testamentarios que gocen del
beneficio de separacin pueden pedir que se rescindan las enajenacio-
nes de bienes, hipotecas especiales y censos que, afecten a los bienes
hereditarios y que hayan sido efectuados por el heredero dentro de los
seis meses subsiguientes a la apertura de la sucesin, CO!1 un objeto di-
verso del pago de los crditos hereditarios o testamentarios (art. 1384).
297. Extincin del derecho de interponer este beneficio.-EI
derecho de los acreedores a pedir el beneficio de separaci6n se ex-
tingue:
l. o Por la prescripcin del crdito, porque entonces el acreedor
carece de ttulo;
2. o Por haber reconocido al heredero por deudor aceptndole un
pagar, prenda, hipoteca o fianza, o recibindole un pago parcial de
la deuda, porque esos actos demuestran que el acreedor no tiene ne-
cesidad del beneficio, e importan una renuncia tcita del privilegio
que la ley le conceda.
3. o Cuando los bienes de la sucesin han salido ya de manos del
heredero, por haberlos enajenado. La separacin en este caso no ten-
dra objeto, porque los bienes enajenados no estn en el patrimonio
del deudor, y no puede, por tanto, presentarse conflicto entre dos ma-
sas de acreedores.
Esta extindn del derecho es parcial y se refiere s610 a los bienes
enajenados; pero puede invocarse el beneficio respecto de los bienes
que el deudor conserva en su poder.
4. o Cuando los bienes del difunto se han confundido con los bienes
del heredero, de manera que no sea pOSible reconocerlos (art. 1380).
Esto tiene aplicaCin respecto de los bienes muebles, nico caso en
que es posible la confusin. La extincin del beneficio es inevitable
cuando se ha producido la confusin, porque se presenta un obstculo
material que hace imposible la separacin de los patrimonios.
Esta causa de extincin es tambin parcial, y slo tiene lugar en
cuanto se haya hecho imposible la separacin.
CAPITULO XIII
DE LAS DONACIONES ENTRE VIVOS
298. GeneraJidades.-, El Libro Tercero del Cdigo Civil trata
De la Sucesin P9r Causa de Muerte y De las Donaciones entre vivos
porque en ambos casos la adquisicin tiene lugar a ttulo gratuito.
Fuera de ells, no hay otro reconocido por nuestra legislacin,
pues la doncin por causa de muerte es un testamento y debe suje-
tarse a las mismas solemnidades ,que el testamento (art. 1000).
, La donacin entre vivos es un acto por el cual una persona trans-
fiez:e gratuita e irrevocablemente una parte de sus bienes a otra persona
que acepta (art. 1386).'
Para que la donacin se considere entre vivos, no basta que se
efect<:.e entre dos personas vivas; es necesario adems que la donacin
se perfeccione y produzca sus efectos en vida del donante y del dona-
tario, adquiriendo ste un derecho, independientemente de la muerte
del donante.
La. donacin entre vivos se diferencia pues, del testamento en
que ste es un acto que produce sus efectos despus de la muerte del
testador, mientras que la donacin entre viVOS produce sus efectos
en vida del donante, el cual se desprende de algn bien que tena en su
patrimonio. Adems, en el testamento, el testador conserva la facultad
de revocar las disposiciones contenidas en l, mientras viva, o sea, el
testamento es un acto esencialmete rerocable, mieritras que la dona-
c'n entre vivos es p8r su n3turaleza, irrevccable.
La donacin entre vivos, se asemeja al testamento, en que ambos
,::on ttulos gratuitos, en los cuales tiene inportancia decisiva la vo-
luntad del testador o donante claramente manifestada. Tanto las asig-
410
ALFREDO BARROS ERRZURIZ
naciones hereditarias como las donaciones estn sujetas al impuesto
de herencias y donaciones.
Las reglas concernientes a la interpretacin de las asignaciones
testamentarias, al derecho de acrecer y a las substituciones, plazo,
condiciones y modos relativos a ellas se extienden a las donaciones
entre vivos.
En lo dems que no se oponga a las disposiciones de este ttulo,
se seguirn las reglas generales de los contratos (art. 1416).
Las donaciones por causa de matrimonio estn sujetas a las re-
glas generales que vamos a estudiar, en todo 10 que no se oponga a las
disposiciones especiales contenidas en el prrafo 7. del ttulo 22 del
Libro IV del Cdigo Civil; y en todas ellas se entiende la condicin
de celebrarse o haberse celebrado el matrimonio (art. 1789).
Por 10 dems, la donacin entre vivos no es en nuestro derecho
un modo de adquirir el dominio, sino un ttulo traslaticio de dominio,
que confiere derecho personal para exigir la tradicin (art. 703).
299. La donacin entre vivos es un contrato. - La donacin
entre vivos es un contrato, porque requiere para su existencia el con-
curso real de dos voluntades; la del donante y la del donatario. Sin
ese consentimiento mutuo, no hay donacin.
Cae por 10 tanto la donacin entre vivos dentro de las disposiciones
generales de los contratos, las que se aplican en todo lo que no se
opongan a las disposiciones especiales de este ttulo (art. 1416).
La donacin entre vivos es el resultado del acuerdo de voluntades
del donante y donatario, por efecto del cual s'urge entre ambos un
vnculo jurdico.
Cuando ese vnculo no se produce no hay donacin.
As, la repudiacin de una herencia o legado y la abstencin en
el ejercicio del derecho de interrumpir la prescripcin, aunque se hagan
con la intencin de beneficiar a determinada persona, no constituyen
donacin, porque falta el vnculo jurdico proveniente del acuerdo de
dos voluntades (arts. 1394 y 1399).
Nuestro Cdigo Civil define la donacin entre vivos, diciendo
que es un acto, y aunque la palabra acto tomada en un sentido lato
comprende tambin a los contratos, creemos, no obstante, que se ha-
DERECHO CIVIL TERCER Ao
411
bra expresado con ms propiedad si ,hubiera dicho que es un con-
trato.
El origen de esta impropiedad viene del Cdigo Francs.,
El proyecto primitivo presentado en Francia al Consejo de Es-
tado deca que la donacin era un contrato; pero el Primer Cnsul,
Napolen, pidi el cambio de la palabra por la de acto, dando
la razn de que el contrato impone obligaciones mutuas y que esa de-
nominacin no convena a la donacin, en la que slo se cibligaba el
Donante sin recibir nada en cambio.
Dice Pianiol que Napolen, al hacer esta observacin, olvidaba
que hay tambin contratos unilaterales, y aade que los consejeros de
Estado tuvieron la' debilidad de ceder a esa observacin, que slo
demostraba en el autor su ignorancia del Derecho.
La donacin es un contrato unilateral, porque una de las partes,'
el donante, se obliga para con otra que no contrae obligacin alguna;
salvo el caso de las donaciones en que se impone un gravamen 'al da-
natario.
Es gratuito, o de beneficencia, porque tiere:'por objeto la
utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen.
Es un contrato de excepcin, pues la. donacin' entre vivos no se
presume sino en los casos que expresamente hayan previsto las leyes
(art. 1393). La liberalidad o beneficencia no constituye la regla general
en los actos jurdicos.
En lo reltivo a la capacidad para la celebracin de este contrato,
el Cdigo da reglas, tanto en 10 que se refiere al. donante como' al dona-
tario, que son las dos partes que en l intervienen. .
Por 10 que mira al donante, siendo la donacin un acto lcito, es-
tablece la ley que la regla general es la habilidad o aptitud"para do-
nar. Es hbil para donar, dice el arto 1387, toda persona que la ley
no haya declarado inhbil.
Como la donacin importa un ttulo traslaticio de dominio, son
inhbiles para donar los que no tienen la libre administracin de sus
.bienes, esto es, los que no pueden enajenar, salvo en los casos y con
los requisitos que las' leyes prescriben (art. 1388).
As, la ley prohibe la donacin de bienes races del pupilo,pero
permite con previo' decreto del juez y con causa grave, la donacin de
412
ALFREDO BARROS ERRZURIZ
dinero u otros bienes muebles, con tal que sea proporcionada a las fa-
cultades del pupilo, y que no menoscabe los capitales productivos
(art. 402). Igual regla se aplica a los hijos de familia (art. 256).
Es distinta la aptitud para testar, de la aptitud para donar entre
vivos; puede testar, toda persona no impber que se encuentra en su
sano juicio; y slo puede donar, el que tiene la libre administracin de
sus bienes, esto es, el mayor de edad. Exige, pues, la ley ms condiciones
para donar que para testar.
Por lo que mira al dcnatariJ, dice la ley que es capaz para reci-
bir entre vivos teda :-ersona que la ley r:o ha declarado ir:capaz (ar-
tculo 1389).
Las incapacidades para recibir donaciones entre vivos son las
mismas establecidas por la ley para las herencias y legados, en los ar-
tculos 963 y 964 (art. 1391). En ambos casos se trata de requisitos
para adquirir una liberalidad ..
La capacidad para recibir una donacin es mucho ms amplia
que la capacidad para donar, puesto que no se requiere en el donatario,
que tenga la libre administracin de sus bienes, como lo exige la ley
respecto del donante.
As como en la sucesin por causa de muerte es necesario existir
al tiempo de la muerte del testador, dispone la ley que no puede hacerse
una donacin entre vivos a persona que no exista natural y civil-
mente en el momento de la donaci6n.
Si se dona bajo condicin suspensiva, ser tambin necesario
existir al momento de cumplirse la condicin, salvo las excepciones in-
dicadas en los incisos 3.
0
y 4." del artculo 962 (art. 1390).
Hay adems una incapacidad especial para recibir donaciones.
Es nula, dice el artculo 1392, ia donacin hecha al curador del do-
nante antes que el curador haya exhibido las cuentas de la curadurfa
y pagado el saldo, si lo hubiere en su contra (art. 1392).
Los cnyuges, durante el matrimonio, no pueden hacerse dona-
ciones entre vivos. Las que se hagan valen como donaciones revoca-
bles (arts. II37 y 1138).
La mujer casada no puede sin autorizacin del marido aceptar
una donacin (art. 137); y si la donacin lleva envuelta la condicin
DERECHO CIVIL TERCER AO
413
de que en las cosas donadas no tenga la administracin el marido, se
observarn las reglas del arto 166.
Respecto del consentimiento, rgen para la donacin los principios
generales de los contratos; pero el conSentimiento de parte del dona-
tario consiste, no solamente en aceptar la donacin, sino en notificar,
esto es, hacer conocer su aceptacin al donante (art. 1412).
El consentimiento de parte del donante como del donatario, puede
hallarse viciado por error! fuerza o dolo. El error acerca de la persona
del donatario, ordinariamente ser causa de la nulidad de la donacin,
porque la consideracin de la persona es la causa principal del contrato
de donacin (art. 1455).
La donacin no puede existir sin un objeto lcito y suficientemente
determ,inado; la donacin que el Cdigo llama a ttulo universal no
se extiende sino a los bienes presentes comprendidos en el inventario, y
en ningn caso a los bienes futuros del donante, aunque ste disponga
lo contrario (arts. 1408 y 1409).
Siendo la donacin un contrato gratuito, su causa es la pura li-
beralidad o beneficencia, y no es necesario expresarla (art. 1467).
360. Momento en que se perfecciona la donacin.-,Siendo la
donacin entre vivos un contrato, requiere adems de la oferta del
donante, el consentimiento del donatario, o sea, su aceptacin, por .
tratarse de una de las partes cuyo concurso se necesita. La ley consulta
reglas especiales para la aceptacin del donatario.
Esta aceptacin del donatario debe hacerse constar de un modo
fehaciente. Ladonaciri, dice el Cdigo, es un acto por el cual se trans-
fiere gratuita e irrevocablemente una parte de sus bienes a otra per-
sona que la acepta (art. 1386).
S'fendo la aceptacin un elemento esencial para la formacin del
contrato de donacin, segn se desprende de la misma definicin dada
por el Cdigo, ella debe manifestarse de un modo expreso, y no se
subentiende. No cabe en esta materia aceptacin tcita, como en otros
contratos.
Pero esta aceptacin debe ser adems conocida del donante y
mientras no ha sido notificada al donante, no est perfecta la donacin.
El momento en que se perfecciona la donacin es aquel en que el
donatario notifica su aceptacin al donante, cuando la donaci6n es
414
ALFREDO BARROS ERRZURIZ
pura y simple. Si la donacin es bajo condicin suspensiva, se perfec-
ciona en el momento de cumplirse la condicin (art. 1390).
La capacidad del donante debe pues existir, no slo al tiempo
de la oferta sino tambin al tiempo de la aceptacin del donatario; y
por lo que se refiere al donatario, basta que sea capaz en el momento
de aceptar la donacin.
Ordinariamente, la oferta y la aceptacin se producen en el mis-
mo acto, el cual se celebra con la presencia del donante y del donata-
rio; el primero manifiesta su propsito de donar, esto es, hace la oferta,
y el segundo declara que la acepta; de esta manera la aceptacin es
conocida del donante, y el acto queda completo y produce todos sus
efectos.
Pero no siempre la oferta y la aceptacin se prducen simultnea-
mente en un mismo acto jurdico; puede ocurrir que la donacin sea
primeramente ofrecida por el donante y que el donatario la acepte ms
tarde en un acto posterior.
Ha mediado as entre la oferta y la aceptacin un lapso de tiempo
durante el cual el contrato estaba en formacin, y sin haberse todava
perfeccionado.
Mientras la donacin entre vivos no ha sido aceptada y notifica-
da la aceptacin al donante, podr ste r e ~ o c a r I a a su arbitrio (ar-
tculo 1412).
Es de tal manera indispensable el hecho de la aceptacin del do-
natario para el perfeccionamiento de la donacin, que si el donatario
muere en el tiempo intermedio entre la oferta y la aceptacin, nada
transmite a sus herederos, ni siquiera el derecho de aceptar o rechazar
,
la donacin, lo que ocurre con las herencias y legados.
El derecho de transmisin, dice el artculo 1415, establecido para
la sucesin por causa de muerte en el artculo 957, no se extiende a
las donaciones entre vivos.
Asimismo, si muere el donante antes de la aceptaci6n del dona-
tario, no se transmite obligacin alguna a los herederos del donante,
porque todava no haba nacido la obligacin.
El momento de la aceptacin tiene, pues, importancia decisiva en
l formacin de este contrato.
DERECHO CIVIL. ,TERCER AO
415
Hay reglas especiales para determinar la persona que debe pres-
tar la aceptacin en este contrato.
Si el donatario es una persona capaz, libre administrador de sus
bienes, la aceptacin debe ser manifestada expresamente por l mismo,
o por medio de un mandatario con. poder especial suyo al intento o
con poder general para la administracin de sus bienes, Si el donatario
es un incapaz, la aceptacin debe hacerse por medio de su represen-
tante legal. , .
Pero en uno y otro caso, bien puede aceptar por el donatario, sin
,necesidad de poder especial ni general, cualquier ascendiente o des-
cendiente legtimo suyo, con tal que sea capaz de contratar y de obli-
'garse.
Las reglas dadas sobre la validez de las aceptaciones y' repudia-
ciones de herencias y legados se ex.tienden a las donaciones (art. 1411).
Desde el momento en que el donatario hace conocer su aceptacin
al donante, la donacin queda perfecta, y se hace irrevocable. Esta
regla es general y se, aplica an al caso de que adems del donante y
del donatario haya inters de una tercera persona que tenga la espec-
'tativa de hacer suya la donacin, cumplida cierta condicin, o sea, al
caso de las donaciones con cargo de restitur a un tercero. En esta clase
de donaciones, el donatario pasa a ser fidciario, yel tercero que tiene
la espectativa se llama fideicomisario. Estas donaciones se hacen
irrevocables, en virtud de la simple aceptacin del fiduciario.
El fideicomisario se ver en el caso de manifestar si acepta o no,
cuando llegue el momento de la restitucin; y llegado ese da, para hacer
'suya la domicin ser indispensable su aceptacin, pero podr repll-
diar antes de ese momento (art. 1413).
Aceptada la donacin por el fiduciario y notificada al donante,
podrn los dos de comn acuerdo hacer en el fideicomiso las alteraciones
q1,le quieran, substituir un fideicomisario a otro, y an revocar el fidei-
comiso enteramente, sitl que pueda oponerse a ello el fideicomisario.
Se procetler para alterar en estos trminos la donacin, como si se
tratase de un acto enteramente nu::vo (art. 1414). La espectativa que
tfene .el fideicomisario antes de su aceptacin es por dems precaria;
ella queda a merced de las voluntades del donante y del fiduciario,
416
ALFREDO BARROS ERRZURn
y en caso de muerte del fideicomisario, ste nada transmite a sus he-
rederos (art. 1492).
301. Requisitos propios de] contrato de donacin.-Para que exis-
ta el contrato de donacin se requiere: 1. o Que el donante se desprenda
de algo que le pertenece, disminuyendo su patrimonio, y que el despren-
dimiento se haga para enriquecer al donatario (art. 1398); 2. Q Que la
transferencia efecto actualmente, esto es, en vida de ambas
partes, por lo cual se llama dOnacin entre vivos; 3. o Que la transferencia
sea irrevocable; y 4.
0
Que sea gratuita.
302. La donacin supone empobrecimiento del donante y en-
riquccimiento del donatario.-Para que haya donacin es menes-
ter que el donante se desprenda de algo de su patrimonio, y que con
esto se enriquezca el donatario; ambos elementos son igualmente
esenciales.
No hay donacin, dice el artculo 1398, si habiendo por una parte
disminucin del patrimonio, no hay, por otra, aumento; como cuando
se da para un objeto que consume el importe de la cosa donada, y de
que el donatario no reporta ninguna ventaja apreciable en dinero.
La cosa materia de la donacin puede ser un derecho real que se
transfiere al donatario, v. gr.: el dominio de una cosa, una servidumbre,
un usufructo, o bien una obligacin de dar I,lna o varias cosas deter-
minadas.
Las obligaciones de hacer no son materia de una donacin;
podrn importar un servicio gratuito, pero no una donacin, porque
no hay una cosa que pase de un patrimonio a otro. Los servicios per-
sonales gratuitos, dice el artculo 1396, no constituyen donacin, aun-
que . de aquellos que ordinariamente se pagan.
Por la misma razn, no hay donacin en el comodato de un objeto
cualquiera, aunque su uso o goce acostumbre darse en arriendo; ni
en el mutuo sin inters; ni hace tampoco donacin a un tercero el que
.a favor de ste se constituye fiador,o constituye una prenda o hipo-
teca, ni el que exonera de sus obligaciones al fiador, o remite una prenda
o hipoteca mientras est solvente el deudor. En todos estos casos, se
trata de servicios gratuitos, algunos de los cuales pueden ser de mucha
importancia; pero en ninguno de ellos hay propiamente donacin de
una cosa, ni siquiera promesa de darla.
DERECHO CIVIL TERCER AO
417
No dona tampoco el que repudia una herencia, legado o donacin,
o deja de cumplir la condicin a que est subordinado un derecho
eventual, aunque as lo haga con el objeto de beneficiar a un tercero.
Las acreedores, con todo, podrn ser autorizados. por el juez para sus-
tituirse a un deudor que as lo hace,. hasta concurrencia de sus crditos;
y del sobrante, si lo hubiere, se aprovechar el tercero (art. 1394) .
. Tampoco hay donacin en dejar de interrumpir la- prescripcin
(art. 1399).
Pero hay donacin en la remisin o cesin del derecho de percibir
los rditos de un capital colocado a inters o censo; tambih h3ce do-
n"lCi6n e! que una deuda o el que paga a sabiendas lo ql:!e en
realidad no debe (ail:s. 1395 Y 1397).
En estos ltimos casos, hay empobrecimiento del donante y au-
mento del patrimonio del donatario. La remisin o e! perdn de una
deuda equivale a una doble tradicin recproca del objeto debido, rea-
lizada la primera a ttulo de pago, y la segunda, a ttulo de donacin.
303. La transfereneia debe ser actual.-Hemos dicho que en la
donacin entre vivos se transfiere actualmente un derecho al donata-
rio que acepta y hace conocer su aceptacin; de manera que la
ferencia produce sus efectos en vida de! donante y del donatario, en
lo que se diferencia substancialmente de la donacin por causa de
muerte y del testamento.
Consecuencia de esta calidad de transferencia actual, sin esperar
la muerte del donante, es la insint.:acin que la ley exige en las dona-
ciones entre vivos, cuando exceden de dos mil pesos, y que no exige en
las donaciones por causa de muerte.
304. La donadn entre vivos es irrevoc.able.-Este es uno d:
los caracteres ms importantes y fundamentales de la donacin en-
tre vivos, y e! que ms la distingue sul:stancialmente del testamento.
En la donacin, la transferencia es actual e irrevocable; el acto
produce sus efectos y queda concludo de una manera definitiva, sin
que el donante pueda arrepentirse despus.
Se excepta el caso de ingratitud del donatario, en el que la ley
permite al donante revocar la donacin (art. 1428);
Tambin declarada la nulidad del matrimonio, pueden revocarse
todas las donaciones que por causa del mismo matrimonio se hayan
27
418
ALFREDO BARROS ERRZURIZ
hecho al que lo contrajo de mala fe, con tal que de la donacin y de su
causa haya constancia por escritura pblica (art. 1790). Igualmente,
si por el hecho de uno de los cnyuges se disuelve el matrimonio antes
de consumarse, podrn revocarse las donaciones que por causa de
matrimonio se le hayan hecho en los trminos indicados anteriormente
(art. 1792).
Para cumplir con este requisito de la irrevocabilidad basta que
el acto jurdico quede perfecto y produzca obligaciones; pero no es
menester que la donacin sea siempre de presente, esto es, no se re-
quiere que la entrega de la cosa donada sea inmediata, y que se efecte
de un modo puro y simple.
La donacin puede tener tambin sus modalidades: puede ser a
plazo o bajo condicin; pero las donaciones condicionales o a plazo no
producirn efecto alguno, si no constaren por escritura privada o p-
blica en que se exprese la condicin o plazo; y sern necesarias en ellas
la escritura pblica y la insinuacin e inscripcin, en los mismos tr-
minos que para las donaciones de presente (art. 1403).
Para precisar bien el alcance del carcter de la irrevocabilidad en
las donaciones es necesario distinguir la disposicin, de la ejecucin
del acto. Dumoulin dice: In donatione duo sont dispositio et executio:
dspositio statim ligat nec suspenditur, licet executio habeat tractum ad
mortem.
En cuanto a la disposicin, el acto queda concludo: en cuanto a la
ejecucin, nada impide demorar su cumplimiento.
Dentro de este principio de la irrevocabilidad de las donaciones
entre vivos, la ley prohibe que las donaciones a ttulo universal, se ex-
tiendan a los bien.'s futuros del donante, aunque ste disponga lo
contrario (art. 1409).
Se llaman bienes futuros los que el donante se propone adquirir
y sobre los cuales no tiene todava ningn derecho, v. gr.: una herencia
que espera recibir de un pariente vivo.
La donacin a ttulo uni ersal slo es permitida con relacin a
los bienes presentes. Se entiende por bienes presentes todos los dere-
chos que estn actualmente en el patrimonio del donante; y no slo
aquellos de que l es propietario el da de la donacin, sino aquellos sobre
los cuales tiene un derecho condicional nacido de un contrato oneroso.
DERECHO CIVIL TERCER AO
H9
La ley ha querido prohibir que la donacin entre vivos sirva de
1 tulo para adquirir la herencia de una persona viva; en otros trminos,
prohibe la donacin de los bienes que dejar una persona el da de su
fallecimiento, donacin que vendra a procurar al donatarib un derecho
anlogo al de los herederos.
Tratando Pothier de la donacin de bienes futuros, dice que esta
donacin peca por defecto de tradicin, porque el donante no puede
entregar lo que todava no tiene y, adems, por ser contraria a la irre-
vocabilidad, porque estando en el arbitrio del donante adquirir no
ms bienes, quedaba efectivamente en su mano dar no dar efecto
a la donacin.
Aplicacin de este mismo principio de la irrevocabilidad de la
donacin entre vivos es 10 que dispone la ley con relacin a las deuda$
futuras del donante.
El donatario a t:tulo unfyersal puede obligarse a pagar las deu-
das del donante anteriores a la donacin, esto es, las deudas presen-
tes, cuyo valor puede fijarse fcilmente.
Respecto a las deudas futuras, el donatario puede obligarse a
pagar slo las deudas futuras que no excedan de una suma especfica
determinada por el donante en la escritura de donacin (art. 1418).
La obligao:.:in por deudas futuras indeterminadas es nula, porque
es contraria al principio de la irrevocabilidad. Dice Pothier que si el
donante tiene la libertad de contraer las deudas que quiera con cargo
al donatario, eso equivale a dejarlo en libertad de destruir enteramente
el efecto de su donacin.
305. Carcter gratuito de la aGnacin. Donaciones con causa
cnetoS:l. Donaciones con gravamen. Donaciones remuneratorias.-
En la donacin, el donante da o promete algo al donatario sin recibir
nada en cambio; es, pues, un contrato $ratuitc; o de beneficencia,
porque slo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo
la otra el gravamen (arts. i 3&6 y 1440).
Este carcter de gratuidad distingue a la donacin, de la venta
y dems contratos onerosos; y es de tal manera fundamental, que si
la gratuidad desaparece en tbdo o en parte, desaparece tambin, en
todo o en parte, el carcter de donacin. .
La causa de este contrato de donacin es el motivo particular que
420
ALFREDO BARROS ERRZURIZ
induce al donante a hacer la liberalidad; pero la pura liberalidad o be-
neficencia es causa suficiente para su otorgamiento (art. 1467).
Como contrato gratuito, la donacin se supone ordinariamente
hecha en atencin a 'la persona del dbnatario; de manera que si ste
fallece antes de aceptar, nada transmite a sus herederos (articulo
1415) .
No siempre la donacin es enteramente gratuita; hay tambin
donaciones con causa onerosa, donaciones con gravamen y donaciones
remuneratorias. Adems, una donacin puede participar de uno y otro
carcter. Estudiaremos separadamente cada una de estas clases de
donaciones.
Donaciones enteramente gratuitas. -Estas son propiamente las
donaciones que se rigen por los que vamos analizando y
que constituyen la regla general. Las otras son excepciones.
El donante de donacin gratuita goza del beneficio de compe-
tencia en las acciones que contra l intente el donatario, sea para obli-
garle a cumplir una promesa o donacin de 'futuro, sea demandando la
entrega de las cosas que se le han donado de presente (art. 1417).
El donatario de donacin gratuita no tiene accin de saneamiento
aun cuando la donacin haya principiado por una promesa (art. 1422).
La accin de saneamiento es propia del contrato de venta y se dirige,
contra el vendedcl' que ha recibido el precio de la cosa; esa accin no
procede en la donacin, porque en ella el donante no recibe nada en
cambio. A la inversa, es propia de la donacin gratuita la insinuacin,
o sea, la autorizacin de juez competente.
Donaciones con causa onerosa.-Se llaman donaciones con causa
onerosa aquellas que tienen un modo o una carga establecida en pro-
vecho del mismo donatario, como para que una persona abrace una
carrera o estado, o a ttulo de dote o por razn de matrimonio.
Deben otorgarse por escritura pblica expresando la causa; y
no siendo as, se considerarn como donaciones gratuitas.
Siendo establecida la carga en provecho del donatario mismo,
estas donaciones conservan su carcter de gratuidad y estn sujetas a
insinuacin en los trminos de los artculos 1401, 1402 y 1403 (art.
1404).
Por la misma razn, estas donaciones, que en el fondo son vcrda-
DERECHO CIVIL TERCER AO
421
deramente gratuitas, no dan accin de saneamiento por eviccin sino
cuando el donante ha dado una cosa ajena a sabiendas.
Con todo, si se han impuesto al donatario gravmenes pecuniarios
o apreciables en dmero, tendr siempre derecho para que se le reintegre
lo que haya invertido en cubrirlos, con los intereses corrientes, que no
parecieren compensados por los frutos naturales y civiles de las cosas
donadas.
Cesa en lo tocante a este reintegro el beneficio de competencia
del donante (art. 1423).
Donaciones con gravamen. -.. Son aquellas en que se impone al
donatario un gravamen pecuniario o que puede apreciarse en una suma
determinada de dinero. Se entiende que el gravam?I1 o carga es esta
blecido en beneficio de un tercero, distinto de! donante y del dona-
tario.
La carga impuesta al donatario en favor de un tercero produce
el efecto natural de disminuir e! monto' de la donacin, o sea, de la
liberalidad, en una suma igual al valor del gravamen; y por esto d i ~
pone la ley que estas donaciones no estn sujetas a insinuacin, sino
con de;scuento del gravamen (art. 1405).
El donatario, por el hecho de aceptar la donacin, queda obligade
a cumplir lo que en la donacin se le ha impuesto, porque se trata di
una donacin hecha de cierta manera, que no es pura y simple sine
que lleva envuelta una condicin: donatio sub modo.
Si e! donatario estuviere en mora de cUmplir, tendr derecho el
donante o a que se obligue al donatario a cumplirlo, o a que se rescinda
la donacin.
En este segundo caso, ser considerado el,donatario como poseedOl
de mala fe, para la restitucin de las cosas donadas y los frutos, siemprt
que por EU causa hubiere dejado de cumplir la obligacin impuesta.
Se abonar al donatario 10 que haya invertido hasta entonces er
desempeo de su obligacin, y de que se aprovechare el donante. (ar
tculo 1426).
Donaciones remuneratorias.-Son aquellas que expresamente s
hacen en remuneracin de servicios especficos, siempre que sto!
sean de los que suelen pagarse. Si no constare por escritura privada (
pblica, segn los casos, que la donacin ha sido remuneratoria, os
422
ALFREDO' BARROS ERRZURlZ
en la escritura no se especificaren los servicios, la donacin se enten-
der gratuita (art. 1433).
Las donaciones remuneratorias, en cuanto equivalgan al valor
de los servicios remunerados, presentan todos los caracteres del pago
o cancelacin de una deuda y, por tanto, no son rescindibles ni revo-
cables como las donaciones y slo deben insinuarse en cuanto
excedan al valor de los servicios que se remuneran (art. 1434).
El donatario que sufriere eviccin de la cosa que le ha sido dada
en remuneracin, tendr derecho a exigir el pago de los servicios que
el donante se propuso rerhunerarle con ella, en cuanto no aparecieren
haberse compensado por los frutos (art. 1435).
En lo dems, las donaciones remuneratorias quedan sujetas a las
reglas de las donaciones gratuitas (art. 1436).
306. Donacin de la totalidad de los bienes de una persona
o de una parte alcuota de ellos.-El Cdigo Civil habla de dona-
cin a ttulo singular y de donacin a ttulo universal; y de estas ex-
presiones de nuestro legislador parece desprenderse que la donacin
entre vivos puede dar origen indistintamente a una adquisicin a
ttulo singular y a una adquisicin a ttulo universal.
Pero en realidad esto no es efectivo, ni siquiera dentro del sistema
mismo de nuestro Cdigo Civil.
No hay propiamente donaciones a ttulo universal.
El donatario 'es siempre un adquirente a ttulo particular; no
tiene derecho sino a los bienes expresamente comprendidos en la do-
nacin; y no sucede jams en el patrimonio completo del donante, esto
es, en-la universalidad de su patrimonio.
La universalidad del patrimonio slo se transmite por la sucesin
por causa de muerte, porque el patrimonio es algo inseparable de la
persona mientras vive, y es inalienable por acto entre vivos.
Veamos ahora lo que el Cdigo ha querido decir con la expresin
de donacin a ttulo universal. Los artculos pertinentes dicen as:
Las donaciones a ttulo universal, sean de la totalidad o de una
cuota de los bienes, exigen adems de la insinuacin, del otorgamiento
de escritura pblica. y de la inscripcin, en su caso, un inventario so-
lemne de los bienes, so pena de nulidad.
se omitiere alguna parte de los bienes en este inventario, se
DERECHO ClVILTERCER AO
423
entender que el donar:te se l:Js reserva, y no tendr el donatario nin-
gn derecho a reclamarlos. ,(arto 14(7).
cLas donaciones a ttulo universal no se extendern a los bienes
futuros del donante, aunque ste. disponga lo contrario (art. 1409).
cEl donatario a ttulo universal tendr respecto de los acreedores
las mismas obligaciones que los herederos; pero slo respecto de las
deudas anteriores a la donacin, o de las futuras. que no excedan de
una suma especfica, determinada por e! donante en la escritura de
donacin (art. 1418).
Aparece de los artculos de! Cdigo antes transcritos que la dona-
cin llamada a ttulo universal requiere un inventario de los bienes
donados, y que no comprende sino los bienes includos en el inventario;
los dems se los reserva e! donante, y no pueden ser reclamados por el
donatario.
La donacin en esas condiciones no es propiamente universal, por-
que la idea de universalidad envuelve la idea de todo un patrimonio
completo, lo que se ve y lo que no se ve; y no se aviene con la enume-
racin de objetos particularmente individualizados. Desde el momento
en que se exige enumeracin de los objetos, desaparece la idea de uni-
versalidad.
Esta donacin de la totalidad, o de una cuota de los bienes, es una
donacin a maner'a de los actos a ttulo universal; es lo que se llamaba
antiguamente per modum universitatis.
Por 10 que respecta al jJago de las deudas de! donante, por regla
general, el donatario no es obligado a efectuar dicho pago, a no ser que
expresamente se le haya impuesto tal obligacin, con expresin de
una suma determinada.
En la donacin El ttulo singular, dice el artculo 1420, puede
imponerse al donatario e! gravamen de pagar las deudas del donante,
con tal que se exprese una suma determinada hasta la cual se extienda
este gravamen. Los acreedores, sinembargo, conseryarn sus acciones
contra e! primitivo deudor, como en e! caso del artculo prece-
dente. .
En la donacin de la totalidad. de 19S bienes o de una cuota de
ellos, va subentendida la obligacin del donatario, de pagar las deudas
anteriores a la donacin, porque por la palabra bienes (en su sentido
ALFREDO BARROS ERRZURIZ
usual, aplicable a esta clase de actos) se entiende lo que queda des
pus de pagadas las deudas.
Por esto, el artculo 1418 dispone que el donatario a ttulo univer-
sal tendr respecto de los acreedores las mismas obligaciones que los
herederos; pero s610 respecto de las deudas anteriores a la donaci6n, o
de bs futuras que no excedan de una suma especfica determinada por
el donante en la escritura de donacin. La obligacin que tiene el do-
natario de todos los bienes, de pagar las deudas del donante, no procede
de que haya habido una transmisin universal del patrimonio, que en
vida del donante es legalmente irrealizable, sino de una convencin
subentendida.
Esta clase de donacin de todos los bienes o de una cuota de ellos,
o de su nuda propiedad o usufructo! da a los acreedores, derechos con-
tra el donatario, segn acabamos de decirlo; pero no los priva de las
acciones que contra el donante tuvieren, salvo que acepten expresa-
mente como deudor al donatario, o al menos en los trminos del artculo
1380, nmero 1. 0, porque entonces se produce novacin de la obligacin.
Finalmente, y para establecer sin lugar a dudas que el donatario
no es en ningn caso un verdadero sucesor a ttulo universal, el artculo
1421 limita la responsabilidad del donatario respecto de los acreedores
del donante; y dice que en ningn caso se extender esa responsabilidad
sino hasta concurrencia de 10 que al tiem.Po de la donacin hayan va-
l ido las cosas donadas, constando este valor por inventario solemne
o por otro instrumento autntico. Lo mismo se extiende a la responsa-
bilidad del donatario por los otros gravmenes que en la donacin se
le hayan impuesto.
El que hace una donacin de todos sus bienes deber reservarse
lo necesario para su congrua subsistencia; y si omitiere hacerlo podr
en todo tiempo obligar al donatario a que, de los bienes donados o de
los suyos propios, le asigne a este efecto, a ttulo de propiedad, de usu-
fructo o de censo vitalicio, lo que se estimare competente, habida
proporcin a la cuanta de los bienes donados (art. 1408).
307. De la forma de las donaciones entre vivos.-La donacin
entre vivos es contrato consensual o solemne, segn los casos. Es
consensual, cuando versa sobre cosas muebles corporales cuyo valor
no exceda de dos mil pesos, entonces no requiere escritura pblica,
DERECHO CIVIL TERCER AO
425
ni inscripcin, ni nsinuaclon. Esta donacin es la que se llama don
manual, o sea, donacin hecha de mano a mano, y se aplica a los oh-,
jetos muebles corporales o valores al portador. Es solemne, cuando
versa sobre bienes races, sobre cosas que valgan ms de dos mil pesos;
cuando se trata de una donacin a plazo o bajo condicin, de una dona-
cin con causa onerosa, o de una donacin a ttulo universal. Estudia-
remos los distintos casos de donaciones solemnes.
308. Donacin de bienes races.-No valdr la donacin entre
vivos de cualquiera especie de bienes races si no es .otorgada por es-
critura pblica e inscrita en el competente Registro. Tampoco valdr
sin este requisito la remisin dG una deuda de la misma especie de
bienes (art. 1400).
La ley, que exige la publicidad para toda traslacin del dominio
de bienes races, la exige con mayor razn tratndose de la donacin
entre vivos de un bien raz, porque a fin de evitar los fraudes que pu-
dieran ocasionarse, no quiere que las liberalidades permanezcan
ocultas.
La tradicin del dominio del bien raz donado se efecta por la
inscripcin del ttulo en el Registro Conservador; pero dbemos ad-
vertir que en la donacin entre vivos la ley exige tambin la inscripcin
en el Conservador, como requisito necesario para la validez del contrato,
lo que no ocurre cn el contrato de venta de un bien raz, que se per-
fecciona . por la sola escritura pblica.
La donacin de un bien rah no queda perfecta por el solo otorga-
miento de la escritma pblica; necesita adems, de la inscripcin en
el Conservador para el. perfeccion81;niento del contrto. La inscripcin
en este caso desempea un doble papel: sirve de requisito para el ttulo
y sirve de' modo de adquirir para efectuar la tradicin.
309. nonaciones que reql!ieren insinnaci6n.-Requiere i n s i ~
nuacin toda donacin entre vivos (sea de bienes muebles o races) que
valga ms de dos mil pesos.
La donacin entre vivos que no se insinuare slo tendr efecto
hasta el valor de dos mil pesos, y ser nula en el exceso.
Se entiende por insinuacin la autorizacin de juez. competente,
solicitada por el donante o donatario.
426
Al.FREDO BARROS ERRZURIZ
El juez autorizar las donaciones en que no se contravenga a
ninguna disposicin legal (art. 1401).
Esta formalidad de la insinuacin viene desde el Derecho Antiguo,
y se llama as en recuerdo de una antigua solemnidad del Derecho
Romano establecida por Constancia Cloro, y que se aplicaba a las do-
naciones.
Las donaciones entre vivos han sido miradas por el legislador
con cierta prevencin, porque las liberalidades a favor de extraos
suelen ser obra del fraude o de la captacin; y para precaver esos pe-
ligros ha querido darles publicidad por medio de la insinuacin, o sea,
de la intervencin de la justicia ordinaria, cuando se trata de donacio-
nes de cierta importancia.
Pero para no coartar la libertad de las donantes, dispone la ley
en forma imperativa, que el juez autoriwr las donaciones en que no
se contravenga a ninguna disposicin legal.
La ley fija el monto de la suma donada para los efectos de exigir
la insinuacin, en dos mil pesos. Cuando lo que se dona es el derecho
de percibir una cantidad peridicamente, ser necesaria la insinuacin
siempre que la suma de las cantidades que han de percibirse en un
decenio excediere de dos mil pesos (art. 1402).
La insinuacin es necesaria en las donaciones gratuitas. Las do-
naciones con causa onerosa, que son en realidad donaciones gratuitas,
estn sujetas a insinuacin; pero las donaciones en que se impone un
gravamen no lo estn, sino en la parte gratuita, esto es, con descuento
del gravamen; y las donaciones remuneratorias, slo deben insinuarse
en cuanto excedan al valor de los servicios remunerados, o sea, en la
parte en que son gratuitas (arts. 1404, 1405 y 1434).
Todas las dems donaciones, sean a plazo o bajo condicin, o con
cargo de restituir a un tercero, o a ttulo universal, requieren insinua-
cin, excepto las donaciones que con los requisitos debidos se hagn
los esposos uno a otro en las capitulaciones matrimoniales, que no re-
quieren insinuacin, ni otra escritura pblica que las mismas capitula-
ciones, cualquiera que sea la clase o valor de las cosas donadas (arts.
1406 y 1410).
La ley N. o 4533. sobre contribucin de herencias y donaciones,
dispone en el arto 19: Para que surta efectos legales la insinuacin
DERECHO CIVIL TERCER AO
427
de toda donacin irrevocable de bienes muebles y cuyo valor exceda
de seis mil pesos, deber acreditarse previamente el pago del impuesto
que corresponda, segn la escala del art. 2..
:no. Donaciones' a plazo o bajo condicin. Donaciones con
causa OfirOsa.- La donacin entre vivos, que es actual e irrevoca-
ble, es tambin de ordinario un acto de presente, que no lleva plazo
ni condicin. Constituyen una excepcinlas doriaciones a plazo o bajo
-condicin, y la ley exige para ellas una solemnidad especial; dice que
no producirn efecto alguno si no constaren por escrito, sea en escritu-
ra privada o pblica, en que se exprese la condicin o plazo; y sern
necesarias en ella la escritura pblica y la insinuacin e inscripcin,
en los mismos trminos que para las donaciones de presente (artculo
1403).
Las donaciones con causa onerosa requieren siempre la solemni-
dad especial de la escritura pblica, con expresin de la causa de la
donacin, sea que versen sobre bienes muebles o inmuebles, sea que
valgan menos o ms de dos mil pesos. No hacindolo as, se conside-
rarn como donaciones gratuitas.
Tambin estn sujetas a insinuacin, en los mismos trminos que
las gratuitas (art. 1404).
311. Donaciones a titulo universal.-Estas son las que tienen
ms solemnidades, porque adems de la insinuacin, del otorgamiento
de escritura pblica y de la inscripcin, en su caso, requieren un n-
veniario solemne de los bienes, so pena de nulidad (art. 1407).
312. De la resolucin, de las donaciones entre vivos. -La
resolucin es un modo de extinguir los contratos bilaterales que tiene
lugar cuando una de las partes no cumple 10 pactado. En los contra-
tos bilaterales, dice el artculo 1489, va envuelta la condicin resoluto-
ria de nQ cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en
tal caso podr el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolucin
o el cumplimiento del contrato, con indemnizacin de perjuicios.
La donacin en que se ha impuesto al donatario una carga o gra-
vamen, es un verdadero contrato por tanto, conforme a
los principios generales, procede en l la accin resolutoria en el caso
.de incumplimiento. Al efecto, dice el artculo 1426: Si el donatario
estuviere en mora de cumplir lo que en la donacin se le ha impuesto,
ALFREDO BARROS ERRZURIZ
- - -
...
tendr derecho el donante o para que se obligue al donatario a cumplir-
lo, o para que se rescinda la
<En este segundo caso ser considerado el donatario como poseedor
de mala fe, para la restitucin de las cosas donadas y los frutos, siempre
que sin causa grave hubiere dejado de cumplir la obligacin impuesta.
Se abonar al donatario lo que haya invertido hasta entonces en
el desempeo de su obligacin, y de que se aprovechare el donante.
y el artculo 1427 agrega:
La accin rescisoria concedida por el articulo precedente termi-
nar en cuatro aos, contados desde el da en que el donatario haya
sido constitudo en mora de cumplir la obligacin impuesta>.
En estos art:culos, el Cdigo emplea impropiamente la palabra
rescisoria, porque en ellos se trata de una verdadera accin resolutoria,
en caso de incumplimiento de la obligacin impuesta al donatario.
AqU no cabe rescisi6n, pues el contrato de donacin no adoleci
de ningn vicio al momento de celebrarse; se trata de un contrato
perfectamente formado, y que con posterioridad ha perdido su valor,
por haberse cumplido la condicin resolutoria que llevaba envuelta.
Esta accin corresponde slo al donante, quien puede optar entre
exigir el cumplimiento de la carga o la resolucin de la donacin: el
tercero, en cuyo favor se ha establecido la carga, no puede pedir sino el
cumplimiento de la obligacin impuesta al donatario. La resolucin
no se produce de pleno derecho: debe ser demandada por el donante
y pronunciada por el juez, como en todos los contratos bilaterales.
Fuera del caso anterior, no hay otra condicin resolutoria estable-
cida por la ley y que se subentienda en las donaciones. La donacin
entre vivos no es resoluble porque despus de ella le haya nacido al
donante uno o ms hijos legtimos, a menos que esta condicin resolu-
toria se haya expresado en la escritura pblica de la donacin (art. 1424).
Antiguamente, esta condicin se subentenda en las donaciones
hechas por los que a la sazn no tenan legtima descendencia.
313. Rescisi6n.-Adems de las causas generales que producen
la rescisin de los contratos cuando adolecen de algn vicio que entra-
a nulidad relativa, son tambin rescindibles las donaciones en el caso
del artculo 1187, esto es, cuando una persona que tena a la sazn
legitimarios ha hecho a extraos donaciones entre vivos cuyo va-
DERECHO CIVIL 'TERCER AO
429
10r excede a la c'lartaparte de la suma formada por ese valor
y el del acervo imaginario; pero debe ser un exceso de tal naturaleza,
que no slo absorba la parte de bienes de que el difunto ha podido dis-
poner a su arbitrio, sino que menoscabe las legtimas rigurosas- o la
cuarta de mejoras. Esta rescisin se produce por demanda de los le-
gitimarios, para que se restituya lo excesivamente dc,mado, y debe
procederse contra. los donatarios en un orden inverso al de las fechas
de las donaciones, esto es, principiando por las ms recientes.
La insolvencia de un donatario no gravar a los otros (arts. 1186,
1187 y 1425).
314. Revocacin por ingrafitud.-Adems de la nulidad absO-
luta, de la nulidad relativa o rescisin y- de la resolucin de las dona-
ciones, que se producen conforme a las reglas generales, hay un modo
especial de dejarIlS sin efecto, que es exclusivo y propio de las donacio-
nes entre vivos. Es ste, por revocacin del donante en caso de ingra-
titud del donatario. Se entiend por acto de in.$ratitud cualquier hecho
ofensivo del donatario que le hiciera indigno de heredar al donante
(art. 1428). Las causales de indignidad que importan ingratitud se
enumeran en los artculos 968, 969, 970, 971 y 972 del Cdigo Civil.
Esta accin revocatoria es extensiva a las diversas clases de dona-
ciones que importan una liberalidad, a las propiamente gratuitas, a
las con causa onerosa, o con gravamen, y an a las remuneratorias,
excepto en cuanto equivalgan al valor de los servicios remunerados.
Esta causa de revocacin, conocida en el Derecho Romano An-
tiguo respecto de ciertas donaciones, y generalizada despus por Jus-
tiniano para cualquiera donacin, presenta el carcter especial de una
pena por un hecho ofen.sivo y, como consecuencia de ese carcter espe-
cial, la revocacin produce su efecto slo desde la perpetracin del
hecho ofensivo; y desde esa fecha el donatario es considerado poseedor
de mala fe para los efectos de la restitucin a que fuere obligado (art.
1429).
La accion revocatoria termina en cuatro aos, contados desde que
el donante tuvo conocimiento del hecho ofensivo; y se extingue por su
muerte, a menos que haya sido intentada )udicialmente durante su
vida, o que el hecho ofensivo haya prodUCido la muerte del donante,
ndice
430
ALFREDO BARROS ERRZURIZ
- -' ,; '-,-
o ejecutdose despus de ella, casos todos en que la accin se trammi-
tir a los herederos (art. 1430).
Cuando el donante, por haber perdido el juicio o por otro impedi-
mento, se hallare imposibilitado de intentar la accin que se le concede
por el artculo 1428, podr ejercitarla a su nombre, mientras viva y
dentro del plazo sealado en el artculo anterior, no slo su guardador
sino cualquiera de sus descendientes o ascendientes legtimos, o su
cnyuge (art. 1431).
315. Disposiciones comunes a la resolucin, rescisin y revo-
cacin.-La resolucin, rescisin y revocacin de que hablan los ar-
tculos anteriores no dan accin contra terceros poseedores, ni para la
extincin de las hipotecas, servidumbres u otros derechos constitudos
sobre las cosas donadas, sino en los casos
l. o Cuando en la escritura pJ::.lica de la (inscrita en el
competente registro, si la calidad de las cosas donadas lo hubiere
exigido), se ha prohibido al donatario enajenarlas, o se ha expresado la
condicin;
2. o Cuando antes de las enajenaciones o de la constitucin de los
referidos derechos, se ha notificado a los terceros interesados, que el
donante u otra persona a su nombre se propone intentar la accin
resolutoria, rescisoria o revocatoria contra el donatario;
3.
0
Cuando se ha procedido a enajenar los bienes donados, o a
constituir los referidos derechos, despus de intentada la accin.
El donante que no hiciere uso de dicha accin contra terceros,
podr exigir al donatario el precio de las cosas enajenadas, segn el
valor que hayan tenido a la fecha de la enajenacin (art. 1432).
CAP1TULO XIV
DEL IMPUESTO SOBRE LAS HERENCIAS Y DONACIONES
316-. Aplicabilidad de las diversas Ieyes.-La ley de 28 de
Noviembre de 1878 estableci un impuesto fiscal sobre el monto lqui-
do de toda asignacin por causa de muerte y de toda donacin irre-
vocable.
Esa ley rigi t:a"ta ell.o de Abril de 1892, fecha en que fu de-
rogada expresamente en virtud del articulo primero de los transitorios
de la ley de organizacin y atribuciones de las Municipalidades, de
22 de Diciembre de 1891.
La contribucin de herencias y donaciones fu suprimida por' la
ley de Municipalidades, porque sta estableci un nuevo' rgimen de
impuestos IQcales destinados a proporcionar mayores rentas a las Mu-
niCipalidades, y porque, adems, entreg a esas corporaciones diversos
servicios pblicos que antes corran a cargo del Gobierno Central;
lo que hizo creer al legislador que poda suprimir sin grave trastort1(}
algunos de los impuestos fiscales que entonces regan.
La ley N.O 2982, de 8 de Febrero de 1915, vino a restablecer a
beneficio fiscal el impuesto de herencias y donaciones, a fin de salvar
en parte siquiera la grave situacin del erario pblico producida por
la gue: ra europea, que priv al Estado de sus mejores fuentes de re-
cursos.
Con posterioridad a la ley del ao 1915, se han dictado sobre esta
materia las siguientes leyes y decretos leyes:
Ley N. o 3929, de 2 de Junio de 1923;
Decreto-Ley N.O 416, de 23 de Marzo de 1925;
Decreto-Ley N.O 1008, de 30 de Abril de 1925;
432
ALFREDO BARROS ERRZURIZ

Decreto-Ley N.o 2772, de 15 de Diciembre de -1925;
Ley N. o 4113, de 25 de Enero de 1927; Y
Ley N.o 4533,de 21 de Enero de 1929, en actual vigencia, desde
el 1.
0
de Febrero de .1929.
El decreto con fuer:a de N.o 119, de 30 de Abril de 1931, en
su arto 13, introdujo algunas modificacicnes a esta ltima ley; pero
es dudosa su vif:.encia, Pcr'1ue la3 leye3 sol:re c:ntril::uci:-nes te:-:en un
es;::-ecial, reglamenta:::'o ::or la Constitucin y re'<p:7ct::>
a ellas no delegacin de facult':ldes.
Es importante conocer las diversas leyes que han regido sobre
contribucin de herencias, porque el hecho de haberse dictado una ley
nueva, no hace caducar totalmente las leyes anteriores; las cuales, con
arreglo al arto 21 de la ley sobre efecto retroactivo, deben aplicarse
para fijar el monto de la contribucin que deben pagar las herencias
deferidas durante su vigencia.
Pero hay que considerar de un modo especiallas disposiciones de
procedimiento de la ley actualmente vigente-que como hemos dicho es
la N. o 4533-porque esas reglas de carcter adjetivo, o de tramitacin,
se aplican a todas las herencias, aun a las deferidas antes del 1. o de
Febrero de 1929, en conformidad al arto 24 de la ley sobre efecto re-
troactivo.
A continuacin estudiaremos las principales disposiciones de la
ley N.O 4533, en actual vigor. _
317. Bases generales y tasa del impuesto.-a) El impuesto es-
tablecido por la ley N.O 4533 se paga sobre todas las asigTiaciones por
causa de muerte, inclusa la porcin conyugal, y sobre las donaciones
sean revocables o irrevocables, es decir, sobre todas las adquisiciones
a ttulo gratuito (art. 2.
0
);
b) El impuesto se paga por cada as:gnatario sobre el valor lquido
de la respectiva asignacin o donaci:n; y para fijar ese valor lquido,
hay que hacer previamente las deducciones generales ordenadas por
el arto 959 del Cdigo Civil, y las especiales que lleva la asignacin.
En consecuencia, el impuesto no constituye, por regla general, una baja
que grave toda la masa hereditaria.
Por excepcin, la ley establece un impuesto global que grava toda
la masa hereditaria, respecto de las herencias superiores a ! 150,000
DERECHO CIVIT.. TERCER AO
4H
y en que el causante no haya dejado cnyuge sobreviviente, ni hijos
legtimos o naturales, vivos o representados (arts. 86 y 87).
Otra consecuencia es que los gravmenes de cualquiera clase que
la asignacin o donacin impusiere al asignatario o donatario, se de-
ducirndel acervo sujeto al pago del impuesto, sin perjuicio de que
las personas beneficiadas por el gravamen, paguen el que corresponda
en conformidad a la ley (art. 3.).
c) La ley N.O 4533, innovando en los principios que aceptaban las
1eyes anteriores, no considera el derecho de representacin, es decir,
establece que cada heredero paga el impuesto correspondiente sobre lo
que individualmente recibe, y de acuerdo con el grado de parentesco
que lo liga al causante, sin tomar en cuenta el derecho de representa- ~
cin (art. 2.);
d) La tasa del impuesto es dbblemente progresiva; ella va subiendo
desde el ~ % , tasa mnima, hasta el 27%,_ tasa mxima, a medida que
aumenta la distancia del parentesco con el causante, y a medida que
aumenta el valor de la asignacin, o sea, pagan menor contribucin
los parientes. ms inmediatos y los asignatarios de menor cantidad, y
pagan mayor contribucin los parientes ms distantes y los asignatarios
de mayor cantidad.
La gradacin del parentesco es especial para este efecto y la es-
tablece la ley en la forma siguiente:
l. Descendientes legtimos y naturales en primer grado;
2. o Descendientes legtimos y naturales, en segundo grado y entre
cnyuges, inclusa la porcin conyugal;
3.
0
Descendientes legtimos y naturales, despus del segundo
grado; .
4. o Ascendientes legtimos o naturales, en primer grado;
5. Ascendientes legtimos o naturales, en segundo grado;
6. o Ascendientes legtimos o naturales, despus del segundo grado;
7. Entre hermanos carnales, legtimos o naturales;
8. o Entre hermanos paternos o maternos, legtimos o naturales;
9. Entre tos o tas y sobrinos o sobrinas;
10. Entre to abuelo o ~ ta abuela y sobrino nieto o sobrina nieta
y entre primos hermanos; y
434
ALFREDO BARROS ERRZURIZ
11. Entre parientes ms all del cuarto grado, y entre personas
sin parentesco, includas las jurdicas.
Obsrvese que la ley considera en igual situacin a los parientes
legtimos y a los naturales; que mejora a los descendientes sobre los
ascendientes, y a los hermanos carnales sobre los simplemente paternos
o maternos; que concepta como parientes distantes a bs que estn
ms all del cuarto grado,y que grava con el mximum de contribucin
a las personas jurdicas, equiparndolas a los parientes de ms de
cuarto grado.
Respecto a la cuanta la ley establece los siguientes grados:
1.0 Entre cero y $ 25,000;
2. Entre $ 25,000 y $ 50,000;
3. o Entre $ 50,000 y $ 100,000;
4. Entre $ 100000 y $ 250,000;
5. Entre $ 250,000 Y $ 500,000;
6. o Entre $ 500,000 y $ 1.000,000;
7. Entre $ 1.000,000 Y $ 2.000,000;
8. Entre $ 2.000,000 Y $ 4.000,000;
9. Entre $ 4.000,000 Y $ 6.000,000; Y
10. Ms de $ 6.000,000.
e) Dijimos que de cada asignaci!'l o donacin deban deducirse
los gravmenes que sobre ella pesan, sin perjuicio de que las personas
beneficiadas por el gravamen paguen por su parte el impuesto que les
corresponda.
La ley entra a determinar, en los arts. 4., 5.
0
, 6.
0
, 7., 8., 9.- y
10, la manera como se divide el impuesto entre el asignatario o dona-
tario, por una parte, y el beneficiado con el gravamen por la otra; de
manera que entre uno y otro paguen el total de la contribucin corres-
pondiente.
El gravamen puede consistir en un derecho de usufructo, en un
fideicomiso, en el pago de una pensin peridica, o en un derecho de
uso o habitacin.
Los artculos referidos fijan reglas prcticas para determinar la
parte del impuesto que deben pagar el asignatario y el beneficiado con
el gravamen; y si no fuere posible aplicar esas reglas, el juez determinar
DERECHO CIVll. TERCER AO
4J5
el valor que cada uno debe pagar, oyendo a la Direccin de Impuestos
Internos.
f) Las asignaciones o donaciones de derechos -litg iosq,s-respecto
de las cuales no puede saberse si importarn o no un beneficio efectivo
para el asignatarlo--no estarn sujetas al pago del sino des-
de el momento en que el juicio termine por sentencia ejecutoriada o
transaccin, y sobre el valor que resulte tener el derecho, deducidos
los' gastos judiciales (art. 11).
g) Las asignaciones o donaciones de cr{ditos contra personas in-
solventes no estarn sujetas al pago del impuesto; pero en caso de pago
total o parcial de la deuda, se pagar impuesto sobre la cantidad pa-
gada (art. 12).
h) La remisin de una deuda hereditaria no tendr valor alguno,
si no se inserta en el documento respectivo el boletn de ingreso que
certifique el pago del impuesto (art. 13).
, i) En caso de juicio sobre mejpr derecho a una asignacin, el li-
tigante vencido, que hubiere pagado el impuesto tendr derecho para
que el venced?r le reintegre (art. 14).
318. menes exceptuados del impuesto.-La ley contempla en el
captulo segundo diversas exencioneS, a saber:
a) En razn del fin piadoso de la asignacin o donacin, quedan
exentas las que se dejen para la construccin o reparacin de templos
destinados al servicio de un culto; pero esta exencin se har efectiva
devolvindose por el Fisco, el impuesto pagado, ufia vez comprobada
debidamente ante la Direccin de Impuestos Internos la inversin
que se haya hecho de la asignacin (N.o 1.0 del arto 15 y arto 16);
b) En razn dellin de bien pblico a que estn destinadas, quedan
exentas:
l. o Las hechas a las Municipalidades de la Repblica. y a las cor-
poraciones o fundaciones de derecho pblico o subvenciona-
das con fondos del Estado (N. o 2 del arto 15);
2.
0
Aquellas cuyo nico fin sea la beneficencia pblica, la difusin
de la instruccin o el adelanto de la ciencia en el pas (N. o 3 del arto 15);
3. o Aquellas destinadas exclusivamente 'a un fin de bien pblico,
y cuya exencin sea decretada por el Presidente de la Repblica
(N.O b del arto 15).
436
ALFREDO BARROS ERRZURIZ
e) En razn de su pequea cuanta, estn exentas las que no exce-
dan de seis mil pesos; pero en caso de donaciones reiteradas, de un
mismo donante a un mismo donatario, deber sumarse su valor, a me-
nos de mediar entre cada una de ellas, el trmino de cinco aos (N.o 4
del arto 15);
d) En razn de su naturaleza especial, estn exentas las que con-
sistan en cantidades peridicas destinadas a la alimentacin de per-
sonas a quienes el donante est obligado por ley a alimentar; pero
cuando a juicio de la Direccin, la pensin pareciere excesiva, podr
pedir a la justicia ordinaria que determine la parte que estar exenta
del impuesto (N. o 5. o del arto 15).
e) Con el fin de evitar repetidos de corto plazo
sobre un mismo patrimonio, en el caso de asignaciones heredi-
tarias a parientes prximos, dispone la que el impuesto sobre
las que se hacen en favor del cnyuge, o de ascendientes, o descendienes
legtimos del causante, cuando entre el patrimonio hereditario hubiere
bienes trasmitidos por causa de muerte menos de diez aos antes de la
actual delacin, se cancelar con.deduccin de la suma que por dichos
bienes se hubiere pagado la primera vez por el mismo concepto. y
siempre que el causante los hubiere heredado de ascendientes o des-
cendientes legtimos suyos.
El descuento se har, a prorrata de lo que a cada uno corresponda
pagar en la sucesin (art. 17). Obsrvese que esta exencin slo se
refiere a las asignaciones hereditarias y no a las donaciones entre vivos.
f) En razn de que no son asignaciones hereditarias, dispone la
ley que sus disposiciones no afectarn, o sea, que no pagarn impuesto,
los seguros de vida ni las cuotas mortuorias (art. 18). El mensaje con
que el Gobierno envi al Congreso el proyecto de ley dice que esta
exclusin se funda en que los seguros de vida no constituyen herencia,
porque no existe respecto de ellos una trasmisin de bienes.
En virtud de la ley que analizamos han quedado derogadas las
exenciones del impuesto de herencias, establecidas por Decretos Le-
yes anteriores, para el fondo de retiro de los empleados municipales y
de los empleados particulares.
319. Impuesto sobre las donaciones.-Las donaciones pueden
DERECHO CIVIL TERCER AO
437

ser irrevocables o revocables, y la ley toma garantas para el pago de
unas y otras.
a) Respecto a las donaciones irrevocables, cuyo valor exceda de
seis mil pesos-que son las gravadas con el 'impuesto-:-establece la
ley que para que surta efectos legales la insinuacin, deber acreditarse
previamente el pago del impuesto que corresponda (art. 19). El
impuesto que debe pagarse es el al tiempo de solicitarse la
insinuacin, a menos que se haya pagado en conformidad a otra ley
en vigor al tiempo de hacerse el pago.
b) Respecto a las donaciones revocables, hay que distinguir si van
seguidas de la tradicin de la cosa donada, o no. Si no van seguidas
de la tradicin de la cosa, el impuesto se rige por las reglas generales
de las asignaciones hereditarias, ya que la donacin revocable es un
testamento (art. 1000 del C. Civil).
Cuando la donacin va seguida de la tradicin, y tambin en los
legados en que el testador da en el goce de la cosa legada-que
la ley asimila a las donaciones revocables (art. 1141), el impuesto debe
pagarse por el donatario o legatario, en vida del donante, en la escri-
tura que al efecto se extienda (art. 20 de la ley N. 4533).
El impuesto aplicable es el que fije la ley que rige en el momento
de otorgarse. la escritura correspondiente.
Si la donacin que ha pagado el impuesto quedare despus sin
efecto, en todo o parte, el donatario, una vez abierta la sucesin del
donante, tendr derecho a devolucin (art. 20).
320. Posesin eiectiva. Publicaciones e inscripcin. InventlC-
rios.- La ley 4533 contempla disposiciones importantes sobre
posesin efectiva, publicaciones, inscripcin e inventarios, en sus ca-
ptulos cuarto, quinto, sexto y sptimo. Esas reglas se aplican, desde
la vigencia de esa ley, a todas las tramitaciones que se ejecuten para
entrar al goce de una herencia, aunque ella se haya deferido bajo el
imperio de una ley anterior.
\Teannos estas reglas:
a) La posesin efectiva de una herencia deber solicitarse para
todos los herederos, indicndolos por sus nombres, apellidos, domicilios
y calidades, y deber expresarse, adems, el nombre, apellido, profe-
s i6:r; , estado civil, lugar y fechg de la muerte y> ltimo domicilio del
ALFREDO BARROS ERRZURlZ
418
~ = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = =
causante, indicando si la herencia es o no testamentaria, yen el primer
caso, acompaando copia del testamento (art. 24).
b) Cuando la sucesin de una persona, que tiene bienes en Chile,
se abra en el extranjero, apesar de lo dispuesto en el arto 955 del C-
digo Civil, debe pedirse en Chile, en el lugar en que tuvo el causante
su ltimo domicilio, o en la capital de la Repblica, sL'1O lo hubiere
tenido, la posesin efectiva de la herencia, respecto de los bienes si-
tuados dentro del territorio chileno, para los efectos del pago del im-
puesto de herencias (art. 25).
c) El decreto del juez que concede la posesin efectiva de una he-
rencia contendr el nombre, apellido, profesin, lugar y fecha de la
muerte y ltimo domicilio del causante; el carcter de la herencia,
indicando el testamento, cuando lo hubiere, su fecha y notara en que
fu extendido o protoColizado; la calidad de los herederos, designn-
dolos por sus nombres, apellidos, profesiones y domicilios, y terminar
segn el caso, ordenando la faccin de inventario solemne de los bienes.
o la protocolizacin del inventario simple de los mismos, sellado pre-
viamente en cada hoja por el secretario; y la conminacin de tener
por caducado el decreto si en el primer caso no se practica el inventario
solemne, en el trmino de dos meses (art. 26).
d) La ley cuida especialmente de todo lo que se refiere al inven-
tario, porque es la base fundamental para fijar el monto del impuesto,
y exige que se protocolice, antes de la inscripcin de la posesin efec-
tiva. El inventario puede ser solemne o simple.
La faccin de inventario solemne es necesaria cuando entre los
partcipes de la herencia hay menores, dementes u otros incapaces, y
cuando se solicita la posesin efectiva, con beneficio de inventario.
El inventario solemne debe hacerse, de orden judicial, por un mi-
nistro de fe, con citacin de los interesados, hecha por medio de cinco
avisos en un peridico de la localidad, o de la capital de la provincia,
si all no lo hubiere; con citacin de la Direccin de Impuestos Internos,
hecha personalmente o por cdula, y adems se protocolizar en una
notara pblica (arts. 29 y 33).
El inventario simple se presentar en papel competente, y en los
trminos de los artculos 382 y 384 del Cdigo Civil (art. 32).
El inventario comprender aun aquellos bienes que ya se hubieren
DERECHO CIY!L TERCER AO
439
distribuido entre sus herederos; y si se trata de la herencia de una per-
sona casada, comprender los del dominio exclusivo del difunto y
los de la sociedad conyugal, preSumindose nimo de ocultacin si se
omite algn bien raz (arts. 38 y 39).
Toda adicin, supresin o enmienda deL inventario hecha por los
interesados, o por resolucin judicial o arbitral, se efectuar con in-
forme de la Direccin de Impuestos Internos, y ser considerada expre-
samente en la liquidacin del pago del impuesto (art. 36). Si se trata
de bienes races, la enmienda se protocolizar ante el mismonotario que
protocoliz el inventario, y se anotar en el Registro Conservatorio
de Bienes Races, al margen de la inscripcin de la posesin efectiva
(art. 37). . '
e) El decreto de posesin efectiva se publicar6 en' extracto por'
tres veces, en un perodico del departamento, o de la cabecera de la
pr0'\i'incia ,cuando ah no lo hubier'e y' se fiiar.-5 durante quince das
hbiles, en la Oficina ,del Conservador de Bienes Races'correspondiente.
j) La inscripCin de' la posesin efectiva 'en el Conservador de
Bienes Races debe hacerse en virtud de una orden judicial, pOsterior
al decret!) que la concede, y el juez dictar esa orden una vez que se
hayan llenado los siguientes trmites:
l. - Informe de la Direccin de Impuestos Internos;
2.- Certificado del Conservador de Bienes Races, que acredite
haberse hecho la publicacin en un peridico y la fijacin de carteles'
durante el tiempo exigido por la ley; y
3. Agregacin de una copia autorizada del inventario, sea solem-
ne o simple, debidamente protocolizado en una notara.'
La inscripcin en el Conservador deber hacer constar la 'notara
en que se protocoliz el inventario, y la enumeracin, de los bienes
races que en l se comprendan. Cualquiera modificacin posterior
relacionada con 1()S bienes r a ~ e s inventariados se anotar al margen
de la inscripcin primitiva,
g) La posesin efectiva de las herencias inferioi a$ 10,000 tie-
ne menores trmites. Puede solicitarse en formularios especiales con-
feccionados por la Direccin, la cual practicar un inventario simple
y una tasacin de los bienes; el decreto se fija lo mismo que en el caso
anterior, pero la publicacin se hace por<medio de un aviso; y las ac-
ALFREDO BARROS ERR:t;URIZ
tuaciones judiciales y las de los Cot1Servadores se cobran con un 50%
de rebaja (arts. 42 a 45 inc!.).
321. De los valores en custodia y en depsito.-Para evitar
que se burle el pago del impuesto sobre los valores, acciones, joyas u
otros objetos depositados en cajas de seguridad, en sobres o paquetes
lacrados, o en poder de cualesquiera personas naturales o jurdicas, la
ley toma las siguientes medidas:
a) Obliga a toda persona natural o jurdica, que se ocupe habitual-
mente de dar en arriendo cajas de seguridad, a llevar registros de los de-
positantes y hacer ciertas declaraciones peridicas a la Direccin de
Impuestos (art. 46).
b) Establece que fallecido el arrendatario, la caja slo puede abrirse
en presencia de un notario o ministro de fe, que efecte el inventario
de todo 10 que encuentre y 10 protocolice en el registro de un notario
del departamento (art. 48).
e) Presume que pertenece al fallecido todo lo que se encuentre
en la caja, salvo prueba en contrario, y en el caso de una caja arren-
dada a varias personas, presume que los valores, cuyo dominio exclu-
sivo no pueda precisarse, son propiedad comn de dichas personas,
perteneciendo al fallecido una parte proporcional del total (arts. 4q y
50).
d) Aplica las mismas reglas sobre apertura y presunciones de do-
minio a los sobres y paquetes lacrados y a las cajas cerradas deposita-
das en poder de banqueros, casas de cambio o personas que reciban
depsitos de esa naturaleza (art. 52).
e) La entrega de los valores u objetos depositados no podr hacerse
al que los reclama, sino acredita su calidad de heredero, juez compro-
misario debidamente autorizado, o albacea, y haber pagado o garanti-
zado el pago de la contribucin de herencias (art. 54).
f) Los traspasos de acciones, que se presenten despus de muerta la
persona a cuyo nombre aparecen inscritas, no sern aceptados por las
respectivas sociedades, sin que el interesado acredite previamente
que se ha pagado la contribucin de herencias, a menos que l establez-
ca que la transferencia corresponde a un contrato que no sea donacin
(art. 53).
322. De la tasacin de los bienes para el efecto del pllgO de]
DERECHO Cr"-L TERCER AO
441
impuesfo.-Para determinar el monto de una herencia y el de su
acervo lquido no basta conocer el inventario o nmina de los bienes;
es necesario adems conocer su tasacin o valorizacin.
La ley fija reglas especiales para la tasacin que debe servir de
base para el pago del impuesto, y ese valor de tasacin puede ser muy
. diverso del que acuerden los herederos para efectuar entre ellos la dis-
tribucin de los bienes.
Establece la ley, que, en general, ese valor debe ser el que tengan
los bienes al momento de deferirse la herencia, y al fijar las reglas prcti-
cas, distingue, segn se trate, de bienes races; de efectos pblicos o va-
lores mobiliarios y de bienes muebles.
-a) Si se trata de bienes races, debe tornarse como valor de tasacin
el monto del avalo, practicado por la Direccin de Impuestos, y vi-
gente a la fecha del fallecimiento del causante (art. 57, letra a).
b) Si se trata de efectos pblicos y valores mobiliarios, el precio
que tuvieren el da del fallecimiento en las transacciones burstiles,
. .
y si no hubieren tenido cotizacin ese da, el valor se fijar de acuerdo
con el trmino medio entre la ltima transaccin anterior a la muerte
del causante y la pri!TIera posterior a esa fecha. Si no hubiere habido
tasacin posterior, se tomar el promedio de las dos ltimas (letra b
del arto 57 y arto 58).
Si no se cotizaran en el mercado, se estimar su valor por peritos
o por un certificado de la Inspeccin General de Sociedades Annimas
y Operaciones Burstiles.
e) Si se t r a t ~ de bienes muebles, el valor que se les asigne en acto
pericial legalmente practicado (letra e del arto 57). El nombramiento
de perito se hace de acuerdo entre los intere..<:ados y la respectiva
Oficina de Impuestos.
Si se omitiere la tasacin pericial sin causa justificada, se estima-
rn en un 10% del valor del inmueble.
Las reglas anteriores no se aplican cuando dentro del ao contado
desde la fecha de la delacin de la herencia se hubieren licitado los bie-
nes en pblica subasta; caso en el cual se tomar el valor de la subasta
como base para determinar el monto imponible (inciso final del art. 57).
823. Determinacin del monto imponible. Liquidacin y Par-
ticin.-La determinacin del monto imponible se puede efectuar:
ALFREDO BAAROS
a) Por liquidaci6n hecha ante el juez letrado que haya dictado el
decreto de posesiSn efectiva, aprobada por ste, previo informe de la
Direccin de Impuestos Internos; y b) Por particin. La particin puede
hacerse de tres maneras: l. o Por acto entre vivos o por testamento, es
decir, la que ha hecho el difunto, con arreglo al arto 1318 del Cdigo
Civil; 2. o Por el laudo y ordenata dictados en juicio particional, o sea,
la que se hace por un partidor; y 3.
0
Por escritura pblica de particin,
que es la que hacen los interesados por s mismos.
En los tres casos anteriores la particin debe ser aprobada por el
juez, previo informe de la Direccin de Impuestos Internos; la cual
ser notificada personalmente, o por cdula, de la resolucin que
be en todo o parte los actos particionales y slo podr entablar contra
dicho fallo los recursos de apelaci6n y casacin en el fondo, en su caso.
(arts. 61, 62 y 63).
Sea que la determinacin del monto imponible se efecte por li-
quidacin ante el juez. o por particin, hay que establecer previamente
el valor lquido de la herencia-que es el gravado con el impuesto-
deduciendo del cuerpo de bienes o acervo ilquido las bajas ordenadas
en el artculo 959 del Cdigo Civil (art. 2.
0
de la ley).
Aunque hemos tratado en otra parte 10 referente a estas deduc-
ciones o bajas, conviene tener presente las siguientes observaciones:
a) Que la Direccin de Impuestos entiende que entre las costas
de la 'publicacin del testamento Y.. dems anexas a la apertura de la
sucesin, a que se refiere el N. o 1. o del arto 959, solo se comprenden
aquellos gastos que estn ligados en forma muy inmediata al hecho
de la apertura de la sucesin y que estos gastos terminan con el de-
creto de posesin efectiva; de modo que no considera como tales, para
el efecto de la contribucin, los gastos de honorario del partidor, del
albacea, del actuario etc.
Como el partidor necesariamente tiene que tomar en cuenta esos
honorarios, para deducirlos como bajas generales, resulta que hay que
practicar dos liquidaciones: una para el efecto de la distribucin entre
los herederos y otra para el solo efecto del pago de la contribucin de
herencias.
b) Respecto a las deudas hereditarias-baja del N. 02." del arto 959
-la Direccin de Impuestos exige que se compruebe la efectividad de
DERECHO CIVIL TERCER AO
44;
esas deudas, y la circunstancia de haber sido contradas en vida del
testador. .
e) Si la herencia, liquidada en la forma especial del arto 86 de la
ley, es superior a $ 150,000; Y el causante no ha dejado cnyuge ni
hijos legtimos o naturales, procede el pago de un impuesto global
sobre la totalidad de la masa hereditaria, o sea, procede efectuar la
deduccin contemplada en el N."3." del arto 959 de un impuesto fis-
cal que grava toda la masa hereditaria. Fuera de ese caso excepcional
no tiene 'aplicacin la deducin del N.O 3., porque el impuesto de
por regla general, grava el haber lquido de cada asignatario
y no la masa hereditaria.
d) Las asignaciones alimenticias forzosas son tambin una
cin contemplada en el N.O 4. del arto 959; pero tngase presente que,
aunque se trate de una pensin alimenticia que se deba por ley, la
Direccin de Impuestos! $i estimare excesiva la pensin, puede pedir
a la justicia ordinaria que determine la parte que estar exenta del
impuesto y la parte que no lo estar. (inciso 2. de! N. 5. del arto 15).
e) Tambin es baja en el N.O 5. del arto 959, la por-
cin conyugal, en todos los rdenes.de la sucesin, menos en el de los
descendientes legtimos.
Debemos observar que la porcin conyugal paga impuesto en todo
caso, sea que se le considere como baja generala como cuota del acervo
lquido partible, porque la ley, al fijar la tasa del impuesto, establece
expresamente que queda inc1uda la porcin conyugal, en el grado
segundo de la escala, y adems porque en realidad se trata de una
nacin por causa de muerte.
f) Respecto a los legados-que no son bajas generales de las con-
templadas en el arto 959, sino' que se imputan a la parte de libre dispo-
sicin, que es una cuota del acervo lqUido-es indispensable deducirlos
para el efecto de determinar la contribucin que corresponde' a los he-
rederos; pero los legatarios deben pagar, como deduccin de su legado,
la contribucin que les corresponda, siempre que el legado exceda de la
suma de $ 6,000.
En calidad de legados deben considerarse las deudas, de que solo
da constancia el testamento, con arreglo al arto 1062 del Cdigo Civil.
324. Del del impuesto.-a) El impuesto debe pagarse den-
~ ! 4
ALFREDO BARROS ERRZURIZ
tro del plazo de los dos aos siguientes a la delacin de la herencia
y si no se pagare dentro de ese plazo, devengar un inters penal de
doce por ciento anual (art. 65).
b) El pago se efectuar en la Tesorera Fiscal del departamento
en donde se haya solicitado la posesin efectiva; pero la Tesorera no
recibe el pago, sino en virtud de una orden de !ngreso de la respectiva
Oficina de Impuestos Internos, que acredite la suma que debe pagarse
(art. 75).
c) El pago debe hacerse ntegramente y en un solo acto, respecto de
todas las asignaciones a ttulo universal de una misma herencia (art. 74).
d) El pago puede ser definitivo o provisorio. Es definitivo, el fijado
por el juez, previo informe de la Direccin de Impuestos, al aprobar la
liquidacin o particin de una herencia, en conformidad a las reglas
dadas anteriormente.
Es provisorio, el que hacen los herederos, cuando todava no se ha
dado trmino a la particin, para evitar que venza el plazo y les corran
intereses penales, y 10 fija el juez aproximadamente sin llenar las forma-
lidades del pago definitivo; debiendo completarse posteriormente, si
resultare insuficiente, o devolverse al interesado lo que hubiere pagado
en exceso (art. 66).
e) Si trascurrido los dos aos no se hubiere pagado la contribucin,
la Direccin, con el mrito del inventario y dems antecedentes, fijar
el monto que debe pagarse y servir de suficiente ttulo ejecutivo el
certificado del Tesorero Fiscal respectivo que acredite no haberse
pagado la suma sealada por la Direccin (art. 67).
1) La misma regla se aplicar, aun antes de vencido el plazo,
siempre que se hayan enajenado bienes hereditarios no inclufd9s en el
inventario y en tal caso los contratantes quedarn responsables solida-
riamente del pago del impuesto, y adems incurrirn en una multa y
los bienes vendidos quedarn especialmente afectos a esa responsabili-
dad (art. 68).
g) En las escrituras pblicas de transferencia de bienes hereditarios
se insertar el comprobante del pago del m"puesto, excepto los siguientes
casos:
1. o Cuando la enajenacin se hubiere hecho en juicio de particin
constitudo con arreglo a la ley, porque entonces el partidor est obli-
DERECHO CIVIL TERCER AO
445
gado a velar por el pago y si no lo hace se constituye responsable soli-
dariamente (art. 69 y 73);
2. o Cuando los herederos hubieren ganrantizado el pago, debiendo
la garanta ser aprobada judicialmente, previo informe de la Direc-
cin (arts. 69 y 70);
3. Cuando el juez letrado o el rbitro, previo informe de la Di-
reccin, autoricen la venta de bienes para pagar el impuesto con el
producido, (art. 72); Y
4. o En las escrituras de particin o de cesin de derechos heredi-
tarios (art. 69, inciso final) ..
h) Si los interesados quieren estipular indivisin, de.bern previa-
mente pagar el impuesto o garantir su pago (art. 71).
i) Los rbitros partidores y los albaceas con tenencia de bienes estn
obligados a velar por el pago de la contribucin, y si no lo hicieren,
sern codeudores solidarios de la contribucin e incurrirn en multa
(art. 73).
325. Del impuesto global sobre la totalidad de la masa here-
dimria.-Adems del impuesto que debe pagar cada asignatario
sobre el valor lquido de su asignacin, establece la ley un impuesto
global, que constituye una baja general, en las herencias en que el cau-
sante no haya dejado cnyuge sobreviviente, ni hijos legtimOS o na-
turales vivos o representados (art. 87).
Ordena la ley para estos casos la formacin de un acervo especial
n que slo se deducirn: las deudas; los gastos de entierro debidamente
comprobados, si fueren superiores a un mil pesos; los gastos judiciales
y de particin que se calculen, no excediendo del 10% de la masa l-
quida partible; y los primeros $ 150,000. En otros este im-
puesto global slo tiene lugar en las herencias superiores a $ 15'0,000,
en que el causante no deja cnyuge ni hiios; y adems en las herencias en
que se aplica, se deducen tambin los primeros $ 150,000.
impuesto global es progresivo, slo en razn de la cuanta, y
rio toma en cuenta la mayor distancia del parentesco de los obligados
al pago.
La taza empieza en el 1 % y llega hasta el 2% en las herencias de
ms de dos millones de pesos.
326. Del impuesto sobre bienes no trasmitirlos de personas ju-
ndice
446
ALFREDO BARROS ERRZURn
.... --:e . ~ . : -
rdicas.-Los ttulos anteriores de la ley 4533 se refieren a los bie-
nes de las personas naturales, que, a la fecha del fallecimiento de stas,
pasan a sus herederos o legatarios, los cuales son gravados con el im-
puesto correspondiente. El ttulo tercero de la misma ley,se refiere al
impuesto que grava a los bienes no trasmitidos de ciertas personas
jurdicas. Sus disposiciones principales son:
a) Deben pagar ese impuesto especial solamente las personas ju-
rdicas de derecho privado, regidas por el ttulo 23, libro 1. o del Cdigo
Civil (art. 89), o sea, las corporaciones o fundaciones de beneficencia
pblica, que no persiguen fin de lucro.
b) Slo estn f?;ravados con este impuesto los bienes races afectos
al impuesto territorial (art. 89). En consecuencia, no estn afectos l ~
bienes muebles o valores mobiliarios, ni los bienes races exceptuados
del impuesto a la renta.
c) El impuesto se devenga cada 33 aos y tiene la tasa fija de un
3% sobre el monto lquido, es decir, exceptuados los gravmenes que
pesan sobre los bienes races (art. 89).
d) El pago se efecta por terceras partes cada once aos, debiendo
pagarse la primera cuota once aos despus de efectuada la liquidacin
del impuesto adeudado (art. 93).
e) Quedan exentos de este impuesto:
1.0 Los bienes de las personas de derecho pblico. Son personas
jurdicas de derecho pblico las que enumera el inciso 2. o del arto 547
del Cdigo Civil.
2. o Los templos y sus dependencias, destinados al servicio de un
culto, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 3. o del N. o 2. o del arto 10
de la Constitucin; y
3. o Los bienes que pertenezcan a personas jurdicas de derecho
privado, siempre que sean fundaciones de beneficencia pblica. o cor-
poraciones cuyo nico fin sea la beneficencia, la difusin de la instruc-
cin o el adelanto de la ciencia en el pas.
Para que las fundaciones o corporaciones, cuyo fin sea el adelanto
de la cien:;ia, puedan acogerse a esta exencin ser necesario un decreto
supremo que as lo reconozca y declare (art. 90).
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INDICE
Pgs.
CAPTULO l. o-Definiciones y reglas generales. . . . . . . . . . . . . . . . 5
1. Adquisiciones a ttulo gratuito.-2. Sucesin por causa
de muerte.-3. Asignaciones por causa de muerte.-4. Su-
cesin a ttulo universal.-5. Bienes, Derechos y Obliga-
ciones transmisibles.-' 6. Herederos universales y herederos
de cuota.-7. Deudas hereditarias y cargas testamentarias.
-.8. Sucesin a ttulo singular.-9. Legados de especie o
cuerpo cierto y legados degnero o cantidad.-lO. Diferen-
cias entre el heredero y el legatario.-ll. Sucesin testa-
mentaria y suceSin- ihtestada.-U. Sucesin parte testa-
mentaria y parte intestada.-13. Convenciones sobre su-
cesin.-14. Apertura de la sucesi6n.-15. Lugar de la aper-
tura de la sucesin.-16. Ley que rige la sucesin.-17.
Delacin de la "signacin.-18. Diferencia entrela de 1a-
cin y la apertura de la sucesin.-19. Herencia.-20.
Posesin de la herencia.-21. Transmisin.-22. Repre-
sentacin.-23. Diferencias entre la transmisin y la re-
presentacin.-24. Acrecimiento.-25. Subst itucin.-26.
Orden de preferencia entre los' derechos de transmisin,
substitucin y ,acrecimiento.-27. Acervos.-28. Acervo
comn o cuerpo comn de bienes.-29.Acervo .ilquido.-
30. Acervo lquido.-3l. 'Acervo imaginario.-32. Acervo
448
ALFREDO BARROS ERRZURIZ
especial ordenado por la ley N.o 4533, sobre contribucin
de herencias para determinar el impuesto global sobre la
totalidad de la masa hereditaria.-33. Incapacidades.-
34. Sancin de las prohibiciones anteriores.- 35. Otros
efectos de la incapacidad.-36. Indignidades.-37. Causales
de indignidad.-38. Estudio comparativo entre las inca-
pacidades y las indignidades.
Pgs.
CAPTULO 2. o-De la Sucesin Intestada .................... 97
39. Generalidades.-40. Casos en que se aplican las reglas
de la sucesin intestada.-41. La ley no atiende al origen
de los bienes.-42. Sexo y primogenitura.-43. La Sucesin
intestada y las asignaciones forzosas.-44. Ordenes de la
sucesin regular intestada.-45. Primer orden de la suce-
sin regular.-46. Segundo orden de sucesin.-47. Ter-
cer orden de sucesin.-48. Cuarto orden de sucesin.-49.
Quinto orden de sucesin.-50. Sexto orden de sucesin.-
51. Sucesin irregular de los hijos naturales.-52. Caso
especial del cnyuge divorciado.-53. Sucesin por testa-
mento y ab-intestato en un mismo patrimonio.-54. Lla-
mamiento de chilenos y extranjeros.
CAPTULO 3.
o
-De la Ordenacin clel Testamento. . . . . . . . . . . . .. 122
55. Derecho de otorgar testamento.-56. Definicin del
testamento.-57. Acto de una sola persona.-58. Acto
mortis causa.-59. Acto solemne.-60. Acto esencialmente
revocable.-61. Requisitos del testamento.-62. Capaci-
dad de testar.-63. Voluntad libre y espontnea del testa-
dor.-M. Diversas clases de testamento.-65. Apertura y
publicacin del testamento.-66. Testamento solemne otor-
gado en Chile.-67. De los testigos en los testamentos
solemnes.-68. Testamento so1emne abierto.-69. Tes-
tamento abierto otorgado ante escribano, o funcionario
que haga sus veces.-70. Testamento abierto otorgado ante
cinco testigos.-71. Enunciaciones que debe contener el
testamento.-72. Solemnidades esenciales del testamento
i);ER'eC1io CIVIL TERcER AO


._;.; ... : .
abierto.-73. Personas que no pueden otorgar testamentO,
abierto.-74. Personas que solo pueden otorgar testarnen-.
to 'abierto.-75. Testamento solemne cerrado.-76.
nas que no pueden otorgar testamento cerrado.-7-7, Per-
sonas .que slo pueden otorgar testamj;nto cern'lOo.-. 7.8.,
Forma en que debe. otorgarse el testamento cerrado.-?9.
Solemnidades especiales para su otorgamiento'-,80. CasQ'
en que el testador no pueda entender, o ser entendido de
viva voz.-81. Testamento cerrado en varios ejemplar.es.
-82. Apertura y publicacin del testamento cerrado.-8.3 ..
Sancin especia1.de la falta de. formalidade$ del testamento
soIemne.-, 84. Del testamento solemne otorgado, en pas
extranjero.-85. De los testamentos privilegiados.-, 86. Tes-
tamento verbal.-87 . Testamento militar ,-o $8. Testa-,
mento madtimo.
CAPT'uLO' 4.,o-De las Asignaciones t':ls(amentarias.-. Re.glas
Pg
generales ., . . . . . . . . . . . .. . ......... ." ... .. , '.' ... '.' .. ', ',' , 107
29
89. Condiciones subjetivas.-90.. El asignatario debe ser
persona, cierta y determinada.-91. No debe haber error
sobre la persona del asignatario.-. 92. El asignatario no pe"":
be intervenir en el otorgamiento del testamento.-93. Con"":
diciones objetvas.-94. Otros requisitos; la designacin
del asignatario debe hacerse expresamente por
testador.-9'. Forma en que el testador debe manifestar su
voluntad.-96. Prohibicin de .las disposiciones captatorias
-97. Caso de asignaciones que pasan a.otr-o por acreci-,
miento, substitucin o transmisin.-98. Interpretacin
del testamento.-99. Ir. De las Asignaciones testamenta-
rias condicionales. Generalidades ,-100. Reglas de las asig-
naciones testamentarias condicionales.- 101. Diversas
clases de condiciones.-102. Condicin suspensiva.-' 103.
Condicin resolutoria.-104. Algunas condiciones especia-.
les .-105. 1 n. De las asignaciones testamentarias a da.
Generalidades.---106. En el plazo no hay ncertidumbre.-
107. Estudio particular def.las asignaciones desde y hasta
cierto da.-108. IV. De las asignaciones modales. Genera-
lidades.-109. El modo es diverso de la condicin.-llO.
Diferencias entre el modo y el legado.-l1 l. Diferencias
entre el modo y la interposicin de peLona.-1 12. Asig-
ndcin modal a ttulo universal, y a ttulo singular:-I13.
Requisitos para que exista asignacin modal.-114. Bene-
ficio que debe tener el asignatario modal.- l l 5. Variedad
de los fines que pueden constituir el modo.-I 16. Transmi-
sibilidad del modo.-1l7. El modo no exige fianza.-1l8.
Personas que pueden exigir el cumplimiento de una asigna-
cin modal.-119. Casos de imposibilidad de cumplir el mo-
dO.-l20. Caso de un modo insuficientemente determinado.
121. Clusula resolutoria.-l22. V. De las asignaciones a
ttulo universal. Generalidades.-123. Herederos universales
y herederos de cuotas. Heredero del remanente.-124. Ca-
sos de concurrencia de herederos.-125. VI. De las asigna-
ciones a ttulo singular. Generalidades.-126. Cosas que
pueden legarse.-127. Legado de cosa ajena.-128. Legado
de especie o cuerpo cierto.-129. Legados de gnero o can-
tidad.-130. Legado de crdito.-13l. Legado de deuda.
-132. Legado de liberacin.-l32 bis. Legado de cosa em-
peada.-133. Legado de eleccin o de opcin.-134. Le-
gados de alimentos.-13 5. Otras clasificaciones de lo.'> lega-
dos.-136. VII. De las donaciones revocables. Generalida-
des.-137. Diferencias entre el testamento y la donacin
revocable.-138. Diferencias entre la donacin entre vivos y
la donacin por causa de muerte.-139. Capacidad que la
ley e x i ~ e para hacer y recibir donaciones revocables.-140.
Solemnidades de la donacin revocable.-141. Efectos de
las donaciones revocables.-142. Donaciones revocables a
ttulo universal y a ttulo singular.-143. Momento preci-
so que fija los derechos del donatario.-144. Otras reglas.
PIis.
CAPTULO 5.
o
-De las Asignaciones forzosas. .. .. .... ... . .. . 228
DERECHO CIVIL TERCER AO
145. Generalidades.- .. 146. L De las asignaciones alimen-
ticias que se deben por ley a ciertas personas. Generalida-
des.-147. ILDe la porcin conyugal. Idea General.-148.
Definicin y naturaleza jurdica de la porcin conyugal.-
149. Es substancialmente diversa de los alimentos.-150.
La porcin conyugal tiene cabida en todos los rdenes de
sucesin.-151. Requisitos para tener derecho a la porcin
conyugal.-I52. Momento que fija los derechos a la por-
cin ,cnyugal.-153. Cuanta de 'la porcin conyugal.-
154. Porcin conyugal ntegra y porcin conyugal comple-
mentaria.-155. Caso de que el cnyuge sobreviviente ten-
ga derecho a percibir en la herencia del difunto una asigna-
cin mayor de la que le corresP9nde a ttulo de porcin
conyugal.-156, Derecho de opcin que tiene el cnyuge.-
157. Responsabilidad del cnyuge por su porcin conyugal.
158. Reglas prcticas para computar la porcin Conyugal. A.
Orden de los descendientes legtimos, B. Otros rdenes de
sucesin distintos dd de los descendientes legtimos.-159.
IIl. De las legtimas. Generalidad,es.-160. Forma de con-
currencia de los legitimarios.-161. Como se pierde la ca-
lidad de Iegitimario.-162. Legtima rigurosa.-163. Le-
gtima efectiva.-l64. Bienes que deben tomarse en cuenta
para el cmputo de las legtimas y mejoras.-165. Impu-
taciones a la legtima, en el caso de legitimarios que suceden
por derecho de representacin.-' 166. Acervos imaginarios'
para la computacin de las legtimas y mejoras.-167, Pri-
mer acervo imagmacio.-168 .. Segundo acervo imaginario.
-169. IV. De las mejoras. Generalidades.-170. La cuarta
de est garantida por la accin de reforma.-171.
La facultad de mejorar se refiere a cualquier descendiente
legitimo.-l72. Caso en que la ley dispone de la cuarta de
mejoras.-l73. Gravmenes que pueden imponerse a las
mejoras.-174. La mejora no se presume.-175. Acumula-
cin dI; las a, Fm,ros
451
Pill".
452
ALFREDO BARROS E R R Z U R ~
<' ~
cosas donadas a ttulo de mejora.-177. Resolucin de las
donaciones hechas a ttulo de mejora.-178. Contratos
sobre mejoras celebrados en vida del testador.-. 179.'V. De
los desheredamientos. Generalidades.-180. Requisitos
para que proceda e! desheredamiento.-181. Efectos del
desheredamiento.-182. Revocacin del desheredamiento.
-183. Casos de desheredamiento por ley.
Pgs.
CAPTULO 6. o-De la Revocacin y Reforma del testamento. . . . . . 296
184. Facultad de revocar e! testamento.-185. Disposicio-
nes revocables.-186. Revocacin de las donaciones por
causa de muerte.-187. Revocacin del desheredamiento.-
188. La revocacin es el medio adecuado para invalidar
un testamento.-189. La revocacin debe hacerse por otro
testamento.-190. Revocacin total o parcial; expresa o
tcita.-191. De la reforma de! testamento. Generalidades.
-192. A quienes corresponde la accin de reforma del tes-
tamento. -- 193. Le que puede reclamarse :-or la acci6n e
reforrra.-194. Plazo que dura esta accin de reforma.
CAPTULO 7. o-De la apertura de la Sucesin y de su aceptacin, re-
pudiacin e inventaro '" __ .......................... .
195. Guarda y aposicin de sellos. Inventario.-196. Acep-
tacin y repudiacin de las asignaciones en general.-197.
Aceptacin y repudiacin de asignaciones en favor de per-
sonas que no tienen la libre administracin de sus bienes.
-198. Momento desde el cual puede hacerse la aceptacin
o repudiacin de una asignacin.-199. La aceptacin o re-
pudiacin de la asignacin debe ser pura y simple.-200.
La aceptacin o repudiacin de una asignacin, es, por 10
general indivisible.-201. Plazo para aceptar o repudiar
una asignacin, y plazo para deliberar.-202. Transmisin
del derecho de aceptar o repudiar.-203. Carcter irrevo-
cable de la aceptacin o repudiacin de una asignacin.-
204. Efectos de la aceptacin o repudiacin de las asigna-
ciones.-205. Herencia yacente.-206. Requisitos para qUe
303
nERECHO CIVIL TERCER AO
453
===================================-
proceda la declaracin de herencia yacente.-'207. Objeto
de la declaracin de herencia yacente.- 208. Caso de ha-
,berse aceptado slo una cuota de la Nom-
bramiento del curador de la herencia yacente.-21O. Fa-
cultades del curador de la herencia yacerite.-211. Termi-
naCin de la curadura de la herencia yacente.-212. Re-
ferencias legales a la herencia yacente.-213. Reglas espe-
ciales relativas a la aceptacin de las herencias.-, 214.
Efectos de la aceptacin.-, 215. El beneficio de inventa-
rio. Generalidades.-216. Personas que no tIenen' derecho,
al beneficio de inventario.-217. Personas que deben acep-
tar con beneficio de inventario.-218. Sanciones.-219.
cfectos legales del beneficio de inventario.- 220. Accin de
peticin de herencia.-Sus caracteres.-221. Diferencias
entre la accin de peticin de herencia y la reivindicatoria.
-222. Efectos de la accin de peticin de herencia.-223,
Prescripcin dela'acci6 de peticin de herencia.
Pgs.
CAPhuLO 8.
o
-De los Ejecutores testamentarios ......... ,.... 330
224. Generalidades,-225. Caracteres del albaceazgo. Man-
dato pstumo hecho por testamento.-226. Requiere con-
diciones 'especiales de capacidad.-227. Es instransmisi-
ble a los herederos e ndelegble. Pero puede' constituir
mandatarios.-228. Puede '.' aceptarse y rechazarse libre-
merite.-229. Es cargo rerhunerado.-230. Es de derecho
estricto.-231. Tiene plazo para su ejercicio.-, 232. Plura-
lidad de albaceas.-233. Facultades y obligaciones de los
albaceas -234, a) Seguridad de los bienes hereditarios.
Inventaro.-' 235 b) Aviso al pblico y en especial a los
acreedores.-236 c) Pago de las deudas, hereditarias.-237
d) Pago. de los legados<:-238 e) Legados de beneficencia
pblica, legados pos 'y legados de utilidad pblica.-' 239 f)
Venta de bienes hereditarios.-240 g) Comparecencia en
juicio,- 241 h) Caso de la sucesin de un mandatario.-'
242 i) Responsabilidad del albacea.-. 243. j)
454
ALFl\.EDO lI.(\ltIlOS ERRZUrJZ
dad especial impuesta por la ley de contribucin de heren-
cias.-244 k) Cuenta administratoria. Pago del saldo.-
245. Albaceas tenedores de bienes.-246. Terminacin del
albaceazgo.
Pg .
CAPTULO 9. o-De los albaceas fiduciarios .................. 345
247. Definicin.-248. Requisitos para la validez del alba-
ceazgo fiduciario.-249. Determinacin de lo que debe
e n t r e ~ a r s e al albacea fiduciario. Limitacin legal.-250.
) uramento que debe prestar.-251. Suma en depsito para
responsabilidades ulteriores.-252. No debe rendir cuenta.
CAPTULO 1O.-De la partici6n de los bienes. . . . . . . . . . . . . . . . . . 348
253. Generalidades.-254. Indivisin.-255. Algunos ca-
sos legales de indivisin forzada.-256. Diversas formas
de particin.-257. Particin hecha por el difunto.-258.
Particin hecha por los consignatarios.- 259. Particin
hecha por partidor.-260. Provocacin del juicio de parti-
cin.-261. Nombramiento del partidor. Tres casos diver-
sos.-262. Partiddr nombrado por el difunto.-263. Par-
tidor nombrado por los co-asignatarios.-264. Partidor
nombrado por el juez.-265. Aceptacin del cargo de par-
tidor y juramento.-266. Quin puede ser partidor?-
267. Plazo que tiene el partidor para efectuar la particin.
268. Competencia del partidor.-269. Responsabilidad del
partidor.-270. Remuneracin del partidor.-271. Inven-
tario. Tasacin pericial.-272. Separacin de patrimonios.
Liquidacin de la sociedad conyugal como operacin pre-
via.-. 273. Liquidacin de la herencia.-274. Distribucin.
275. Reglas especiales para la adjudicacin del hogar
obrero.-276. Distribucin de los frutos.-277. Eviccin
de la cosa adjudicada. Molestia en la posesin.-278. En-
trega de los ttulos de dominio.-279. Acciones contra las
part ic iones.
CApTULO 1 l.-Del pago de las deudas hereditarias y testamenta-
rLa8 ... . , .................. , ...... , .. ~ ....................... , ............ , ........ t .. .. 389
280. Deudas hereditarias.
Deudas hereditarias. Su divisi6n entre los herederos.-
282. Deudas solidarias e indivisibles.-283. Transmisibili-
dad de la acci6n ejecutiva.-284. Caso dedivisi6n de las
deudas hechas por el testador, o por convenio de los here-
deros, en forma diversa de la que establece la ley.-285.
Responsabilidad ilimitada y a prorrata de las cuotas.-
286. Caso de herederos usufructuarios o fiduciarios.-287.
Pago preferente de las deudas hereditarias. Orden en que
deben pagarse.-288. Cargas testamentarias;-289. Lega-
dos de especie o cuerpo cierto y legados de gnero o canti-
dad.-290.I,Legados de pensiones priooicas.-292. Obli-
gaciones de los legatarios. Legados preferidos.-292. Pago'
de los legados.
Pligs.
CAPTULO 12.-Del beneficio de separacin.. . . . . ... ... . .. ... 404
. 293. Idea general.-294. Quins impetrar este
beneficio?-295. Formalidades.-296. Efectos del beneficio
de separacin.-297. Extincin del derecho de interponer
este beneficio.
CAPTULO l3.-De las donaciones entr vivos................ 409
. .
298. Generalidades.-299. La donacin .entre vivos es un
contrato.-300. Momento en que se perfecciona la dona-
, ci6n.-301. Requisitos propios del contrato de donacin.-
302. La donacin supone empobrecimiento del donante y
enriquecimiento del donatario.-303. La tran?ferencia de-
be ser actual.-304. La clonacin entre vivos es irrevoca-
ble.-305. Carcter gratuito de la donacin. Donaciones
con causa onerosa. DonacioneS con gravamen. Donaciones
remuneratorias.-306. Donacin de la totalidad de los
bienes de una persona o de una parte alcuota de ellos.-
307, De la formaci6n de las donaciones entre vivos.-308.
Donaci6n df bienes races.-309. Donaciones que requieren
insinuacin.-31O. Donaciones a plazo o bajo condicin.
Donaciones con causa onerosa.-311. Donaciones a ttu-
ALfREDO BARROS Eil.RZURtt
lo universal.-3l2. De la resolucin de las donaciones en-
tre Rescisin.-3l4. Revocacin por ingra-
titud.-315. Disposiciones comunes a la resolucin, res-
cisin y revocacin.
Pg .
CAPTULO 14.-Del impuesto sobre las herencias y donaciones. . 431
316. Aplicabilidad de las diversas leyes.-317. Basas gene-
rales y tasa del impuesto.-318. Bienes exceptuados .del irr:-
puesto.-319. Impuesto sobre las doni!ciones.-320. Pose-
sin efectiva. Publicaciones e inscripcin. Inventario.-
321. De los valores en custodia y en depsito.-322. De la
tasacin de los bienes para el efecto del pago del impuesto.
-323. Determinacin del monto imponible. Liquidacin
y Particin.-324. Del pago del impuesto.-325. Del im-
puesto global sobre la totalidad de la masa hereditaria.-
326. Del impuesto sobre bienes no transmitidos de perso-
nas jurdicas.