El Ocaso Del Proceso de Evaluacion de Impacto Ambiental en PR

EL OCASO DEL PROCESO DE EVALUACIN DE IMPACTO AMBIENTAL EN PUERTO RICO:
carMEN M. coNcEpciN Directora del Centro de Investigaciones Sociales de la Universidad de Puerto Rico.
UN EXAMEN DE LA PRCTICA A PARTIR DE 1990*
El proceso de Evaluacin de Impacto Ambiental (EIA) ha sido adoptado por muchas naciones, por numerosas agencias internacionales de ayuda y financiamiento, as como diversos estados de Estados Unidos.1 Su internacionalizacin y amplia institucionalizacin sugieren el reconocimiento de su utilidad como una herramienta para asegurar la consideracin de valores ambientales en las
* La primera versin de este trabajo fue presentada en la reunin de la Asociacin de Estudios del Caribe efectuada en Baha, Brasil en mayo 2007. Es parte de un estudio ms amplio sobre la implantacin de la Ley sobre Poltica Ambiental y el papel de las luchas populares influenciando la discusin pblica y la intervencin gubernamental en los asuntos ambientales. Mi agradecimiento al Centro de Investigaciones Sociales del Recinto de Ro Piedras de la Universidad de Puerto Rico por su apoyo a esta investigacin y a mi asistente de investigacin, Cristina Rosario. Agradezco tambin los valiosos comentarios de un lector annimo de esta versin revisada. 1 vase daNiEl MaNdElkEr, environmental assessment in the european union and Canada, en NEpa law aNd litigatioN. Second edition. Thomson/West, 13:1 - 39 (2006). (lectura interesante que presenta los modelos de evaluacin ambiental adoptados en la Unin Europea y Canad, y establece sus diferencias con el proceso adoptado en los Estados Unidos a travs de la National Environmental Policy Act (NEPA)).
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decisiones sobre proyectos.2 Entre los mritos de este mecanismo se destacan los siguientes: impulsa la incorporacin del ambiente en las decisiones de desarrollo, aporta un enfoque preventivo del dao ambiental y establece un espacio para la discusin pblica de acciones y decisiones gubernamentales que tienen consecuencias ambientales mayores a partir de una funcin de divulgacin de sus riesgos y beneficios. Estos elementos subrayan su potencial para contribuir al mejoramiento del proceso de poltica pblica. En Puerto Rico, el proceso de Evaluacin de Impacto Ambiental se estableci por ley en 1970,3 por lo que se cuenta con una larga historia en su implantacin. Por ms de tres dcadas ha sido criticado desde diferentes ngulos por representantes de la comunidad regulada, agencias gubernamentales e incluso por algunos sectores ambientalistas, que han sealado que el proceso de Evaluacin de Impacto Ambiental no ha logrado sus objetivos. Aunque el proceso de Evaluacin de Impacto Ambiental se reconoce como un proceso de planificacin, no se ha utilizado efectivamente en el estudio de la viabilidad ambiental de proyectos propuestos, frustrando as una de sus principales contribuciones potenciales. Considero que, a pesar de la vigencia formal de este proceso en la ley, en la reglamentacin y en la discusin pblica en Puerto Rico, su aplicacin muestra un debilitamiento a travs del tiempo y la tendencia actual apunta a un proceso decadente. Este trabajo persigue documentar esta evolucin, centrndose en la prctica con el proceso EIA desde los aos noventa. Reconozco que el sistema EIA ha enfrentado problemas en todos los lugares
JuditH pEtts, introduction to environmental impact assessment in practice: fulfilled potential or wasted opportunity?, en J.Petts, Editor, 2 HaNdbook oF ENviroNMENtal iMpact assEssMENt, ENviroNMENtal iMpact assEssMENt iN practicE: iMpacts aNd liMitatioN 3-9 (1999); y Matthew Cashmore, The role of science in environmental impact assessment: process or procedure versus purpose in the development of theory, 24-IV ENviroNMENtal iMpact assEssMENt rEviEw 403-426 (2004). 3 Ley sobre Poltica Pblica Ambiental, Ley nmero 9 de 18 de junio de 1970. 12 LPRA 1121 et seq. 756
El ocaso del proceso de Evaluacin de Impacto Ambiental en Puerto Rico: un examen de la prctica a partir de 1990
donde se ha ensayado y Puerto Rico no es una excepcin.4 Lo que adquiere matices peculiares es la forma y el grado en que estos problemas se exacerban en la Isla. Dos tendencias principales se observan en el proceso de evaluacin ambiental a partir de 1990. Primero, el balance de documentos ambientales registrados en la Junta de Calidad Ambiental ( JCA) demuestra el predominio de modalidades que concluyen que los proyectos o acciones propuestas no tienen impactos ambientales adversos. Esta tendencia se dramatiza con la reduccin en la proporcin del nmero de Declaraciones de Impacto Ambiental (o DIAs) registradas. La DIA es el nico tipo de documento que provee oportunidad para un anlisis ambiental a fondo y para el escrutinio pblico, por lo que su declinar es preocupante. Segundo, se ha generado un persistente proceso de reforma mediante iniciativas ejecutivas y legislativas dirigidas a una mayor flexibilizacin del proceso Evaluacin de Impacto Ambiental (EIA) en vez de revitalizarlo. Aunque no todas las iniciativas propuestas se aprobaron, como resultado de la dinmica de reforma tanto el proceso de Evaluacin de Impacto Ambiental como el poder real de la agencia reguladora se han debilitado. Este trabajo est organizado en cuatro secciones. La primera seccin presenta un trasfondo de la institucionalizacin del proceso EIA en Puerto Rico. En la segunda seccin se expone un balance de la experiencia de su implantacin en los aos ochenta. Un anlisis de los datos sobre documentos ambientales registrados en la agencia reguladora a partir de los aos noventa es el foco de la tercera seccin. A continuacin se discute la dinmica reciente de reforma del proceso EIA, y la conclusin ausculta sus posibilidades como un mecanismo efectivo para incrementar la racionalidad ambiental en la toma de decisiones. Las fuentes de informacin que se utilizaron en el estudio incluyen una revisin de documentos gubernamentales y peridicos, el registro electrnico
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vase, por ejemplo, la interesante perspectiva de ElizabEtH britto e iara vErocai, environmental impact assessment in south and Central america, en J.Petts, Editor, 2 HaNdbook oF ENviroNMENtal iMpact assEssMENt, ENviroNMENtal iMpact assEssMENt iN practicE: iMpacts aNd liMitatioN 183-202 (1999).
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de documentos ambientales de la Junta de Calidad Ambiental y entrevistas a funcionarios gubernamentales. trasFoNdo: iNstitucioNalizaciN dEl procEso EvaluaciN dE iMpacto aMbiENtal EN puErto rico En junio de 1970, el gobierno de Puerto Rico aprob la Ley Nmero 9, Ley sobre Poltica Pblica Ambiental (derogada y sustituida por la Ley 416 del 22 de septiembre de 2004).[5] Diseada segn el modelo de la Ley Nacional de Poltica Ambiental de Estados Unidos, conocida como NEPA, la Ley 9 estableci la proteccin ambiental como una poltica oficial del gobierno insular. Adems, la Ley 9 defini metas para dicha poltica; instituy un sistema formal y obligatorio de evaluacin de impacto ambiental y; cre la Junta de Calidad Ambiental ( JCA) como custodio de la poltica ambiental y agencia reguladora. Es importante recalcar que, al igual que en NEPA, los requisitos procesales de la Ley 9 persiguen activar las metas y los principios -- los propsitos sustantivos -- que sta declara. Los requisitos del proceso de Evaluacin de Impacto Ambiental cubren tanto acciones pblicas como privadas que requieran permisos y otras autorizaciones. Cabe sealar que en las acciones privadas, la agencia gubernamental ante la que se presenta la primera solicitud de permiso o autorizacin acta generalmente como agencia proponente del proyecto. Este arreglo institucional ha sido con frecuencia fuente de tensiones y conflictos entre la JCA y las agencias proponentes cuando defienden como si fueran pblicos los intereses privados. A pesar del mandato de la Junta de Calidad Ambiental de preparar e implantar un reglamento para el proceso de revisin ambiental, no fue hasta 1984, ms de una dcada despus de su creacin y de la aprobacin de la Ley, que promulg el reglamento para declaraciones de impacto ambiental (R-DIA). La intensa oposicin de varias agencias gubernamentales responsables de guiar el desarrollo econmico de la Isla, especialmente la Junta de Planificacin y la Administracin de Fomento Industrial, fue claEn este trabajo se utiliza el nombre de Ley 9 por ser el ms conocido por el pblico ms amplio. 758
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ve en la dilacin de la aprobacin del Reglamento. Estas agencias plantearon abiertamente un conflicto de misiones entre el desarrollo econmico y la proteccin ambiental. Dentro de este marco lo sorprendente es que la JCA lograra obtener un acuerdo mnimo que posibilitara la aprobacin de un reglamento. Desde su creacin la Junta de Calidad Ambiental se percibi en los crculos gubernamentales y empresariales como una agencia con poder de veto sobre el desarrollo econmico, lo que gener un clima poco propicio para el cumplimiento efectivo con su mandato, incluyendo la implantacin del proceso de revisin ambiental. Aun cuando se ha comprobado que esa percepcin es errada, las agencias que favorecen el desarrollo han planteado que el Reglamento le otorga poder excesivo a la Junta de Calidad Ambiental sobre el proceso de Evaluacin de Impacto Ambiental.6 El Reglamento de 1984 estableci requisitos especficos de contenido y procedimiento para el cumplimiento con el proceso de revisin ambiental. Es sorprendente que a pesar de las dificultades para implantarlo y de los varios intentos para flexibilizarlo, se mantuvo vigente y transcurrieron quince aos antes de que el Reglamento fuera enmendado por primera vez en 1999, mediante la adopcin del reglamento de la junta de Calidad ambiental para la presentacin, evaluacin y trmite de documentos ambientales. Sin embargo, el uso cabal de los diversos documentos ambientales y el proceso que estableci el Reglamento se alteraron sustancialmente en la prctica. Ciertamente, la implantacin del proceso EIA ha sido un largo e intenso proceso de reforma y resistencia. Para propsitos de este trabajo es necesario mencionar que el Reglamento permite la utilizacin de cuatro modalidades para que las agencias proponentes presenten sus determinaciones sobre las consecuencias ambientales de una accin propuesta. Estas modalidades son las siguientes: Declaracin de impacto ambiental (DIA): documento ambiental que se prepara cuando se ha determinado que una acJaro Mayda. dEclaracioNEs dE iMpacto aMbiENtal EN puErto rico. Ro Piedras: Universidad de Puerto Rico (1986); y Eduardo NEgrN-Navas, Twenty-two years of environmental review process: is it working as intended? 4 ENviro-lEttEr 1: 6-11(1992).
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cin propuesta conllevar un impacto ambiental significativo. El reglamento establece cuatro variantes de este documento: preliminar (DIA-P), final (DIA-F), preliminar actualizada (DIA-PA) y enmendada; las ltimas dos variantes se aadieron como parte de las enmiendas al reglamento en 1999. Evaluacin ambiental (EA): documento utilizado para determinar si una accin propuesta conllevar o no un posible impacto ambiental significativo. Si la determinacin es en la afirmativa, deber prepararse una DIA, y si es en la negativa se requiere la preparacin de una EA justificando esa determinacin. DIA o Determinacin negativa (DIA-N): una declaracin escrita de la agencia proponente que describe brevemente las razones por las cuales una accin propuesta no conllevar efecto significativo sobre el ambiente. Esta determinacin deber estar fundamentada por una EA. Exclusin categrica (EC): Accin predecible o rutinaria aprobada por la Junta de Calidad Ambiental, generalmente a solicitud de alguna agencia aunque puede ser por iniciativa propia, que en el curso normal de su ejecucin no tendr un impacto ambiental significativo y est exenta de cumplimiento con los requisitos de documentos ambientales. La Junta de Calidad Ambiental ha establecido los tipos de actividades que se incluyen en esta categora. La lista de actividades se ha ampliado con el tiempo, en 2002 inclua 245 actividades.7 En resumen, es importante destacar que la Declaracin de Impacto Ambiental es la modalidad que supone mayor anlisis ambiental y la nica que requiere un proceso de consulta agencial y ciudadana. balaNcE dE la ExpEriENcia coN El procEso EvaluaciN dE iMpacto aMbiENtal a FiNalEs dE los aos ocHENta Antes de examinar la prctica reciente considero importante detenernos brevemente a examinar el balance de la experiencia anterior. A finales de la dcada de 1980 el proceso de Evaluacin
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vase la Resolucin de la JCA nmero R-03-30-8 del 8 de octubre de 2003.
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de Impacto Ambiental en Puerto Rico mostraba claras seales de debilitamiento. Primero, la presentacin del anlisis ambiental de los proyectos propuestos se divida entre la Declaracin de Impacto Ambiental (DIA) y la Evaluacin Ambiental (EA), aunque la segunda modalidad dominaba. Como veremos ms adelante, el predominio de la EA a expensas de la DIA aadi dificultades a un proceso que haba estado asediado desde sus inicios. Adems de la centralidad de la EA, comenzaba un marcado crecimiento en la utilizacin de la DIA Negativa. Segundo, se acentuaron los continuos cuestionamientos y ataques a la agencia reguladora por parte de las poderosas agencias que favorecen el desarrollo, y se profundiz la posicin defensiva que haba asumido la JCA, poniendo en evidencia su vulnerabilidad. Los cuestionamientos sobre el sistema de evaluacin ambiental y sobre el papel de la Junta de Calidad Ambiental en el mismo generaron dos procesos contradictorios. Por una parte, se aprob el Reglamento de Declaracin de Impacto Ambiental que, a pesar de sus limitaciones, revitaliz el proceso Evaluacin de Impacto Ambiental y fortaleci la autoridad formal, aunque no el poder real, de la Junta de Calidad Ambiental. El mrito de esta gestin es incuestionable porque se logr a pesar de las presiones de las agencias y de la comunidad regulada. Por otra parte, a los dos aos de aprobado el Reglamento, en 1986, comenz un fuerte movimiento para enmendarlo, promovido por sectores gubernamentales y empresariales. Los grupos ambientalistas, por su parte, criticaban la debilidad de la JCA, y con sus luchas reforzaban el papel de esta agencia. Desde entonces tres asuntos principales han dominado el debate en el proceso de reforma: (1) cuestiones sustantivas y procesales de los documentos ambientales propiamente; (2) el papel de la JCA en comparacin con otras agencias gubernamentales y; (3) el espacio de la participacin ciudadana. Cabe sealar que la mayora de la jurisprudencia de derecho ambiental en Puerto Rico ha sido sobre documentos ambientales. A mi modo de ver, el primer paso que marc el debilitamiento del proceso de Declaracin de Impacto Ambiental (DIA) fue la prctica que se instituy con la adopcin de la modalidad de la Evaluacin Ambiental (EA) como parte de la determinacin de impactos ambientales. La EA se introdujo administrativamente
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al proceso en 1972 para ayudar a las agencias a determinar si una accin tena impacto ambiental significativo y requera una DIA. Sin embargo, la EA se convirti en un documento final y su uso creci al punto que, en la prctica, sustituy a la DIA como herramienta para implantar la Ley 9 de 1970. La EA, como documento, es menos completa en contenido y alcance que el informe de la DIA; es un proceso ms simple, rpido, y no requiere un proceso de consulta a los ciudadanos.[8] Su adopcin, en la prctica, como un documento final alternativo propici que las agencias proponentes obtuvieran la certificacin de cumplimiento con la ley y pudieran proseguir con el proyecto propuesto. De esta manera la EA le rest fuerza a la DIA. Aunque en 1978 a la JCA se le autoriz por ley para que requiriera una DIA cuando lo considerara necesario, raras veces ha utilizado su discrecin y, en su lugar, generalmente ha recurrido a solicitar informacin adicional a la agencia proponente para completar el anlisis ambiental.9 Posteriormente, el Reglamento de 1984 formaliz la EA al establecer reglas de procedimiento para su uso. Varios estudios han demostrado que la razn principal para la poltica administrativa que favoreci la utilizacin de la Evaluacin Ambiental (EA), aun en proyectos que deberan requerir un anlisis ms profundo, es que, contrario a la Declaracin de Impacto Ambiental (DIA), la EA no abre la posibilidad a una vista pblica conforme al Reglamento.10 Los que defienden esta visin buscan disminuir las posibilidades de que el proceso de establecimiento de un proyecto se convierta en una controversia pblica y poltica. Sin embargo, esta prctica limita el acceso de los ciudadanos a la toma de decisiones ambientales. En resumen, el cambio de poltica pblica hacia el uso generalizado de la EA tuvo dos efectos significativos. En primer lugar,
Es importante destacar que en este ltimo aspecto la EA de Puerto Rico difiere del concepto de la EA federal delineado por el Concilio de Calidad Ambiental (CEQ, por sus siglas en ingls), del que fue adoptado. La EA federal incluye un proceso de consulta ciudadana. 9 Ley nmero 25 del 10 de julio de 1978, enmienda al Artculo 11(24). 10 vase, por ejemplo, carMEN M. coNcEpciN, environment and industrialization in Puerto rico: disenfranchising the people. 36 JourNal oF ENviroNMENtal plaNNiNg aNd MaNagEMENt 3: 269282 (1993). 762
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redujo, en vez de profundizar, el anlisis de las consideraciones ambientales de los proyectos o acciones gubernamentales. En segundo lugar, limit, en vez de ampliar, las oportunidades formales para el escrutinio pblico. aNlisis dE los datos sobrE docuMENtos aMbiENtalEs prEsENtados dE 1990 a 2004 Cun diferente es la experiencia ms reciente? Es importante examinar los datos sobre documentos ambientales presentados en la Junta de Calidad Ambiental porque proveen un cuadro del estado del proceso de evaluacin ambiental. Un anlisis de las estadsticas del periodo de 1990 a 2004 demuestra que el nmero de proyectos o acciones propuestas que se evalan mediante una DIA es mnimo, alrededor de uno por ciento del total de documentos presentados. Conjuntamente se observa un uso desmedido de la DIA Negativa y de la Exclusin Categrica, ambas modalidades incorporadas al Reglamento en 1984. Por otra parte, y curiosamente, la Evaluacin Ambiental (EA) prcticamente ha desaparecido del proceso, incluso a partir de 2001 ronda por cifras de un solo dgito. Ciertamente, esto es un cambio significativo en la poltica pblica porque la EA aun se mantiene en el Reglamento. En la Tabla 1 se reflejan las nuevas tendencias. A pesar de que la JCA cambi su sistema de recopilacin de datos de ao fiscal a ao natural a partir del 2000, lo que limita la posibilidad de hacer comparaciones, las tendencias sobre los documentos presentados son claras, segn muestra la Grfica 1.[11]
hay dos posibles fuentes de discrepancia en los datos sobre documentos ambientales presentados en la JCA: si se registran por ao fiscal o natural y si provienen del registro manual o del electrnico (por computadora). El registro electrnico seala la fecha en que el proyecto es presentado; no lo clasifica en ao natural o fiscal. En el registro manual el formato cambia con frecuencia, en algunos aos se utiliza ao natural y en otras ocasiones ao fiscal. Por este motivo en este estudio se hace hincapi en las tendencias, stas se mantienen. Estas discrepancias plantean dudas sobre la confiabilidad de los datos sobre documentos ambientales que se presentan en los Informes Ambientales de la JCA.
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Cabe sealar que en trminos absolutos se observa un aumento en el nmero de Declaraciones de Impacto Ambiental registradas en aos recientes: de 13 por ao en el periodo de 1994 a 1999 a 36 por ao en el periodo de 2000 a 2004. A pesar de esta tendencia, una muestra por tipo de proyecto revela que la mayora de estos casos son de proyectos a los que por reglamento se les requiere una DIA o que, por su magnitud o ubicacin en reas ambientalmente sensitivas, difcilmente pueden obtener una certificacin de cumplimiento con la Ley 9 utilizando otro tipo de documento. Es importante sealar que el R-DIA dispone explcitamente este requisito slo en el caso de fuentes mayores de emisin al aire y de rellenos sanitarios. Segn ilustra la Tabla 2, en el periodo 1994-1999 la proporcin mayor de DIAs presentadas corresponde a proyectos de infraestructura fsica (42%) y residenciales (27%).
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A partir del 2000 las DIAs presentadas se concentran en proyectos de extraccin (28%) y residenciales (25%). Adems, es preciso destacar que el aumento relativo de DIAs obedece principalmente a dos nuevas categoras a las que recientemente por reglamento se les exige una DIA: (1) las extracciones, es decir, proyectos que requieren permisos para el movimiento de depsitos de arena o remocin de la corteza terrestre en la zona costanera y en las cuencas hidrogrficas de ros que se utilizan como toma de agua y (2) las propuestas de planes y reglamentos.12 Ms de una tercera parte de las DIAs registradas entre el 2000 y el 2004 se concentra en estas categoras.
Ley nmero 195 del 26 de diciembre de 1997 que enmienda la Ley nmero 132 de junio de 1968 del Departamento de Recursos Naturales y Ambientales que rige el otorgamiento de permisos para actividades de extraccin, remocin y dragado de componentes de la corteza terrestre; federacin de Pescadores de Playa Pica v. junta de Planificacin, 1999 TSPR 82, que establece que los planes y reglamentos requieren una DIA y no pueden ser excluidos categricamente, tal como haba sido el caso del Plan y reglamento especial para el sector Punta Pica en la Resolucin # R-87-10-1 de 1987 (sobre exclusiones categricas) de la Junta de Calidad Ambiental.
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Por otro lado, llama la atencin el desproporcionado nmero de DIAs Negativas. En parte esta tendencia puede explicarse porque a cada proyecto se le requiere un anlisis ambiental y la presentacin del documento correspondiente (DIA, EA o DIAs-N). No obstante, es significativo que el nmero de EAs comenz a reducirse simultneamente con el crecimiento de las DIAs-N hasta que stas la suplantaron a partir de 1988. La tendencia de los ltimos quince aos sugiere que esta prctica se profundiz (vase Grfica 2). Con la virtual desaparicin de la EA, el cuadro que se plantea es uno en que un proyecto propuesto slo presenta una DIA cuando se establece explcitamente por reglamentacin o se requiere una consulta de ubicacin que as lo amerite. De lo contrario, se presenta una DIA-N o se excluye categricamente del proceso. Esta es la prctica actual con la mayora de los proyectos propuestos, lo que implica que en muy pocos se presenta una determinacin afirmativa de impactos ambientales potencialmente
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significativos o que deban tomarse en cuenta. En estas circunstancias con ms razn el papel de la JCA como agencia comentadora tiene una gran importancia. Una preocupacin adicional con esta dinmica es si, segn lo dispone el Reglamento, todas las DIAs-N incluyen una Evaluacin Ambiental que explique las razones de la decisin tomada. El peligro del mal uso de la DIA Negativa es que significa virtualmente ningn anlisis ambiental y ningn insumo pblico o interagencial en el proceso de evaluacin. habr que ver el papel que ha desempeado el Formulario de Evaluacin Ambiental, una nueva modalidad incorporada administrativamente al proceso en el 2000 y que se discutir en la prxima seccin de este trabajo. Es importante destacar que la desaparicin de la EA del proceso de Evaluacin de Impacto Ambiental no necesariamente ha revertido a un uso sustancialmente mayor de la DIA como documento principal de evaluacin de impactos. Como se indica68 REV. COL. ABOG. PR VOL. 68 NM. 4 (2007)
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ra anteriormente, el reducido aumento en el nmero de DIAs registradas lo ha generado la introduccin de nuevas categoras que explcitamente as lo requieren. Mientras, contina el uso desmedido de modalidades alternativas (la DIA-N y la Exclusin Categrica) que representan determinaciones de que no hay impactos significativos. Tomando en cuenta la cantidad considerable de proyectos propuestos pblicos y privados que se registran en Puerto Rico anualmente, no es razonable pensar que casi en su totalidad (99%) no conlleven impactos adversos sobre el ambiente y la salud pblica. Adems, en la medida que el nmero de proyectos evaluados mediante la DIA es mnimo, el espacio para la discusin pblica que provee este mecanismo, en la prctica, se ha visto reducido considerablemente. Este punto merece recalcarse porque con frecuencia se destaca la participacin ciudadana como uno de los mritos principales del proceso EIA. dinmica de reforma del proceso de evaluacin ambiental Una de las caractersticas ms sobresalientes del proceso de evaluacin ambiental en los ltimos diez aos ha sido la intensa dinmica de reforma que se ha generado con intencin de fle768
xibilizarlo. Las diversas acciones realizadas han demostrado la profundidad de los cambios que se persiguen en una direccin que menoscaba la poltica pblica establecida y el espritu de la ley. Aunque no se provee evidencia incontrovertible de que los proyectos propuestos se atrasan como resultado del proceso de Evaluacin de Impacto Ambiental, generalmente este tipo de cambios se ha presentado amparado en la necesidad de agilizar el proceso y hacerlo ms efectivo.[13] Sin embargo, un anlisis de los contenidos de esos cambios sugiere que el objeto no ha sido el fortalecimiento del proceso de Evaluacin de Impacto Ambiental (EIA). Esta prctica de reforma no debe sorprender si se tiene en cuenta que desde sus inicios el proceso EIA se ha percibido en Puerto Rico como un obstculo al desarrollo econmico.14[15] Dos elementos fundamentales de esta dinmica de reforma son: (1) los cambios administrativos en el proceso como resultado de las prcticas de implantacin de las agencias, incluyendo a la agencia reguladora y (2) acciones ejecutivas y legislativas especialmente en respuesta a decisiones de los tribunales que han interpretado la Ley 9. Cabe destacar que en varios casos importantes incluso se han generado iniciativas legislativas que han intentado ir por encima de las decisiones de los tribunales, lo que ha provocado un inslito enfrentamiento de poderes. En general, los tribunales han mantenido una marcada deferencia hacia las determinaciones de las agencias con responsabilidad sobre el medio
Cabe mencionar que un documento gubernamental reciente identifica dos razones principales para los atrasos en la evaluacin de proyectos y concesin de permisos: la falta de comunicacin entre agencias y la distancia fsica entre las instalaciones de diversas agencias con incumbencia en los asuntos en discusin, lo que dificulta la integracin de los funcionarios que intervienen en estos procesos as como el acopio y traslado de documentos. Vase la orden ejecutiva OE-2007-31 (30 de agosto 2007: 2) sobre el modelo virtual de permisos. 14 Eduardo NEgrN-Navas, supra, nota 7 y carMEN M. coNcEpciN, supra, nota 11. 15 vase hansen Roger, Theodore Wolff y Albert. Melcher. nePa and environmental streamlining: benefits and risks, 9 ENviroNMENtal practicE 8395 (2007). Aqu se presenta una interesante e iluminadora revisin de los esfuerzos ms recientes a nivel federal de reformar el proceso EIA establecido por NEPA, lo que ellos denominan environmental streamlining, en la que examinan los riesgos y beneficios de estas iniciativas.
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ambiente. Aunque algunas decisiones han sido preocupantes, en ocasiones los tribunales han hecho interpretaciones pertinentes que han aportado aclaraciones procesales importantes y establecido disposiciones especficas en la direccin de afirmacin de la Ley.16 Los casos del Superacueducto y la Ruta 66, dos proyectos de infraestructura fsica propuestos por agencias gubernamentales, ilustran de manera singular el alcance de las controversias en torno al proceso de revisin ambiental. Ambos casos se dilucidaron en los tribunales luego de largos procesos judiciales como resultado de acciones legales iniciadas por grupos ambientalistas y comunitarios. En estas controversias los tribunales resolvieron varios asuntos medulares que haban estado en debate por muchos aos, incluyendo los siguientes: validacin de la JCA como la agencia que certifica el cumplimiento con la Ley 9, afirmando su funcin fiscalizadora del proceso; definicin del papel de la agencia proponente como responsable de la exactitud y adecuacin del documento ambiental; reafirmacin de la DIA como un instrumento de planificacin de la agencia proponente y no de solicitud de permisos que requieren estudios ms profundos; reiteracin del mandamus como el recurso apropiado para exigir cumplimiento con la Ley 9; interpretacin de la evaluacin de impacto ambiental como un proceso informal e investigativo que no requiere que la JCA fundamente sus decisiones sobre la Ley 9 (no obstante, la decisin final de la JCA est sujeta a reconsideracin por la propia agencia y por revisin judicial);
Para una interesante discusin del papel de los tribunales en casos ambientales y del estndar de revisin judicial, vanse liaNa Fiol Matta, De regreso al futuro: El hard look y la nueva revisin judicial rigurosa en casos ambientales 72 Rev. JuR. upr 71 (2003); ErNEsto cHiEsa apoNtE, Comentarios a la ponencia de la Jueza Fiol Matta sobre el estndar de revisin judicial en casos ambientales, 72 Rev. JuR. upr 93; luis E. rodrguEz rivEra, No todo lo que brilla es oro: Apuntes sobre el desarrollo de la norma de revisin judicial en la jurisprudencia ambiental a la luz de la constitucionalizacin de la poltica pblica ambiental puertorriquea, 72 Rev. JuR. upr 113. 770
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afirmacin del requisito de evaluacin ambiental de los proyectos en su totalidad, sin fragmentarlos en etapas. Posiblemente uno de los intentos de reforma ms abarcadores y que mejor evidencia el alcance de los cambios propuestos es el fallido Proyecto de la Cmara de Representantes 1581 de marzo de 1998, que tena como objetivo enmendar la Ley sobre Poltica Pblica Ambiental. Algunas de las enmiendas propuestas sugieren que este proyecto de ley buscaba una profunda transformacin del proceso. Por ejemplo: Redefina el papel de la agencia proponente, asignndole la responsabilidad de evaluar si los documentos ambientales cumplen con la poltica pblica, de determinar los balances de intereses de las diversas polticas y de tomar una decisin final sobre la accin propuesta; Reduca la funcin de la JCA a una mera agencia comentadora; Limitaba el contenido de la DIA; Estableca las vistas pblicas como discrecionales y, de celebrarse, sera luego de finalizado el periodo de comentarios, es decir, despus de haber tomado la decisin. En resumen, este proyecto de ley culminaba y legitimaba el procedimiento de va rpida (fast track) que se haba institucionalizado en la prctica (a partir del proyecto del Superacueducto) para considerar los asuntos ambientales en un proyecto, restaba autoridad y discrecin a la JCA y propona cambios que alteraban la esencia de la poltica pblica ambiental. Aunque no fue aprobado, el PC 1581 resalta los asuntos en debate, algunos de los cuales se resolvieron por decisiones posteriores de los tribunales. Un cambio administrativo que no ha recibido la atencin que merece es la adopcin por la Junta de Calidad Ambiental del Formulario de Evaluacin Ambiental (FEA) como parte del proceso de revisin ambiental. Su adopcin surgi como resultado de una solicitud de la Administracin de Reglamentos y Permisos (ARPE) de revisin y aprobacin a un borrador de formulario diseado para atender sus necesidades. En su revisin, el rea de Asesoramiento Cientfico de la Junta de la JCA incorpor al formulario los principales requisitos de contenido de la Evaluacin Ambiental y lo adopt como propio en su Resolucin R-00-3-1
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del 1 de febrero de 2000, con lo que abri paso para que todas las agencias y los municipios puedan utilizarlo.17 Cabe sealar que la resolucin de la JCA no establece requisitos procesales para el Formulario de Evaluacin Ambiental (FEA), sin embargo, un alto funcionario de la agencia seala que se sigue el mismo proceso que para la Evaluacin Ambiental.18 La JCA considera el FEA un documento ambiental, lo revisa como tal y otorga a las agencias la correspondiente certificacin de cumplimiento con Ley 9.19 En la prctica, el FEA es un sustituto de la EA; tambin acompaa la DIA-N como base de la decisin, funcin que el reglamento asigna a la Evaluacin Ambiental. En otras ocasiones, el FEA se constituye en la DIA Negativa propiamente. Segn un funcionario de la JCA que particip en el proceso de revisin del FEA sometido por la ARPE, la intencin era que el formulario se utilizara en la evaluacin de proyectos pequeos (por ejemplo, permisos de uso para talleres, iglesias, tintoreras y otros establecimientos) y sin embargo, las agencias lo estn utilizando tambin para otras acciones, incluyendo proyectos de construccin.20 La ARPE, por su parte, lo utiliza como primer paso para la recopilacin de informacin de todo tipo de proyectos, grandes y pequeos.21 Con el FEA la Junta de Calidad Ambiental parece haber seguido una prctica similar a la que ha utilizado con la EA. Cuando una agencia presenta un FEA pero la informacin es insuficiente, la JCA solicita informacin adicional. Sin embargo, en ocasiones lo que procede es requerir un anlisis completo y cabal de la agencia proponente, que es la responsable de evaluar sus proyectos. Otras veces puede ser necesario requerir otro tipo
Esta resolucin fue firmada por Maribelle Marrero, Miembro Asociado de la JCA, bajo la presidencia de hctor Russe. Los incisos J y K del Formulario contienen disposiciones especficas de contenido que se requieren de la EA: medidas de mitigacin y justificacin de impacto ambiental significativo/no significativo respaldado por una DIA/EA. 18 Entrevista a funcionario de la JCA, 9 de enero de 2008. El FEA requiere consulta agencial aunque no se especifica cun completa; no precisa aviso pblico ni vista pblica. 19 Entrevista a funcionario de la ARPE, 4 de febrero 2008. 20 id. 21 id. 772
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de documento ambiental en vez de que la JCA intente completar a cuenta gotas un anlisis inadecuado. Curiosamente, aunque el Reglamento DIA fue enmendado otra vez en el 2002, el FEA no se incluy en el mismo. sta es una situacin anmala y se presta a confusin. Adems, es preocupante porque este documento se utiliza ampliamente en el proceso EIA para justificar las determinaciones negativas (DIAs-N) y no se registra en las estadsticas de documentos presentados que mantiene la JCA. Tambin es importante recalcar que la Evaluacin Ambiental, aunque ha desaparecido funcionalmente del proceso de revisin ambiental, se mantiene en el Reglamento, y, en ocasiones, se utiliza en la evaluacin de proyectos bien sea por decisin de una agencia proponente o porque la JCA la requiera. Ciertamente, con el uso del Formulario de Evaluacin Ambiental cabe preguntar cmo una agencia proponente determina si prepara una Evaluacin Ambiental y cunta discrecin tienen los tcnicos para tomar esta decisin. Es claro que la poltica administrativa del FEA amerita un estudio a fondo. Como seal anteriormente, el R-DIA se enmend por primera vez en 1999, y nuevamente en 2002. Aunque la mayora de las disposiciones fundamentales se mantuvieron inalteradas, la JCA simplific el lenguaje del Reglamento y en ese proceso cedi unos grados de rigor. Por otro lado, la agencia aadi variantes al proceso de Evaluacin de Impacto Ambiental. Por ejemplo, la Regla 254h le permite a la JCA requerir una DIA actualizada as como determinar que se considere una DIA preliminar como DIA final cuando se cumpla con ciertos requisitos. Adems, se incorporaron en el Reglamento las determinaciones judiciales sobre controversias ambientales recientes, decisin que algunos consideran equivocada.22 Tambin se incluyeron otras enmiendas realizadas por va legislativa. Sin embargo, el Reglamento enmendado en vez de resolver las disputas, parece haberlas avivado. En una resolucin de 2002 (R-02-21-1, 23 de septiembre), la JCA propuso una agenda de asuntos a discutirse para evaluar
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Entrevista a ex alto funcionario de la JCA, 17 agosto 2007. vase la resolucin de JCA R-02-21-1, septiembre 2002: 17-20, que alude a un punto importante de esta discusin.
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la posibilidad de nuevas enmiendas. Esta agenda incluye algunos temas perennes (por ejemplo, el papel de la JCA, el papel de otras agencias, quin debe preparar la DIA) junto a temas que han adquirido prominencia recientemente: el periodo de vigencia de los documentos ambientales, las exclusiones categricas que expide la JCA y el descuido total de la evaluacin de impactos acumulativos. Con esta agenda la JCA inici un proceso de dilogo abierto con diversos sectores interesados y afectados que no tuvo los resultados positivos que sus entusiastas promotores esperaban. Prevaleci la desconfianza entre sectores, se frustr el dilogo y la posibilidad de un consenso amplio sobre cambios adicionales necesarios en el reglamento.23 Recientemente se aadi al movimiento reformista un elemento al que es preciso estar atento: el nuevo modelo virtual de otorgamiento de permisos. La orden ejecutiva OE-2007-31 del 30 de agosto de 2007 estableci un proyecto demostrativo para el diseo, evaluacin e implantacin de este modelo.24 Segn descrita, esta iniciativa tiene el propsito de agilizar los trmites administrativos y operacionales en la evaluacin de proyectos y concesin de permisos en el mbito de la planificacin (OE, p. 3). Como parte del proyecto piloto se establecen tres comits tcnicos interagenciales a cargo de procesar los casos sujetos a este requerimiento que se presenten en nueve municipios de la regin metropolitana a los que no se les han delegado todas las facultades que confiere la autonoma municipal.25 Estos tres comits estarn ubicados en una nueva unidad, la Oficina de Evaluacin Tcnica adscrita a la Administracin de Reglamentos y Permisos. Ciertamente, se ha ofrecido muy poca informacin al pblico sobre el contenido, alcance y funcionamiento de este proyecto pautado para comenzar a funcionar a principios de 2008, pero que al momento de este escrito aun no se ha iniciado. Sin embargo,
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id. La orden ejecutiva lo denomina Proyecto Demostrativo del Nuevo Modelo Operacional-Virtual en el Otorgamiento de Permisos. 25 La orden ejecutiva seala los municipios en que se implantar el proyecto piloto: Canvanas, Catao, Dorado, Loza, Toa Alta, Toa Baja, Trujillo Alto, Vega Alta y Vega Baja. 774
merece considerarse cuidadosamente en vez de mirarlo simplemente como otro experimento de una oficina de trmite expreso. De lo que se sabe, cabe sealar por lo menos dos asuntos que llaman la atencin. Primero, el modelo virtual fue diseado por personal de varias organizaciones del sector privado. Es inusual que la comunidad regulada tenga una participacin tan destacada en la reingeniera de un proceso de permisos que la rige, aun cuando sea en el diseo del aspecto operacional solamente. Segundo, para propsito de este proyecto demostrativo, la ARPE se convierte en la nica agencia proponente y la que presenta el documento ambiental. Esta decisin debe tomarse en funcin de la naturaleza del proyecto en vez de establecerse por anticipado. El papel de la agencia proponente va ms all de coordinar la obtencin de endosos y permisos de las otras agencias con incumbencia en un proyecto. coNclusiN: Hacia uNa Mayor racioNalidad aMbiENtal MEdiaNtE El procEso Eia? En las actuales circunstancias es difcil pensar que el proceso de Evaluacin de Impacto Ambiental es un mecanismo efectivo para aumentar la racionalidad ambiental en Puerto Rico.26 Ciertamente, el anlisis de su implantacin apunta a lo contrario, sugiere que se aleja en vez de acercarse a esa meta. Adems, algunas reformas propuestas o adoptadas para el proceso de Evaluacin de Impacto Ambiental (EIA) buscan facilitar la aprobacin de proyectos, pero minimizando la evaluacin de sus consecuencias ambientales y el escrutinio pblico. Esta prctica es contraria al propsito del mecanismo EIA y reduce su potencial. El proceso EIA puede ser modificado y actualizado para mejorarlo y fortalecerlo; el problema surge cuando los cambios tienden a debilitarlo. Aunque ciertamente en Puerto Rico la Ley 9 ha validado que el ambiente se incluya de alguna manera en las decisiones de deSobre la visin de la EIA como un mecanismo que busca generar racionalidad ecolgica en la toma de decisiones, vase robErt bartlEtt y priya kuriaN, The theory of environmental impact assessment: Implicit models of policymaking, en 27 Policy and Politics 4: 41 433 (1999).
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sarrollo, es importante tener presente tambin que, como seala Petts27 las actitudes y capacidades de quienes toman decisiones y quienes buscan influenciarlas afectan profundamente la prctica efectiva de la EIA. Al igual que en muchos otros lugares, en Puerto Rico el proceso EIA contina siendo objeto de intenso conflicto poltico. A pesar de sus serias limitaciones y su vulnerabilidad, los grupos comunitarios y ambientalistas utilizan este proceso como un importante instrumento de lucha para la defensa del ambiente. Su vigencia es curiosa porque histricamente han sido pocas las acciones que se han retirado o detenido mediante el proceso de evaluacin ambiental; es preciso sealar, no obstante, que algunas acciones se han revisado. Adems, estn en vigor un sinnmero de leyes que contienen requisitos sustantivos ms especficos y rigurosos para la proteccin ambiental que la Ley 9. La crtica de desarrolladores, constructores y otros empresarios de que el proceso EIA descarrila o atrasa sus proyectos contrasta con una aplicacin esencialmente de forma de este mecanismo. Por ejemplo, el reducido nmero de DIAs presentadas anualmente es una evidencia contundente de que el impacto de este proceso se ha sobreestimado, y as se ha comenzado a reconocer tmidamente en el sector de la construccin.28 Es curioso que, a pesar de la interpretacin de los tribunales de que el proceso de EIA es un proceso de planificacin, parece que en la prctica algunas agencias y sectores de la comunidad regulada continan vindolo como un permiso. Esta percepcin incorrecta no contribuye a que se utilice adecuadamente como un elemensupra nota 3, en la pg. 8. La ingeniera Ruth Corts, en su presentacin titulada Visin integral del proceso de permisos como mecanismo sostenible en Puerto Rico, seal dos hallazgos importantes como parte del proceso de estudio para disear el modelo virtual de permisos: (1) descubrieron que se presentaban un promedio de 35 DIAs al ao, una cantidad considerablemente menor de lo que se crea en crculos empresariales y (2) una muestra de proyectos sometidos revel que en la mayora de las ocasiones los atrasos ocurran porque los desarrolladores o constructores sometan la informacin incompleta o tarda. Considero que estos comentarios son muy reveladores y apoyan mis argumentos. Esta presentacin fue parte del Seminario sobre el Plan Piloto para el Nuevo Modelo Virtual de Permisos en Puerto Rico, auspiciado por el Colegio de Ingenieros y Agrimensores en su sede el 29 de noviembre de 2007.
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to importante, conjuntamente con consideraciones econmicas y tcnicas, en la determinacin de la viabilidad de un proyecto. Considero muy significativo que en una resolucin reciente la JCA insista en dos puntos bsicos: que es responsabilidad de todas las agencias gubernamentales promover y cumplir con la poltica ambiental, y en la necesidad de que todas las agencias incorporen el proceso EIA en sus normas, prcticas y procedimientos rutinarios en vez de considerarlo un requerimiento de la agencia reguladora (R-02-21-1, 23 de septiembre de 2002:18-19). Un ex alto funcionario de esta agencia resume en sus palabras este sentir: La JCA tiene que tener la libertad de decir si la agencia proponente cumple con la ley en lo procesal y lo sustantivo, pero cada agencia decide sobre sus proyectos, es su responsabilidad. La ley sobre poltica ambiental no es slo para la JCA, es para todas [las entidades gubernamentales].29 Estas expresiones abonan a la evidencia de la prctica que indica que en Puerto Rico no se ha avanzado sustancialmente, despus de ms de treinta aos de implantacin del proceso de Evaluacin de Impacto Ambiental y, por el contrario, su aplicacin se ha alterado significativamente.
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Entrevista, 10 agosto 2007. nfasis suplido.

VOL. 68 NM. 4 (2007)
68 REV. COL. ABOG. PR
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El Ocaso Del Proceso de Evaluacion de Impacto Ambiental en PR

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EL OCASO DEL PROCESO DE EVALUACIN DE IMPACTO AMBIENTAL EN PUERTO RICO:

UN EXAMEN DE LA PRCTICA A PARTIR DE 1990*

vase la Resolucin de la JCA nmero R-03-30-8 del 8 de octubre de 2003.

Entrevista, 10 agosto 2007. nfasis suplido.

68 REV. COL. ABOG. PR

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