A ACUSAO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR DEVE SER CIRCUNSTANCIADA, OBJETIVA, DIRETA E TER PREVISO EM UM TIPO LEGAL PRINCPIO DA TIPICIDADE

E NO DIREITO ADMINISTRATIVO. Mauro Roberto Gomes de Mattos

Advogado no Rio de Janeiro-RJ. Autor de inmeras Obras Jurdicas. Vice Presidente do Instituto Ibero-Americano de Direito Pblico (Captulo Brasileiro) IADP; Membro da Sociedade Latino-Americana de Direito do Trabalho e Seguridade Social; Membro do IFA International Fiscal Association; Conselheiro efetivo da Sociedade Latino-Americana de Direito do Trabalho e Seguridade Social; Co-Coordenador da Revista Ibero-Americana de Direito Pblico RIADP (rgo de Divulgao Oficial do IADP). Elaborado em 14/11/2007. mauro@gomesdemattos.com.br

I CONSIDERAES INICIAIS O processo administrativo disciplinar a forma jurdica prevista pela lei para investigar o servidor pblico que tenha transgredido os seus deveres funcionais. Ele instaurado sempre que a Autoridade administrativa, ou o particular devidamente identificado e qualificado, comuniquem a prtica de uma conduta irregular por parte do servidor pblico, mesmo que em tese, e que guarde correlao com o cargo, emprego ou funo pblica do acusado. Dessa forma, a conduta funcional tida como irregular deve se revestir de tipicidade e antijuridicidade bem como, deve haver indcios de autoria devidamente demonstrados e elementos suficientes que comprovem a materialidade, para que, desde a fase que antecede a instaurao do processo administrativo disciplinar seja revelada uma justa causa, capaz de respaldar o incio da investigao disciplinar. importante para toda a sociedade que as Autoridades pblicas no engendrem atos dissociados do direito, ainda mais quando se verifica que eles so produzidos na esfera sancionatria do Estado. Assim sendo, ao ser concretizado o ius puniendi do Estado, o mnimo que se exige que a acusao seja perfeitamente descrita, atravs da exposio detalhada do fato a ser investigado, com todas as suas circunstncias e a classificao do tipo legalmente previsto no ordenamento jurdico que foi infringido. Se na instncia criminal o artigo 41, do Cdigo de Processo Penal exige que a denncia ou a queixa sigam essa frmula legal, no processo administrativo disciplinar tambm dever haver a observncia do mesmo modelo legal, pois a acusao no poder ser ato de prepotncia ou arbitrariedade da Administrao Pblica.

O tipo penal, segundo Miguel Reale Jnior,1 aquele que a sua estrutura no poder ser uma construo arbitrria e livre, porquanto decorre do real, submetido a uma valorao. Por sua vez, o tipo disciplinar tambm segue o mesmo princpio da segurana jurdica, onde tanto a Portaria inaugural como o mandado de citao/intimao devem conter uma exposio narrativa, circunstanciada e demonstrativa da infrao disciplinar que ser investigada, com o tipo legalmente classificado, ou seja, com a qualificao jurdicoadministrativa do mesmo. Narrativa, porque deve descrever o fato a ser investigado com todas as circunstncias conhecidas, para que oportunize a defesa saber do que o servidor est sendo acusado e qual foi o ato funcional que foi praticado ou omitido, em tese, em desconformidade com as obrigaes assumidas pelo exerccio do cargo, emprego ou funo de confiana. Demonstrativa, pois tal qual o direito penal, deve a pea acusatria descrever o fato e atravs de conhecida razo de convico, fundamentada em prova direta da prtica de uma infrao disciplinar correlacionada com o munus pblico do servidor, explicitar os motivos da investigao Tivemos2 a oportunidade de deixar consignado que: A Portaria inaugural, como especialmente o termo de indiciamento, devem corresponder, por exemplo, como j dito, a uma denncia penal, onde a descrio dos fatos, fundamentos e a demonstrao das provas, de forma explcita retiram a inpcia da acusao. Ou seja, o fato apurado esclarecido exatamente nessa fase, onde o direito administrativo brasileiro saiu do inquisitrio para o acusatrio, passando o investigado a ter direitos impostergveis e indelegveis, sendo que um deles to fundamental tanto quanto os demais, consiste em saber do que acusado e como demonstrar sua inocncia, pois a presuno de inocncia milita a seu favor e s uma acusao sria e concreta que ter legitimidade de provar o contrrio. No direito administrativo disciplinar, exige-se que a acusao seja certa, objetiva, circunstanciada e o fato imputado ao servidor pblico subsumido em um tipo legalmente previsto, decorrendo tais exigncias dos princpios da legalidade e da segurana jurdica. Sucede que apesar de no ter o mesmo formalismo3 e rigorismo do processo penal, o processo administrativo disciplinar no pode ser uma incgnita para o servidor pblico acusado. Exatamente por no seguir a formalidade do processo penal, uma pliade de ilustres juristas ergue-se na defesa que no processo administrativo disciplinar no exigido o respeito e observncia ao princpio da tipicidade, por entenderem que a esfera disciplinar se utiliza de frmulas gerais que prevem o cumprimento pelo servidor pblico de determinados deveres, sem adentrar na descrio pormenorizada da conduta.
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REALE JNIOR, Miguel. Instituies de Direito Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, v. 2, p. 135. MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Lei n 8.112/90 Interpretada e Comentada, 3. ed., Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2006, p. 1030. 3 El formalismo moderado determina la adopcin de ritos y formas ms simples. Sin embargo, es importante resguardar las formalidades necesarias a la seguridad jurdica, al cumplimiento de los derechos, principalmente a los princpios del contradictorio y de la amplia defesa, atendimiento en todo momento al fin deseado (BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. El Procedimiento y el Proceso Administrativo en el Sistema Jurdico Brasileo, cit. ant., p. 44).

Ou seja, essa corrente doutrinria, ultrapassada em nosso entendimento, pretende impor uma verdadeira norma em branco no mbito disciplinar, sem a demonstrao inequvoca da descrio de uma infrao disciplinar praticada pelo servidor pblico. A bem da verdade, esses posicionamentos construdos por ilustres juristas no passado, e que infelizmente no foram atualizados, so anteriores promulgao da atual Constituio Federal (05 de outubro de 1988), que constitucionalizou o Direito Administrativo, por fora do artigo 37,4 da CF, e partem do equvoco da lei para justificarem a aceitao de uma acusao genrica, vaga e aberta. Ora, o Direito Administrativo sancionador contemporneo exige que haja um ilcito administrativo previsto na lei, com a clara e certa descrio da conduta do servidor pblico tida, em tese, como infrao disciplinar. a chamada reserva legal, onde o princpio da legalidade impe que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei; (art. 5, II, da CF). Nesse sentido, detectada a falha da Lei n 8.112/90, que no traz em seus artigos, como deveria faz-lo, dispositivo que estabelea o princpio da tipicidade, a Lei n 9.784, de 29.01.99, que regula o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal, e utilizada supletivamente quela, quando no colida com a mesma, em seu captulo IX, estabelece a necessidade da descrio dos atos processuais, v.g., art. 26. A intimao/comunicao dos atos pblicos deve indicar os fatos e fundamentos legais pertinentes (art. 26, VI, da Lei n 9.784/99), sendo a mesma nula quando feita sem observncia das prescries legais previstas na referida Lei ( 5, do art. 26). Esse intercmbio processual equiparou juridicamente as intimaes e as notificaes, como ensina Jos dos Santos Carvalho Filho:5 No direito processual anterior, fazia-se distino entre intimaes e notificaes, mas o cdigo vigente aboliu a distino, mantendo apenas as intimaes, e estas atualmente tanto podem referir-se cincia de atos pretritos como dos futuros (...). Dentro do contexto da disciplina do processo administrativo, as intimaes desempenham importante papel para os interessados, de modo que tanto para cientific-los de atos praticados como para inst-los prtica de algum ato, possivelmente de seu prprio interesse, h inegvel relao de causa e efeito com o princpio do contraditrio e da ampla defesa. Sem tais garantias, os interessados no poderiam exercer, em toda a sua plenitude, a defesa de seus interesses e oferecer, quando necessrio, elementos de contrariedade em relao a fatos e afirmaes deduzidas no processo. Dessa forma, a intimao/notificao citatria do servidor pblico acusado, dentre outros, dever conter os seguintes requisitos legais para a sua validade jurdica: 4 5

identificao do servidor e nome do rgo ou entidade administrativa;

Cf. BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito Administrativo e o Novo Cdigo Civil, Belo Horizonte: Frum, 2007, ps. 12-13. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Processo Administrativo Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. ps.156-157.

finalidade do ato; data e local onde est disponvel o processo disciplinar, com o horrio de funcionamento da Comisso Disciplinar; o servidor investigado poder se defender pessoalmente ou fazer-se representar por seu defensor legalmente constitudo; indicao (descrio) dos fatos e fundamentos legais pertinentes; a intimao deve observar a antecedncia mnima de trs dias teis quando se tratar de diligncias; poder ser levada a efeito pessoalmente, por via postal com aviso de recebimento, por telegrama ou outro meio que assegure a certeza da cincia do interessado.

Assim sendo, a apurao disciplinar dever ser feita de maneira ordenada e de forma pblica e translcida, no se tornando oculta e imprecisa para as partes, pois vigora no processo administrativo disciplinar o fair play (jogo limpo), onde o direito justo garante as mnimas condies para as partes demonstrarem o escopo fundamental da verdade real abrigada na defesa e na produo de todos os meios de provas admitidos, cotejadas com a acusao contida no ato inaugural do processo administrativo disciplinar. Nessas condies, o Poder Pblico obrigado a oferecer o libelo acusatrio (equivalente Portaria inaugural), que alm do ato de instaurao deve conter outros requisitos, bem como descries circunstanciadas e detalhadas dos fatos, com as definies jurdicas dos mesmos, ou seja, suas exatas qualificaes jurdico-administrativas. II DA ACUSAO CERTA (NARRATIVA DETALHADA) NO DIREITO SANCIONATRIO Como j foi referido nas consideraes iniciais, o artigo 41, do Cdigo de Processo Penal estabelece: Art. 41. A denncia ou queixa conter a exposio do fato criminoso, com todas as suas circunstncias, a qualificao do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identific-lo, a classificao do crime e, quando necessrio, o rol das testemunhas. Sobre a denncia nunca demais recordar-se as clssicas lies de Joo Mendes de Almeida Jnior:6 uma exposio narrativa e demonstrativa. Narrativa, porque deve revelar o fato com todas as suas circunstncias, isto , no s a ao transitiva, como a pessoa que a praticou (quis), os meios que empregou (quibus auxiliis), o malefcio que produziu (quid), os motivos que o determinaram a isso (cur), a maneira porque praticou (ubi), o tempo (quando). (Segundo enumerao de Aristteles, na tica a Nincomac, 1. III, as circunstncias so resumidas pelas palavras quis, quid, ubi, quibus auxiliis, cur, quomodo, quando, assim referidas por Ccero (De Invent. I)). Demonstrativa, porque deve descrever o corpo de delito, dar as razes de convico ou presuno e nomear as testemunhas e informantes. [Itlico e parnteses no original]-

ALMEIDA JNIOR, Joo Mendes de. O Processo Criminal Brasileiro. Rio de Janeiro/So Paulo: Freitas Bastos, 1959, v. 2, p. 183.

Em relao s expresses latinas acima referidas pronuncia-se Fernando da Costa Tourinho Filho, in Cdigo de Processo Penal Comentado. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1999, v. 1, p. 114: Estas expresses latinas correspondem s alems: Wer? Was? Wo? Womit? Warum? Wie? Wann?, expressivamente designadas pelos sete W dourados da criminalstica. [Aspas no original]A tcnica da denncia tem merecido especial ateno da doutrina e da jurisprudncia, atravs de uma ampla reflexo no plano da dogmtica constitucional, vinculada especialmente ao direito de defesa. No resta dvida que essa proteo jurdica da ampla defesa do acusado, estabelece limites contra a violao dos seus direitos fundamentais, de no ter sua intimidade e honra violadas indevidamente, por ineptas e insubsistentes denncias. Para no se transformar em instrumento de injusta persecuo estatal, deve a denncia ter aptido, atravs de uma necessria base emprica. O recebimento de denncia pelo Juiz, iniciando-se a ao penal (processo), como a instaurao de processo administrativo disciplinar, supem a existncia de justa causa, que estar ausente quando o comportamento atribudo ao acusado nem mesmo em tese constitui ilcito, ou quando, configurada uma infrao penal, resulta de pura criao mental da acusao.7 A pea acusatria deve conter a exposio do fato delituoso em toda a sua essncia e com todas as suas circunstncias. Sendo certo que essa narrao, mesmo que no seja exaustiva, deve descrever com clareza e objetividade qual o fato ilcito praticado pelo denunciado, como exigncia do postulado constitucional que assegura ao mesmo o pleno e efetivo direito de defesa e do contraditrio. Pois, inclusive, dessa descrio/narrao que imputada ao denunciado que o mesmo se defende. Nesse sentido, destacam-se as reflexes desenvolvidas pelo Ministro Celso de Mello, no HC n 70.763/DF, 1 T., do STF:8 O processo penal de tipo acusatrio repele, por ofensivas, garantia da plenitude de defesa, quaisquer imputaes que se mostrem indeterminadas, vagas, contraditrias, omissas ou ambguas. Existe, na perspectiva dos princpios constitucionais que regem o processo penal, um nexo de indiscutvel vinculao entre a obrigao estatal de oferecer acusao formalmente precisa e juridicamente apta e o direito individual de que dispe o acusado a ampla defesa. A imputao penal omissa ou deficiente, alm de constituir transgresso do dever jurdico que se impe ao Estado, qualifica-se como causa de nulidade processual absoluta. A denncia enquanto instrumento formalmente consubstanciador da acusao penal constitui pea processual de indiscutvel relevo jurdico. Ela, ao delimitar o mbito temtico da imputao penal, define a prpria res in judicio deducta. A pea acusatria deve conter a exposio do fato delituoso, em toda a sua essncia e com todas as suas circunstncias. Essa narrao, ainda que sucinta, impe-se ao acusador como exigncia derivada do postulado constitucional
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Rel. Min. Orozimbo Nonato. In: RF 150/393. STF. Rel. Min. Celso de Mello, HC n 70.763/DF, 1 T., DJ de 23 set. 1994, p. 25.328.

que assegura ao ru o exerccio, em plenitude, do direito de defesa. Denncia que no descreve adequadamente o fato criminoso denncia inepta. [Itlico no original]O presente tema de grande relevncia no campo dos direitos fundamentais dos acusados, em decorrncia que pessoa alguma poder se defender de acusaes genricas, vagas ou insubsistentes. Por isso que sem um justo motivo jurdico, no h plausibilidade para a acusao penal ou disciplinar. Melhor dizendo, o Ministro Gilmar Mendes, no HC n 84.409/SP, 2 T., do STF,9 de forma oportuna deixou bem explcito que: Denncias genricas, que no descrevem os fatos na sua devida conformao, no se coadunam com os postulados bsicos do Estado de Direito. (...) quando se fazem imputaes vagas, dando ensejo persecuo criminal injusta, est a se violar, tambm, o princpio da dignidade da pessoa humana que, entre ns, tem base positiva no art. 1, III, da Constituio. Ainda sob o prisma do direito penal, o saudoso professor Hlio Bastos Tornaghi,10 se posicionava quanto ao contedo da denncia: Refere-se o cdigo exposio minuciosa, no apenas do fato infringente da lei, como tambm de todos os fatos que cercaram; no somente de seus antecedentes, mas ainda das causas, efeitos, condies, ocasio, antecedentes e conseqentes. A narrativa circunstanciada, no s encaminhada atuao da autoridade policial, como at ministra ao juiz elementos para um juzo de valor. A denncia conter, portanto, a exposio do fato criminoso com todas as suas circunstncias, como preleciona Julio Fabbrini Mirabete,11 sendo: (...) indispensvel que na denncia se descreva, ainda que suscintamente, o fato atribudo ao acusado, no podendo ser recebida a inicial que contenha descrio vaga, imprecisa, de tal forma lacnica que torne impossvel ou extremamente difcil ao denunciado entender de qual fato preciso est sendo acusado. Lapidar tambm a lio do Ministro Celso de Mello, ainda na esfera da denncia penal, em seu bem lanado voto no HC n 84.409/SP, 2 T., do STF:12 No se pode perder de perspectiva, neste ponto, que a anlise de qualquer pea acusatria apresentada pelo Ministrio Pblico impe que nela se identifique, desde logo, a narrao objetiva, individuada e precisa do fato delituoso, que deve ser especificado e descrito, em todos os seus elementos estruturais e circunstanciais, pelo rgo estatal da acusao penal. preciso proclamar que a imputao penal no pode ser o resultado da vontade pessoal e arbitrria do acusador (RTJ 168/896-897, Rel. Min. Celso de Mello). Este, para que possa validamente formular a denncia penal, deve ter por suporte uma necessria base emprica, a fim de que a acusao no se transforme, como advertia o saudoso Min. Orosimbo Nonato, em pura criao mental do acusador (RF 150/393). Uma das principais obrigaes jurdicas do Ministrio Pblico, no processo penal de condenao, consiste no dever de apresentar denncia que veicule, de modo claro e objetivo, com todos os elementos estruturais, essenciais e circunstanciais que lhe so inerentes, a descrio do fato delituoso,
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STF. Rel. Min. Gilmar Mendes, HC n 84.409/SP, 2 T., DJ de 19 agos. 2005, p. 57. TORNAGHI, Hlio. Instituies de Processo Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1959, v. 2, p. 15. 11 MIRABETE, Julio Fabbrini. Cdigo de Processo Penal Interpretado. 8. ed. So Paulo: Atlas, 2001, p. 171. 12 STF. Relator p/ acrdo Min. Gilmar Mendes, HC n 84.409/SP, 2 T., DJ de 19 agos. 2005, p. 57.
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em ordem a viabilizar o exerccio legtimo da ao penal e a ensejar, a partir da estrita observncia dos pressupostos estipulados no art. 41 do CPP, a possibilidade de efetiva atuao, em favor daquele que acusado, da clusula constitucional da plenitude de defesa. [Parnteses no original]No se concebe mais o denuncismo irresponsvel, pois o direito j conviveu por muito tempo com esse tipo de postura estatal. O curso da histria revelou muitas opresses e injustias, causadas pelo apenamento de pessoas idneas e ilibadas, que caram em desgraa por exporem os seus ideais de vida e polticos. Quando o Estado desenvolve a sua atividade persecutria, tm-se duas situaes jurdicas distintas, reveladas pelo conflito entre a pretenso punitiva estatal e a inteno de preservao da liberdade individual manifestada pelo acusado. Por isso que no poder haver dvida que a persecuo penal justificada pela suposta prtica de um fato criminoso, devidamente exposto, em todas as suas circunstncias e com sua qualificao jurdico-penal, de modo que haja uma causa justa e relevante para dar incio ao processo penal, pois a persecutio criminis deve observar as condies que lhe impe o ordenamento jurdico. A pea acusatria, tem o dever de descrever com perfeio e clareza todas as circunstncias do fato delituoso, a fim de que a hiptese jurdica nela contida seja apta perante o ordenamento legal, e nesse sentido Vicente Greco Filho,13 enaltece esses requisitos como forma de possibilitar a ampla defesa do acusado: Outro requisito essencial ampla defesa a apresentao clara e completa da acusao, que deve ser formulada de modo que possa o ru contrapor-se a seus termos. essencial, portanto, a descrio do fato delituoso em todas as suas circunstncias. Uma descrio incompleta, dbia ou que no seja de um fato tpico penal gera a inpcia da denncia e a nulidade do processo, com a possibilidade de trancamento atravs de habeas corpus, se o juiz no rejeitar desde logo a inicial. Para que algum possa preparar e realizar sua defesa preciso que esteja claramente descrito o fato de que deve defender-se. -[Itlico no original]Ser inepta a denncia, quando demonstrada inequvoca deficincia tcnica capaz de impedir a compreenso dos fatos tpicos narrados/descritos na pea acusatria, em grave e inconcebvel prejuzo defesa do acusado. A formalidade e demais requisitos que devem constar da pea acusatria so uma obrigao legal imposta acusao. Haver ausncia de justa causa para o prosseguimento da persecuo penal, quando sem a necessidade de exame aprofundado e valorativo dos fatos e provas diretas, restar inequivocamente demonstrada a atipicidade da conduta do investigado/denunciado. Essa justa causa para o prosseguimento da instruo criminal, como visto, vem devidamente estabelecida na pea inaugural da ao penal, que ao descrever precisamente a conduta delituosa do denunciado, com todas suas circunstncias, tipifica todos os elementos de definio legal do delito, o que ser objeto de investigao.
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GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. So Paulo: Saraiva, 1991, p. 64.

J no processo administrativo disciplinar, que possui natureza de direito penal geral, tambm h a obrigatoriedade de se fazer uma individualizao dos fatos, com a descrio circunstanciada dos mesmos e a subsuno no tipo legal. Dessa forma, a instaurao do processo administrativo disciplinar de competncia da Autoridade Superior, estabelecida pela lei, que ao tomar conhecimento de infraes disciplinares praticadas pelo servidor pblico no exerccio de sua funo ou em decorrncia dela, obriga-se a determinar a investigao mais detalhada dos fatos, mediante sindicncia ou diretamente atravs da instaurao de um processo administrativo disciplinar. Se os elementos probantes forem insubsistentes, o mais recomendvel a instaurao de sindicncia, que possui tramitao mais clere e quando ela no punitiva no existe a figura jurdica do acusado, porquanto concebida para um aprofundamento mais detalhado dos fatos, a fim de verificar se ser ou no promovida a instaurao do processo administrativo disciplinar, ou haver o seu arquivamento por insubsistncia ou imaterialidade dos fatos. Instaurado o processo administrativo disciplinar, a Portaria inaugural que lhe d substncia, deve conter a descrio e a qualificao dos fatos,14 a acusao imputada ao servidor pblico acusado e a sua subsuno em um tipo legal, alm da indicao dos integrantes da Comisso Disciplinar, etc. Como aduz Fbio Medina Osrio,15 o direito sancionador exige a utilizao da regra do due process of law, como garantia fundamental para sua validade jurdica, e para a certeza da aplicao do princpio da proporcionalidade. Aquela concepo de autoritarismo que existia no processo administrativo disciplinar j no se sustenta mais, pois o direito administrativo sancionador incorporou inmeros princpios constitucionais que tomam assento em seu mbito; tambm no se pode olvidar a aplicao de princpios penais nesse referido ramo. Assim sendo, como vedada uma deciso desarrazoada ou arbitrria, tambm defesa uma acusao que no seja circunstanciada, revelando-se incompleta e insubsistente, sem substrato de legalidade, originada do excesso/abuso de poder da Autoridade administrativa superior. Esses dispositivos legais, estabelecidos tambm para evitar o desvio de poder sancionatrio do Estado, guardam ntima conexo com uma garantia fundamental outorgada pela Constituio Federal em favor daqueles que so vtimas, em juzo, ou administrativamente, da persecuo estatal sem a garantia de plenitude da defesa.

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(...) o Inqurito administrativo disciplinar instaurado para apurao prtica de ilcito administrativo mediante Portaria que no contm a descrio dos fatos imputados ao servidor pblico contm grave vcio de nulidade, porque afronta os princpios do contraditrio e da ampla defesa. Recurso Ordinria provido. (STJ. Rel. Min. Vicente Leal, ROMS n 10.578/PA, 6 T., DJ de 22 nov. 1999, p. 194). 15 OSRIO, Fbio Medina. Direito Administrativo Sancionador, So Paulo: RT, 2005,p.18-19.

Nada pior do que a vagareza absoluta, a indeterminao ilimitada, da acusao pela acusao.16 [Grifo no original]Nesse sentido, deve a pea acusatria, quer aquela consubstanciada pela denncia penal, como a portaria inaugural/citao e a intimao do servidor pblico acusado no processo administrativo disciplinar conter a exposio do fato delituoso/infracional, em toda a sua essncia e com todas as suas circunstncias, devidamente classificado em um tipo legal (qualificao jurdico-penal-administrativa). Mesmo que sucinta, impe-se ao rgo acusador como exigncia do plasmado constitucional que assegura aos acusados em geral a plenitude do direito de defesa com o contraditrio, a correta e adequada descrio dos fatos serem investigados no decorrer da instruo criminal e no processo administrativo disciplinar. Assim, faltar justa causa para a acusao, se no for descrito na pea acusatria ou na Portaria inaugural, adequadamente e circunstanciadamente o fato tido como ilcito penal ou infrao disciplinar. III DA CORRENTE DOUTRINRIA CONTRRIA A APLICAO DO PRINCPIO DA TIPICIDADE NO DIREITO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR Nosso entendimento no sentido de que o Estado Democrtico de Direito no admite que o Poder Pblico puna os seus servidores disciplinarmente com base em norma em branco; contudo, grande parte da doutrina, representada por ilustres e cultos administrativistas, aos quais nutrimos o maior respeito e grande admirao, ainda recalcitram em atualizar os seus ultrapassados posicionamentos, que no admitem a aplicao do princpio da tipicidade no Direito Administrativo Disciplinar. Algumas das penalidades disciplinares, quando impostas, dado o seu carter sancionatrio, podem deixar seqelas irreversveis na vida do servidor pblico. Por essa razo, para evitar a imposio indiscriminada e arbitrria da sano administrativa, por parte do administrador pblico, devem ser aplicados os princpios da proporcionalidade, da razoabilidade e da segurana jurdica no processo administrativo disciplinar, para que o plasmado da justia seja respeitado. O objetivo do processo administrativo disciplinar verificar se um fato tpico, previsto no Estatuto dos Servidores Pblicos ou em normas jurdicas afins, como infrao disciplinar foi infringido, gerando responsabilidade para o seu infrator. Por essa razo que entendemos que quando da imposio de uma sano disciplinar, dever a mesma ser vinculada tipificao prevista na lei, para que seja exteriorizado o direito justo, oriundo do somatrio de todos os elementos que serviram de base para que fosse perquirida a verdade real, extrada do conjunto probatrio. Por isso, no apuratrio punitivo, o tipo disciplinar, capaz de respaldar a aplicao de penalidades leves,

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STF. Voto do Min. Gilmar Mendes, no HC n 84.409/SP, 2 T., DJ de 19 agos. 2005, p. 57.

mdias ou graves, deve ser detalhado, descrevendo de forma analtica a conduta tida como infracional bem como a penalidade que deve ser aplicada. A grande discusso doutrinria sobre o tema sub oculis verificada pelo fato dos deveres, obrigaes e proibies dos servidores pblicos, estarem inseridos em seus Estatutos jurdicos, onde as condutas infracionais so descritas em captulos afetos ao regime disciplinar, atravs de comandos normativos proibitivos ou impositivos que trazem ora minudentes descries, ora padres vagos, para a definio do ilcito administrativo e do ilcito disciplinar, constituindo tipificaes fluidas, abertas, flexveis.17 Para se ter a devida dimenso da falta de uma precisa descrio do tipo legal, o artigo 132, da Lei n 8.112/90, estabelece que os casos de demisso se inserem nas seguintes situaes legais: crime contra a Administrao Pblica; abandono de cargo; inassiduidade habitual; improbidade administrativa; incontinncia pblica e conduta escandalosa, verificadas no servio pblico; insubordinao grave em servio; ofensa fsica, em servio, salvo em legtima defesa prpria ou de outrem; aplicao irregular de dinheiros pblicos; revelao de segredo funcional; leso aos cofres pblicos e dilapidao do patrimnio nacional; corrupo; acumulao ilegal de cargos, empregos ou funes pblicas; transgresso dos incisos IX a XVI do artigo 117, da Lei n 8.112/90 (violao dignidade da funo pblica; gerncia de empresa privada; advocacia administrativa; recebimento de propina, comisso, presente ou vantagem de qualquer espcie, em razo da funo pblica exercida; prtica de usura e desdia).

No resta dvida que os tipos das penalidades administrativas disciplinares so abertos, diferentemente dos do direito penal, porquanto nessa ltima situao jurdica eles so fechados, com excees. Sucede, que tal diferena ontolgica no d ensejo ao afastamento do princpio da tipicidade no direito administrativo sancionador, pois apesar de serem tipos legais abertos, eles devem ser conjugados com o disposto pelo artigo 128, da Lei n 8.112/90, que estabelece que na aplicao das penalidades sero consideradas a natureza e a gravidade da infrao cometida, os danos que dela provierem para o servio pblico, as circunstncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais. Ou seja, foram estabelecidos critrios objetivos, que complementam os tipos abertos declinados guisa de exemplo.
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DEZAN, Sandro Lcio. O princpio da atipicidade do ilcito disciplinar. Efeitos jurdicos produzidos pelos princpios da culpabilidade e da imposio subjetiva. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 55, 14 jan. 2005. Disponvel em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6154>. Acesso em: 22 de jul. 2007, p. 3.

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Esse complemento determinado no artigo 128, da Lei n 8.112/90, estabelece uma certa dose de proporcionalidade quando da aplicao dos tipos abertos previstos no Regime Jurdico nico dos Servidores Pblicos da Unio Federal, pois o poder disciplinar no irresponsvel, tendo em vista que a sano disciplinar deve conter um equilbrio entre a infrao cometida e a responsabilidade do servidor acusado, considerando-se o dano causado ao ente pblico. Destarte, os padres vagos e abertos dos tipos disciplinares, revelados por uma descrio sumria no Regime Jurdico nico dos Servidores Pblicos da Unio Federal, sem a mnima densidade jurdica, exige uma justificada motivao do trio processante, bem como da Autoridade Julgadora, que devem se ater a anlise de todo o conjunto probatrio constante do processo administrativo disciplinar, para exteriorizarem o plasmado do direito justo. Infelizmente, esses padres vagos e abertos de descrio das infraes disciplinares possibilitaram que grande parte da refinada doutrina administrativa defendesse o princpio da atipicidade da conduta do servidor pblico, ficando ao livre alvedrio da Autoridade administrativa, preencher a lacuna do direito disciplinar, como bem lhe aprouver. Por essa viso jurdica, a infrao disciplinar descrita, como por exemplo falta grave, ficaria a cargo da Autoridade Julgadora, para desenvolver a sua fundamentao objetivando respaldar a aplicao do ato punitivo e teria a ampla discricionariedade de afastar o princpio da legalidade. Defendendo a atipicidade como regente do processo administrativo disciplinar, Jos Cretella Jnior,18 adunou: A falta disciplinar atpica; a infrao penal tpica. (...) O poder disciplinar , em tese, discricionrio. No vinculam os pressupostos de antecedncia da lei na determinao da falta ou da sano. No se aplica instncia administrativa o princpio da reserva legal que domina, regularmente, a doutrina em lei penal (nullum crimen, nulla poena sine lege). No h, em matria disciplinar, a exigncia de verificao legal da falta que se caracteriza, in genere, como violao dos deveres funcionais, a serem explicitados em atos regulamentares ou administrativos. -[Itlico e parnteses no original]Por esse entendimento do professor J. Cretella Jnior19 simplesmente a atipicidade da conduta disciplinar, teria o condo de afastar o princpio da legalidade da infrao disciplinar, bem como a anlise dos elementos objetivos, subjetivos e normativos do tipo , conferindo uma ampla, geral e irrestrita discricionariedade ao julgador do processo administrativo disciplinar e aplicador da penalidade. A ilustre professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro,20 tambm se perfilha a essa corrente doutrinria, quando afirma que no direito administrativo prevalece a atipicidade; so muito poucas as infraes descritas na lei, como ocorre com o abandono de cargo: A maior parte delas fica sujeita discricionariedade administrativa diante de cada caso concreto; a autoridade julgadora que vai enquadrar o ilcito como falta grave,
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CRETELLA JNIOR, Jos. A prtica do Processo Administrativo. 2. ed. So Paulo: RT, 1998, p.79-80. CRETELLA JNIOR, Jos. Id. 20 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 14. ed. So Paulo: Atlas, 2002, p. 515.

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procedimento irregular, ineficincia do servio, incontinncia pblica, ou outras infraes previstas no modo indefinido na legislao estatutria. Para esse fim deve ser levado em considerao a gravidade do ilcito e as conseqncias para o servio pblico. -[Aspas no original]Esse posicionamento foi defendido amplamente pela corrente francesa do incio do sculo XX, onde renomados tratadistas, entre eles Gaston Jze,21 afirmaram que constitua erro fundamental confundir a infrao disciplinar com a penal: La falta disciplinaria y la infraccin penal no tiene, pues, la misma naturaleza; no nos hallamos ante una cuestin de gravedad de la falta. Confundir la falta de servicio y el delito del agente pblico, sera un error capital, en el que muchas veces se ha incurrido. Olvidar esta idea fundamental, es correr el riesgo de dar al poder disciplinario una significacin jurdica que no tiene. La represin disciplinaria de los agentes pblicos que cometen faltas y la represin penal de los agentes pblicos delincuentes son dos casos totalmente diferentes. Duez et Debeyre,22 tambm sustentou a diversidade fundamental do delito penal com o disciplinar, em face da diferena de seus tipos legais, tendo em vista que as infraes disciplinares no necessitavam de previso legal sendo desnecessria, via de conseqncia, a exigncia de tipicidade, to fundamental para o direito francs; todos os servidores pblicos poderiam ser punidos quando eles infringissem deveres funcionais em sentido lato, sem que houvesse a necessidade do contexto descritivo do rol de penalidades cabveis. Esses posicionamentos jurdicos de doutrinadores franceses foram suficientes para influenciar A. Gonalves de Oliveira,23 ex-Consultor Geral da Repblica, ao proferir alentado parecer, em 1956, como se infere: Para aplicao da pena disciplinar, no necessrio esteja a mesma expressamente prevista na lei, no se sujeitando idia da prvia tipicidade. Odete Medauar24 tambm defende a atipicidade das infraes disciplinares, por dois fundamentos: dificuldade de se catalogar com exatido todas as condutas infracionais e discricionariedade do administrador pblico: Cabem algumas ressalvas a respeito da atipicidade das infraes. Dois argumentos aparecem amide para justificar essa atipicidade ou a no aplicao do adgio nullum crime sine lege: a) dificuldade de catalogar com exatido todas as condutas que possam desatender deveres e proibies funcionais; b) discricionariedade do poder disciplinar.-[Itlico no original]No mesmo sentido, o ilustre mestre Jos dos Santos Carvalho Filho25 aduz: Os estatutos funcionais apresentam um elenco de deveres e vedaes para os servidores e o ilcito administrativo vai configurar-se exatamente quando tais deveres e vedaes so inobservados. Alm do mais, os estatutos relacionam as penalidades administrativas sem, contudo, fixar qualquer elo de ligao a priori com a conduta. -[Itlico no original]21 22

JZE, Gaston. Principios Generales del Derecho...,op. cit. ant., v. III, p. 92-93. DEBEYRE, Duez et. Trait de Droit Administratif. Paris: s./ed., 1927, p. 677. 23 OLIVEIRA, A. Gonalves de. Parecer de 20 de agosto de 1956. In: RDA, Rio de Janeiro: Fundao Getlio Vargas, n. 46, p. 479, outubro-Dezembro de 1956. 24 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 8. ed. So Paulo: RT, 1998, p. 358. 25 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 13. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 576.

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Pedimos venia aos ilustres doutrinadores que entendem no haver a subsuno da conduta infracional disciplinar em um tipo legalmente previsto num dispositivo institudo pelo ordenamento jurdico, no sentido de que a tipicidade da infrao disciplinar fere os princpios da legalidade, proporcionalidade, segurana jurdica e deixa de atender ao ideal de justia. IV - DO PRINCPIO DA TIPICIDADE NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR ASPECTOS LEGAIS E DOUTRINRIOS Para se instituir o princpio do devido processo legal na instncia disciplinar, em primeiro lugar, faz-se necessrio a existncia de um processo justo, onde o acusado tenha a devida cincia da descrio/narrao circunstanciada do fato tido como infrao disciplinar, devidamente tipificado em um dispositivo legal, cuja prtica lhe imputada. Ou seja, como averbava Heleno Cludio Fragoso,26 o elemento essencial de garantia para o acusado, a narrao minuciosa do fato fundamenta o pedido, demonstra a convico da acusao pblica, sendo justificado tanto a ao penal, como o procedimento administrativo disciplinar, porquanto afastado o arbtrio e o abuso de poder. [Aspas no original]Enfatizamos, ainda por necessrio, que no atual sistema jurdico brasileiro, no existe a menor possibilidade de ser permitido aos poderes pblicos, com fundamento somente em provas indiretas, reconhecer, em sede disciplinar, a responsabilidade funcional do servidor pblico. Na realidade, a constitucionalizao do direito administrativo, introduzida pela Carta Poltica de 1988, repele qualquer ato estatal que viole o dogma de que no haver culpa penal ou administrativa por presuno ou por uma mera suspeita desacompanhadas de provas diretas ou de outros elementos legais de convico. Pois, meras conjecturas sequer podem conferir suporte material a qualquer acusao estatal.27 No se admite a imposio de uma penalidade disciplinar ao servidor pblico, a qual por bvio pressupe uma condenao, sem a descrio circunstanciada e detalhada da conduta infracional praticada e da classificao do tipo legal tido como infringido, pois o princpio da legalidade estabelece essa mnima obrigatoriedade para a acusao. Ou em outras palavras, os agentes administrativos no so meros objetos da represso disciplinar, antes assumindo um papel ativo no desenvolvimento do respectivo procedimento, que lhes concede importantes garantias de defesa, de modo a poderem influenciar o seu resultado. Alis, s assim o procedimento disciplinar pode cumprir a sua funo legitimadora do ato administrativo disciplinar.28

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FRAGOSO, Heleno Cludio. Ilegalidade e Abuso de Poder na Denncia e na Priso Preventiva. In: Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal, So Paulo, n 13-63, p. 15. 27 STF. Voto do Min. Celso de Mello, HC n 84.409/SP, 2 T., DJ de 19 agos. 2005, p. 57. 28 ABREU, Lus Vasconcelos. Para o Estudo do Procedimento Disciplinar no Direito Administrativo Portugus Vigente: As relaes com o Processo Penal. Coimbra: Almedina, 1993, p. 72-73.

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Aproxima-se o direito disciplinar e as suas respectivas sanes do ponto de vista teortico do direito penal e de suas penas, conforme lio de Jorge de Figueiredo Dias.29 Essa aproximao de conseqncia do Estado, estritamente subordinado ao princpio da legalidade da Administrao.30 O citado penalista lusitano, Jorge de Figueiredo Dias,31 fiel aos direitos constitucionais fundamentais dos acusados em geral e tambm a benfica influncia do direito penal, defende a aplicao do princpio da tipicidade no direito administrativo disciplinar, nos seguintes termos: o que estaria ligado sobretudo circunstncia de as exigncias da tipicidade das infraes em conseqncia tambm da culpa se encontrarem no direito disciplinar extremamente amortecidas relativamente ao que sucede, por fora do estrito princpio da legalidade, no direito penal. No deve ser assim, e no assim segundo o direito disciplinar portugus vigente. Sem prejuzo de dever conhecer-se que o direito disciplinar , em maior medida que o direito penal, orientado para o agente, no pode esquecer-se que se trata aqui de direito sancionatrio e que por isso uma consistente defesa dos direitos dos argidos impe que sejam respeitados no essencial os princpios garantsticos que presidem o direito penal. Por isso o Estatuto Disciplinar dos Funcionrios e Agentes da Administrao Central, Regional e Local (DL 24/84, de 16-1), se no tipificou as infracces os tipos de factos que do origem responsabilidade disciplinar, descreveu em todo o caso o dever geral dos funcionrios e agentes aos seus concretos deveres, de iseno, de zelo, de obedincia, de lealdade, de sigilo, de correo, de assiduidade e de pontualidade, cuja violao sujeita os funcionrios e agentes ao poder disciplinar (art. 3 do DL 24/84). [Parnteses no original]As infraes disciplinares no direito portugus a que alude Jorge de Figueiredo Dias, so aquelas que esto previstas no Decreto-Lei n 24/84, que atualizou o Estatuto Disciplinar dos Funcionrios e Agentes da Administrao Central, Regional e Local. O artigo 3, do citado Decreto-Lei n 24/84, estabelece como infrao disciplinar: 3.1. Considera-se infrao disciplinar o facto, ainda que meramente culposo, praticado pelo funcionrio ou agente com violao de algum dos deveres gerais ou especiais decorrentes da funo que exerce. 3.2. Os funcionrios e agentes no exerccio das suas funes esto exclusivamente ao servio do interesse pblico, tal como definido, nos termos da lei, pelos rgos competentes da Administrao. 3.3. dever geral dos funcionrios e agentes actuar no sentido de criar no pblico confiana na ao da Administrao Pblica, em especial no que sua imparcialidade diz respeito. 3.4. Consideram-se ainda deveres gerais: a) o dever de iseno; b) o dever de zelo; c) o dever de obedincia; d) o dever de lealdade; e) o dever de sigilo; f) o dever de correo; g) o dever de assiduidade; h) o dever de pontualidade. Sendo que a jurisprudncia portuguesa identifica os elementos constitutivos da infrao disciplinar, como: So elementos essenciais da infrao disciplinar: a) uma conduta do funcionrio ou agente; b) o carter ilcito desta, decorrente da inobservncia de algum dos deveres gerais ou especiais inerentes funo exercida; c) o nexo de imputao,
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DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal : Parte Geral. Coimbra: Coimbra Editora, 2004, t. I, p. 157. DIAS, Jorge de Figueiredo. Ibid., p. 158. 31 DIAS, Jorge de Figueiredo. Ibid., p.159-160.

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que se traduz na censurabilidade da conduta, a ttulo de dolo ou culpa. Enferma de violao de lei, a punio por conduta a que falta alguns desses elementos.32 Em outro aresto, o Supremo Tribunal de Justia de Portugal estabeleceu posio slida sobre os elementos essenciais para a tipificao de uma infrao disciplinar, como se verifica da seguinte ementa: -So elementos essenciais constitutivos de infrao disciplinar: a) uma conduta do funcionrio; b) a violao de algum dos deveres gerais ou especficos; c) a censurabilidade desta, por imputao ao agente a ttulo de dolo ou de mera culpa. A culpa envolve, por natureza, um complexo juzo de censura ou reprovabilidade que assenta sobre o nexo existente entre o facto ilcito e a vontade do agente.33 De igual modo, verifica-se que a Corte Superior Portuguesa no tem dvida da necessidade jurdica de se tipificar a infrao disciplinar em relao aos fatos que possam ser objeto de ilicitude, quando confrontados com a norma legal: - Nos termos do disposto no artigo 3, n 1, do Estatuto Disciplinar do Funcionrios e Agentes da Administrao Central, Regional e Local, aprovada pelo art. 1, do DL n 24/84, de 16 de janeiro, s so disciplinarmente relevantes os fatos que possam ser objecto de um juzo de ilicitude face norma ou princpio jurdico que impe ao funcionrio argido um dever funcional geral ou especial.34 Como visto, o direito portugus exterioriza a necessidade de se identificar uma conduta ilcita por parte do servidor pblico responsvel perante o ordenamento jurdico, atravs de um tipo estabelecido previamente pela lei. Tal qual em nosso direito, mesmo que vagos ou indeterminados os conceitos dos ilcitos disciplinares de Portugal, o Poder Judicirio estabeleceu firme jurisprudncia que a responsabilidade administrativa decorre, por fora do princpio da legalidade, da conduta dos servidores pblicos que configuram infraes, previstas em normas do Estatuto dos funcionrios pblicos daquele pas. Na Espanha, o artigo 25.1 da Constituio estabelece que ningum ser punido, condenado ou sancionado por falta ou infrao disciplinar, sem que haja previso na legislao vigente: 25.1 Nadie debe ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que el momento de producirse no constituyan delito, falta o infraccin administrativa, segn la legislacin vigente en aquel momento. Conferindo efetividade ao citado comando constitucional, a Lei do Regime Jurdico das Administraes Pblicas e Procedimento Administrativo Comum (Lei 30/1992, de 26 de novembro), em seu artigo 129, estabelece explicitamente a necessidade do princpio da tipicidade nas infraes administrativas: Art. 129.1 Solo constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del Ordenamiento Jurdico previstas como tales infracciones por una Ley, sin perjuicio de lo dispusto para la administracin local en el ttulo XI de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Rgimen Local. Las infraciones administrativas se classificarn por la Ley em leves, graves y muy graves. 2
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AC. STA. de 89-10-24, AP. DR 94-12-30, 5944. AC. STA. de 92-04-28, Proc. n 28.667. 34 AC. STA de 9 dez. 2004, Ap. DR 95-0322, 7268.

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nicamente por la Comisin de infracciones administrativas podrn imponerse sanciones que, en todo caso, estarn delimitadas por la ley. 3 Las disposiciones reglamentarias de desarrollo podan introducir especificaciones o graduaciones al cuadro de las infracciones o sanciones estabelecidas legalmente que, sin construir nuevas infracciones o sanciones, no alterar la natureza o limites de los que la Ley contempla, contribuyan a la ms correcta identificacin de las conductas o a la ms precisa determinacin de las sanciones correspondientes. 4 Las normas definidoras de infracciones y sanciones no sern susceptibles de aplicacin analgica. Jess Gonzles Prez e Francisco Gonzles Navarro,35 ao comentarem o artigo 129, da LRJPA aduzem: La infraccin administrativa es por lo ponto una accin previamente descrita por la ley, precisamente por una ley en el sentido formal, que haya sido emanada del Parlamento. Tipificacin y reserva legal son as los dos primeros rasgos que sirven para empezar a perfilar el concepto de infraccin administrativa. Por sua vez, Jos Mria Quirs Lobo,36 sobre o tema assinala que os preceitos sancionadores em branco so os primeiros inimigos do princpio da tipicidade disciplinar. No mesmo sentido, em Obra especfica sobre o princpio da tipicidade nas infraes disciplinares qual seja, La Tipicidad de las Infracciones en el Procedimiento Administrativo Sancionador, Joaquim Meseguer Yebra, afirmou:37 La descripcin de la infraccin administrativa, referida a actos u omisiones aislados y concretos, no es una facultad discrecional de la Administracin o autoridad sancionadora, sino propiamente una actividad jurdica de aplicacin de las normas, que exige como presupuesto objetivo el encuadre o la subsuncin de la infraccin en el tipo predeterminado legalmente, rachazdonse criterios de interpretacin extensiva o analgica. A afectos de revisin jurisdiccional la tipicidad de la infraccin, supone la coincidencia de una conducta con el supuesto de hecho de la norma tipificante. Por fim, Jos Manuel Serrano Alberca,38 ao comentar a Constituio da Espanha em magistral obra organizada por Fernando Garrido Falla, tambm se perfilha aos posicionamentos doutrinrios citados alhures: El principio da tipicidad, como aplicacin y concrecin del principio de legalidad y reserva de ley exige tambin la delimitacin concreta de las conductas en la ley prohibiendo, con carter general, las remisiones en blanco a preceptos de rango inferior y su interpretacin analgica. Tambm o Tribunal Supremo Espanhol teve a oportunidade de se manifestar no seguinte sentido: El derecho fundamental as enunciado (de acuerdo con el tenor literal del art. 25.1 CE) incorpora la regra nullum crimem nulla poena sine lege, extendindola incluso al ordenamiento sancionador administrativo y comprende una doble garanta. La primeira, de orden material y alcance absoluto, tanto por lo que se rifiere al mbito estritamente penal como al de las sanciones administrativas, refleja la especial transcedencia del principio de
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PREZ, Jess Gonzles ; NAVARRO, Francisco Gonzles. Comentarios a la Ley...,op. cit. ant., t. II, p. 2794. LOBO, Jos Mria Quirs. Principios de Derecho Sancionador. Granada: Editorial Comares, S. L., 1996, p. 32. 37 YEBRA, Joaquim Meseguer. La Tipicidad de las Infracciones en el Procedimiento Administrativo Sancionador. Barcelona: Bosch, 2001, p. 13. 38 ALBERCA, Jos Manuel Serrano. Comentrios a la Constitucin. In: FALLA, Fernando Garrido (Org.). 3. ed. Madrid: Editorial Civitas, 2001, p. 587.

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seguridad en dicho mbitos limitativos de la liberdad individual y se traduce en la imperiosa exigencia de pretederminacin normativa de las conductas ilcitas y de las sanciones correspondientes.39 -[Itlico e parnteses no original]O Tribunal Constitucional Espanhol em outro expressivo julgado deixou explcita a necessidade da aplicao do princpio da legalidade no mbito do direito sancionador estatal: implica, por lo menos, estas trs exigncias: La existncia de una ley (lex scripta); que la ley sea anterior al hecho sancionador (lex previa), y que la ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado (lex certa); lo que significa un se chazo a la analoga como fuente creadora de delitos y penas, e impide, como limite a la actividad judicial, que el Juez se convierta en legislador.40 O mesmo Tribunal Supremo Espanhol enfrentou os conceitos de legalidade e de tipicidade nas infraes e sanes disciplinares, da seguinte forma: Los conceptos de legalidad y de tipicidad no se identifican, sino que el segundo tine un prprio contenido, como modo especial de realizacin del primero. La legalidad se cumple con la previsin de las infraciones y sanciones en la ley, pero para la tipicidad se requiere algo ms, que es la precisa definicin de la conducta que la ley considera pueda imponerse, siendo en definitiva medio de garantizar el principio constitucional de la seguridad jurdica y de hacer realidad junto a la existencia de una lex previa, a la de una lex certa.41 Aps as lies doutrinrias e jurisprudenciais do direito comparado, no resta dvida que o princpio da legalidade encontra-se encravado no processo administrativo disciplinar em seu todo, sendo que a tipicidade uma conseqncia da sua salutar influncia. Por essa concepo, quando se tratar de investigao, onde se apura a prtica de ilcito criminal ou infrao disciplinar, com a aplicao de penalidade, tm-se, como exigncia do princpio da legalidade, as seguintes providncias:42 irretroatividade da lei; proibio de criao de ilcitos administrativos e penalidades pelos costumes ou que no estejam legalmente estabelecidos em ordenamento legal; impossibilidade de se utilizar o princpio da analogia para definir infraes disciplinares ou agravar/fundamentar as penalidades; tipicidade; descrio precisa e circunstanciada dos fatos, sendo vedada a acusao vaga e indeterminada.

Sobre o princpio da tipicidade no direito administrativo disciplinar, deixamos registrado em nossa Obra intitulada Lei n 8.112/90 Interpretada e Comentada : Regime
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STC 42/1987. STC 133/1987. 41 STC 20/1989. 42 DEZAN, Sandro Lcio. O princpio da atipicidade do ilcito disciplinar. Efeitos jurdicos produzidos pelos princpios da culpabilidade e da imposio subjetiva. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 55, 14 jan. 2005. Disponvel em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6154>. Acesso em: 22 de jul. 2007, p. 8.

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Jurdico nico dos Servidores Pblicos da Unio:43 Apesar de ilustres administrativistas defenderem que o princpio da tipicidade (tatbstand) no se aplica ao processo disciplinar, aps o advento da Constituio de 1988, onde o direito administrativo foi constitucionalizado, o princpio da legalidade (art. 37, CF e o art. 5, II, CF) e o princpio da dignidade da pessoa humana (art. 1, III, CF) no permitem uma acusao genrica, sem ponto de apoio em uma norma legal descritiva que reprima a conduta tida como ilcita. Na atual fase do direito constitucional administrativo no mais vigora a viso de que a acusao no processo disciplinar pode ser ampla e dissociada de um tipo legal.-[Itlico e parnteses no original]No mesmo sentido, o ilustre doutrinador lusitano Manoel Afonso Vaz,44 autor da consagrada Obra Lei e Reserva de Lei, averbou: A idia fundamental, ou ponto de partida, estabelecer, uma conexo adequada entre uma concepo particular da pessoa e os primeiros princpios de justia, atravs de um procedimento de construo. Ou dito de outro modo, procura-se estabelecer um certo procedimento de construo que responda a certas exigncias de razoabilidade e, dentro desse procedimento, explicitar um modo de as pessoas racionais, caracterizadas como agentes de construo, especificarem, mediante os seus acordos, os princpios de justia. [Aspas no original]Fbio Medina Osrio,45 representando a corrente doutrinria moderna, no teve dvida em confirmar a necessidade da aplicao da teoria da tipicidade no direito administrativo: Sem embargo, a teoria da tipicidade um fenmeno peculiar ao direito, sem uma necessria vinculao com a idia de tipos penais. Da porque, naturalmente, os tipos entram no campo administrativo, desempenhando determinadas funes. (...) O princpio da tipicidade das infraes administrativas, decorre genericamente, do princpio da legalidade, vale dizer, da garantia de que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei (art. 5, II, da CF/88), sendo que a Administrao Pblica, ademais, est submetida a exigncia de legalidade administrativa (art. 37, caput, CF/88), o que implica necessria tipicidade permissiva para elaborar modelos de contas proibidas e sancion-los. Alm disso, a garantia de que as infraes estejam previamente tipificadas em normas sancionadoras integra, por certo, o devido processo legal da atividade sancionatria do Estado (art. 5, LIV, CF/88), visto que sem a tipificao do comportamento proibido resulta violada a segurana jurdica da pessoa humana, que se expe ao risco de proibies arbitrrias e dissonantes dos comandos legais. [Aspas, itlico e parnteses no original]Em igual diapaso, Paulo Otero,46 eminente administrativista portugus, filiado modernidade do Direito Pblico, no teve dvida em adunar: O princpio da legalidade de ser mero limite da actividade administrativa para passar a ser igualmente, seu fundamento. A extenso do princpio da legalidade determina a evoluo do princpio da reserva de lei para o princpio da reserva total de lei, atravs do qual todas as tarefas administrativas e o contedo da sua prpria actividade exige a existncia de um fundamento legal.
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MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Lei n 8.112/90 Interpretada e Comentada, 3. ed., Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2006, p. 1037. 44 VAZ, Manoel Afonso. Lei e Reserva de Lei. Porto: Universidade Catlica Lusitana, 1992, p. 264. 45 OSRIO, Fbio Medina. Direito Administrativo...,op. cit. ant., p. 207-208. 46 OTERO, Paulo. Conceito e Fundamento da Hierarquia Administrativa. Coimbra: Coimbra Editora, 1992, p. 89.

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Outro grande expoente do direito administrativo brasileiro, Romeu Felipe Bacellar Filho,47 amparado pela Constituio Federal de 1988, no teve dvida em inadmitir a possibilidade jurdica da atipicidade da infrao no mbito disciplinar: A Constituio de 1988 no se compatibiliza com afirmaes do tipo no Direito Administrativo Disciplinar admite-se a atipicidade da infrao e a ampla discricionariedade na aplicao da sano, que renuncivel pela Administrao, possibilidades inconcebveis em Direito Penal. Afinal, o princpio da reserva legal absoluta em matria penal (5, XXXIX, da Constituio Federal) nullum crimen, nulla poena sine lege estende-se ao direito administrativo sancionar. [Aspas, itlico e parnteses no original]No mesmo sentido, Maral Justen Filho:48 Inexiste discricionariedade para imposio de sanes, inclusive quando se tratar de responsabilidade administrativa. A ausncia de discricionariedade se refere, especialmente, aos pressupostos de imposio da sano. No basta a simples previso legal da existncia da sano. O princpio da legalidade exige a descrio da hiptese de incidncia da sano. A expresso, usualmente utilizada no campo tributrio, indica o aspecto da norma que define o pressuposto da aplicao do mandamento normativo. A imposio de sanes administrativas depende da previso tanto da hiptese de incidncia quanto da conseqncia. A definio dever verificar-se atravs da lei (...). [Aspas no original]Sem o nexo entre a conduta descrita no libelo acusatrio, (equivalente a portaria inaugural e mandado de citao do processo administrativo disciplinar) e o tipo legalmente estabelecido em lei para uma futura punio, no haver legitimidade a aplicao de uma sano disciplinar, porquanto o Estado Democrtico de Direito no permite a existncia de normas incriminadoras em branco. Os elementos descritivos do tipo, segundo Hans Heinrich Jescheck e Thomas Weingend,49 son conceptos que pueden ser tomados tanto del cotidiano como del uso de lenguage jurdico y que describe objetos del mundo real. Son susceptibles de una verificacin ftica y, por este motivo, tambin pueden ser concebidos como componentes descritivos an cuando la determinacin de su ms exacto contenido slo se consiga a travs de la referencia a una norma, mostrando asi en cirta medida un contenido jurdico. [Aspas no original]Sobre a taxatividade no direito penal, da lei ser a nica fonte definidora de crimes, extrai-se as brilhantes lies de Celso Delmanto:50 (...) as leis que definem crimes devem ser precisas, marcando, exatamente a conduta que objetivam punir. Assim, em nome do princpio da legalidade, no podem ser aceitas leis vagas ou imprecisas, que no deixem perfeitamente delimitado o comportamento que pretendem incriminar os clamados tipos penais abertos... Por outro lado, ao juiz que vai aplicar leis penais proibido o emprego da analogia ou da interpretao com efeitos extensivos para incriminar algum fato ou tornar mais severa sua punio. As eventuais falhas da lei incriminadora no podem ser

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BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Processo Administrativo Disciplinar. So Paulo: Max Limonad, 2003, p. 173-174. JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. 7. ed. So Paulo: Dialtica, 2000, p. 621-622. 49 JESCHECK, Hans Heinrich ; WEINGEND, Thomas. Tratado de Derecho...,op. cit. ant., p. 289. 50 DELMANTO, Celso et al. Cdigo Penal Comentado. 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 4.

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preenchidas pelo juiz, pois vedado a este completar o trabalho do legislador, para punir algum. Exige, tambm, o direito administrativo disciplinar uma descrio legal do tipo subsumido a uma conduta especfica, conjugada ou imbricada com uma correspondente penalidade. Esse tipo legal proibitivo, vinculado a uma sano disciplinar, suficiente para afastar o princpio da atipicidade da conduta do servidor pblico, em decorrncia de que a infrao disciplinar no pode ser fundamentada/embasada por preceitos fluidos ou discricionrios da Administrao Pblica, para que ela possa entender violado determinado preceito primrio (tipo), independentemente de perfeita subsuno.51

V - DA APLICAO PERMANENTE DO PRINCPIO DA TIPICIDADE NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR No h como obstar a aplicao subsidiria dos princpios e das normas do Direito Penal ao processo administrativo disciplinar, tendo em vista que eles atuam supletivamente s normas administrativas. Essas garantias penais regulam e aplicam-se ao direito sancionatrio do Estado, que foi constitucionalizado exatamente para estabelecer uma ampla atuao no ordenamento jurdico, sem obstculos formais. Todos os ramos do direito se comunicam objetivando trazer paz e segurana jurdica para os cidados, por isso que os referidos ramos tiveram os seus princpios constitucionalizados, em grande parte, para estabelecer direitos fundamentais a toda sociedade. Desse modo, o direito penal cumpre importante papel no mbito do direito sancionatrio, incluindo o disciplinar, pois exterioriza muitas garantias aos acusados, para estabelecer a certeza na repreenso a prtica de uma infrao disciplinar legalmente prevista e tipificada em lei. Por isso que muitos dos princpios legais que regem o direito penal esto tambm presentes no direito administrativo disciplinar, tais como os princpios da tipicidade, prescrio intercorrente, isonomia, proporcionalidade, proibio da reformatio in pejus, non bis is idem, presuno de inocncia, inverso do nus da prova, direito ampla defesa e ao contraditrio, legalidade, dentre outros. O direito administrativo sancionador/disciplinar apenas mais uma das condies jurdicas de manifestao do ius puniendi do Estado. Sua diferena para o direito penal apenas de grau ou, em algumas situaes, mera opo legislativa.52

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DEZAN, Sandro Lcio. O princpio da atipicidade do ilcito disciplinar. Efeitos jurdicos produzidos pelos princpios da culpabilidade e da imposio subjetiva. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 55, 14 jan. 2005. Disponvel em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6154>. Acesso em: 22 de jul. 2007, p. 13. 52 Cf. NASSAR, Elody. Prescrio na Administrao Pblica. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 77.

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Nelson Hungria,53 que comps as Comisses responsveis pela elaborao dos Ante-Projetos dos Cdigos Penal, Processo Penal e da Lei das Contravenes Penais, pronunciou-se no sentido a seguir transcrito, reforando o que foi aduzido anteriormente: A ilicitude uma s, do mesmo modo que um s, na essncia, o dever jurdico. Dizia BENTHAM que as leis so divididas apenas por comodidade de distribuio: todas podiam ser, por sua identidade substancial, dispostas sobre um mesmo plano, sobre um s mapamundi. Assim, no h como falar-se de um ilcito administrativo ontologicamente distinto de um ilcito penal. A separao entre um e outro atende apenas a critrios de convenincia ou de oportunidade, afeioados medida do interesse da sociedade e do Estado, varivel no tempo e no espao. Conforme acentua BELING a nica diferena que pode ser reconhecida entre as duas espcies de ilicitude de quantidade ou de grau, est na maior ou menor gravidade ou imoralidade de uma em cotejo com a outra. O ilcito administrativo um minus em relao ao ilcito penal. Pretender justificar um discrime pela diversidade qualitativa ou essencial entre ambos, ser persistir no que KUKULA justamente chama de estril especulao, idntica demonstrao da quadratura do crculo. [Aspas e itlico no original]No h razo jurdica para rejeitar-se o sistema de semelhana do processo administrativo disciplinar para a estrutura do processo penal: A punio administrativa guarda evidente afinidade, estrutural e teleolgica, com a sano penal.54 Por isso que a tipificao de um ilcito passa a assumir papel de grande relevncia tambm na esfera disciplinar/sancionatria, pois nesse ramo do direito, apesar de ser representado por uma instncia administrativa, ela responsvel pela aplicao de severas penas, que possuem o efeito de estabelecer um permanente dano psicolgico, com reflexos financeiros, familiares e sociais, na vida do servidor pblico condenado disciplinarmente. Dessa forma, Eduardo Garca de Enterra e Toms Ramn Fernandez,55 fiis ao desenvolvimento da jurisprudncia constitucional espanhola, ressaltam a aplicabilidade de princpios constitucionais do direito penal no mbito do direito administrativo disciplinar, destacando: a) legalidade (exigncia de que as condutas sancionveis sejam previamente tipificadas pela lei formal e no por simples regulamento); b) injusto tpico (imperativo de determinao prvia na lei das condutas, isto , aes ou omisses, que constituem infraes administrativas, excluindo-se clusulas abertas ou indeterminadas ou ainda as condutas de qualificao genrica ou subjetiva); c) nulla poena sine culpa (excluso da responsabilidade objetiva, exigindo-se que qualquer sancionamento administrativo seja fundado quer em culpa quer em dolo); d) prescrio (limitao temporal da faculdade punitiva da Administrao, de forma a pacificar as relaes sociais e efetivar o valor segurana); e) prova verificada da realidade da conduta reprovvel (afastamento das presunes desfavorveis contra os administrados, princpio compreendido por aquele da presuno de inocncia e pelo due process of law, a exigir um procedimento que assegure a possibilidade de ampla defesa, de contraditrio e de produo probatria aos administrados. -[Itlico e parnteses no original]53

HUNGRIA, Nelson. Ilcito Administrativo e Ilcito Penal. In: Seleo Histrica da RDA (Matrias Doutrinrias Publicadas em Nmeros Antigos de 1 a 150), Rio de Janeiro: Fundao Getlio Vargas, p. 15, 1945-1995. 54 STJ. Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, REsp n 19560/RJ, 1 T., DJ de 18 out. 1993, p. 21.841. 55 ENTERRA, Eduardo Garca de ; FERNANDEZ, Toms Ramn. Curso de Direito...,op. cit. ant., p. 543.

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Essas condies legais descritas pelos ilustres mestres espanhis retratam a perfeita adaptao com a atual constitucionalizao da ordem jurdica brasileira. Na situao jurdica do processo administrativo disciplinar, onde os tipos legais so vagos e abertos, o administrador pblico ter que descrever circunstanciadamente e detalhadamente os fatos e indicar os fundamentos legais (tipos) classificao/qualificao jurdico disciplinar- pertinentes (art. 26, VI, da Lei n 9.784/99), capazes de demonstrar a prtica de infraes disciplinares, em tese, por parte do servidor pblico. Essa base ftica e jurdica completam o binmio exigido pelo princpio da legalidade (ou da reserva legal) capaz de conferir uma segurana legal para a investigao. A propsito do princpio da legalidade Damsio E. de Jesus, em sua Obra Direito Penal : Parte Geral. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 1986, v.1, p. 54, pronuncia-se no seguinte sentido: Ensina Jos Frederico Marques que, alm de seu significado poltico, possui o princpio um aspecto jurdico, uma vez que fixa o contedo das normas incriminadoras, no permitindo que o ilcito penal seja estabelecido genericamente sem definio prvia da conduta punvel e determinaes da sanctio juris aplicvel. [Aspas e itlico no original]Sem as exigncias legais anteriormente referidas, o mandado de citao 56 ou a portaria inaugural57 que, alm de outros requisitos determina a instaurao do processo administrativo disciplinar, possuem grave vcio capaz de violar o devido processo legal, impedindo que haja ampla defesa e que seja institudo o contraditrio. Sendo certo que, tanto o Regulamento como qualquer outro ato administrativo58 no podero estabelecer um tipo legal, pelo fato do mesmo, em termos de definio/descrio/sano, ser sempre fixado por uma lei formal, que s poder ser aplicada ao caso concreto, se for sancionada e entrar em vigor anteriormente a prtica da conduta infracional pelo servidor pblico. Oportuna a lio da eminente administrativista Lcia Valle Figueiredo, quando em exerccio no TRF 3 Regio, ao julgar o Mandado de Segurana n 142.666, da 2 T., em 22 de jun. de 1994: Impende saber se o princpio da tipicidade, uma vez que trata de procedimento sancionatrio, poderia ser postergado e, de seu turno, dar-se pela implicitude do controle sobre as cpias para vdeo-cassete. O procedimento administrativo sancionatrio segue o devido processo legal e, na hiptese, o penal, do mesmo modo que o
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Mandado de Segurana - Processo Administrativo Disciplinar - Revelia - Edital de Citao - Ausncia de Descrio e Tipificao da Conduta - Cerceamento de defesa. 1. O mandado de citao no cumpre sua destinao especfica quando no se reporta base ftica ou jurdica que sirva para dar cincia ao investigado das imputaes feitas contra si, impossibilitando o exerccio do amplo direito de defesa, impondo-se reconhecer, em casos que tais, a ilegitimidade da atividade disciplinar, e, por conseguinte, a nulidade do processo administrativo. 2. Precedente do Tribunal. 3. Segurana concedida. (STJ. Rel. Min. Anselmo Santiago, MS n 5612/DF, 3 S., DJ de 1 dez. 1999, p.103). 57 Administrativo. Recurso em Mandado de Segurana. Processo Disciplinar. Omisso dos fatos imputados ao acusado. Nulidade. Provimento. 1. A Portaria inaugural e o mandado de citao, no processo administrativo, devem explicitar os atos ilcitos atribudos ao acusado. 2. Ningum pode defender-se eficazmente sem pleno conhecimento das acusaes que lhe so imputadas. 3. Apesar de informal, o processo administrativo deve obedecer s regras do devido processo legal. 4. Recurso conhecido e provido. (STJ. Rel. Min. Peanha Martins, ROMS n 1074/ES, 2 T., DJ de 30 set. 1992, p. 3.968). 58 Ato administrativo no pode tipificar infrao administrativa nem cominar penalidade, sob forma de violar o princpio da legalidade. A garantia constitucional do devido processo legal alcana procedimentos administrativos sancionatrios. (TRF 3 Regio. Rel. Des. Fed. Lcia Valle Figueiredo, MS n 142.666, 2 T., julgado em 22 de jun.1994. In: Boletim de Direito Administrativo, So Paulo, p. 789790, dezembro de 1995).

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procedimento sancionatrio tributrio. O princpio da tipicidade importantssimo para preservao do princpio da legalidade. Deve estar descrita na lei a infrao com a devida conseqncia. Se determinadas formas de infraes ainda no tiverem sido tipificadas, possvel que passem a s-lo, modificando-se a lei. Possvel no , entretanto, que em matria de infrao utilize-se da analogia. (...) transpondo para o nosso texto constitucional, mesmo o anterior, o princpio da legalidade geral (ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer algo seno em virtude de lei) e da legalidade administrativa, exclui qualquer possibilidade de aplicar sanes, mesmo administrativas, que no se sediem diretamente na lei. Na Constituio anterior j estava garantido o devido processo legal para as infraes penais. O texto atual expresso garantindo-o tambm, para os procedimentos administrativos, que devem ter as mesmas garantias do procedimento judicial. claro que o procedimento administrativo sancionatrio deve seguir a trilha do processo penal. Massimo Severo Giannini, em seu Instituzione de Diritto Amministrativo, p. 396, tambm afirma que os procedimentos administrativos, devem ser modelados segundo o esquema geral do processo penal. -[Aspas e parnteses no original; grifo nosso]No fosse essa efetiva influncia do direito penal constitucionalizado, o princpio da publicidade administrativa, previsto no caput, do art. 37, da CF, j seria suficiente para impor a necessidade de se estabelecer a obrigatoriedade da descrio certa, precisa e circunstanciada do fato investigado, com a sua adequao em um tipo legal, estabelecido pelo texto normativo. Todavia, como muito bem averbaram Srgio Ferraz e Adilson Abreu Dallari,59 na seara dos processos administrativos pertinentes aplicao de sanes no deve o agente decisrio deixar de levar em considerao a rica trama principiolgica do direito penal. Cabendo-lhe, em suma, levantar as pontes conceituais antes por ns exaltadas, a fim de evitar que o processo realize no a justia, mas a suma injustia. Mais a frente, os ilustres tratadistas,60 com o devido acerto, peculiar aos seus posicionamentos jurdicos, deixam bem lanadas razes sobre os princpios da reserva legal e da tipicidade normativa da sano administrativa, verbis: Em primeiro lugar, impem-se bradar em altas vozes: no h sano administrativa admissvel sem prvia capitulao legal (lei em senso estrito). Nem preciso, no particular, recorrer ao inciso XXXIX, do art. 5 da Constituio Federal, assim evitando a polemica. Com aqueles que pretendem a aplicabilidade desse comando exclusivamente ao crime (tambm em sentido estrito); bastar nos afinarmos ao inciso II do mesmo art. 5, consagrador do princpio da legalidade, marca fundamental da atividade administrativa de qualquer natureza. Em definitivo: sano administrativa s pode decorrer de lei anterior, e lei em cunho formal (no bastando simples medida provisria, que no passa de lei sob condio, lei a ttulo precrio o que, a toda evidncia, no se presta a definir infraes e respectivas sanes: a repercusso e a profundidade do enquadramento infracional e da decorrente submisso sancionatria so incompatveis com um juzo de validade definitiva dependendo da hipottica converso da medida em lei). Decorrncia inafastvel das precedentes consideraes estampa-se na inaceitao, de nossa parte, da afirmao, at aqui correntia, de no existir no direito administrativo, a exigncia da tipicidade. Ou seja, em suas atuaes sancionatrias bastaria
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FERRAZ, Srgio; DALLARI, Adilson Abreu, Processo Administrativo. So Paulo: Malheiros, 2003, 1. ed., 2. Tiragem. p. 154. FERRAZ, Srgio; DALLARI, Adilson Abreu. Ibid., p. 154-155.

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 Administrao referir, abertamente, o fato punvel, dispensando-se do enquadramento normativo correspondente. No h como compatibilizar tal afirmao com as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditrio, desde 1988 expressamente conferidas tambm ao processo administrativo. [Parnteses no original; grifo nosso]Portanto, deve o Administrador pblico, quando investido do poder disciplinar, primar pelo cumprimento da regular investigao, atravs de uma apurao justa, sendo a conduta infracional praticada pelo servidor pblico prevista em um tipo legal, com a sua descrio detalhada e circunstanciada. Averbe-se, nesse sentido, o magistral julgado da 5 Turma, do Superior Tribunal de Justia, no ROMS n 16.264/GO,61 que teve a relatoria da eminente Ministra Laurita Vaz, assim ementado o aresto: Administrativo. Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana. Processo Administrativo Disciplinar. Infrao Administrativa tipificada no art. 303, inciso LVI, da Lei n. 10.460/88. Ausncia da elementar do tipo em servio. Nulidade do Decreto Demissrio. Direito lquido e certo. 1. In casu, em nenhum momento restou efetivamente evidenciado que o Recorrente estivesse no exerccio de seu mister (em servio). Isso porque, uma vez que os fatos se deram em local diverso do ambiente do trabalho, ainda que prximo, como consta do Relatrio Final, somente seria cabvel a imputao acaso ficasse demonstrado que o Recorrente estava, ao menos, no cumprimento das atribuies do cargo no momento do ocorrido, o que no ocorrera na espcie. 2. O fato de cuidar-se da vtima de funcionrio pblico, colega de servio do Recorrente, e de existir uma animosidade entre eles em razo do servio, segundo consta dos autos, no se mostra suficiente para tipificar o ilcito administrativo. 3. No campo do direito disciplinar, assim como ocorre na esfera penal, interpretaes ampliativas ou analgicas no so, de espcie alguma admitidas, sob pena de incorrer-se em ofensa direta ao princpio da reserva legal. 4. Ressalte-se que a utilizao de analogias ou de interpretaes ampliativas, em matria de punio disciplinar, longe de conferir ao administrado uma acusao transparente, pblica, e legalmente justa, afronta o princpio da tipicidade, corolrio do princpio da legalidade, segundo as mximas: nullum crimen nulla poena sine lege stricta e nullum crimen nulla poena sine lege certa, postura incompatvel com o Estado Democrtico de Direito. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido para anular a pena demissria aplicada ao Recorrente. [Aspas, itlico e parnteses no original]Em seu voto condutor, no ROMS n 16.264/GO a Ministra Laurita Vaz, ao estabelecer a similitude do direito disciplinar ao direito penal, vinculou a discricionariedade do administrador pblico ao princpio da legalidade: que, no campo do direito disciplinar, assim como ocorre na esfera penal, interpretaes ampliativas ou analgicas no so, de espcie alguma, admitidas, sob pena de incorrer-se em ofensa direito ao princpio da reserva legal. No se pode admitir-se que a discricionariedade do administrador atue de forma derrogatria do princpio da legalidade, em especial nos casos cujos preceitos secundrios cominem penalidades graves ou gravssimas, como no caso da demisso, na medida em que importa em ferimento aos direitos fundamentais do servidor ante inegvel inconstitucionalidade de que se reveste o ato punitivo quando pautado em padres fluidos, oriundos de conceitos indeterminados. (...) Ressalte-se que a utilizao de analogia ou de interpretaes ampliativas em matria de punio disciplinar, longe de
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STJ. Rel. Min. Laurita Vaz, ROMS n 16.264/GO, 5 T., DJ de 2 mai. 2006, p. 336.

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conferir ao administrado uma acusao transparente, pblica, e legalmente justa, afronta o princpio a tipicidade, corolrio do princpio da legalidade, luz das mximas: nullum crimen nulla poena sine lege stricta e nullum crimen nulla poena sine lege certa, postura incompatvel com o Estado Democrtico de Direito. -[Itlico no original]A propsito, seguem outros importantes julgados do STJ que foram construdos com a finalidade de fiscalizar a aplicao indiscriminada da pena de demisso do servidor pblico, que apesar de estarem previstas no tipo legal descritivo de uma infrao disciplinar, a desproporcionalidade da sano foi identificada pela insubsistncia das condutas investigadas, verbis: 1)- Administrativo. Mandado de Segurana. Policial Rodovirio Federal. Processo Administrativo Disciplinar. Controle Jurisdicional. Princpios da Proporcionalidade e Razoabilidade. Demisso. Ilegalidade. Concesso da Segurana. 1. O controle jurisdicional em mandado de segurana exercido para apreciar a legalidade do ato demissrio e a regularidade do procedimento, luz dos princpios do devido processo legal, contraditrio e ampla defesa, bem como proporcionalidade da sano aplicada com o fato apurado. Precedentes. 2. A conduta do Impetrante no se ajusta descrio da proibio contida no art. 117, inciso XI, da Lei n. 8.112/90, tendo em vista que a Comisso Processante no logrou demonstrar que o servidor tenha usado das prerrogativas e facilidades resultantes do cargo que ocupava para patrocinar ou intermediar interesses alheios perante a Administrao. 3. Ordem concedida, para determinar a reintegrao do Impetrante ao cargo pblico, sem prejuzo de eventual imposio de pena menos severa, pelas infraes disciplinares porventura detectadas, a partir do procedimento administrativo disciplinar em questo.62 2)- Mandado de Segurana. Ministro da Justia. Administrativo. Servidor Pblico. Demisso. Processo Disciplinar. Prtica da usura no configurada. O impetrante se volta contra a sua demisso, calcada em processo disciplinar no qual teria sido caracterizada a prtica da usura por parte do respectivo policial. No compreendida, no conceito legal de usura, a conduta do servidor, o ato de demisso ilegal e arbitrrio. Segurana concedida para determinar a anulao do ato demissrio e determinar a sua reintegrao no cargo de que fora demitido.63 Verifica-se, com muita clareza, que os motivos determinantes do mrito da sano disciplinar, resultantes do devido processo legal, so passveis de anlise pelo Poder Judicirio, eis que devem conter, obrigatoriamente, no s os princpios objetivos estabelecidos no caput do art. 37, da CF (legalidade, moralidade, publicidade, eficincia e impessoalidade), como tambm aqueles que se baseiam em fatos que, por fora de normas legais propiciam a tomadas de decises disciplinares neles contidos. Ou melhor dizendo, a legalidade do ato administrativo exige como condio de validade no apenas a competncia para a sua prtica e a regularidade formal extrnseca, mas tambm os seus requisitos substanciais a motivao, os seus pressupostos de direito e de fato, mormente quando, - como na espcie estes elementos esto definidos em lei como vinculadores da funo administrativa imposta.64

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STJ. Rel. Min. Laurita Vaz, MS n 9.621/DF, 3 S., julgado em 13 de abr. 2005, citado no ROMS n 16.264/GO, Rel. Min. Laurita Vaz, 5 T., DJ de 2 mai. 2006, p. 339. 63 STJ. Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, MS n 6673/DF, 3 S., DJ de 5 jun. 2000, p. 113. 64 TJ/PR. Rel. p/acrdo Oto Luiz Sponholz, Ap. Cvel n 0022145-8/PR, 1 C.C., julgado em 10 de agos. 1993, DJ de 3 set. 1993.

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Por isso, lcito ao Poder Judicirio examinar o motivo ou o ato administrativo disciplinar, para verificar se ele se compraz com o princpio da segurana jurdica, que nas palavras do Ministro Gilmar Ferreira Mendes65 se constitui em elemento fundamental do Estado de Direito, sendo certo, que se exige que as normas restritivas sejam dotadas de clareza e preciso, permitindo-se que o eventual atingido para identificar a nova situao jurdica e as conseqncias que dela decorrem. Portanto, clareza e determinao significam cognos cibilidade dos propsitos do legislador. -[Itlico no original]Seguindo-se o modelo legislativo adotado pela Lei n 8.112/90, que estabelece em seu artigo 132, as taxativas situaes dos tipos legais com previso de pena de demisso, deve-se verificar a conduta infracional do servidor pblico, para se estabelecer a devida adequao com um dos respectivos tipos legais, sob pena de violao ao princpio da legalidade, pois, se assim no for, a Autoridade administrativa estaria criando infraes disciplinares atravs de ato administrativo. Por isso que a fiel descrio das condutas infracionais dos servidores pblicos, subsumindo-se em um dos tipos legalmente previstos na lei, so imperiosas ao Estado Democrtico de Direito no que pertine a condenao, imposio de sanes e restries de direito. Dessa forma, o princpio da tipicidade administrativo um dos corolrios do plasmado de segurana jurdica que estabelecido em um Estado Democrtico de Direito. VI - CONCLUSO Malgrado o respeito e a profunda admirao que nutrimos aos citados administrativistas que, apesar de fornecerem relevantes posicionamentos doutrinrios toda comunidade jurdica, interpretam que o princpio da tipicidade no aplicvel ao direito administrativo sancionador, entendemos justamente o contrrio deles, por ser uma exigncia legal, limitar o discricionarismo desenfreado do Administrador pblico atravs de disposies Constitucionais e leis infraconstitucionais. Somente a lei formal poder estabelecer tipos legais com suas respectivas penalidades disciplinares, bem como adequar condutas aos respectivos ilcitos. A tipicidade no direito administrativo disciplinar segue a salutar influncia do direito penal, exigindo-se da Comisso Disciplinar e Autoridade Julgadora, a verificao dos elementos objetivos do tipo bem como dos subjetivos (dolo ou culpa) e normativos, para efetuarem a devida subsuno do fato praticado pelo servidor pblico ao tipo -( sua descrio)- previsto na lei, corolrio da observncia do princpio da culpabilidade e do instituto da imputao subjetiva.66 Dessa forma, as infraes disciplinares de baixo, mdio ou grave potencial ofensivo ao Poder Pblico, devem ser objeto de descrio minuciosa e analtica da conduta tida como ilcita (contedo preciso), visto que nessa situao, no se confere margem
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MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade Estudos de Direito Constitucional. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 117. 66 DEZAN, Sandro Lcio. O princpio da atipicidade do ilcito disciplinar. Efeitos jurdicos produzidos pelos princpios da culpabilidade e da imposio subjetiva. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 55, 14 jan. 2005. Disponvel em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6154>. Acesso em: 22 de jul. 2007, p. 20.

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discricionria Autoridade administrativa, para ao final se proceder ao enquadramento legal das respectivas infraes disciplinares relacionadas ao princpio da tipicidade. A atuao da Administrao Pblica deve sempre ser em conformidade com a lei e com o direito (art. 2, I, da Lei n. 9.784/99). Por essa razo que o pressuposto da ao administrativa a previso legal de sua atuao. Encontrando-se submetida s leis, somente podendo regularmente agir ou deixar de agir quando por elas permitida, se constata que o princpio da tipicidade um dos corolrios dessa vinculao. Deflui esse entendimento do fato da legalidade administrativa estabelecer tambm a submisso do Estado a toda ordem jurdica. Sendo um dos encargos do legislador construir modelos jurdicos, a partir da realidade, para estabelecer abstratamente, valores que a colocam como um fim a ser alcanado. Nesse sentido, Miguel Reale Jnior,67 em conformidade com os ensinamentos de Karl Engisch disserta sobre a ao tpica: Segundo ENGISCH, a ao tpica decorre de uma passagem do concreto ao concreto por meio do abstrato, ou seja, o legislador da realidade constri o modelo, o qual se amolda ao comportamento futuro, pela presena no concreto dos dados elementares invariveis que ele descreve. A construo normativa , contudo, sempre orientada na direo do significado da ao, cuja positividade afirma-se ou nega-se. Por isso, no se pode fundamentar uma penalidade no direito consuetudinrio ou em aplicao analgica,68 por esse ou aquele fundamento. Deve a ao ser tpica e antijurdica, ou seja, adequando-se com a descrio feita pela lei, objetivando subsumir na mesma a conduta de quem praticou um ato ilcito, para fundament-lo. Em abono ao que foi dito, segue o magistrio de Klaus Roxin:69 Esa accin h de ser tpica, o sea, h de coincidir com uma de las descripciones de delitos, que ls ms importantes estn reunidas em la Parte especial do CP. (...) La estricta vinculacin a la tipicidade es una consecuencia del principio nullun crime sine lege. Por consiguinete no es posibile derivar acciones punibles de princpios jurdicos generales y sin un tipo fijado, como ocurre en algunas consequencias juridisca civiles. -[Itlico no original; grifo nosso]Dessa forma, a tipicidade (typizitt), como caracterstica do direito penal moderno, totalmente extensvel ao direito administrativo disciplinar segundo Beling, a necessidade de que os delitos sejam catalogados, ou correspondam, aos tipos descritos em lei, para que eles no fiquem expostos a vagas e genricas definies. Por essas razes, no h plausibilidade jurdica em impor-se uma punio disciplinar se a mesma no est fulcrada em um tipo legal, previamente estabelecido,
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REALE JNIOR, Miguel. Instituies de...,op. cit. ant., 2. ed. v. 1, p. 136. MEZGER, Edmundo. Derecho Penal : Parte General. 16. ed. Traduo de: Conrado A. Finzi. Buenos Aires: Librera El Foro, 1996, t. I, p. 65. 69 ROXIN, Klaus. Derecho Penal : Parte General. 2. ed. Traduo de: Diego Manuel Luzn Pena et al. Madrid: Editorial Civitas, 2001, t. I, p. 194-195.

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atravs de lei formal e em vigor antes da prtica da conduta infracional do servidor pblico (princpio da anterioridade da lei).

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