Capanema - Responsabilidade Civil

MDULO DE RESPONSABILIDADE CIVIL DE ACORDO COM O NCC PROF.
SYLVIO CAPANEMA CEPAD NOV/DEZ/03
1 AULA 3/11/03 A responsabilidade civil, um dos temas mais palpitantes do momento, gerando acesas controvrsias e que sofreu profundas transformaes como o NCC. Numa viso superficial, a responsabilidade civil, nada mais do que o dever jurdico de ressarcir a vtima , pelos danos decorrentes do ato ilcito. Muitos pensam equivocadamente, que a idia de reparar o dano causado a outrem, uma idia do Direito Moderno, em verdade desde as civilizaes mais antigas essa idia j existia, pois mesmo que intuitivamente, os antigos j praticavam isso. As leis que antecediam o cdigo de Hamurabi j previam isso, como prova de retorso da injria, infringindo um dano semelhante , equivalente ao dano sofrido pela vtima. No cd. de Hamurabi, aparece a famosa Lei de Talio. Talio quer dizer apenas tal e qual. Previa que a leso sofrida por algum, seria respondida com igual leso. Especificava detalhadamente, cada uma das penas. ofensor a mesma leso, era apenas uma vingana. Infringir ao
Com a evoluo dos tempos, houve um avano no sentido de no se devolver ao outro a mesma leso, e sim ressarci-lo com uma sano econmica. O ofensor teria que enviar algum a casa da vtima para por ela trabalhar, enquanto esta se recuperava, alm de pagamento pelos danos, o que j era uma forma de ressarcimento. Entre os romanos, pagava-se com a vida. A garantia da obrigao, repousava sobre o corpo da vtima, que era literalmente sacrificada no altar da deusa que garantia o pagamento das obrigaes. Se houvesse concurso de credores, a vtima era esquartejada, e cada credor recebia um pedao daquele corpo como pagamento.
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Posteriormente, abrandou-se esse sistema. O pagamento no era mais com a vida, e sim com a liberdade. O eixo do pagamento das obrigaes, continuava repousando sobre o corpo do devedor. Escravizava-se o devedor e toda a sua famlia. Ele no perdia a vida, perdia a liberdade e a cidadania. A LEX POETELIA PAPILIA , alterou isso fazendo com que as obrigaes mudassem de eixo recaindo sobre o patrimnio, e at hoje aps 20 sculos, no se mudou o sistema. Ainda hoje, h obrigaes que custam a liberdade do devedor. o caso do devedor inadimplente nas obrigaes de alimentar , e tb o caso do depositrio. Isso um resqucio do Sistema Romano. A idia da resp. civil evoluiu, para traduzir-se em pecnia. O dano causado a vtima medido em moeda, dano de natureza econmica, ou seja, a obrigao de indenizar sempre uma dvida de valor, restaurando o patrimnio da vtima. Medir em pecnia o dano causado a vtima, a posio atual, a reparao patrimonial e dever ser integralmente ressarcido, reconstruindo integralmente o patrimnio da vtima. (RESTITUTIO IN INTEGRUM). Respons. civil, a idia que se liga ao ato ilcito como regra geral. A violao de um dever jurdico configura o ilcito, embora hoje j se fale em responsabilidade civil por ato lcito, como exceo. Toda a orientao do Direito no sentido de proteger o lcito e punir o ilcito. Por isso o dever de indenizar como regra geral, tem como fonte geradora, o ato ilcito que modalidade de fato juridico humano. Fatos juridicos so aqueles naturais ou humanos, acontecidos e que destinam a criar, modificar, extinguir, repercutir no mundo das relaes jurdicas. Se o fato no produz efeito jurdico, ser um mero fato no juridico. Para ser jurdico, tem que produzir efeitos no mundo jurdico. Fatos jurdicos naturais, so os produzidos pela natureza, podem ser ordinrios e extraordinrios. Os ordinrios so os que no causam surpresass, so os esperados. Ex: o passar do tempo, nascer, morrer etc. Os extraordinrios so os que rompem imprevisivelmente. Ex: um raio que cai destruindo uma casa, erupo de um vulco, enchentes, etc. So os chamados casos fortuitos. Fatos jurdicos humanos, so aqueles que emanam da vontade humana e que produzem efeitos desejados. O ser humano um produtor de fatos jurdicos. O NCC, distingue negcio jurdico, ato jurdico e ato ilcito. O NCC s dedica 1 artigo ao ato jurdico. No ato jurdico, o agente emite a vontade mas os resultados , os efeitos j esto previstos em lei. Ex: reconhecimento de um filho, citao do ru etc. Mdulo ministrado no CEPAD pelo Prof. Capanema de 3/11/03 at 22/12/03 2
O negcio jurdico o grande destaque do NCC, pois a produo de riqueza se faz atravs dos negcios jurdicos. Os agentes podero auto regulamentar os efeitos da vontade emitida. Ex: contratos. O ato ilcito viola a lei e causa dano, tb produto da vontade humana. O ilcito ou viola a lei, ou causa dano a 3., produzindo o dever de indenizar o dano. O NCC reproduz a regra no art. 186, no ACC era o art. 159. Antes se definia o ato ilcito aludindo sua consequncia jurdica, que era o dever de indenizar. Atualmente, o NCC alude ao dano exclusivamente moral, que no ACC era omisso. O art. 186 no alude obrigao de indenizar, que s vai aparecer no art. 927, inserido no Livro das Obrigaes, o que tcnico. Indenizar uma obrigao, como se v o NCC separa o conceito (art. 186), da consequencia juridica contida no art .927. A consequencia portanto no foi omitida, foi transferida para o captulo das Obrigaes. Outra alterao est no art. 187 que equipara ao ato ilcito, o abuso do direito. Havia anteriormente grande discusso se o abuso de direito era ou no ato ilcito. O NCC sepultou isso, venceu a tese de que mesmo sendo legtimo o direito, o seu exerccio poderia significar ato ilcito, SE ultrapassado de maneira manifesta sua razo social e sua boa-f. Fato social do direito e boa-f, so nortes que devem ser relevados no exerccio de direitos ainda que legtimos. Os efeitos do ato ilcito so: ( O trip da ilicitude) A culpa, o dano e o nexo causal. A CULPA em sentido amplo em qualquer de seus graus e espcies. STRICTU SENSU, dolo, dolo eventual, culpa grave , leve , etc. o elemento subjetivo do ato ilcito. Inobservncia do dever geral de cautela que infringe a regra bsica da sociedade que o de no causar dano a ningum. A sociedade perfeita seria aquela onde ningum violasse essa regra NEMINEM LAEDERE. Uma conduta (ao ou omisso) culposa o 1 elemento do ato ilcito. Ex: motorista que dirige seu veculo imprudentemente atingindo um pedestre. A culpa o elemento mais importante do ato ilcito. Sem culpa no h responsabilidade, j diziam os irmos Mazeaud na doutrina francesa. O DANO, sem ele no h ato ilcito, nem o dever de indenizar, pois a vtima havendo dano sofre leso , que seria um MINUS patrimonial.
O dano pode ser FSICO ex: pedestre atropelado que teve a perna amputada, pode ser PATRIMONIAL, ex: motorista imprudente que albarroa outro veculo. O dano pode ser puramente MORAL, extra patrimonial que aquele que repercute na esfera ntima como a vergonha, constrangimento, angustia etc. H o dano ESTTICO , que aquele que repercute no aspecto fsico da vtima ,ex: perda de mebro, cicatriz, aleijo etc. possivel indenizar separadamente o dano moral e o dano esttico? Hoje embora controvertida, majoritria a tese da cumulao dos 2 pedidos de danos. Antigamente dizia-se que o dano esttico, estava embutido no moral. Atualmente no h mais essa idia, podendo cumular. indispensvel a repercusso economica do dano, ele tem que repercutir no patrimnio da vtima,tem que ter significado econmico. Pode haver respons. civil sem culpa, mas no pode haver responsabilidade civil sem dano, essa a posio do ilustre Des. Sergio Cavalieri Filho. Em matria civil no existe dano de perigo, s em matria penal. Na resp. civil, tem que haver o dano, a leso. E 3 lugar, o NEXO CAUSAL que preciso para que seja tipificado o ato ilcito, ou seja que o dano tenha decorrido da conduta culposa do agente. Como regra geral, sem NEXO CAUSAL no h resp. civil. Antigmente a culpa era o centro da resp. civil, hoje isso evoluiu em direo ao nexo causal, que o mais importante na aferio da resp. civil. Ilcito civil e ilcito penal, so aferidos por critrios diferentes. O mesmo ato ilcito pode gerar uma resp. civil e penal. Ex: motorista imprudente que atropela um pedestre. H certos atos que so tipificamente ilicitos civis. Ex: o no pagamento do aluguel avenado, no cumprimento de obrigao contratual, so ilicitos civis, no entram na esfera penal. H casos que so apenas ilicitos penais, Ex: crime de perigo. Como j lhes falei, so esferas diferentes, at na faixa etria. P/a Resp. civil hoje, o ofensor j responde a partir de 16 anos, (emancipados). A partir disso j h resp. civil, j h o dever de indenizar. A responsabilidade penal s ocorrer aos 18 anos, o que uma situao Kafkaniana j que o jovem de 18 anos pode emitir um cheque sem fundos e no responde penalmente, mas pode responder civilmente. Na esfera penal, procura-se a verdade real. o IN DUBIO PRO REO, ou seja, melhor deixar um culpado solto do que prender um inocente.
Assim, culpa leve no gera obrigao de indenizar, politica criminal. Na esfera cvel bastam indicios veementes. D-se IN DUBIO PRO VITIMA, busca-se proteger a vtima . Uma culpa leve justifica a condenao, irrelevante o grau de culpa. O Juiz pode reduzir o valor da indenizao, mas no pode alforriar o autor do dano, do dever de indenizar. A sentena criminal s repercute no cvel em 2 hipteses. Quando for condenatria, a no mais se discute na rea cvel se o autor culpado. Os critrios de aferio da culpa criminal, so muito mais rigorosos. Se condenado na esfera criminal, faz coisa julgada no cvel. Quando a sentena criminal acolhe as teses ou de negativa de autoria ou ausncia de materialidade, ento no h que se falar em indenizar. Deve-se ter cuidado pq a absolvio por insuficincia de provas, no repercute no cvel. Como j lhes disse, o Juiz no cvel se contenta com indcios veementes. perfeitamente possivel ingressar com a ao de resp. civil antes de terminar a ao penal, j que so esferas distintas. Como j lhes falei, culpa elemento subjetivo do ato ilicito, violao de um dever de cautela que causa dano 3. Violao consciente DOLO. quando o ofensor tem a previsibildade e conscincia do resultado. H casos em que no se deseja o resultado danoso, mas assume o risco de produz-lo. H vrias modalidades de culpa e todas elas so decorrentes de ato ilcito. CULPA CONTRATUAL, a violao de um dever juridico. O Dano resulta da violao de uma obrigao que decorre de contrato.Ex: Transportador que tem o dever de incolumidade com o passageiro. CULPA EXTRA CONTRATUAL, OU AQUILIANA (LEX AQUILIA) quando entre o autor do dano e a vtima, no h nenhuma relao jurdica anterior. Ex: motorista que atropela pedestre e que sequer sabe o nome. A regra geral que a resp. extracontratual, seja regida pela culpa provada. Cabia a vtima provar a culpa do autor do dano. Enquanto que a resp. contratual e p/ teoria da culpa presumida, cabendo ao autor do dano provar que no teve culpa. H ainda a culpa IN COMITENDO E IN OMITENDO, a culpa IN COMITENDO, quando resulta de ao.Ex; motorista que dirige de forma imprudente. Culpa IN OMITENDO, a que resulta de omisso, negligncia, ou seja, no fazer o que deveria ter feito. Temos tb a culpa IN VIGILANDO , IN ELIGENDO E IN CUSTODIANDO. IN VIGILANDO, recai sobre as pessoas que tem o dever de fiscalizar o comportamento de outra pessoa que lhe subordinada. Ex: pai com relao aos filhos, empregadores com relao aos empregados. Mdulo ministrado no CEPAD pelo Prof. Capanema de 3/11/03 at 22/12/03 5
Se a pessoa provoca um dano, quem deveria vigi-la e no o fz , responde pelo dano. J a CULPA IN ELIGENDO, quando o empregador escolhe como preposto, empregado pessoa inadequada, sem qualificao.Ex: contratar motorista sem olhar o pronturio. Mas se adotou todos os deveres de cautela e ainda assim o pronturio era falsificado, no responde. A CULPA IN CUSTODIANDO, de quem deveria ter cuidado da coisa e no o fz. Ex: a culpa do locatrio, do depositrio, do comodatrio. CULPA CONTRA A LEGALIDADE, quando h violao de regra tcnica, ao contra a legalidade. O ofensor presume-se culpado, s se livra se provar que o dano ocorreria de qualquer maneira. Ex: dirigir na contramo, na calada, sem carteira. Se o motorista bater por trs, presume-se culpado pq no guardou a distancia necessria, exceto se provar que o outro vinha de marcha r. Culpa LEVE, aquela em que o homem de prudncia normal pode incorrer, e a culpa LEVSSIMA aquela da qual mesmo o homem de extrema cautela no poderia deixar de escapar. Culpa GRAVE quando o dano poderia ser evitado por uma regra elementar de cautela, o ofensor agiu com extrema imprudncia. Culpa GRAVSSIMA se equipara ao dolo. Ex: avanar o sinal em rua movimentada. (dolo eventual). Culpa por NEGLIGENCIA, a culpa por omisso. Ex: mdico que no realiza os exames pr-operatrios, que no esteriliza os instrumentos, motorista que no examina os pneus. sempre a omisso de uma regra de cautela , que se fosse tomada, evitaria o dano. Culpa por IMPRUDNCIA, a culpa decorrente de uma ao. Ex: motorista que dirige 140 Km p/hora, o mdico que apressa a cirurgia , por ter outro compromisso e no quer se atrasar. Culpa por IMPERCIA, aquela que resulta da violao de regra tcnica da profisso. Qualquer modalidade faz nascer o dever de indenizar. Culpa CONCORRENTE, aquela cuja violao tanto do autor quanto da vtima da inobservncia do dever de cautela, neste caso divide-se a indenizao na proporo do grau de culpa de cada um. Ex: motorista que anda 140 km e atropela algum que est atravessando em baixo da passarela. H tb a CULPA EXCLUSIVA DA VTIMA, que exonera o autor do dano do dever de indenizar. o caso do passageiro do nibus que fora a porta do nibus e acaba caindo. Se a porta estava aberta, a culpa do transportador que no poderia trafegar com o nibus de porta aberta, violando regra bsica de segurana. Mdulo ministrado no CEPAD pelo Prof. Capanema de 3/11/03 at 22/12/03 6
Pode haver dano REFLEXO ou dano em ricochete que aquele em que uma conduta ilcita atinge uma pessoa e repercute em outra. Ex: Famoso chefe de cozinha que atrao de um restaurante que atropelado. Alm da famlia, o dono do restaurante tb sofre um enorme dano. Meus amigos, fiquemos por aqui e at a prxima aula.
2 AULA 10/11/03 Como regra geral embora no seja absoluta, a responsabilidade civil decorre do ato ilcito. Por isso impossvel examinarmos a teoria da responsabilidade civil sem antes passar pelo ato ilcito. Mostramos na aula passada, que o conceito de ato ilcito foi mantido em linhas gerais pelo NCC. Entretanto ampliou o art. 187, p/equiparar o ato ilcito ao exerccio de um direito legtimo mas que ultrapasse de maneira manifesta os limites da boaf e da sua funo social. (abuso de direito) Os elementos do ato ilcito so a conduta culposa do agente, o dano, e o nexo causal. Quanto culpa e ao dano examinamos na aula passada as suas modalidades. S nos falta falar do NEXO CAUSAL, ralao de causalidade, que antes era o menos importante de todos os elementos do ato ilcito, mas agora com a teoria do risco, ganha o prestigio de estrela de 1 grandeza. Para que nasa o dever de indenizar, preciso que o dano decorra da conduta culposa do agente. E isso que o nexo causal a circunstncia de fato que liga o dano ou seja a leso, conduta do agente. Embora o conceito de nexo causal seja objetivo, material, nem sempre na prtica fcil determina-lo, at pq o dano decorre de inmeras causas h uma concorrncia de causas a que chamamos de concausas. Em outras situaes, o dano no surge logo aps a conduta do agente, vindo a se manifestar muito depois dificultando a identificao do nexo causal. Mas de qualquer maneira sempre mais fcil examinar-se a existncia do nexo causal do que da culpa. Quanto ao nexo causal, 2 grandes teorias existem no campo da responsabilidade civil, ambas surgidas na Alemanha. Uma delas criadas por Von Bach, que a teoria da equivalncia das condies, e outra por Von Kries, que a da causalidade adequada. O que seria a teoria da equivalncia das condies? Segundo essa teoria, respondero pelo dano, todos os que p/ele participaram, qualquer que tenha sido o seu grau de responsabilidade, ou de atuao. Da o nome da teoria de equivalncia das condies. Se o dano teve vrias causas , todos os que participaram ainda que em menor grau p/sua ocorrncia, respondero igualmente. Mdulo ministrado no CEPAD pelo Prof. Capanema de 3/11/03 at 22/12/03 7
Pela teoria da causalidade adequada, ou da causalidade imediata , s responder p/dano aquele que responsvel pela causa mais direta e imediata. Para se identificar quem tem o dever de indenizar, teramos que verificar entre as vrias causas a que deu origem de maneira mais direta e imediata a este dano. No campo da responsabilidade penal, preferimos a 1 teoria, a da equivalncia das condies, teoria adotada em nosso cd. penal. Todos os que participam do ilcito penal, independente do grau de participao, por ele respondero como coautores. J na responsabilidade civil adotamos a teoria da causalidade adequada. Pq a teoria da equivalncia das condies, levaria ao infinito a responsabilidade civil. Se ampliaria de tal maneira o rol dos legitimados passivos p/responder pelo dano, que a vida em sociedade poderia se inviabilizar. Ex: Imaginemos que um criminoso, no curso de um roubo, aponte uma arma a vtima, e dispara matando-a Os seus herdeiros podero pedir ressarcimento dos danos decorrentes da morte do chefe da famlia. Em 1 lugar em face do prprio assaltante,, como poderia tb em face do Estado, ou do comerciante que vendeu a arma ao assaltante, ou tb em tese poderia ajuizar ao contra o fabricante da arma, pq se no tivesse feito , no teria disparado. Ou at do inventor do revolver, em suma: se iria levando a responsabilidade ao infinito. Por isso entre todas essas causas, teramos que identificar aquela que foi a adequada, que de maneira mais direta e imediata deu causa ao dano. Na prtica isso no fcil para o magistrado. claro que dentro de sua livre convico diante do conjunto da prova ,ele vai ter que identificar essa causa imediata. O ex: que os livros de doutrina costumam dar , o de algum que foi atropelado p/motorista imprudente e sofreu corte na perna . S que a vtima portadora de hemofilia, e por isso no se estancando a hemorragia levado ao hospital, onde a enfermeira na falta do mdico lhe aplica uma injeo causando um choque anafiltico, matando a vtima. Vejam quantas causas concorreram p/o evento morte. O atropelamento, sem o qual a vtima no teria se ferido e por isso sido levada ao hospital. Tb concorreu p/o evento o fato de ser ela hemoflica, seno fosse, um simples curativo em uma farmcia qualquer estancaria a hemorragia, e finalmente a omisso do Estado, a ausncia de um mdico no hospital, e a imprudncia , impercia da enfermeira que aplica uma medicao sem verificar antes se havia incompatibilidade do paciente.
Tudo isso concorreu p/ o evento morte . Mas de todas essas causas , o juiz no teria dificuldade de verificar a ltima como sendo a mais direta e imediata quanto ao evento morte. Por isso pelo evento morte, seria condenado a indenizar o Estado e no o atropelador. Vejamos, quais as diversas teorias que no decorrer dos ltimos tempos procuraram embasar a responsabilidade civil. No sc. XIX, vigorava quase como verdade absoluta, a chamada teoria subjetiva da culpa provada, segundo a qual caberia a vitima do dano provar a culpa do agente do autor do dano. P/fazer jus indenizao, seria preciso que a vtima se desincumbisse do nus da prova da culpa do autor do dano. O autor do dano nada precisava provar, ficava apenas aguardando que a vtima fizesse a prova da sua conduta culposa. Como se entendia que o dever de indenizar, nascia dessa conduta culposa, quem pretendesse receber a indenizao teria que provar o fato constitutivo de seu direito que era exatamente a culpa do ofensor. Essa teoria extremamente anti-social, perversa pq no h nada mais difcil, e desafiador do que provar a culpa de algum, j que h um elemento subjetivo inarredvel na noo de culpa. P/verificar se algum agiu com culpa,o juiz teria que verificar se faltou o dever geral de cautela, se lhe foi possvel prever o dano , tudo isso tem um componente subjetivo e p/ a vtima do dano essa prova extremamente difcil. At muitas vezes pelas prprias circunstncias do dano Imaginemos que algum tenha sido atropelado por motorista imprudente, sofrido gravssimo acidente, estando internado em coma no hospital p/ vrios meses. S depois que tem alta,muito tempo depois que ter que peregrinar pelo local do acidente tentando descobrir testemunhas, tendo que reproduzir os fatos, estando eles j diludos da memria social Essa teoria da culpa provada, fazia com que na pratica, a regra geral fosse a impunidade, e a reparao, a exceo, pq freqentemente, pelas prprias circunstancias em que se praticou o ato ilcito , era muito difcil p/a vitima provar a culpa do ofensor. A vitima que j carregava pesado fardo da prpria leso, ainda teria que suportar o fardo ainda mais pesado do nus da provada culpa de seu ofensor. Mas como se entendia, que o fundamento da responsabilidade civil estaria na culpa ,tb se entendia que p/fazer jus a indenizao, a vtima teria que provar a ocorrncia dessa conduta culposa. Os grandes campees dessa teoria que foram os irmos Mazeaud, que eram professores de D.Civil da Universidade de Lin , os irmos Mazeaud, escreveram o famoso Tratado de Responsabilidade Civil, em vrios volumes. Mdulo ministrado no CEPAD pelo Prof. Capanema de 3/11/03 at 22/12/03 9
E na capa desse tratado, os irmos Mazeaud fizeram gravar uma frase que resumiria toda a teoria da responsabilidade civil, essa frase dizia: Sem culpa, nenhuma responsabilidade. Diziam os Mazeaud, em seu livro que seria at mesmo imoral que algum fosse condenado a indenizar um dano p/ o qual no concorrera. Seria melhor deixar a vitima sem indenizao do que condenar a indenizar algum que no teve culpa. Ento por isso, pela teoria da culpa provada incumbia a prpria vtima fazer essa prova da culpa do seu ofensor. O que na maioria das vezes, o autor no lograva o interesse. Por isso mesmo, j ao final do sc. XIX , se iniciou uma resistncia, essa teoria da culpa provada, que at ento foi recebida como verdade intransponvel. Contribuiu muito p/essa releitura da resp. civil, a revoluo industrial. Quer dizer, com a chegada das mquinas ao processo produtivo, muitos operrios que no estavam familiarizados com as maquinas , no foram devidamente instrudos p/manej-las, sofriam mutilaes graves leses fsicas. E esses empregados mutilados pelas mquinas que operavam sem meios de mecanismos de proteo ficavam na misria, pq naquela poca no havia leis trabalhistas, aposentadoria por acidente de trabalho, indenizao. E era quase impossvel que o empregado que sofrera essa leso, conseguisse provar a culpa do patro, era muito difcil que ele conseguisse um colega de trabalho que fosse depor, p/dizer que as maquinas no tinham mecanismos de proteo, pois o empregador no instrua convenientemente os empregados p/utiliz-las. Haviam verdadeiras legies de operrios mutilados que no tinham mais acesso ao mercado de trabalho em razo de suas leses, e ficavam relegados misria, pois no conseguiam ser indenizados. Foi a que aos poucos se avanou p/a teoria da culpa presumida que uma outra vertente da TEORIA SUBJETIVA, que desdobra-se em teoria da CULPA PROVADA E DA CULPA PRESUMIDA. Como o nome est dizendo , culpa presumida parte da idia de que o autor do dano se presume culpado, e isso provoca a inverso do nus da prova. Pela teoria da culpa provada, seria a vitima do dano que teria que provar a culpa do agente. Ento a culpa do agente passou a ser presumida, dispensando-se a vtima de fazer esta prova, o autor do dano s se exoneraria do dever de indenizar, se provasse que no teve culpa. P/Ex: o dano decorrera do caso fortuito, ou de uma circunstancia de fora maior. Se o autor do dano no conseguisse afastar de seus ombros a culpa, a ele teria que indenizar. A nica diferena a meu sentir, entre a teoria da culpa provada e da culpa presumida, est no nus da prova que na culpa provada repousa sobre os ombros da vtima e na culpa presumida, s atravs da prova da no culpa que o autor do dano se exoneraria. Mdulo ministrado no CEPAD pelo Prof. Capanema de 3/11/03 at 22/12/03 10
H portanto, uma inverso do nus da prova. Mas no ser difcil perceber que tanto numa teoria quanto na outra, a discusso continua centrada na idia da culpa, o que difere o nus da prova , mas o elemento central da responsabilidade civil continua sendo a culpa. Por isso que na opinio dos autores mais modernos, tanto a teoria da culpa provada quanto da culpa presumida so teorias subjetivas, quer dizer, todas as teorias que giram em torno da culpa so subjetivas tendo em vista esse elemento volitivo que caracteriza a culpa, esse elemento subjetivo. Mas indiscutivelmente j foi um extraordinrio avano em direo proteo da vitima. S o fato de libertar-se a vitima do nus da prova da culpa do ofensor, j foi um comovedor avano. No d. Brasileiro, como lhes falei, o cd. Bevilaqua adotou as duas teorias, a 1, a da culpa provada, era chamada responsabilidade extra-contratual, portanto nessa se aplica-se a teoria da culpa provada. Resp. extra-contratual, aquela em que no h nenhuma relao jurdica anterior a ligar o autor do dano e a vtima. Conhecida tb como responsabilidade Aquiliana, em homenagem a Lex Aquilia, que primeiro tratou dessa matria. J p/a responsabilidade civil contratual, o cd. Bevilaqua adotou a teoria da culpa presumida, responsabilidade contratual, aquela em que o dano emerge da violao de uma obrigao de uma norma contratual. Ou seja, o autor do dano e a vitima j se encontravam ligados por uma relao contratual, negocial, e a violao desse negocio, que causou o dano. Ento nessas hipteses, a culpa j se presumia. Ele comeava a causa j perdendo , ele que teria que elidir a presuno de culpa, que repousava sobre seus ombros. Aos poucos essa teoria da culpa presumida, foi avanando a outros territrios, como p/ex; os acidentes do trabalho. Mas as duas teorias, seja da culpa provada, ou da presumida, (as subjetivas) no atendem aos ideais de justia que hoje nos inspiram. A idia de justia nos dias atuais, j no se coaduna com a teoria subjetiva. Pq ela dificulta muito o recebimento da indenizao p/parte da vtima. Pq tanto difcil provar a culpa, como a no culpa, p/isso as aes de resp. civil, eternizam-se, exasperando as partes e muitas vezes frustrando ainda mais a vitima. Comearam ento, alguns juristas mais apressados, a imaginar solues, que pudessem afastar discusso sobre a culpa. A teoria do risco proveito, do risco criado, que so os precursores da teoria do risco. A teoria do risco criado, dizia,que se algum exerce uma atividade potencialmente culposa que traga inerente risco de causar dano outrem , mas se ainda assim algum se decide desenvolver essa atividade e se em razo dessa atividade o risco se converte em sinistro , dano, aquele que exerce deve responder pelo dano. Mdulo ministrado no CEPAD pelo Prof. Capanema de 3/11/03 at 22/12/03 11
H atividades que so potencialmente perigosas que trazem o risco de dano a 3s, se algum apesar disso decide explorar essa atividade, ou exerce-la, deve em principio pelos danos dela decorrentes, independente de culpa. Teoria do risco proveito a mesma coisa, s que exposta por um outro ngulo, o econmico. a mesma teoria do risco criado, s que pelo enfoque puramente econmico. No ser difcil perceber que a teoria do risco, afasta a discusso sobre a culpa. A culpa irrelevante p/ a fixao da responsabilidade o que importa verificar se houve o dano e se ele decorreu da conduta do agente. Portanto a teoria do risco, fortalece de maneira extraordinria a vtima apregoando a soluo do conflito, do interesse acelerando a entrega da prestao jurisdicional. Pq , muito mas simples e fcil discutir, sobre a existncia ou no do nexo causal, do que sobre a existncia ou no de culpa. O conceito de culpa jurdico, extremamente complexo, altamente divergente, de prova muito difcil por isso, toda discusso sobre a culpa torturante, demorada. J o conceito de nexo causal puramente objetivo, material. Qualquer pessoa que nunca abriu um livro de direito, que nunca ouviu falar em responsabilidade civil, mas que tenha experincia comum dos fatos da vida , capaz de identificar se h nexo causal no dano . Pq esse conceito objetivo, basta habilidade, sensibilidade, percepo nas coisas, isso claro abrevia a soluo do litgio, dispensando o juiz das longas discusses se houve ou no culpa. Essas idias socialmente teis, foram ganhando corpo no mundo inteiro e acabaram desaguando na teoria moderna do risco, j agora na sua acepo mais lata. Que se desdobra em vrias sub modalidades como a teoria do risco de consumo, a teoria do risco administrativo adotada p/a responsabilidade do Estado. No direito brasileiro, tivemos uma referncia expressa a teoria do risco, ainda antes do advento do cd. de 16. A conhecida Lei das Estradas de Ferro, de 1912, 4 anos antes do ACC, que j adotava a teoria do risco, e no a teoria subjetiva. As composies de trem, eram todas puxadas naquela poca, p/locomotivas movidas carvo e a lenha, eram vapor, eram carinhosamente apelidadas de Maria Fumaa. Com a fumaa expelida pelas chamins, provenientes da lenha e carvo, emanavam fagulhas incandescentes e freqentemente essas brasas causavam incndios nas casas e plantaes marginais s ferrovias.
E os proprietrios no tinham como fazer a prova de que o incndio fora iniciado pelas fagulhas da locomotiva. No havia perito que pudesse identificar a fagulha que causou o incndio. Isso era profundamente injusto como os proprietrios marginais, que sofriam irreparveis prejuzos enquanto as ferrovias amealhavam constantes lucros em razo de suas atividades. Por isso que se criou a lei das estradas de ferro em 1912, pq ali se inseriu um artigo surpreendente p/a poca, o art. 26, que dizia que a ferrovia responderia independentemente de culpa, p/todos os danos verificados em razo de sua atividade, pelas propriedades marginais. Estipulou-se uma margem de 50 metros, quem construsse ou plantasse mais prximo do que isso da estrada de ferro, suportaria o prejuzo.Mas quem estivesse fora desse limite e ainda assim sofresse o incndio, a ferrovia responderia. Isso agravou bastante a responsabilidade das ferrovias, e p/isso os advogados que eram os melhores da poca, bateram porta do Supremo aps o cd civil , sustentando a tese de que o CC havia revogado o art. da lei das Estradas de Ferro. E pq?, Pq o CC que era posterior a essa lei sem qualquer exceo, estabeleceu p/a responsabilidade extra-contratual a teoria da culpa provada. E como entre as ferrovias e os proprietrios marginais no havia nenhuma relao contratual anterior , sustentavam os advogados das estradas de ferro que a resp. delas sendo extra-contratual, pelo CC teria de ser aferida pela culpa provada. Ento como o cd. Bevilqua foi posterior lei das Estradas de ferro,os advogados sustentaram que o art. 26, teria sido derrogado pelo CC. Seria uma hiptese de responsabilidade extra-contratual, e que portanto pelo CC teria que ser aferida pela culpa provada. O Supremo Tribunal, repeliu a pretenso das ferrovias, mantendo o dispositivo da lei , sob o argumento absolutamente correto de que aquela lei era especial , enquanto o CC era lei genrica p/ todas as demais hipteses. O que alis permanece at hoje, a lei est em vigor, que embora especfica p/as estradas de ferro, a construo pretoriana ampliou essa lei p/todos os meios de transporte sobre trilhos. Durante muito tempo, foi a lei que se aplicou sobre os bondes. E toda a responsabilidade civil da Light que explorava os bondes era regida p/essa lei, inclusive o Metr, atualmente. Tudo que trafega sobre trilhos, fica subsumido essa lei. Vejam que o Brasil tem coisas surpreendentes, ns em 1912, quando pouco se falava sobre a teoria do risco, j tnhamos a lei especifica das estradas de ferro. Ento, aos poucos foi surgindo a teoria do risco , cuja grande vantagem pratica, afastar a discusso sobre a culpa. Alis ela foi criada, quase que exclusivamente p/isso. Mdulo ministrado no CEPAD pelo Prof. Capanema de 3/11/03 at 22/12/03 13
Foi a maneira inteligente que se encontrou de se afastar da discusso sobre a resp. civil, a idia da culpa, centrando-a no nexo causal. Ao invs da vtima provar a culpa do ofensor, ou ao invs do ofensor ter que provar que no teve culpa , basta agora que a vitima prove o dano e o nexo causal, ou seja que o dano decorreu da conduta do agente. P/isso que o CDC, que adotou claramente a teoria do risco a no ser p/os profissionais liberais., o CDC com clareza solar, no art. 12 e no art. 14, diz que o fornecedor de produto ou de servio, responder independentemente de culpa, por todos os danos sofridos pelo consumidor. Essa ressalva independentemente de culpa, no est a no art. 12 por acaso, ela proposital, p/deixar claro que nas relaes de consumo, no se perder um minuto sequer p/ se discutir se o fornecedor teve culpa ou no. O que se vai discutir em resp. civil do fornecedor, o nexo causal, ou seja se o dano decorreu do produto ou do servio. Essa a nica prova que o consumidor tem que produzir, e o fornecedor s se alforriar do dever de indenizar se lograr provar o rompimento do fato capaz de romper o nexo causal. Ele tem que provar um fato que a lei , considere hbil p/romper o nexo de causalidade. muito comum que os alunos no entendam bem num 1 momento , qual seria a vantagem prtica da teoria do risco. Eles perguntam:- se o fornecedor provar que no h nexo causal, no seria o mesmo que provar que no tem culpa? Qual a vantagem, se no fundo tudo desgua na culpa? A vantagem extraordinria pois p/provar se houve ou no culpa, e necessrio enveredar pelos aspectos subjetivos, a inteno do agente, se ele podia prever o resultado. Pq o conceito de culpa eminentemente jurdico, e dos mais complexos, pq envolve um elemento subjetivo. a violao de um dever geral, preciso saber ento se o agente tinha como conhece-lo. A discusso sobre a culpa envolve inexoravelmente, principio jurdico, tendo a culpa um elemento subjetivo inarredvel, preciso que o juiz mergulhe no profundo poo da alma humana, p/verificar se o elemento subjetivo da culpa est presente E isso retarda de maneira insuportvel, a soluo das aes de resp. civil. J a soluo do conceito do nexo causal, absolutamente material no jurdico que pode ser auferido p/qualquer pessoa que tenha o mnimo de conhecimento dos fatos da vida. Ento essas so as grandes teorias, que certas ou erradamente enfrentam a questo da resp. civil. A teoria da culpa provada que a mais antiga, e que ainda persiste no d. brasileiro, a teoria da culpa presumida, que um meio termo entre a teoria do risco e da culpa provada . Mdulo ministrado no CEPAD pelo Prof. Capanema de 3/11/03 at 22/12/03 14
Que j facilita a defesa da vitima , mas continua girando em torno da idia de culpa, e a teoria do risco, como lhes falei admite vrias sub espcies, inclusive a teoria do risco integral, que a mais moderna dispensa no s a culpa, como at mesmo o nexo causal. Teoria do risco integral seria uma espcie de socializao absoluta do risco. Ou seja, todos os membros da sociedade, respondero pelos risco de algum deles. Parte-se da idia de que a sociedade humana deve ser solidria, e no justo que s alguns eleitos pelo destino suportem danos, e todos aqueles que venham a sofrer o dano, devem ser ressarcidos por aqueles membros da sociedade que no sofreram danos. A sociedade solidria, se cotiza p/amparar aqueles eventualmente sofram danos ,restaurando patrimnio.. E como se alcanaria isso? que
Obviamente com a constituio de um grande fundo formado pela contribuio de todos os membros da sociedade de onde sairiam as indenizaes, queles que sofreram dano. como se fosse um super seguro em que toda a sociedade seria a seguradora, e todos os membros contribuiriam p/mitigar o prejuzo dos que sofreram danos, da chamar-se risco integral. No preciso que vitima do dano comprove culpa ou nexo causal , basta provar o dano, e verificar que o dano seria imediatamente restaurado. claro que isso ainda est no terreno pantanoso da utopia, embora j tenhamos em alguns casos o risco integral. A teoria do risco j chegou a o Brasil j foi adotada setorialmente. No caso da proteo ao meio ambiente, no caso do dano provocado na atividade nuclear. Essa atividade to potencialmente perigosa, que no momento em que o Estado Brasileiro, assume o compromisso de indenizar todo e qualquer dano dela decorrente. Independente de culpa, nexo causal. Se amanh o combustvel radioativo de Angra I vazar, causando dano, no interessa saber se foi caso fortuito, se foi culpa de algum. Do mesmo modo aquele que polui o meio ambiente fica obrigado a indenizar, tenha ou no culpa seja licita sua atividade ou no . Quer dizer, no que se refere ao dano ambiental e ao dano decorrente de atividade nuclear, j admitimos o risco integral. No risco integral, no se rompe o nexo causal, da chamar-se risco integral nem mesmo rompendo o nexo causal, vc se livra da indenizao. No Brasil isso ainda est muito longe . J h paises na Europa, como a Dinamarca j existe esse fundo social que um imposto contra o azar. Entre ns isso absolutamente impossvel.
Dos 170 milhes de brasileiros, se todos pudessem contribuir de maneira igual, seria possvel, s que no , desse nmero s dez por cento poderia contribuir. A que classe mdia se acabaria. Em segundo lugar pq a administrao desse fundo teria que ser absolutamente perfeita , p/poder suportar as indenizaes, e sabemos que 2 ou 3 anos depois esse fundo j estaria liquidado, pelo desvio, o governo j teria tirado p/pagar o 13, etc. Na Dinamarca o fundo feito exatamente p/os casos fortuitos. Se o raio incendiou a sua casa, vc no faz seguro contra fogo, o seguro cobre.o dano. Esto a portanto as diversas teorias que procuram enfrentar a questo da resp. civil. Muitos inclusive eu, lamentam que o NCC no tenha aposentado definitivamente a teoria subjetiva, a da culpa provada. Acho que ela deveria ter sido definitivamente aposentada J era tempo p/isso. Acho que somos um dos ltimos sistemas jurdicos que ainda dotam a teoria da culpa provada. A justificao de que o projeto de 1975, nem CDC havia, estvamos muito presos a idia tradicional da resp. extra-contratual pela culpa provada. No art. 927 caput, se manteve a mesma idia. No NCC. A resp. extra-contratual como regra geral continua subsumida teoria da culpa provada, em pleno sc. XXI. Repito que na minha opinio deplorvel pq, injusta socialmente, injusta com a vitima, perversa pq atribui uma prova quase impossvel, pelas prprias circunstancias do drama. Ento a leitura do art. 927, nos mostra que praticamente, reproduziu o art 159. As nicas diferenas esto na referncia expressa ao dano moral. Est no art. 927, e no aparecia no 159. Se o art. 927, se resumisse ao caput, a eu diria at que o NCC teria sido uma catstrofe, pelo menos no campo da Resp. Civil. Que estaria consagrando no sc. XXI, como regra quase absoluta, a teoria da culpa provada. O Pargrafo nico do art. 927 uma porta de sada, das mais largas., e to larga que o Ds. Cavalieri, j disse , e acho que ele no estava exagerando, que graas ao pargrafo nico do art. 927, a teoria do risco passa a ser a regra geral e a da culpa provada, a exceo. Embora parea o oposto, pq parece que o caput predomina sobre o pargrafo, mas o art. 927, seg.a viso do Des. Cavalieri,com a qual estou de acordo, inverte essa ordem pq ele acha que a regra geral passa a ser a teoria do risco e a exceo,a teoria da culpa provada. Ento hoje podemos dizer que temos no Brasil, as duas teorias, aplicando-se resp. extra-contratual. Temos a teoria da culpa provada como se percebe do caput do art. 927, e do risco como se percebe do pargrafo nico. Mdulo ministrado no CEPAD pelo Prof. Capanema de 3/11/03 at 22/12/03 16
O que j foi um comovente avano. O ideal seria ficar s com o nico. As mudanas demoram tem-se que avanar passo passo. E pq eu digo que o nico consagra a teoria do risco? No precisa ser gnio p/perceber. O nico diz que O autor do dano responder independentemente de culpa, se a atividade normalmente desenvolvida p/ele, trouxer inerente risco de dano 3 s (Essa referencia foi copiada do CDC. rigorosamente a expresso que est no art. 12 e 14 do CDC.) Ele responder independente de culpa, alm dos casos previstos em lei, (leia-se CDC, acidentes de trabalho), o autor do dano responder se a atividade por ele normalmente desenvolvida, implicar em dano 3 Meus amigos, essa redao do caput do art. 927, est dando a maior discusso. A doutrina j est nitidamente dividida. Uma corrente interpreta de maneira literal, dizendo que qualquer atividade se for perigosa, implicar na aplicao da teoria do risco. Quem duvida que dirigir automvel, uma atividade perigosa? e se atropelar um pedestre, respondera pela teoria do risco. A 1 corrente diz que qualquer atividade que implique em dano 3, responde pela teoria do risco. S se livrando da indenizao, rompendo o nexo causal. Quem for atropelado p/motorista particular, poder mover ao pela teoria do risco. Se adotarmos essa tese, acabou-se a teoria da culpa provada. Qual a atividade que se exerce e que no traz risco de dano? Soltar pipa, traz risco de dano, se a pipa encosta no fio o cara morre eletrocutado,tudo tem dano no mundo moderno. Uma 2 corrente ento p/no ampliar essa regra de tal maneira que afaste inteiramente a teoria da culpa provada , diz o seguinte: Atividade est empregada no nico do art. 927, com o mesmo sentido do CDC, tem que ser uma atividade habitual, e mais ainda, diz o Cavalieri, da qual o agente tira proveito econmico. P/Ex: um taxista obviamente exerce uma atividade habitual com proveito econmico. Agora o motorista particular,que dirige seu carro eventualmente, no tira proveito econmico dessa atividade , nem a exerce normalmente. Esse continuaria subsumido a teoria da culpa provada, essa a interpretao que o Ds. Cavalieri deu ao nico do art. 927, ele defende isso na ultima edio de seu Programa de Responsabilidade Civil, e no volume sobre o NCC que a Forense est lanando. Esse Pargrafo nico do art. 927, ainda se conjuga com o 187, que equipara o ato ilcito ao abuso de direito. Realmente se vc exerce uma atividade ainda que no habitualmente , mas de tal maneira que causa dano , vc estaria no abuso de direito. Isso vai depender muito da jurisprudncia, mas o cerne da questo , a interpretao da palavra atividade que est no art. 927. E a idia que tenho de que ele tem razo, a que se segue a atividade normalmente desenvolvida. Mdulo ministrado no CEPAD pelo Prof. Capanema de 3/11/03 at 22/12/03 17
H mudanas paradigmticas no NCC sobre Resp. Civil, e tem gente que diz que no mudou nada. S interpretar esse parag. nico justifica-se horas e horas de meditao. O art. 931, tb aplica a teoria do risco aos fornecedores de produtos, quando diz que o empresrio seja individual, seja atividade empresarial, tb responder independentemente de culpa pelos danos causados p/produtos que se coloca no mercado. Muita gente pergunta, pq colocar isso no NCC se est no CDC? Mas o que o CDC s se aplica as relaes de consumo,e as vezes no se vislumbra numa relao o destinatrio final. ento o que diz no art. 931,e se estender a teoria do risco a todo fornecedor de produto ainda que no seja o destinatrio final H uma outra inovao extraordinria no NCC que causou muito impacto e que est sendo criticada por uns, a que diz que de acordo com o grau de culpa do ofensor e a extenso do dano, o juiz poder reduzir eqitativamente a indenizao . Isto tem sido muito discutido, aplaudido por uns e criticadssimo por outros, pois segundo os crticos isso rompe o principio que vem desde os romanos da restitutio in integro. Esse principio sempre presidiu a idia da resp. civil, o que diz que o patrimnio da vtima tem que ser integralmente restaurado pelo autor do ato ilcito , e essa regra rompe esse principio pq permitir ao juiz fixar uma indenizao inferior ao dano. Diante dessa situao se o juiz se convencer de que o autor do dano no teve um elevado grau de culpa,e que a extenso do dano desproporcional esse grau de culpa, ele pode reduzir a indenizao eqitativamente . Meus amigos, preparem-se que isso vai gerar tratados. Uns se colocando favorveis a essa inovao, outros criticando veementemente. Acho que sobre o ponto de vista prtico, est correta. Pq esse um dos grandes problemas que ns magistrados nos defrontamos. No sei se contei vcs um caso ocorrido na minha Cmara, deplorvel que me sensibilizou muito. Um motorista de txi avanou o sinal na Av. Copacabana esquina de Bolvar e atropelou e matou com o carro uma estudante de 18 anos que era filha nica. Os pais moveram a ao contra o motorista de txi, pleiteando indenizao, e o pedido falava em 10.000 salrios mnimos de dano moral, fora os materiais. O Juiz de 1 grau fixou a indenizao em 100 salrios mnimos. O pai apelou indignado,dizendo que o juiz era insensvel e que estava partindo do pressuposto de que a vida e a saudade da filha valia 100 salrios mnimos. Insistia nos 10.000 salrios mnimos, eu fui o relator desse processo, o pai estava presente no dia do julgamento. No meu voto tentei justificar dizendo que me solidarizava coma dor do pai, at pq sou pai, e que a vida de um filho meu, assim como a vida da filha dele, nem todo tesouro do mundo pagaria. Aquele valor no representaria a vida da filha no adianta ficar discutindo quanto vale a vida do filho,se 100 mil, 10 mil. Tem-se que fixar um valor que o Mdulo ministrado no CEPAD pelo Prof. Capanema de 3/11/03 at 22/12/03 18
ofensor pode pagar, pq se eu fixar 10.000 mil salrios, o taxista vai dormir tranqilo , pq sabe que no vai pagar nunca. Como que um taxista diarista vai pagar isto? Agora 100 salrios mnimos, isso ele pode pagar, e vai doer no bolso dele. E da prxima vez que ele vir o sinal vermelho ele vai parar. Eu como ser humano, elevaria para 1 milho a indenizao, mas como juiz, mantive os 100, pq era a nica coisa vivel, e o dano moral tem que ser fixado tb de acordo com as condies econmicas do ofensor, seno impunidade. Condenar o taxista a pagar 10.000 salrios, o mesmo que deixar impune, no vai pagar nunca, no pode penhorar o nico imvel dele, no pode penhorar o carro pq instrumento de trabalho vai penhorar o que ? a televiso de 14 polegadas? Aps o julgamento, o pai da menina veio falar comigo, agradecendo o esclarecimento. Ento se veja como isso complicado. E isso que este artigo veio estabelecer. Se j houvesse esse artigo, talvez fosse mais fcil ao julgador explicar o valor da indenizao menor. Mas outros acham que no, dizem que isso um precedente perigosssimo etc. O que mais importante , um atestado de bito um principio que vigora h 20 sculos o da Restitutio in integro. Neste caso a vtima no ter o patrimnio integralmente restaurado, pq a indenizao ser menor que o dano. Tudo isso, uma turbina geradora de discusses e pensamentos que o NCC est produzindo, por isso que as crticas inicias dizia que ele pouco mudou. No 1 momento ele no causou impacto, mas preciso ler com olhos de sentir. Os erros que o NCC tem, so largamente compensados atravs de paradigmas. O que ns da comunidade jurdica devemos fazer? Primeiro temos que receber o cd. de boa vontade, comear a aplicar o que ele tem de bom de avano, principio da funo social, da boa-f, da efetividade. Eles justificam o NCC. O Cd. nunca foi uma obra esttica foi feito p/ ser mexido, p/ ser modificado. Olhem o que fazem os processualistas, no esto mudando o CPC aos poucos? O grande erro do Dep. Fiza, que eu disse a ele em Pernambuco, que ele preparou um mega projeto com 245 alteraes. No vai passar nunca! Pq os nossos deputados e senadores acham que isso irrelevante, tinha-se que fazer como os processualistas, indo de 10 em 10, isso passa indolormente.
Aula do dia 17/11/03 Meus amigos, um dos temas mais importantes do vasto territrio da responsabilidade civil, refere-se s relaes de consumo. Grande parte das aes que hoje desguam no judicirio, refere-se resp. do fornecedor de produtos ou servios. O tema instigante, pq o CDC promoveu uma releitura sobre a teoria geral de resp. civil. Portanto o CDC uma espcie de divisor de guas em matria de resp. civil. E pq? Pq o CDC pioneiramente abraou como regra geral, a teoria do risco na modalidade do risco do consumo, ou da atividade, fazendo com que em principio toda a resp. recaia sobre os ombros do fornecedor. Afastando-se da teoria subjetiva da culpa presumida por se tratar de culpa contratual, o CDC preferiu abraar a teoria objetiva do risco. Isto se depreende nitidamente nos art. 12 e 14 do CDC. O art. 12, refere-se ao fornecedor de produtos e o 14 ao de servios e ambos dizem que o fornecedor responder independentemente de culpa por todos os danos inclusive morais sofridos pelo consumidor em decorrncia de vcios de produto e servio. Esse independentemente de culpa, um sinal apontando p/a teoria do risco. Ou seja, nas relaes de consumo no h que se falar em culpa ou em no culpa. A discusso sobre a culpa, est definitivamente afastada do contencioso das relaes de consumo. O que importa nas relaes de consumo, o dano e o nexo causal. Portanto no h a menor dvida diante da clareza do texto que o CDC afastou-se das teorias da culpa seja ela provada ou presumida p/abraar a teoria do risco. Uma nica exceo se faz no pargrafo 4 do art. 14 , que se refere resp. pessoal dos profissionais liberais, que continuar sujeita teoria da culpa provada. Os clientes dos profissionais liberais tero o nus de provar que o fornecedor de servio, ou seja o prof. liberal, agiu culposamente. Em todas as demais hipteses bastar a vitima do dano comprovar o prprio dano e o nexo causal. P/ entendermos bem a responsabilidade civil do fornecedor, temos que fazer antes de mais nada uma distino importante entre o vcio do produto ou do servio e o fato do produto ou do servio, que tb se chama acidente de consumo. H uma diferena. O vcio traduz o defeito apresentado pelo produto ou pelo servio, que frustra a justa expectativa do consumidor, quanto ao desempenho do produto ou do servio, mas no chega a lhe causar um dano. Do vcio no resulta dano, mas apenas uma frustrao quanto ao desempenho do produto ou do servio, p/ex: uma tv que eu tenha comprado colorida, mas que s transmite em preto e branco., ou uma geladeira que no consegue produzir gelo. Mdulo ministrado no CEPAD pelo Prof. Capanema de 3/11/03 at 22/12/03 20
So defeitos mas que no chegam a tipificar ou causar um dano efetivo. o que no CC chamamos de vcios redibitrios. J o fato do produto ou do servio, o dano causado p/um vcio de produto ou de servio. quando o vcio de tal ordem que cause um dano ao consumidor, que pode ser at moral exclusivamente. Falemos ento da resp. civil do fornecedor, pelo fato do produto em 1 lugar. A matria est disciplinada no art. 12 , como j lhes falei, a teoria ali adotada a do risco, pq fala que o fornecedor do produto, responder por qualquer dano dele decorrente, seja por vcio de fabricao, ou de informao, ou de acondicionamento. H vrios tipos de vcios do produto que pode causar um dano, inclusive no que se refere apenas informaes. Se o produto tem um risco inerente de dano e o fornecedor no adverte o consumidor causando-lhe um dano, isso pode tipificar o acidente de consumo, e responsabilizar o fornecedor. Basta ao consumidor, vtima do dano, fazer a prova do dano e do nexo de causalidade ou seja, que o dano decorreu do vcio do produto. Ele nem precisa provar que houve culpa do fornecedor, e nem o fornecedor ter que discutir se no teve culpa. A discusso ficar restrita existncia ou no do nexo causal. E o prprio cd. j enumera no art. 12, quais seriam os fatos que poderiam romper o nexo causal, e o prprio cd. enumera no art. 12, quais seriam os fatos que poderiam romper o nexo causal, exonerando o fornecedor do dever de indenizar. Ento os fatos considerados pela lei hbeis p/romper o nexo de causalidade, exonerando o fornecedor j esto elencados no prprio art. 12. Em 1 lugar, poder o fornecedor provar que no foi ele quem colocou o produto que se alega ter causado o dano, no mercado. evidente que se no foi o ru fornecedor que colocou o produto no mercado, no h nenhum nexo de causalidade entre o dano alegado pelo consumidor e a sua conduta. o caso de algum que alega ter sofrido queimaduras na exploso de um aparelho de televiso, acesta a sua pretenso contra a Philips, e a comprova que o aparelho que pegou fogo era Mitisubish. Em 2 lugar, poder o fornecedor provar e o nus da prova dele, que foi ele quem colocou o produto no mercado, mas que o produto no tinha nenhum defeito. O dano decorre do defeito, se o fornecedor provar que o produto no tinha defeito, evidente que o dano alegado pelo consumidor, no pode ter sido provocado pelo produto. Mas esse nus da prova do fornecedor, ele que tem que provar que o produto no tinha defeito. Reparem que no provar que no teve culpa. A Mdulo ministrado no CEPAD pelo Prof. Capanema de 3/11/03 at 22/12/03 21
discusso no tem nada a ver com a culpa, que p/evitar a discusso sobre matria subjetiva A discusso objetiva, saber se o produto que se alega ter causado o dano, tinha defeito, isso uma matria PURAMENTE OBJETIVA, no tem nenhum componente subjetivo nessa discusso. Claro que se o fornecedor, no lograr fazer essa prova , ter que indenizar pq a prova dele. E finalmente, a 3 excludente da resp. do fornecedor do produto, se ele provar que o dano decorreu de culpa exclusiva do consumidor ou de 3. O que tb, como claro, rompe o nexo causal. P/ex: o fornecedor prova que havia na embalagem e no prprio produto, uma ostensiva advertncia de que ele s poderia ser ligado em corrente de 110 volts. E o consumidor ignorando essa advertncia clara e expressa, coloca numa de 220 e o produto pega fogo causando queimaduras. A meus amigos, no podemos deixar de lamentar um grande erro tcnico do cd, o que no o desmerece, e ao contrrio s serve p/provar a natureza humana de seus autores. Nenhuma lei absolutamente imune a erros, pq produto humano. O cd. fala em culpa exclusiva do consumidor ou de 3. Foi um ato falho do legislador ao falar culpa. Ou seja, um cd. que faz questo de afastar a discusso sobre a culpa, jamais poderia ter falado culpa exclusiva do consumidor, o que pode levar o leitor desavisado a supor que o cd. estaria retornando teoria da culpa que quis afastar. Portanto o cd. jamais poderia ter dito culpa exclusiva do consumidor ou de 3 e sim fato exclusivo do consumidor, ou seja evento exclusivo do consumidor. Estamos to condicionados durante tantas dcadas com a teoria da culpa, que o legislador deve ter se distrado e lanou culpa quando quis dizer fato. Isso no significa uma catstrofe, pq toda a doutrina percebeu o ato falho, e no nenhuma voz sequer entre os doutrinadores que diga que essa expresso revela que o cd. teria voltado a adotar a teoria da culpa. unnime a opinio da doutrina de que quando o cd. fala em culpa exclusiva do consumidor , est se referindo a fato, e no querendo retornar a teoria da culpa. Tb reparem o exclusivo, o cd. fala culpa,ou seja, leia-se fato exclusivo do consumidor, o que significa que nas relaes de consumo ,no se aplicaria a culpa concorrente. Portanto, mesmo que o consumidor tenha concorrido p/a produo do dano, como um fato seu, mesmo assim, se tb houve fato do fornecedor,ele responder integralmente.
Quer dizer, o fornecedor do produto s se exonera se o fato que provocou o dano, for exclusivo do consumidor. A opinio da doutrina e da jurisprudncia , no sentido de que o fato do consumidor, teria de ser exclusivo. Uma outra discusso que a redao desse dispositivo provocou, e de se saber se o caso fortuito tb exoneraria o fornecedor. Duas correntes se formaram e at hoje se digladiam. A 1 sustenta que o legislador elencou em numerus clausus quais seriam os fatos capazes de exonerar o fornecedor, e se no se referir expressamente ao caso fortuito . sinal de que ele no romperia o nexo causal. E portanto mesmo que o dano tivesse sido causado pelo caso fortuito, ainda assim o fornecedor teria que indenizar . Os que sustentam essa tese entendem que a relao do pargrafo salvo engano, 2 ou 3 do art. 12 ,seria numerus clausus. A 2 corrente que a dominante, entende que o caso fortuito, obviamente rompe o nexo de causalidade, diante da sua imprevisibilidade, e que o CDC, no alheio ao fato do caso fortuito, pq fala culpa exclusiva do consumidor ou de 3. E a culpa exclusiva de 3, uma modalidade de caso fortuito, todos sabem disso. No teria lgica que o cd. se referisse uma espcie de caso fortuito e no admitisse o gnero. Pq repito, culpa exclusiva de 3, nada mais do que caso fortuito. S que a doutrina ao admitir que o caso fortuito, esteja includo entre os fatos capazes de romper o nexo de causalidade , passou a fazer distino entre o chamado fortuito interno e o fortuito externo. Ou seja, no qualquer caso fortuito que exonera o fornecedor do produto. S capaz de romper o nexo causal, o chamado fortuito externo. O fortuito interno, obriga a indenizar, e o que vem a ser fortuito interno? o fato imprevisvel, mas que se insere no risco inerente atividade desenvolvida pelo fornecedor. Ou seja, o fato imprevisvel, mas em razo da natureza da prpria utilidade , o fornecedor tem que saber que mais cedo ou tarde , ele acontecer. Ele no sabe exatamente quando , mas tem que estar preparado para a sua ocorrncia. Vamos dar exemplos que a doutrina sempre cita: No caso do transportador, imaginemos que no curso da viagem o pneu estoure, e era novo, recm colocado de boa qualidade. O estouro desse pneu, um fato absolutamente imprevisvel p/o transportador. Em razo disso , nibus desgovernado bate e os passageiros se ferem. Isso um fortuito interno pq quem se dispe a exercer a atividade de transporte de passageiros tem que saber que mais dia, menos dia o pneu de um dos nibus pode estourar . Mdulo ministrado no CEPAD pelo Prof. Capanema de 3/11/03 at 22/12/03 23
O mesmo se d com a coliso do nibus com outro veiculo , ou c/o poste. Isso um fortuito interno p/quem explora essa atividade. A derrapagem do nibus numa poa de leo,o mal sbito do motorista,etc. J o fortuito externo, este sim rompe o nexo causal e exonera o fornecedor, aquele fato imprevisvel que no se insere no risco inerente atividade. Ainda no caso do transporte, a doutrina cita uma pedra atirada contra o nibus por uma criana postada na calada . Claro que na prtica nem sempre fcil ao contrrio, muito difcil decidir se o fato que causou o dano um fortuito externo ou interno. H regies cinzentas, hbridas o que fica difcil a determinao. Um ex; tb muito lembrado p/doutrina, o dos assaltos ocorridos durante a viagem causando danos aos passageiros. Uma forte corrente liderada pelo prprio Desembargador Cavalieri sustenta que isso fortuito externo, e que portanto o transportador no responde pelos danos sofridos pelos passageiros em circunstncias desses fatos: furtos, roubos, assaltos aos nibus. J outra corrente, que est se tornando cada vez mais forte, vislumbra j o fortuito interno tamanha repetio desses fatos e a omisso dos transportadores em tentar mitig-los. O STJ nas suas ultimas manifestaes tem prestigiado essa corrente, condenando o transportador a indenizar. A esto portanto, os fatos capazes de romper o nexo de causalidade e exonerar o fornecedor de produtos de indenizar. Considera-se defeito do produto, quando ele no fornece a segurana que seria lcito ao consumidor esperar do produto. Claro que no se confunde com defeito, o chamado risco do desenvolvimento. Ento defeito quando um produto no apresenta o mesmo desempenho de um outro que mais moderno,ou mais caro. Quanto aos servios, as regras so as mesmas . O art. 14 tb estabelece que o fornecedor de servio, e no agora de produto, tb responder independentemente de culpa e s se exonerar se provar que o servio no tinha defeitos ou se o dano decorreu de fato exclusivo do consumidor ou de 3.Essa prova do fornecedor do servio. Tb se considera defeituoso o servio, quando no apresenta a segurana que seria de se esperar e com isso causa um dano. A que aparece aquela exceo para os profissionais liberais, isso em razo da natureza jurdica da obrigao p/eles assumidas com seus clientes, que uma obrigao de meios. Os profissionais liberais no suportariam a exacerbao da sua responsabilidade caso recasse sobre eles a teoria do risco.
Eles teriam que provar a cada doente que no se curasse, ou a cada cliente que perdeu a causa, eles que teriam que fazer a prova , que os seus servios que no tinham defeitos. Isto faria com que os mdicos vivessem mais nas salas de audincia do que nas salas de cirurgia, e os advogados vivessem mais se auto defendendo do que defendendo os clientes. Tb h zonas hbridas que tem suscitado acesas discusses doutrinrias e pretorianas em relao a certas atividades ou especialidades mdicas que 2 a doutrina majoritria traduziria obrigaes de resultado, em que o devedor garante ao credor o xito. o caso da cirurgia plstica esttica , da anestesia dos exames antomo patolgicos e da ortodontia. A jurisprudncia entende que ningum contrataria tais servios, se o fornecedor deles no garantisse que o resultado seria exitoso, verdadeiro. Esses profissionais que cumprem essas especialidades, responderiam pela teoria do risco. O profissional liberal se atender no seu consultrio responde pela teoria subjetiva da culpa provada, tendo portanto uma proteo muito maior, ao passo que se esse mesmo mdico atender o paciente na clnica onde ele trabalha , a clnica responde pela teoria do risco. Muita gente acha isso estranho, j que o servio de qualquer maneira prestado p/um mdico, ele no trabalha sempre com uma matria prima indominvel que a natureza humana? Ento muitos defendem que por questo de coerncia, a resp: das clnicas tb deveria ser subjetiva. Pq na verdade quem presta o servio o medico com a nica diferena de que no seu consultrio ele est atuando como profissional liberal, e na clinica como empresrio ou empregado. Qual a razo da diferena? E foi muito correto faz-la. que a presuno que os profissionais liberais que atuam individualmente no teriam infra estrutura econmica e administrativa p/suportar a teoria do risco. Trabalham sozinhos nos seus consultrios,teriam que sair de seus consultrios p/irem audincia, p/ contestar ao. Sem falar que tb na maioria dos casos no suportariam as indenizaes.. Ao passo que as pessoas jurdicas j tem pelo menos em tese, uma infra estrutura administrativa e financeira que lhes permitem suportar esse agravamento da resp. civil ,essa a nica explicao ,que me parece correta. (obs. Posio do prof. Capanema). (Pergunta de aluno:) O Hospital tb responde junto com o mdico? Sim, o paciente pode escolher entre acionar o mdico ou o hospital. Se o advogado tiver um mnimo de habilidade , acionar o hospital pois invocar a teoria do risco , ao passo que se acionar o mdico ter que provar a culpa do mdico Mdulo ministrado no CEPAD pelo Prof. Capanema de 3/11/03 at 22/12/03 25
Ento normalmente se aciona a pessoa jurdica, que depois tem ao de regresso contra o mdico seu funcionrio., mas se parte quiser acionar o mdico .nada impede, mas ter que provar a culpa do medico. O prazo prescricional p/que o consumidor deduza a sua pretenso indenizatria contra o fornecedor, de 5 anos, mas a contar do conhecimento do dano e de sua autoria. No o do fornecimento do produto ou do servio. Esse prazo qinqenal, e esse o nico prazo previsto no CDC, s h um prazo prescricional, o que alias bom, unifica todas as hipteses . Ento o prazo prescricional de 5 anos no comea a fluir da entrega do produto, ou do trmino do servio. Ele comea a fluir do momento em que o consumidor toma conhecimento do dano o que pode ocorrer depois do fornecimento, e no s do conhecimento do dano, mas da sua autoria. Ou seja, toma conhecimento daquele dano que agora se apresenta, decorreu do produto ou do servio. Isso pode alterar completamente o prazo . Se algum comea a tomar um remdio que lhe causa um dano mas que s vai tomar conhecimento 3 ou 4 anos depois , no momento em que se atesta que aquele dano, s agora percebido decorreu do produto farmacutico , a que se comea a correr os 5 anos, no do dia em que se comeou a tomar o remdio. O nexo de causalidade cabe ao consumidor provar ,e cabe ao fornecedor a prova do fato que rompe o nexo de causalidade. Esse regime da resp. civil do fornecedor de produto ou servio quanto ao fato do produto ou do servio. E a regra geral essa , ao consumidor basta provar o dano e o nexo causal, e ao fornecedor cabe o nus da prova do fato capaz de romper o nexo causal. Uma questo muito interessante que tem suscitado as mais acesas controvrsias , quanto a possibilidade de inverso do nus da prova , quando se trata de profissional liberal. Como vcs sabem, uma das garantias fornecidas ao consumidor p/facilitar a sua defesa em juzo, a inverso do nus da prova. Quer dizer, o consumidor que teria que fazer a prova do nexo causal, pode requerer ao juiz a inverso do nus dessa prova. Atribuindo ao fornecedor a prova de que no h nexo causal. evidente que essa inverso do nus da prova, no um direito absoluto do consumidor, como uma brutal exceo aos princpios elementares do direito processual essa inverso s se admite em situaes especiais e atendidos em 2 pressupostos. O 1 a verossimilhana da verso autoral. Verossimilhana no uma mera aparncia, quase uma certeza. Ento p/que o juiz inverta o nus da prova, e preciso que se convena que a verso do autor verossmil , ou seja, que provvel que seja verdadeira. E essa concluso se chega atravs da experincia comum dos fatos da vida, o juiz uma pessoa inserida no seu tempo, na sua sociedade O 2 pressuposto a Mdulo ministrado no CEPAD pelo Prof. Capanema de 3/11/03 at 22/12/03 26
hipossuficincia do consumidor, e no confundam hipossuficincia com fragilidade econmica. O consumidor pode ser at economicamente forte e o juiz inverter o nus da prova, pq essa hipossuficincia tb pode ser apenas tcnica. No caso dos profissionais liberais isso se discute muito. Reparem, algum entra em juzo acusando o mdico que o atendeu de ter cometido um erro tcnico, um erro profissional. Como ele est atuando como profissional liberal, cabe ao autor fazer a prova do erro profissional cometido pelo ru que o mdico. Como lhes falei, a funciona a teoria da culpa provada e a vem a pergunta: Pode o autor invocando a verossimilhana da sua verso e a sua hipossuficincia econmica ou tcnica, pedir ao juiz que inverta o nus da prova determinando que seja o ru que demonstre no ter cometido o erro que lhe foi atribudo? Duas correntes se formaram. A 1 sustenta que pode, que o juiz pode inverter, pq quando o CDC assegura ao consumidor esse direito bsico no faz qualquer distino. Ele no excepciona os profissionais liberais. A lei s exige p/inverter o nus da prova, aqueles 2 pressupostos, e uma vez satisfeitos no h pq o juiz negar ao consumidor esse direito bsico. A 2 corrente diz que no possvel inverter o nus da prova, sob pena de tornar absolutamente incua a proteo que o 4 do art. 14 quis dar aos profissionais liberais. E sustenta que a lei no faz a exceo quando admite a inverso do nus da prova pq isto j estaria implcito no 4. Se o do art. 14 diz que a resp. civil dos profissionais liberais obedece a teoria da culpa provada, se o juiz inverter o nus da prova, j no mais obedecer essa teoria. Pois a ser o profissional liberal que ter que provar que no teve culpa, que no houve o defeito pelo servio prestado. Essa matria extremamente polemica, que tem suscitado discusses contraditrias. Eu prefiro a 2 corrente, pq acho que admitida essa inverso o 4 perde toda a razo de ser.(OBS: OPINIO DO PROF. CAPANEMA). P/ex: o cliente reclama do anatocismo praticado pela instituio bancaria. A verso verossmil, pq a experincia da vida mostra que geralmente os bancos praticam o anatocismo. Mas como que o cliente vai conseguir penetrar na contabilidade do banco p/fazer a prova de que houve essa capitalizao? Est a um ex: de que se pode pedir a inverso do nus da prova. O banco que tem que provar que no houve capitalizao. Uma outra questo importante , saber se nessa resp. civil do fornecedor, poderia se incluir entre os danos, o que fosse puramente moral. Eu entendo Mdulo ministrado no CEPAD pelo Prof. Capanema de 3/11/03 at 22/12/03 27
que sim, pq o cd. fala em responder pelos danos sem fazer qualquer discriminao se so apenas os patrimoniais ou os extra patrimoniais. Hoje h um verdadeiro excesso. Qualquer dissabor, aborrecimento, incmodo sofrido pela pessoa, encarado como dano moral suscitando os pedidos mais absurdos de ressarcimento. J se alude e com muita razo, h uma indstria do dano moral. Verdade, eu os convido a assistirem a sesso amanh na minha cmara e eu duvido que no tenha umas 10 aes que versem sobre dano moral. Qualquer coisa que se pede hoje em juzo, inclui-se uma verba de dano moral , como se fosse consectrio natural do inadimplemento de uma obrigao. A corrente que se vai tornando dominante e que eu adoto , a de que possvel o autor deixar a critrio do juzo a fixao da verba do dano moral, tendo em vista a subjetividade a que ela se reveste.(OBS: OPINIO DO PROF. CAPANEMA) H uma corrente que entende que no. H juizes que entendem que o juiz deve indeferir a inicial por no se admitir o pedido de dano genrico. E a vem outra questo, que tb polemica. Uma corrente entende que se a parte deixou a critrio do juiz fixar o valor da indenizao ,e o juiz fixou ainda que seja um real, ela no pode recorrer, pq no perdeu a causa. No teria interesse recursal. J outra corrente a qual eu me filio entende que pode, pq o que ela pede que a indenizao seja fixada segundo o prudente arbtrio do juiz , ela pode achar que no houve prudente arbtrio. Eu admito que recorra. E pq muita gente deixa a critrio do juiz? Pq as custas so com base no que vc deduzir. A parte no querendo despender uma importncia grande, d um valor simblico a causa. Pelo fato do produto, o comerciante no responde em principio, sabem pq? Pq na maioria das vezes recebe o produto do fabricante em caixa fechada, e o repassa ao consumidor final. E esses danos obviamente so causados por defeitos no produto,sobre os quais o comerciante no tem nenhuma interferncia. Seria profundamente injusto que o comerciante, que muitas vezes nem abre a embalagem responda por um defeito que de fabricao. Pelo fato do produto, respondem todos que tiverem participado da cadeia de produo. O montador,o projetista, o importador o fabricante, o construtor. Os que participam da cadeia de produo, respondero pelos fatos do produto. E respondero solidariamente, importantssimo lembrar. O consumidor que sofreu o dano decorrente do vicio do produto, poder acestar a pretenso indenizatria contra qualquer um desses, mas no contra o comerciante.
E sabem pq? p/o consumidor brasileiro ter mais facilidade de ser indenizado. Se o produto estrangeiro, ele teria que acionar o fabricante no exterior,ento ele aciona o importador que solidrio, ele que regrida contra o fabricante. Dessa cadeia s no participa o comerciante, por essa razo justssima, pq ele no tem ingerncia nessa cadeia que gerou o dano. Mas h 3 excees em que o consumidor pode acionar o comerciante. 1, se o comerciante coloca no mercado um produto sem a indicao do fabricante. Isso inibiria o consumidor de acestar a pretenso indenizatria se ele no sabe quem fabricou o produto que lhe causou o dano. A o comerciante assume o risco do fabricante. Por isso hoje muito difcil que um comerciante a no ser que seja um suicida econmico aceite os produtos p/revender que no tenha a indicao do fabricante. Pq se o comerciante faz isso, ele est assumindo o risco do dano. Em 2 lugar se o comerciante coloca no mercado um produto com identificao do fabricante,mas identificao incompleta, imprecisa que no permita uma perfeita identificao do fabricante. P/exemplo o produto diz: fabricado na Inglaterra sem dizer a cidade e o nome da empresa. E a 3 exceo, se, se tratar de produtos perecveis e o comerciante no respeitar as regras de conservao indicadas pelo fabricante. P/ex: Se o supermercado compra iogurtes , e vem na caixa a indicao clarssima que eles tem que ser guardados em refrigerador, dizendo at a temperatura e o supermercado ao contrrio estoca tudo aquilo no galpo debaixo de um sol de 40 graus, ficando tudo azedo e o consumidor ao ingerir, sofre intoxicao. A a indenizao contra o comerciante, pq no respeitou as regras de conservao sobre produtos perecveis, regras que foram fornecidas pelo fabricante. So essas as 3 nicas hipteses em que o comerciante poderia ser alvejado pelo consumidor,p/responder por danos decorrentes do produto. Quem compe a cadeia de produo , no em numerus clausus, foram citados apenas os elos mais freqentes, mas o art. 7 nico deixa claro que qualquer pessoa que tenha participado da cadeia de produo,responder solidariamente. E sabe pq no numerus clausus? Pq hoje a cadeia de produo est cada vez mais sofisticada, acrescentado novos elos, e p/isso se entende que esta enunciao no em numerus clausus. O cd. fala em produtor, fabricante, construtor,e cada palavra dessa tem um sentido prximo. Produtor est mais ligado produtos hortigranjeiros, fabricante produtos manufaturados, e construtor construo civil. Por isso que ele usa essas 3 palavras, cada um tem uma rea prpria de atuao. Vejamos agora, os vcios do produto que como lhes falei so defeitos. So defeitos que o produto apresenta e que afeta o seu desempenho, a sua qualidade a sua quantidade, mas no chegam a causar um dano. Mdulo ministrado no CEPAD pelo Prof. Capanema de 3/11/03 at 22/12/03 29
A interessante notar, que pelo vcio o comerciante responde, o consumidor pode reclamar do vcio do produto na loja onde ele o adquiriu . Se a televiso explodiu, e queimou as mos do consumidor,ele no pode reclamar da loja onde comprou a tv, tem que ser contra o fabricante, mas se a tv colorida e s transmite em preto e branco ele tem todo direito de reclamar da loja onde comprou. pq pelo vcio, a resp. no to grande e o comerciante pode ressarcir-se com o fabricante que seu fornecedor , ao passo que pelo dano ele poderia ser condenado a pagar indenizao de R$ 500.000,00 ao consumidor que seria uma catstrofe p/o comrcio. Esses vcios podem ser de acondicionamento ,de informao de desempenho. E h vcios de quantidade e de qualidade. O de quantidade quando compro um vasilhame de 20 litros e verificando, s cabe 15, de qualidade o ex: da tv colorida que j dei. Vcio de informao, quando a bula do remdio no indica as contra indicaes, de acondicionamento quando se retira o produto da caixa, ele se apresenta com defeito, amassado. Ento mais fcil p/o consumidor, deduzir a reclamao contra o comerciante que estava mais prximo dele. E o CDC permite ao consumidor 4 opes diante de um vcio de um produto ou de servio. Outra obs., o CDC ao contrario do cd. Bevilacqua , admite como vcio do produto um defeito aparente, quando o cd. passado , s admitia como vcio redibitrio, aquele defeito que no pudesse ser percebido pela diligencia de um homem mdio. J o CDC no, o CDC admite como vcio redibitrio, o vcio aparente ou de fcil constatao, mas desde que o produto no tenha sido exibido ao consumidor no momento da venda. E Pq o CDC fez esta mudana? P/causa da mudana dos hbitos de consumo. Os produtos hoje na maioria das vezes, so adquiridos sem que sejam vistos pelo adquirente na loja. Eles esto no depsito da loja acondicionados em embalagens hermeticamente fechadas e o consumidor faz questo disso. No quer o que est na vitrine ,quer o de embalagem fechada. H uma diferena entre vcio aparente ou de fcil constatao. Muita gente pensa que sinnimo, no . Vcio aparente o que o consumidor pode perceber no 1 exame que faz do produto. P/ex: a tela da TV est quebrada, isso quem compra uma TV, ao tirla da embalagem percebe no 1 exame, ou um arranho enorme na caixa. Agora, vcio de fcil constatao aquele que no se percebe no 1 exame, e sim no 1 uso. o caso da TV que sai da embalagem e se percebe que est Mdulo ministrado no CEPAD pelo Prof. Capanema de 3/11/03 at 22/12/03 30
perfeita, a vc liga e percebe que ela s transmite em preto e branco. Esse seria um vcio de fcil constatao, mas no aparente. E temos o vcio oculto, que aquele que realmente s se percebe depois com o uso, escapa a percepo de um homem mdio. E geralmente s se torna conhecido, aps o uso reiterado. E de acordo com a natureza do vcio, isso vai alterar o prazo decadencial p/reclamar dele, por isso muito importante verificar se o vcio do produto ou do servio aparente de fcil constatao ou oculto. Tb evidente que s se considera vcio aquilo que afeta o desempenho a qualidade, a quantidade. Uma falta de qualidade que se esperava , mas que no existe no um vcio de um produto. Assim como o desempenho aqum de um outro que mais moderno. O fato de surgir no mercado um produto com muito melhor desempenho, no significa que o anterior tenha defeito. Pq isso decorre dos progressos tecnolgicos . Quais so as opes ento que se abrem ao consumidor, diante de um vcio de produto ou de um servio? Em 1 lugar, o consumidor pode aceitar o oferecimento do fornecedor p/corrigir o defeito s suas prprias custas. Para isso ter um prazo de 30 dias, o fornecedor pode oferecer-se a sanar o defeito no prazo de 30 dias. Mas reparem, o consumidor pode recusar-se a isso, se entender com justa razo que a reparao feita pelo fornecedor, no ser suficiente p/afstar inteiramente o defeito ou o risco da sua repetio. Quero deixar bem claro, que o consumidor no sempre obrigado a aguardar esse prazo de 30 dias p/que o fornecedor corrija o defeito. Mas uma 1 opo, quando se v que um defeito pequeno, que o boto de controle est quebrado, ou faltando, claro que o consumidor de boa-f aceitar. A 2 opo, que no h no CC, o de exigir do fornecedor um outro produto da mesma marca, e modelo. O consumidor no est querendo desfazer o negocio, nem quer a restituio do preo. O que ele quer um outro produto sem defeito. A 3opo, ele pode pedir a redibio do contrato com a devoluo integral do preo pago devidamente corrigido. Para isso tem a seu servio,a conhecida ao redibitria. E uma 4 opo, pleitear a reduo proporcional do preo,tb p/isso tem uma ao prpria a estimatria. Reparem que essas opes so direito potestativos do consumidor. Ele que escolher a que mais lhe convenha,o fornecedor no pode se opor a essa escolha. Se ele preferir a redibio, o fornecedor no pode lhe impor a substituio do produto ou vice versa. Quanto substituio do produto, o fornecedor s poder eximir-se se provar que no dispe de um outro produto da mesma marca,do mesmo modelo e qualidade. Mdulo ministrado no CEPAD pelo Prof. Capanema de 3/11/03 at 22/12/03 31
Quais os prazos decadenciais? E pq agora so prazos decadenciais, e no mais prescricionais.? Pq essas opes traduzem direitos potestativos que a lei confere ao consumidor, enquanto que a indenizao do dano um direito subjetivo, uma faculdade de agir. Quem sofreu um dano tem o direito subjetivo sua reparao, e por isso o prazo previsto em lei p/ajuizar ao reparatria prescricional. Toda vez que se for tratar de direito subjetivo, o prazo extintivo para o ajuizamento da ao de prescrio, quando ao contrrio se trata de direito potestativo, o prazo p/o exerccio desse direito decadencial. Ento, quando se trata de vcios do produto ou do servio, o consumidor dispe de prazos decadenciais p/deduzir uma dessas opes ,ou substituir o produto, ou pedir a devoluo do preo, ou sua reduo. E esses prazos vo depender se o vcio aparente ou de fcil constatao ou oculto, isso que importante. Tb temos que ver se o produto ou o servio durvel ou no durvel. Ento se o vcio aparente ou de fcil constatao (os dois) ,o consumidor tem o prazo de 30 dias a contar da efetiva tradio do produto, quer dizer, quando se entrega o produto. Sendo vcio aparente ou de fcil constatao, se um produto no durvel o prazo de de 30 dias e de 90 dias quando durvel. Vamos dar ex: de produto no durvel que apresentasse um vcio aparente, uma torta que se compra p/telefone, e que chega numa caixa de papelo,a quando se retira a torta se percebe que o glac est todo quebrado. Isso um vcio aparente pq se percebe no 1 exame do produto que este no durvel. Vamos dar um ex: de servio no durvel: Uma tintura de cabelo de mulher, que logo na 1 lavagem se perde inteiramente. Seria um servio no durvel e um defeito que se percebe imediatamente ou no 1 uso. A os prazos so de 30 dias se o produto no durvel, e de 90 se for durvel. Ex. de vcio de produto durvel, a TV que no transmite em colorido, o produto durvel. Produto durvel, ou servio o que se presume suportar vrios usos, p/ex: a pintura da casa do automvel. Agora se vcio oculto, os prazos so os mesmos, 30 dias para os produtos e servios no durveis e 90 dias para os durveis, o que muda no o prazo o que muda o dies a quo, o termo inicial do prazo. Se o defeito aparente ou de fcil constatao, esses prazos comeam a fluir da efetiva tradio ou do termino do servio. Quando o vcio oculto, esses prazos comeam a fluir do momento em que o defeito at ento oculto, se torna visvel, conhecido.
S que o CDC cometeu um erro srio, que o NCC evitou. O CDC no estabeleceu um prazo de carncia p/o surgimento desses defeitos ocultos. Ento tem consumidor de m-f que reclama depois de 3 ou 5 anos do produto adquirido alegando que s naquele momento, o defeito se tornou conhecido. A o juiz obrigado a mandar fazer percia p/saber se, se trata de realmente de defeito de fabricao, ou se decorrente do tempo, do desgaste natural das coisas. Foi um erro terrvel do Cd. , no estabelecer um prazo de carncia, ele se limita a dizer que o prazo de 30 ou de 90 dias comear a fluir no momento em que o defeito se torna conhecido. Ento se vc compra um carro depois de usar 10 anos a bateria arria, a se vai dizer que era um defeito oculto do carro. O motor j no tem o mesmo desempenho. O NCC percebendo esse erro, no o repetiu, pq ele estabelece os prazos mas d a carncia, 180 dias p/coisas mveis e 360 p/coisas imveis. A partir da caber ao consumidor provar que o defeito j era de fabricao, inverte-se o nus da prova. Se o defeito aparece dentro desse prazo de carncia, a presuno de que realmente era defeito oculto. E caber ao produtor provar que no, mas se aparece depois desse prazo, o adquirente que ter que provar que era defeito de fabricao. A doutrina criou algumas fases. A 1 seria a de imunidade ao efeito. P/ex: Um automvel, a jurisprudncia tem entendido que at 2 anos, se presume que seja defeito de fabricao. Depois vem uma fase intermediria, em que se teria de fazer uma prova, p/ex: o defeito aparece aps 2 anos, a o juiz n~/ao pode aceitar como presuno, ter que mandar fazer percia. Depois tem a fase de obsolescncia , que se entende que o produto j deu o que tinha que dar, a o autor que ter que fazer desde logo a prova de que o defeito era de fabricao. Para evitar toda essa discusso, que o NCC preferiu estabelecer esse prazo de carncia. Pelo CDC se aplica sobre as relaes de consumo e prevalece sobre o NCC. Essas praticamente unnime. construes doutrinrias , a jurisprudncia admite
Tanto o CDC como o NCC (e o NCC ainda mais claro que o CDC), dizem que havendo prazo de garantia, os prazos da lei s comeam a fluir aps o prazo de garantia. Quer dizer, se o fabricante do automvel der 3 anos de garantia, os prazos da lei, comeam a correr aps os 3 anos. P/isso que os fabricantes tem que levar isso em conta pois tb se aumentam o prazo de garantia, vo correr um risco srio. Mdulo ministrado no CEPAD pelo Prof. Capanema de 3/11/03 at 22/12/03 33
Ou reduzem os prazos de garantia, ou melhoram a qualidade. P/ex: se o fabricante der 2 anos de garantia para um automvel , ter que saber que na verdade sero 2 anos e 6 meses e mais os 30 dias p/reclamar. Acho que est certo, pq o esprito da lei, fortalecer o adquirente,o consumidor. Bem ,esto a todos os comentrios sobre resp. civil do fornecedor de produtos ou servios. O art. 931 do NCC veio ampliar ainda mais essas regras pq ele diz que, o empresrio sendo individual ou pessoa jurdica responder independentemente de culpa por todos os danos que seu produto causar ao adquirente. Diro vcs, mas p/que colocar isso no NCC se j existe no CDC? pelo seguinte, que nem todo fornecimento de produto, tipifica uma relao de consumo, pq pode no ser o destinatrio final. O objetivo do art. 931, foi estender essa regra da teoria do risco todos os empresrios que colocam produtos no mercado. Mesmo os que adquiridos por quem no seja o destinatrio final . Se esses produtos causarem um dano ao adquirente , mesmo no havendo relao de consumo, o alienante vai responder pela teoria do risco. Essa que a importncia do art. 931, j que estabelece uma regra genrica , p/todos que adquirirem produtos. O CDC no art. 17, equipara ao consumidor, quem quer que tenha sofrido um dano. Ento, quem sofre um dano em decorrncia de vcio do produto ou de servio poderia reclamar do fabricante como consumidor equiparado. O Art. 931, s se refere a quem adquire o produto, e no um 3 que sofra um dano. Agora se fecha todo um sistema de efetiva proteo muito mais slido , fechado do que o CDC ,que s se aplicava aos destinatrios finais ou a eles equiparados. Acho o art. 931 muito importante no NCC, at pq os empresrios tero que zelar ainda mais pela qualidade de seus produtos ,eles sabero que qualquer danos que esses produtos causem , ainda que no sejam consumidores tpicos, poder lhes acarretar responsabilidade pela teoria do risco. Alguns acham que o 931, intil,pois na verdade reproduza o que o CDC j diz, outros acham que no, pois entendem que abrangem toda e qualquer hiptese sem permitir qualquer discusso se ou no destinatrio final., se o produto causar um dano. Bom, ficamos por aqui, na prxima aula falaremos sobre a resp. civil do Estado e seus problemas especficos.
AULA DO DIA 24/11/03 O Estado exerce atividades potencialmente perigosas. Muitas dessas atividades podem causar danos 3s. Seja pela ao de seus agentes, seja pela omisso de servios, das atividades. No campo da resp. civil do Estado, a evoluo foi extraordinria. Passamos da terra ao mar, do 8 80, pq a posio inicial, pasmem vcs,! Era dar absoluta irresponsabilidade ao Estado. O Estado jamais responderia por perdas e danos,em razo de prejuzos sofridos pelos cidados em virtude das suas atividades. Isso pq se entendia que o Estado todo soberano, em que o monarca era senhor absoluto por vontade divina, no podendo cometer erros. O Estado era insuscetvel falhas, portanto o Estado jamais poderia ter culpa. Era poca do Estado absolutista em que a vontade do rei, era a vontade do Estado. Como o rei era escolhido por vontade divina, no poderia ser culpado. Conseqentemente quem sofresse um dano provocado por um agente do Estado, teria que acestar a pretenso indenizatria, em face do agente. No haveria como enderear a sua pretenso em face do Estado, da se dizer que era a tese da irresponsabilidade civil do Estado.. J a resp. civil naquela poca emanava da culpa, no podendo ser o Estado culpado, no haveria como responder por eventuais danos sofridos pelos cidados. Com a queda do Estado absolutista, evolui-se bastante e passou-se a chamada teoria civilista da resp. civil do Estado, baseada na velha e tradicional teoria da culpa provada. Quem sofreu um dano em decorrncia da atividade do Estado, poderia aspirar a sua indenizao, mas caberia o nus da prova ao representante do Estado, o funcionrio. A vtima teria que provar a culpa do representante do Estado. A evoluo prosseguiu, sempre no sentido de proteger aqueles que sofriam danos e passou-se teoria da culpa presumida.. Ou da teoria do rgo em que o representante do Estado o funcionrio, na verdade era considerado como integrante do rgo estatal e portanto o rgo responderia pelos seus atos, presumindo-se a sua culpa. Surge a na Frana ,a famosa teoria da falha de servio, que era a que tb poderia o particular aspirar indenizao, desde que provasse a ausncia do servio que caberia ao Estado prestar, ou ento esse servio foi prestado de maneira defeituosa ou com retardo. Essa prova tb era da vtima. Continuando a evoluo , chegamos a teoria do risco administrativo, que a adotada atualmente p/todos os Estados modernos, inclusive o Brasil. Mdulo ministrado no CEPAD pelo Prof. Capanema de 3/11/03 at 22/12/03 35
Ou seja a atividade do Estado por natureza perigosa, potencialmente perigosa. Ela gera o risco de dano s pessoas conseqentemente o Estado responde p/esse risco independente de culpa. Caber ao Estado provar que o dano decorreu do fortuito, da fora maior ou at p/culpa exclusiva da vtima ou 3s. Conseqentemente nos atos comissivos,ou seja se em decorrncia dessas atividades normais, o Estado cause um dano uma pessoa, o Estado responder pela teoria do risco. Claro que pelos atos omissivos, a resp. do Estado continua sendo subjetiva. A vtima que ter que provar que no houve o servio., ou que ele no foi prestado, ou que foi prestado com defeito. A jurisprudncia vem fazendo a distino entre aqueles servios que so inerentes atividade estatal, como a sade, a segurana, educao e os outros servios que no se inserem nessas macro atividade do Estado. Como p/ex: no se poderia pedir indenizao ao Estado pelo simples fato de algum ter sido assaltado na rua sob o argumento de que caberia ao Estado garantir a integridade patrimonial e fsica das pessoas. Pq isso um dos macro servios do Estado, a segurana pblica, ento a vtima teria que provar que houve uma omisso do servio. Uma omisso culposa. Por ex: A vtima provar que foi assaltada 20 metros de uma cabine da PM que estava com policiais no seu interior em que assistindo ao assalto permaneceram inertes. A sim haveria resp. do Estado. Se o assalto ocorreu numa rua deserta , altas horas da madrugada, no haveria que se falar em resp. civil do Estado, pq nenhum Estado do mundo, mesmo os mais ricos e civilizados. ,conseguem assegurar em 100% a integridade fsica das pessoas. O Estado no pode ser onipresente nem onipotente p/estar em todos os lugares a todas as horas , por isso que nesses atos omissivos, como falta de prestao de sade, de segurana ou de educao, precisaria ter a prova da falha de servio. Agora evidente se a ambulncia de um hospital pblico atropela um pedestre, a a teoria do risco pq fato omissivo do agente. Ento na verdade aplicamse ao Estado as 2 teorias da resp. civil. A teoria subjetiva da culpa provada nos chamados atos omissivos da falta do servio, e a teoria do risco nos demais casos. evidente que ainda no admitimos no nosso ordenamento jurdico, a teoria do risco integral a no ser em situaes excepcionais. A teoria que acolhemos a teoria do risco administrativo , o risco da atividade que no se confunde com a teoria do risco integral. Na teoria do risco administrativo da atividade ser possvel ao Estado exonerar-se da resp. fazendo a prova de um fato capaz de romper um nexo de causalidade , como um caso fortuito, fora maior , culpa exclusiva da vtima.
O Estado no est inexoravelmente condenado a indenizar qualquer dano decorrente de sua atividade, mas cabe ele a prova desse fato capaz de romper o nexo causal. Se ele no lograr fazer essa prova, ter que indenizar a vtima. J na teoria do risco integral dispensa-se at mesmo o nexo causal, da chamar-se risco integral . O Estado sempre indenizar o dano independente de culpa, nem mesmo sendo preciso provar o nexo causal. o caso do dano decorrente da atividade nuclear exercida pelo Estado. A atividade nuclear to potencialmente danosa, perigosa que no momento que o Estado brasileiro decidiu utiliz-la, para horror dos ecologistas, ele assumiu o risco integral, ficando obrigado a indenizar todo e qualquer dano decorrente dessa atividade nuclear. Ainda que decorrente do fortuito, da fora maior, ou da culpa exclusiva da vtima. Ento reparem que evolumos da teoria da irresponsabilidade civil vigorante na poca do Estado absolutista,p/a teoria do risco integral. Da eu lhes dizer, que a evoluo foi da terra ao mar, de 8 88. Passamos de um extremo literalmente outro. Da irresponsabilidade ao risco integral. Quando falo isso, pode parecer que essa evoluo levou milnios. No! ela tem 200 anos no mximo. Da eu dizer que o direito nestes 2 ltimos sculos evoluiu mais que nos 18 anteriores. A teoria do risco administrativo na CR de 88, est consagrada no conhecido art. 37 6. Houve tb uma evoluo, pq as constituies anteriores falavam ns danos causados pelos funcionrios do Estado e essa palavra sempre deu margem varias interpretaes divergentes. Uma mais abrangentes outras mais restritivas ,ora falava-se de funcionrio de latu sensu, ora de representante ,mas a CR de 88 numa das suas melhores medidas, usou pela 1 vez , a palavra agentes. O Estado responder pelos danos que seus agentes causarem 3s, e a palavra agente muito mais abrangente do que servidor, funcionrio, tem sentidos tcnicos, restritos, limitados pelo direito administrativo. Agente todo aquele que a qualquer ttulo, presta servio ao Estado ainda que indiretamente mediante concesso, permisso delegao. Seja atividade permanente, seja temporria. Vejam como se elasteceu o mbito da Resp. Civil do Estado no momento que se passou a usar palavra agente na CF88. Claro que tb o dano causado pelo agente no exerccio da sua funo. No pelo fato do policial est fardado, mas pratica o ato ilcito fora da sua jornada de trabalho em atividade, que nada tem a ver com sua funo, claro que o Estado no responder. Isso matria de prova , o juiz ter que verificar diante do caso concreto, se o causador do dano, era em 1 lugar um agente do Estado se estava a servio Mdulo ministrado no CEPAD pelo Prof. Capanema de 3/11/03 at 22/12/03 37
do Estado se exercia uma funo de interesse coletivo, em 2 lugar, se ele estava no exerccio dessa funo quando se causou o dano. Tb no se pode esquecer, que nesse artigo 37 6, estendeu-se essa resp. exacerbada pela teoria do risco, aos concessionrios de servio publico, aos permissionrios, e aos delegatrios. Isso p/essas pessoas que atuam nessas condies, foi um agravamento terrvel p/a respons., pq mesmo em relao 3s, essa resp. agora ser objetiva. Antigamente, se um nibus atropelasse um pedestre e ao faz-lo na tentativa de impedir o acidente freava bruscamente causando ferimentos aos passageiros, em relao a esses a resp. da transportadora objetiva. Mas em relao ao 3 que no guardava qualquer relao contratual do transportador, seria subjetiva, agora entretanto, tanto p/o passageiro, quanto p/o 3 a resp. da empresa de nibus e a concessionria de servio pblico ser aferida pela teoria do risco. Isso foi muito usado quando as empresas transportadoras , pleitearam e obtiveram xito, com o cancelamento do passe livre alegando que no estavam suportando os riscos. Muitos deles exacerbados pelas indenizaes a que so condenadas, pq quando se adota a teoria do risco p/as empresas de nibus, fica difcil p/elas alforriar-se da indenizao, j que sero elas a provar que a vtima sofreu o dano p/sua culpa exclusiva ou em decorrncia de um fortuito. O n de indenizaes a que foram condenadas essas concessionrias de servios. Pblicos, aumentou consideravelmente aps a CR de 88. O caso dos notrios e registradores isso tb tem sido muito discutido, pq como vcs sabem, aps a CF de 88, eles passaram a exercer funo de natureza privada. Tanto assim que eles alugam os espaos fsicos onde se instalarem e contratam os seus empregados , diretamente pela CLT. Ento muito questionado se um dano causado ao particular em decorrncia de servios notariais e registrais, se a pretenso indenizatria poderia ser acestada diretamente em face do Estado, ou s poderia ser em face do notrio ou do registrador que atua na rbita privada. Depois de umas vacilaes iniciais logo aps a CF de 88, firmou-se a doutrina e a jurisprudncia no sentido de que a vtima pode acestar a sua pretenso em face do Estado e depois regredir em face do notrio. E pq do Estado? pq embora se exera a atividade notarial ou registral no campo da rbita privada, mas o fato que esses notrios e registradores, s tem acesso essa funo mediante concurso publico, e tem os seus atos permanentemente fiscalizados pelo poder judicirio, e exercem essa funo por delegao.
Na verdade, eles so delegados e portanto se enquadram no conceito genrico de agente de Estado como delegatrios de servios notoriais e registrais. evidente que poder a vtima escolher entre acionar diretamente o Estado ou o notrio. S que essa deciso tem que ser tomada com muito conhecimento de causa. Pq se a vtima resolver acionar o notrio, ter que fazer a prova da culpa. A resp. seria subjetiva, ao passo que acionando o Estado ele responderia pela teoria do risco. Posteriormente, o Estado poder regredir contra o notrio provandolhe a culpa. Tb claro que toda vez que o Estado for condenado a indenizar dano decorrente da atividade de seus agentes, poder regredir contra o causador do dano. No se tem admitido na ao de Resp. civil contra o Estado, a denunciao da lide contra o seu agente p/efeito de regresso pq estaramos misturando dois sistemas de resp. civil em detrimento da vtima, j h uma smula do TJRJ sobre isso. Vou tentar explicar melhor. Toda a evoluo da Resp. civil,como j lhes disse, parte da idia de proteger a vtima do dano. Uma das maneiras de proteger a vtima acelerando a entrega da prestao jurisdicional. Quanto mais rpido a vtima tiver o seu patrimnio restaurado, melhor e por isso se criou a teoria do risco, como lhes disse a teoria da culpa atrasa extraordinariamente a soluo do conflito. Pq a discusso sobre a culpa , sempre demorada em razo do seu componente subjetivo. Tanto a prova da culpa, como da no culpa, sempre difcil e por isso retarda a soluo. Afastando-se a discusso sobre a culpa p/centra-la na idia do nexo causal, abrevia-se a composio p/o conflito de interesses. E p/isso que se jogou sobre os ombros do Estado, a teoria do risco administrativo. Para que os danos causados pelo Estado, sejam mais rapidamente recompostos, mas tb lhes falei que o direito de regresso do Estado contra seus agentes que causaram um dano, se afere pela teoria subjetiva. O Estado ter que provar a culpa do agente, p/recuperar dele o que teve que pagar a vtima. Ento o que aconteceria se fosse possvel ao Estado denunciar a lide o agente para efeito de regresso? O que aconteceria que o autor da ao que a vtima do dano , teria que ficar no aguardo de que o Estado se desincumbisse do pesado nus da prova da culpa do agente . De nada adiantaria p/a vtima , a teoria do risco, pq ela teria que ficar aguardando a prova do Estado contra o seu agente. Por isso que digo que no se pode misturar 2 sistemas de aferio de resp. civil do risco e o da culpa provada, sob pena de se tornar incua a teoria do risco.
Conseqentemente na resp. civil do Estado, ele poder regredir contra o agente independentemente da denunciao da lide,ou seja ele no precisa denunciar a lide o agente para depois regredir contra ele,esse regresso autnomo independente da denunciao da lide. Algumas questes praticas tem desaguado no judicirio p/ex: pessoas que esto cumprindo pena nos presdios e ali sofrem danos, so assassinadas por outros presos , no pelos guardas penitencirios, pq se assim for aplica-se a teoria geral. O problema quando um presidirio mata o outro, ou quando venha a contrair doena como pneumonia, tuberculose. A jurisprudncia dominante que o Estado no responderia pelos chamados atos predatrios de 3s que seriam imprevisveis, e que seriam comparados ao caso fortuito. Fato de 3 imprevisvel, equipara-se ao caso fortuito rompendo o nexo causal,mas evidente que a vtima ou seus familiares podero fazer a prova de que houve a falha do servio, da custodia, pela negligencia de seus agentes. Eu mesmo como relator, condenei o Estado a indenizar aos familiares de um preso que foi morto num ptio de recreio da penitenciria da Frei Caneca por outro preso, que o esfaqueou com uma faca de 20 cm de lmina. Ns entendemos que houve absoluta negligencia dos agentes, permitindo que o preso transitasse pelo estabelecimento portando uma faca que seria perceptvel qualquer agente treinado. Como se no bastasse tb se fez a prova de que a agresso levou quase 15 minutos at se perpetrar, sem que os agentes interferissem deixaram rigorosamente que a briga acabasse com um deles morto. Mas se isso se d dentro da cela com um dos presos asfixiando o outro em plena madrugada, j no haveria o dever de indenizar, no haveria negligncia dos agentes . Outra discusso muito grande que o CDC incluiu os rgos do Estado entre os fornecedores de servio mas claro que a no se inclui os chamados servios genricos de sade de educao. O CDC diz que os servios pblicos tb se regem pelos mesmos princpios da transparncia, da segurana e assim por diante. Ento por aqueles servios especficos prestados pelo Estado (e no os genricos, chamados macro atividades) responderia o Estado normalmente como prestador de servios. Como p/ex: Se o Estado resolve transportar pessoas, na falta de um particular que o faa, ou se ele diretamente fornece gua ou luz. A questo a tb vem desaguar na quantificao do dano. Vigora com vcs sabem, o principio da restitutio in integrum o patrimnio da vtima tem que ser integralmente restaurado, inclusive no que se refere ao dano moral. Mdulo ministrado no CEPAD pelo Prof. Capanema de 3/11/03 at 22/12/03 40
E a que vem a grande dificuldade atual, principalmente quando a resp. do Estado, pq sabemos que no fundo no fundo, quando se condena o Estado a indenizar, est se condenando a todos os membros da sociedade. O patrimnio do Estado patrimnio de seu povo. Isso tem sido considerado nas decises mais recentes, principalmente no que se refere ao dano moral. O que se refere ao dano material ,no h como reduzi-lo pq ele pode ser objetivamente quantificado. Mas houve uma tendncia que est comeando a refluir, no sentido de exacerbar as indenizaes por dano moral e a o STJ, tem promovido uma reduo dessas condenaes, inclusive sob esse argumento. Condenar o Estado vultosas indenizaes por dano moral, significa condenar a toda a sociedade. O problema da quantificao do dano moral, o grande desafio dos magistrados atualmente . Pq no h como no poderia haver regras objetivas, embora algumas legislaes , j comecem a fazer espcie de tabela de indenizao. H certos danos morais que j esto mais ou menos tipificados, como p/ex: o nome no SPC, ou Serasa, uma cobrana de divida j paga,o pagamento de cheque falsificado, a devoluo indevida do cheque,o protesto, etc. Em suma: essas hipteses de to repetidas j esto mais ou menos tipificadas, em alguns pases, e aqui no TJRJ, j est se querendo fazer isso . Numa de nossas ultimas reunies,promovidas pelo centro de estudo do Tribunal , levantou-se essa idia de se nomear uma comisso que pudesse preparar uma tabela que obviamente no seria obrigatria, mas que serviria de parmetro , impedindo disparidade entre as cmaras, como est havendo hoje. H cmaras que notoriamente exacerbam nessas condenaes, e outras que a reduzem substancialmente. A nossa teve uma evoluo interessante , h um ano atrs era conhecida como uma das mais rigorosas. Chegamos a dar indenizaes de 500 e 1000 salrios, no caso de uma advogada que viajou p/os E.U e l teve seu carto de credito recusado indevidamente. A composio naquela poca era no sentido de exacerbar ,por entender que haveria carter pedaggico nessas indenizaes principalmente quando se referiam bancos, ou instituies financeiras com grande poder econmico e que reiteradamente praticam essas condutas. Atualmente a composio da Cmara mudou completamente e por coincidncia chegaram desembargadores que tradicionalmente reduzem muito. De 500 salrios mnimos, atualmente estamos dando no mximo 40, 30 e dependendo de alguns casos h desembargador que d s 5000, 2000 reais, p/entender que a funo da indenizao no enriquecer a vtima , apenas manifestar-lhe um juzo de solidariedade, de reprovabilidade ao ofensor.
Ento vcs vejam que isso varia muito com a composio da cmara que extremamente voltil, ainda mais agora que o TJ tem 160 desembargadores, e muitos entram em licena, aposentam-se e com isso as composies vo se alterando rapidamente. Quando comecei a advogar, a composio de uma cmara cvel era de 10, 12 anos. Sem falar que h desembargador que p/ considerar dano moral, preciso estrangular a me da vtima , fala que no h dano moral, e sim um aborrecimento. Por ex: dois casais amigos, de classe mdia alta, diria at que rica, resolveu passar um final de semana no Mediterrane, pq maridos so adeptos de tnis, e escolheram esse resort, pq tem 4 quadras de tnis ao ar livre e 2 cobertas. E como aquela regio freqentemente chove, imaginaram os casais que se chovesse, teriam seus esporte preservado. Choveu o final de semana ininterruptamente. Pediram eles para usar as quadras cobertas, e lhes disseram que no podia pq havia uma exposio com stands e etc. Os casais retiraram-se logo no sbado de manh, e pediram indenizao com a devoluo das dirias e danos morais. Em 1 grau ganharam, em 2 grau eu fui o relator e dei 25 salrios,p/ver se passava pq o juiz de 1 grau deu 100 salrios mnimos. Mas no passou . Disseram que o hotel estava l com muito boa comida, muito bons quartos, com atividade de laser, e que aquilo era um aborrecimento e reformaram a sentena e ainda condenaram a pagar custas e honorrios. Ento esse problema do dano moral, est ensejando muita confuso, pq evidente que o leigo no entende. No caso dos casais, entraram em varas diferente, um ganhou e o outro perdeu. Agora v explicar isso ao leigo! Com relao aos assaltos dos nibus, no entender do desembargador Cavalieri, trata-se de fortuitos externos, so fatos de 3s, absolutamente imprevisveis, no cabendo ao transportador responder pela integridade fsica do passageiro e pelo seu patrimnio. Essa era a posio praticamente unnime h uns 10 anos atrs. S que se comeo a perceber, que era uma soluo injusta p/os passageiros. Logo que entrei na magistratura, na 1 vez que votei, tive um caso que me marcou profundamente. Foi um jovem recm casado com filho recm nascido, tinha 28 anos, estava num nibus indo p/o trabalho num assalto levou um tiro,ficou tetraplgico. O advogado levou-o numa maca e a toda sua famlia p/assistir ao julgamento, certamente percebendo o impacto que isso causaria. Eu fiquei imaginando, que a famlia iria ser levada a misria, por um tecnicismo jurdico j que o juiz de 1 grau disse que era fortuito externo, e que a indenizao teria que ser pedida ao assaltante, (que obviamente no foi preso) ou ao Estado.
Reformei a sentena e foi o meu 1 voto no sentido de responsabilizar a transportadora. Condenei a pagar penso pelo salrio que ele recebia, pela culpa provada etc. Ento alguns acrdos comearam a ser pronunciados no sentido de que seria fortuito interno, pela reiterao desses fatos. Eles j no seriam to imprevisveis assim. Sendo que em algumas linhas to previsvel que j se fala na linha do assalto, no horrio do assalto, etc. Sem que as transportadoras faam algo de realmente til p/minimizar esse risco, claro que impedir nem o Estado conseguiria, mas pelo menos reduzir esse risco. Como p/ex: seguro em favor dos passageiros, instalando cmaras e assim p/diante. Cheguei a concluso de que a posio das empresas era muito cmoda, elas no se esforavam em minimizar esse risco ,pq sabiam que jamais sairia de seus bolsos a indenizao. No momento em que se comeou a condenar as empresas por esses danos causados em assaltos, considerando-se os fortuitos internos, muitas delas j esto estabelecendo alguns mecanismos que tem reduzindo a incidncia desses fatos. Mas isso muito divergente. As ultimas manifestaes do STJ, pelo menos as ltimas 5, foram no sentido de considerar fortuito interno, condenando a transportadora a indenizar, inclusive uma dessas manifestaes foi confirmando um acrdo meu. Respondendo ao aluno: Bala perdida como uma pedra atirada por uma criana na calada. Seria fortuito externo. A empresa que passa a administrar a rodovia, concessionria de servio pblico conseqentemente responde pela teoria do risco. Portanto o dano causado pelo cavalo na pista , ela responde podendo regredir no contra o cavalo mas sim contra o dono , sendo fortuito interno. No caso das concessionrias nem precisa fazer essa prova, pq nos contratos de concesso h clusula contratual que obriga a ter caminho pessoal especializado 24 horas p/dia, p/retirar os animais, verdadeiros cow boys de asfalto! A quantificao do dano moral tem sido o grande desafio, e o CET (centro de estudo do tribunal) est criando uma comisso que estabelecer alguns critrios p/reduzir as disparidades entre as cmaras que obviamente no sero vinculantes. Os critrios adotados todos sabemos, so os da razoabilidade em 1 lugar, ou seja a indenizao no pode enriquecer a vtima fazendo-a bendizer a ofensa sofrida, mas tb no pode ser de tal maneira a aumentar ainda mais a sua indignao, e seu sofrimento. Uma indenizao muito pequena, traz na vtima uma forte sensao de revolta, pq ela percebe que seu ofensor ficou praticamente impune. Tudo que baseia na razoabilidade difcil de fixar, pq o que razovel p/um pode no ser p/outro.
O outro critrio o da proporcionalidade, o outro critrio o do percentual da gravidade da culpa, do autor do dano, alias esse critrio do grau da culpa , veio a ser adotado pelo NCC. Tem um artigo no NCC que permite reduzir eqitativamente a indenizao, se o grau de culpa do ofensor, no for muito elevado. Vejam que esse critrio do grau de culpa, que a doutrina vinha usando para quantificar o dano moral, acabou positivando-se no NCC. A repercusso do dano, quando se trata de ofensa a honra, imagem, em todos os danos decorrentes disso , ns levamos isso muito em conta. Julgamos um caso em que um jornalzinho que circulou num condomnio na Barra e que foi feita uma acusao ao sndico, e ns reduzimos a indenizao por entender que a repercusso ficou restrita aos moradores do condomnio. Se aquela acusao tivesse sido estampada no jornal O Globo, evidentemente que a indenizao teria sido muito maior pq a repercusso seria maior. E finalmente, mais 2 critrios, o da condies econmicas da vtima e do ofensor, isso p/tornar a condenao exeqvel, no adianta fixar uma indenizao que o ofensor no possa pagar, ser o mesmo que deixa-lo impune. E tb se a vtima tem um elevado padro de vida, no adianta fixar 1 salrio mnimo pq o que ele d de gorjeta no restaurante Antiquarius. Ento, se considera tanto as condies econmicas da vitima quanto a do ofensor. Isso tem sido muito criticado, certa vez um juiz foi muito acusado pelos estudantes que assistiam ao julgamento pq era um dano moral devido uma costureira que morava em Nilpolis e que perdeu o filho num acidente de trem. E o juiz reduziu a indenizao de dano moral,(ele foi infeliz na frase o que depois reconheceu) alegando que para ela que era uma costureira que nunca saiu de Nilpolis, bastaria uma indenizao que permitia comprar uma maquina de costura nova e uma Tv colorida de 29 polegadas. Isso causou uma revolta nos estudantes,que acharam aquilo uma referencia discriminatria, pq a mulher era pobre e p/isso merece menos. O que ele quis dizer, no foi nada disso que a indenizao deve ser arbitrada no sentido de permitir a vtima uma melhoria e no uma mudana de padro de vida, e que p/uma costureira que sempre foi pobre, ter uma mquina de costura moderna, e uma TV , isso melhoraria as suas condies de vida e tornaria suportvel a dor. Se lhe desse digamos CR$ 500.000,00, isso mudaria o padro de vida, transformando-a de pobre em rica. O que se quer melhor-lo. Eu sou favorvel a esse critrio tb claro com prudncia tem que ser levado em conta os dois lados. um desafio, muito complicado. O STJ, reconhece que tecnicamente no poderia conhecer recurso especial, nesse sentido, mas tem conhecido. Mdulo ministrado no CEPAD pelo Prof. Capanema de 3/11/03 at 22/12/03 44
Fico muito angustiado na hora de fixar o dano moral, tanto que tenho deixado em branco no meu acrdo o valor p/fazer uma composio com a cmara na hora do julgamento, pq no adianta eu fixar um valor alto e ser voto vencido. O STJ tem conhecido, e reduzido os valores devido disparidade deles. P/ex: teve um caso de um desembargador que teve seu cheque devolvido e que causou dano moral, e a indenizao quase quebraria o banco. Meus amigos, ficamos por aqui e at a prxima aula. Aula do dia 1/12/03 Ns hoje vamos falar das resp. civis, comeando pela resp. civil dos transportadores, que um assunto que sempre deu margem um grande numero de conflitos. Em 1 lugar, o transportador um prestador de servios, um fornecedor de servios quando o transporte oneroso e portanto a sua resp. se rege pelo CDC e pela teoria do risco. Ao passageiro ou ao dono da carga, basta provar o dano e o nexo causal, ou seja que o dano decorreu do transporte. E ao transportador caber romper o nexo causal provando p/ex: que o dano decorreu do fortuito ou que o dano decorreu por culpa exclusiva do passageiro. O contrato de transporte no era regulado pelo cd. de 1916, era portanto um contrato atpico, bem verdade que havia um verdadeiro cipoal legislativo. Vrias leis especificas, regulamentos, portarias disciplinando os transportes principalmente pblicos, que so prestados mediante concesso. O que se refere aos transportes de passageiros municipal, interestadual, intermunicipal, ele feito mediante concesso, mais uma razo para se dizer que a resp. do transportador objetiva com base no art. 37 6 da CF/88. Os meios de transporte variam muito e cada um deles tem uma legislao especifica, p/ex: o transporte areo disciplinado pela conhecida conveno de Varsvia da qual o Brasil signatrio. O transporte martimo subsumido s leis dos chamados direitos martimos. H tb leis especificas p/o transporte ferrovirio. O que importante distinguir as espcies de contratos de transporte no que tange resp. civil. Temos assim o chamado transporte oneroso, em que o passageiro ou o dano da carga paga uma contra prestao ao transportador. No caso da carga, chama-se frete. No de passageiros , a passagem. evidente que no transporte oneroso a relao de consumo, aplicando-se todos os princpios do CDC, inclusive no que se refere segurana. Mdulo ministrado no CEPAD pelo Prof. Capanema de 3/11/03 at 22/12/03 45
Temos tb o transporte aparentemente gratuito, que aquele que no se cobra a passagem ao passageiro, mas h um interesse econmico reflexo p/o transportador e nesse caso ele se equipara ao transporte oneroso. Por ex: uma concessionria de automveis anuncia que aqueles que deixarem os seus carros em sua oficina p/reviso, sero levados gratuitamente at a cidade em veculos da concessionria e trazidos de volta tb gratuitamente p/apanharem seus carros aps revisados. Nada se cobra dos passageiros p/esse transporte, mas evidente que ele tem um contedo econmico, pois com esse sistema a concessionria capta clientela. Outro ex: Uma empresa imobiliria lana um empreendimento imobilirio na periferia urbana, um loteamento, um condomnio fechado, e se prope a conduzir gratuitamente de nibus os interessados p/adquirir os lotes do local. Tb nada se cobra dos passageiros, mas o interesse econmico est embutido que o de convenc-los a adquirir os lotes no local. H os que viajam e prope a outros lev-los no seu carro, mas dividindo o preo da gasolina, tb um transporte aparentemente gratuito. H um interesse econmico que seria o de reduzir os custos da viagem. Ento em todos esses casos, o transporte aparentemente gratuito se equipara ao oneroso especialmente no que tange resp. civil. E temos o transporte a sim gratuito, tb chamado de cortesia, em que no h qualquer interesse econmico do transportador. um ato de pura generosidade, liberalidade. A evidente que no se aplicar a teoria do risco, a se disciplina pela teoria subjetiva cabendo ao passageIro provar que o transportador atuou com culpa grave ou dolo. A jurisprudncia tem entendido que a culpa leve no justifica a condenao do transportador, p/se tratar de contrato gratuito. Inclusive a jurisprudncia mais antiga, mesmo no caso de culpa grave no condenava o transportador a indenizar.Por entender que nos contratos gratuitos a parte que no tira beneficio econmico, s responde por dolo. Mas a jurisprudncia mais recente preocupada com as questes de segurana,direito a vida, integridade fsica, passou a aumentar a resp. do transportador por mera cortesia, j admitindo a resp. havendo culpa grave que se avizinha, como sabemos ao dolo eventual. Isso tb p/que o transportador por mera cortesia, no se sinta liberado p/colocar a vida e a integridade do passageiro em risco impunemente. O grande debate que est agitando os tribunais no caso do contrato de transportes principalmente, quando se trata de transportadoras publicas p/concesso, o problema do fortuito interno.
muito freqente que os danos causados p/passageiros decorram de fatos imprevisveis ao transportador, como uma coliso, um outro veiculo dirigido p/um motorista sem habilitao, o estouro de um pneu desgovernando o nibus, a derrapagem. No caso dos transportes aplica-se perfeitamente a moderna doutrina que distingue o fortuito interno do externo, ou seja o transportador s estar exonerado de indenizar o dano causado ao passageiro ou a carga, se esse dano decorrer de um fato imprevisvel que no se insira nos risco inerentes atividade do transporte. Nos casos do fortuito interno, que so aqueles fatos imprevisveis inseridos nesse risco inerente, no se alforriar o transportador. So os exemplos que citei ainda agora, uma derrapagem, uma coliso mesmo sem culpa alguma do preposto do transportador . A dificuldade maior como lhes falei, est no caso dos assaltos, roubos verificados no curso da viagem, pq a jurisprudncia ainda est muito vacilante. Entendendo alguns que se trata de fortuito externo, pelo qual no responde o transportador e entendendo outros que se trata de fortuitos internos tendo em vista a reiterao desses fatos que se tornam previsveis. bem verdade que como tudo em matria de resp. civil depender do exame do caso concreto, mas em principio eu tenho entendido que o assalto, o roubo j constitui o fortuito interno e s exonero a transportadora se provado, que ela adotou todas as medidas razoveis p/proteger o passageiro. Tb uma questo importante saber em que momento se inicia a resp. do transportador. A jurisprudncia entende que a partir do momento em que o transportador assume o controle da viagem. Ento p/ex: se o passageiro j est dentro do nibus ainda que parado na rodoviria, no ponto final e al h o acidente, o transportador j responder pois se entende que na sada e na descida, ainda h a resp. do transportador. Agora se o passageiro est no terminal de embarque que no administrado pela transportadora e ali sofre o acidente, a no haver a resp. do transportador. Portanto no a partir da compra do bilhete onde se caracteriza o contrato de transporte, isso muito importante , pq seno quem comprasse o bilhete e levasse 1 dia ou 2, p/viajar no que acontecesse nesse perodo, o transportador responderia. O metr e as estaes ferrovirias, j h contrato de transporte pq so prolongamentos de servio. Quem est na plataforma do trem e ali sofre o acidente j pode reclamar do transportador ferrovirio. Falemos agora sobre a resp. civil mdica, outro ponto que a todo momento ,est desaguando no judicirio. Basta lhes dizer que foi a ao que proporcionalmente mais cresceu nos ltimos 4 anos, cerca de700%. A regra geral a que a resp.mdica seja aferida pela teoria subjetiva da culpa provada, j que entre o mdico e o paciente se estabelece uma obrigao de meios, em que o devedor que o mdico no se vincula ao xito. Mdulo ministrado no CEPAD pelo Prof. Capanema de 3/11/03 at 22/12/03 47
Isso claro, quando o mdico atua como profissional liberal assume uma obrigao de meios e por isso no pode assegurar o xito, e a sua respons. ser aferida pela teoria culpa provada. Ter o paciente que fazer a prova de que o mdico cometeu um erro profissional. J lhes falei quando tratamos da resp. civil do fornecedor de servios, que h especialidades sobre as quais a doutrina e a jurisprudncia predominante considera tratar-se de obrigao de resultados como o caso da cirurgia plstica esttica,anestesia e exames patolgicos. Nesse caso aplica-se a teoria do risco, da atividade cabendo ao paciente apenas comprovar o dano e o nexo causal. Mas em matria de resp. mdica, muitas teorias novas esto surgindo. Em 1 lugar, preciso distinguir entre o erro profissional que acarreta a resp. civil do mdico, e o erro de diagnostico ou erro de tcnica que no acarreta responsabilidade. O erro de diagnostico, ou erro de tcnica, aquele erro escusvel. A medicina no uma cincia exata, pq ela lida com uma matria prima impondervel, que a natureza humana. Ento erro de diagnostico ou erro de tcnica, aquele que um medico de formao comum tb cometeria. Quando se faz um diagnstico pq os sintomas apresentados pelo paciente, coincidem com aquela patologia, mas depois se verifica de que um caso raro em que aqueles sintomas correspondem a outra doena. quando se usa uma tcnica adequada de cirurgia j vrias vezes testada e aprovada mas naquele paciente, produziu resultado fatal. Admite-se esse erro de tcnica, ou erro de diagnstico quando escusveis. Tb se ter em conta, as condies de atendimento, se foi feito num hospital de 1 linha com todos os recursos tcnicos, tomgrafos, raios X, e aparelhos sofisticados. Ou se ao contrrio esse atendimento foi feito num posto mdico de uma pequena cidade, sem qualquer recurso maior, no se pode exigir do mdico que trabalha no hospital das Clnicas em S. Paulo, que hospital de 1 mundo, a mesma eficincia num diagnstico de um mdico que est atendendo o paciente contando apenas com seu estetoscpio e seu termmetro. Tem que se ver a urgncia do atendimento no caso dissidente de emergncia muitas vezes quem atende o paciente, no um especialista naquela patologia que se apresenta. Em suma, tudo isso tem que ser levado em conta p/verificar se naquele caso concreto, um erro cometido p/mdico se desculpa, se justifica diante da imponderabilidade da natureza humana. H doenas que em determinadas pessoas no apresentam os sintomas clssicos e por isso o mdico no consegue identifica-lo. H tratamentos que Mdulo ministrado no CEPAD pelo Prof. Capanema de 3/11/03 at 22/12/03 48
salvam inmeras vidas, mas num determinado caso mata o paciente, que tinha uma alergia a um dos componentes da frmula. Isso tudo tem que se considerar, na atividade mdica. Agora, o erro profissional o inescusvel, o que nas circunstncias do caso, no se pode admitir. Ele resulta ou da negligncia, quando o mdico deixa de cumprir um dever de cautela, como esterilizar os seus instrumentos antes de us-lo, como fazer os exames mdicos antes da cirurgia havendo tempo p/isso. Ou pode resultar da imprudncia, caso do mdico que precisando do leito, manda o paciente levantar-se logo depois da cirurgia ir p/casa, dando alta muito mais cedo do que se recomendaria. Ou ento na impercia sendo que, nesse caso h uma grande discusso. Entendendo alguns que a impercia no possvel verificar-se no caso das profisses liberais. Ou seja, no haveria impercia, pq essas profisses liberais, tem os cursos fiscalizados pelo MEC e os diplomas autorizam a exercer aquelas profisses. Portanto a presuno que aqueles que exercem aquelas profisses, esto preparados p/todas as suas peculiaridades. O que impercia? a violao de uma regra profissional, e a presuno seria que aqueles que recebem os diplomas e so autorizados pelas autoridades de fiscalizao da profisso a exerc-la, conheceriam todas as regras tcnicas de sua profisso. Mas evidente que na prtica se sabe que principalmente no Brasil as faculdades no preparam os profissionais inteiramente, portanto na prtica se admite tb o erro p/impercia mdica. Outras acham que no h impercia, mas se o mdico viola uma regra tcnica da profisso, s h 2 explicaes possveis, ou foi negligente ou foi imprudente. E a se cai no mesmo resultado, haveria culpa de qualquer maneira. Ento erro profissional aquele que resulta da imprudncia, negligncia ou da impercia, um erro inescusvel. Tb se inclui entre erro mdico a falta de informao, alias foi uma das questes da prova de magistratura recente. O mdico que operou o paciente extraindolhe a prstata no o informou que aquela cirurgia poderia lhe acarretar a sua impotncia. Isso um erro mdico, chamado falta de dever de informao. O mdico assume com o cliente , uma obrigao de meio, mas isso no o exonera do dever de informar ao paciente de todos os riscos e tratamento. O mdico tem o dever de assistncia, o dever de aconselhamento, isso seria portanto um risco de informao que acarreta resp. civil.
Tb no se pode confundir o erro mdico com o dano iatrognio, essa uma das coqueluches do momento. a iatrogenia que o mal decorrente do prprio tratamento. Ningum tem a menor duvida que o mdico que amputa o p do paciente diabtico pq o p est gangrenado, no se tem a menor dvida de que isso causa um dano ao paciente, ele teve o p amputado sofrendo leso irreversvel mas ningum vai responsabilizar o mdico se verificado que era inevitvel que a amputao salva a vida do paciente. Os tratamentos quimioterpicos que causam uma srie de efeitos colaterais como a queda de cabelos. Ningum pode pedir dano moral ao mdico pq ficou sem cabelos se isso decorreu de necessrio tratamento p/quimioterapia. A impotncia se decorrente da extrao da prstata que estava tomada pelo cncer. Os espanhis tem um ditado que se aplica ao caso,dizem que p/todo mal h remdio, para o mal do remdio que remdio h? Ento preciso verificar se o dano de que se queixa o paciente, decorreu do prprio tratamento que lhe era inevitvel. verdade que nesse caso tb cabe ao mdico o dever de informao. Teve um caso conhecido na literatura mdica e judicirio. Foi de uma jovem de 30 anos que foi se submeter a uma cirurgia ginecolgica que aparentemente seria simples, mas j anestesiada em plena operao verificou o mdico que na verdade era um caso muito raro de um tumor que estava j tomando toda a parte reversa do tero etc.. A tcnica recomendava j que era um tumor agressivo que j poderia se espalhar por todo o abdmen, ento ele retirou o tero, ovrios toda a parte ginecolgica da paciente, cujo sonho era ser me e p/isso tinha feito esse tratamento. Ele no tinha como informar , pq s se apurou o fato na hora da operao vendo-se o local, mas logo aps a recuperao da conscincia da paciente, o mdico sentou-se ao lado e de chofre lhe revelou que extrara os rgos, e que ela no poderia procriar. Dito isso com a frieza profissional, levantou-se e saiu. A mulher levanto-se da cama e atirou-se da janela, suicidando-se. Isso caso absolutamente verdico, pq acabou desaguando no judicirio, j que o marido e a me da paciente processaram o mdico por danos morais. Este se defendeu alegando que nenhum erro cometera na cirurgia, os laudos todos disseram sem a menor exceo, que a extrao dos rgos era absolutamente necessria, no podia ser adiada . Mesmo assim ele foi condenado exatamente pq no teve a sensibilidade de percebendo o histrico da paciente e a sua quase obsesso em ter filhos, no poderia ter dado a noticia, logo aps a cirurgia, pois a paciente no estava em suas perfeitas condies mentais. Vejam que isso tem que ser considerado, seria um dano iatrognico em principio mas pelo dever de informao, quer dizer, p/informao mal prestada, o mdico respondeu, como foi o caso do concurso agora da magistratura. Mdulo ministrado no CEPAD pelo Prof. Capanema de 3/11/03 at 22/12/03 50
Est surgindo na Frana, chegando agora ao Brasil, a teoria mais moderna sobre a resp. civil mdica, que j apliquei num julgamento semana retrasada em minha cmara, onde fui o relator. a famosa teoria da perda da ltima chance. Ela se ope inclusive a tese da eutansia, ou seja, essa teoria diz que o paciente tem direito a ltima chance de sobreviver ou de se curar, e o mdico no pode priva-lo dessa ltima chance. O caso que julguei, era um caso de uma criana de 4 anos que apareceu com um quisto na face e foi operado numa clnica pequena,sem muitos recursos tcnicos j que era esperava-se seria uma pequena cirurgia. Abrindo, o mdico verificou que era um rarssimo tipo de cncer, de uma virulncia que raramente o paciente sobrevive mais de 1 ano e a tentaram e extirparam o mais possvel o cncer, e nisso houve um problema cerebral, parada cardaca, e no havia como fazer o ressuscitamento da paciente, j que no tinha CTI. Tiveram que transferir a paciente p/o Hospital Paula, onde ela chegou ainda viva mas veio a falecer pouco depois. S. Francisco de
Feito a necropsia, confirmou-se o diagnstico , era aquele caso de cncer rarssimo, e a literatura mdica estrangeira juntada aos autos dezenas de artigos estrangeiros traduzidos, e p/aquele tipo de cncer, a sobrevida na melhor das esperanas era de 1 ano, em que a morte ocorria em 100% dos casos. Ento a defesa do mdico e da casa de sade, era exatamente essa, de que na verdade no houve dano pq a paciente estava infelizmente condenada a morte, no havia como salvar. E eu condenei indenizar exatamente com base na perda da ltima chance. A medicina tem conquistado milagres, pq doenas que hoje so incurveis, amanh so perfeitamente curveis. O meu argumento era que se aquele tumor tivesse sido detectado, percebendo a gravidade do fato ,se tivesse feito a cirurgia num hospital com recursos e a paciente tivesse sobrevivido, quem sabe se nesse ano surgiria um tratamento. claro que no arbitrei uma indenizao muito elevada, mas arbitrei baseada na teoria da perda da ltima chance. Ou seja mais 1 ano de sobrevida, poderia ter significado p/a paciente a cura se nesse perodo se descobrisse um novo remdio, uma nova tcnica, nova cirurgia etc. Isso tem sido a ltima palavra em termos de respons. mdica, a perda da ltima chance. O mdico no pode ser ao mesmo tempo mdico e Deus, decidindo se o paciente deve ou no morrer. Uma das teses mais discutidas e a da ortotansia que no se confunde com a eutansia que continua vedada tanto sob o ponto de vista tico, mdico quanto penal.
O que se tem discutido na reforma do cd. penal, ao art. disciplinado a matria, a ortotansia, ou seja no provocar a morte do paciente, mas no mais se valer de qualquer recurso para prolongar a sua vida. P/ex: no ministrar mais os remdios, que mantenham o paciente vivo, no submete-lo a nova cirurgia se so remotssimas as chances de xito. A ortotansia no se confunde com a eutansia. Na eutansia, p/ex: o mdico injetaria no paciente uma substancia txica p/provocar a sua morte, isso um homicdio, ainda que com atenuante por motivo piedoso. A ortotansia praticada, mas luz do cd. penal tb crime, muitos mdicos tem sido processados por causa disso, por crime de omisso, pq desligam os aparelhos. No projeto do novo cd. penal tem 2 artigos que autorizam a eutansia, evidentemente em situaes excepcionais, com o consentimento expresso do paciente ou de seu responsvel. O mdico no pode p/iniciativa prpria, suspender o tratamento deixando que a morte sobrevenha naturalmente. Mas autorizado pelo prprio paciente ou pelos responsveis, o mdico nessas situaes excepcionais poderia, SE O PROJETO DO CD. PENAL FOR APROVADO. Fui um debate em Niteri, sobre o tema, que inclua o Frei Leonardo Boff, alm de juristas e mdicos, e ns todos chegamos por unanimidade inclusive o telogo, a concluso de que perfeitamente possvel inclusive sob o ponto de vista religioso. O Boff tb estava de acordo de que no se pode provocar a morte, mas que um direito e a prpria Igreja admite que o paciente morra com dignidade. Citou um ex: de um dos maiores catlicos do Brasil, que foi o Alceu Amoroso Lima, que vinha sendo mantido preso maquinas e aparelhos, e que um dia recuperando a lucidez , pediu a mulher e ao filho que no ligassem mais a mquina pq queria morrer, encontrar-se com Deus com um mnimo de dignidade. Bom, ento esse problema da ortotansia tem sido tb muito discutido. No ponto de vista do direito penal, ilcito penal, por crime de omisso. A ortotansia e a eutansia atualmente esto proibidas. Agora repito as autoridades penais etc., fecham um pouco os olhos questo da ortotansia, quando for caracterizado que foi o prprio paciente que pediu ou seus responsveis. Mas repito, o mdico no pode por iniciativa prpria deixar de lutar at o fim, a tese da perda da ultima chance. O juiz dessa ltima chance no poder ser o mdico. Quanto s clinicas e hospitais, no h a menor dvida de que a resp. objetiva, mas h questes interessantes. H clnicas que se limitam a alugar os centros cirrgicos, as suas instalaes.
um contrato de locao de coisas o mdico aluga o centro cirrgico para operar seu paciente particular , a claro que a resp. do mdico e no da clnica, a no ser que o dano decorra dos equipamentos locados. Cada caso um caso. Se o aparelho de anestesia estava com defeito, claro que a resp. da clnica, mas se o erro foi mdico do cirurgio que alugou aquele espao ele responder pessoalmente. Uma outra discusso permanente quanto resp. do chefe da equipe cirrgica, chamado cirurgio chefe. Inicialmente a doutrina tradicional, entendia que a responsabilidade era do cirurgio chefe da equipe que depois regridiria contra ao anestesista, ou ao segundo operador, ou a instrumentadora. Em suma: contra um membro da sua equipe que havia cometido o erro, isso pq antigamente na verdade havia uma certa hierarquia e os mdicos, os grandes cirurgies escolhiam a sua equipe e por isso respondiam, pois eram como se fossem prepostos da equipe. Atualmente no, em 1 lugar, desenvolveu-se a teoria da autonomia profissional, no h mais hierarquia entre o chefe e o 2 cirurgio etc. Em segundo lugar pq raramente hoje os chefes escolhem a sua equipe, p/ex: os anestesistas hoje pertencem a uma associao que os hospitais indicam o anestesista daquele dia sem qualquer interferncia do mdico. Embora ainda haja casos de mdicos mais famosos e antigos que mantm as suas equipes sob sua absoluta e pessoal fiscalizao, mas na maioria das vezes nos grandes hospitais, muitas vezes o mdico nem sabe quem vai operar com ele naquele dia. A jurisprudncia modificou-se em razo desses fatos e por isso responder o prprio responsvel, se for o anestesista, ou o cirurgio etc. Outra questo ligada s clinicas a da infeco hospitalar. J julguei sem exagero uns 10 casos. A concluso a que chegamos que em nenhum pas do mundo, incluindo Estados Unidos, Sucia etc. se evita a infeco hospitalar. No h nada mais propcio germens e bactrias do que um hospital, ento claro que h regras mnimas de cautela que no obedecidas a sim, haver responsabilidade da clnica. Se a clnica provar, como foi o caso de outro dia, que foi o Hospital Samaritano que provou que adota todas as medidas universalmente recomendadas para evitar a infeco hospitalar, ela no pode ser responsabilizada. No qualquer infeco hospitalar que acarreta a respons. da clnica, pq isso se considera na literatura mdica impossvel de se levar a um risco zero. Sempre haver o risco de infeco at pq muitas vezes so os prprios visitantes que provocam isso. Alis para quem no sabe e para grande orgulho meu, sou bisneto de farmacutico, neto, filho e irmo de mdico. Toda a minha famlia de mdico, por isso no visito amigo doente em hospital. Mdulo ministrado no CEPAD pelo Prof. Capanema de 3/11/03 at 22/12/03 53
Meu pai dizia que s se visita paciente em hospital quem inimigo, pq muitas vezes as infeces hospitalares so at causadas pelo hbito brasileiro to equivocado de visitar as pessoas em hospital. Ex: pegar recm nascido, sentar na cama, etc. Bem, fiquemos por aqui, at a prxima aula. AULA DO DIA 22/12/03 Na aula passada falei a vcs, que as aes que cresceram nos ltimos anos, foram as de resp. civil de erro mdico. Falei a diferena entre o erro profissional que gera o dever de indenizar e o erro de diagnostico ou de tcnica que escusvel, compreensivo. No se pode exigir do mdico, infalibilidade j que trabalham eles com uma matria prima impondervel que a natureza humana. Tb lhes falei sobre o erro ou dano iatrognico que o que decorre do prprio tratamento e por isso inevitvel e no poderia gerar o dever de indenizar. No que se refere a resp. civil das pessoas jurdicas ligadas aos servios de sade como hospitais pblicos ou privados, casas de sade, clnicas a a resp. se aferir pela teoria do risco. Alguns reagem contra isso acusando o cd. de incoerncia, pq nesses estabelecimentos o servio tb prestado por mdicos sujeitos as mesmas falibilidades, trabalhando com a mesma matria prima impondervel . No parece coerente que o mdico atendendo o cliente em seu consultrio como profissional liberal, responda pela teoria subjetiva da culpa provada e atendendo numa clnica, essa responda pela teoria do risco. Mas h uma explicao perfeitamente vlida que os mdicos como profissionais liberais, no tem em geral a mesma infra-estrutura administrativa e econmica que lhes permita suportar a exacerbao da resp. civil, pela teoria do risco. Todo cliente que no lograsse curar-se, moveria contra o mdico uma ao de resp. civil, e seria o mdico que teria que provar um fato capaz de romper o nexo causal. Isso faria com que os mdicos respondessem a milhares de aes e eles geralmente no tem infra-estrutura para suportar isso. J as pessoas jurdicas pelo menos em tese, dispem dessa infra-estrutura tanto administrativa quanto econmica que lhes permita suportar esse risco. Essa a explicao. Em se tratando portanto de uma clnica de um hospital, caber a pessoa jurdica romper o nexo causal, a vitima basta provar o dano e o nexo causal, cabendo pessoa jurdica prestadora do servio, romper o nexo causal. Por exemplo: provando que o dano decorreu do fortuito, ou da prpria vitima, do prprio consumidor ou ento provando que o servio prestado no continha qualquer vcio. Mdulo ministrado no CEPAD pelo Prof. Capanema de 3/11/03 at 22/12/03 54
Outra questo permanentemente colocada a nosso julgamento, diz respeito resp. das operadoras dos planos de sade, ou das cooperativas mdicas, ou das seguradoras de sade. Pelos danos causados pelos mdicos que lhes so associados ,credenciados ou cooperativados, isso um problema permanente. No que tange as seguradoras, no h divergncias doutrinarias, pq as seguradoras no prestam servios de sade nem diretamente nem atravs de mdicos ou hospitais, elas se limitam a reembolsar os gastos feitos pelos segurados que tem plena liberdade de escolher o mdico que bem quiser p/lhe prestar o servio. Ento limitando-se as seguradoras ao reembolso das despesas feitas pelo segurado, e no influindo na sua escolha quanto ao hospital ou mdico, as seguradoras no respondero pelos danos causados aos segurados por esses mdicos ou clnicos. No que tange s operadoras de planos de sade e as cooperativas mdicas a questo muito mais complicada. No passado meus amigos, era praticamente unnime a jurisprudncia exonerando as operadoras de plano de sade bem como as cooperativas, de qualquer resp. pelos danos causados pelos mdicos credenciados ou cooperativados. Alegava-se que o doente escolhia os mdicos e por isso a resp. era do mdico que prestava o servio e no da operadora do plano de sade ou da cooperativa. A escolha era do doente, entre centenas ou milhares de mdicos, ele escolhia o que melhor lhe conviesse, entretanto essa jurisprudncia mudou completamente. Hoje mesmo no STJ, j se firmou a tese oposta de que as operadoras de plano de sade tipo AMIL, GOLDEN CROSS etc., assim como as cooperativas como a UNIMED respondem. E por uma razo bvia. que embora o associado possa escolher o mdico , essa escolha se limita queles que esto indicados aos quais o plano paga diretamente. Se o associado quiser escolher outro mdico ter que pagar p/depois pedir reembolso portanto, essa liberdade de escolha no absoluta ela limitada aos credenciados, ou ento aos membros da cooperativa como no caso da UNIMED. Ora, se a operadora do plano de sade ou a cooperativa lista um nmero de mdicos, lcito ao consumidor supor que sero os melhores do lugar, e que foram credenciados em razo de suas qualidades profissionais. E se ao contrrio cometem um erro, a cooperativa responder por culpa IN ELIGENDO E IN VIGILANDO. Ou seja ao associado lcito esperar do servio que lhe oferecido a segurana de que no lhe causar dano. Se ao contrrio o mdico credenciado lhe causa um dano, responder a operadora do plano de sade ou a cooperativa e responder solidariamente. Mdulo ministrado no CEPAD pelo Prof. Capanema de 3/11/03 at 22/12/03 55
Essa a posio tranqila da jurisprudncia atual, inclusive do STJ. O paciente poder escolher entre acestar a sua pretenso contra o mdico ou contra a cooperativa, se o advogado da vtima for bem preparado ele preferir acestar a pretenso indenizatria em face da cooperativa. Alias meus amigos, so incontveis j em pleno andamento as aes contra a UNIMED e outras cooperativas mdicas, o argumento delas no inicio, era no sentido de que no havia qualquer vinculo de preposio entre os mdicos cooperativados e a cooperativa. E que a cooperativa se limitava a prestar alguns servios burocrticos e administrativos, mas sem nenhuma influncia no exerccio da medicina. Os mdicos cooperativados eram absolutamente livres para exercer a sua profisso, no eram orientados pela cooperativa nem eram fiscalizados pela cooperativa, pois esta se limitava a prestar servios de infra-estrutura burocrtica e administrativa. Mas esse argumento tb acabou sendo abandonado pela jurisprudncia pq ao contrrio do que se afirma h uma escolha, pq a cooperativa seleciona os mdicos que admite em seus quadros e os indica aos associados cobrando deles por esse servio. O associado paga cooperativa uma taxa e portanto tem direito a essa segurana que seria lcito esperar. A UNIMED j desistiu de levantar essa tese e j se conformou com a responsabilidade. Fui fazer uma palestra na UNIMED de S. Gonalo, e disse a eles o seguinte sobre aquele marketing da UNIMED que diz que na UNIMED vc tratado pelo dono. Eu disse que do ponto de vista de marketing foi timo, pois se tratado pelo dono, se supe que o dono do negcio tem muito interesse que o negcio d certo seja o melhor possvel. Mas do ponto de vista da responsabilidade civil foi uma catstrofe, pq se pelo dono, a cooperativa responde. Disseram que j chegaram a essa concluso mas decidiram manter o marketing pq a jurisprudncia j est consolidada, e a UNIMED j nem mais argui isso. Ela j se conformou que ela tb responde, est procurando agora fortalecer os critrios de seleo e fiscalizao. A diferena entre cooperativa e operadora e que na cooperativa, os mdicos se associam e h uma repartio depois dos resultados, e a cooperativa presta aos mdicos vrios servios de natureza burocrtica. Ao passo que na operadora no, ela apenas indica. Os mdicos apenas se credenciam. Mdulo ministrado no CEPAD pelo Prof. Capanema de 3/11/03 at 22/12/03 56
Na questo da cirurgia plstica tb tem havido algumas divergncias. A doutrina predominante assim como a jurisprudncia maciamente predominante no sentido de que a cirurgia plstica esttica embelezadora traduz obrigao de resultado. O argumento de que ningum se entregaria ao mdico correndo o risco de uma interveno cirrgica se no tivesse dele a certeza de que ficaria pelo menos , menos feio, mais jovem. Pq segundo diz a doutrina clssica, a feira no doena portanto, o medico no est obrigado pelo juramento Hipocrtico a intervir p/tornar o doente menos feio, pq isso no seria uma doena e se ele intervm, assume o risco do resultado. Esse argumento forte, eu reconheo que um argumento ponderado, entenderam bem? Se a morfologia, os aspectos externos no constituem uma doena no haveria o dever tico do mdico intervir. O mdico s tem o dever tico de intervir p/remover uma doena que ameaa a sade do paciente e se no tem esse dever de intervir e ainda assim intervm, assume o risco do resultado. Por outro lado, ningum correria o risco que qualquer cirurgia representa, se no tivesse essa certeza que lhe foi transmitida pelo cirurgio de que obteria xito. Ora se o devedor da obrigao se vincula ao xito a obrigao de resultado e a a resp. civil objetiva. A cirurgia reparadora de meio. Se chegar no hospital uma vtima de acidente que arrebentou a cara inteira no pra-brisa do automvel e o mdico vai l tentar consertar, a obrigao de meio. H uma enorme diferena entre a cirurgia plstica reparadora ou restauradora e a esttica que alguns chamam de cosmtica, outros chamam de embelezadora. Quanto reparadora no h a menor dvida na doutrina de que uma obrigao de meio, a esttica que a doutrina majoritria entende ser obrigao de resultado. Eu estou numa posio diferente, intermediria acho que a cirurgia plstica esttica ser obrigao de resultado se de fato, o cirurgio garantir ao paciente o xito. H alguns inclusive que exibe projees feitas em programas feito de computador mostrando como ficar o nariz da paciente, a orelha, as rugas que desaparecero, a bvio que a obrigao de resultado. Mas se ao contrrio , o cirurgio adverte o paciente de que qualquer cirurgia contm riscos inerentes e que portanto o xito no pode ser garantido, pq considerar isso uma obrigao de resultado?
Tenho alguns argumentos que me parecem tb muito importantes. Em 1 lugar essa posio da doutrina majoritria parte de um preconceito j h muito ultrapassado de que a cirurgia plstica esttica est apenas a servio da vaidade, da futilidade. E seria apenas para satisfazer o desejo ftil do paciente, de ficar mais bonito ou menos velho. Isso um preconceito que j est h muito ultrapassado, pq a prpria Organizao Mundial de Sade, j definiu a sade como bem estar fsico e mental da pessoa. E a sensao de fealdade influi no psiquismo da pessoa causandolhe angustia, sofrimento e isso pode inclusive somatizar-se em sintomas patolgicos. Quando o cirurgio plstico intervm para p/ex: corrigir as orelhas do menino que na escola chamado de Dumbo pelos colegas, para que no fiquem mais de abano, ele no est satisfazendo a vaidade, ele est permitindo que essa criana no futuro possa se inserir normalmente na sociedade. Esse o 1 argumento, se a sade mental, o psiquismo um fator inerente a sade como um todo, o cirurgio plstico esttico est colaborando para sade do paciente quando intervm p/torna-lo menos feio, ou p/tentar rejuvenesce-lo. Em 2 lugar, meus amigos , que hoje com o mercado de trabalho extremamente competitivo, a aparncia externa pode influir no mercado dos artistas, modelos, apresentadores etc. Quando um apresentador de TV procura um cirurgio para remover uma ruga que apareceu no olho, ele no est ali preocupado apenas com a vaidade, est preocupado em manter o seu trabalho. Eu visitei uma clnica de cirurgia plstica em Blumenau, onde se realizava um congresso de resp. civil mdica, alis Blumenau um centro irradiador desse estudo, no sei pq , o fato que h l vrios institutos dedicados ao estudo de Resp. civil mdica. H l um escritrio que acho que o 1 do Brasil, que s faz resp. civil mdica, prestam servios as operadoras de plano de sade, as seguradoras, as cooperativas no Brasil inteiro. Esse escritrio fez um grande congresso de resp. civil mdica e me convidou p/fazer uma palestra, e l visitei uma clnica de c. plstica, e seus scios me contaram que aps vrias aes de resp. civil, de clientes insatisfeitos com o resultado , resolveram adotar o seguinte sistema: Prepararam uns filmetes de 7 a 8 minutos que mostra o tipo de cirurgia que ser feita, e dos riscos que ela representa. Fala sobre a quelide que um fenmeno que a cincia mdica at hoje no conseguiu explicar pq surge em determinadas pessoas e no surge em outras., etc. Em suma se explica tudo que pode ocorrer, enquanto a pessoa se intera, est preenchendo fichas e tal, eles exibem o filme, e o futuro paciente declara que o assistiu. Mdulo ministrado no CEPAD pelo Prof. Capanema de 3/11/03 at 22/12/03 58
Metade no volta p/fazer a operao, alegam que esqueceram algo em casa e que vai apanhar e no volta mais. O nmero de cirurgia baixou muito, depois que passaram a exibir esse filme. Mas em compensao nunca mais pagaram indenizao, fizeram a conta e concluram que esto lucrando com esse sistema, sem falar no desgaste psicolgico que essas aes representam. Eles deixam bem claro, que aquilo uma obrigao de meio pq advertem o paciente de que no esto garantindo o xito, e advertem do perigo que uma cirurgia plstica ainda que puramente esttica pode representar. Por isso prefiro ficar nessa posio intermediria. No entendo que toda a cirurgia plstica obrigao de resultado, eu no entendo assim. No sou s eu, o Ministro Carlos Alberto Direito a nvel STJ , o Min. Ruy Rosado antes de se aposentar tem um acrdo rigorosamente nesse sentido , e aqui no TJ o ds. Roberto Wider tb tem um acrdo nesse sentido e o Ds. Carlos Ferrari. Vejam que aos poucos essa posio preconceituosa vai se abrandando. O importante ver o caso concreto p/examinar diante da prova se o paciente foi alertado pelo cirurgio de que xito no poderia ser garantido. Se o paciente no ficou mais jovem pq houve uma rejeio do tecido ou uma formao de quelide que no tipifica o erro mdico , no haveria o dever de indenizar. Se houve erro mdico , indenizar. A POSIO MACIAMENTE MAJORITRIA DE QUE SE CONSIDERA A CIRURGIA PLSTICA ESTTICA COMO OBRIGAO DE RESULTADO. As nossas so vozes ainda muito isoladas. Bom vejamos agora a responsabilidade civil do advogado que nos interessa diretamente. O advogado um profissional liberal evidente que se ele presta servio tb como membro de numa pessoa jurdica , a sua resp. objetiva. Mas se ele atende o cliente assim como o mdico , como profissional liberal, a sua resp. tb aferida pela teoria da culpa provada. o cliente que ter que provar que o advogado cometeu um erro profissional. P/ex: se perdeu uma audincia, perdeu prazo de um recurso, cometeu um erro inescusvel, entrou com ao incabvel , no argiu uma prescrio etc. Da mesma maneira, nada impede que uma obrigao de meio se converta numa obrigao de resultado se o devedor garantir o xito. Se o advogado garante o xito o que alis no recomendado pela OAB , mas h advogados que fazem isso, subordinando a remunerao ao xito, no propriamente garantindo ganhar.
A OAB no recomenda isso ,no sei se vcs sabiam, do ponto de vista tico , o advogado no deve subordinar os seus honorrios a ganhar a causa, pq ele perde a sua iseno e a tranqilidade p/defend-la. Pq ele se associa ao cliente, ele sabe que se perder a causa nada ganhar, ento poder ficar tentado a usar de meios escusos ou censurveis para vencer a causa. Ao passo que ao contrrio, souber que seus honorrios no dependero do resultado, ele ter muito mais iseno e tranqilidade p/defender os interesses do cliente. A lei no impede, no probe, a OAB no recomenda, mas tb no impede, alis no campo do direito administrativo isso muito freqente os advogados que atuam nessa rea freqentemente vincula seus honorrios ao xito. Como por ex: aquelas aes p/promoo de funcionrios, recebimento de atrasados etc, quase todos subordinam seus honorrios ao ganho da causa. Eu costumava dizer aos meus alunos da faculdade o seguinte: desconfiem de advogado que diz que nunca perdeu uma causa, ou mentiroso ou nunca teve causa. Pq eu que chegava a ter 400 aes em curso sob minha resp. pessoal, 3,4 audincias por dia, 6 ou 7 purgaes de mora, sem computador etc., no sei como sobrevivi. Eu que tinha tantas aes j no sabia quantas havia perdido, o que no nenhum demrito, pq nem sempre se est do lado do melhor direito. Desconfiem do advogado que diz isso causa ganha,pq causa ganha no existe, nem o mais simples dos despejos por falta de pagamento causa ganha, pois pode surgir um fato superveniente desconhecido do prprio advogado, que muda tudo. Agora, o advogado responde ento pelo erro profissional, que o erro imperdovel, mas a questo que mais se discute na Justia contra advogado, o que ele diz na causa. Tem sido muito comum as aes por dano moral intentadas pela parte contra advogado pelo o que ele afirma no processo. Em principio a regra geral que o advogado no responde pelo que se diz no processo, pq na verdade quem fala no processo a parte, e no o advogado. Mas evidente que tudo tem limite, a jurisprudncia tem traado com muita nitidez a linha divisria entre a iseno que tem o advogado quanto s palavras que usa em suas peties, afirmativas e o principio da razoabilidade ,e da proporcionalidade. evidente que se o juiz vislumbrar no advogado a inteno de ofender a outra parte, a sua honra, dignidade, o advogado pode responder pelo excesso.
como se fosse o excesso da legtima defesa, o excesso do desforo fsico. evidente que o estilo de muitos advogados mais agressivo, apaixonado, virulento, tem-se que considerar isso. Mas se ultrapassar o razovel, o tolervel, o compreensvel ter que ser considerado. J recebemos uma ao em que a parte moveu ao contra a outra parte pelo que foi dito no processo e foi condenado o ru a indenizar. Este regrediu contra o advogado exatamente dizendo que quem usou aquelas frases foi o advogado e no a mando dele , ento regrediu contra o advogado para recuperar o que teve de indenizar a outra parte pelo dano moral. Eu recomendo a vcs que tenham um pouco mais de serenidade na elaborao das peties pq a jurisprudncia vai se consolidando no sentido de que o advogado isento de resp. quanto a palavras e atos no processo, mas no iseno absoluta. O mesmo acontece contra os juizes que teriam se excedido nos seus comentrios da sentena, e tb aes de dano moral de juzes contra advogados que tb teriam se excedido. Essas aes tem crescido muito, e isto nos preocupa. Eu sou do rgo Especial como membro titular e estou percebendo isso, e um nmero bastante crescente dessas representaes, de advogado que se sentem ofendidos pelos comentrios de juizes. E alis contra um desembargador que p/ns foi uma surpresa, que uma pessoa muito tranqila. Tem uns que so conhecidos no frum, pelo pavio curto, alguns nem pavio curto tem mais. Ento tantos os advogados quanto os juzes, tem que ter agora muito maior cautela pq esse fortalecimento dessa idia da defesa da honra como direito da personalidade dos mais importantes, tem feito com que se agrave essa responsabilidade. A mesma coisa na imprensa , tudo isso est ligado. As empresas jornalsticas quando atacadas por dano moral dizem sempre a mesma coisa: que elas tm o dever de informar,e que aquilo no traduziria ato ilcito. Mas a jurisprudncia hoje pacifica, esse dever-direito de informar, tb tem um limite, o jornal no pode p/ex: manifestar juzo de reprovao, ao jornal cabe noticiar o fato apurando a sua veracidade ou indcio de veracidade e sem manifestar juzo de valor. O jornal pode dizer assim: fulano de tal, funcionrio tal, est respondendo a processo por peculato, mas no pode dizer que vigarista, ladro,que deve ser preso, morto. A vai responder, pq est emitindo um juzo de valor antes do homem ser julgado. Essas questes principalmente quando dizem respeito aos crimes contra a honra tem que se ter agora muito cuidado, pq toda a doutrina e a jurisprudncia evolui no sentido de proteger cada vez mais esses valores fundamentais que asseguram a dignidade do ser humano. Mdulo ministrado no CEPAD pelo Prof. Capanema de 3/11/03 at 22/12/03 61
Respondendo ao aluno: A doutrina clssica tradicional, sempre negou peremptoriamente que as pessoas jurdicas pudessem ser sujeitos passivos de crime contra a honra. O dano moral aquele que repercute na esfera ntima das pessoas causando-lhes dor, vergonha, saudade, angustia. O dano moral numa linguagem elegante aquele que deixa um vergo na alma das pessoas, uma cicatriz, nesses sentimentos ntimos. Ora, a pessoa jurdica embora no seja uma fico, j se considere hoje uma realidade, mas ningum contesta que as pessoas jurdicas no tem alma, vergonha, no sentem saudade, dor. Se no tm esses sentimentos dalma, como que poderiam ser eles ofendidos? E conseqentemente no caberia o dano moral para as pessoas jurdicas. Elas reclamariam os danos materiais decorrentes desses fatos que por exemplo afetam a sua imagem, ento se em razo de uma acusao injusta que se faz ao desempenho de uma P.J. e ela tem uma reduo sensvel na sua receita, perde sua clientela o que se indenizaria o reflexo material do dano moral. Essa era a posio da doutrina clssica. Aos poucos entretanto e justia se faa, por influencia por incrvel que parea dos criminalistas, pois foi no direito penal que se comeou a fazer a distino da honra subjetiva e objetiva. Nelson Hungria que foi o grande artfice dessa construo moderna da diviso da honra que at ento era monoltica, em honra subjetiva e objetiva. A honra subjetiva o conceito que a pessoa faz de si mesma, diz respeito aos sentimentos dalma, so as qualidades de carter de uma pessoa, a sua honestidade, probidade. Honra objetiva ao contrrio, a imagem que a pessoa tem no meio social em que est inserida, em suma o conceito que os outros fazem da pessoa. a sua credibilidade, respeitabilidade. Diziam os penalistas, que a honra subjetiva exclusiva das pessoas naturais, as pessoas jurdicas no tem honra subjetiva, no tm sentimentos dalma, no podem sentir dor, angustia, vergonha constrangimento, que so exclusivos das pessoas naturais. Mas a honra objetiva as pessoas jurdicas tm que exatamente a sua credibilidade a sua confiabilidade no meio onde atuam, onde esto inseridas e portanto podem as P.J, reclamarem a indenizao por esses danos causados a sua honra objetiva que seriam os danos morais. Comeou-se a firmar esse entendimento de que era possvel a uma P. J. reclamar indenizao p/dano moral, evidentemente sua honra objetiva. Mas isso ainda discutido. O Desembargador Marlan Marinho no admite em hiptese alguma o dano moral P.J. Ele alega que o dano moral P.J. sempre material. Mdulo ministrado no CEPAD pelo Prof. Capanema de 3/11/03 at 22/12/03 62
Eu refuto esse argumento dizendo que ele seria vlido p/uma empresa comercial, uma sociedade civil, mas no p/uma associao que no tem nenhum fim lucrativo, uma associao beneficente. O Desembargador Marlan s admite materiais que a difamao, as acusaes injustas provocaram. a indenizao dos danos
Eu p/exemplo e hoje j a maioria da jurisprudncia,admite tanto a do dano material se comprovado quando a do dano puramente moral. Fui relator de um feito em 95 ou 96 que se referia as eliminatrias p/a Copa do Mundo em 94. O Brasil foi disputar essas eliminatrias e um dos jogos era com o Equador ,o 1 jogo seria em Quito que est numa altura de 3000 metros. A altura sempre foi um fator preocupante para ns que estamos acostumados ao nvel do mar e os nossos jogadores sentem notoriamente os efeitos da altitude. Ento, a CBF conseguiu que a Confederao do Equador, concordasse em transferir o jogo p/Guaiaqui que uma cidade ao nvel do mar. E nem isso adiantou pq o resultado foi 0 a 0, e no dia seguinte o saudoso jornalista Zzimo na sua coluna no Globo, publicou uma notinha de 4 ou 5 linhas que dizia assim: O empate do Brasil no ficou barato p/a CBF, consta que a Confederao de Futebol do Equador recebeu 50 mil dlares para concordar com a transferncia Sabem o que aconteceu quando essa nota foi publicada no Equador? Literalmente colocaram fogo na sede da Conf. do Equador, o povo do Equador alegava que a Confederao tinha vendido a honra nacional por 50.000 mil dlares, concordando coma transferncia do local do jogo. E a a Conf. de Futebol do Equador, moveu ao de perdas e danos morais contra o Zzimo e o Globo num litisconsrcio passivo e pedia 50.000 dlares de indenizao p/dano moral, a mesma quantia que se alegou na noticia que ela teria recebido. O advogado do Zzimo e do Globo foi o Bermudes, e em 1 grau foi julgado pelo falecido juiz Joo Batista Chagas que julgou procedente a pretenso, fixando a indenizao no valor reclamado. O Bermudes apela e eu fui o relator, numa ao bem defendida, e ele alegava iligitimidade ativa, dizendo que a Confederao no seria a parte ofendida e sim seus dirigentes como pessoas naturais, eles que teriam sido ofendidos em sua honra e no a Confederao que no tinha honra. Apreciei com cuidado o processo, dei um longo acrdo , mantive a sentena de 1 grau, apenas reduzindo o valor da indenizao. Aleguei que naquele caso de pessoa jurdica, a condenao tinha mais um contedo de juzo de solidariedade vtima e reprobabilidade ao ofensor e que no era o valor econmico da indenizao que era o mais importante.
Mas mantive na tese que se caracterizava o dano a honra objetiva da Confederao. A defesa desses colunistas costuma ser sempre a mesma , dizem que no acusam nem afirmam, que dizem apenas consta. Isso a tb est ultrapassado, digo sempre que o famoso consta, a mais covarde maneira de se atacar a honra alheia, disse isso nesse acrdo. Respondendo ao aluno sobre resp. civil do advogado: Se os advogados se constiturem numa sociedade civil que a inscrita pela OAB, a jurisprudncia tem entendido.que a resp. objetiva. A sociedade de advogados no se inscreve na Junta Comercial,nem no registro de pessoas jurdicas pq no comrcio e sim na OAB. evidente que cada caso um caso, se um escritrio que uma verdadeira empresa a resp. objetiva. Mas se provar que so 2 ou 3 advogados que na verdade atendem seus clientes individualmente, se poderia sustentar a resp. subjetiva, mas vai depender do caso concreto. H escritrios que so verdadeiras empresas, no mais como era no meu tempo que era exatamente o oposto. Antes os escritrios eram uniprofissionais, tinha 1 ou 2 advogados, quando mais alguns estagirios. Hoje so verdadeiras empresas, com 60 advogados , a so pessoas jurdicas na minha opinio, com infra-estrutura tanto econmica quanto administrativa p/suportar a exacerbao da resp. civil. Quanto aos estabelecimentos bancrios, eles por questes bvias contratam seguranas de empresas terceirizadas e freqentemente seus agentes causam dano aos consumidores do servios bancrios. A jurisprudncia pacfica no sentido de que o banco responde, tendo ao regressiva contra a empresa de segurana, mas perante o cliente do banco ele que responde. J fui relator de vrios casos, o ltimo ocorreu no BANERJ, onde uma me de famlia funcionria pblica que recebe o salrio no Banco e na hora do almoo foi retirar o dinheiro, no exato momento que houve um assalto, e o segurana do banco atirou nos ladres, o tiro pegou nela que morreu na hora. A ao foi proposta pelo vivo e pelos 3 filhos menores por ele representados e a defesa do Banco a mesma de sempre, de que o funcionrio era terceirizado, que foi fato de 3 imprevisvel etc., mas foi condenado a indenizar. Essa outra discusso que j est pacificada, embora ainda haja algumas vozes divergentes se as relaes dentre as instituies bancarias e seus clientes seriam de consumo. H um parecer conhecido do Prof. Arnald Wald , dizendo que esses contratos bancrios no traduziriam relao de consumo, 1 pq dinheiro no seria um produto.
Em 2 pq o dinheiro no seria um bem de consumo, seria sempre um bem de produo e 3 pq os clientes no seriam destinatrios finais do dinheiro, pq seriam p/adquirir alguma coisa. Mas esses argumentos no so na minha opinio procedentes. Em 1 lugar pq dinheiro bem de consumo vc precisa p/atender as suas prprias necessidades. Em 2 lugar pq muitas vezes o fato de no ser destinatrio final no impede que os bancos responda pelos danos causados, e o 3 argumento dos bancos muito comum, dizer que vrios desses contratos bancrios no poderiam traduzir relaes de consumo pq esses servios no seriam remunerados. E citam a caderneta de poupana em que ao contrrio dizem eles que o banco que remunera o cliente. Ora, isso uma falcia, um argumento tendencioso. O banco remunera 1,5% ao ms, e pega o dinheiro e empresta a 10% ao ms, portanto uma remunerao invejvel. Alas tenho usado um argumento e usei agora na ltima sesso, que tanto esses servios so remunerados que os resultados dos bancos so acintosos diante da misria do pas. Embora certamente escamoteiam seus lucros, no conseguem negar p/ex: que o Bradesco teve 6 bilhes de reais de lucro, o Ita 4 bilhes, evidente que esse argumento de que os servios no so remunerados no verdadeiro. Bom meus amigos, eram estes os comentrios que faltavam fazer , fico muito feliz por t-los tido este ano conosco e com toda sinceridade eu lhes desejo um natal muito feliz e um ano novo com realizaes pessoais e profissionais, continuo disposio de vcs, seja aqui ou no gabinete.
F I M

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MDULO DE RESPONSABILIDADE CIVIL DE ACORDO COM O NCC PROF.

SYLVIO CAPANEMA CEPAD NOV/DEZ/03

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