CAPTULO IX EL ALEGATO DE APERTURA Introduccin Hasta ahora hemos centrado nuestra atencin en producir la prueba.

No obstante, dichas pruebas son piezas de un rompecabezas que el tribunal todava tiene que armar en su mente. El rompecabezas es nuestra teora del caso, que surge de la prueba presentada en unas ocasiones ms ntida que en otras. Es por eso que necesitamos de una oportunidad para explicar al tribunal de qu manera debe mirarse la evidencia del juicio. Las instancias para ello son bsicamente dos: el alegato de apertura y el alegato final. En el primero anunciaremos al tribunal qu es lo que estn a punto de ver en el juicio que se inicia. En el segundo haremos ver al tribunal de qu manera nuestro anuncio se ha cumplido. En esta seccin revisaremos los principales aspectos vinculados con la estructuracin y ejecucin de los alegatos iniciales o de apertura. El alegato de apertura es una actividad fundamental del litigante, pues constituye la oportunidad para presentar su teora del caso ante el tribunal. Por medio del alegato de apertura los jueces tomarn por primera vez contacto con los hechos y antecedentes que fundamentan el caso de la parte. Recordemos que en nuestro sistema la nica informacin que el tribunal recibe acerca del juicio es el auto de apertura proveniente del juez de garanta que dirigi la audiencia de preparacin de juicio oral. Ese auto de apertura normalmente solo contiene informacin mnima acerca del caso y, sobre todo, respecto de la prueba que se producir en el juicio.1 En el captulo II decamos que la teora del caso es un ngulo, un punto de vista desde el cual mirar la prueba, en trminos tales que si el juez la mira desde all, ver en ella lo que nosotros vemos. Si el juez escucha al mdico relatar los hematomas de la mujer desde la teora del caso de la fiscala, lo que leer es hubo forzamiento. En cambio, si escucha al mdico desde la teora del caso del defensor, lo que leer es no sabemos si esos hematomas pudieron ser producidos por sexo violento, pero consentido. El alegato de apertura es por excelencia el momento para ofrecer ese punto de vista para la apreciacin de la prueba. No la valoracin o el peso de la misma (pues todava no se ha presentado), sino el ngulo desde el cual leerla. Este es el momento para comenzar a configurar la disposicin mental del juzgador hacia el caso y la prueba. Como complemento de lo anterior, los alegatos de apertura son de gran importancia, porque permiten crear en los jueces una primera impresin acerca del caso, lo que ser crucial para el desarrollo del juicio. As, por ejemplo, la primera impresin que el tribunal adquiera sobre credibilidad de la teora presentada por el acusador o el defensor tendr no poca influencia, facilitando a los jueces evaluar luego la prueba concreta contra la teora del caso general ofrecida en el alegato de apertura.

Como vimos en el captulo inicial, esto es hoy en da una cuestin sin debate en nuestro Cdigo producto de la modificacin del Artculo 281 inciso primero que dispone El juez de garanta har llegar el auto de apertura del juicio oral al tribunal competente, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su notificacin.

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Por ltimo, el alegato de apertura organiza la informacin y el relato para los jueces. En un escenario en que estos van a escuchar la informacin por primera vez, la claridad, orden, sistematicidad y organizacin de la informacin y de los relatos es crucial. Mucho antes que la valoracin de la prueba dice, necesitamos urgentemente que los jueces entiendan qu es lo que la prueba dice, y que estn en condiciones de reconstruir la historia que subyace a nuestra teora del caso. En el juicio, en cuyos relatos concurren multiplicidad de testigos, peritos, objetos, documentos, cada cual con historias ms completas o parciales, ms consistentes o contradictorias, necesitamos en primer lugar que el juez pueda navegar esa informacin; necesitamos proveerlo de un mapa. Si no le ofrecemos al tribunal este punto de vista y esta hoja de ruta para el caso y la prueba, una vez ms estamos confiando en la fortuna, y habamos quedado en que la confianza en la fortuna no es una actitud profesional: la fortuna de que el juez sea lo suficientemente inteligente, sagaz, perspicaz, experto, hbil, abierto, desprejuiciado, ordenado o sistemtico; la fortuna de que pueda obtener de la prueba todo lo que es posible obtener de ella, y nada ms que eso; y, por sobre todo, la fortuna de que el juez no se aproxime al juicio y la prueba desde la teora del caso de nuestra contraparte. Lo mismo que en el resto de las etapas, entonces, este momento del juicio no puede estar entregado a la mera improvisacin del abogado o a sus especiales destrezas histrinicas. Un buen litigante es quien prepara exhaustivamente cada uno de los momentos en los que le corresponde intervenir, de manera de presentar una teora del caso coherente y creble con el objeto de lograr su finalidad ltima, la absolucin o la condena del acusado. No existe un modelo nico y vlido para estructurar un alegato de apertura. Ello depender de las caractersticas del caso y de las fortalezas y debilidades que presente cada parte en el juicio. Por lo mismo, en las pginas que siguen queremos poner sobre la mesa simplemente algunos elementos a tomar en consideracin para estructurar un alegato de apertura. 1. La regulacin normativa en el Cdigo Procesal Penal de Chile

El Cdigo de Chile recoge bsicamente la misma nocin de alegatos de apertura que hemos explicitado en la introduccin del captulo. En efecto, en los Artculos 325 y 326 se regula esta actividad del juicio haciendo una distincin entre acusadores (fiscal y querellante) y la defensa. El Artculo 325 inciso final se hace cargo de la situacin de los acusadores. Establece dicha disposicin que, una vez finalizadas las actividades iniciales de la audiencia a cargo del juez presidente (sealamiento de la o las acusaciones, advertencias preliminares al acusado y solicitud de abandono de la sala de testigos y peritos), este debe dar la palabra al fiscal para que exponga su acusacin y al querellante para que sostenga su acusacin. Se trata, en ambos casos, de frmulas equivalentes que pretenden darle la oportunidad al fiscal y querellante de presentar su caso. El Artculo 326 inciso segundo regula la situacin del alegato de apertura del defensor. As, una vez que se han realizado los alegatos de la acusacin, el tribunal debe ofrecer la palabra al defensor para exponer los argumentos en que fundare su defensa. Nuevamente, se trata de

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una frmula sencilla a travs de la cual el cdigo intenta darle la oportunidad al defensor para presentar su caso. Como se puede observar, los alegatos de apertura, tanto desde un punto de vista conceptual como desde su regulacin normativa, no presentan mayores dificultades. Se trata de una actividad relativamente simple y con objetivos muy especficos y claros. No obstante, es posible apreciar que en muchos casos esta actividad es desperdiciada por los litigantes debido a problemas bsicos en la estructuracin del alegato o de la confusin de los objetivos que se persiguen con el mismo. Ello hace que antes de revisar los aspectos potenciales que componen el alegato de apertura descartemos algunas de las cuestiones bsicas que no debieran formar parte de l. 2. Los No del alegato de apertura

Tomando en consideracin los objetivos estratgicos del alegato de apertura, conviene advertir ciertas cuestiones que tradicionalmente es posible observar en actuaciones de este tipo y que no resulta conveniente formen parte del mismo. La necesidad de iniciar el anlisis de los alegatos de apertura con estas recomendaciones de no haga tiene que ver, entonces, con ciertas imgenes que en nuestra cultura jurdica inquisitiva existen acerca de la estructuracin de alegatos ante tribunales y cortes. Ya hemos dicho, los alegatos de apertura cumplen funciones estratgicas centrales en el desarrollo de un juicio y no resulta lo ms sabio desaprovecharlos. Cules son estos no bsicos? o cules son los errores ms comunes en la ejecucin de alegatos de apertura? 2.1. El alegato de apertura no es un puro ejercicio de retrica u oratoria

Uno de los problemas tradicionales que se pueden observar en nuestros alegatos de apertura es una cierta tendencia de los litigantes a sobreutilizar palabras y transformar el alegato en una suerte de declamacin de poesa o retrica. En nuestro pas, pareciera que los abogados tienen la compulsin de agregar ms palabras a todo lo que dicen como si nuestra remuneracin se fijara, al igual que las transcripciones, por palabra terminada. Las palabras, imgenes retricas u otras equivalentes pueden ser tiles, pero atencin, que si no estn al servicio de una teora del caso slida y consistente, por s mismas no tienen ningn valor en el alegato de apertura y deben ser evitadas. 2.2. El alegato de apertura no es un alegato poltico ni menos emocional

El alegato tiene por objeto fijar una cierta versin de los hechos del caso y hacer una promesa de evidencia que luego ser presentada en el juicio. Transformarlo en un alegato puramente emocional (hagamos llorar a los jueces) o hacer de l principalmente una tribuna para alegatos polticos (esto es culpa de la cesanta), desperdician la oportunidad del litigante de hablarle al tribunal en el lenguaje de los hechos y de la prueba que lo sustentarn. Alegatos puramente emotivos o polticos pueden predisponer al tribunal negativamente respecto de mi caso, en la medida en que transmite a los jueces el mensaje aqu hay puro aire, puros fuegos artificiales, el abogado no tiene nada ms. Si no ofrecemos una versin y, por el contrario, intentamos hacer de nuestro caso un tema puramente poltico u emocional, no le hemos
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entregado nada al tribunal para poder procesar adecuadamente la informacin que presentaremos en el desarrollo del juicio (considerando que ninguno de ambos elementos parecen parte de un buen razonamiento judicial: le cremos a la vctima porque nos conmovi su dolor; eximimos al imputado porque ha tenido una vida dura). 2.3. El alegato de apertura no es un ejercicio argumentativo

Otro defecto muy comn de litigacin es que las partes comiencen a emitir conclusiones y a argumentar acerca de la prueba en este momento inicial del juicio. Esto es tanto inadmisible desde un punto de vista normativo, como arriesgado desde el punto de vista de la litigacin. A diferencia del alegato final, el alegato de apertura no es un ejercicio argumentativo. Desde un punto de vista normativo (el sistema de prueba), no hay todava produccin de prueba de manera que cualquier ejercicio de argumentacin concreto est fuera de prueba, es por tanto irrelevante y, por esa causa, inadmisible (el Sr. Testigo ocular no pudo haber visto a mi cliente, porque estaba a 54 metros del lugar y varios autos obstaculizaban su visin; adems es ciego y odia a mi cliente). Cuando el alegato cruza la lnea entre el anuncio y la argumentacin, causal de una legtima objecin. Como todas las objeciones, no se trata de ejercicios de depuracin tcnica, sino de consideraciones estratgicas destinadas a proteger la calidad de la informacin y el dao concreto al caso de la contraparte por ella evaluado (el defensor est introduciendo informacin que no est en la prueba, si el defensor puede argumentar precisamente lo que est llamado a probar, entonces la comparecencia del testigo es innecesaria no?). Como la prueba no ha sido an presentada, no es la oportunidad para sacar conclusiones acerca de su calidad. Eso es algo que dejaremos para el final del juicio en los alegatos finales. Desde un punto de vista de litigacin, cada promesa hecha en el alegato de apertura e incumplida en la prueba va a ser cobrada por el tribunal en moneda de credibilidad. En el ejemplo que ponamos ms arriba, resulta que el Sr. testigo ocular toma el estrado, su declaracin es que estaba apenas a unos metros, un auto obstaculiz su visin por un momento, tiene problemas a la vista, pero solo para leer, y s, cundo eran jvenes les gust la misma mujer pero eso fue hace muchos aos. Esta es la declaracin prestada consistentemente en el examen directo, y el contraexamen no tiene informacin independiente sobre todas las cosas que nos haba prometido en el alegato de apertura. Solo un contraexamen del tipo mi propia historia. Les haba anunciado a los jueces un conjunto de debilidades de este testimonio que, finalmente, no logro sostener. A los jueces suele no gustarles esto, y no por malas razones: les transmite la sensacin de que estamos dispuestos a decir cualquier cosa con tal de ganar, a tergiversar la prueba o a hablar sobre prueba que no conocemos realmente. Y los jueces siguen: si el abogado hizo eso respecto de este testigo en que lo detectamos, en qu otros casos no estar haciendo lo mismo y no lo hemos detectado?. Quizs la solucin sea no creer nada de lo que el abogado dice. El alegato de apertura no es, entonces, un ejercicio argumentativo. 2.4. personales El alegato de apertura no es una instancia para dar mis opiniones

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La informacin central que el tribunal debe considerar para decidir un caso es la prueba presentada en el juicio. Las opiniones de los abogados son perfectamente irrelevantes en este sentido. En consecuencia, se debe evitar la tentacin de transformar esta etapa de litigacin en una diatriba de opiniones irrelevantes del tipo todos conocemos la calidad de la investigacin de la polica. Lo que esta frase oculta, en verdad, es una opinin del abogado en el sentido de que las investigaciones policiales son de mala calidad. Pero lo que importa realmente no es cmo se hacen las investigaciones policiales (supuesto que la expresin tenga realmente algn significado), sino cmo se hizo esta investigacin. Y eso es una cuestin de hecho. Y, en tanto tal, es materia de prueba para la evidencia, no de opinin para el abogado. 3. Aspectos estratgicos a considerar en la estructuracin de un alegato de apertura Teniendo ya las advertencias de la seccin anterior, revisemos qu factores o elementos deben tenerse a la vista, desde un punto de vista estratgico, para estructurar un alegato de apertura; es decir, qu es lo que debemos tener en mente al momento en que nos sentamos a preparar un alegato de apertura. Nos parece que dos son las cuestiones principales, a partir de las cuales resulta posible realizar varias recomendaciones especficas en la materia. Estas son que los jueces no conocen el caso; y que la credibilidad se construye desde esta actuacin. 3.1. Los jueces no conocen el caso

El primer elemento clave al estructurar estratgicamente el alegato de apertura ser situarnos en la cabeza de los jueces y entender que para ellos esta es la primera actividad sistemtica en la que se impondrn del contenido del caso y, particularmente, de nuestra teora del caso. Este es uno de los desafos ms importantes para el litigante en todas las actividades en juicio. El litigante ha conocido el caso por meses, ha revisado con detalle toda la informacin, ha investigado el significado de los peritajes, se ha entrevistado con los testigos y ha repasado sus declaraciones varias veces, insertndolas en el conjunto. Producto de este trabajo, llega a juicio con el caso en la piel y cuesta sacrselo para, como un observador externo, preguntarse si yo no supiera nada de este caso, tendra sentido lo que estoy escuchando?, me bastara?, entendera la historia?, le creera?. En este contexto, un error comn de los abogados en los alegatos de apertura es que lo hacen desde la imagen mental que ellos tienen del expediente, y no desde las necesidades de informacin que tienen los jueces. Hablan (en forma explcita o implcita) como si el caso y sus detalles fueran conocidos por los jueces (como si ellos tambin hubieran ledo el expediente, o como si el relator les hubiera hecho ya una relacin). Sin embargo, en un sistema que se toma en serio los principios de inmediacin y contradictoriedad, la informacin que conocen los jueces antes del caso tiende a cero desde el punto de vista de sus necesidades de conviccin. Normalmente, se traduce en alguna resolucin judicial previa que envi el caso a juicio (el auto de apertura de juicio en nuestro Cdigo). Siendo esto as, es fundamental para los litigantes explicarles a los jueces, en la versin ms sencilla posible, en qu consiste el caso y cul es la hoja de ruta para la prueba.
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Este primer elemento de la dinmica del juicio va a imponer un conjunto de recomendaciones para los litigantes, tales como la importancia que tienen los primeros momentos del alegato, la conveniencia de buscar un tema que permita etiquetarlo, o la necesidad de humanizar el conflicto. Iremos sobre ellos en la prxima seccin de este captulo. 3.2. La credibilidad de la teora del caso y del abogado litigante se construye a partir de los momentos iniciales del juicio Ya hemos destacado con cierta reiteracin en otros captulos que una buena parte del xito en la litigacin en juicios orales depender de la capacidad que tengan los abogados de construir credibilidad para sus teoras del caso, para las pruebas que presentan e incluso de ellos mismos como litigantes profesionales y confiables. En buena medida, esa labor comienza en el alegato de apertura. Desde este momento inicial del proceso el litigante entrega elementos para que el tribunal realice juicios de credibilidad sobre su caso, su prueba y el mismo litigante. Siendo as, debe tenerse especial cuidado de evitar que los defectos de litigacin puedan hipotecar esta credibilidad; especialmente en esta primera actuacin, cuyas consecuencias en no pocas oportunidades irrigan todo el resto del juicio. Es a partir de esta idea, por ejemplo, que el abogado debe tener extremo cuidado en no exagerar el mrito de sus pruebas, no ofrecer conclusiones que todava no encuentran respaldo en la evidencia, y anticipar y explicar las debilidades de su caso si es que estas van a ser conocidas en el juicio. Al igual que en el punto anterior, la explicacin detallada de cada uno de estos elementos ser objeto de revisin en la seccin que sigue. 3. Aspectos especficos para la estructuracin de un alegato de apertura

Como veamos, a partir de las dos principales cuestiones que es necesario tener en mente para estructurar un alegato de apertura, surge un conjunto de recomendaciones o buenas prcticas que es necesario revisar y que deben ser consideradas por el abogado al momento de estructurar su alegato inicial. A continuacin revisaremos estos aspectos. 4.1. Presentacin de hechos y no de conclusiones

Toda vez que el alegato de apertura representa una de las actividades iniciales del juicio, lo que corresponde realizar en su desarrollo es bsicamente la presentacin de los elementos fcticos del caso y su vinculacin con las normas aplicables, pero no extraer conclusiones de la prueba que an no se ha presentado al juicio, ni menos realizar apelaciones argumentativas al proceso de razonamiento de los jueces. Algunos ejemplos para ilustrar: - "Vamos a escuchar en este juicio al seor Carrasco, quien nos relatar cmo el ladrn que entr a robar a su tienda termin asesinando a su mujer, y oiremos de l adems que pudo ver la cara de dicha persona; la fiscala pretender hacernos creer que en este caso hay un reconocimiento positivo por parte del seor Carrasco de mi representado como el hombre que
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dio muerte a su mujer; sin embargo, les pido que reserven su juicio de credibilidad para ms adelante, porque ya veremos qu tipo de reconocimiento fue ese y qu tanto nos podemos fiar de l". - "Vamos a escuchar al seor Carrasco reconocer a mi cliente como el hombre que dio muerte a su esposa, sin embargo, el seor Carrasco solo tuvo algunos instantes para ver el rostro de mi representado, mientras ambos estaban envueltos en un tiroteo tratando de matarse y, por cierto, el seor Carrasco cubrindose tras el mostrador, ms preocupado de esquivar las balas que de fijar en su memoria los rasgos de quien le estaba disparando es creble que ahora pretenda reconocerlo ms all de toda duda?". Mientras en el primer ejemplo existe una afirmacin fctica, adecuada a la naturaleza del alegato de apertura aun cuando advierte que luego se van a hacer juicios de credibilidad, en el segundo la afirmacin es una inferencia que se reclama del juzgador (el seor Carrasco no habra tenido realmente una oportunidad genuina de reconocer al asesino de su esposa y, por lo tanto, su testimonio en ese sentido debe ser descartado). Esta es una conclusin que el abogado podr argumentar en el alegato final, una vez que se haya presentado la prueba en cuestin, y si es que la prueba concreta le alcanza para ello. 4.2. La extensin del alegato

Ms all de las disposiciones legales que regulan la materia (que no establecen lmites para la duracin de los alegatos de apertura), el abogado debe tener presente que los jueces tienen una capacidad de atencin y concentracin limitada (como todos los seres humanos) y que, por lo mismo, lo que exceda de dicha capacidad de atencin se desperdicia. El litigante debe estar alerta para evaluar esta situacin. Si es posible concentrar los elementos del alegato en un tiempo menor y ello no perjudica su claridad ni su estructura, es conveniente realizarlo tan breve como sea posible. Mientras ms tiempo transcurre, la tentacin de incluir informacin irrelevante o inadmisible crece tambin, en ocasiones simplemente por no saber como salir. Debe tenerse presente lo que sealamos anteriormente: para un tribunal que no conoce el caso, atiborrarlo de informacin al inicio puede oscurecer ms que iluminar, porque el exceso de informacin puede traducirse en confusin y no necesariamente en ms elementos para la comprensin del caso. No hay nada que impida tener un alegato de apertura de calidad e impacto en un tiempo breve. Si, por el tamao del caso y la cantidad de prueba, un alegato de apertura debe alargarse, entonces cmo sobrellevar esa extensin es una preocupacin para el litigante. Pero la relacin no es necesariamente proporcional: un caso grande no exige necesariamente un alegato de apertura extenso. 4.3. Sin opiniones personales

El alegato de apertura, dijimos, no debe contaminarse con opiniones personales del litigante. La introduccin de las opiniones del abogado le quita credibilidad y fuerza al planteamiento,

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porque suelen argumentar precisamente aquello que estn llamados a probar (y los dichos del abogado no son prueba, ni relevantes en tanto tal). Veamos un ejemplo: El defensor seala: "En mi opinin se estara cometiendo una gran injusticia si se condena a mi cliente, el es incapaz de cometer un crimen como el que se le acusa, y es tambin mi opinin que la investigacin del fiscal fue defectuosa y poco profesional". La opinin acerca de la injusticia argumenta precisamente lo que est llamada a probar: que el acusado es inocente (solo entonces es una injusticia). Lo mismo la afirmacin l es incapaz de cometer el delito y aquella otra respecto de la investigacin. Noten que no se trata de que estas ideas no puedan ser expresadas. Pero la forma en este caso no es una cuestin menor: le estamos realmente anunciando al tribunal que mi caso va a consistir en probar estos hechos, y que debe poner atencin a la prueba en este sentido? Si es as, la idea de la gran injusticia no aporta mucho, pues solo equivale a decir l es inocente (cosa que, todos sabemos, es trabajo del defensor decir); respecto de las otras dos afirmaciones de hecho, ms nos vale tener prueba afirmativa que las acredite, porque el tribunal nos va a pedir cuentas. Si no tengo prueba y ello me fuerza a adoptar un todo de no quera decir que lo fuera a probar, era solo un ejercicio retrico, una opinin, eso es pura prdida. 4.4. Cuidado con exagerar la prueba

Hay que cuidarse de exagerar la prueba que se presentar al juicio, pues todo aquello que anunciemos en el alegato de apertura y que no podamos cumplir luego con evidencia deteriorar la credibilidad del abogado y de la teora del caso que est sustentando en el juicio. Adicionalmente, le dar al juzgador la imagen de que fuimos poco honestos e intentamos pasarle gato por liebre. Ello, adems, abre un flanco para que la contraparte desacredite la labor realizada en el juicio por el respectivo abogado, al no cumplirse con lo que l prometi en la apertura. La tcnica de "vendedor de autos usados", de prometer maravillas, no es conveniente ni til para la construccin de credibilidad. Ejemplos de este tipo de errores abundan: El alegato de apertura del fiscal: En el juicio, seores magistrados, quedar probado en forma indubitada y sin posibilidad siquiera de discutir, que el acusado fue visto en el sitio del suceso por un testigo que pudo distinguirlo con claridad y precisin y luego, en el juicio, el testigo nos indica que lo que pudo ver fue un sujeto de las caractersticas fsicas del acusado As, la contraparte en el alegato de clausura estar en condiciones de decir algo como esto: recordarn ustedes seores magistrados que en su alegato de apertura el fiscal nos prometi una identificacin indubitada del acusado en el sitio del suceso, pero qu es lo que realmente vimos en juicio? Un testigo que en forma vaga y genrica describe las caractersticas fsicas de una persona que observ a cerca de 25 metros de distancia, que si bien son coincidentes en trminos generales con las del acusado, tambin corresponden a un porcentaje muy relevante de la poblacin masculina nacional un testigo que no identific al acusado como quien efectivamente estuvo ah, entonces por qu la promesa del fiscal?, no ser ms bien una cortina de humo al tribunal frente a la debilidad del caso?. Como se puede observar en el ejemplo, la exageracin siempre se paga. En atencin a lo anterior, el abogado debe asegurarse de mencionar en el alegato de apertura solo aquellos
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hechos que los testigos o el resto de las pruebas que se presentarn en juicio realmente pueden acreditar, sin "jugrsela" por alguna informacin que no est seguro de obtener de un testigo propio o de la contraparte (mucho menos si sabe que no podr obtener, como en el caso de nuestro ejemplo). La exageracin del abogado no suple las deficiencias de la prueba, ms bien todo lo contrario. El abogado debe tener cuidado de no sobrevalorar sus propias capacidades para obtener informacin de los testigos o de la capacidad de los mismos para retener con exactitud y expresar con claridad los hechos que han presenciado, no obstante haberlos examinado previamente. 4.5. Anticipar las propias debilidades y explicarlas razonablemente

Uno de los elementos cruciales para ganar un caso es la credibilidad que nuestra teora del mismo logre en la mente de los juzgadores. De acuerdo con esto, resulta indispensable plantear nuestra teora en la forma ms transparente posible desde el inicio del juicio, sin ocultar informacin que puede ser conocida por la contraparte y que podra en definitiva ser usada en nuestra contra. No se trata de entregarle a nuestra contraparte los instrumentos para que gane el juicio, ofrecerle toda la informacin que poseemos, o revelar nuestras propias dudas acerca de ciertos elementos del caso. Se trata simplemente de evitar que la informacin que puede constituir una debilidad de nuestra teora del caso o de la prueba y que creemos posible salga a relucir en el juicio sea ofrecida por nuestra contraparte en el tono y la versin que ella escoja. Tuvimos oportunidad de discutir este punto a propsito del examen directo y aqu lo volvemos a repetir en la misma lgica que fue revisada en dicha oportunidad. Veamos un ejemplo: Vamos a presentar durante el desarrollo del juicio a nuestro cliente, a quien defendemos por un delito de lesiones supuestamente cometido en contra de su esposa. Supongamos que hay antecedentes de un incidente previo, en que la esposa habra ido a parar al hospital tambin en el contexto de una pelea con su marido. Desde luego, esto parece una debilidad importante de este testigo, porque la informacin tiene no poco valor de prejuicio. En ese contexto, quizs prefiramos adelantar dicha debilidad y tener la oportunidad de explicarla en aquella porcin en que sea explicable, mucho antes de que la contraparte lo saque a relucir en sus propios trminos, que generalmente sern aquellos que ms dao nos pueda hacer. Podramos, por ejemplo, ir como sigue en el alegato de apertura: la fiscala les va a decir que hace unos meses la esposa de mi cliente, el seor Germn Riesgo, habra terminado en el hospital debido a que este la habra golpeado; la fiscala va a intentar retratar al seor Riesgo como un marido golpeador y brutal, que cotidianamente golpea a su mujer la prueba va a mostrar, sin embargo, que mi cliente no tiene ningn antecedente como un sujeto que ejerza violencia intrafamiliar, en diez aos de matrimonio; aunque es verdad que mi cliente golpe a su mujer en aquella ocasin hace meses atrs, la prueba va a mostrar que esta fue la primera y la nica vez que ello tuvo lugar, y la concurrencia al hospital no tuvo otro motivo que suturar una pequea herida en el brazo hecha por un florero que se quebr a resultas de la pelea la evidencia va a mostrar que tanto entonces como ahora las lesiones de la querellante fueron
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producto de sendos accidentes, ambos graves, desafortunadamente prximos, y que la querellante est ahora aprovechando para su propio beneficio. En este ejemplo, el abogado defensor reconoce en el alegato de apertura que su cliente golpe con anterioridad a su mujer. Esto es una debilidad, primero porque golpear a una mujer es un acto propio de un gusano y nunca es bueno que nuestro cliente particularmente si es el acusado se vea como un gusano (siempre existe menos dificultad y ms placer en condenar a un gusano que a una persona); en segundo lugar, porque introduce un poderoso elemento prejuicioso en contra de nuestro cliente (si lo hizo entonces, es probable que lo haya hecho tambin ahora). En el ejemplo, sin embargo, el abogado intenta situar dicho incidente en su justa dimensin, proveyendo una explicacin que, al menos parcialmente, logre minimizar el impacto negativo de esta informacin (no se trata de que haya llegado a la clnica producto de una golpiza dada por el marido, sino porque se rompi un florero; su mujer debera separarse de ese animal, pero aqu estamos discutiendo responsabilidades penales; con todo, son dos incidentes en diez aos no disminuye eso la idea de que si lo hizo antes tal vez tambin ahora?; etc.). En conclusin, al igual que a propsito del examen directo, la idea de anticipar debilidades solo se justifica en la medida en que, junto con anticiparlas, puedan proveer al tribunal de justificaciones mnimamente razonables sobre ellas. A su turno, estas explicaciones no pueden simplemente inventarse, deben estar avaladas por la prueba (deben ser credas por los jueces, como cualquier otra proposicin fctica del juicio). En otro caso, el acto de anticipacin de las debilidades sera solo un acto de masoquismo litigante. 4.6. Cuidado con los detalles

Consideraciones de carcter tctico aconsejan que sea preferible entregar la explicacin de los detalles a los testigos y no desarrollarlos en los alegatos de apertura. Lo contrario puede generar que nuestro alegato sea poco atractivo para los jueces largo y aburrido y, por consiguiente, que ellos pierdan la atencin de los elementos centrales de la teora del caso y de la prueba. Adems, caer en excesivos detalles en esta actuacin inicial del juicio puede tener efectos negativos en varios sentidos. En primer lugar, dado que los jueces conocen con detalle las declaraciones de los testigos, es posible que no les presten atencin. En segundo lugar, la repeticin de los detalles por parte de los testigos en forma similar a la planteada por el abogado puede prestarse para pensar que estos se estn limitando a repetir un libreto previamente preparado por aquel, con la consiguiente prdida de credibilidad para el testimonio. En tercer lugar, es siempre posible y, la verdad, ms que probable que los testigos no declaren exactamente lo mismo (nunca lo hacen), lo cual nos dejar frente a los jueces con promesas incumplidas o, peor, con informacin contradictoria respecto de nuestros propios testigos. Finalmente, hay que tener presente que a esta altura los jueces no conocen muchos elementos del caso, en este contexto entrar al anlisis de detalles puede ser una forma de perder a los jueces respecto del ncleo central de nuestra teora del caso. Luego, en el desarrollo del juicio, tendremos mltiples posibilidades de ir sobre los detalles, por ahora hay que tener cuidado con ellos.

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4.7.

La importancia de personalizar (humanizar) el conflicto: el tema

El conflicto social que se encuentra detrs de cada delito tiende a ser considerado como una cuestin abstracta por parte de los juzgadores, pues su labor fundamental se encuentra orientada a establecer si ciertas conductas encuadran o no con los tipos penales abstractos. Detrs del conflicto se encuentran, sin embargo, personas. Personas para las cuales el delito cometido o sus consecuencias pueden representar cambios fundamentales en su vida. En la medida en que el abogado logre humanizar o personalizar el conflicto en actores de carne y hueso, y que logre adems la empata de los jueces para con la persona detrs del conflicto, vctima o acusado, ello incentiva tambin la disposicin mental hacia nuestra teora del caso. Es aqu donde surge la cuestin del tema. A todo conflicto jurdico subyace un problema que puede ser caratulado desde la perspectiva de la justicia. Incluso el caso ms rido. Por ejemplo, un reseco caso de seguros puede perfectamente consistir en que el demandante cumpli responsablemente su contrato, pagando la prima religiosamente durante diez aos; sin embargo, despus de haber lucrado diez aos a costa de mi cliente, la compaa se corre ahora que le toca responder. Esto es tanto ms cierto en los casos penales. No se trata de que los jueces deban guiarse por criterios morales y no por el derecho. Sin embargo, tanto el derecho como la prueba ofrecen con frecuencia diferentes vas para recorrer. Y, cuando los jueces estn llamados a tomar esas opciones, no les resulta irrelevante saber que lo que estn haciendo no solo es acertado desde el punto de vista jurdico, sino tambin correcto desde el punto de vista de la justicia. Esto les ofrece un incentivo moral para adoptar la interpretacin del derecho que les estamos proponiendo. Por lo mismo, desde el alegato de apertura el abogado debe intentar personalizar el conflicto, no discutir solo en abstracto, sino que dar cuenta de que en el caso se juegan cuestiones muy concretas para personas reales. No se trata de crear un melodrama sobre el caso o hacer que los jueces lloren de emocin frente a nuestras conmovedoras y teatrales palabras (en contra del prejuicio popular sobre los juicios orales, eso rara vez resulta). Mucho ms simple que eso, la idea es darle un contenido real a las abstracciones y palabras con las que suelen formularse las acusaciones y mostrar que detrs del caso existe un problema con protagonistas que son personas que han vivido un conflicto muy importante que los ha llevado a estas instancias. Detrs de esas personas hay motivaciones, historias, puntos de vista, etc. Ser importante mostrarle eso al tribunal ya que conocer esa informacin puede permitir que valoren o procesen de una manera distinta el caso. 5. Algunos componentes del alegato de apertura

Para finalizar este captulo nos parece til revisar algunos aspectos concretos que puede tener un alegato de apertura que permitan guiar al litigante en su preparacin. No se trata de elementos o aspectos que necesariamente deben estar presentes en un alegato de apertura, ni

Extracto del libro: Litigacin penal, juicio oral y prueba, de los autores, Mauricio Duce J. y Andrs Baytelman A., pginas, 293-310. 11

menos de un orden en el que los mismos deben presentarse. Tampoco se incorporan todas las cuestiones que sera posible imaginar un alegato de apertura puede contener.2 Nos parece que la lista que sigue puede servir como gua para el litigante, de forma de revisar que su alegato no deje fuera elementos importantes que deben ser conocidos por el tribunal al inicio del juicio. Pero volvemos a repetir, si este se toma como un esquema tipo de alegato, el resultado normalmente ser el de uno poco efectivo y relativamente aburrido. Lo que queremos es darle al lector ideas para armar su alegato. 5.1. Introduccin

Los primeros minutos del alegato de apertura resultan fundamentales para fijar en la mente de los juzgadores una primera impresin favorable para nuestra teora del caso. En estos minutos puede ser conveniente realizar una introduccin del caso que contenga la informacin esencial que nos interesa sea conocida y comprendida por los jueces. Esta informacin esencial est constituida en general por la presentacin de nuestra teora del caso de manera clara, as como los temas que este involucra. 5.2. Identificacin de los principales intervinientes en el caso

Otro elemento que puede estar presente en un alegato de apertura es el de identificar a los principales intervinientes en el caso, especialmente el cliente o la vctima, dependiendo de la posicin en que se est. La identificacin de los intervinientes resulta muy til porque permite a los abogados personalizar y humanizar un conflicto que hasta ese momento los jueces solo conocen en abstracto. En la medida en que los juzgadores logren identificar a una determinada persona, se habr obtenido un gran avance. En este sentido, las personas tienen nombres, apellidos, caractersticas y atributos concretos. Toda la gracia de estos atributos es que permiten identificar a las personas y distinguirlas unas de otras. En este sentido, si el defensor quiere estar permanentemente recordndole al tribunal que su cliente es una persona acusada de homicidio, no tiene ms que referirse a l como el acusado; si quiere enfatizar que tiene con un contrato de prestacin de servicios profesionales, puede seguir llamndolo mi representado. Pero, si lo que quiere es personalizar el conflicto, en juicio, probablemente valga la pena que se refiera a l como Jorge Maldonado. Cuidado con hacer de esta individualizacin una larga lista de nombres y datos ms all de lo que el tribunal est en condiciones de digerir a esta altura del proceso. Esto incluye aquellas identificaciones que son irrelevantes para efectos de la identificacin al servicio de la historia (por ejemplo, el tribunal no necesita saber dos nombres y dos apellidos, tal vez incluso con el puro nombre de pila o el puro apellido baste).

Para hacer una revisin ms sistemtica de estos y otros elementos, se puede ver Thomas Mauet, ob. cit., pgs. 50 a 61. Siguiendo tal texto hemos seleccionado aquellas que nos parecen ms relevantes o significativas en la experiencia de nuestro pas.

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La identificacin puede cubrir no solo aspectos formales como el nombre, sino tambin algunos elementos que permitan ubicar a la persona en el relato (Gloria, la hermana de la vctima) e, incluso, algunos que puedan iniciar predisposiciones mentales para la valoracin posterior de credibilidad (solo a nivel de anuncio, recordemos). Ejemplo: Tratndose del fiscal en un caso de lesiones: "Seores jueces, vamos a or a don Martn Ramrez, un profesional y padre de familia de cinco hijos de entre 3 y 12 aos. Don Martn antes del accidente era una persona completamente saludable, que sola practicar deportes como el ftbol y el tenis con sus amigos e hijos. Hoy da, producto del accidente del 7 de agosto de 2004, se encuentra con su pierna izquierda paralizada por completo, impidindole realizar cualquier actividad deportiva y teniendo dificultades incluso para caminar. En este ejemplo presentamos a la vctima, pero no de manera formal (nombre, domicilio, cdula de identidad y profesin), sino desde el punto de vista de quin era antes de ser vctima y del impacto que ha tenido el delito en su contra. Ello le permite al tribunal desde el inicio saber de qu se trata este caso para esta persona, que deja de ser una vctima de lesiones y se convierte en una persona de carne y hueso, respecto de quien el delito ha producido efectos importantes. 5.3. Escena

En una cantidad importante de casos, tener una descripcin clara del lugar donde ocurrieron los hechos es clave para sustentar nuestra teora del caso y para tener una adecuada comprensin de cmo ellos ocurrieron. Por lo mismo, resulta conveniente en los alegatos de apertura realizar una descripcin acerca del lugar en que el delito fue cometido, de forma tal que los jueces "cerrando los ojos" puedan imaginrselo con exactitud. De nuevo, esta descripcin no debe ser asumida como una pura formalidad, sino ser puesta al servicio de la historia. Lo mismo que en todo el resto del alegato, hay que cuidar tambin el exceso de detalles que puedan distraer la atencin del tribunal, confundan la foto general, o hagan promesas de prueba que no sern cumplidas. 5.4. Bases para la absolucin o la condena: el derecho

Muchos alegatos de apertura incluyen en su parte final una suerte de resumen de los elementos que luego servirn a los jueces para establecer la responsabilidad del acusado en el respectivo delito imputado. No se trata de sacar conclusiones ni adelantar el razonamiento que los jueces debern realizar, sino simplemente remarcar la concurrencia de los elementos necesarios para declarar la absolucin o la condena del acusado. Si se desea hacer esto, sin embargo, hay que procurar ponerle a estos anuncios valor agregado respecto del caso concreto. De otra manera, los litigantes se encontrarn repitiendo un formato general que los jueces saben es su rol recitar. Mientras ms ocurra esto, menos til el alegato en esta parte. Revisemos un par de ejemplos:

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El abogado defensor seala: "Al final de este juicio, los seores magistrados podrn apreciar que no ha concurrido el nimo de lucro de mi representado en la supuesta sustraccin que se le imputa". Aunque el alegato anuncia que la teora del caso es la falta de nimo de lucro (y no, en cambio, la negacin de la conducta), se gana todava ms si el anuncio es concreto: "Al final de este juicio, los seores magistrados habrn escuchado a dos testigos que declararn haber escuchado al seor Galdames (el acusado) decir que la seora Mara (la vctima) le haba prestado el auto, y que se lo devolvera al da siguiente. Adems, el video de una cmara de seguridad mostrar que al da siguiente de hecho el Sr. Galdames estuvo durante media hora tocando el timbre de la casa de la Sra. Mara, con el auto estacionado al frente de la misma". Como muestra el ejemplo, no lo solo le decimos al tribunal en el caso no concurre el nimo de lucro, sino que le anunciamos la versin concreta en que ello ocurre, unido al anuncio de la prueba que dar cuenta de ello. Al concluir esta parte, normalmente vendr la solicitud concreta de absolucin o condena de parte del litigante. Si se trata de una condena (fiscal), se deber sealar cul es la pena cuya aplicacin se solicita para el caso. Es en esta parte en que se abre el espacio para que los abogados planteen cuestiones de derecho y recurran a la dogmtica. Debe tenerse presente respecto de esto, sin embargo, que este ejercicio debe limitarse estrictamente a las discusiones jurdicas que realmente valga la pena tener. En este sentido: La verdad es que en una buena mayora de los casos penales el derecho est bastante claro, y lo que realmente determina el caso es el establecimiento de los hechos. No es imprescindible que el alegato de apertura incluya aspectos jurdicos. Ser buen abogado no exige hacer despliegues de conocimiento dogmtico. El derecho que es conocido por los jueces es pura repeticin intil (los elementos del homicidio son). Si es que el litigante realmente tiene una cuestin de derecho que plantear, debe asegurarse de estar ofrecindoles a los jueces valor agregado y de tener una posibilidad real de ganar el punto.

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