Diritto della concorrenza IL MERCATO RILEVANTE Nel valutare la rilevanza anticoncorrenziale di qualsiasi condotta di impresa la questione essenziale da risolvere

se limpresa o le imprese cui si imputa tale condotta, detengano unilateralmente o congiuntamente un potere di mercato. Per potere di mercato si intende la capacit di uno o pi impresa di aumentare il prezzo di un dato prodotto o servizio in maniera durevole e profittevole senza che ci determini una riduzione delle vendite tale da rendere laumento stesso del prezzo non proficuo per limpresa o le imprese interessate. Lo strumento teorico pi semplice e diffuso nella letteratura economica per la misurazione del potere di mercato il c.d. indice di Lerner il quale misura la capacit dellimpresa di determinare il proprio prezzo applicando un margine rispetto al prezzo concorrenziale che dovrebbe essere a sua volta pari al costo marginale. Ad esempio: se il distributore di carburante di un quartiere decidesse di aumentare del 10% il prezzo di rivendita della benzina finirebbe per danneggiare solo il distributore e non i suoi clienti che invece si rivolgerebbero ad altri distributori vicini. La questione sarebbe diversa invece se in una data citt un numero rilevante di distributori decidesse previa concertazione di praticare un aumento consistente e durevole dei prezzi di rivendita della benzina. Tale aumento dei prezzi porterebbe un consistente pregiudizio ai consumatori i quali avrebbero difficolt a procurarsi il prodotto in quel contesto geografico a un prezzo concorrenziale. Quindi il potere di mercato di unimpresa va determinato misurandolo in rapporto alle altre imprese che si pongono con limpresa in questione in una relazione di concorrenza diretta e attuale. Ai fini della determinazione del potere di mercato bisogna prendere a riferimento un ambito merceologico e geografico entro cui limpresa si misura con i suoi concorrenti ossia definire il mercato rilevante.

Per mercato rilevante si intende un insieme di prodotti o area geografica in cui possibile la creazione di un significativo grado di potere di mercato. Con questa definizione si cerca di individuare i vincoli concorrenziali che sono in grado di condizionare le condotte concorrenziali delle imprese oggetto di valutazione. Nella delimitazione del mercato rilevante occorre considerare due principali parametri: 1

1) sostituibilit dal lato della domanda (si intende il grado di fungibilit del prodotto di riferimento con altri prodotti che la domanda considera sostitutivi in base a 3 parametri: la funzione duso, le caratteristiche e il prezzo. Rappresenta per ciascuna impresa il vincolo competitivo pi diretto ed immediato). 2) sostituibilit dal lato dellofferta (si intende verificare se a fronte di un piccolo ma durevole incremento di prezzo del prodotto di riferimento vi siano imprese che pur essendo attive nella produzione di beni non fungibili siano tuttavia capaci di produrre il bene di riferimento convertendo la propria capacit produttiva in un breve periodo di tempo e senza affrontare ingenti investimenti. un vincolo competitivo meno immediato). Dopo aver definito il mercato rilevante bisogna stabilire se le imprese operanti nellambito di riferimento siano anche esposte ad un ulteriore pressione concorrenziale dovuta allesistenza della concorrenza potenziale. Per concorrenti potenziali si intendono quegli operatori che non si pongono in un rapporto di concorrenza diretta con le imprese attive nel mercato rilevante o perch producono un bene o un servizio diverso o perch pur producendo lo stesso bene operano in unaltra area geografica. Questi possono esercitare una pressione concorrenziale reale laddove abbiano la capacit di entrare sul mercato rilevante con relativa facilit ossia senza incorrere in costi ingenti e in un periodo di tempo breve. La questione della concorrenza potenziale pertanto interamente riconnessa a quella dellesistenza delle barriere allingresso. Le barriere allingresso possono essere definite come quelle caratteristiche specifiche del mercato che conferiscono alle imprese gi insediate dei vantaggi sui concorrenti potenziali. Importante la distinzione fra: barriere di tipo normativo (derivano dalla presenza di vincoli regolatori che in modo pi o meno diretto limitano il numero di operatori attivamente presenti sul mercato); barriere di tipo economico (il quadro teorico si complica non essendo possibile stabilire con sicurezza quali fattori debbano rientrare in questa categoria); barriere di tipo strutturale ( vengono reputare delle caratteristiche del mercato e dunque indipendenti dal comportamento del singolo attore); barriere di tipo comportamentale ( sono quegli ostacoli volutamente eretti da parte del principale operatore di mercato e che spesso si risolvono nelle medesime pratiche escludenti punite dalle norme in materia di intese o di abusi di posizione dominante).

Rientrano in questultima categoria tutte le barriere derivanti da strategie di prezzi predatori mentre tra le tipiche barriere di tipo strutturale figurano i costi non recuperabili (sunk costs), le economia di scala e gli effetti di rete. sunk costs ( un costo che limpresa deve affrontare per avviare la propria attivit e che non pu recuperare qualora scelga di uscire dal mercato. Si tratta di investimenti per acquistare macchinari o altri beni strumentali. Tali costi sono particolarmente elevati perch implicano lacquisto di impianti produttivi o ingenti investimenti pubblicitari. Importante distinguere i costi non recuperabili che presuppongono limpossibilit di riutilizzare i relativi assets in un mercato diverso o di rivendirli in un mercato secondario senza incorrere in perdite sostanziali dai costi fissi di produzione che sono semplicemente quei costi di lungo periodo indipendenti dal livello di produzione scelto). Le economie di scala (anche le economie di scala rappresentano unaltra tipica barriera allingresso perch costringe i nuovi entranti a dover attendersi ai fini di un ingresso sul mercato dei volumi di vendita elevati che consentano di recuperare i costi e realizzare dei profitti). Gli effetti di rete ( si intende la circostanza che quanto pi un bene o un servizio diffuso presso i consumatori tanto pi esso aumenta la propria attrattiva per i medesimi con la conseguenza che la sua diffusione presso gli utenti incrementa inducendo i potenziali clienti ad orientarsi verso quel bene o servizio e non verso eventuali sostituti. Un esempio dato dal servizio di telefonia tradizionale in cui pi aumenta il numero di utenti abbonati al servizio pi aumenta lattrattiva dello stesso perch si amplia la base di persone collegate e quindi si accrescono le possibilit di comunicazione per tutti gli utenti).

Mercato del prodotto e mercato geografico Il mercato rilevante finalizzato a stabilire rispetto ad un dato prodotto le fonti di approvvigionamento alternativo sia in termini di prodotti sostituti a quello di riferimento sia in termini di ubicazione geografica dei fornitori di detti prodotti. Con il termine mercato del prodotto si individuano tutti i beni o servizi considerati fungibili o sostituibili dal consumatore. Le relazioni di sostituibilit possono essere verificate con lausilio di test econometrici infatti tra questi va segnalato il test dellelasticit incrociata della domanda (detto anche price test) secondo cui due prodotti appartengono allo stesso mercato se un piccolo ma durevole incremento di prezzo delluno determina uno spostamento importante della domanda verso laltro. Se per prodotti simili o affini si riscontrano sostanziali differenze di prezzo, ci implica che i consumatori non percepiscono i due prodotti come diretti sostituti in quanto sono disposti a pagare prezzi diversi per acquistare i due tipi di prodotti in questione. In tali circostanze quindi detti prodotti non sono sostituibili e che dunque appartengono a mercati distinti.

Per mercato geografico si intende identificare rispetto a un prodotto o servizio di riferimento, unarea territoriale circoscritta entro cui le imprese che forniscono quel prodotto si pongono fra loro in un rapporto di concorrenza diretta e attuale. Lanalisi per individuare lestensione geografica del mercato avviene attraverso gli stessi strumenti utilizzati per il mercato del prodotto. La verifica dellincidenza dei costi di trasporto rispetto al prezzo del prodotto costituisce uno dei fattori da tenere in maggior conto ai fini della determinazione del mercato geografico. intuitivo infatti che per un prodotto ad altra tecnologia e dai costi elevati come un aereo, il mercato geografico di riferimento tende ad assumere dimensioni sopranazionali. Le imprese determinano i loro acquisti in base a funzioni di costo le quali possono essere calcolate in maniera oggettiva, i consumatori effettuano le loro scelte soprattutto in base a funzioni di utilit. Tra i parametri utili a delimitare la dimensione geografica di un mercato occorre considerare: i prezzi di vendita del prodotto nella zona in questione ed eventuali differenze di prezzo in relazione alle aree geografiche contigue a quella presa a riferimento; il flusso di scambi commerciali tra la zona geografica presa a riferimento e quelle contigue; le quote di mercato delle imprese operanti nel mercato geografico preso a riferimento.

Nellanalizzare il grado di sostituibilit tra prodotti e aree geografiche ai fini della definizione del mercato rilevante occorre verificare se intervengono relazioni di sostituibilit indirette e imperfette. Le relazioni di sostituibilit indirette: le catene di sostituti le relazioni di sostituibilit tra prodotti da considerare ai fini della definizione del mercato rilevante possono essere indirette nel senso che prodotti non direttamente sostituti luno dellaltro vanno per aggregati in un unico mercato rilevante. Questo si verifica in presenza di una catena di prodotti sostituti dove cio ciascun prodotto sostituto perfetto solo dei prodotti contigui nella catena ma non degli altri appartenenti alla stessa catena. Le relazioni di sostituibilit imperfette o asimmetriche le relazioni di concorrenza tra due prodotti possono essere asimmetriche nel senso che luno subisce in maniera pi pronunciata la concorrenza dellaltro. Questo si verifica in presenza di due prodotti con le stesse caratteristiche e funzioni duso di cui per uno qualitativamente superiore allaltro ovvero fornisce una gamma pi completa di prestazioni e per tali ragioni venduto a un prezzo pi elevato.

La domanda prigioniera in alcune circostanze i consumatori possono essere caratterizzati da gradi di preferenza diversi rispetto a un dato prodotto nel senso che alcuni esprimono verso lo stesso prodotto una preferenza pi rigida. Questo significa che la categoria di consumatori con preferenze pi rigide sarebbe disposta a procurarsi il prodotto in questione anche a fronte di un aumento del prezzo, mentre il resto dei consumatori pi sensibile allaumento del prezzo, indirizzerebbe i proprio acquisti verso prodotti alternativi. Ad esempio un prodotto come la banana che alcune categorie di consumatori ritengono insostituibile con altri frutti. definita prigioniera perch ha delle preferenze rigide.

La nozione di mercato rilevante centrale nellambito delle regole di concorrenza perch dalla stessa si pu stabilire lesistenza di concentrazioni o intese vietate dalla legge. LE INTESE Larticolo 2 della legge N 287/1990 dedicato alle intese restrittive della libert di concorrenza. Questarticolo sulla falsariga dellart. 81 del Trattato CE vieta le intese tra imprese che abbiamo per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza allinterno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante. Sono considerate intese gli accordi e/o le pratiche concordate tra imprese nonch le deliberazioni, anche se adottate ai sensi di disposizioni statutarie o regolamentari, di consorzi, associazioni di imprese ed altri organismi similari. (Le intese vietate sono quelle intese tra imprese che hanno per oggetto o per effetto di impedire, restringere, falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza allinterno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante anche attraverso attivit consistenti nel: fissare i prezzi o altre condizioni contrattuali; limitazione della produzione o degli accessi al mercato; ripartire i mercati o le fonti di approvvigionamento; discriminazione delle condizioni commerciali applicate; imposizione di prestazioni supplementari estranee contratto.

alloggetto

del

Tali tipi di accordi sono nulli ad ogni effetto. Tutti gli ordinamenti in cui presente una disciplina antitrust prevedono tra le proprie regole fondanti il divieto per le imprese di porre in essere intese restrittive della concorrenza al fine di incrementare il benessere dei consumatori. La ratio di questo divieto posto dallart. 2 non infatti diretto a vietare la collaborazione fra le imprese concorrenti ma bens di impedire quei comportamenti collusivi. 5

Il nostro legislatore sul modello dellordinamento comunitario ha previsto la possibilit di unautorizzazione in deroga (detta anche esenzione) accordata dallAutorit a quelle intese che pur causando restrizioni alla concorrenza apportano dei benefici alla collettivit che compensano largamente gli effetti anti-concorrenziali delle stesse (art.4.). Importante la distinzione tra : intese orizzontali: intervengono tra soggetti operanti nello stesso mercato; intese verticali: coinvolgono imprese operanti su mercati distinti ma relativi a prodotti o servizi collocati in stadi successivi di un medesimo processo produttivo.

________________________________________________________________________________ ________ Gli elementi costitutivi di unintesa anti-competitiva sono: 1) la presenza di due o pi imprese indipendenti cui imputare la condotta anticoncorrenziale; 2) un coordinamento realizzato in qualunque forma fra queste imprese; 3) un oggetto o un effetto restrittivo della concorrenza; 4) la consistenza dellintesa.

1) La nozione di impresa assumo un ruolo centrale ai fine dellapplicazione delle norme antitrust in materia di intese, essa comprende qualsiasi entit che esercita unattivit economica a prescindere dal suo status giuridico o dalle modalit del suo finanziamento. - In sede comunitaria sono stati ritenute imprese ai fini dellapplicazione della disciplina antitrust gli imprenditori individuali, le societ di persone e di capitali, le cooperative commerciali ed agricole, i consorzi con attivit interna ed esterna, le associazioni commerciali e di categoria e le fondazioni che svolgono attivit economiche. - Fondi assicurativo previdenziali - Una fattispecie complessa ai fini dellindividuazione di unattivit dimpresa quella relativa ai fondi che gestiscono schemi assicurativi o previdenziali. In materia la giurisprudenza comunitaria ha fatto ricorso al criterio della natura solidaristica pubblicistica ovvero privatistica complementare del regime in causa, chiarendo che solo le attivit fondate sul principio di solidariet sono escluse dalla nozione di impresa. - I lavoratori dipendenti e i sindacati - Presupposto necessario per lapplicazione del divieto di cui allart. 2 della legge 287/90 e dellart. 81 Trattato CE che la condotta collusiva sia imputabile ad imprese indipendenti. 6

- Gli agenti di commercio Nel caso di contratti di agenzia al fine di verificare se lagente costituisca unentit imprenditoriale autonoma, occorrer accertare se ed in quale misura esso risulti integrato nellattivit del committente. L elemento dirimente lassunzione o meno del rischio finanziario e commerciale. - I gruppi di societ Al fine di verificare la sussistenza del carattere di indipendenza tra le imprese parti dellintesa, la Corte di Giustizia aveva elaborato la tesi dellunit economica. Tale tesi rimasta invariata era stata comunemente intesa nel senso che occorre verificare ai fini dellinapplicabilit dellart. 81 la sussistenza di due condizioni : 1 che una societ controllata non goda di una reale autonomia per la definizione della propria condotta sul mercato; 2 - abbia luogo una reale suddivisione di compiti interna al gruppo. - La successione di imprese nel tempo Il fenomeno della successione di imprese nel tempo non deve essere valutato assumendo come parametro di riferimento il verificarsi di particolari eventi giuridici (fusioni, cessioni di azienda, ecc.) ma fondandosi sul concetto della continuit funzionale ed economica del soggetto che ha commesso linfrazione con il soggetto di cui invoca la responsabilit.

2) Ai fini della sussistenza di unintesa poi necessario provare lesistenza di una concertazione tra imprese indipendenti, che pu assumere la forma di accordo, pratica concordata o decisioni di associazione di impresa. A) accordi tra imprese - pu essere raggiunto in qualsiasi forma anche privo di ogni veste formale e non produttivo di specifici obblighi giuridici inoltre non deve essere necessariamente consistere in un contratto sottoscritto dalle parti. Lesistenza di una comune volont delle parti pu desumersi anche da circostanze di fatto e persino dallesistenza di legami e relazioni commerciali. A tal proposito distinguiamo le intese complesse e continuate ( non sono riconducibili n alla categoria degli accordi n a quelle delle pratiche concordate, si tratta dei c.d. cartelli complessi in cui il coordinamento di pi imprese pu avvenire in forme diverse, su un arco temporale lungo e con gradi di partecipazione variabili a seconda dellimpresa. Nel noto caso Polipropilene riguardante un accordo tra diverse industrie del settore petrolchimico la Commissione ha ritenuto che il coordinamento tra le 15 imprese coinvolte implicasse cmq un consenso di massima sulla realizzazione di un piano inteso a limitare la loro autonomia commerciale.Anche in altri casi di cartelli complessi la Commissione ha genericamente definito questi ultimi accordi e/o pratiche concordate), gli accordi e atti unilaterali.

B) le pratiche concordate ( copre tutte quelle forme di intese in cui pur mancando la formalizzazione del consenso sussiste una concentrazione delle condotte di mercato tra le imprese, qui vanno individuati a) gli elementi costitutivi della pratica concordata che sono: lesistenza di una qualche forma di contatto tra le imprese che consenta loro di conoscere le rispettivi strategie commerciali rimuovendo il rischio nello svolgimento dellattivit imprenditoriale in un regime concorrenziale; b) il regime probatorio nelle pratiche concordate, qui il problema principale quello dellaccertamento della infrazione. Nel reperire elementi probatori a supporto dellesistenza dellintesa occorre acquisire un complesso di indizi gravi, precisi e concordanti. Infatti la corte di giustizia ha affermato che in mancanza di documenti che provino direttamente la concertazione tra le imprese interessate necessario accertare se i comportamenti costituiscono un complesso di indizi seri, precisi e concordanti di una previa concertazione). Laccertamento di riscontri esterni, come scambi di informazioni o altri contatti tra i concorrenti ha svolto un ruolo importante nellattivit istruttoria dellAutorit, in quanto esso determina linversione dellonere probatorio ponendolo non pi in capo alle autorit di concorrenza ma alle parti. Ad esempio nel caso Associazione Vendomusica, relativo allintesa sui prezzi praticati ai rivenditori intercorsa tra le principali case discografiche multinazionali (c.d. majors), lAutorit ha condotto laccertamento istruttorio analizzando linsieme degli indizi e degli elementi di fatto raccolti alla luce delle normali condizioni di concorrenza dellindustria discografica, date le caratteristiche della domanda e dellofferta. Dallanalisi emerso che: - i prezzi praticati dalle majors ai rivenditori di supporto fonografici risultavano omogenei e cio in assenza di qualsiasi uniformit dal lato dei costi sostenuti dalle imprese discografiche; - le majors praticavano nei confronti dei rivenditori condizioni di vendita dei supporto fonografici artificiosamente coincidenti con riguardo al contributo di trasporto; - le imprese avevano posto in essere un intenso scambio di informazioni avente ad oggetto dati strategici della loro attivit; - esisteva un ampio contesto collaborativo tra le majors in relazione ad altri rilevanti aspetti della loro politica commerciale. C) Decisioni di associazioni di imprese in questambito va compresa qualsiasi forma di deliberazione, anche non vincolante, assunta da organismi o enti associativi, eventualmente anche di natura pubblicistica. La nozione di associazione di impresa, abbraccia unampia tipologia di fattispecie, tra cui le associazioni cooperative, le organizzazioni no profit, i consorzi, le associazioni di associazioni (c.d. associazioni di secondo grado)ecc. Quanto alle loro decisioni assunte, comprendono qualunque atto anche se privo di carattere formale vincolante che costituisca la manifestazione della volont delle imprese che partecipano ad una determinata struttura collegiale come ad es. regolamenti, delibere, circolari, raccomandazioni.

3) Le intese vietate dallart. 2 della legge 287/90 sono solo quelle che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare un maniera consistente il gioco della concorrenza. Tali requisiti sono da intendersi come alternativi e non come cumulativi, quindi una volta che sia stata provata la natura anticoncorrenziale delloggetto dellaccordo non sar necessario procedere ad unanalisi degli effetti. Per oggetto non si fa riferimento allintenzione delle parte ma alloggettivo scopo e significato che lintesa assume nel proprio contesto economico di riferimento In questo senso indirizzata anche la definizione introdotto dalla Linee Direttrici comunitarie sulla applicazione dellart. 81.3 del Trattato, secondo cui: le restrizioni della concorrenza per oggetto sono quelle che per loro stessa natura possono restringere la concorrenza. Si tratta di restrizioni che, alla luce degli obiettivi delle regole di concorrenza comunitarie, hanno una potenzialit talmente alta di produrre effetti negativi sulla concorrenza che inutile, ai fini dellapplicazione dellart. 81 dimostrare lesistenza di effetti specifici sul mercato. In questa categoria vengono collocate le intese orizzontali ( volte alla fissazione dei prezzi, alla limitazione della produzione o alla ripartizione dei mercati e della clientela ) e le restrizioni verticali (rappresentate dallimposizione di prezzi minimi o prezzi fissi di rivendita). 4) Lobiettivo delle moderne discipline antitrust di reprimere solo quei comportamenti di impresa suscettibili di arrecare un danno apprezzabile al libero gioco della concorrenza, evitando quindi di perseguire delle condotte il cui effetto anticoncorrenziale sia impercettibile o minimo. Con la nozione di consistenza il nostro legislatore ha introdotto una soglia di apprezzabilit della restrizione al di sotto della quale lintesa non vietata. La consistenza esprime lintensit della distorsione della concorrenza prodotta dallintesa stessa nellambito del mercato interessato. ________________________________________________________________________________ ________ Lautorizzazione in deroga delle intese Sul modello dellordinamento comunitario la legge 287/90 prevede che un intesa restrittiva della concorrenza possa beneficiare di unautorizzazione in deroga ( o esenzione) laddove soddisfi alcune condizioni apportando dei benefici che compensino gli effetti anticoncorrenziali. Nel valutare la sussistenza delle condizioni previste per il rilascio dellautorizzazione in deroga, lAutorit procede ad una valutazione complessiva degli effetti dellintesa sulla base di 4 condizioni enunciate dallart. 4 della legge 287/90 che ricalcano quelle dellart. 81.3 del Trattato. Lonere di provare la ricorrenza delle 4 condizioni spetta ai soggetti che richiedono lautorizzazione in deroga. 1) determini un miglioramento delle condizioni di offerta sul mercato dei beni o servizi interessati = riguarda gli incrementi di efficienza connessi alla collaborazione tra le imprese parti dellintesa, la Commissione ha 9

tracciato una bipartizione di massima tra due tipi di incrementi di efficienza, distinguendo tra quelli di costi e quelli in termini di valore aggiunto (questi consistono nella realizzazione di prodotti o servizi nuovi e migliori che la cooperazione consente di ottenere ai costi inferiori rispetto a quelli che le singole imprese dovrebbero altrimenti sopportare). 2) I benefici sostanziali riservati ai consumatori (c.d. condizioni positive)= mira ad assicurare che lintesa apporti dei guadagni di efficienza sostanziali ai consumatori, per consumatori si intendono tutti i fruitori dei prodotti oggetto dellaccordo, dai distributori allingrosso, ai dettaglianti, agli utilizzatori finali. essenziale che lampiezza dei benefici ottenuti dai consumatori sia in grado anche di bilanciare leventuale lunghezza del periodo di tempo intercorso, prima che gli incrementi di efficienza previsti dallaccordo si siano realmente concretizzati. 3) Il carattere indispensabile delle restrizioni = per carattere indispensabile della restrizione si intende che tanto lintesa quanto le singole restrizioni della concorrenza ad essa relative siano necessarie allottenimento degli incrementi di efficienza corrispondente alla prima delle condizioni che si sono esaminate. Lindispensabile della restrizione alla concorrenza deve essere valutata allinterno del contesto effettivo in cui opera laccordo da cui consegue lesigenza di unappropriata analisi della struttura di mercato dei rischi economici collegati allaccordo e dei possibili incentivi per le parti. 4) non elimini la concorrenza da una parte sostanziale del mercato (c.d. condizioni negative) = necessario che laccordo non elimini la concorrenza per una parte sostanziale del mercato rilevante. Nel valutare leffettiva o potenziale eliminazione della concorrenza nel mercato rilevante occorre verificare la presenza di barriere allingresso e pi in generale quali siano le possibilit di accesso al mercato da parte di altri operatori economici. In materia di autorizzazioni in deroga si riscontrano alcune significative differenze tra lesperienza comunitaria e quella nazionale. - Nella prassi applicativa comunitaria lesenzione ha rivestito un ruolo centrale in ragione della tendenza della Commissione ad interpretare in maniera molto estensiva il divieto di cui allart. 81.1 del Trattato cio di qualificare come restrittiva della concorrenza qualsiasi forma di limitazione della libert contrattuale delle imprese costringendo cos la Commissione a ricorrere allistituto dellesenzione; - lAutorit Garante nazionale invece ha, preferito effettuare la valutazione delle intese interamente nellambito normativo rappresentato dallart. 2 della legge 287/90 attraverso un costante confronto fra gli aspetti proconcorrenziali e anti-concorrenziali del singolo accordo.

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Le intese orizzontali le intese orizzontali coinvolgono due o pi imprese che operano al medesimo stadio del processo produttivo / distributivo e che nella maggior parte dei casi sono in concorrenza diretta tra loro. Ad esse attribuita una maggiore pericolosit perch possono pi facilmente tradursi in restrizioni della concorrenza pregiudizievole per i consumatori in termini di aumenti artificiali dei prezzi, riduzione delle quantit, della variet e qualit dei prodotti e servizi offerti sul mercato. Forme di intese concorrenziali ritenute nocive per la concorrenza: 1) fissazione dei prezzi ( la forma di intesa orizzontale sanzionata con maggiore severit dalle autorit di concorrenza perch i prezzi costituiscono lo strumento essenziale di concorrenza tra le imprese con la conseguenza che un intesa su tale elemento si traduce in un pregiudizio immediato e diretto per i consumatori). 2) limitazione della produzione, degli sbocchi o degli accessi al mercato ( diretta ad aumentare i prezzi a livello sopra-competitivi attraverso la riduzione delle quantit prodotte dalle imprese parti dellintesa c.d. restrizioni delloutput). 3) compartimentazione dei mercati ( costituisce unaltra ipotesi di cartello particolarmente pregiudizievole per la concorrenza in quanto idonea a determinare un vero e proprio isolamento delle aree di attivit dei vari concorrenti. A livello comunitario si tratta di una delle forme di intese perseguite con maggiore severit dalla Commissione perch oltre a danneggiare la concorrenza ostacola la realizzazione di un mercato unico ed integrato). 4) lo scambio di informazioni (ad esempio lo scambio di informazioni confidenziali rilevanti rappresenta uno degli strumenti collusivi preferiti dalle imprese. Uno scambio di informazioni effettuato tra imprese dello stesso settore pu presentare seri rischi antitrust qualora abbia ad oggetto informazioni e dati la cui disponibilit comune permette di prevedere e conoscere la politica commerciale dei concorrenti. Lo scambio di informazioni pu assumere diverse modalit). 5) luniformazione delle politiche commerciali (oggetto dellattenzione della Commissione e dellAutorit sono state le pratiche commerciali imposte o consigliate dalle associazioni di categoria ai propri membri. Le azioni intraprese dovrebbero in ogni caso lasciare i membri dellassociazione completamente liberi di muoversi sul mercato in maniera indipendente per quanto attiene alla definizione di variabili di carattere concorrenziale). Accordi di cooperazione orizzontali - Sebbene larea delle intese orizzontali tra imprese concorrenti sia tipicamente considerata una tra le pi delicate sotto il profilo antitrust, tali intese non sono necessariamente restrittive della concorrenza, ed anzi possono avere valenza pro-competitiva laddove ad esempio consentano la realizzazione di incrementi di efficienza o altre forme di benefici trasferibili ai consumatori senza compromettere la concorrenza. 11

Riguardo a questo tipo di accordi la Commissione ha adottato delle Linee Direttrici sugli accordi di cooperazione tra imprese concorrenti le quali individuano le principali forme di accordi ossia: accordi accordi accordi accordi di di di di ricerca e sviluppo; produzione e accordi di specializzazione; acquisto in comune; commercializzazione.

La prassi nazionale di valutazione degli accordi di cooperazione orizzontali si occupata di alcune tipologie di accordi in particolare: accordi di acquisto comune; raggruppamenti temporanei di impresa e altre fattispecie associative.

Le intese verticali tali intese intervengono tra operatori appartenenti a livelli diversi del processo produttivo e godono di un trattamento pi favorevole rispetto alla intese orizzontali in quanto non coinvolgono imprese dirette concorrenti e possono determinare guadagni di efficienza delle imprese partecipanti allintesa generando di conseguenza effetti pro-competitivi. Per anche questo tipo di intesa pu produrre effetti restrittivi della concorrenza di due tipi: concorrenza inter-brand (cio limitazioni di concorrenza tra produttori di marche diverse si realizza quando uno o pi produttori dotati di potere di mercato vincolano contrattualmente per il tramite di esclusive la maggioranza dei canali di distribuzione occupando cos gli sbocchi sul mercato in maniera tale da impedire o quanto meno ostacolare lingresso di nuovi entranti nonch lespansione di concorrenti di minore dimensione c.d. effetto di foreclosure); concorrenza intra-brand (cio limitazioni di concorrenza tra distributori di uno stesso produttore gli effetti di questo tipo di concorrenza sono in generale poco nocivi per i consumatori in presenza di un soddisfacente grado di concorrenza inter-brand che garantisca alla collettivit sufficienti fonti alternative di approvvigionamento).

Il Regolamento N 2790/99 sostituisce i precedenti Regolamenti in materia di distribuzione esclusiva, acquisto esclusivo e franchising e copre in maniera generale tutte le intese verticali relative allacquisto, alla vendita o alla rivendita di beni intermedi o finali e di servizi. Tra gli aspetti innovativi va segnalato il ribaltamento di impostazione che esenta qualsiasi clausola contrattuale che non esplicitamente vietata nella c.d. black list del Regolamento. Inoltre un importante novit risiede nellintroduzione delle quote di mercato come soglie per il beneficio dellesenzione in poche parole il Regolamento subordina lesenzione automatica alla condizione che la quota di mercato detenuta dal fornitore non

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superi il 30% del mercato rilevante in cui esso vende i beni o i servizi oggetto del contratto. Tipologia delle intese verticali (intra-brand): fissazione del prezzo di rivendita; la protezione territoriale assoluta (ad es. un produttore riserva ad un distributore una protezione territoriale assoluta cos eliminando ogni forma di concorrenza tra i propri distributori); la distribuzione esclusiva ( data dallobbligo assunto dal produttore di fornire i propri prodotti / servizi solamente ad un determinato distributore in uno specifico territorio); la distribuzione selettiva ( quella forma di distribuzione in cui i prodotto sono commercializzati esclusivamente attraverso rivenditori che rispondono a determinati standard fissati dal produttore. Questa forma di distribuzione ammissibile soltanto se la natura e le caratteristiche del prodotto da vendere giustificano il ricorso ad un canale commerciale specializzato al fine di conservarne la qualit e garantirne luso corretto); il franchising ( un contratto atipico con il quale il franchisor (produttore) concede al franchisee (imprenditore indipendente) lutilizzo di un marchio e di un know how (patrimonio di conoscenze strategiche gestionali e tecniche) per lacquisto e la vendita di determinati beni o servizi a fronte del pagamento di un corrispettivo e dellassunzione di obblighi. la Commissione aveva emanato un apposito regolamento di esenzione per gli accordi di franchising N 4087/88 le cui disposizioni sono oggi comprese nel Regolamento di esenzione N 2790/99 per gli accordi verticali. Questultimo applicabile ai soli contratti di franchising che non abbiano carattere industriale e che investano la compravendita di beni o servizi. LABUSO DI POSIZIONE DOMINANTE Ciascuna impresa operante sul mercato aspira a raggiungere una posizione di monopolio perch tale situazione le consentirebbe di massimizzare i propri profitti. frequente che una o pi imprese riescano non solo ad acquisire una posizione di relativa e temporanea supremazia rispetto ai concorrenti ma anche a consolidare il proprio potere di mercato. Da ci deriva lesigenza comune a tutte le discipline antitrust di reprimere quelle condotte poste in essere da imprese che sfruttando il rilevante potere di mercato di cui dispongono sono dirette a colpire i concorrenti. Lobiettivo che si cerca di perseguire non quello di impedire lacquisizione di una posizione dominante o di monopolio ma solamente lo sfruttamento abusivo di tale posizione. 13

I LIMITI ALLAPPLICAZIONE DELLE NORME DI CONCORRENZA Se da un lato le disposizioni di cui agli artt. 2 e 3 della legge N 287/90 si applicano alle condotte anticompetitive poste in essere da qualunque soggetto che svolge attivit di impresa, dallaltro lato si rivengono nellordinamento due grandi eccezioni allapplicazione della disciplina antitrust ossia linterferenza nel normale processo concorrenziale di una misura legislativa o regolamentare idonea ad affrancare un comportamento altrimenti ritenuto lesivo della concorrenza. 1) il primo limite allapplicazione delle regole di concorrenza riguarda le ipotesi in cui le condotte anticoncorrenziali siano poste in essere in base a specifiche prescrizioni normative, in questo caso le condotte lesive della concorrenza discendono direttamente dalla volont dellautorit pubblica e non sono ascrivibili allambito di autonomia privata del soggetto svolgente attivit dimpresa; 2) il secondo ha una portata pi ristretta e riguarda la specifica categoria delle imprese investite di una missione di interesse generale (art. 8 della legge 287/90) le quali per espressa volont del legislatore sono esentate dal rispetto delle disposizioni della legge 287/90 in presenza di determinate condizioni. pacifico che il legislatore sia legittimato a stabilire delle limitazioni alla libert di concorrenza in nome del perseguimento di altri interessi di carattere generale ritenuti meritevoli di tutela e quindi prevalenti sullinteresse alla tutela della concorrenza. Da qui la necessit di intervenire con iniziative legislative e regolamentari tese a correggere i c.d. fallimenti di mercato.

Imputabilit delle condotte Il problema dellinterprete quello di stabilire in quale misura le condotte dei privati esorbitino rispetto al dettato delle prescrizioni costituendo cos autonomi comportamenti che ricadono nellambito di applicazione degli art. 2 e 3 della legger 287/90. Nella propria prassi applicativa, lAutorit si imbattuta frequentemente in situazioni di interferenza normativa su autonome condotte di impresa e si posta il problema di garantire il massimo tasso di effettivit nellapplicazione delle norme antitrust. LAutorit si mossa nel solco dei principi comunitari definiti dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia CE. Infatti da un lato la Corte ha posto un limite invalicabile allapplicazione delle regole di concorrenza alle imprese chiarendo che gli articoli 81 e 82 del Trattato riguardano solo comportamenti anticoncorrenziali adottati dalla imprese di loro iniziativa. Pertanto se un determinato comportamento anticoncorrenziale viene imposto alle imprese da una normativa nazionale o se questultima crea un 14

contesto giuridico che di per s elimina ogni possibilit di comportamento concorrenziale da parte loro gli artt. 81 e 82 non trovano applicazione. Alla luce di tale giurisprudenza limputabilit alle imprese di condotte rilevanti ai sensi degli artt. 81 e 82 da escludere ove le misure pubbliche prescrittive di tali condotte non lascino alcun margine di autonomia in capo alle imprese quanto alle condotte da porre in essere. Dallaltro lato la giurisprudenza comunitaria ha precisato che le disposizioni in materia di concorrenza sono pienamente applicabili alle imprese quando una normativa nazionale lasci sussistere la possibilit di una concorrenza che possa essere ostacolata, ristretta o falsata da comportamenti autonomi delle imprese. Unimpresa pu dunque sfuggire allapplicazione del diritto della concorrenza soltanto qualora il suo operato sia conseguenza necessaria e diretta della legge, quando cio l esigenza di conformarsi ad un precetto normativo non lasci al soggetto destinatario alcun margine di autonomia neppure quanto alle modalit di adempimento. Dalla prassi dellAutorit possibile identificare due distinte tipologie di casi: 1) le condotte ratificate da atti della pubblica ad es. atti di natura amministrativa ( qui rientrano soprattutto casi in cui lintervento pubblico ha fornito una ratifica formale di condotte private anticoncorrenziali in s perfette e compiute Nel definire il rapporto fra condotte delle imprese e misure normative lAutorit ha fatto leve su due elementi essenziali: latto di natura privata era di per s perfetto ed assumeva rilievi a fini concorrenziali prima ed indipendentemente da ogni intervento dei pubblici poteri; lapprovazione ministeriale si caratterizzava per non essere preceduta dallo svolgimento di uneffettiva attivit istruttoria. Su questi presupposti, lAutorit ha ricompresso particolari fattispecie in cui a soggetti svolgenti attivit economica era attribuito il compito di adottare autonomamente determinati atti a cui faceva seguito unapprovazione pubblica. La fattispecie indicative di questo orientamento riguardano le tariffe dei servizi a terra aeroportuali (c.d. handling) ed i piani di programmazione produttiva adottati da consorzi relativi a produzioni tutelate. Con riferimento alle tariffe di handling aeroportuale a fronte di uno schema normativo secondo il quale le tariffe erano determinate direttamente dai soggetti titolari della gestione dei servizi e successivamente comunicate al Ministero dei Trasporti per lapprovazione, lAutorit ha ritenuto che malgrado la necessaria approvazione delle tariffe da parte del Ministero il procedimento di determinazione delle stesse fosse imputabile allimpresa concessionaria della gestione dellaeroporto che le aveva stabilite). 2) disposizioni legislative che consentono delle condotte anticompetitive ( questa tipologia la pi problematica perch si tratta di situazioni 15

dove un determinato complesso normativo disciplina a monte la stessa attivit delle imprese che produce effetti restrittivi della concorrenza; in queste circostanze occorre verificare se malgrado la presenza di norme residui uno spazio di autonomia in capo allimpresa che consenta di imputarle la responsabilit della medesima condotta). Consiste quindi nel verificare se a fronte di norme che consentono determinate condotte per il perseguimento di particolari finalit residui in capo allimprese un ambito di autonomia e discrezionalit circa la loro modalit di attuazione. La disciplina antitrust non consente allAutorit di censurare le misure normative, le quali non sono direttamente sindacabili nellambito della legge N 287/90 se non attivando i poteri di segnalazione di cui dispone lAutorit ai sensi degli artt. 21 e 22. Con frequenza si registrano casi dove le misure normative sono la causa principale delle distorsioni concorrenziali registrate sul mercato, perch creano il contesto regolamentare favorevole a condotte restrittive. Importante accennare al quadro comunitario in materia di sindacabilit di misure normative di portata restrittiva come venuto evolvendosi nei recenti sviluppi giurisprudenziali perch questo sembra consentire interventi pi incisivi anche da parte delle autorit nazionali sulle normative idonee a produrre restrizioni della concorrenza. In ambito comunitario atti e norme di carattere pubblico tese a disciplinare lesercizio di unattivit economica e suscettibile di restringere la concorrenza si situano al di fuori dellambito applicativo degli art. 81 e 82. tuttavia le istituzioni comunitarie hanno elaborato alcune originali soluzioni giuridiche fondate sul principio delleffetto utile degli artt. 81 e 82 nel tentativo di sanzionare oltre che le condotte di impresa anche le misure allorigine delle condotte. In una recente giurisprudenza poi la Corte di Giustizia si sforzata di chiarire i parametri valutativi rilevanti ai fini dello scrutinio delle misure pubbliche pronunciandosi sullincompatibilit della normativa italiana che attribuiva al Consiglio Nazionale degli Spedizionieri Doganali (CNSD) il potere di adottare una tariffa obbligatoria per tutta la categoria. Nel ricorso dinanzi alla Corte, la Commissione sindacava la legittimit della disciplina di settore che attribuiva ai rappresentanti della categoria professionale il potere di deliberare in piena autonomia le tariffe professionali. Lanalisi della Corte si snoda intorno a due essenziali passaggi: 1) la Corte accerta che la tariffa adottata dal CNSD costituisce una intesa ai sensi dellart. 81; 2) la Corte procede a verificare la responsabilit imputabile allo Stato Italiano in relazione alla violazione osservando al riguardo che: la legge in esame obbliga il CNSD ad elaborare la tariffa obbligatoria e che demandato ad operatori privati il potere di determinazione di tariffe inderogabili e che il decreto del Ministero delle Finanze di approvazione successiva delle tariffe attribuisce a queste una veste ufficiale.

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Le imprese investite di una missione di interesse generale Traendo spunto dal modello comunitario anche il nostro legislatore ha posto da un lato il principio della parit di trattamento ai fini antitrust nei confronti delle imprese pubbliche e private con la conseguenza che le disposizioni a tutela della concorrenza di cui agli artt. 2 e 3 sono applicabili a tutti i soggetti che svolgono attivit di impresa. Dallaltro lato la legge prevede un temperamento a tale principio riconoscendo che il conferimento della titolarit di diritti speciali pu comportare una limitazione allapplicazione dei principi di tutela della concorrenza. Lidea di accordare unesenzione dallapplicazione della normativa antitrust a determinate imprese incaricate dellespletamento di un servizio di interesse generale nasce dalla circostanza che il libero esplicarsi delle forze di mercato potrebbe generare un esito non pienamente soddisfacente per il benessere dellintera collettivit sfociando in situazioni di fallimento del mercato. Es. servizio di erogazione dellelettricit. Risulta legittima lesigenza pubblica di intervenire a correggere le disfunzioni del mercato in nome di valori sociali di equit, solidariet o altro, prevalenti sulla tutela della concorrenza, daltra parte il rischio di questi interventi che si rivelino esorbitanti cosicch loperatore investito della missione riesce grazie agli extra-profitti realizzati nelle aree di monopoli non solo a ripianare le perdite generate dai costi ma anche a sussidiare altre attivit svolte in concorrenza in mercati contigui distorcendo tutte le dinamiche concorrenziali. LAutorit si sforzata di interpretare in maniera restrittiva la deroga in oggetto. I presupposti di applicazione delleccezione prevista dallart. 8 c.2 della legge 287/90 ricorrono solo qualora: il servizio per il quale si invoca la deroga rientri nella categoria dei servizi di interesse economico generale (utili elementi interpretativi vanno tratti dal diritto comunitario dove per servizi di interesse generale si intendono solo quei servizi diretti a soddisfare un interesse essenziale per la collettivit. In ambito comunitario sono stati qualificati servizi di interesse generale tra laltro le c.d. public utilities ossia le telecomunicazioni, lenergia, i trasporti nonch il servizio postale e la televisione); la missione dellimpresa chiamata ad erogare il servizio in esclusiva sia riconosciuta legislativamente (prendendo spunto dallorientamento comunitario lAutorit ha vincolato lambito di applicazione della deroga in questione al rispetto dei principi di necessit e proporzionalit in rapporto alle finalit di interesse generale perseguite. Lapplicazione delle regole di concorrenza pu essere esclusa solo laddove le condotte restrittive della concorrenza poste in essere dallimpresa investita nella missione di interesse generale siano conseguenza necessaria e diretta della legge nel senso che lesigenza di conformarsi ad un precetto 17

normativo non lasci al soggetto investito di detto servizio alcun margine di autonomia); le condotte poste in essere siano proporzionate e necessarie ai fini dellassolvimento della missione conferita.

In questo contesto si colloca la recente modifica dellart. 8 della legge 287/90 che ha introdotto ulteriori obblighi di separazione, trasparenza e non discriminazione a carico delle imprese di un servizio di interesse generale ed operanti nei mercati dei servizi pubblici. La nuova disciplina appare volta a porre rimedio alla tendenza delle imprese incaricate della gestione dei servizi pubblici ad espandersi in ulteriori e diversi mercati in cui operano una pluralit di imprese in concorrenza le quali non possono contare sui medesimi privilegi. Se pure destinatari degli obblighi introdotti sono tutte le imprese che per disposizione di legge, esercitano la gestione di servizi di interesse economico generale ovvero operano in regime di monopolio sul mercato, lintenzione che sembra aver mosso il legislatore quella di arginare linvasione di mercati concorrenziali da parte di quelle imprese che gestiscono servizi pubblici locali nella forma di societ miste multiservizi.

Il nuovo comma 2 bis dellart. 8 introduce un obbligo di separazione societaria a carico delle imprese di cui al precedente comma 2 con riguardo a tutte le ipotesi di esercizio di attivit in mercati diversi. Per bisogna dire che tale disposizione fa emergere problemi di coordinamento con le numerose discipline di settore che almeno per i principali servizi pubblici di rilevanza nazionale hanno dettato soluzioni ampiamente diversificate e di norma in attuazione di direttive comunitarie, regole specifiche in ordine alla separazione fra le diverse fasi di attivit di servizio pubblico. A fronte di procedere alla separazione societaria, il comma 2 ter prevede che le stesse imprese debbano preventivamente comunicare allAutorit la costituzione di societ separate o lacquisizione del controllo in societ operanti in mercati diversi, assoggettando linottemperanza a tale obbligo di notifica preventiva ad una sanzione amministrativa pecuniaria fino a lire 100 milioni. Il nuovo comma 2 quater dellart. 8 introduce poi sempre a carico delle stesse imprese, lobbligo di mettere a disposizione dei concorrenti le risorse detenute in esclusiva qualora esse rendano disponibili tali risorse a societ partecipate o controllate nei mercati diversi di cui al comma 2 bis. La finalit di questobbligo quello di garantire pari opportunit di iniziativa economica. Infine sul piano dei procedimenti attivabili e delle sanzioni la nuova disciplina presenta i problemi maggiori. Il rinvio di cui al comma 2 quinquies per i casi di cui ai commi 2-bis, 2-ter e 2quater, ai poteri istruttori previsti allart. 14 della legge 287/90, pone il problema dei rimedi applicabili nei casi in cui a seguito dellistruttoria, lAutorit dovesse ravvisare infrazioni allobbligo di separazione societaria e a

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quello relativo alla messa a disposizione delle risorse a favore di terzi concorrenti. Emerge insomma come la nuova disciplina presenti difficolt interpretative e soprattutto il rischio concreto per lincerta formulazione delle norme e le difficolt di enforcement dal punto di vista procedurale e sanzionatorio, di una dimensione di scarsa effettivit.

Appare opportuno accennare alla questione della sindacabilit delle misura pubbliche costitutive di diritti esclusivi o speciali dalla portata anticoncorrenziale. In ambito nazionale, la legge 287/90 non consente di censurare siffatte misure, limitandosi a reprimere solo le condotte anticoncorrenziali delle imprese beneficiarie di diritti speciali ed esclusivi normativamente riconosciuti. La disciplina comunitaria oltre a sanzionare le condotte di impresa prevede in primo luogo un divieto in capo agli stati membri ai sensi dellart. 86.1 (gi art. 90.1) di introdurre ovvero di mantenere a favore delle imprese beneficiarie di diritti esclusivi o speciali misure normative contrarie alle regole del Trattato. La Corte di Giustizia ha interpretato lart. 86 nel senso che esso farebbe divieto agli Stati membri di creare delle riserve normative che pongono limpresa beneficiaria del diritto speciale o esclusivo in una posizione tale da non poter fare a meno di abusare di tale diritto ai sensi dellart. 82. In sostanza, come in materia di interpretazione del combinato disposto degli artt. 3g, 10 e 81, anche in relazione allapplicazione degli artt. 86-82 CE, il punto di approdo di tale giurisprudenza quello di sindacare la legittimit di talune misure di carattere pubblico costitutive di diritti speciali o esclusivi dove non emerga una condotta ascrivibile allambito di autonomia privata di unimpresa.

LE IMPRESE COMUNI Il legislatore nazionale aderendo allimpostazione comunitaria di cui al Regolamento CEE N 4064/89 distingue tra imprese comuni di natura concentrativa soggette alla disciplina sulle concentrazioni e quelle di natura cooperativa soggette alla disciplina delle intese-. Le imprese comuni possono dare origine a unintesa qualora diventano un veicolo di coordinamento tra due o pi imprese che restano indipendenti e continuano a svolgere lattivit al di fuori della joint venture indebolendo gli incentivi a competere. Le imprese comuni concentrative sono quelle che soddisfano due requisiti:

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1) la natura full function (la comunicazione della Commissione in materia precisa che questo requisito soddisfatto quanto: limpresa comune dispone di risorse finanziarie e di altra natura ad es. mezzi finanziari e quando limpresa comune in grado di svolgere funzioni svolte dalle altre imprese attive sullo stesso mercato). Si richiede quindi la disponibilit di risorse sufficienti in base al settore e al tipo di attivit che limpresa destinata a svolgere, inoltre limpresa comune deve essere dotata di un proprio management che assuma in proprio e direttamente tutte le principali decisioni strategiche relative alla gestione dellimpresa. Deve poter svolgere tutte le funzioni che caratterizzano una data attivit di impresa in piena autonomia anche se limpresa si avvale del canale distributivo di una o pi imprese fondatrici. Inoltre si richiede la stabilit in presenza di impegni contrattuali della durata di almeno 5 anni. 2) lassenza di rischi di coordinamento (diversamente dal regime comunitario, in ambito nazionale lassenza di rischi di coordinamento risultanti dalla creazione di unimpresa comune continua a costituire uno dei requisiti essenziali ai fini della qualificazione della joint venture come concentrativi. Ai fini poi dellidentificazione dei rischi di coordinamento si ormai consolidato il principio che non pu esistere un coordinamento verticale, ossia tra limpresa comune e ciascuna impresa madre perch tra queste non c mai un rapporto di indipendenza essendo la prima sottoposta al controllo da parte della seconda. Unimpresa comune mantiene la sua natura concentrativi anche in presenza di un rapporto di concorrenza diretta tra le imprese fondatrici, laddove per queste detengono uno scarso potere di mercato. Nellipotesi in cui unimpresa comune sia qualificata concentrativa essa sar valutata alla luce delle norme in materia di controllo delle concetrazioni. Laddove un impresa comune sia qualificata di natura cooperativa per la sussistenza di rischi di coordinamento essa sar interamente valutata come intesa ai sensi degli artt. 2 e 4 della legge 287/90. LA TUTELA GIURISDIZIONALE Il modello istituzionale introdotto dal legislatore del 1990 in materia antitrust fondato su una tutela binaria in quanto: da una parte vi lattribuzione allAutorit Garante della Concorrenza e del Mercato del compito di accertare infrazioni alla disciplina antitrust, affidando al Giudice amministrativo in sedi di giurisdizione esclusiva (TAR del Lazio in primo grado e Consiglio di Stato in appello) i ricorsi avverso i provvedimenti amministrativi dellAutorit; dallaltra abbiamo una tutela civilistica ad opera della Corte di Appello competente per territorio in relazione ad azioni di nullit, risarcimento del danno e a ricorsi intesi ad ottenere provvedimenti di urgenza in relazione alla violazione di disposizioni della legge antitrust. 20

Il controllo giurisdizionale dei provvedimenti dellAutorit I provvedimenti adottati dallAutorit in applicazione della disciplina antitrust sono sottoposti al controllo giurisdizionale del giudice amministrativo, TAR del Lazio in primo grado e Consiglio di Stato in appello. In riferimento al ruolo del giudice amministrativo da una parte si posto il problema di individuare gli eventuali confini del controllo giurisdizionale sulle decisioni di unautorit indipendente e altamente specializzata mentre dallaltra si evidenziata la necessit di una tutela giurisdizionale piena ed adeguata. Nella prima fase di applicazione della legge sono emerse alcune incertezze legate alla scarsa familiarit del giudice amministrativo con la materia in questione, nonch alla difficolt di scrutinare i provvedimenti dellAutorit ricorrendo alle categorie giuridiche tipiche del controllo di legittimit del giudizio amministrativo. Lo sviluppo del contenzioso relativo agli atti dellAutorit e la sua concentrazione presso il TAR del Lazio hanno infatti comportato da parte del giudice amministrativo una progressiva familiarizzazione con la materia ed una maggiore comprensione. La vera svolta si avuta con lentrata in vigore della recente riforma del processo amministrativo legge N 205/00 che ha reso assai meno frequente il ricorso alla tutela cautelare, favorendo di contro una pi celebre trattazione nel merito delle controversie e la formazione di un ampio corpus giurisprudenziale. La giurisdizione del giudice amministrativo sui provvedimenti dellAutorit si configura come giurisdizione di legittimit. Essa pertanto limitata allaccertamento dei vizi di violazione di legge, incompetenza ed eccesso di potere e non si estende con l eccezione del controllo delle sanzioni pecuniarie applicate dallAutorit anche al merito. La scelta in favore della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo intesa come attribuzione ad un solo organo giurisdizionale della cognizione in determinate materie, di questioni attinenti sia a diritti soggettivi che a interessi legittimi stata ricondotta alla esigenza di ovviare alle difficolt di individuazione del giudice in una materia. In particolare, il giudice dopo aver affermato che linteresse protetto dallAutorit di carattere generale in quanto coinvolge tutti i cittadini ne ha tratto la conseguenza che rispetto al conseguimento di tale interesse, la posizione dei singoli garantita soltanto in quanto corrispondente al suddetto fine di interesse generale. Le azioni esperibili davanti al giudice amministrativo In sede di ricorso il giudice amministrativo dellAutorit sono esperibili varie azioni. avverso i provvedimenti

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Linteressato che si ritiene leso da un provvedimento dellAutorit chieder al giudice lannullamento in tutto o in parte del provvedimento di cui asserisce lillegittimit. La giurisprudenza ha per ammesso anche la proponibilit di azioni di mero accertamento, in casi in cui il ricorrente aveva impugnato il provvedimento di avvio di istruttoria dellAutorit negando la stessa esistenza, nei propri confronti, del potere esercitato dallAutorit. In proposito, il giudice ha osservato che la posizione della quale si chiedeva la tutela aveva natura di diritto soggettivo, rientrante nei poteri di cognizione del giudice amministrativo. certamente configurabile una responsabilit dellAutorit per i danni arrecati ai privati nellesercizio dei suoi poteri autoritativi che va ricondotta alla responsabilit dellamministrazione con particolare riferimento alla questione della risarcibilit degli interessi legittimi. Gli atti impugnabili Lart. 33 comma 1 individua loggetto dei ricorsi nei provvedimenti amministrativi . Volendo tentare unelencazione dei provvedimenti impugnabili pu distinguersi fra quelli adottati in: 1) materia di intese ed abusi (rientrano i provvedimenti di diffida e/o sanzione, i provvedimenti di accertamento di incompatibilit, il rigetto di un istanza di autorizzazione in deroga e la revoca dellautorizzazione. Sono atti impugnabili anche i provvedimenti sanzionatori per i casi di inottemperanza alla diffida, omissione di fornire informazioni e documenti richiesti dallAutorit o la trasmissione di informazioni e documenti non veritieri); 2) di concentrazioni dallaltra (rientrano i provvedimenti di sospensione temporanea delloperazione di cui allart. 17 nonch i provvedimenti correttivi di cui allart. 18 nonch i provvedimenti correttivi di cui allart. 18. , i provvedimenti con cui lAutorit in esito allistruttoria autorizza la contrazione prescrivendo le misure necessarie ad impedire le conseguenze di cui al comma 1, meno chiara la situazione riguardo al provvedimento di autorizzazione condizionata della concentrazione. Legittimazione ad agire Il tema della individuazione dei soggetti legittimati ad impugnare i provvedimenti dellAutorit molto rilevante. Da un parte il riconoscimento della legittimazione con il determinare la cerchia dei soggetti ammessi a ricorrere avverso i provvedimenti dellAutorit dallaltra il nostro giudice ha adottato per anni soluzioni differenti da quelle affermate dalle corti comunitarie con riferimento alla legittimazione ad agire nei confronti delle decisioni della Commissione in materie di concorrenza, nella giurisprudenza del TAR Lazio e del Consiglio di Stato, una decisiva evoluzione 22

nel senso di estendere il diritto di impugnare a soggetti diversi dai destinatari diretti del provvedimento. La premessa da cui prendeva costantemente le mosse la giurisprudenza amministrativa di primo e di secondo grado, quella per cui i poteri di cui alla legge n 287/90 sono preordinati esclusivamente alla tutela oggettiva del diritto di iniziativa economica nellambito del libero mercato. Da ci il giudice traeva la conseguenza che tutti i soggetti diversi da quelli direttamente incisi sono titolari di un mero interesse indifferenziato rispetto alla posizione di pretesa della generalit dei cittadini a che le autorit preposte alla repressione dei comportamenti illeciti esercitino correttamente i poteri loro conferiti a tale specifico fine. A tal fine, il giudice faceva notare che sebbene il singolo concorrente che non sia destinatario diretto dellattivit istituzionale dellAutorit ne possa avvertire gli effetti, questi per titolare di una sfera giuridica che non incisiva in via immediata e diretta dallattivit medesima, in rapporto alla quale rileva la sola situazione soggettiva propria dellimpresa destinataria dellatto. Bisogna sottolineare per che alla luce di tali evoluzioni, lascia da una parte alquanto dubbioso laffermazione per cui un terzo concorrente che si assume direttamente leso da una pratica anticoncorrenziale sino a potere essere espulso dal mercato dallaltra la configurabilit di un interesse giuridicamente rilevante in capo a soggetti diversi dai destinatari diretti di una decisione dellAutorit trova supporto in specifiche previsioni della normativa nazionale in materia di concorrenza. Un primo segnale di superamento di questo orientamento rinvenibile in una pronuncia in cui il giudice amministrativo, pur giungendo a negare lammissibilit del ricorso aveva ritenuto di poter individuare nelle previsioni normative che regolano i procedimenti davanti allAutorit taluni indici dellattribuzione, ai soggetti terzi concorrenti, di un interesse individuale, personale e dotato di qualificazione normativa di per s idoneo a fondare la legittimazione ad agire. In una pronuncia successiva il giudice amministrativo di primo grado ha reinterpretato il passato orientamento giurisprudenziale ed ha riconosciuto lammissibilit di un ricorso presentato da un soggetto terzo concorrente. Il TAR ha sottolineato come non sia ammissibile una compressione del diritto di azione volto a negare la legittimazione ad agire a coloro che lamentino una lesione diretta dei propri interessi. Un passo decisivo nel senso di assicurare il riconoscimento della legittimazione ad agire dei soggetti si deve ad una recente pronuncia del Consiglio di Stato. Nella citata sentenza , il Consiglio di Stato ha evidenziato che il ricostruito orientamento restrittivo soffre di eccessiva generalizzazione, non tiene conto della specificit delle diverse situazioni concrete e finisce per limitare il diritto alla tutela giurisdizionale determinando la non accettabile conseguenza dellinsindacabilit dei provvedimenti dellAutorit da parte di coloro che non sono i destinatari diretti dellattivit della stessa. Il collegio ha ritenuto che la questione della legittimazione ad impugnare le decisioni dellAutorit da parte di terzi vada risolta nellambito delle condizioni dellazione e dei requisiti necessari per individuare una situazione di interesse 23

legittimo. La titolarit di un interesse legittimo deve essere stabilita in base a due criteri: la differenziazione (esso deve ritenersi soddisfatto nei confronti delle imprese concorrenti- come la societ Motorola); la qualificazione.

Se il terzo titolare di una posizione giuridica sostanziale differenziata e qualificata e tale posizione subisce una lesione dallesercizio del potere amministrativo, necessario riconoscergli la legittimazione allimpugnativa del provvedimento al fine di garantire il pieno esercizio della tutela giurisdizionale. Alla luce di tali considerazioni, il Consiglio di Stato ha concluso nel caso di specie a favore della sussistenza dellinteresse e della legittimazione ad agire di Motorola, soggetto terzo rispetto al provvedimento impugnato. La citata pronuncia che giunge allesito del massimo grado di giudizio induce a ritenere ormai superato lorientamento che aveva fino ora escluso il diritto dei soggetti terzi ad impugnare le decisioni dellAutorit. La competenza del TAR per il Lazio La concentrazione dei ricorsi nel TAR Lazio vale ad impedire, a fini di economia processuale, che in relazione a ciascun provvedimento dellAutorit debba essere di volta in volta stabilita la competenza di un particolare tribunale amministrativo regionale e ridimensiona i rischi di oscillazioni giurisprudenziali, creando una sorta di giudice specializzato. Si discusso se tale competenza abbia carattere territoriale o funzionale: nel primo caso essa sarebbe derogabile e spetterebbe alla parte interessata eccepire tempestivamente il vizio di radicamento delle competenza territoriale, nel secondo caso se la controversia viene decisa da un TAR diverso da quello competente, in questo caso si invece in presenza di una decisione viziata per la violazione del criterio di competenza funzionale. Il sindacato del giudice amministrativo sui provvedimenti dellAutorit Il giudice muove dalla premessa che i provvedimenti dellAutorit sono sindacabili in giudizio per vizi di legittimit e non di merito e che nellambito dei vizi di legittimit il sindacato giudiziale non incontra limiti, potendo essere esercitato oltre che in relazione ai vizi di incompetenza e violazione di legge anche in relazione a quello di eccesso di potere in tutte le sue forme. Con riferimento alleccesso di potere, il giudice pu solo verificare se il provvedimento impugnato appaio logico, congruo, ragionevole, correttamente motivato e istruito, ma non pu anche sostituire le proprio valutazioni di merito a quelle effettuate dallAutorit. 24

Questo orientamento stato poi ulteriormente sviluppato ed approfondito dal Consiglio di Stato che con una pronuncia ha segnato una decisiva svolta infatti secondo questo il giudice amministrativo pu verificare pienamente la verit dei fatti posti a fondamento dei provvedimenti dellAutorit e quindi valutare gli elementi di prova da essa raccolti e le prove a difesa offerte dalle imprese senza incontrare nessun limite nella conoscenza dei fatti. Quanto allestensione del sindacato sulla discrezionalit dellAutorit, il Consiglio di Stato ha optato per un sindacato di tipo debole che non consente un potere sostitutivo del giudice stesso tale da sovrapporre la propria valutazione tecnica opinabile alloperato dellAutorit. Anche limpugnazione del provvedimento sanzionatorio dellAutorit ricade ai sensi dellart. 33 comma 1 legge 287/90 nellambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Il Giudice Amministrativo considerando applicabile larticolo 23 della legge 681/89 ha ritenuto che quella in materia di sanzioni applicate dallAutorit sia una giurisdizione piena con la conseguenza che possibile procedere alla modifica della sanzione applicata qualora sia stata riscontrata una illegittimit o una inopportunit delloperato dellAutorit in caso di violazione di legge, illogicit, travisamento dei fatti, iniquit.

La tutela antitrust davanti allautorit giudiziaria ordinaria Gli art. 81 e 82 del Trattato CE cos come gli artt. 2 e 3 della legge 287/90 costituiscono norme direttamente applicabili ai rapporti fra i privati essendo idonee a far sorgere in capo ad essi situazioni giuridiche soggettive direttamente invocabili davanti al giudice ordinario. Si pu affermare che la disciplina antitrust sia suscettibile di private enforcement in una duplice prospettiva: 1) come scudo (un impresa invoca la violazione del divieto di intese restrittive in via di eccezione, al fine di resistere ad unazione volta ad ottenere lesecuzione di un contratto anticoncorrenziale o il risarcimento dei danni conseguente allinadempimento di un simile contratto); 2) come spada (la disciplina antitrust funge da spada nellipotesi in cui venga invocata a sostegno di unazione di risarcimento dei danni o di unazione volta ad ottenere provvedimenti inibitori in conseguenza di condotte anticompetitive). Lutilizzo della disciplina antitrust nellambito delle controversie private non ha conosciuto una diffusione paragonabile a quella dellesperienza statunitense. Questo a causa di una serie di motivi sia di carattere culturali che normativi infatti negli stati uniti damerica le regole della concorrenza sono state introdotte ben prima che in Europa ma soprattutto sono state strutturate in

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modo da offrire un incentivo alla proposizione di azioni giudiziali da parte dei privati. Il sistema statunitense ritiene che le controversie private tendono a svolgere un ruolo complementare rispetto al pubblic enforcement, la cui efficacia ritenuta limitata, se non altro a causa della naturale scarsit di risorse a disposizione del sistema amministrativo. Anzi altri recenti orientamenti delle istituzioni comunitarie tendono a dare limportanza del ruolo del private enforcement e ad incentivarne la diffusione. Nel nostro ordinamento non possibile riscontrare lesistenza di un private antitrust enforcement in senso stretto come inteso dallordinamento statunitense dove le azioni private sono strumentali al superiore interesse pubblico alla scoperta ed alla repressione dellillecito antitrust. Larticolo 33 comma 2 individua nelle corti dappello competenti per territorio i soggetti deputati a conoscere delle azioni di nullit e di risarcimento del danno promosse in relazione alla violazione della normativa antitrust ed attribuisce ad essi la competenza ad emettere provvedimenti durgenza. Lindividuazione di una simile competenza dellautorit giudiziaria ordinaria (AGO) va ricercata nella volont del legislatore di eleggere lAutorit Garante della Concorrenza e del Mercato come baricentro dellapplicazione della legge antitrust in italia ritagliando delle attribuzioni minimali e necessitate al giudice ordinario: - minimali in quanto il potere di valutare e sanzionare fattispecie anticoncorrenziali attribuito allautorit amministrativa indipendente; - necessitate in quanto tali attribuzioni rappresentano una scelta coerente da un lato come le funzioni che gi spettavano ai giudici ordinari e dallaltro con le funzioni costituzionali demandate al giudice civile. La ripartizione di attribuzioni fra Autorit e il Giudice Civile La ragione del riparto di competenze e attribuzioni fra Autorit e giudice ordinario risiede nel fatto che la disciplina antitrust nazionale opera su due piani: uno che attiene alla tutela di interessi e finalit generali, di natura pubblicistica; laltro relativo ai rapporti interindividuali di natura privatistica.

LAutorit esercita una funzione di tipo amministrativo, curando un interesse pubblico specifico al mantenimento di una situazione di mercato concorrenziale attraverso unazione non disinteressata e mira a massimizzare la realizzazione dellinteresse tutelato. Il giudice ordinario, si trova in una posizione istituzionale di neutralit ed indifferenza rispetto allinteresse pubblico di mantenimento di una situazione di mercato concorrenziale che costituisce per tale organo il parametro di valutazione delle condotte private, ma non loggetto della sua attivit. 26

Competenza della Corte dAppello Lart. 33 comma 2 assegna alle Corti dAppello competenti per territorio la cognizione sulle azioni di nullit e di risarcimento del danno, nonch sui ricorsi volti ad ottenere provvedimenti durgenza in conseguenza delle violazioni della normativa antitrust nazionale. In materia viene quindi derogata la regola del doppio grado di giurisdizione di merito ed individuato uno specifico organo competente in unico grado: la Corte dAppello anzich il Tribunale. La scelta di strutturare la tutela ex art. 33 comma 2, derogando alla regola che prevede un doppio vaglio di merito da parte degli organi giurisdizionali viene ricondotta ad una esigenza di celerit particolarmente sentita nei procedimenti civili connessi alla materia in questione. Lesigenza di assicurare attraverso la tutela civilistica la celere riparazione delle lesioni soggettive causate da pratiche anticompetitive consente di ritenere non irrazionale la rinuncia ad un grado di giudizio. Legittimazione ad agire Alcune pronunce riguardanti le ripercussioni sul mercato di rilevanti comportamenti collusivi fra imprese, in particolare quelle inerenti il c.d. caso RC auto hanno portato lattenzione dei commentatori sul problema della legittimazione ad agire nelle causa antitrust. Tale caso RC auto ha ad oggetto un cartello sui prezzi delle polizze RC auto realizzato dalle pi importanti compagnie assicuratrici. Qui la corte di cassazione giunta ad affermare che lazione ex art. 33 comma 2 non sarebbe esperibile dai consumatori finali che individua la competenza delle Corti dAppello. Un ulteriore esame della Suprema Corte nel medesimo caso, originato da un reclamo di uno dei clienti finali delle imprese colludenti, sembra basato su unimpostazione pi analitica e rigorosa. Si nota quindi come la proposizione di domande che si discostino dal novero delle azioni proponibili ex art. 33 comma 2, determini lincompetenza dellorgano giudicante che rilevabile dufficio in ogni stato e grado del procedimento. La Corte dAppello in primo e unico grado di giudizio di merito ha una competenza limitata alle violazioni delle norme contenute nella disciplina antitrust nazionale. Riguardo lindividuazione dellorgano giudiziario competente, la giurisprudenza si affidata al principio dellonere di allegazione. In base a questo criterio il ricorrente ha lonere di prospettare la controversia come rientrante nei termini della legislazione antitrust in tal modo individuando la competenza della Corte dAppello, salvo che il convenuto non fornisca elementi a sostegno da attribuire la competenza al Tribunale, in tal caso la Corte dichiara la propria incompetenza a favore del Tribunale. 27

I rimedi azionabili di fronte al giudice ordinario La legge 287/90 dispone allart. 33 che i ricorsi intesi ad ottenere provvedimenti durgenza sono promossi davanti alla Corte dAppello territorialmente competente. Il legislatore ha introdotto con la legge 353/90 c.d. Riforma del processo civile, una nuova sezione nel codice di procedura civile tesa ad individuare un unico rito in materia cautelare. La volont di ricondurre tutti i procedimenti cautelari ad uno schema processuale unitario rinvenibile nellart. 669 quaterdecies il quale impone lapplicazione del rito uniforme a tutti i restanti provvedimenti cautelari previsti nellordinamento sia dal codice civile sia dalle leggi speciali. Le misure cautelari mirano a conservare la situazione fattuale e / o giuridica cos da prevenire i rischi di una esecuzione infruttuosa della pronuncia definitiva o ad anticipare gli effetti della condanna, per ovviare ad un aggravamento nelle more del giudizio di merito delle conseguenze dannose della lesione. La legge 353/90 ha sottolineato come la funzione anticipatoria costituisca uno dei principali scopi dello strumento cautelare. Il provvedimento che stato oggetto del maggior numero di ricorsi cautelari in ambito antitrust rappresentato dallinibitoria, ossia lordine di astenersi dal reiterare una condotta posta in essere in violazione delle disposizioni della normativa a tutela della concorrenza. Linibitoria cautelare inquadrata tra i provvedimenti che impongono un obbligo di non facere, non risulta prevista in ambito antitrust sicch la base per ladozione viene generalmente individuata nella previsione dellart. 700 c.p.c.. il quale in presenza di pericolo di un pregiudizio irreparabile, consente al giudice di emettere il provvedimento durgenza adatto a tutelare la situazione giuridica interessata. La nullit Lart. 2 della legge 287/90 dispone che le intese vietare sono nulle ad ogni effetto. Lart. 81 del Trattato CE recita gli accordi o decisioni, vietati in virt del presente articolo sono nulli di pieno diritto. Lespressione nullit ad ogni effetto utilizzata dalla disciplina antitrust nazionale, come quella di nullit di pieno diritto ex art. 81 Trattato CE corrisponde alla nullit assoluta di stampo civilistica ed indica un vizio che preclude la produzione di qualsiasi effetto giuridico. La nullit opera ipso iure, la pronuncia del giudice dichiara uninvalidit gi prodottasi la quale ha effetti retroattivi rispetto allintervento giudiziale. La nullit mira a ripristinare lo status quo ante in quanto le prestazioni contrattuali gi eseguite non hanno giustificazione e devono essere restituite secondo le norme sulla ripetizione dellindebito. La legittimazione ad agire e la c.d. nullit dei contratti valle Il tema della c.d. ricaduta della nullit sui contratti a valle ossia il fatto che la nullit delle intese disposta dallart. 2 legge 287/90 si estenda o meno ai 28

contratti stipulati dallimpresa responsabile della violazione con soggetti estranei al cartello ha suscitato un vasto dibattito dottrinale. Il dibattito stato alimentato da varie pronunce giurisprudenziali che si sono occupate di due leasing cases riguardanti anche la sorte dei contratti stipulati in un caso da istituti bancari e nellaltro da imprese assicuratrici con i consumatori finali. - riferimento al primo caso , le banche avevano predisposto di concerto delle condizioni contrattuali uniformi c.d. Norme Uniformi Bancarie (NUB) che successivamente erano state trasfuse nei contratti di conto corrente o di fideiussione. - Le imprese assicuratrici avevano aderito ad un cartello di prezzo e lo avevano realizzato in sede di stipulazione delle polizze di responsabilit civile auto. La Corte di Cassazione in una sua recente pronuncia, ha affermato che a legge ha previsto una tutela civilistica autonoma e concorrente rispetto alle funzioni esercitate dallAutorit, ad opera della Corte dAppello competente per territorio in relazione ad azioni di nullit, risarcimento danni e ricorsi diretti ad ottenere provvedimenti durgenza per violazione delle disposizioni antitrust; la qual cosa lascia dedurre che se laccordo antitrust pu essere dichiarato nullo, i contratti scaturiti in dipendenza di tale accordo o intesa mantengono la loro validit e possono dar luogo solo ad azione di risarcimento del danno nei confronti dei distributori da parte degli utenti In ogni caso in attesa di ulteriori sviluppi giurisprudenziali che individuano punti fermi in una tematica ancora in evoluzione, il nodo centrale per stabilire la sorte dei contratti stipulati a valle di unintesa anticoncorrenziale riguarda lapplicazione dellistituto della nullit derivata.

Il risarcimento del danno Lart. 33, comma 2 della Legge 287/90 inserisce fra le azioni ricompresse entro la competenza in unico grado delle Corti dAppello quella di risarcimento dei danni derivanti dalla violazione della normativa antitrust nazionale. Lazione di risarcimento dei danni necessita della individuazione dei tra classici requisiti propri dellillecito aquiliano: danno ingiusto, rapporto di causalit, elemento soggettivo. danno ingiusto (lingiustizia del danno lamentato trova la sua base nel fatto che la sfera giuridica patrimoniale di taluni soggetti incisa da pratiche che il legislatore vieta); rapporto di causalit (costituisce il criterio fondamentale per selezionare i soggetti aventi diritto al risarcimento; rapporto di causalit fra fatto illecito e danno prodotto inoltre qui bisogna distinguere tra danno indiretto (laddove i soggetti che risentano un pregiudizio si pongano al di fuori del rapporto di causalit) e danno traslato ( si ha quando loperatore che occupa una posizione intermedia nella catena economica riesca a trasferire in tutto o in parte sullanello successivo il 29

pregiudizio subito ad es. quando un contraente dellimpresa scarica su di un altro operatore situato a valle della catena distributiva) elemento soggettivo ( consapevolezza dellazione anticoncorrenziale).

Riguardo alla quantificazione del danno si deve far riferimento alle regole poste per lillecito aquiliano ossia gli artt. 1223, 1226 e 1227 c.c. richiamati dallart. 2057 c.c. Il danno derivante dalla violazione della normativa antitrust sar quindi formato dal c.d. danno emergente e dal c.d. lucro cessante. Il danno emergente pu individuarsi ad es. con riferimento ai costo sostenuti per acquistare elementi di prova sullaltrui fatto illecito o per tentare di neutralizzare gli effetti. Bisogna provare leffettivo danno. Per lucro cessante il mancato guadagno causato dallaltrui fatto illecito.

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