Propiedad intelectual y conocimiento tradicional de los pueblos indgenas. Perspectivas de proteccin en el marco de la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual.

(Mrida, Yucatn, marzo de 2010) Carlos R. Lpez Kramsky

Con un cordial saludo del Lic. Xavier Abreu Sierra, Director General de la Comisin Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indgenas (CDI), agradezco la invitacin que los organizadores de este III Congreso Mesoamericano de reas Protegidas extendieron a la Comisin Nacional para compartir con ustedes algunas reflexiones sobre un tema que, actualmente, ocupa un lugar central en el anlisis de los derechos de los pueblos indgenas a nivel internacional: la propiedad del conocimiento tradicional y su proteccin. I.- Introduccin. Para los pueblos indgenas su relacin con la naturaleza, la biodiversidad, la tierra y, en una palabra, sus territorios, es fundamental. Su identidad se construye a partir de un complejo entramado que incluye el entorno, la espiritualidad, lo sagrado y lo humano. No obstante lo anterior, los derechos de los pueblos indgenas son relativamente recientes. Los derechos de los pueblos indgenas se insertan en los derechos humanos como categora general, los cuales tienen una honda y larga tradicin. Ya en la Revolucin Francesa se hablaba de derechos del hombre y del ciudadano, los que se consolidaron estructuralmente, tal y como los conocemos ahora, despus de la Segunda Guerra Mundial, con la Declaracin Universal de Derechos Humanos aprobada el 10 de diciembre de 1948.

Desde los inicios del proceso de construccin y fortalecimiento de los derechos humanos como discurso, mucha polmica se ha generado en torno a su aplicacin, a sus categoras y, en especial, a su divisibilidad o indivisibilidad. En el ao 1966 se aprobaron dos grandes pactos sobre los derechos: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Despus de ellos, una larga serie de tratados, pactos, protocolos, convenciones y declaraciones han sido aprobadas para extender estos derechos. Comnmente se ha sealado que los derechos que ms se han desarrollado son los civiles y polticos, al grado de que durante algn tiempo fueron casi identificados con los derechos humanos, dejando de cierta forma rezagados a los econmicos, sociales y culturales, generalmente llamados DESC. Estos presentan objetivos que de acuerdo con diversos tericos son difcilmente realizables e incluso, debido a la complejidad que aparece respecto de su justiciabilidad, muchos han incluso esbozado que no generan un verdadero derecho subjetivo; para mayores referencias sobre su problemtica puede consultarse la obra de Gerardo Pisarello, Los derechos sociales y sus garantas. Elementos para una reconstruccin. (PISARELLO, 2007) En este contexto, los derechos de los pueblos indgenas tienen un desarrollo vertiginoso a partir del Convenio nmero 107 de la Organizacin Internacional del Trabajo sobre Poblaciones Indgenas y Tribales, aprobado en 1957, el cual fue ampliamente criticado por su enfoque y aunque Mxico fue parte en el mismo, lo denunci en el ao 1990, debido a la aprobacin del Convenio nmero 169 de la misma Organizacin Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes, el cual incrementa y mejora la estructura, extensin y objetivos de los derechos de los pueblos indgenas. Con dicho convenio, una parte de los llamados DESC se fortaleci enormemente ya que, aunque el instrumento internacional solo cuenta con 20 pases vinculados, sus metas y principios han sido una bandera de los pueblos

indgenas alrededor del orbe, permitiendo que el movimiento de estos derechos permee a otros tratados internacionales vinculantes, entre los que puede contarse el Convenio Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial; el Convenio contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles; Inhumanos o Degradantes; el Convenio sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer; el Convenio sobre los Derechos del Nio; el Convenio sobre la Diversidad Biolgica y, de otras disposiciones no vinculantes como la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas o la Declaracin sobre los Derechos de las Personas pertenecientes a Minoras Nacionales o tnicas, Religiosas y Lingsticas. Este proceso se ve an ms fortalecido en el ao 1993 con la Declaracin y Programa de Accin de Viena que constituy una base slida para aceptar que los derechos humanos, sean civiles, polticos, culturales, econmicos o sociales, mantienen un principio de indivisibilidad, interrelacin e interdependencia. Sin embargo, los derechos que han sido reconocidos paulatinamente a los pueblos indgenas en el contexto internacional no han tenido una rplica en la misma magnitud en las legislaciones nacionales. Si bien se han dado avances importantes, an resta mucho camino que recorrer en la concrecin de esos derechos en el grado en que los instrumentos internacionales los han establecido. Derechos como la autonoma, la libre determinacin, el acceso a la jurisdiccin del Estado o incluso la consulta han avanzado, pero en otros casos, como en el de la propiedad sobre tierras y territorios, los relacionados con el medio ambiente, o la proteccin de conocimientos tradicionales, del folclore o de recursos genticos relacionados con el conocimiento tradicional no han encontrado una forma jurdica de materializarse por completo.

A continuacin tratar de esbozar rpidamente la problemtica que enfrentan los pueblos indgenas respecto de la propiedad sobre elementos que en el actual rgimen de propiedad intelectual es difcil proteger y, despus de ello, analizar brevemente los esfuerzos que se estn realizando en el marco de la Organizacin Internacional de la Propiedad Intelectual para lograrlo, y concluir con algunas consideraciones sobre los temas ms complejos en esa bsqueda y sus posibles soluciones. II.- El conocimiento tradicional. Los pueblos indgenas poseen un enorme caudal de conocimiento sobre su entorno y la biodiversidad que en l existe. Esto es un hecho innegable, sin embargo, su conocimiento al respecto no se encuentra protegido adecuadamente en algunos pases o, incluso, no goza de ninguna forma de proteccin en otros, que desafortunadamente son la mayora. Como es de dominio comn, esta grieta en el sistema jurdico ha conducido a que empresas de diversa ndole, en especial farmacuticas, fitomedicinales y laboratorios que utilizan recursos genticos, realicen labores de bioprospeccin en zonas con alta diversidad biolgica, para el desarrollo de nuevos compuestos, frmulas, productos, etctera, mediante la investigacin sobre secuencias de cidos nucleicos, genes, genomas, microorganismos, clulas, protenas, biomolculas o tejidos. Si consideramos que nuestros pases mesoamericanos son una regin con una alta diversidad y, en especial, Mxico es uno de los 12 pases megadiversos que albergan entre 60 y 70 por ciento de la biodiversidad total del planeta (BOEGE 2008:17), entonces la problemtica se dispara. Si bien la biodiversidad como concepto es bastante reciente, los pueblos indgenas han conocido la naturaleza y sus potenciales usos desde hace siglos, obteniendo enormes conocimientos sobre plantas, animales o insectos, con los que se han desarrollado alimentos, materiales de construccin, vestimenta, medicinas,

etctera. Esto es un imn para las empresas que antes he mencionado y desafortunadamente los beneficios de la bioprospeccin no han sido repartidos de manera equitativa. En 1992 se firm el Convenio sobre la Diversidad Biolgica (CDB) en el cual se intent regular la bioprospeccin, el aprovechamiento y explotacin del acervo gentico derivado de la biodiversidad y, en especial, la distribucin justa y equitativa de los beneficios. Por otro lado, la Convencin para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial de la Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), tambin trata de proteger el patrimonio cultural inmaterial que, de acuerdo con su artculo 2, se manifiesta, entre otras formas, en los conocimientos y usos relacionados con la naturaleza y el universo. No obstante, la situacin en la realidad de los pueblos indgenas no ha cambiado sustancialmente De hecho, actualmente una de las discusiones ms profundas en las rondas de negociacin del Convenio sobre la Diversidad Biolgica se refiere al artculo 8J, del cual, como ya ha sido tratado con antelacin, obviar sus particularidades, para concentrarme en las negociaciones que se estn dando en el marco de la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Antes de entrar a ello, quisiera resaltar que la cuestin gentica es solo una parte del universo de proteccin que significa el conocimiento tradicional, ya que las manifestaciones culturales, los saberes, artes, manifestaciones, expresiones orales, tradiciones, entre otras, tambin son parte de aqul y de la misma manera requieren urgentemente de mtodos de proteccin. Uno de esos mtodos es reconocer la propiedad de los pueblos indgenas sobre esa gama de conocimientos.

III.- La proteccin del conocimiento tradicional en el marco de la OMPI y sus retos. En el ao 2001, se constituy el Comit Intergubernamental sobre Propiedad Intelectual y Recursos Genticos, Conocimientos Tradicionales y Folclore, a convocatoria del Director General de la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual, por decisin de la Asamblea General de esa Organizacin. Desde entonces ha celebrado 15 sesiones y est convocada la decimosexta reunin para mayo de este ao 2010. Entre sus objetivos se encuentra reconocer el carcter global y el valor intrnseco de los conocimientos tradicionales, en particular, su valor social, espiritual, econmico, intelectual, cientfico, ecolgico, tecnolgico, comercial, educativo y cultural, y admitir que los sistemas de conocimientos tradicionales constituyen marcos de innovacin permanente y de vida intelectual y creativa propias que revisten una importancia fundamental para las comunidades indgenas y locales y un valor cientfico igual al de otros sistemas de conocimientos (OMPI 2010) Asimismo, se plantea un anlisis y, en su caso, la aprobacin de documentos de carcter internacional, sobre los que todava no se ha definido su naturaleza jurdica, para establecer una proteccin contra la apropiacin indebida a travs de alguna forma jurdica que todava no est definida. Sin duda, el esfuerzo ha sido muy grande y a pesar de que el proceso lleva ocho aos sin haber arribado todava a conclusiones, el hecho de poner sobre la mesa el tema para tratar de encontrar consensos ya es un avance significativo. En las prximas sesiones, el Comit tiene el principal reto de avanzar en la definicin de las lneas generales para concluir pronto con las negociaciones y, con ello, estar en posibilidad de aprobar los documentos normativos que permitan proteger los conocimientos tradicionales.

El proceso no ha sido fcil. Muchos temas son altamente complejos y a pesar de la voluntad expresada en la Asamblea General y en las sesiones del Comit, todava no hay determinaciones firmes sobre tpicos especficos que son fundamentales. Tratar de resumir muy brevemente estas aristas para despus entrar a algunas propuestas. En primer lugar, una discusin de fondo se refiere al sujeto de derecho, es decir, al beneficiario de la proteccin. Los pueblos indgenas no cuentan con el carcter de sujeto de derecho y, por ende, personalidad jurdica en la gran mayora de los Estados, lo que genera una enorme dificultad para considerarlos en los esquemas jurdicos actuales de la propiedad intelectual. Asimismo, surge un problema adicional que consiste en la determinacin de quin sera el beneficiario si el conocimiento tradicional no es exclusivo de un pueblo indgena o comunidad local y si dicha proteccin sera para generar derechos colectivos o individuales. Por otro lado, definir qu tipo de conocimiento puede ser protegido y cul sera de dominio pblico y, por lo tanto no estara bajo la proteccin es tambin un punto a discusin. La propia definicin de conocimiento tradicional es un tema que no ha tenido consensos, lo que es trascendental para los objetivos que se persiguen, puesto que sin una determinacin sobre ello es difcil avanzar en lo restante. La naturaleza jurdica de los documentos a aprobar es otra discusin que todava no ha concluido y que impacta tambin en el proceso. La forma jurdica de la proteccin, sus alcances, excepciones, limitaciones y la duracin de la proteccin son, finalmente, temas pendientes en cuanto al conocimiento tradicional, lo que se ve an ms complicado cuando se incluyen los recursos genticos relacionados con ese conocimiento y el folclore.

En resumen, como puede observarse de los temas en discusin, la problemtica es extremadamente compleja. Las posiciones nacionales en el Comit han sido dispares debido a que, como es normal en una negociacin entre tantos Estados, las concepciones son diversas. El Grupo de Pases Latinoamericanos y del Caribe (GRULAC) han formulado diversas propuestas que intentan generar consensos y, en ese contexto, Mxico ha tratado de ser un puente en las negociaciones. Ahora bien, sobre la cuestin tcnica de las dificultades que se han encontrado en el proceso, es pertinente sealar que con la conciencia de que los pueblos indgenas no cuentan con el carcter de sujeto de derecho y por lo tanto no es posible incluirlos en las formas actuales de proteccin en todos los casos, el Comit ha discutido ampliamente sobre la posibilidad de crear esquemas de proteccin sui generis que todava no han sido construidos- que les permitan acceder a la propiedad, con certeza y solucionando los problemas de la personalidad jurdica, la exclusividad y la disociacin entre lo colectivo y lo individual. El hecho de que se plantee un esquema sui generis es un enorme avance que, de concretarse, podra generar una nueva forma de registro o patentes en las que se incluyan los conocimientos tradicionales. Sobre el particular, en Mxico, si bien an hace falta mucho, hemos avanzado con la reforma constitucional del artculo segundo, en el ao 2001, que permite a las entidades federativas determinar el carcter jurdico de los pueblos y comunidades indgenas, con lo que el Estado de San Luis Potos otorg el carcter de sujetos de derecho a sus pueblos indgenas. De generalizarse esta tendencia podramos tener las herramientas jurdicas necesarias para encontrar formas ms efectivas de proteccin. Para ello, la Comisin Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indgenas impulsa decididamente la armonizacin legislativa a travs de procesos de consulta indgena y asesora tcnica a las legislaturas locales, con la finalidad de que en el ejercicio de su soberana, reconozcan los derechos de nuestros pueblos originarios y, en ese reconocimiento analicen lo relativo a su carcter jurdico.

Sobre qu debe entenderse por conocimiento tradicional para definir qu estara incluido en la proteccin es tambin un punto toral. En esto existen dos posiciones encontradas: por un lado est la que sostiene que es necesario definir el conocimiento tradicional pues de otra forma no habra posibilidad de saber qu se protege, sin embargo, conceptuarlo es algo muy complejo y por lo tanto existe otra postura que propugna porque solamente se den elementos generales en el plano internacional para que cada pas, en su legislacin, pueda adecuarse a la realidad que enfrenta. En Mxico, para definir nuestra postura, la Comisin Nacional inici un proceso de consulta indgena sobre conocimiento tradicional que esperamos que est concluida en este ao. En cuanto a la naturaleza jurdica de los documentos a aprobar, no existe todava acuerdo sobre si sern tratados, convenciones, declaraciones, o alguna otra forma y tampoco si sern vinculatorios o no vinculatorios. Lo ideal sera que con el nimo de generar una verdadera proteccin de los conocimientos tradicionales, se aprobaran tratados internacionales con carcter vinculatorio, pero esto depender en buen grado de la clarificacin de los temas de fondo. V.- Conclusin Entrar a una discusin sobre la justicia o lo que es justo es bastante complejo. Para empezar habra que definir lo que es la justicia y, en consecuencia, cules seran las acciones que, de acuerdo con ese parmetro podran considerarse como justas. En el Derecho existen muchos conceptos que no tienen una definicin concreta; incluso el propio concepto de Derecho es controvertido y, la justicia, en ese sentido, no es la excepcin, pero lo que s es posible hacer es salvaguardar, mediante los mecanismos jurdicos, lo que es importante para las personas y, en este caso, la proteccin de los conocimientos tradicionales de los pueblos indgenas es una demanda que es urgente atender. Otorgarles vas para acceder a la propiedad de sus conocimientos y para que puedan ser participes de los beneficios que los mismos puedan generar es un reto que

afortunadamente, en el seno de la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual est siendo abordado con seriedad, responsabilidad y sensibilidad. En el caso de Mxico hay que reconocer que an nos falta mucho por avanzar puesto que no contamos con legislacin que permita la proteccin de los conocimientos tradicionales y la que existe respecto del material gentico no es suficiente para cumplir las expectativas de nuestros pueblos originarios. No obstante, los procesos de negociacin del Convenio sobre la Diversidad Biolgica y de los instrumentos jurdicos de la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual han reimpulsado el debate y con ello la posibilidad de encontrar nuevos caminos.

Bibliografa.

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