PROYECTO PEDAGGICO SOCIO JURDICO

El Derecho a la Salud como fundamental, a la luz de la jurisprudencia constitucional T-760 de 2008, y la doctrina Nacional del profesor Rodolfo Arango Rivadeneira.

HANYELLA INSUASTY ORDOEZ Cdigo: 6171208

DIANA CATALINA LPEZ BARN Cdigo: 6136208

YURI PAOLA MOREANO URRESTY Cdigo: 6284208

JANETH LILIANA PANTOJA MALLAMA Cdigo: 6212208

INSTITUCIN UNIVERSITARIA CENTRO DE ESTUDIOS SUPERIORES MARA GORETTI CESMAG FACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES Y HUMANAS PROGRAMA DE DERECHO SAN JUAN DE PASTO 2011

PROYECTO PEDAGGICO SOCIO JURDICO El Derecho a la Salud como fundamental, a la luz de la jurisprudencia constitucional T-760 de 2008, y la doctrina Nacional del profesor Rodolfo Arango Rivadeneira.

HANYELLA INSUASTY ORDOEZ Cdigo: 6171208 DIANA CATALINA LPEZ BARN Cdigo: 6136208 YURI PAOLA MOREANO URRESTY Cdigo: 6284208 JANETH LILIANA PANTOJA MALLAMA Cdigo: 6212208

DOCENTES: Dr. CRISTIAN PEREIRA OTERO Dr. JORGE SANDOVAL ARCOS

INSTITUCIN UNIVERSITARIA CESMAG FACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES Y HUMANAS PROGRAMA DE DERECHO PROYECTO PEDAGGICO SOCIO JURDICO SEMESTRE SEXTO SAN JUAN DE PASTO 2011

CONTENIDO

1. PROBLEMA DE INVESTIGACIN

1.1. 1.2. 1.3.

Lnea de investigacin Enfoque Tema

1.3.1 Subtema 1.4. Delimitacin

1.4.1 Contexto 1.5. 1.6. 1.7. Planteamiento Problema Metodologa

2. JUSTIFICACIN

3. OBJETIVOS

3.1. 3.2.

General Especficos

4. MARCOS DE REFERENCIA

4.1.

Marco terico histrico

4.1.1 Antecedentes mbito internacional 4.1.2 Antecedentes mbito nacional 4.1.3 Tesis de justiciabilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales

4.2.

Marco Legal

4.2.1 Legislacin Internacional 4.2.2 Legislacin Colombiana 4.2.2.1 4.2.2.2 4.3. 4.4. 4.4.1 Corte Constitucional 4.4.2 Principio fundamental de la dignidad humana 4.4.3 Derechos fundamentales 4.4.4 Definicin constitucional de los derechos fundamentales 4.4.5 Derechos de defensa y de prestacin 4.4.6 Derechos subjetivos Leyes Jurisprudencia

Marco conceptual

5. DESARROLLO DEL TEMA

5.1.

Ccriterios analizados por la Corte Constitucional para definir la

fundamentabilidad del derecho a la salud. 5.2. Cconceptos doctrinarios, que explican la tesis de derechos

sociales fundamentales, expuesta por el profesor Rodolfo Arango 5.3. Tesis evaluadas por el profesor Rodolfo Arango para explicar la

fundamentabilidad del derecho a la salud.

6. CONCLUSIONES PARCIALES 7. BIBLIOGRAFA

1. PROBLEMA DE INVESTIGACIN LNEA DE INVESTIGACIN: Derechos humanos.

1.1.

Es una rama del derecho internacional pblico, basado en el sentimiento de humanidad y proteccin de las personas, tiene su origen en la declaracin universal de los derechos humanos de 1948 que establece: todos los seres humanos, nacen libres e iguales en dignidad y derechos sin distincin alguna de raza, colore, sexo, idioma, religin, opinin poltica, o de cualquier otra ndole seala q todos somos iguales ante la ley, con derecho a igual proteccin de la misma. Este postulado ha sido adoptado en la constitucin colombiana por el bloque de constitucionalidad. (Art. 94C.P.) 1.2. ENFOQUE: Jurisprudencial, Constitucional y Doctrinario

1.3.

TEMA: Derechos Sociales Fundamentales

1.3.1. SUBTEMA: El derecho fundamental a la salud.

1.4.

DELIMITACIN: anlisis de la jurisprudencia constitucional y la doctrina, que definen el derecho a la salud como fundamental. CONTEXTO: Doctrinario Jurisprudencial, anlisis que ha llevado a juristas y doctrinantes a exponer una nueva tesis para explicar la fundamentabilidad de los derechos sociales en cuyo margen se encuentra inmerso el derecho a la salud.

1.5.

1.6.

PROBLEMA DE INVESTIGACIN:

El Derecho a la Salud como fundamental, a la luz de la jurisprudencia constitucional T-760 de 2008, y la doctrina Nacional del profesor Rodolfo Arango Rivadeneira.

1.7.

METODOLOGA

La investigacin ser de orden cualitativo, con un enfoque explicativo, ya que pretende determinar criterios y por lo tanto dar razones de la orientacin de fundamentabilidad que se ha dado al derecho a la salud. De carcter histrico hermenutico, que se basa en el anlisis de la jurisprudencia y la doctrina constitucional, en cuyo texto se revisan los procesos de evolucin, criterios y argumentos de juristas constitucionalistas y doctrinantes respecto al derecho a la salud.

JUSTIFICACIN

El presente proyecto tiene como fin analizar las corrientes tericas que han dado lugar a conceptos contemporneos como lo es el de Derechos Sociales Fundamentales, analizados , cuestionados, y debatidos por doctrinantes e intrpretes constitucionales, cuyo trabajo terico se ha

constituido en la fuerza vinculante indirectamente a las decisiones de los altos tribunales, que para el caso que nos atae se analizara en la El Derecho a la Salud como fundamental, a la luz de la jurisprudencia constitucional T-760 de 2008, y la doctrina Nacional del profesor Rodolfo Arango Rivadeneira, dada su relevancia jurdica el tema se ha convertido en punto de debate, respecto a las muy variadas posturas que identifican a un derecho social como uno fundamental. ,

As este trabajo tiene como fin determinar los criterios que ha tenido la Corte Constitucional para establecer que el derecho que se ubica como un derecho, social, tiene la caracterstica de fundamental, no por el nexo con el derecho a la vida, o con otros derechos fundamentales, como se lo vena aplicando, sino por su contenido subjetivo esencial de un derecho perse, el cual como sostiene la doctrina tiene un componente normativo, de obligacin jurdica, de poder jurdico e importancia para el derecho, caractersticas que lo califican como fundamenta, y por consiguiente accesible a las garantas directas de proteccin, que la carta poltica le confiere. As las cosas dichos derechos sociales son fundamentales cuya validez es universal por su

argumento filosfico y moral contenidas en constitucional inspirado en los derecho humanos.

las teoras del derecho

2. OBJETIVOS

2.1.

GENERAL

Analizar Derecho a la salud como fundamental, a la luz de la jurisprudencia constitucional T-760 de 2008, y la doctrina Nacional del profesor Rodolfo Arango Rivadeneira, con base en el libro El concepto de los derechos sociales fundamentales 2.2. ESPECFICOS

Determinar los criterios analizados por la Corte Constitucional para definir la fundamentabilidad del derecho a la salud.

Examinar los conceptos doctrinarios, que explican la

tesis de derechos

sociales fundamentales, expuesta por el profesor Rodolfo Arango

Explicar las tesis evaluadas por el profesor Rodolfo Arango para explicar la fundamentabilidad del derecho a la salud.

Identificar las causas que originaron la nueva concepcin, por la que se le da el carcter de fundamental al derecho de la salud.

Realizar un cuadro comparativo entre los conceptos expuestos por la jurisprudencia y la doctrina, en los que se define como derecho a la salud. fundamental el

4. MARCOS DE REFERENCIA

4.1.

MARCO TERICO CONTEXTUAL

4.1.2 Antecedentes mbito internacional Internacionalmente el derecho a la salud tiene su gnesis en el modelo de proteccin de salud en el Estado liberal europeo del siglo XIX, en el que inicialmente se caracterizo por a un parcial desentendimiento (Lema Aon, pgs. 21-23). Situacin que supona la factible exclusin de la mayora de la poblacin, o de una atencin mnimamente completa; las condiciones insalubres de vida y trabajo, derivadas de la urbanizacin de la poblacin a raz de la revolucin industrial causaron serios problemas de salud. No obstante, es a finales del siglo XIX en Alemania que empieza a aplicarse un sistema que da inicio a la proteccin de las personas denominado modelo Bismark,1 en ese momento, aunque de forma embrionaria, se configuran las bases de un modelo de seguridad social (modelo que en Espaa estar vigente hasta la aprobacin de la Ley General de Sanidad en 1986). En el periodo de la segunda Posguerra, dentro del Estado de bienestar el modelo que resalta es el del sistema nacional de salud o modelo Beveridge2 britnico Se parte de la universalizacin del derecho a la
1

En el modelo de seguridad social, resultado de las movilizaciones del potente partido socialdemcrata alemn, los trabajadores cotizan obligatoriamente una parte de su salario para constituir un fondo de seguro que los atiende a ellos y a sus familias. Segn los pases, la gestin se realiza por el Estado o por los Sindicatos. Este sistema deja a una parte de la poblacin fuera de su cobertura, aunque en los pases europeos que lo aplican se han ido arbitrando diferentes mecanismos de inclusin. En la actualidad es el modelo existente en Centroeuropa: Alemania, Francia, Blgica, Holanda y Austria (1881).(Cortes Gonzales, 2009, pgs. 33-36) 2 Modelo universalista o de seguridad social o ingles de William Beveridge. Se plantea a partir del informe rendido por William Beveridge, el 20 de noviembre de 1942 al gobierno britnico. Implica un sistema no contributivo, financiado prioritariamente va impuestos generales y por tanto va

asistencia sanitaria, del que se reconoce que son titulares todos los habitantes del pas. El sistema tiene una financiacin va Presupuestos Generales y generalmente la provisin de servicios es predominantemente pblica, mediante dispositivos asistenciales propios del Sistema En el modelo histricamente ms fuerte en el mbito de los pases anglosajones, la condicin para el derecho es la existencia de necesidades perentorias, demostrables y comprobadas, en la tradicin de la legislacin de pobres.Posteriormente el seguro de accidentes de la poblacin trabajadora es tambin introducido en Inglaterra en 1897 y en Francia en 1898.(Olea, Plaza, Plaza, & Jose, 1998) Y es precisamente en el marco de este proceso en el que se acepta por primera vez en el marco de este proceso en que acepta por primera vez la responsabilidad del Estado sobre la salud de sus ciudadanos. La atencin sanitaria, inicialmente extendida solo al campo de la prevencin y la atencin de salud pblica, entra entonces a formar parte de las polticas de seguridad social para los trabajadores (Paredes, 2003). De esta forma la salud, como derecho es recogida en ordenamientos jurdicos constitucionales bajo la denominacin de derechos de segunda generacin o carta de derechos3; los primeros textos constitucionales que lo recogen son los de Mxico (1917), la Constitucin alemana de Weimar4 (1919) y la Constitucin republicana espaola (1931); al margen de la polmica sobre la aceptacin del concepto de generaciones, la relativa a los derechos econmicos, sociales y culturales adquiere su reconocimiento
impuestos- y generalmente la provisin de servicios es predominantemente pblica, mediante dispositivos asistencialistas propios.(Cortes Gonzales, 2009, pgs. 36-38) 3 Roosevelt a finales de la guerra, enumero una lista de derechos econmicos y sociales, que llam segunda Carta de Derechos, por analoga con las diez primeras enmiendas de la constitucin. 4 La constitucin imperial que rigi en Alemania hasta el fin de la Primera Guerra Mundial era en muy alto grado formal y se limitaba a regular las relaciones entre el poder central y los Estados integrantes del imperio, careciendo de un catalogo de derechos. El verdadero contenido normativo era generado *+ por un lado, la tradicin del principio monrquico y de la persona del soberano, y por otra el derecho privado liberal y la estructura de la sociedad. Ver(Estada, 2000, pg. 59))

jurdico a nivel de los Estados en las transformaciones que dan lugar al Estado Social de Derecho; esto se produce a partir del fin de la Segunda Guerra Mundial, en las distintas declaraciones promovidas sobre todo en el marco de la ONU. mbito, en el que se marca un parmetro con la creacin en 1946 de la Organizacin Mundial de la Salud5; La Declaracin universal de los Derechos Humanos en su Artculo 256; Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en su artculo XI; el Pacto Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales, y Culturales PIDESC en el Artculo 12; el Protocolo de San Salvador articulo 10; y dems tratados y convenios que en virtud del bloque de constitucionalidad7 (Articulo 49C.P.), han sido

ratificados por nuestro ordenamiento, y tienen fuerza normativa vinculante, atendiendo a la progresiva internacionalizacin del derecho publico y de los derechos humanos, reconocindoles jerarqua supra constitucional o constitucional. Con la aparicin del Estado benefactor de las primeras dcadas del siglo XX, se establecieron una serie de prestaciones sociales a cargo del Estado y directamente relacionadas con las polticas de bienestar social, entre ellas la atencin de la salud, como garantas ciudadanas sectorizadas. Con esta
5

La Organizacin Mundial de la Salud se constituy en 1946 en Nueva York por aprobacin de la Conferencia Sanitaria Internacional, actualmente tiene presencia en todo el orbe y desde su constitucin ha defendido la existencia de un derecho humano a la salud, con una de las definiciones ms progresistas de la salud que hasta el momento se haya constituido: estado de completo bienestar fsico, metal y social del individuo y no solamente la ausencia de bienestar o invalidez() derecho a conservar la plenitud de las facultades fsicas y mentales. 6 La Declaracin universal de los derechos humanos, en su Artculo 25, donde se establece que adems de un nivel de vida adecuado, se aseguran el derecho a la salud y el bienestar, as como la asistencia mdica y los servicios sociales necesarios, mecanismos de proteccin como los seguros en caso de enfermedad. 7 Bloque de constitucionalidad es el conjunto de normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parmetros del control de constitucionalidad de las leyes por cuanto han sido normativamente integrados al texto constitucional por mandato de la propia constitucin. (Cf. Serie Desc. (2003). El Derecho a La Salud, en la constitucin, La Jurisprudencia y los instrumentos Internacionales. (ed. General), Bogot: Defensora del Pueblo)

nueva propuesta de asistencia social entendida en trminos de auxilio, el Estado de bienestar asumi la proteccin de los sectores ms

desfavorecidos de la sociedad en aquellos mbitos de la vida social ms vulnerables. El establecimiento de estas polticas de asistencia aparece como respuesta a las demandas de una sociedad en la cual comienza a emerger los partidos de clase y en la que se universaliza el sufragio, lo cual abre, en gran medida, los canales para la antigua lgica de la beneficencia o de la caridad como base para el cubrimiento de las necesidades de los sectores ms deprimidos de la sociedad, el Estado comienza a interiorizar la accin social (o asistencia social) como un deber jurdico que resulta correlativo a una serie de articularse bajo la idea del altruismo del estado para entrar a formar parte de los tramites del servicio pblico.(Paredes, 2003, pgs. 13-17) La proteccin de la clase obrera mediante su inclusin en

planes de seguridad social con prestaciones sanitarias, y la proteccin de los desposedos, indigentes y marginados con medidas prestacionales de atencin de sus necesidades bsicas, son, entre otras, muestras de ello. En lo que se refiere especficamente a la proteccin de la salud, el sistema que inicialmente se estructura en el marco del Estado de bienestar es el de la asuncin de una serie de medidas de proteccin en la materia de salud pblica, y la prestacin del servicio de asistencia mdica gratuita en instituciones hospitalarias financiadas por el Estado. El Estado entra as a garantizar a sus ciudadanos el acceso a la salud mediante mecanismos de subsidio a la oferta, esto es, el subsidio directo a una red pblica de centros asistenciales en salud por parte del estado; el Estado cubre los costos de la prestacin del servicio de asistencia en salud mediante una red pblica de centros y hospitales dispuestos para el servicio de los ciudadanos, los cuales utilizan los servicios sin que ello les implique ningn costo -subsidio total-, o, eventualmente a muy bajo costo -subsidio parcial

El reconocimiento de un derecho a la salud de los ciudadanos como derecho propiamente dicho llega finalmente en la segunda mitad del siglo XX, momento en el cual la gran mayora de los Estados occidentales se constituyen en Estado social de derecho, forma de Estado que dio un nuevo aire al reconocimiento y a la proteccin de una amplia gama de derechos de prestacin. 4.1.3 Antecedentes mbito nacional Partiendo con el grito de independencia hito de la historia colombiana,

establece un nuevo rumbo de la sociedad y de su estado, en el proceso de transformacin y evolucin, que ligado a las continuas luchas sociales en bsqueda del poder, proclaman sus propios reglamentos jurdicos, as es a partir de 1810 que se crea la primera forma de estado (federalista), en esta trayectoria histrica constitucional se proclaman diferentes constituciones y por consiguiente cambios en la forma de estado, en este contexto es de relevancia para el tema expuesto, mencionar la constitucin de

1886,(antecesora a la constitucin de 1991), defina el estado, como estado de derecho, con tendencia liberal, que dio paso al reconocimiento de derechos constitucionales, sin embargo estuvo sujeta a constantes reformas como la de 1936, por la cual nace la tendencia social del Estado, incorporando por primera vez clausulas que consagraban algunos derechos sociales de prestacin, pero que carecan de mecanismos que los hicieran justiciables, acorde a este proceso es para la dcada de los 90, que se haran evidentes cambios estructurales en el Estado Colombiano, ms precisamente en el periodo presidencial de Cesar Gaviria, decreta la convocatoria de la Asamblea Nacional Constituyente, que como

consecuencia origina la constitucin de 1991 aun vigente.

Con la Constitucin de 1991, el estado se define como un Estado Social de Derecho, garantista de derechos y libertades, implementando para ello mecanismos especiales de proteccin, bajo la consideracin de que los derechos fundamentales y las libertades pblicas constituyen el fundamento y finalidad del orden jurdico-poltico del estado, consagrado expresamente en el prembulo constitucional, motivaciones que evidencian notoriamente el cambio respecto al Estado anterior. Consecuente con la estructura de la constitucin, esta consagra una amplia gama de derechos con diferentes rangos de proteccin, clasificados as; en primer lugar se encuentra el grupo de derechos fundamentales,

seguidamente los derechos econmicos, sociales y culturales y finalmente los derechos colectivos y del medio ambiente. Derechos que en virtud del bloque de constitucionalidad8 (artculo 93 C.P.) amplia el concepto de los derechos que sern protegidos por el estado, tanto a nivel nacional como internacional. Clasificacin en la que se encuentra el derecho a la salud, artculo 49 9 constitucional,
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de

la

segunda

categora

de

derechos

(DESC),

Bloque de constitucionalidad es el conjunto de normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parmetros del control de constitucionalidad de las leyes por cuanto han sido normativamente integrados al texto constitucional por mandato de la propia constitucin. (Cf. Serie Desc. (2003). El Derecho a La Salud, en la constitucin, La Jurisprudencia y los instrumentos Internacionales. (ed. General), Bogot: Defensora del Pueblo) 9 Articulo 49 CN; la atencin de la salud y el saneamiento ambiental son servicios pblicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promocin, proteccin y recuperacin de la salud. Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestacin de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Tambin, establecer las polticas para la prestacin de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. As mismo, establecer las competencias de la Nacin, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los trminos y condiciones sealados en la ley. Los servicios de salud se organizaran en forma descentralizada, por niveles de atencin y con participacin de la comunidad. La ley sealara los trminos en los cuales la atencin bsica para todos los habitantes ser gratuita y obligatoria. Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad.

consecuentemente al mismo otros artculos en los cuales se evidencia la proteccin directa del derecho as; El artculo 44 define el derecho fundamental a la salud de los nios, el artculo 47 define el derecho a la salud de los disminuidos fsicos, sensoriales y psquicos, y les garantiza la atencin especializada que requieran, el artculo 48 define el derecho a la Seguridad Social, pero lo establece como una meta, y le ordena al Estado ampliar progresivamente la cobertura, el artculo 50 que establece la atencin gratuita en instituciones del Estado, para menores de un ao que no tengan cobertura de Seguridad Social. En este contexto el derecho a la Salud en Colombia, ha sido regulado por la constitucin y por los tratados y convenios ya mencionados, que propugnan por el efectivo cumplimiento del derecho. No obstante a este reconocimiento, la corte constitucional en cumplimiento de sus funciones judiciales, le ha otorgado a este derecho un amplio margen de proteccin, ampliando su concepto al de derecho fundamental, que ser evaluado a continuacin. 4.2. MARCO LEGAL

4.2.1. Legislacin internacional. Declaracin universal de los derechos humanos.

Articulo 25 1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, as como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentacin, el vestido, la vivienda, la asistencia mdica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de prdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad.

2. La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los nios, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual proteccin social. Declaracin americana de los derechos y deberes del hombre en la Novena Conferencia Internacional Americana

(Aprobada

Bogot, Colombia, 1948). Articulo XI Derecho a la preservacin de la salud y al bienestar. Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentacin, el vestido, la vivienda y la asistencia mdica, correspondientes al nivel que permitan los recursos pblicos y los de la comunidad. Pacto Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales, y Culturales PIDESC: Derecho a la salud El Artculo 12 1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental. 2. Entre las medidas que debern adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarn las necesarias para: La reduccin de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los nios; El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente;

La

prevencin

el

tratamiento

de

las

enfermedades

epidmicas, endmicas, profesionales y de otra ndole, y la lucha contra ellas; La creacin de condiciones que aseguren a todos asistencia mdica y servicios mdicos en caso de enfermedad. Protocolo adicional a la convencin americana sobre derechos humanos en materia de derechos econmicos, sociales y culturales "protocolo de san salvador" Artculo 10 Derecho a la Salud 1. Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del ms alto nivel de bienestar fsico, mental y social. 2. Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud los Estados partes se comprometen a reconocer la salud como un bien pblico y particularmente a adoptar las siguientes medidas para garantizar este derecho: a. La atencin primaria de la salud, entendiendo como tal la asistencia sanitaria esencial puesta al alcance de todos los individuos y familiares de la comunidad b. La extensin de los beneficios de los servicios de salud a todos los individuos sujetos a la jurisdiccin del Estado c. La total inmunizacin contra las principales enfermedades infecciosas d. la prevencin y el tratamiento de las enfermedades endmicas, profesionales y de otra ndole.

e. la educacin de la poblacin sobre la prevencin y tratamiento de los problemas de salud, y f. la satisfaccin de las necesidades de salud de los grupos de ms alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean ms vulnerables. 4.2.2. Legislacin Colombiana. Constitucin Poltica de Colombia Art. 1.- Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de repblica unitaria, descentralizada, con autonoma en sus entidades territoriales, democrtica, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del inters general. Art. 47.- El Estado adelantar una poltica de previsin, rehabilitacin e integracin social para los disminuidos fsicos, sensoriales y psquicos, a quienes se prestar la atencin especializada que requieran. Art. 48.- La seguridad social es un servicio pblico de carcter obligatorio que se presta bajo la direccin, coordinacin y control del Estado, en sujecin a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los trminos que establezca la ley. Se garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social. El Estado, con la participacin de los particulares, ampliar progresivamente la cobertura de la seguridad social que comprender la prestacin de los servicios en la forma que determine la ley. La seguridad social podr ser prestada por entidades pblicas o privadas, de conformidad con la ley.No se podrn destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella.

Art. 49.- La atencin de la salud y el saneamiento ambiental son servicios pblicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promocin, proteccin y recuperacin de la salud. Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestacin de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Tambin establecer las polticas para la prestacin de servicios de salud por entidades privadas y ejercer su vigilancia y control. As mismo, establecer las competencias de la nacin, las entidades territoriales y las particulares, y determinar los aportes a su cargo en los trminos y condiciones sealados en la ley. 4.2.2.1. Jurisprudencia

La jurisprudencia de la Corte Constitucional distingue entre salud como un servicio pblico que genera derechos prestacionales y como servicio del cual se derivan derechos fundamentales10. [] los derechos econmicos, sociales y culturales, y dentro de ellos el derecho a la salud en principio son considerados como derechos prestacionales de desarrollo progresivo. Es decir no tiene efectividad directa no aplicacin inmediata como los fundamentales; esto significa que los estados tienen la obligacin de extender la cobertura de los servicios mediante los cuales e satisfacen tales derechos, en la medida de su mayor desarrollo econmico y social11 . La Corte Constitucional ha agrupado en dos grandes bloques los factores que, en su naturaleza jurdica conforman el derecho a la salud:

10

Corte Constitucional, sentencias T 484 de 1992, MP Fabio Morn Daz; T 409 de 1995 MP Antonio Barrera Carbonell; T 530 de 1999, MP Vladimiro Naranjo Meza. 11 Corte Constitucional, Sentencias T 130 de 1993, MP Fabio Morn Daz; T 116 de 1993 MP Hernando Herrera Vergara; T 366 de 1993 y T 13 de 1995 MP Vladimiro Naranjo Meza.

Primer bloque: identifica este derecho como fundamental cuando est relacionado con la proteccin a la vida12 . Segundo bloque: de factores da al derecho a la salud autnomo. 4.3. MARCO CONCEPTUAL

4.3.1. Corte Constitucional Uno de los mayores aciertos de la Asamblea "Nacional Constituyente la creacin de la Corte Constitucional. Gracias a su ingente labor, la constitucin de 1991 se situ a la altura de las ms modernas y eficientes instituciones democrticas del mundo. El constitucionalismo colombiano pas de ser un receptor del constitucionalismo francs, que se rezag con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial, para convertirse en activo, recipiendario de lo mejor de la doctrina y la jurisprudencia constitucionales de Alemania, Italia, y ms recientemente, de Espaa. Para el Profesor Garca de Enterra(Enterria, 1983 3 Ed) La existencia de un Tribunal Constitucional afianza y arraiga el papel rector de la Constitucin en el arbitraje social, extiende, por tanto, el rol del Derecho en la vida poltica y colectiva y de ello surgen capitales beneficios para los sistemas polticos y para las sociedades que dentro de ellos viven. Esto es un hecho, por de pronto, que por s solo refuta el convencional catlogo de objeciones tericas a la justicia constitucional.

12

Corte constitucional, Sentencia T 484 de 1992, MP Fabio Morn Daz.

La Corte Constitucional ejerce una funcin jurisdiccional y es parte integrante del aparato orgnico jurisdiccional. En efecto, el artculo 116 constitucional establece que la Corte Constitucional, administra justicia. Segn Helmut Simn (Benda, Maihofer, & otros, 2001 2 Ed) Se ha impuesto la idea de que la jurisdiccin constitucin, halla su autntica legitimacin en la primaca de la Constitucin, que como consenso fundamental vincula a los poderes pblicos. La jurisdiccin constitucional sensibiliza en el espritu constitucional a rganos y ciudadanos y desempea, mediante su interpretacin y aplicacin procesos pluralistas de composicin de intereses, una pacificadora, mantenedora y desarrolladora de consenso 4.3.2. Principio fundamental de la dignidad humana: Como lo ha sealado la Corte Constitucional, los derechos fundamentales son los que corresponden al ser humano en cuanto tal, es decir como poseedor de una identidad inimitable, caracterizada por su racionalidad lo que le permite ejercer sus deseos y apetencias libremente. De ah que se le reconozca una dignidad, la dignidad humana, que lo coloca en situacin de superior en el universo social en que se desenvuelve, y por ello acreedor de derechos que le permiten desarrollar su personalidad humana y los cuales sta se vera discriminada, enervada y aun suprimida13. A lo largo de la jurisprudencia de la Corte, la Sala ha identificado tres lineamientos claros y diferenciables:

(i) La dignidad humana entendida como autonoma o como posibilidad de disear un plan vital y de determinarse segn sus caractersticas
13

Corte Constitucional, Sentencia T-419 de 1992, M.P. Simn Rodrguez

(vivir como quiera). (ii) La dignidad humana entendida como ciertas condiciones materiales concretas de existencia (vivir bien). Y (iii) la dignidad humana entendida como intangibilidad de los bienes no patrimoniales, humillaciones). integridad fsica e integridad moral (vivir sin

De otro lado al tener como punto de vista la funcionalidad, del enunciado normativo dignidad humana, la Sala ha identificado tres lineamientos: (i) la dignidad humana entendida como principio fundante del ordenamiento jurdico y por tanto del Estado, y en este sentido la dignidad como valor. (ii) La dignidad humana entendida como principio constitucional. Y (iii) la dignidad humana entendida como derecho fundamental autnomo. Sentencia T-881 de 200214 El referente concreto de la dignidad humana est vinculado con tres mbitos exclusivos de la persona natural: la autonoma individual (materializada en la posibilidad de elegir un proyecto de vida y de determinarse segn esa eleccin), unas condiciones de vida cualificadas (referidas a las

circunstancias materiales necesarias para desarrollar el proyecto de vida) y la intangibilidad del cuerpo y del espritu (entendida como integridad fsica y espiritual, presupuesto para la realizacin del proyecto de vida). Estos tres mbitos de proteccin integran, entendidos en su conjunto, el objeto protegido por las normas constitucionales desarrolladas a partir de los enunciados normativos sobre dignidad. Los mbitos de proteccin de la dignidad humana, debern apreciarse no como contenidos abstractos de un referente natural, sino como contenidos
14

MP: Eduardo Montealegre Lynett.

concretos, en relacin con las circunstancias en las cuales el ser humano se desarrolla ordinariamente. 4.3.3. Derechos fundamentales Definicin:

Robert Alexy define acertadamente los derechos fundamentales como "rediciones tan importantes que su otorgamiento o no otorgamiento no puede quedar en manos de la simple mayora parlamentaria (Alexy, 2002). Caractersticas Los derechos fundamentales son derechos subjetivos con un alto grado de importancia. El concepto de derecho fundamental se compone entonces de las caractersticas del derecho subjetivo y de su importancia. As, se puede decir que un derecho fundamental es aquel que cumple con las caractersticas del concepto de derecho subjetivo y con la caracterstica dealto grado de importancia. Los derechos fundamentales, adems, tienen que ser relacionados con la norma jurdica fundamental, con una obligacin jurdica fundamental, y con una posicin fundamental de derecho, razones para que el reconocimiento de esa posicin jurdica sea iusfundamental. 4.3.4. Definicin constitucional de los derechos fundamentales: La Corte Constitucional a enfatizado en la idea dada por el constituyente de 1991, pues no haba determinado de manera taxativa cules eran los derechos constitucionales fundamentales, a diferencia de algunos textos

constitucionales de otros pases como Alemania y Espaa. La Corte indag la voluntad expresa de la Asamblea Nacional Constituyente a travs de las actas y concluy que la labor de ubicacin y titulacin de las normas constitucionales realizada por la Comisin Codificadora no obtuvo la aprobacin prevista en el reglamento, razn por la cual la ubicacin de las normas en ttulos y captulos slo tiene fuerza indicativa. En consecuencia, la codificacin del texto constitucional es una informacin subsidiaria dirigida al intrprete Agreg la Corte que es forzoso concluir que el hecho de limitar los derechos fundamentales a aquellos que se encuentran en la Constitucin Poltica bajo el epgrafe "De los derechos fundamentales" y excluir cualquier otro que ocupe un lugar distinto, no debe ser considerado como criterio determinante sino auxiliar, pues desvirta el sentido garantizador que a los mecanismos de proteccin y aplicacin de los derechos humanos otorg el Constituyente de 1991.15 Sentencia T-406 de 1998 MP Jos Gregorio Hernndez Galindo Otro de los pilares del Estado social de derecho se encuentra en el concepto de derecho fundamental. Dos notas esenciales de este concepto lo demuestran. En primer lugar su dimensin objetiva, esto es, su trascendencia del mbito propio de los derechos individuales hacia todo el aparato organizativo del Estado. Ms an, el aparato no tiene sentido si no se entiende como mecanismo encaminado a la realizacin de los derechos. En segundo lugar, y en correspondencia con lo primero, la existencia de la accin de tutela, la cual fue establecida como mecanismo de proteccin inmediata de los derechos frente a todas las autoridades pblicas y con posibilidad de
15

Corte Constitucional, Sentencia T-002 de 1992, M.P. Alejandro Martnez Caballero.

intervencin de la Corte Constitucional para una eventual revisin de las decisiones judiciales, que sirva para unificar criterios de interpretacin: La Corte considera que para que un derecho tenga la calidad de fundamental debe reunir unos requisitos esenciales:

- Conexin directa con los principios

[L]os principios constitucionales son la base axiolgico-jurdica sobre la cual se construye todo el sistema normativo. En consecuencia, ninguna norma o institucin del sistema puede estar en contradiccin con los postulados expuestos en los principios. De aqu se deriva el hecho de que toda la discrecionalidad otorgada a los rganos y creadores del derecho debe estar fundada a partir del hilo conductor de los principios. La movilidad del sentido de una norma se encuentra limitada por una interpretacin acorde con los principios constitucionales. Los derechos fundamentales son, como todas las normas constitucionales, emanacin de los valores y principios constitucionales, pero su vinculacin con estos es ms directa, ms inmediata, se aprecia con mayor evidencia. Todo derecho fundamental debe ser emanacin directa de un principio.

- Eficacia directa
Para que un derecho constitucional pueda ser considerado como fundamental, debe adems ser el resultado de una aplicacin directa del texto constitucional, sin que sea necesario una intermediacin normativa; debe haber una delimitacin precisa de los deberes positivos o negativos a partir del slo texto constitucional. Por lo tanto,

en normas que poseen una "textura abierta", como por ejemplo las que establecen meros valores constitucionales, a partir de la cual el legislador entra a fijar el sentido del texto, no podran presentarse la garanta de la tutela. Est claro que no puede ser fundamental un derecho cuya eficacia depende de decisiones polticas eventuales.

Ahora bien, la eficacia directa no se reduce a los derechos de aplicacin inmediata o a los derechos humanos de la llamada primera generacin. En algunos casos los derechos econmicos, sociales y culturales pueden ser objeto de proteccin especial por medio de la tutela; tal es el caso del artculo 50 sobre los derechos de los nios; los derechos consagrados en el inciso segundo del artculo 53 sobre principios mnimos fundamentales de los trabajadores; el derecho establecido en el artculo 73 sobre obtencin contenida en documentos pblicos. de informacin

Igualmente pueden ser objeto de tutela casos en los cuales el juez considere que una prestacin del Estado consagrada como derecho econmico, social o cultural, o la falta de ella, ponga en entredicho de manera directa y evidente un principio constitucional o uno o varios derechos fundamentales, de tal manera que, a partir de una interpretacin global, el caso sub judice resulte directamente protegido por la Constitucin.

De acuerdo con esto, la enumeracin del artculo 85 no debe ser entendida como un criterio taxativo y excluyente. En este sentido es acertado el enfoque del artculo segundo del decreto 2591 de 1991 cuando une el carcter de tutelable de un derecho a su naturaleza de derecho fundamental y no a su ubicacin.

- El contenido esencial
Existe un mbito necesario e irreductible de conducta que el derecho protege, con independencia de las modalidades que asuma o de las formas en las que se manifieste. Es el ncleo bsico del derecho fundamental, no susceptible de interpretacin o de opinin sometida a la dinmica de coyunturas o ideas polticas. El concepto de "contenido esencial" es una manifestacin del iusnaturalismo racionalista del siglo XVIII, segn el cual, existe un catlogo de derechos anteriores al derecho positivo, que puede ser establecido racionalmente y sobre el cual existe claridad en cuanto a su delimitacin conceptual, su titularidad y el tipo de deberes y obligaciones que de l se derivan.

Segn esto, quedan excluidos aquellos derechos que requieren de una delimitacin en el mundo de las mayoras polticas. Los derechos sociales, econmicos y culturales de contenido difuso, cuya aplicacin est encomendada al legislador para que fije el sentido del texto constitucional, no pueden ser considerados como fundamentales, salvo aquellas situaciones en las cuales en un caso especfico, sea evidente su conexidad con un principio o con un derecho fundamental.

CRITERIOS DE DISTINCIN

- Analticos
a) La consagracin expresa

En relacin con algunos derechos, el constituyente seal en forma expresa su voluntad de consagrarlos como fundamentales. Es el caso de los derechos establecidos en el captulo primero del ttulo segundo de la Constitucin e igualmente del artculo 44 sobre los derechos de los nios.

b). La remisin expresa.

En otros casos, tal como sucede con los derechos humanos y con la prohibicin de limitarlos en los estados de excepcin, el constituyente ha estimado conveniente remitirse a los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, para reconocer su prevalencia en el orden interno, no slo en cuanto a su texto mismo sino como pauta concreta para la interpretacin de los derechos y deberes consagrados en la Constitucin de 1991 (art. 93).

En este caso la Constitucin colombiana parece adoptar el sistema espaol (art.10), segn el cual el derecho internacional ratificado prevalece en aquellos casos en los cuales contenga normas que ofrezcan mayores garantas que las normas nacionales. La remisin parece ser ante todo interpretativa, a diferencia del sistema italiano en el cual existe una remisin de alcance ms profundo: las normas, en los casos sealados, hacen parte del texto constitucional.

c). La conexin directa con derechos expresamente consagrados.

Algunos

derechos

no

aparecen

considerados

expresamente

como

fundamentales. Sin embargo, su conexin con otros derechos fundamentales es de tal naturaleza que, sin la debida proteccin de aquellos, estos prcticamente desapareceran o haran imposible su eficaz proteccin. En

ocasiones se requiere de una interpretacin global entre principios, valores, derechos fundamentales de aplicacin inmediata y derechos econmicos sociales o culturales para poder apoyar razonablemente una decisin judicial. Un derecho fundamental de aplicacin inmediata que aparece como insuficiente para respaldar una decisin puede llegar a ser suficiente si se combina con un principio o con un derecho de tipo social o cultural y viceversa. Esto se debe a que la eficacia de las normas constitucionales no est claramente definida cuando se analiza a priori, en abstracto, antes de entrar en relacin con los hechos.

d). El carcter de derecho inherente a la persona

En ocasiones, la existencia de un derecho fundamental no depende tanto de un reconocimiento expreso por parte de los creadores de la norma constitucional, como de una interpretacin sistemtica y teleolgica a partir de las cuales se mire el ordenamiento en su conjunto, o la norma de acuerdo con su consagracin implcita

De aqu la importancia del artculo 94 de la Constitucin segn el cual, la enumeracin de la carta de derechos no debe entenderse como la negacin de otros que, siendo inherentes al hombre no figuren expresamente en la Constitucin o en los convenios internacionales vigentes. Esta disposicin concuerda con el sentido amplio y dinmico que debe tener el concepto de derecho fundamental en el Estado social. En otros trminos: los criterios que determinan el carcter de fundamental de un derecho, sobrepasan la consagracin expresa y dependen de la existencia de un consenso, histrico y de una voluntad colectiva en torno a la naturaleza especfica de un derecho, con todas sus implicaciones relativas al contenido esencial, a la

conexin con los principios y a la eficacia directa. Por eso el criterio de la consagracin expresa es insuficiente.

- Fcticos
a) Importancia del hecho

La relacin jurdica mencionada entre valor fundamental o vinculado con un valor fundamental (salud, propiedad, posesin, competencia econmica, etc.) y aplicacin problemtica, determina un camino especfico para la construccin conceptual de estos derechos. Este camino es principalmente inductivo; ser a travs de la interpretacin que los jueces hagan de la relacin entre los textos y los hechos que se vayan presentando, como se ir construyendo la delimitacin de los derechos mencionados. Por lo pronto, los jueces y la Corte cuentan, para su interpretacin, por un lado, con el texto constitucional, con el catlogo de valores que se desprende de los principios constitucionales y que alimenta toda el saber del constitucionalismo occidental y de la doctrina sobre el Estado social de derecho, y por el otro con una realidad social colmada de dificultades econmicas, atropellos y violaciones a los derechos humanos y con unas instituciones venidas a menos en su capacidad reguladora. A partir de estos dos elementos, normas y hechos, el juez constitucional debe ir construyendo una interpretacin razonable de la carta de derechos; esto quiere decir que el resultado final de la interpretacin debe tener en cuenta las dificultades estructurales de la realidad econmica colombiana sin que dichas dificultades hagan inocua la voluntad constituyente de construir, desde el presente, una sociedad ms justa, ms libre y ms democrtica, tal como lo establece el prembulo de la Carta.

De conformidad con lo anterior, en aquellas situaciones en las cuales la norma constitucional se encuentra en franca contradiccin con hechos generalizados e irremediables en un futuro prximo por la falta de recursos econmicos -como por ejemplo la mortalidad infantil por carencia de agua potable- el juez, sin desconocer los mandatos constitucionales -en este caso el artculo 366 sobre prioridad del gasto pblico social- debe apreciar los lmites impuestos por las posibilidades econmicas, de tal manera que su decisin no se convierta en un bendicin al "statu quo", pero tampoco en una orden que imponga un cambio imposible de llevar a la prctica sin cambiar las reglas estructurales de la economa. En este punto adquiere especial significacin todos los desarrollos contemporneos alrededor de la idea del juez como instrumento de paz social y como pieza central de un orden democrtico basado en el consenso.

- Carcter histrico
Por otra parte, la categora de derecho fundamental posee tambin un carcter histrico. Dos implicaciones se derivan de este postulado: a). No todos los derechos fundamentales lo han sido en todos los tiempos y algunos de ellos bien han podido tener este carcter en forma transitoria y luego perderla, todo ello de acuerdo con la evolucin de la sociedad civil, y b). La entidad de fundamental de un derecho se encuentra ligada al estado de la representacin colectiva sobre el tema. Vale decir, la visin que la sociedad tiene de dichos derechos.16

16

Sentencia T-406 de 1998 MP Jos Gregorio Hernndez Galindo

4.3.5. Derechos de defensa y de prestacin Los derechos fundamentales se clasifican segn distintos criterios. La opinin mayoritaria en la doctrina jurdica distingue entre derechos de defensa y derechos de prestacin, segn la funcin que los derechos fundamentales cumplan en la relacin Estado-ciudadano. En el caso del derecho de defensa, se trata del derecho a la accin negativa del Estado (omisin estatal), que limita su campo de accin y asegura la libertad del individuo. Los derechos de prestacin se refieren principalmente a los derechos a la accin positiva del Estado (a un hacer estatal), la cual asegura la participacin del ciudadano en prestaciones normativas -por ejemplo los derechos de organizacin o de procedimiento- o la participacin del ciudadano en prestaciones fcticas -por ejemplo el derecho al mnimo vital. Los primeros se llaman derechos a prestaciones en el sentido amplio, los segundos a prestaciones en sentido ms estrecho. (Arango Rivadeneira, 2005) 4.3.6. Derechos subjetivos Para Hans Kelsen el derecho subjetivo no es ms que el reflejo de una obligacin jurdica: este concepto de derecho subjetivo como el simple reflejo de una obligacin jurdica es el concepto de un derecho reflejo q bien puede ser un concepto auxiliar para facilitar la exposicin de una situacin jurdica pero desde el punto de vista de una descripcin cientfica exacta, dicho concepto es superfluo (Arango Rivadeneira, 2005, pg. 132 nota 2). Por derecho subjetivo se entiendo generalmente el poder legal reconocido a un sujeto por medio de la norma legal para la persecucin de intereses

propios mediante la exigencia a otro, de hacer, permitir, u omitir algo (Arango Rivadeneira, 2005, pg. 147 nota 8) Segn esta definicin es posible distinguir tres caractersticas del derecho subjetivo Norma jurdica Obligacin jurdica Poder jurdico

Para la consecucin de intereses propios reconocidos al sujeto es decir una posicin jurdica

5. DESARROLLO DEL CONTENIDO 5.1. CRITERIOS ANALIZADOS POR LA CORTE PARA DEFINIR LA

FUNDAMENTABILIDAD DEL DERECHO A LA SALUD. Como todo derecho humano, el derecho a la salud se caracteriza por ser de carcter universal, indivisible, integral, imprescriptible, irrenunciable, inalienable, inviolable y de carcter progresivo17. La OMS define la salud es un estado de completo bienestar fsico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades. La

bsqueda del bienestar fsico, mental y social de una persona requiere del esfuerzo de todos, y en especial del Estado, el cual tiene dentro de sus deberes organizar, dirigir y reglamentar la prestacin de los servicios de salud y la creacin de polticas para la prestacin y garanta de este derecho y en general, de todos los derechos de sus ciudadanos, es uno de los

17

Corte Constitucional, Sentencia T-208 de 2010, Magistrado Ponente Humberto Antonio Cierra Porto

derechos fundamentales de todo ser humano sin distincin de raza, religin, ideologa poltica o condicin econmica o social.18 En Colombia se consideran como un derecho prestacional, su exigencia inmediata no es por va judicial, sino que requiere ser desarrollado legalmente; esto implica que exista una estructura que permita su operatividad y que sea destinados los recursos que hagan que su funcionamiento sea posible, en consecuencia, es al Estado al que le corresponde facilitar las condiciones que garanticen el acceso de todos los habitantes al servicio de salud, para dar una definicin ms precisa la corte ha precisado en que: Los derechos Prestacionales de rango constitucional tienen una estrecha relacin con los derechos sociales, econmicos y culturales del captulo 2, ttulo II de la Constitucin, pero no se identifican con ellos. Tambin los derechos de libertad derechos civiles y polticos fundamentales pueden contener un elemento prestacional en trminos generales, el carcter prestacional de un derecho est dado por su capacidad para exigir de los poderes pblicos y, en ocasiones de los particulares, una actividad de hacer o dar derivada del mismo texto constitucional.Sentencia T-595 de 200219 Los derechos prestacionales como la salud tienen, en principio, un contenido meramente programtico, a stos se les debe conferir elementos de eficacia que permitan originar la presencia de un derecho de carcter subjetivo, de tal manera que la frmula que se emplee para tal propsito armonice plenamente con la Carta Poltica
18

Principios bsicos de la constitucin de la Organizacin Mundial de la Salud. La Constitucin fue adoptada por la conferencia sanitaria internacional, celebrada en Nueva York del 19 de junio al 22 de julio de 1946, y firmada el 22 de julio de 1946 por los representantes de 61 Estado. 19 M.P:Manuel Jos Cepeda Espinosa

en cuanto permita la satisfaccin de las condiciones mnimas materiales de existencia del individuo Sentencia T- 076 de 200820 As respecto al derecho a la salud la Corte Constitucional ha expresado que este comprende; la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgnica funcional, tanto fsica como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbacin en la estabilidad orgnica y funcional de su ser. Implica, por tanto, una accin de conservacin y otra de restablecimiento la salud supone un estado completo de bienestar fsico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades Sentencia T-597 de 199321 Bajo esta lnea de interpretacin judicial, el derecho a la salud 22 ha sido desarrollado progresivamente por la Corte Constitucional, en primer lugar extendiendo su concepto al de derecho fundamental por conexidad donde la doctrina constitucional ha considerado que: los derechos fundamentales por conexidad son aquellos que no siendo denominados como tales en la Constitucin Poltica, le es comunicada esta calificacin en virtud de la ntima relacin con otros derechos fundamentales, de manera que si no fueran protegidos en forma inmediata los primeros se ocasionaran la vulneracin o amenaza de los segundos. Es el caso del derecho a la salud, que no

20 21

M.P: Rodrigo Escobar Gil MP; Eduardo Cifuentes Muoz 22 Segn el artculo 49 de la Constitucin, la salud tiene una doble connotacin derecho constitucional fundamental y servicio pblico En relacin con el derecho a la salud, esta Corporacin ha sealado que este es un derecho asistencial, porque requiere para su efectividad de normas presupustales, procedimentales y de organizacin que hagan viable le eficacia del servicio pblico. Sentencia T097/08

siendo derecho fundamental, adquiere esta categora cuando la desatencin del enfermo amenaza con poner en peligro su derecho a la vida. Sentencia T-837 de 200623 Cuyo argumento posibilita a un derecho prestacional, como lo es este, convertirse en derecho fundamental, que dicho por la Corte; Los derechos fundamentales, se destac la nota esencial de ser ellos inherentes al ser humano, a su esencia, a su naturaleza e inalienables y sin los cuales ste no podra subsistir como tal []los derechos humanos fundamentales que consagra la Carta Poltica de 1991 y que son susceptibles de la accin de tutela, son los que pertenecen a toda persona en razn de su dignidad humana, pues por ser sta una sustancia individual de naturaleza racional 462 de 199224 Cuando sus supuestos facticos se derivan de vulneracin o amenaza a un derecho fundamental (consagrado taxativamente en la Constitucin), atendiendo a las condiciones concretas del caso, y su especialidad, destacando que mediante dichas sentencias, ha logrado un alto grado de integracin e inclusin social mediante la consolidacin, va interpretacin judicial. Para concretar este desarrollo jurisprudencial, la Corte ha tomado como fundamento la declaracin de derechos humanos, entre otros instrumentos internacionales, pero principalmente el concepto rendido por el Pacto sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (art. 12) y lo atinente en la Observacin General 14 del comit adscrito a dicho pacto, en donde se
23 24

posee

la aptitud de

entender y querer y con ello se diferencia del animal. Sentencia T-

M.P: Humberto Antonio Sierra Porto MP: Simn Rodrguez Rodrguez

catalogo

tal

categora

de

derechos,

como

derechos

humanos

fundamentales, ha dicho el comit; la fundamental e

salud es un derecho humano

indispensable para el ejercicio de los dems derechos

humanos. Todo ser humana tiene derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente25 Precisando que la exigibilidad del derecho a la salud se encuentra sometida a la conexin que este pueda tener con algn derecho fundamental. No obstante, la evolucin de la jurisprudencia constitucional, en paralelo al carcter progresivo del derecho a la salud y la madurez de los principios e instituciones adscritos a seguridad social, aspecto que hace referencia a la tesis de unidad compleja de los derechos humanos a la cual ha llegado la jurisprudencia atendiendo, entre otros, las normas internacionales sobre la fundamentalidad de los derechos. De este modo el derecho a la salud ha sido reconocido con el carcter de fundamental per se dada su trascendencia en el campo de la dignidad del ser humano, sin que implique el desconocimiento de la dimensin prestacional, que ahora resulta justiciable de manera directa a travs de la accin de tutela26, de acuerdo a esta doctrina fijada por la Corte, ya no ser necesaria la satisfaccin de condiciones de conexidad, teniendo en cuenta que el derecho a la salud como derecho fundamental comprende el derecho a acceder a servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad. En concordancia con la lnea jurisprudencial que examina el derecho fundamental a la salud por conexidad, presta merito hacer alusin a otros criterios por los cuales la Corte a definido la fundamentabilidad de este
25

Dentro del sistema constitucional colombiano, el principio de dignidad constituye el centro axiolgico a partir del cual se derivan las obligaciones de proteccin, respeto y promocin de los derechos constitucionales y el aseguramiento del cumplimiento de los deberes constitucionales, bajo la gida del orden justo. Ver sentenciaC 811 de 2008 26 Sentencia t-347 de 2007, MP Clara Ins Vargas Hernndez

derecho, como lo es el segundo criterio derecho fundamental autnomo, para el cual ha desarrollado el criterio de derecho a la salud como derecho fundamental frente a sujetos de especial proteccin27,la Corte ha dicho que: el derecho a la salud es, autnomamente, un derecho fundamental y que, en esa medida, la garanta de proteccin debe partir de las polticas estatales, de conformidad con la disponibilidad de los recursos destinados a su cobertura sentencia C 811 de 200828. Adems del derecho fundamental autnomo se derivan dos tipos de obligaciones, debido a los limitados recursos con los que cuenta el Estado: (i) las de inmediato cumplimiento y (ii) las de cumplimiento progresivo, por la complejidad de las acciones y recursos que se requieren para garantizar de manera efectiva el goce del derecho Sentencia T-104 de 201029 Por consiguiente puede sostenerse que tiene naturaleza de derecho fundamental, de manera autnoma, el derecho a recibir la atencin de salud, definidas en el Plan Bsico de Salud, el Plan Obligatorio de salud y el Plan obligatorio de Salud subsidiado, as como respecto de los elementos derivados de las obligaciones bsicas definidas en la Observacin General No 1430. Tomando como punto de referencia la Sentencia T-760 de 2008, bajo un marco jurisprudencial consecuente hasta la fecha, la Corte constitucional se
27

La Constitucin Poltica establece clausulas que identifican sujetos de especial proteccin constitucional. Frente a ellos, la proteccin del derecho a la salud es reforzada debido al grado de vulnerabilidad que, en ocasiones, deben afrontar. As por ejemplo, en el caso de la infancia, las personas con discapacidad y los adultos mayores, la jurisprudencia constitucional ha establecido que su derecho a la salud tiene el carcter de derecho fundamental autnomo. Ver sentencias; T-1081 de 2001, T-850 de 2002, T-859 de 2003 y T- 666 de 2004. 28 M.P: Marco Gerardo Monroy Cabra 29 M.P: Jorge Ivn Palacio 30 Sentencia 308 de 2006, MP; Humberto Antonio Sierra Porto.

pronuncia respecto al derecho a la salud, y lo consagra como fundamental, atendiendo a criterios de conexidad, autonoma, entre otros; pero primordialmente destacando a este derecho como un derecho perse, connotacin expuesta en sentencia T-347 de 2007, que precisa:

[E]l derecho a la salud ha sido reconocido con el carcter de fundamental per se dada su trascendencia en el campo de la dignidad del ser humano, sin que implique el desconocimiento de la dimensin prestacional, que ahora resulta justiciable de manera directa a travs de la accin de tutela31 Consecuente en su criterio la Corte, ha venido desarrollando el concepto del derecho fundamental a la salud, caracterizado por ser un derecho;-de carcter prestacional, es decir, que para que pueda ser prestado por el estado se necita que este desarrolle un sistema de herramientas legislativas, polticas, econmicas y tcnicas que garanticen su expansin y cobertura; es un derecho programtico, lo que significa que para que estas herramientas se implementen en la prctica es necesario, crear instituciones que planifiquen y ejecuten su servicio de manera adecuada; y - es un derecho progresivo, esto, es que la cobertura poblacional y la calidad de servicio dependern de la capacidad de tales instituciones para apropiar y distribuir democrtica y equitativamente los recursos que se necesite. 5.2. CONCEPTOS DOCTRINARIOS, QUE EXPLICAN LA TESIS DE

DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES, EXPUESTA POR EL PROFESOR RODOLFO ARANGO

31

M.P: Clara Ins Vargas Hernndez.

Teniendo en cuenta el mbito jurisprudencial, para el tema que nos atae, el anlisis de los derechos sociales fundamentales, y puntualmente la

fundamentabilidad del derecho a la salud, ha sido tomada como referente para esta investigacin, la doctrina expuesta por el profesor Rodolfo Arango, respecto de su libro El concepto de derechos sociales fundamentales(Arango Rivadeneira, El concepto de derechos sociales fundamentales, 2005), teniendo en cuenta los conceptos que en l se exponen, lo hemos analizado en el siguiente orden:

Qu

son

Derechos

sociales

fundamentales

como

derechos

subjetivos?

Para dar respuesta a este interrogante e iniciando con la clasificacin hecha por el autor, plantea una aproximacin al concepto de derechos sociales fundamentales, teniendo en cuenta, un estudio detallado de doctrina, inclinndose para la fundamentacin de su tesis, por la siguiente nocin de derecho subjetivo el poder legal reconocido a un sujeto por medio de una norma legal, para la persecucin de intereses propios mediante la exigencia a otro de hacer, permitir u omitir algo (Arango Rivadeneira, El Concepto de los derechos sociales fundamentales, 2005, pgs. 8-9). En adelante el autor plantea que dicha definicin debe ser avaluada respecto a tres componentes, (i) norma jurdica, que imprime coercitividad por el estado para darle cumplimiento; (ii) obligacin jurdica, de los sujetos que intervienen en la relacin jurdica (Estado y particulares), y puede consistir en hacer u omitir algo que deban cumplir; y (iii) poder jurdico, de hacer exigible y justiciable un derecho.

No obstante a esta connotacin terica, para estudiar el concepto derecho subjetivo ha hecho alusin a una forma y una estructura que debe cumplir

dicho concepto, en primer lugar lo analiza desde el concepto de libertades, y el derecho a algo; en segundo lugar desde el punto de vista de

competencias, o lo que inferimos como responsables de la obligacin Estado y particulares, cuya alcance normativo no debe quedar supeditado a las normas, sino que debe estar ligado a una apreciacin jurdica de la norma constitucional.

Partiendo del concepto de derecho subjetivo, es como el autor da paso a la explicacin del concepto de DSF, sosteniendo que estos derechos tienen connotacin de derechos subjetivos, por su estructura y caractersticas, bajo este criterio, toma como referencia la definicin dada por Robert Alexy para los derechos fundamentales como, posiciones tan importantes que su otorgamiento o no otorgamiento no puede quedar en manos de la simple mayora parlamentaria, y que por su importancia, estos derechos son reconocidos constitucionalmente.

Bajo este criterio parte la crtica y el estudio para determinar porque hay derechos sociales como el derecho a la salud que no han sido consagrados constitucionalmente como derechos fundamentales, y que por tanto ese trabajo si ha sido dejado a la mayora parlamentaria.

Segn Rodolfo Arango, DSF son; [D]erechos fundamentales, es decir, derechos subjetivos con un alto grado de importancia. Pero lo que distingue a los derechos sociales

Libertades; pueden consistir en una accin o una alternativa de accin. Positivas o negativas, las ltimas se componen de posiciones jurdicas mediante las que se permite hacer algo o no hacerlo. Consiste en una relacin de tres; portador del derecho, accin, y obligado, cuyo significado es que implican obligaciones de otros Derechos sociales fundamentales, lo abreviamos en el texto de la investigacin por las letras DSF maysculas.

fundamentales de otros derechos fundamentales (differentia specifica) es que son derechos de prestacin en su sentido estricto, es decir derechos generales positivos a acciones fcticas del Estado

Derechos, que por principio constitucional como ya habamos dicho no son de carcter fundamental, pero que cumplen con las condiciones necesarias para ser asimilados a esta categora, en virtud de la interpretacin constitucional, la que para cumplir con dicho anlisis tiene en cuenta el vinculo del derecho social, con la norma fundamental, de forma directa o indirecta, aplicando la tesis de subjetivacin planteado por Bockenforde (Arango Rivadeneira, pgs. 43-45), cuyo planteamiento radica en que los derechos sociales fundamentales en el contexto del Estado Democrtico de derecho tienen forma de mandatos constitucionales, por cuanto, su realizacin en el mbito jurdico se debe dar siempre y cuando el legislador tenga responsabilidad teniendo en cuenta la correcta proporcin de normas, aun as siempre que se trate de un derecho subjetivo las obligaciones jurdicas objetivas , tendrn carcter de defensa (pg. 45)

Respondiendo a este postulado de obligaciones, que tanto Estado como particulares tienen respecto a los DSF, es necesario identificar los punto consecuenciales en que convergen estos sujetos cuando se vulneran dichos derechos, teniendo en cuenta un anlisis estructural de los mismo, de esta forma el autor plantea, un contenido de estos derechos que debe determinarse en un procedimiento imparcial as: Teniendo en cuenta el supuesto de hecho de los DSF; en primer lugar se determina la Omisin Estatal;

Supuesto [p]rima facie, supone la omisin estatal, cuya no eliminacin puede llevar a vulnerar una disposicin de derecho fundamental; el

titular del derecho debe llevar una exigencia incluida en una accin positiva fctica del estado, se trata de tomar en serio los derechos sociales fundamentales prima facie demostrando que se encuentra en una situacin de necesidad. La omisin estatal se justifica en no ser la nica causa plausible la vulneracin de los derechos fundamentales, de igual forma terceras personas pueden ser responsables de la situacin de necesidad en que se encuentre la persona y por ende de la vulneracin de sus derechos fundamentales.

Cuando el Estado demuestra que la condicin suficiente de la vulneracin del derecho fundamental no es su omisin, sino la omisin atribuible a un tercero, entonces la omisin puede estar justificada.

La omisin estatal se justifica en no ser la nica causa estimable respecto a la vulneracin de los derechos fundamentales, de igual forma terceras personas pueden ser responsables de la situacin de necesidad en que se encuentre la persona y por ende de la vulneracin de sus derechos fundamentales. Cuando el Estado demuestra que la condicin suficiente de la vulneracin del derecho fundamental no es su omisin, sino la omisin atribuible a un tercero, entonces la omisin puede estar justificada. Las razones del titular del derecho a acciones fcticas positivas del estado y las razones que utiliza el Estado para justificar la omisin de tales prestaciones deben apreciarse considerando sus consecuencias fcticas, de forma que sea posible evitar un resultado total contradictorio con el ordenamiento jurdico

Teniendo en cuenta estos conceptos que alude el autor, cabe resaltar el papel del Estado, y de los particulares como principales sujetos de derechos

y obligaciones, as, son estos los obligados de los derechos fundamentales (pg. 90 y ss), categora que se deriva de la norma jurdica y la obligacin jurdica. Parte del postulado que el Estado es obligado casi exclusivo de los derechos sociales fundamentales que son caracterizados como derechos generales positivos, y derechos jurdicos subjetivos. En el campo de accin, se encuentran los sujetos que hacen parte del

legislativo, puesto que para la realizacin de los derechos sociales fundamentales se necesita una mnima actividad de su parte, respecto a la regulacin normativa; el ejecutivo, entendido como los organismos gubernamentales, autoridades administrativas y particulares que ejerzan funciones pblicas, obligados constitucionalmente a acciones positivas generales; la administracin de justicia debe decidir sobre conflictos que se presenta entre los individuos y el Estado, bajo sujecin a la Constitucin y las leyes que le otorgan tambin una obligacin de accin positiva, carcter constructivo y coherente de interpretacin a los

otorgando un

derechos fundamentales; la vinculacin de los poderes legislativo, ejecutivo, y jurisdiccional a los derechos fundamentales como derechos de aplicacin inmediata ; y la funcin que debe cumplir la corte constitucional como guardin supremo de los derechos fundamentales. Cuyo reconocimiento mediante va judicial dice el autor problemas, a decir: Cognoscitivo; donde se debe establecer si los derechos sociales fundamentales pueden determinarse objetivamente a partir de una constitucin democrtica (pg. 116) Metodolgico; que pretende determinar el contenido del derecho, el autor dice que Si el contenido de un derecho social fundamental pudiera establecerse en cada caso concreto, ello bastara para afirmar presenta tres

que el reconocimiento de los derechos sociales fundamentales es posible por medio de los mtodos de la interpretacin constitucional Funcional; que trata de la reparticin adecuada de competencias entre el legislativo y la justicia constitucional. (pg. 117) Una vez se propenda por la solucin de estos problemas se da una justiciabilidad de derechos sociales fundamentales, es decir que un individuo pueda exigir una accin fctica positiva del Estado por va judicial cuando existan condiciones formales y materiales fundamentales. Segn la doctrina, incluye el efecto horizontal de los derechos de los derechos sociales

fundamentales, insercin de los particulares a la esfera de los obligados, bajo esta perspectiva dos son los efectos horizontales; el primero de tipo indirecto, que le otorga exclusividad de obligacin al estado y la segunda de tipo directo, que promulga que los particulares pueden ser obligados. Sin embargo existen algunos argumentos que tratan de explicar porque los particulares no deberan ser obligados, porque estos derechos al ser derechos positivos generales adoptan a cada individuo como un todo, si se lograra determinar la obligacin de alguno en particular, este a su vez repetira contra la comunidad, si se observa desde las razones normativas encontraremos que se confirma que el Estado debe ser el obligado de los derechos sociales fundamentales, ya que otorgarle obligaciones positivas a particulares es darles obligaciones que son incapaces de cumplir, salvo aquellas de tipo negativo que son las de no hacer, de no entorpecer o impedir el ejercicio del derecho de otro, o especiales, que por el vinculo jurdico o moral se tornan obligatorias como el cuidado de un hijo, estas formas serian las nicas aceptables a la hora de imputar obligacin de los derechos sociales fundamentales, sino esta se limita solo al Estado.

De tal forma que la titularidad de estos derechos es explicada por el autor relacionado con la caracterstica de la posicin jurdica del sujeto de derecho, as sern titulares exclusivamente, individuos, pues los DSF son derechos individuales32. Los DSF pueden expresarse mediante enunciados sobre derechos individuales o enunciados, sobre metas polticas. En el primer caso tienen el carcter individual de las proposiciones sobre derechos, en el segundo, tienen el carcter no distributivo o agregado de la proposicin sobre metas polticas. Esto depende de la respectiva argumentacin que justifique su adscripcin a normas de derechos fundamentales, los argumentos deben ofrecer razones validas y suficientes para la posicin jurdica del individuo. La titularidad del derecho es el resultado del reconocimiento de una posicin jurdica, no condicin para dicho reconocimiento (pgs. 65-66), por cuanto pertenecen a todas las personas, teniendo en cuenta que el ejercicio de los DSF es individual, no colectivo o de grupos. Pues todos los derechos individuales son derechos subjetivos, pero no todos los derechos subjetivos son derechos individuales. Los titulares de derechos subjetivos pueden, pero no tienen que ser individuos (segn la relacin entre derechos subjetivos e individuales) (pgs. 70-72) Los derechos colectivos se encuentran en una relacin de subordinacin frente a los derechos subjetivos. El autor postula que los derechos colectivos pueden ser adscritos a los derechos subjetivos bajo ciertas limitaciones, as se encuentran los principios como el libre desarrollo de la personalidad o la dignidad humana son un lmite a los derechos colectivos, (pgs. 74, 79) cuyo
32

reconocimiento

debe

respetar

los

derechos fundamentales del

Individuos: personas naturales, seres humanos. El individuo se encuentra en la posicin jurdica de exigir una accin positiva especfica a otro. (pgs. 60-61)

individuo, (pgs. 85), es as que

los

DSF

pueden

ser

ejercidos

individualmente en todo caso, por esto pertenecen a la subclase de los derechos individuales, como ejemplo esta el mencionado derecho a la salud, - en la forma de una atencin mdica mnima- recae en el individuo que est Enfermo, (pg. 87) Conceptualizacin a la que llega el autor resultado del estudio del objeto del derecho fundamental como aquellas acciones u omisiones de otro (Estado o particulares respecto a los derechos sociales fundamentales) que constituyen el contenido de una norma de derecho fundamental - y de la obligacin jurdica fundamental cuyo cumplimiento es necesario para la realizacin del derecho (pg. 108) El objeto ligado de acuerdo a la forma de realizacin del derecho fundamental, ser de omisin cuando se trate de abstenerse de impedir el ejercicio del derecho del otro o ser de accin cuando se necesita del actuar de otro para la realizacin del derecho. De tal forma los derechos sociales fundamentales pueden determinarse en forma razonable en el marco de la interpretacin sistemtica de una constitucin democrtica moderna, razonamiento para el cual el profesor Arango, en su texto cita a Carlos Santiago Nino, tomando el concepto de causalidad y su relevancia para la determinacin del alcance de los derechos subjetivos; este anlisis es de utilidad para la verificacin de vulneraciones de los derechos fundamentales incluidos los sociales; la causalidad involucra el argumento sobre los derechos que no solo pueden ser afectados por la accin, sino tambin por la omisin del Estado (pgs. 176-177)

De tal forma los DSF podran justificarse a partir del principio de Estado Social, en conexidad con otras normas constitucionales como son el mandato

de proteccin de la dignidad de todos los humanos, el mandato de garanta del libre desarrollo de la personalidad, as como los derechos a la vida y a la inalienabilidad corporal; el tribunal constitucional pone como condicin para el reconocimiento de un derecho tal. claramente compatible con el principio de Estado Social es dirigir prestaciones sociales compensatorias aquellas situaciones en las que se comprueba la existencia de una necesidad en el caso individual.

Para cuyo fundamento el autor cita a Robert Alexy, de quien acoge el modelo general de los derechos sociales fundamentales que plantea, donde se presupone el principio de la proporcionalidad en sentido estricto, donde definitivamente para l es una cuestin de ponderacin principios, en este modelo de ponderacin se alucen dos criterios: [E]l primero es la afectacin de la libertad fctica del individuo que exige el reconocimiento y aseguramiento del derecho fundamental definitivo a una accin positiva fctica; segundo es la medida relativamente limitada de afectacin de los principios enfrentados, este criterio toca a las normas de un estado constitucional y democrtico de derecho. (pg. 202)

Es as como la determinacin del problema funcional sale a relucir con nitidez en la determinacin del contenido de los derechos sociales fundamentales, puesto que tales derechos se derivan por lo general del texto constitucional mediante una interpretacin sistemtica. El reconocimiento y la exigibilidad judicial de los derechos sociales fundamentales significan que importantes posibilidades de decisin se sustraen al proceso poltico de deliberacin y disposicin legislativas haciendo visible la tensin que existe entre derechos fundamentales y democracia (pg. 209)

De tal forma que la tesis planteada por

el profesor Arango para

dar

explicacin al contenido de los derechos sociales fundamentales puede verse cumplida en el derecho fundamental a un mnimo vital, tratndose con esto de satisfacer las necesidades materiales bsicas de todos los seres humanos lo que quiere decir alimentacin, vestido, techo, trabajo, seguridad social y salud, la falta de este mnimo lesionara entre otros los derechos fundamentales importantes para el bienestar de las personas.

Partiendo de esta tesis, para el tema objeto de estudio, el autor realizo un estudio detallado sobre la jurisprudencia constitucional colombiana respecto el derecho a la salud, donde se ha precisado su definicin, beneficios, alcance, acceso y calidad del servicio, para cuyo trabajo ha ejercido un control diferenciado sobre las acciones u omisiones de las autoridades pblicas y los particulares encargados de la prestacin del servicio de la salud pblica, dependiendo de la importancia de las posiciones

iusfundamentales en juego. En esta tarea, la Corte ha desempeado las siguientes cinco funciones: 1. Definitoria del derecho fundamental a la salud y sus obligaciones correlativas: en este grupo de casos la corte plantea la tesis del derecho fundamental a la salud por conexidad, con excepcin de los menores de edad. Ya que la vulneracin de este derecho implica la violacin de otros derechos fundamentales como la vida, la integridad entre otros, la regla general para el derecho a la salud por conexidad est plasmada explicita y claramente en la sentencia T-571 de 1992. (pg. 219) 2. Proteccin especial a personas o grupos en situacin de marginacin o discriminacin: aqu la Corte reconoce el derecho a personas o

grupos dignos de proteccin como personas con pronstico no favorable de curacin, mujeres embarazadas o despus del parto, las minoras tnicas, personas en condicin de desplazamiento forzoso, madres solteras, adultos mayores entre otros por nombrar solo algunos. (pg. 220)

3. Delimitacin y coordinacin de los niveles constitucional y legal: en este aspecto de ha ocupado de la delimitacin del contenido del derecho, sobre todo respecto de derechos sociales de orden legal; en dichas sentencias se reconoce la competencia de legislador en la determinacin del alcance del derecho prestacional. (pg. 220)

4. Control constitucional de la formulacin y ejecucin de las polticas pblicas en cuanto puedan afectar derechos fundamentales: esta funcin se refiere a los problemas del acceso de servicio, la jurisprudencia se encarga de incluir a los excluidos y establecer reglas claras para que el legislador y las instancias reguladoras puedan atender a los parmetros constitucionales que enmarcan la prestacin del servicio; lo criterios decisorios tienen en cuenta las circunstancias concretas de cada caso, con lo que se hace justicia a la situacin particular de las personas. (pg. 221)5. Integracin e inclusin social mediante el respeto a los derechos y deberes constitucionales: en este se involucran la calidad del servicio de salud prestado por entidades pblicas o privadas aqu la intervencin constitucional se ha llevado a cabo en dos planos: la revisin constitucional de las decisiones legislativas que establecen el marco normativo general de sistema de salud; y el examen constitucional de los actos de regulacin por parte de las autoridades pblicas que ejercen esta facultad as como de las actuaciones de las entidades

pblicas o privadas encargadas de la prestacin del servicio. (pg. 222) 5.3. TESIS EVALUADAS POR RODOLFO ARANGO PARA DETERMINAR

EL SENTIDO DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES Para dar desarrollo a este tema el profesor Rodolfo Arango, seala que La fundamentacin de los derechos sociales se basan en el valor de auto respet, el cual juega un doble papel en la teora de la justicia de Rawls: por un lado, es un bien primario junto al ingreso y la riqueza; pero por otro lado ,es una meta o fin de todos los principios de justicia .De lo anterior concluye Michelman, que en la teora de la justicia como equidad tiene que haber derechos sociales fundamentales: son fundamentales para el autorrespeto y rebasan el contenido del principio de la justicia.(pag.237-238) Continuando con la tesis expuesta por Michelman, el distingue tres caractersticas constitutivas: su reciprocidad, su obligatoriedad y su carcter negativo, afirmando que los derechos sociales no renen estas

caractersticas, ya que presuponen exigencias ilimitadas y no obligatorias, de las cuales no es posible extraer obligaciones concretas.(pag.239) Michelman propone inicialmente un concepto de derecho subjetivo que se compone de tres condiciones: una persona tiene un derecho subjetivo a cierto estado de las cosas(pg. 243-244) 1) Es reconocido que esa persona tiene un inters propio 2) El reconocimiento de ese inters individual regularmente y de modo detectable ejerce una influencia de significado prctico sobre decisiones judiciales en una direcci0on evidentemente favorable al cumplimiento del inters.

3) Esa influencia depende de que si est en juego, como distinguindose de la generalidad de otros intereses que esta persona pueda tener, as el inters personal es jurdicamente seleccionado.(pg. 245) Esta concepcin es fiel a la prctica, puesto que distingue entre el plano de las razones para los derechos y la situacin a la que el derecho se refiere, intentando suministrar una base objetiva a los interese propios mediante el discurso de las circunstancias fcticas, debido a que la importancia de los intereses individuales, por si sola, no es decisiva para el reconocimiento de los derechos subjetivos, sino que tambin se requiere de de circunstancias objetivas. En cuanto a los derechos positivos, Michelman no los concibe como

exigencias a priori para el funcionamiento de las instituciones, sino como un resultado de un proceso de liberacin constitucional que bien puede tener mbito en la decisin judicial, de todo lo anterior Rodolfo Arango deduce que Michelman, dio un importante paso para el esclarecimiento de la posicin de los derechos sociales fundamentales en las sociedades modernas que aspiraron organizarse segn principios de justicia y a regirse por un orden jurdico legtimo. Siguiendo con otros conceptos que aduce Rodolfo Arango acerca de los derechos sociales fundamentales, destaca a Habermas quien manifiesta, que las constituciones democrticas modernas deben presuponer el

reconocimiento de derechos sociales fundamentales y define esta tesis como parte del sistema normativo de los derechos, y manifiesta que la desigualdad generada por el capitalismo exigen ser compensadas mediante la distribucin justa de los bienes colectivos; por otra parte manifiesta que estos derechos deben ser precisados mediante la autodeterminacin poltica de los ciudadanos en un proceso democrtico que generara la existencia de

derechos sociales legales, por consiguiente no se afectara la autonoma del individuo debido al paternalismo y la burocracia del Estado, de este

concepto segn Habermas, los derechos subjetivos son reclamables y tiene el sentido de descargar a los sujetos jurdicos de los preceptos morales, concediendo a los actores espacios legales para las acciones guiadas por sus propias preferencias, protegiendo una esfera de libre arbitrio, identificando a estos con las libertades subjetivas de accin, fijando los

limites dentro de los que un sujeto est legitimado para afirmar libremente su voluntad, afirmacin que hace con base en la concepcin postmetafisica del Derecho y la moral resaltando que entre estas dos ciencias hay una relacin complementaria, mas no jerrquica.(pg.245) Habermas, desarrolla un sistema de derechos manifestando que a los ciudadanos habr de otorgrsele recprocamente, si han de regular la convivencia en trminos legtimos con los medios del derecho positivo y lo compone de cinco categoras de derechos. 1) Derechos fundamentales correspondientes en el mayor grado posible a iguales subjetivas de accin, 2) derechos fundamentales de los individuos en tanto miembros de la comunidad jurdica, 3) derechos fundamentales a la proteccin jurdica, 4) derechos fundamentales a la participacin poltica, 5) derechos fundamentales a las condiciones de vida necesarias para el disfrute, en igualdad de oportunidades, de los derechos. En este orden de ideas se establece que las primeras tres categoras de los derechos fundamentales aseguran la autonoma privada de los ciudadanos

asociados libremente. La cuarta categora asegura la autonoma pblica de los sujetos de derecho y la quinta categora sirve de realizacin y de base para las cuatro categoras anteriores, ya que los derechos sociales

fundamentales son los medios para la realizacin de los derechos civiles y polticos, por lo que el citado autor afirma que los que los derechos sociales deben ganarse en la lucha sobre la arena poltica y no garantizarse a nivel constitucional. Sin embargo Rodolfo Arango, seala que al interior de la concepcin de Habermas sobre los derechos subjetivos y en base a su fundamentacin relativa de los derechos sociales fundamentales, es deficiente por cuatro razones: 1) Habermas no distingue entre derechos y razones para derechos; identifica derechos como libertades, con lo cual descarta otras razones posibles para el reconocimiento de derechos y confunde el plano de los derechos con el plano de la realizacin, cuando define los

derechos fundamentales como derechos subjetivos reclamables. 2) Se apoya en la metafsica de las costumbres de Kant, y pone a la libertad como la base nica de los derechos. 3) El concepto del derecho subjetivo acogido por Habermas no se encuentra en armona con su teora de la accin comunicativa, ni se adecua a su teora discursiva del derecho. 4) Los derechos subjetivos no solamente tienen la funcin de liberar al individuo de mandatos morales. (pag.261) Rodolfo Arango a nivel de la argumentacin filosfica, retoma en su

interpretacin en funcin de los derechos sociales fundamentales a Robert Alexy quien en su concepto, fundamenta el plano iusfilosofico, siendo el

principal argumento l para los derechos sociales fundamentales en el concepto de libertad y lo explica por medio de dos tesis: 1) La libertad jurdica carece de valor sin una libertad fctica 2) La segunda tesis dice que bajo las condiciones de la moderna sociedad industrial, la libertad fctica de un gran nmero de titulares de derechos fundamentales no encuentra su substrato material en un mbito vital denominado por ellos, sino que depende esencialmente de actividades estatales. Segn el entendimiento comn, de Habermas quien seala que los derechos fundamentales garantizan la libertad jurdica, mientras que la libertad fctica se tiene que luchar en el proceso econmico y poltico. En contra de tal conviccin Alexy, cree que los derechos fundamentales tambin deben garantizar la libertad fctica. en forma inmediata a travs del libre desarrollo de la personalidad permitiendo el uso de libertades a nivel de la voluntad jurdica, planteando asi, un subjetivo. Alexy fundamenta su teora de los derechos fundamentales, sobre un modelo de tres niveles, de los derechos subjetivos, a los que les otorga el carcter de principios. 1. Las razones para los derechos son argumentos que pueden enunciarse para justificar la existencia del mismo. Como tal entra en consideracin El inters del particular en el objeto de derecho contingente concepto a nivel de derecho

2. El aseguramiento de la posibilidad de ejercer la autonoma de la voluntad.

Los derechos como posiciones y relaciones jurdicas se refieren a un sistema de las posiciones o relaciones jurdicas.

3. Este nivel se relaciona con la posibilidad de exigir judicialmente la obligacin correlativa. En este aspecto Rodolfo Arango manifest que los derechos fundamentales tienen esencialmente el carcter de principios y de mandato que optimizan el modelo de los tres niveles, propuesto por Alexy para caracterizar los derechos subjetivos, resaltando que es un importante avance en la teora del derecho subjetivo, pese a la discusin que ha generado la identificacin de los derechos fundamentales como mandato de optimizacin.(pg. 262-263264) De lo anterior es deducible que debido a la importancia que tiene el ser humano, en el desarrollo de la comunidad, siendo promotor de necesidades, es el individuo quien emprende el rol y la bsqueda de medios, estrategias, polticas en pro de dar respuesta y garanta a los derechos que como ciudadano, perteneciente a un Estado deben garantizarle su dignidad humana. Es por ello que dentro de un mundo tan conflictivo, carente de sensibilizacin y audaz en estructuras complejas a nivel de garantas a los derechos sociales fundamentales, se requiere de la capacidad del hombre y de su voluntad para ejercer en l, la prioridad de calidad de vida, sin embargo, es el Estado por medio de su Constitucin, quien organiza y vela por el desarrollo del ser, como persona, otorgndole la capacidad de contraer derechos y obligaciones, pertenecientes a un ordenamiento jurdico que ha sido creado para dar solucin y cobertura a las necesidades y problemas sociales.

Por otra parte la oportunidad que desea la comunidad para vivir expectativas, fundamentadas en la seguridad social y el bienestar, son

bases para identificar problemticas sociales, evidenciadas, en las diversas comunidades pues la creciente desigualdad de las posiciones econmicas de poder, bienes y de calidad de vida, se destruye cuando se implementa los presupuestos facticos en competencias jurdicas con el propsito de generar un aprovechamiento en igualdad de de oportunidades. Si el hombre, como persona razonable posee principios y valores son estos quienes deben influir el en propsito social de equidad y de respeto hacia los derechos fundamentales, de tal forma, que las herramientas de la persona para garantizar dichos derechos, sea voluntarios, autnomos, respaldado por procesos jurdicos que generan credibilidad del estado en la intervencin y regulacin del cumplimiento de los derechos fundamentales en el contexto social. Pues el hombre como ideal jurdico, humano y social, es el encargado de entablar relaciones que a largo o corto plazo necesitarn ser orientadas, reguladas y organizadas por de normas que garanticen el buen desarrollo de sus propsitos y a su vez de sus derechos como ser social. Rodolfo Arango identifica otros puntos de partida para darle desarrollo a los derechos sociales fundamentales, diferentes a los aludidos por los autores antes mencionados, en este sentido menciona a Tugendhat, estableciendo que su tesis se basa desde una perspectiva moral imparcial, donde se

manifiesta que deben existir derechos sociales fundamentales, basando su tesis, sobre un concepto de derecho subjetivo en donde se resalta a los derechos especiales y generales del hombre en donde la libertad es un valor primordial en el ejercicio de los derechos fundamentales. Para este tema Tugethat se basa en lecturas, sobre tica, de tal forma que manifiesta, que

los derechos humanos presuponen a los derechos del individuo, como humano, aclarando el verdadero significado de los derechos subjetivos ,que los constituyen como derechos especiales que vienen a formar parte de los derechos personales ,siendo estos relativos y reclamables, otorgndoles la calidad de especial.(pag.266) Rodolfo Arango afirma que la creacin de derechos especiales, consiste en la prctica social del otorgamiento del derecho. Un derecho subjetivo no es, si no el poder que le otorgamos a otro para que en virtud de una obligacin correlativa y en caso de incumplimiento, pueda exigir de nosotros su cumplimiento. Bajo este aspecto tambin enuncia que e l otorgamiento de derechos generales es un tema central en la fundamentacin de los derechos humanos, definindolos como derechos que le corresponden a todas las personas por el simple hecho de ser humanos, pues son derechos otorgados y por ello, en un principio, pueden tomarse como derechos subjetivos, en efecto los derechos especiales se otorgan frente a una instancia ante la cual son reclamables en caso de incumplimiento. Acogindose a la doctrina, Rodolfo Arango retoma a Tughedhat quien expone que, los derechos generales, como son los derechos humanos, cumplen con las caractersticas de relatividad y de exigibilidad por lo que se encuentran incluidos como derechos subjetivos, quines se basan en la necesidad y el inters, que no es precisamente la libertad, si no, la necesidad bsica de cada ser, es por eso que el autor le da un lugar central en la fundamentacin puntos.(pag.270) 1-la libertad y autonoma del individuo se deben subsumir bajo los conceptos de necesidad y de derechos morales de los derechos subjetivos partiendo, de dos

2-la libertad en una necesidad humana esencial, por ello deben protegerse y concebirse como un derecho moral central. Tugendhat rechaza, el intento de la doctrina liberal de fundamentar los derechos humanos y los derechos fundamentales exclusivamente a partir del concepto de libertad por lo anterior da a conocer tres argumentos. los derechos a la vida y a la integridad fsica no son derechos de libertad. la idea de estado de naturaleza es, desde el punto de vista moral, un mal mito pues parte exclusivamente de humanos adultos saludables y fuertes.(pag.273) ningn individuo hubiera podido sobrevivir jams si no hubiera nacido dentro de un comunidad, esto le sirve a Tugendhat para rechazar igualmente el argumento de libertad definido por Alexy, para justificar los derechos sociales fundamentales. La fundamentacin de

Tugendhat de los derechos sociales fundamentales se extiende al concepto de libertad y se conecta con el concepto de la libertad humana.(pag.275) La fuerza de los derechos sociales fundamentales radica en la claridad

conceptual en torno al uso del concepto de derechos subjetivos, manifestando que el anlisis de los derechos generales cumplen con las condiciones de los derechos especiales, en esta forma la concepcin abstracta de derecho subjetivo, ofrece importantes elementos para la fundamentacin de los derechos generales positivos al intentar llenar los vacos de la estrategia de la fundamentacin liberal. Siguiendo con la exposicin de las tesis a nivel derechos sociales fundamentales Rodolfo Arango con respecto a Wiggins da conocer que este autor al interior de sus estudios, se pronuncia indirectamente a favor de los

derechos sociales fundamentales, su revisin de relacin entre derechos y necesidades es de importancia para la fundamentacin filosfica de los DSF en dos aspectos: ampla la estrategia de fundamentacin de la posicin definida por Tugendht, que, que al observarla parece ser la ms aceptable; pero adems no pertenece a la tradicin kantiana.(Pag.276-278) A partir de lo anterior se reconoce el concepto de necesidades y distingue entre dos interpretaciones: el primero en sentido puramente instrumental, absoluto o categrico. Las necesidades en un sentido absoluto estn encargadas normativamente; pero el concepto normativo de necesidad parece ser relativo en por lo menos tres sentidos. el supuesto como dao personal como medida de la necesidad presupone a su vez una imagen humana a la referimos nuestro juicio de dao lo que cuenta como dao personal es esencialmente debatible o ms o menos relativo a la cultura. Las necesidades son relativas a la situacin a al tiempo. Pero el concepto normativo de necesidad ser relativo en muchos aspectos, esto no quiere decir que no puedan existir necesidades

objetivas.(pag.279-280-281) Wiggis, identifica el concepto de necesidad en sentido absoluto, con el concepto de los interese vitales del individuo, para esto se establece una relacin entre necesidades y derechos, (pag.286) Manifestando que las necesidades en sentido absoluto tienen un gran peso como candidato para los derechos abstractos. Pero la existencia de derechos

abstractos presupone una moral social, que encierra por lo menos tres principios. (pag.288) Debe ponerle lmite a las metas y a los objetivos, de forma que impidan que los intereses vitales del individuo sean sacrificados a favor de los intereses pblicos de la mayora. Deben asegurar que los derechos individuales prevalezcan sobre dichos intereses. Debe garantizar la libertad de accin y la libertad contractual, as como el mnimo social y la propiedad obtenida mediante el trabajo propio. La moralidad social es el puente entre las necesidades y los derechos abstractos. Es por ello que Rodolfo Arango manifiesta, que el concepto de Wigins, sobre necesidades en sentido absoluto es ms ventajoso que el concepto de necesidades bsicas segn Rawls que excluye las doctrinas que no aceptan la concepcin liberal de la persona como ciudadano. La objecin de que el concepto de dao presupone ya una imagen humana relativa la necesidad de reconocimiento jurdico de dicho dao por va de un derecho humano o fundamental es de hecho acertada. El concepto de moral social que Wigins plantea: para trasformar una necesidad en sentido absoluto en derechos abstractos es insuficiente por lo menos en tres aspectos (pag.289-295) La moral social es algo que no debe identificarse con la moral de una poblacin real. En segn lugar, queda sin fundamentarse como debe determinarse el contenido de la moral social y porque los principios presentados deberan estar contenidos en ella

En tercer lugar las extensiones reconocibles de los principios de la moral presuponen criterios de objetividad que Wiggins no explica. Esta carencia solo parece poder ser superada por una concepcin consecuencia lista de los derechos subjetivos.(pag.296-297)

Para resaltar que Wiggins acierta al conectar los derechos abstractos con las reglas de reciprocidad y de cooperacin, lo que subraya el carcter relacional de los derechos. Lo anterior hace referencia a las necesidades que todo ser humano a lo largo de su vida cotidiana propone , para dar respuesta a una prioridad bsica, con el propsito de dar progreso a la calidad de vida, cabe sealar que al proyectarnos en una comunidad, buscamos dar prioridad a problemas relevantes que pertenecen a la poblacin en general, si el derecho subjetivo es personal y se deriva de realidades subjetivas, se puede entender que el individuo es el encargado de generar estrategias, herramientas y mecanismos de trabajo que contribuyan con la garanta de los derechos fundamentales. Continuando con el profesor o Arango, puntualiza su anlisis en un

concepto bien desarrollado de derecho subjetivo que, una vez analizados diferentes conceptos doctrinarios imprime un amplio concepto del derecho subjetivo que toma en consideracin el lenguaje de derechos, basndose mbito del Derecho Constitucional. Tema que ese

especialmente en

compone de dos partes, la primera: el derecho subjetivo en sentido estricto; y la segunda razn, que se conforma de criterios que son necesarios para establecer cmo se vulneran los derechos subjetivos. Cuando habla derecho subjetivo en sentido estricto, manifest que est

compuesto por dos elementos:

posicin normativa: que se refiere a la identificacin de los derechos al interior de un ordenamiento jurdico amparado por la ley y la posicin de un sujeto dentro de un sistema de normas resaltando que el sujeto que posee estos derechos se encuentra en una relacin especifica con otros sujetos.

Razones vlidas para posiciones normativas: se basan en las argumentaciones para darle reconocimiento a esas posiciones normativas respetando y acogiendo los principios del sistema

normativo y se deben distinguir de los sentimientos, intereses o necesidades aunque estos sean la materia prima de las razones para las posiciones normativas de estas razones debe desprender su

validez que deben ser acreditadas como validez para darle un verdadero fundamento a los derechos. Rodolfo Arango afirma que un concepto no desarrollado de derecho subjetivo aun cuando es funcional desde la perspectiva de derecho privado o en

sociedades sin constitucin democrtica, es completamente insuficiente e inaceptable bajo las condiciones del estado constitucional y democrtico actual, el cual admite la propiedad privada del suelo y los medios de produccin y se enfrenta al hecho de la interdependencia econmica actual. La preferencia por un a concepto bien desarrollado de derecho subjetivo. En atencin al principio de igualdad conduce a una para los DSF as; 1. La objetividad de la importancia, en este aspecto se afirma que la

estimacin de la importancia implica juicios de valor que tendrn carcter axiolgico, lo que sera irreconciliable con el carcter deontolgico de los derechos, as segn Habermas los derechos fundamentales tienen una pretensin de universalidad porque solo pueden justificarse desde un punto de vista moral.(pag.324)

2.

Importancia como urgencia; no es la importancia abstracta del

derecho, con independencia de la situacin concreta, el criterio decisivo para determinar cundo una proposicin jurdica esta objetivamente justificada. Con respecto a la urgencia como criterio para establecer la importancia del derecho, debe distinguirse entre una concrecin social y una individual, la relacin de la urgencia nos permite comparar la importancia que para una persona ciertas circunstancias tiene que soportar cierto sacrificio con la

importancia del beneficio que le compite, para una persona bajo circunstancias diferentes el papel que el concepto de urgencias desempea en la fundamentacin de una posicin normativa es el determinar el grado de importancia .

Sin embargo dice el autor los DSF se manifiestan como derechos positivos generales de gran importancia, caracterstica que se refiere al carcter iusfundamental de los mismos. Los derechos subjetivo (Ds) cobija las subclases como los derechos humanos (DH), los derechos fundamentales (DF) y los derechos legales (DL).los derechos humanos y los derechos fundamentales presentan un mayor grado de importancia que los derechos legales. Los cuales elevan una pretensin de validez general o particular. La generalidad o particularidad de la pretensin de validez depende se el derecho val para un grupo abierto de personas o nada ms que para un grupo relativamente cerrado, dentro de este campo se habla de una diferencia significativa entre los derechos humanos y los fundamentales dando a conocer que los primeros demandan validez universal, mientras que los segundos solo validez general o particular. Por otra parte el autor tiene en cuenta otros derechos como Derechos fundamentales de todos, con lo que se refiere generalmente a un grupo abierto de personas, que residen en un territorio nacional, por otra parte se encuentran los derechos de los

ciudadanos que son reservados o nacionales de un Estado, derechos importantes para un grupo determinado, relativamente cerrado. Lo cierto es que lo decisivo en la fundamentacin de los derechos sociales fundamentales es las obligaciones fcticas positivas del Estado como

correlacin, esto significa que una actividad normativa general no es absolutamente necesaria para garantizar los derechos sociales

fundamentales amenazados o vulnerados. perspectiva filosfica general, par la que los derechos sociales fundamentales son derechos positivos generales, es decir, derechos aun estado factico de cosas que han de ser garantizados y que son de carcter universal y abstractos y de principio estos derechos exigen su institucionalizacin jurdica, por consiguiente este derechos en el plano de la teora de la justicia plantea Arango estudiarlos por medio de una investigacin ms sistemtica y que por consiguiente debern adscribirse a la justicia compensatoria antes que a la justicia distributiva, ideal cuyo argumento principal para es que los derechos sociales

fundamentales deben verse en una etapa previa a la distribucin de cargas y beneficios, donde todas las personas deben ser tratadas por igual, conclusin a la cual llega el autor con fundamento terico tomado de las teoras planteadas por Alexy, Ulpiano y otros, cuyo instrumento

argumentativo es la fctica justiciabilidad de los tan mencionados derechos sociales, para cuya eficacia es necesario un carcter de aplicacin directo como lo es la primaca de un derecho fundamental.

6. CONCLUSIONES

1. En Colombia, es a partir de la Constitucin de 1991, que se reconoce el derecho a la salud como un derecho social y prestacional, pero que dada su importancia social exige un nivel ms alto de proteccin y garanta, contexto en el cual ha sido la Corte Constitucional la que ha marcado el precedente, y ha dado un progresivo desarrollo a este derecho, al punto de definirlo como un derecho fundamental de aplicacin directa.

2. En la evolucin de la jurisprudencia colombiana se le ha dado gran relevancia al tema del derecho a la salud y sobre todo si es fundamental o no, ya que para que un derecho sea fundamental se requiere derechos subjetivos de aplicacin inmediata y la esencialidad e inalienabilidad del derecho para la persona, teniendo como eje central la dignidad humana pero a este derecho se le haba negado la atribucin de ser fundamental autnomamente pero ya la corte ha considerado que es derecho fundamental y que, en esa medida, la garanta de proteccin debe partir de las polticas estatales, de conformidad con la disponibilidad de los recursos destinados a su cobertura cuando se puede concretar en una garanta subjetiva derivada de las normas que rigen el derecho a la salud, advirtiendo que algunas de estas se encuentran en la Constitucin misma, otras en el bloque de constitucionalidad y la mayora, finalmente, en las leyes y dems normas que crean y estructuran el Sistema Nacional de Salud.

3. Despus de todo lo que ha dicho la Corte se concluye entonces, que la continuidad en la prestacin del servicio de salud deber estar relacionada directamente con los principios constitucionales de universalidad y eficacia, los cuales garantizan que las personas afiliadas o vinculadas al rgimen de seguridad social en salud accedan a los servicios de salud de manera ininterrumpida, constante y permanente en aras de proteger de sus derechos fundamentales a la vida y a la salud.

4. El derecho a la salud, como derecho humano ha sido reconocido y legislado nacional e internacionalmente, como un derecho

fundamental, por su contenido esencial y vinculacin directa con la dignidad humana, atendiendo a los principios rectores de los derechos humanos, consagrados en diferentes tratados y convenios ratificados por Colombia y para tal efecto de obligatorio cumplimiento, conceptos que han sido integrados en la ratio decidendi de la Corte Constitucional, que por consiguiente ha logrado consolidar la teora de los derechos sociales fundamentales. 5. Los derechos sociales fundamentales estn encaminados a dar

cumplimiento y garanta a las necesidades individuales de los seres humanos, en este punto en importante especificar, que el Estado es el primer encargado de dar cobertura y seguridad al sistema de proteccin de los derechos de cada persona, por medio de herramientas jurdicas a sabiendas que el individuo al formar parte de un contexto social tiene como prioridad sus derechos fundamentales. 6. Desde el punto de vista doctrinario los derechos sociales

fundamentales, se encuentran directamente enfocados en los

derechos subjetivos que son aquellos que se derivan de las necesidades individuales del hombre, siendo protegidos por la norma jurdica, de tal forma que el derecho subjetivo inmuniza al concepto de derechos sociales fundamentales, pues la vulneracin de dichos derechos es reconocida generalmente a nivel individual y surgen de circunstancias particulares donde el hombre y su esencia permiten la conformacin y clasificacin de los derechos subjetivos a nivel de la doctrina jurdica.

7. BIBLIOGRAFIA Alexy, R. (2002). La Teoria de losfundamentales Derechos (3 ed.). Madrid: Centro de Estudios politicos y Constitucionales. Arango Rivadeneira, R. (2005). El concepto de derechos sociales fundamentales. Bogota: Legis. Benda, Maihofer, & otros. (2001 2 Ed). Manual de derecho Constitucional. En H. Simon, La Jurisdiccion constitucional (pg. 846). Madrid: Marcial Pons. Cortes Gonzales, C. (2009). Derecho de la Proteccion Social. Bogot: Legis. Enterria, G. d. (1983 3 Ed). La Constitucion como norma y el Tribunal Constitucional. Madrid: Civitas. Estada, J. (2000). La eficacia de los derechos fundamentales entre particulares. Bogota: Universidad Esternado de Colombia 1ed. Lema Aon, C. (s.f.). vlex. Recuperado el 12 de marzo de 2011, de vlex: http://vlex.com/vid/historia-concepto-derecho-salud-217587829 Olea, A., Plaza, M., Plaza, T., & J. L. (1998). Instituciones de seguridad social (16 ed.). Madrid: Civitas. Paredes, N. (2003). El derecho a la salud: su situacion en Colombia. Bogota: GTZ, CINEP.