You are on page 1of 24

A INVERSO DO NUS DA PROVA NO DIREITO DO CONSUMIDOR

MICHELINE MARIA MACHADO DE CARVALHO Advogada, Especialista em Direito Processual Civil pela UEPB, e-mail: michelinecarvalho@bol.com.br

SUMRIO: 1. Introduo - 2. Prova: Consideraes Gerais - 2.1. Conceito de Prova - 3. Do nus da Prova: 3.1. Momento de Distribuio do nus da Prova - 4. Direito do Consumidor: 4.1. Aspectos Gerais - 4.2. Dos Interesses e Direitos Individuais, Coletivos e Difusos - 4.3. Do Processo do Consumidor - 5. Da Inverso do nus da Prova no Direito do Consumidor: 5.1. O Direito Inverso do nus da Prova - 5.2. Requisitos Para a Inverso do nus da Prova - 5.3. Momento da Inverso do nus da Prova - 6. Concluso - 7. Bibliografia.

1. INTRODUO A luta pela proteo dos direitos dos consumidores insere-se como um micro-tema dos direitos humanos. A qualidade de vida, a segurana e a sade fsica e mental do homem o objetivo a ser alcanado. Ao Estado cabe garantir a efetividade do princpio da igualdade, bem como assegurar os meios para que os direitos do indivduo e da coletividade se tornem efetivos. O desenvolvimento econmico e as transformaes advindas deste, atravs da expanso da produo de massa de produtos trouxe a baila conflitos nas relaes de consumo, conflitos esses prprios da sociedade de massa que passaram a ser melhor resolvidos com a tutela coletiva dos interesses e direitos metaindividuais. A Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990 contm princpios especiais voltados para a regulao de todas as relaes de consumo, e que para a sociedade contempornea, que uma sociedade de produo e de consumo de massa, imprescindvel, porque tais regramentos servem para assegurar o necessrio equilbrio das relaes de consumo e garantir uma prestao jurisdicional justa.

O Cdigo do Consumidor prev a inverso do nus da prova em favor do consumidor como uma forma de facilitar a sua defesa no processo desde que estejam presentes determinadas condies. A inverso do nus da prova uma facilitao dos direitos do consumidor e se justifica como uma norma dentre tantas outras previstas no CDC para garantir o equilbrio da relao de consumo, face a reconhecida vulnerabilidade do consumidor.

PROVA: CONSIDERAES GERAIS

O instituto da prova tem grande importncia na sistemtica processual, pois no h dvida de que a prova no processo judicial, seja qual for sua natureza, imprescindvel para se chegar soluo dos conflitos de interesses. Isto porque, ela quem vai confirmar a verdade dos fatos afirmados pela partes, servindo, tambm, como fundamento da pretenso jurdica. A atividade probatria parte integrante do processo. A prova elemento essencial para a resoluo dos conflitos. Partindo desse conhecimento no se pode deixar de ressaltar a relao existente entre a prova e o princpio do devido processo legal, assegurado pelo art. 5o , inciso LIV, da Constituio Federal. Para Nelson Nery Junior o devido processo legal o principio fundamental do processo civil, a base que sustenta todos os outros princpios. Ele considera que ... bastaria a norma constitucional haver adotado o princpio do due process of law para que da decorressem todas as conseqncias processuais garantidas aos litigantes o direito a um processo e uma sentena justa. O devido processo legal abrange uma srie de direitos e deveres e dentre eles o dever de se propiciar ao litigante a oportunidade de apresentar provas ao juiz. A parte tem o direito de produzir as provas para constituir sua pretenso jurdica na demanda processual. A produo da prova e da contraprova pelos litigantes no processo so inerentes ao princpio do contraditrio e da ampla defesa.

2.1. Conceito de Prova

A prova no nosso vocabulrio comum significa: "Prova, sf ( lat proba) 1 Filos Aquilo que serve para estabelecer uma verdade por verificao ou demonstrao. 2 Aquilo que mostra ou confirma a verdade de um fato. Etc". O significado deste vocbulo esclarece e ajuda na conceituao do instituto no campo processual, no entanto no consegue abranger as diferentes acepes jurdicas. Ovdio A. Baptista da Silva explica que o sentido da palavra prova no processo civil no diferente do sentido comum. Para ele a prova" ... pode significar tanto a

atividade que os sujeitos do processo realizam para demonstrar a existncia dos fatos formadores de seus direitos, que havero de basear a convico do julgador, quanto o instrumento por meio do qual essa verificao se faz". J, J. E. Carreira Alvim observa que o vocbulo prova na tcnica jurdica tem duas acepes, a objetiva e a subjetiva. " Objetivamente, so os meios de demonstrar a existncia de um fato jurdico ( Costa Carvalho) ou os meios destinados a fornecer ao juiz o conhecimento da verdade dos fatos deduzidos no processo. ", e " ... Subjetivamente, a convico que se forma no esprito do juiz quanto verdade dos fatos" . A parte quando busca a prestao jurisdicional para resolver um conflito de interesse apresenta sua pretenso jurdica com base nos fatos que ocorreram, ou deixaram de ocorrer, e esses fatos afirmados pela parte que so averiguados no momento que se produz a prova. A finalidade da prova demonstrar a verdade dos fatos para que se possa autorizar a incidncia da norma, isto para que o juiz forme sua convico baseado na verdade apurada nos autos e aplique o direito ao caso concreto. A prova imprescindvel instrumentalizao do processo, seja ela produzida nos autos na fase de instruo ou previamente apresentada pelas partes. Ada Pellegrini leciona: "... atravs das provas se procura demonstrar a ocorrncia ou inocorrncia dos pontos duvidosos de fatos relevantes para a deciso judicial, ou seja, a conformao das afirmaes de fato feitas no processo com a verdade objetiva". A produo da prova o confrontamento dos fatos controvertidos, a demonstrao da verdade em relao ao que alegado no processo. o meio para se chegar a verdade dos fatos necessrios ao deslinde do conflito, pois os fatos irrelevantes ao processo no constituem objeto de prova. 3. DO NUS DA PROVA

O nus probante no significa uma obrigao de provar, mas uma necessidade de provar. H, pois uma diferena entre nus e obrigao no contexto processual. Quando se fala que o nus da prova incumbe a quem alega, se quer dizer que a parte tem a possibilidade de agir conforme o comando jurdico para conseguir que sua pretenso seja atendida. Isto , como ela tem o interesse de que seja reconhecida a verdade dos fatos que alegou, logo sua incumbncia provar suas afirmaes. A obrigao apresenta aspecto diferente, no uma faculdade, mas uma imposio de um comportamento e no cumpri-lo gera um ilcito jurdico. Portanto, a parte que tem o nus de provar deve faze-lo, seno em virtude de omisso pode ver sua pretenso negada por insuficincia de provas. uma questo lgica diante de um conflito de interesses. Ovdio A. Baptista aponta as regras do nus da prova como regras dominantes do nosso sistema probatrio em que parte que alega a existncia de determinado

fato para dele derivar a existncia de algum direito incumbe o nus de demonstrar sua existncia. J, Humberto Theodoro conceitua o nus da prova como uma "... conduta processual exigida da parte para que a verdade dos fatos por ela narrados seja admitida pelo juiz". pacfico o entendimento de que o nus da prova uma conduta que se espera da parte incumbida de provar. Se no provar os fatos alegados assume o risco de perder a causa. Em resumo o nus "... significa o interesse da parte em produzir a prova que lhe traga conseqncias favorveis" . J. E. Carreira Alvin ressalta que o nus da afirmao importante para se chegar ao critrio de repartio do nus da prova, pois no seu entender, " A repartio do nus da prova corre paralela com a repartio do nus da afirmao (ou contestao) e do pedido, e se inspira num critrio de igualdade entre as partes (entendida aquela igualdade no que compatvel com a diferente posio processual das duas partes)" . A distribuio do nus da prova justamente para orientar a atividade processual, mostrar a quem incumbe demonstrar seu direito a fim de evitar prejuzos ou impasses por inexistncia ou insuficincia de provas nos autos. As regras do nus da prova so desnecessrias quando j existe prova suficiente para o julgamento, no importando quem a produziu, restando ao juiz adequar os fatos provados norma jurdica pertinente. O nosso cdigo processual vigente, art. 333, distribui o nus da prova pela posio processual em que a parte se encontra. Ao autor compete provar o fato constitutivo do direito que afirma possuir. E ao ru, apenas, se aduzir em sua defesa fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito alegado pelo autor. Cabe ao autor provar o fato constitutivo de seu direito, este fato constitutivo aquele que uma vez demonstrado leva procedncia do direito pedido. J o ru deve provar os fatos que aduziu quando levantou o no reconhecimento do direito alegado pelo autor. O cdigo prev que o ru pode articular fato impeditivo, para obstacular um ou alguns dos efeitos do pedido do autor; modificativo, para alterar o que foi expresso no pedido e extintivo, para pr fim a todo o pedido, fazendo cessar a relao jurdica original. A distribuio do nus da prova est ligada aos interesses das partes de verem reconhecidos os fatos que alegaram como fundamento da ao ou da exceo. O princpio que norteia o procedimento probatrio o princpio da iniciativa das partes, visto que a indicao das provas ato de iniciativa das partes interessadas na demonstrao da verdade dos fatos articulados nos autos, no entanto, esta iniciativa no exclusiva, pois concomitantemente se aplicam os princpios da autoridade e o da iniciativa oficial. O primeiro confere ao juiz o comando do processo (art. 125, CPC), que, por conseguinte quem dirige a instruo probatria. O segundo se encontra em vrios dispositivos do Cdigo de Processo que prevem o impulso oficial em diversas situaes.

O art. 130 do Cdigo de Processo estabelece que depende da avaliao do juiz o deferimento ou no das provas requeridas pelas partes. Passa pelo seu crivo a anlise da convenincia e necessidade da realizao da prova, podendo indeferir por consider-la intil ou protelatria. O mesmo dispositivo tambm prev que cabe ao juiz determinar, de ofcio, a realizao de provas de fatos que sejam importantes para o processo. importante ressaltar que se a demanda versar sobre direitos disponveis, o nus da prova pode ser convencionado, isto , pode ser alterado por vontade das partes. Porm, se tratar de direitos indisponveis no pode ocorrer conveno, esses direitos no podem ser objeto de transao (art. 1035 do Cdigo de Civil), tampouco a respeito destes direitos pode o instituto da revelia surtir efeitos (art. 320, II, CPC), nem vlida a confisso. O art. 333, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil prev a nulidade de conveno quando: esta recair sobre direito indisponvel da parte; ou quando o direito for disponvel, e o acordo tornar excessivamente difcil a uma parte o exerccio de seu direito. O poder de iniciativa judicial recai em todas as matrias, mas h uma intensificao quando se trata de matrias de ordem pblica, como nas aes de estado. Cabe ao juiz utilizando-se do impulso oficial determinar a complementao das provas produzidas quando estas forem insuficientes para o julgamento da demanda, isto para compensar a insuficincia das provas. Porm, se as provas complementares no forem o bastante resta ao juiz decidir com o que consta nos autos. O nus da prova regra de julgamento, aplicado no momento da deciso da demanda. Assim, o juiz pode se valer para proferir um provimento equnime e legtimo dessas regras no caso de incerteza. Visto que, como conseqncia de no ter a parte cumprido o nus que lhe foi incumbido poder ela ver sua pretenso jurdica negada. Enfim, a regra que as provas sejam propostas pelas partes. A iniciativa oficial deve ocorrer, apenas, quando necessria, e na maioria das vezes de forma supletiva, uma vez que o magistrado no pode com a iniciativa oficial querer suprir a iniciativa das partes. Caso o juiz ordene, de ofcio, a produo de prova, deve em seu despacho justificar tal ato, indicando os motivos que o levaram a essa determinao. Isto porque, o juiz na direo do processo deve ser imparcial e garantir a igualdade de tratamento s partes. Pois, a cada prova produzida por uma das partes, cabe a parte contraria ser ouvida dando-lhe a oportunidade de contestar a prova. o princpio do contraditrio.

3.1. Momento de Distribuio das Regras do nus da Prova

As regras do nus da prova so utilizadas durante a instruo e no julgamento. Durante o processo por estarem as partes conscientes a vista do disposto na lei

processual vigente, no julgamento por ser uma regra que pode ser utilizada pelo juiz no momento da sentena. H situaes em que pode acontecer que as provas colhidas no sejam satisfatrias ou suficientes para trazer a certeza ao magistrado para julgar a lide. E este, por sua vez, mesmo se valendo do sistema de valorao da prova no consegue ter a certeza de todos os fatos apresentados, portanto, recorrer as regras de repartio do nus da prova para chegar a um veredicto. Deste modo, aps valorar as provas atravs do critrio de persuaso racional e no chegar a um resultado suficiente para o julgamento do processo, o julgador deve se valer das regras do nus da prova onde est distribuda a conduta que se espera de cada parte e as conseqncias oriundas da omisso ou da m produo da prova. A parte onerada que no conseguiu provar seus argumentos pode sofrer o provimento jurisdicional contrrio ao que esperava. No entanto, no significa, necessariamente, que o autor tenha seu pedido indeferido, porque no conseguiu por iniciativa prpria provar seu direito. As provas trazidas para o processo, seja pela parte adversa ou pelo juiz, em virtude do princpio da aquisio processual, pertencem ao processo independente de quem as produziu. Logo, devem ser avaliadas e consideradas como um todo para a resoluo da lide, podendo o pedido do autor (ou ru) ser acolhido mesmo que no tenha ele prprio produzido todas as provas necessrias. As regras do nus da prova destinam-se a auxiliar e orientar o juiz no julgamento quando restar dvidas no processo. Essas regras, como j foi visto anteriormente, so regras de julgamento que determinam um encargo s partes, e, as conseqncias que podem ocorrer se as partes no cumprirem o nus probante estabelecido. Tudo, porque, sem provas o autor no consegue constituir seu direito, nem fazer valer sua pretenso jurdica. Igualmente, o ru sem provas no consegue impedir, modificar ou extinguir o pedido do autor.

4. DIREITO DO CONSUMIDOR 4.1. Aspectos Gerais

Nas duas ltimas dcadas a sociedade passou por diversas transformaes, alcanando grande progresso scio-econmico-cultural e tecnolgico. Essa evoluo exigiu e exige uma renovao e adequao dos direitos modernidade frente as crescentes necessidades e carncias do indivduo e da coletividade. Um dos problemas discutidos por vrios estudiosos e juristas, que intrnseco a evoluo do processo a do acesso justia. E neste aspecto podemos observar que o Cdigo de Defesa do Consumidor uma lei exemplar, a qual prev o acesso do consumidor justia reconhecendo sua vulnerabilidade na relao de consumo e estabelecendo regras que o protege visando o equilbrio da relao, a paridade das partes respeitando-se as desigualdades.

O direito do consumidor faz parte desta renovao e adequao dos direitos modernidade social, que busca proteger e atender as necessidades do indivduo e da coletividade frente a ordem econmica que vivemos. A Constituio Federal de 1988 determinou a proteo do consumidor e a elevou a categoria de direito fundamental e princpio a ser obedecido no referente estabilidade da ordem econmica, cabendo ao Estado promover a defesa do consumidor (arts. 5o , XXXII e 170,V da CF). O artigo 5o da Constituio Federal ao estabelecer que o Estado deve promover a defesa do consumidor, assegurando ao cidado essa proteo como um direito fundamental, implicitamente, reconheceu a vulnerabilidade do consumidor na relao de consumo. Foi, justamente, no princpio da vulnerabilidade do consumidor que o movimento consumerista se baseou para chegar a atual legislao protetora. Este princpio considera o consumidor a parte mais fraca da relao de consumo, uma vez que o consumidor se submete ao poder de quem dispe o controle sobre bens de produo para satisfazer suas necessidades de consumo. Em outras palavras, o consumidor se submete s condies que lhes so impostas no mercado de consumo. Joo Batista de Almeida observa que o surgimento da tutela do consumidor uma "... reao a um quadro social, reconhecidamente concreto, em que se vislumbrou a posio de inferioridade do consumidor em face do poder econmico do fornecedor, bem como a insuficincia dos esquemas tradicionais do direito substancial e processual, que j no mais tutelavam novos interesses identificados como coletivos e difusos ..." . Por fim ele considera que a tutela do consumidor surge e se justifica pela busca do equilbrio entre as partes. O CDC veio disciplinar em seis ttulos os direitos do consumidor; as infraes penais; a defesa do consumidor em juzo; o sistema nacional de defesa do consumidor, a conveno coletiva de consumo e disposies finais. O Cdigo cuida em tutelar o consumidor principalmente em razo de sua vulnerabilidade, procurando reequilibrar as relaes de consumo, sem ferir o princpio constitucional da isonomia, tratando os desiguais de modo desigual. Nelson Nery Junior, ao analisar este princpio constitucional, observa que deve-se buscar a paridade das partes no processo no seu sentido efetivo, de fato, e no somente a igualdade jurdica formal, uma vez que esta ltima seria facilmente alcanvel com a adoo de regras legais estticas. E assevera: "Tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, a substncia do princpio da isonomia". Alis, princpio consagrado por Rui Barbosa. Para Luiz Antnio Rizzatto o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor uma primeira medida de realizao da isonomia garantida na Constituio Federal. Pois, o consumidor a parte fraca da relao jurdica de consumo, e essa fraqueza decorre de dois aspectos: um de ordem tcnica e outro de cunho econmico. O de ordem tcnica est relacionado aos meios de produo monopolizados pelo fornecedor. o fornecedor quem escolhe o que, quando e de que maneira produzir. E o consumidor fica com a escolha reduzida, s podendo optar por aquilo que existe e foi oferecido no mercado. Essa oferta decidida unilateralmente pelo fornecedor,

visando seus interesses empresariais, a obteno de lucro. O segundo aspecto, o econmico, est na maior capacidade econmica que, via de regra, o fornecedor tem em relao ao consumidor. A defesa dos interesses e direitos do consumidor pode ser exercida individualmente ou a ttulo coletivo ( art. 81), o Cdigo do Consumidor classificou os direitos ou interesses que podem ser defendidos na tutela judicial de acordo com a sua origem. Os direitos bsicos do consumidor so (art. 6o e incisos do CDC): proteo da vida, sade e segurana contra riscos provocados por praticas no fornecimento de produtos e servios considerados perigosos ou nocivos; a educao e divulgao sobre o consumo adequado dos produtos e servios, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contrataes; a informao adequada e clara sobre os diferentes produtos e servios, com especificao correta de quantidade, caractersticas, composio, qualidade e preo, bem como sobre os riscos que apresentem; a proteo contra a publicidade enganosa e abusiva, mtodos comercias coercitivos ou desleais, bem como contra prticas e clusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e servios; a modificao das clusulas contratuais que estabeleam prestaes desproporcionais ou sua reviso em razo de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosa; a efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; o acesso aos rgos judicirios e administrativos, com vistas preveno ou reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteo jurdica, administrativa e tcnica aos necessitados; a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincias; a adequada e eficaz prestao dos servios pblicos em geral. Dentre esses direitos, merece destaque o de ser informado sobre os diversos aspectos da natureza da relao de consumo, de receber informaes verdadeiras e honestas, notadamente o que diz respeito ao carter educativo e didtico da informao como um todo e da publicidade em particular. de especial importncia o consumidor ser informado sobre tudo o que tiver relevncia sua deciso de compra, mormente para a defesa de sua dignidade fsica e psquica e de seu patrimnio. O CDC veio para coibir os abusos nas relaes de consumo, para impedir a impunidade, estabelecendo a responsabilidade civil de forma mais abrangente fazendo com que a reparao do dano causado ao consumidor seja dotado de indiscutvel eficcia.

4.2. Dos Interesses e Direitos Individuais, Coletivos e Difusos

O desenvolvimento das relaes econmicas na sociedade contempornea abre espao para problemas que muitas vezes na esfera individual insignificante, mas considervel quando apreciados em seu conjunto. Na hiptese das relaes de consumo a probabilidade de leses a um nmero indefinido ou definido de indivduos que fazem parte de categorias ou classes de pessoas se enquadram ao que os doutrinadores chamam de conflitos prprios da sociedade de massa. Os direitos e interesses das relaes de consumo esto inseridos nesses chamados conflitos emergentes da sociedade de massa. O Cdigo de Defesa do Consumidor faz parte do sistema jurdico que prev a tutela coletiva desses interesses e direitos. O art. 81, pargrafo nico, do CDC separou os interesses ou direitos metaindividuais em: difusos, coletivos e individuais homogneos. Difusos, seriam os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato. Os que, "... Compreendem grupos menos determinados de pessoas, entre os quais inexiste vinculo jurdico ou ftico preciso. So como um conjunto de interesses individuais, de pessoas indeterminadas, unidas por pontos conexos". Coletivos os que tem como titulares grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base. Neste caso, os titulares tambm so indeterminveis e o objeto indivisvel, havendo interesses convergentes e solidrios de sujeitos organizados com vistas a um mesmo fim. Individuais Homogneos, os decorrentes de origem comum. De acordo com Ceclia Matos, " ... individual por ser relativo a pessoa determinada, porm difere do interesse individual puro no tocante a pluralidade de seus titulares, que apresentam uma identidade de direitos. Todos so determinados, unidos pela homogeneidade dos direitos oriundos de origem comum". Para Rodolfo de Camargo Mancuso o Cdigo do Consumidor dividiu os interesses em trs ordens como espcies do gnero metaindividual ou transindividual. Ele ressalta uma diferena fundamental entre os interesses difusos/coletivos e os individuais homogneos da seguinte forma: " que aqueles dois primeiros so essencialmente, substancialmente, necessariamente coletivos, ' lato sensu', na medida em que seu objeto indivisvel e os sujeitos concernentes so indeterminveis (absolutamente, no caso dos difusos, e relativamente, no caso dos coletivos); j os individuais homogneos so coletivos apenas na forma, no modo de exerccio, sendo, pois, coletivos apenas em funo de uma contingncia episdica: a sua origem comum" .

Hugo Nigro Mazzilli, tambm, faz uma distino desses interesses transindividuais, mas segundo a origem destes: "... a) se o que une interessados determinveis a mesma situao de fato (p. ex., os consumidores que adquiriram produtos fabricados em srie com defeito), temos interesses individuais homogneos; b) se o que une interessados determinveis a circunstncia de compartilharem a mesma relao jurdica (como os consorciados que sofrem o mesmo aumento ilegal das prestaes), temos interesses coletivos em sentido estrito; c) se o que une interessados indeterminveis a mesma situao de fato ( p. ex., os que assistem pela televiso mesma propaganda enganosa), temos interesses difusos" . O que diferencia o direito difuso do coletivo a determinabilidade dos titulares do interesse. O interesse coletivo tem titulares determinveis por uma relao jurdica que existe entre os titulares (grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si) ou entre os titulares e a parte contrria. No interesse difuso os titulares so indeterminveis, mas so unidos por circunstncias de fato, pode ocorrer que apenas alguns dos titulares tenham efetivamente tido prejuzos, (p. ex., consumidores atingidos por propaganda enganosa veiculada na televiso), contudo, a ofensa foi feita a um nmero indeterminado de pessoas no desconfigurando o interesse difuso. Portanto, a tutela jurdica se incumbir de proteger e salvaguardar a todos indistintamente, sendo o resultado aproveitado por todos. J, o interesse individual homogneo tem definido seus titulares, que so unidos por uma origem comum, uma situao de fato, cujo o dano ou a responsabilidade divisvel. Diferentemente dos interesses difusos e coletivos, que so interesses transindividuais indivisveis. O interesse individual homogneo diverge, tambm, do coletivo, porque o primeiro decorre de uma circunstncia de fato, enquanto que o segundo de uma relao jurdica. Enfim, as conceituaes desses interesses ou direitos servem para melhor distribuir a legitimidade das partes envolvidas em conflitos de relaes de consumo, como tambm auxiliam na diferenciao do que sejam os interesses metaindividuais em outros ramos do direito. Porm, esta conceituao no estanque, segundo Ceclia Matos, ela deve ser utilizada como instrumento inicial de estudo, dinamizando-se no conflito social, uma vez que possvel um mesmo fato atingir, ao mesmo tempo a esfera de direitos individuais, coletivos ou difusos.

4.3. Do Processo do Consumidor

A lei n 8.078/90, o Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, uma lei multidisciplinar que abrange diversos aspectos no contexto geral das chamadas relaes de consumo. Entre vrios assuntos, como j foi observado, ela define quem so: o consumidor e o fornecedor, os direitos bsicos do consumidor, a responsabilidade pelo fato do produto e servio, responsabilidade por vcio, decadncia e prescrio, da proteo contratual, das infraes penais, da defesa do consumidor em juzo, das aes coletivas, da coisa julgada, etc. A legislao do consumidor se adequou realidade social e apresenta um novo perfil do processo civil, contando com a participao da sociedade civil para se fazer valer a proteo do consumidor, tutelando os interesses e direitos transindividuais. Luiz Antnio Rizzatto Nunes pontifica que A Lei n. 8.078 uma norma de ordem pblica e de interesse social, geral e principiolgica, o que significa dizer que prevalente sobre todas as demais normas especficas anteriores que com ela colidirem . Como norma de ordem pblica inderrogvel por vontade dos interessados na relao de consumo, embora possa haver livre disposio de alguns interesses de carter patrimonial. O Cdigo de Defesa do Consumidor determina em seu art. 90 a aplicao subsidiaria do Cdigo de Processo Civil e da Lei da Ao Civil Pblica naquilo que no contrariar as suas disposies. interessante, salientar que os textos legais (CDC, Leis de Ao Civil Pblica, Lei de Ao Popular e outras) interagem e se complementam mutuamente, visto que o sistema legal estabelece interligao entre as leis que protegem os interesses metaindividuais. No que diz respeito aos tipos de aes em defesa do consumidor em juzo, o art. 83 do CDC admite todas as espcies de aes. Neste aspecto, Rodolfo de Camargo Mancuso, explica que, ... as aes em defesa do consumidor podem ser recepcionadas por qualquer dos processos existentes: de conhecimento, de execuo e cautelar... Da mesma forma em relao ao procedimento, pois em se tratando de processo de conhecimento, as aes em defesa do consumidor seguiro o rito ordinrio, os demais tipos de processo seguiro o rito respectivo previsto no CPC, desde que no contrarie alguma inovao do CDC. O que significa que onde o sistema processual do CDC disponha de forma diferenciada ou incompatvel com o CPC, este ltimo fica afastado. Um exemplo o da prova da responsabilidade do fornecedor, o cdigo prev a responsabilidade objetiva. Arruda Alvim faz uma observao importante em relao a complementaridade entre o CDC, o CPC e a Lei n. 7.347/85: Havendo possibilidade de se aplicar o Cdigo de Processo Civil ou a Lei 7.347, de 24 de julho de 1985, esta ter preferncia, pois a analogia a mais prxima entre esta lei e o Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor. neste sentido que se h de interpretar o significado e a funo da analogia, a que se refere o artigo 4o da Lei de Introduo ao Cdigo Civil . A defesa do consumidor em juzo pode ser exercida individualmente ou coletivamente. A tutela judicial individual, quer dizer, de interesses individuais puros, pode ser pleiteada com base nas normas do Cdigo de Processo Civil, com

aplicao subsidiria do CDC e de leis extravagantes. J a tutela exercida de modo coletivo no que tange as relaes de consumo vai estar consubstanciada no CDC e em leis extravagantes pertinentes, sendo aplicado subsidiariamente o CPC. So legitimados, concorrentemente, isto , podendo sozinho propor ao coletiva, ou formar litisconsrcio facultativo para promover a defesa de direitos difusos, coletivos e individuais homogneos: o Ministrio Pblico; a Unio, os Estados, os Municpios e o Distrito Federal; as entidades e rgos da administrao pblica, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurdica, especificamente destinados defesa de direitos transindividuais; as associaes legalmente constitudas h pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa de direitos transindividuais, dispensada a autorizao assemblear ( art. 82 do CDC). O Ministrio Pblico atua na tutela dos interesses individuais indisponveis, mas o CDC o autorizou, fundado no art. 129, IX, da Constituio, a tutelar direitos individuais homogneos, face dimenso coletiva e interesse social destes direitos. A produo das provas em casos que envolvam as relaes de consumo, alm de aplicar as regras pertinentes do CPC, pressupe a observncia de todos os princpios e normas que norteiam o estatuto legal do consumidor, entre eles os princpios da vulnerabilidade do consumidor, sua hipossuficincia, como tambm as regras de responsabilizao do fornecedor. O artigo 159 do Cdigo Civil prev: Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia, ou imprudncia, violar direito, ou causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. A verificao da culpa e a avaliao da responsabilidade regulam pelo disposto neste Cdigo, arts. 1.518 a 1.532 e 1.537 a 1.553. O CDC afasta a aplicabilidade deste artigo do Cdigo Civil nas questes de responsabilidade contratual ou extracontratual, vigorando o art. 6o ,VI do diploma legal do consumidor. O sistema consumerista estabelece a responsabilidade objetiva do fornecedor, oriunda do risco da atividade econmica. H, no entanto uma exceo a esta regra prevista no art. 14, 4o do CDC, que disciplina a responsabilidade dos profissionais liberais. A responsabilidade destes subjetiva, devendo ser apurada mediante verificao da culpa. Contudo, apesar de ser uma exceo no h impedimento, conforme for o caso, que se aplique a inverso do nus da prova em favor do consumidor autor. A responsabilidade objetiva ou do risco em matria de consumo como regra geral no conduz automtica procedncia do pedido do consumidor, uma vez que este no tem que provar a culpa do fornecedor, mas deve provar o nexo de causalidade entre o produto/ servio, o evento danoso e o dano para constituir seu direito. J, o fornecedor em sua defesa para se desonerar de sua responsabilidade deve comprovar uma das excludentes de responsabilidade: a) que no colocou o produto no mercado; b) que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; c) a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro ( art. 12, 3o , incisos I,II e III, CDC). No caso de fornecedor de servios as excludentes de responsabilidade a serem provadas so: a) que, tendo prestado o servio, o defeito inexiste; b) a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro ( art. 14, 3o , incisos I e II, CDC).

Se na demanda restar constatado pelo juiz a verossimilhana das alegaes ou a hipossuficincia do consumidor, aquele decidir pela inverso do nus da prova em favor do consumidor que ficar dispensado da comprovao do defeito do produto, da ocorrncia do dano e do nexo causal entre o produto/servio (art. 6, VIII, CDC). Segundo Luiz Antnio Rizzatto a produo da prova preliminar necessria se far pelas regras do Cdigo de Processo Civil, a partir dos princpios e regras do Cdigo do Consumidor, e que toda e qualquer prova que tiver de ser produzida dever guiar-se pelo que est estabelecido no art. 6o , VII, do CDC, e no art. 38, no caso especfico da publicidade. Uma vez proposta a ao coletiva, quando ocorrer a sentena todos os interessados sero atingidos pela coisa julgada material mesmo os que no intervieram, em caso de sentena de procedncia. Mas, se a sentena for de improcedncia, somente os que no intervieram podero propor as aes individuais. Na ao para a tutela de direitos difusos a sentena faz coisa julgada erga omnes, enquanto na ao para tutela de direitos coletivos a sentena faz coisa julgada ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe (art. 103, I,II, CDC). Na ao coletiva para tutela de direitos individuais homogneos a coisa julgada erga omnes, apenas para o caso de procedncia do pedido, se a sentena for improcedente o interessado que no interveio no processo pode propor ao de indenizao a ttulo individual ( art. 103, III e 2o , CDC). Em painel apresentado sobre o tema, Eficcia da Coisa Julgada nas Aes Coletivas, Kazuo Watanabe, explicou que a coisa julgada na ao coletiva s ter eficcia no plano coletivo sem prejudicar as aes individuais. No caso de acontecer a extino do processo por falta de provas no haver coisa julgada para o individual nem para o coletivo, que por conseguinte podero propor idntica ao com novas provas. Observou, ainda, que a sentena de procedncia da ao coletiva vale como ttulo executivo para o individual. Sobre este ponto da sentena de procedncia da ao coletiva servir como titulo executivo para o individual Marinoni destaca que: O que autoriza o transporte da coisa julgada coletiva para a esfera individual daqueles que foram prejudicados pela violao do direito transindividual a ampliao, ope legis, do objeto do processo e a incluso, na coisa julgada coletiva, do dever de indenizar. O interessado ou seu sucessores em razo da agresso ao direito transindividual poder requerer a liquidao ou execuo de seu direito fundado na sentena de procedncia de ao coletiva nos termos do art. 97 do CDC. O processo do consumidor, o procedimento propriamente dito, deve ter sua aplicao atravs da razoabilidade e sensibilidade jurdica que guiar o interprete no trabalho de interao entre o CDC e o CPC, face as limitaes na parte processual da legislao consumerista.

5. DA INVERSO DO NUS DA PROVA NO DIREITO DO CONSUMIDOR 5.1. O Direito Inverso do nus da Prova

Conforme j foi explanado existe uma interao e complementaridade entre as normas do CDC, do CPC e da Lei n. 7.347/85, com aplicao destas duas ltimas levando-se em considerao os preceitos principiolgicos do CDC, e, ainda que no contrariem as disposies protecionistas do consumidor. Os dispositivos processuais do CPC que se aplicam ao autor e ao ru, notadamente os pontos que assegurem o cumprimento da garantia constitucional da ampla defesa e do contraditrio, so aplicveis na tutela jurdica da relao de consumo. Joo Batista de Almeida enfoca o princpio da isonomia, dentre os princpios especficos aplicveis a tutela do consumidor, como pilar bsico que envolve essa problemtica. Ele leciona que: Os consumidores devem ser tratados de forma desigual pelo CDC e pela legislao em geral a fim de que consigam chegar igualdade real. Nos termos do art. 5o da Constituio Federal, todos so iguais perante a lei, entendendo-se da que devem os desiguais ser tratados desigualmente na exata medida de suas desigualdades . certo que, os dois plos da relao de consumo (consumidor/fornecedor) so compostos por partes desiguais em ordem tcnica e econmica, visto que o fornecedor possui, via de regra a tcnica da produo que vai de acordo com seus interesses e o poder econmico superior ao consumidor. A vulnerabilidade do consumidor patente, e a sua proteo como uma garantia uma conseqncia da evoluo jurdica pela qual passamos. Por sua vez, o fornecedor (fabricante, produtor, comerciante, ou prestador de servios) no fica refm de um sistema protecionista, pois tem sua ampla defesa assegurada, fazendo uso dos instrumentos processuais necessrios para sua defesa como os dos artigos 301 e incisos, 265, IV, a, e 267, IV, todos do CPC, entre outros. A inverso do nus da prova como um direito bsico do consumidor, e as demais normas que o protege, no ofendem de maneira alguma a isonomia das partes. Ao, contrrio, um instrumento processual com vistas a impedir o desequilbrio da relao jurdica. A inverso do nus da prova um direito conferido ao consumidor para facilitar sua defesa no processo civil e somente neste. A aplicao deste direito fica a critrio do juiz quando for verossmil a alegao do consumidor, ou quando este for hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincia (art. 6o , VIII, do CDC). Vale salientar que o CDC s admite a inverso a favor do consumidor, no cabe facilitao da prova para o fornecedor, dada a vulnerabilidade reconhecida do consumidor.

Caber ao juiz analisar em quais casos h necessidade de no se aplicar as regras do art. 333 e seguintes do CPC para poder inverter o nus da prova em desfavor do ru. A regra do nus da prova insculpida no Cdigo de Processo Civil rgida. O juiz pode aplicar a inverso do nus da prova em favor do consumidor desde que preenchidos um dos requisitos esposados no art. 6o , VIII, do CDC com o objetivo de equilibrar a relao processual. Se o magistrado constatar que esto presentes um dos requisitos para a inverso do nus da prova, aps verificar segundo as regras de experincia que as alegaes do autor so verossmeis ou que o consumidor hipossuficiente inverter o nus da prova em favor do consumidor. A norma em exame estipula que fica critrio do juiz a inverso quando estiver presente qualquer uma das duas alternativas, a verossimilhana ou a hipossuficincia. Essas so vistas como pressupostos de admissibilidade da inverso do nus da prova. Critrio, como bem observou Luiz Antnio Rizzatto, no tem nada de subjetivo aquilo que serve de comparao. A verossimilhana ou a hipossuficincia serviro como base para que o juiz decida pela inverso. ... Presente uma das duas, est o magistrado obrigado a inverter o nus da prova. Uma vez constatados um desses requisitos o juiz deve inverter o nus, pois no uma faculdade sua, um direito do consumidor para facilitar a defesa de seus interesses. Isto no significa que sempre se ter a inverso do nus, pois o fornecedor vai ter oportunidade de contrariar a presuno de verossimilhana e a constatao da hipossuficincia. A inverso do nus da prova no prevista como uma certeza, mas apenas como probabilidade ou aparncia de verdade, possvel de ser ilidida por prova em contrrio. No CDC esto previstas duas oportunidades em que se tem a inverso do nus da prova, a do art. 6o ,VIII, j citada, e a do art. 38 que est inserido no captulo das prticas comercias, determinando que o nus da prova cabe a quem patrocinou a informao ou comunicao publicitria, ou seja ao fornecedor. Neste ltimo caso a previso legal expressa que o juiz fica obrigado a aplicar a inverso, no sendo, portanto, adotada por determinao judicial sua como na hiptese do art. 6o, VIII. Antnio Herman de Vasconcellos e Benjamin, um dos autores do anteprojeto, ensina que A inverso da prova, no art. 38, vimos ope legis, independendo de qualquer ato do juiz. Logo, no lhe cabe sobre ela se manifestar, seja no saneador ou momento posterior. As prticas abusivas em sede de matria publicitria so difceis de serem provadas diante da difusidade dos interesses e bens protegidos. A inverso se justifica face essa dificuldade que teria o consumidor de provar o desvio da publicidade, de provar tecnicamente se a publicidade enganosa ou abusiva, no obstante possa indicar elementos que colaborem ou at mesmo demonstrem o fato danoso. A inverso do nus que fica a critrio do julgador, de sua convico sobre a verossimilhana das alegaes ou hipossuficincia do autor para facilitar a prova a ope judicis. Esta ltima no uma inverso legal, uma vez que no decorre de imposio ditada pela prpria lei, mas fica submetida ao crivo judicial.

As regras para a inverso do nus da prova s sero aplicadas quando seus requisitos se fizerem presentes, caso contrario a regra geral do nus da prova que aplicada no julgamento do processo.

5.2. Requisitos Para a Inverso do nus da Prova

A inverso do nus da prova como uma modalidade de facilitao da defesa dos direitos do consumidor somente deve ser admitida quando um dos seus requisitos forem satisfeitos, ou seja a verossimilhana das alegaes ou a hipossuficincia do consumidor. No entender de Beatriz Catarina Dias ao tratar de princpio da verossimilhana: Por verossimilhana entende-se algo semelhante verdade. De acordo com esse princpio, no processo civil o juiz dever se contentar, ante as provas produzidas, em descobrir a verdade aparente. Ela acrescenta que deve-se ter cuidado para no relativizar demais este princpio, pois ... indispensvel que do processo resulte efetiva aparncia de verdade material, sob pena de no ser acolhida a pretenso por insuficincia de prova - o que eqivale ausncia ou insuficincia de verossimilhana . Neste sentido Cecla Matos aponta a verossimilhana como um patamar na escala do conhecimento. No mais se exige do rgo judicial a certeza sobre os fatos, contentando-se com o Cdigo de Defesa do Consumidor com a comprovao do verossmil, que varia conforme o caso concreto. O juiz vai conceder a inverso baseado num juzo de simples verossimilhana a respeito da verdade das alegaes feitas. Para Voltaire de Lima Uma alegao torna-se verossmil quando adquire foros de veracidade, quer porque se torna aceitvel diante da modalidade de relao de consumo posta em juzo, quer porque, de antemo, em sede de cognio sumria, no enseja o convencimento de que possa ser tida como descabida. Kazuo Watanabe comenta sobre a verossimilhana, afirmando que na verdade no h uma verdadeira inverso do nus da prova, pois o magistrado, com a ajuda das mximas de experincia e das regras de vida, considera produzida a prova que incumbe a uma das partes, a menos que a outra parte demonstre o contrrio. A verossimilhana no exige a certeza da verdade, porm deve existir uma aparente verdade demonstrada nas alegaes do autor, que uma vez comparadas com as regras de experincia seja capaz de ensejar a inverso. O outro critrio que deve ser analisado pelo juiz para que se possa inverter o nus da prova o da hipossuficincia do consumidor o que se traduz em razo da capacidade econmica e tcnica do consumidor. Conforme Ceclia Matos a hipossuficincia do consumidor caracterstica integrante da vulnerabilidade deste. demonstrada pela diminuio de capacidade do consumidor, no apenas no aspecto econmico, mas no social, de informaes, de educao, de participao, de associao, entre outros.

Para Watanabe se a inverso ocorrer pelo critrio de hipossuficincia do consumidor se tem uma verdadeira inverso do nus da prova. Esclarecendo que a inteno do legislador no foi de interpretar restritivamente a hipossuficincia no sentido econmico. Seno o consumidor que fosse dotado de situao econmica capaz de suportar os custos da demanda teria que assumir o nus da prova. De acordo com seu raciocnio a hipossuficincia dispe de outro sentido, est ligada ao domnio de conhecimento tcnico especializado que desequilibra a relao de consumo e manifesta a posio de superioridade do fornecedor em relao ao consumidor demonstrando a hipossuficincia do consumidor. Rizzatto entende que o significado de hipossuficincia insculpido no texto legal do CDC, no econmico. tcnico. O conceito de vulnerabilidade que abrange a fragilidade econmica e tcnica do consumidor. A hipossuficincia para fins da possibilidade de inverso do nus da prova, ... tem sentido de desconhecimento tcnico e informativo do produto e do servio, de suas propriedades, de seu funcionamento vital e/ou intrnseco, dos modos especiais de controle, dos aspectos que podem ter gerado o acidente de consumo e o dano, das caractersticas do vcio etc. Ele assevera que o reconhecimento da hipossuficincia no pode ser visto como forma de proteo ao mais pobre, porque a questo da produo de prova processual, e a condio econmica do consumidor diz respeito ao direito material. E que pode acontecer a inverso do nus da prova em favor de consumidores economicamente poderosos caso seja feita a constatao de sua hipossuficincia tcnica e de informao. As consideraes do insigne autor so valiosas, mas entendemos que quando se fala em hipossuficincia do consumidor nos aspectos econmico e tcnico, se est justamente acatando o princpio da vulnerabilidade do consumidor como parte mais fraca da relao de consumo, em virtude de sua situao econmica inferior ao do fornecedor, e de seu reduzido conhecimento tcnico, e, por conseguinte, na maioria das vezes todos so hipossuficientes. Isto, no entanto, no significa que a situao econmica seja fator preponderante para a deciso da inverso do nus da prova, mas servir como subsdio que acrescenta os motivos para se inverter o nus da prova no se desassociando do conhecimento tcnico e informativo. A situao econmica, muitas vezes conseqncia de ignorncia ainda maior em relao ao consumo de determinados produtos. Um cidado que no tem condies econmicas mnimas, ou seja, sobrevive com baixa renda no deixa de ser consumidor, mas alm disso um consumidor despreparado por sua condio social, pelo seu nvel de escolaridade, ou at por ser analfabeto, o que muito comum em nosso pas. O nvel de desinformao desse cidado ainda maior, isto , sua capacidade tcnica para discernir sobre o tipo e qualidade do produto menor, sem falar no desconhecimento de seus direitos enquanto consumidor. O contexto social, a distribuio de renda e as grandes diferenas socio-econmicas no Brasil definem o perfil do nosso consumidor. A condio econmica um ponto importante a ser observado quando se vai apreciar a hipossuficincia tcnica e informativa do consumidor. Isto porque face realidade que vivenciamos a condio social e cultural, via de regra, esto atreladas direta ou indiretamente a situao econmica do consumidor.

A capacidade tcnica e informativa do consumidor vai dizer de sua hipossuficincia, e sua situao econmica tambm poder subsidiar a deciso do juiz, que com base nas regras de experincia ir vislumbrar ou no a possibilidade de inverso do nus da prova. O problema do nus econmico da produo de certas provas, como a percia pode ser resolvido de forma alternativa. Segundo Watanabe, o magistrado pode determinar que o consumidor economicamente hipossuficiente seja dispensado dos gastos com as provas, e em caso de impossibilidade de realizao gratuita da prova que o fornecedor suportasse as despesas com as provas. Conclui que esta interpretao conduziria a uma soluo menos rigorosa que a inverso do nus da prova. Rizzatto leciona que: Uma vez determinada a inverso, o nus econmico da produo da prova tem de ser da parte sobre a qual recai o nus processual. Isso decorre de uma lgica, o nus de provar acompanha o nus econmico. Seno teramos uma contradio, que se ope a vulnerabilidade reconhecida do consumidor. O juiz quando for analisar a verossimilhana das alegaes ou a hipossuficincia do consumidor o far segundo as regras ordinrias de experincia. As regras de experincia so as denominadas presunes com base no que ordinariamente acontece. O juiz ao utilizar as regras ordinrias de experincia vai usar o seu prudente arbtrio e formao pessoal para observar o fato conhecido levando em considerao o que ordinariamente acontece e assim chegar a presuno da verdade. Neste ponto Rizzatto ressalta que fato que a narrativa interpretativa que se faz da norma um tanto abstrata, mas no h alternativa, porquanto o legislador se utilizou de termos vagos e imprecisos ( regras ordinrias de experincia ). Cai-se, ento, de volta no aspecto da razoabilidade e, evidentemente, do bom senso que deve ter todo juiz. Logo, recai no julgador a expectativa de uma interpretao justa e razovel dos fatos alegados para que se tenha a aplicabilidade da inverso do nus da prova quando for apreciar a incidncia dos requisitos da inverso.

5.3. Momento da Inverso do nus da Prova

O juiz, a requerimento da parte ou de oficio, analisar com base nas regras ordinrias de experincia se h incidncia de um ou dos dois requisitos que possibilitem a inverso do nus da prova proferindo sua deciso. A doutrina e a jurisprudncia divergem sobre qual o momento adequado para se aplicar as regras de inverso do nus da prova. Watanabe considera que ... somente aps a instruo do feito, no momento da valorao das provas, estar o juiz habilitado a afirmar se existe ou no situao de no liquet, sendo caso ou

no, consequentemente, de inverso do nus da prova. Diz-lo em momento anterior ser o mesmo que proceder ao prejulgamento da causa, o que de todo inadmissvel . O autor no v em seu posicionamento nenhuma ofensa ao princpio da ampla defesa e ao final endossa a sugesto de Ceclia Matos de que ... no despacho saneador ou em outro momento que preceda a fase instrutria da causa, o magistrado deixe advertido s partes que a regra de inverso do nus da prova poder, eventualmente, ser aplicada no momento do julgamento final da ao. Com semelhante providncia ficar definitivamente afastada a possibilidade de alegao de cerceamento de defesa . H o entendimento doutrinrio contrrio. Joo Batista de Almeida entende que o momento para o deferimento da inverso dever ocorrer entre a propositura da ao e o despacho saneador, sob pena de prejuzo para a defesa do ru. Rizzatto observa que a polmica em torno do momento processual para aplicao da regra da inverso do nus da prova se d em razo da falta de rigorismo lgico e teleolgico do sistema processual instaurado pela Lei 8.078. E se ope ao entendimento de que o momento da aplicao da regra de inverso do nus da prova no julgamento da causa, afirmando que esse pensamento est alinhado com a distribuio legal do nus da prova que uma regra que exprime certeza (art. 333, CPC). O processo fora da relao de consumo no exige que o juiz faa qualquer declarao a respeito da distribuio do gravame. Basta lev-lo em considerao no momento de julgar a demanda. No existe surpresa para as partes quanto a quem compete a produo da prova. J a lei consumerista no expressa essa certeza, uma vez que a inverso prevista no art. 6, VIII no automtica, fica critrio do juiz quando for verossmil a alegao ou se for hipossuficiente o consumidor Portanto, preciso que o juiz se manifeste para se saber se o elemento verossimilhana est presente ou se a hipossuficincia do consumidor, conforme o caso concreto, foi reconhecida. Concluindo que ... o momento processual mais adequado para a deciso sobre da inverso do nus da prova o situado entre o pedido inicial e o saneador. Na maior parte dos casos a fase processual posterior contestao e na qual se prepara a fase instrutria, indo at o saneador, ou neste, ser o melhor momento . Voltaire de Lima Moraes no concorda que a inverso seja decretada ab initio, quando o juiz analisa a petio inicial, pois sequer houve manifestao do demandado, no podendo precisar a dimenso da sua resposta, muito menos os pontos controvertidos. Acreditando ser imatura a decretao da inverso nessa fase do procedimento. No concorda, tambm, com a decretao no momento da prolao da sentena, pois no v a inverso processual como regra de julgamento. A inverso envolve questo incidente a ser efetivamente resolvida por ocasio da fase instrutria, sob pena de no se permitir ao fornecedor que se desincumba desse nus que lhe foi judicialmente imposto, com prejuzo, inclusive para o exerccio da ampla defesa. Voltaire conclui que ... o momento adequado para a decretao da inverso do nus da prova dar-se- por ocasio do saneamento do processo, quando, inexistosa a audincia de conciliao, o Juiz tiver fixado os pontos controvertidos, a sim, em seguimento,

decidir as questes processuais pendentes, dentre as quais o cabimento ou no da inverso do nus da prova (art. 331, 2o , do CPC), ficando dessa forma cientes as partes da postura processual que passaro a adotar, no podendo alegar terem sido surpreendidas, especialmente aquela que recebeu o encargo de provar. Parece mais acertada a corrente doutrinria favorvel tese de que o momento processual mais adequado entre a propositura da ao e o despacho saneador, sendo o melhor momento no despacho saneador. Pois, no vai existir um elemento surpresa e as partes estaro cientes atravs do pronunciamento do juiz a quem compete o nus da prova. A providncia de se advertir que no momento do julgamento da ao as regras de inverso do nus da prova podem ser aplicadas no afasta o cerceamento de defesa. O instituto processual da inverso serve para facilitar a defesa do consumidor e por conseqncia onerar a defesa do fornecedor. Este ltimo tem o direito de saber, j que no existe uma certeza legal, se a incumbncia do nus da prova sua, ou no, antes que se proceda a instruo e julgamento do processo. A apreciao da verossimilhana das alegaes ou da hipossuficincia do consumidor, como j foi examinado, no implicam num prejulgamento da lide posto que a verossimilhana aparncia da verdade, no exigindo a certeza da verdade, enquanto que a hipossuficincia examinada atravs da capacidade tcnica e informativa do consumidor, de suas deficincias neste campo para litigar com o fornecedor que por sua condio detentor das tcnicas. Logo, a determinao prvia estabelecer to somente que o ru tem o nus de desconstituir a aparente verdade, ou a constatao da hipossuficincia tcnica do consumidor, pois a prova de uma das excludentes de responsabilidade pela reparao de danos ter que faz-la independente de inverso. Como se v existe norma mais rigorosa que a inverso ope iudicis do nus da prova, a que adotou a responsabilidade objetiva do fornecedor, eximindo o consumidor de provar a culpa do fornecedor, devendo provar apenas o dano e o nexo de causalidade ente o produto/servio e o evento danoso. A inverso to somente para facilitar a defesa desincumbindo o autor de provar o dano e o nexo causal. No h certeza quanto aplicao da inverso do nus da prova, uma vez que depende de requisitos a serem auferidos pelo convencimento do magistrado que ir decidir ou no pela inverso. O correto o juiz ao decidir pela inverso do nus da prova, nos termos do art. 6o , VIII, do CDC, fazer a prvia determinao parte, em desfavor de quem se inverteu o nus para que prove o fato controvertido, sob pena de nulidade se assim no se proceder por causar surpresa e cerceamento defesa do ru. A certeza de que o princpio da ampla defesa assegurado imprescindvel ao desenvolvimento vlido do processo. Assim, o provimento determinando a inverso do nus da prova em favor do consumidor deve ocorrer at o despacho saneador, dando oportunidade ao ru de exercer a sua ampla defesa. Vale salientar que de acordo com este pensamento, a deciso que determinar ou indeferir a inverso do nus da prova uma deciso interlocutria, em que o juiz decide uma questo incidental no processo.

A referida deciso dever est devidamente fundamentada, sob pena de nulidade consoante o art. 93, IX, da Constituio Federal. A parte insatisfeita tem o direito de saber as razes que motivaram a deciso, at para que possa aduzir seu argumentos no recurso. E o recurso cabvel para se insurgir contra deciso interlocutria o agravo (art. 522, caput, do CPC). Enfim, a garantia do art. 6o , VIII, da Lei n. 8.078/90 um importante instrumento para a defesa do consumidor, que busca o equilbrio da relao processual em razo da sua vulnerabilidade.

6. CONCLUSES

A Lei n. 8.078/90 veio regulamentar a situao do consumidor face sua reconhecida vulnerabilidade nas relaes de consumo. O consumidor considerado a parte mais fraca da relao, uma vez que se submete ao poder de quem dispe do controle sobre bens de produo (fornecedor) para satisfazer suas necessidades de consumo. A proteo jurdica que se d ao consumidor em razo de sua vulnerabilidade proporciona o acesso ordem jurdica justa, o que significa o equilbrio no contraditrio e a paridade de armas dos litigantes. O Cdigo do Consumidor em seu art. 6o, inciso VIII, estabelece como um direito bsico do consumidor a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive a possibilidade de inverso do nus da prova em favor da parte mais fraca. A aplicao deste direito fica a critrio do juiz quando for verossmil a alegao do consumidor ou quando este for hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincia. As regras para a inverso do nus da prova s sero aplicadas quando seus requisitos forem evidentes, caso contrario a regra geral do nus da prova que aplicada no julgamento do processo. Se o magistrado constatar que esto presentes os requisitos para a inverso do nus da prova, aps verificar, segundo as regras de experincia, que as alegaes do autor so verossmeis ou que o consumidor hipossuficiente inverter o nus da prova em favor do consumidor. Uma vez concedida a inverso do nus da prova o consumidor ficar desincumbido de provar o dano e o nexo de causalidade entre o produto/servio e o evento danoso, cabendo ao fornecedor produzir prova capaz de ilidir a presuno de verossimilhana ou a hipossuficincia que favorece o consumidor, bem como uma das excludentes de responsabilidade previstas nos artigos 12, 3o, incisos I,II e III, e 14o, 3o, incisos I, II, ambos do CDC. O momento adequado para a inverso do nus da prova entre a propositura da ao e o despacho saneador, sendo o melhor momento no saneador por estarem os pontos controvertidos fixados e ser anterior a instruo do processo, evitando, portanto prejuzos ampla defesa do ru.

O fornecedor tem o direito de ser previamente informado do nus que lhe cabe por ocasio do deferimento da inverso, para que possa exercer amplamente seu direito de defesa na fase instrutria do processo. At mesmo porque pode insurgirse contra a deciso interlocutria que aplica a inverso do nus da prova atravs do recurso de agravo. Enfim, como foi observado neste trabalho existem divergncias doutrinrias sobre o momento adequado da aplicao da inverso do nus da prova. Nosso ponto de vista j foi exposto, porm ser necessrio amadurecimento por parte dos operadores do direito, neste aspecto para que haja uma consolidao desta norma no sistema processual civil. Provavelmente, quando chegarmos a um entendimento pacfico sobre o adequado momento da inverso a norma ser melhor aceita e utilizada por todos. O poder de um cidado consciente grande e infinitamente maior quando reunido com seus pares na luta pelos seus direitos. O sistema educacional e os meios de comunicao quando instruem das crianas ao adulto revolucionam o comportamento do grupo social. O resultado paulatinamente sentido. Os reflexos dos dez anos que se passaram so vistos no Judicirio em nmeros de processos e de varas especializadas no direito do consumidor. Tudo isso reflete tambm no processo na busca da efetiva proteo dos direitos do consumidor, e a inverso do nus da prova mais um mecanismo para a efetivao desses direitos.

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

ALMEIDA, Joo Batista de. A Proteo Jurdica do Consumidor, 2a ed., So Paulo: Saraiva, 2000.

BAPTISTA DA SILVA ,Ovdio A.. Curso de Processo Civil, Processo de Conhecimento, vol. 15a ed., So Paulo: RT, 2000.

BRITO FILOMENO, Jos Geraldo. Manual de Direitos do Consumidor, 4a ed., So Paulo: Atlas, 2000.

CARREIRA ALVIM, J. E.. Elementos da Teoria Geral do Processo, 7a ed., Rio de Janeiro: Forense,1997.

DIAS, Beatriz Catarina. A Jurisdio na Tutela Antecipada, So Paulo: Saraiva, 1999.

GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo, 12a ed., So Paulo: Malheiros, 1996.

GRINOVER, Ada Pellegrini; BENJAMIN, Antnio Herman de Vasconcellos; FINK, Daniel Roberto; FILOMENO, Jos Geraldo Brito; WATANABE, Kazuo; JUNIOR, Nelson Nery; DENARI, Zelmo. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado Pelos Autores do Anteprojeto, 6a ed., Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2000.

JUNIOR, Nelson Nery. Princpios do Processo Civil na Constituio Federal, 5a ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

JUNIOR, Nelson Nery e Rosa Maria Andrade Nery. Cdigo de Processo Civil Comentado, 3a ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.

MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Manual do Consumidor em Juzo, 2a ed., So Paulo: Saraiva, 1998.

MATOS, Ceclia. O nus da Prova no Cdigo de Defesa do Consumidor, Dissertao de Mestrado apresentada Faculdade de direito da Universidade de So Paulo, sob a orientao do Professor Doutor Kazuo Watanabe, 1993.

MARINONI, Luiz Guilherme. Novas Linhas do Processo Civil, 3a ed., So Paulo: Malheiros, 1999.

MAZZILLI, Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos em Juzo, 12a ed., So Paulo: Saraiva, 2000.

MICHAELIS, Moderno Dicionrio da Lngua Portuguesa, So Paulo: Companhia Melhoramentos, 1998.

MORAIS, Voltaire de Lima. Anotaes Sobre o nus da Prova no Cdigo de Processo Civil e no Cdigo de Defesa do Consumidor, Revista do Consumidor, 5o ano , vol. 31, So Paulo: RT, Revista dos Tribunais.

RIZZATTO NUNES, Luiz Antnio. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor, Direito Material (arts. 1a a 54), So Paulo: Saraiva, 2000.

THEODORO, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, vol. 1, 18a ed., Rio de Janeiro: Forense, 1996.

WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flvio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso Avanado de Processo Civil, vol. 1, 3 ed. rev. e atua. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

WATANABE, Kazuo, Anotaes de palestra proferida no XXI Encontro Nacional de Defesa do Consumidor, ocorrido em Joo Pessoa /PB em 21.06.01.

You might also like