Recurso extraordinário e especial como ação rescisória

Poder Judicirio do Estado de Mato Grosso do Sul
Revista Trimestral de Jurisprudncia
Ano 31 - n. 178 - Outubro-Dezembro de 2010
EXPEDIENTE
REVISTA TRIMESTRAL DE JURISPRUDNCIA TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL Ano 31, n. 178
Publicao do Tribunal de Justia do Estado de Mato Grosso do Sul. Comisso Tcnica de Jurisprudncia. Todos os direitos reservados. Proibida a reproduo total ou parcial sem a citao da fonte. Os conceitos emitidos em artigos assinados so de responsabilidade de seus autores.
Revista trimestral de jurisprudncia [on-line]. -- n. 171 (2009)- . -- Campo Grande: Tribunal de Justia, 2009 - . Trimestral Continuao de: Revista trimestral de jurisprudncia. n. 1 (1979) n. 170. (2009). ISSN 2177-6040 1. Jurisprudncia Mato Grosso do Sul. 2. Poder Judicirio Mato Grosso d o Sul. 3. Tribunal de Justia. CDD 340.68171
Elaborao
Secretaria de Planejamento e Gesto Estratgica Departamento de Pesquisa e Documentao Coordenadoria de Jurisprudncia Parque dos Poderes Bloco 13 CEP: 79.031-902 - Campo Grande - MS Telefone: (67) 3314-1388 E-mail: jurisprudencia@tjms.jus.br
Capa
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Reviso
Marilza Moreno Comar
Composio do Tribunal de Justia do Estado de Mato Grosso do Sul
Diretoria
Presidente - Des. Elpdio Helvcio Chaves Martins Vice-Presidente - Des. Paulo Alfeu Puccinelli Corregedor-Geral de Justia - Des. Josu de Oliveira (em ordem de antiguidade) Des. Rmolo Letteriello Des. Rubens Bergonzi Bossay Des. Claudionor Miguel Abss Duarte Des. Joo Carlos Brandes Garcia Des. Oswaldo Rodrigues de Melo Des. Elpdio Helvcio Chaves Martins Des. Luiz Carlos Santini Des. Josu de Oliveira Des. Joenildo de Sousa Chaves Des. Atapo da Costa Feliz Des. Hildebrando Coelho Neto Des. Joo Maria Ls Des. Divoncir Schreiner Maran Des. Paulo Alfeu Puccinelli Des. Joo Batista da Costa Marques Des. Tnia Garcia de Freitas Borges Des. Paschoal Carmello Leandro Des. Marilza Lcia Fortes Des. Julizar Barbosa Trindade Des. Romero Osme Dias Lopes Des. Carlos Eduardo Contar Des. Srgio Fernandes Martins Des. Sideni Soncini Pimentel Des. Dorival Renato Pavan Des. Vladimir Abreu da Silva Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva Des. Fernando Mauro Moreira Marinho Des. Jlio Roberto Siqueira Cardoso Des. Dorival Moreira dos Santos Des. Marco Andr Nogueira Hanson Des. Manoel Mendes Carli Francisco Gerardo de Souza (Juiz designado)
Tribunal Pleno
Sumrio
Doutrina
Recurso extraordinrio e recurso especial como modalidade de ao rescisria. Jorge Eustcio da Silva Frias ................................................................................................................................007 Histria e direito: a executoriedade da norma jurdica. Joo Carlos Brandes Garcia e Luiza Vieira S de Figueiredo .........................................................................013
Jurisprudncia Cvel ....................................................................................................................................030 Jurisprudncia Criminal............................................................................................................................393 ndice Onomstico

Jurisprudncia Cvel ..............................................................................................................................................506 Jurisprudncia Criminal .......................................................................................................................................509
ndice de Assunto
Jurisprudncia Cvel ..............................................................................................................................................512 Jurisprudncia Criminal .......................................................................................................................................517
DOUTRINA
Revista Trimestral de Jurisprudncia TJMS
Doutrina
RECURSO EXTRAORDINRIO E RECURSO ESPECIAL COMO MODALIDADE DE AO RESCISRIA Jorge Eustcio da SilvaFrias Mestre pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra-Portugal Professor da Universidade Presbiteriana Mackenzie Ex-professor da Faculdade de Direito da UFMS Membro da Associao de Juzes para a Democracia Desembargador aposentado do TJMS No faz muito que o Min. Czar Peluso anunciou que pretende propor a modificao da Constituio Federal para os recursos extraordinrios (Recurso Extraordinrio propriamente dito e Recurso Especial) deixarem de ser tratados como recursos, passando eles a atuar com funo de ao rescisria. Assim, essas medidas, destinadas a contrariar decises afrontosas da Constituio Federal (art. 102, III, CF) ou do direito federal (art. 105, III, CF), s seriam cabveis aps o trnsito em julgado das decises por elas impugnadas e, acolhidas tais medidas, teriam efeito rescisrio do decidido em ltima instncia. Com isto, o sistema judicirio passaria a ter apenas duas instncias (no quatro, como na prtica agora ocorre): uma, perante o juiz de 1 grau, e uma segunda, perante os Tribunais de Justia (estaduais) ou, conforme o caso, perante os Tribunais Regionais Federais. Em razo dessa alterao, o que esses Tribunais tivessem decidido, com o trnsito em julgado, passaria a poder ser cumprido imediatamente, com o que haveria maior celeridade na prestao jurisdicional, deixaria de ocorrer tanta impunidade, e aqueles meios impugnativos (no mais recursos) no haveriam de funcionar como forma para retardar a soluo final da causa1. Como se verifica, a entrevista que o Ministro do Supremo Tribunal Federal concedeu representa o reconhecimento pblico2 de que aqueles recursos extraordinrios tm sido mal empregados (servem para retardar o trnsito em julgado, provocando, em inmeros casos, a prescrio que impede a punio cabvel, assim como, pelo mau uso, tomam o tempo que a Justia teria para se dedicar a casos que tm relevncia e que por isso acabam sendo julgados muito tempo depois). Ainda que no tendo sido tornada pblica a forma como essa alterao se dar, a meu ver, a questo no se resolver com alteraes da Constituio ou da lei, mas com mudana de mentalidade. certo que a Constituio Federal prescreve que Ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria (art. 5, inc. LVII). Na doutrina em que vem se estudando o dispositivo, dispe que a Constituio, pelo mencionado preceito, confere ao acusado um status de inocente, que, entretanto, neutro, isto , no ativo. E tanto no ativo, que se tem admitido a priso cautelar, ou seja, a priso decretada antes de qualquer condenao, o que no seria possvel se antes da condenao definitiva a presuno de inocncia fosse absoluta. Assim, alguns autores preferem chamar ao princpio encartado no dispositivo referido de princpio da presuno da no culpabilidade e nesse sentido, ex.gr., o acrdo do Supremo Tribunal Federal que manteve priso preventiva decretada no Tribunal de origem3.
1 Entrevista O Estado de S. Paulo de 27 dez. 2010, que est publicada no portal do Tribunal de Justia de So Paulo, no seguinte endereo: <http:// www.tjsp.jus.br/Noticias/Noticia.aspx?Id=9320>. 2 Em privado, as pessoas esclarecidas sabem desse uso indevido de muitos expedientes forenses, e a populao em geral observa estupefata a impunidade generalizada. 3 EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRISO PREVENTIVA. CUSTDIA DECRETADA POR CONVENINCIA DA INSTRUO CRIMINAL E PARA ASSEGURAR A APLICAO DA LEI PENAL. PRESSUPOSTOS DO ART. 312 DO CDIGO DE PROCESSO PENAL. DEMONSTRAO. PRINCPIO DA NO-CULPABILIDADE. VIOLAO. INOCORRNCIA. ORDEM DENEGADA. I - A decretao da priso preventiva
RTJ, Campo Grande-MS, v. 31, n. 178, out./dez. 2010
Doutrina
Ora, se assim e se o 2 do art. 542 do Cdigo de Processo Civil (disposio que se reproduz no art. 637 do Cdigo de Processo Penal e que reiterada no 2 do art. 27 da Lei Federal n. 8.038/904) prev que os recursos extraordinrios sero recebidos apenas no efeito devolutivo, a rigor, malgrado aquele preceito constitucional, no haveria a condenao, proferida ou confirmada em 2 grau, deixar de produzir logo seus efeitos, mesmo havendo interposio daqueles recursos extremos. Entretanto, na prtica, quando no so os Tribunais locais (de Justia ou Regionais Federais) que concedem efeitos suspensivos a tais recursos extremos, os Tribunais Superiores (Superior Tribunal de Justia e Supremo Tribunal Federal) tm dado tal efeito para evitar que a deciso recorrida produza desde logo seus efeitos. Os fundamentos tm sido os mais diversos, mas, em matria criminal, tem-se proclamado que, apesar de os recursos excepcionais no terem efeito suspensivo, no passando a haver fundamento para a priso preventiva do condenado, tem ele direito de aguardar em liberdade a soluo final da causa.
Vejam-se alguns exemplos: EMENTA: HABEAS CORPUS - DENEGAO DE MEDIDA LIMINAR SMULA N. 691/STF - SITUAES EXCEPCIONAIS QUE AFASTAM A RESTRIO SUMULAR - CONDENAO PENAL RECORRVEL - SUBSISTNCIA, MESMO ASSIM, DA PRESUNO CONSTITUCIONAL DE INOCNCIA (CF, ART. 5, LVII) RU QUE PERMANECEU SOLTO DURANTE O PROCESSO - RECONHECIMENTO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE - CONVENO AMERICANA SOBRE DIREITOS HUMANOS (ARTIGO 7, N. 2) - DECISO QUE ORDENA A PRISO DO CONDENADO PELO FATO DE OS RECURSOS EXCEPCIONAIS DEDUZIDOS PELO SENTENCIADO (RExtra e REsp) NO POSSUREM EFEITO SUSPENSIVO - DECRETABILIDADE DA PRISO CAUTELAR - POSSIBILIDADE, DESDE QUE SATISFEITOS OS REQUISITOS MENCIONADOS NO ART. 312 DO CPP - NECESSIDADE DA VERIFICAO CONCRETA, EM CADA CASO, DA IMPRESCINDIBILIDADE DA ADOO DESSA MEDIDA EXTRAORDINRIA SITUAO EXCEPCIONAL NO VERIFICADA NA ESPCIE - CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO - AFASTAMENTO, EM CARTER EXCEPCIONAL, NO CASO CONCRETO, DA INCIDNCIA DA SMULA N. 691/STF - HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFCIO. DENEGAO DE MEDIDA LIMINAR - SMULA N. 691/STF - SITUAES EXCEPCIONAIS QUE AFASTAM A RESTRIO SUMULAR. - A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, sempre em carter extraordinrio, tem admitido o afastamento, hic et nunc, da Smula n. 691/STF, em hipteses nas quais a deciso questionada divirja da jurisprudncia predominante nesta Corte ou, ento, veicule situaes configuradoras de abuso de poder ou de manifesta ilegalidade. Precedentes. Hiptese ocorrente na espcie. PRISO CAUTELAR - CARTER EXCEPCIONAL. - A privao cautelar da liberdade individual reveste-se de carter excepcional, somente devendo ser decretada em situaes de absoluta necessidade. A priso processual, para legitimar-se em face de nosso sistema jurdico, impe - alm da satisfao dos pressupostos a que se refere o art. 312 do CPP (prova da existncia material do crime e indcios suficientes de autoria) - que se evidenciem, com fundamento em base emprica idnea, razes justificadoras da imprescindibilidade dessa extraordinria medida cautelar de privao da liberdade do indiciado ou do ru. Doutrina.
para assegurar a aplicao da lei penal est devidamente fundamentada em fatos concretos a justificar a segregao cautelar. II - No h constrangimento ilegal se a sentena, mesmo que de forma sucinta, mantm a segregao da paciente ao entendimento de que remanescem presentes os pressupostos do art. 312 do CPP. III - No viola o princpio da no-culpabilidade a execuo da pena privativa de liberdade antes do trnsito em julgado da sentena condenatria quando existentes os requisitos autorizadores da priso cautelar. IV - Habeas corpus denegado. HC n. 96795 / SC, SANTA CATARINA, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Julgado em 2.6.2009 4
A Lei Federal n. 8.038, de 28 maio 1990, institui normas procedimentais para os processos que especifica, perante o Superior Tribunal de Justia e o Supremo Tribunal Federal, dispondo o 2 do art. 27: 2. Os recursos extraordinrio e especial sero recebidos no efeito devolutivo.
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Doutrina
Precedentes. RECURSOS EXCEPCIONAIS (RE e REsp) - AUSNCIA DE EFICCIA SUSPENSIVA - CIRCUNSTNCIA QUE, S POR SI, NO OBSTA O EXERCCIO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. - A denegao, ao sentenciado, do direito de recorrer em liberdade depende, para legitimar-se, da ocorrncia concreta de qualquer das hipteses referidas no art. 312 do CPP, a significar, portanto, que, inexistindo fundamento autorizador da privao meramente processual da liberdade do ru, esse ato de constrio reputar-se- ilegal, porque destitudo, em referido contexto, da necessria cautelaridade. Precedentes. - A priso processual, de ordem meramente cautelar, ainda que fundada em sentena condenatria recorrvel (cuja prolao no descaracteriza a presuno constitucional de inocncia), tem como pressuposto legitimador a existncia de situao de real necessidade, apta a ensejar, ao Estado, quando efetivamente ocorrente, a adoo - sempre excepcional dessa medida constritiva de carter pessoal. Precedentes. - Se o ru respondeu ao processo em liberdade, a priso contra ele decretada - embora fundada em condenao penal recorrvel (o que lhe atribui ndole eminentemente cautelar) - somente se justificar, se, motivada por fato posterior, este se ajustar, concretamente, a qualquer das hipteses referidas no art. 312 do CPP. Situao inocorrente no caso em exame. HC n. 102368/CE, CEAR, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 29.6.2010. (http://stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=S%DAMULA+ 691%2FSTF+Celso+Mello+Cear%E1&base=baseAcordaos) EMENTA: Habeas Corpus. 2. Ru em liberdade durante toda a instruo criminal e at julgamento da apelao criminal. 3. Expedio de mandado de priso com fundamento no improvimento da apelao da defesa. 4. A jurisprudncia do STF orienta-se no sentido segundo o qual a interposio do recurso especial ou recurso extraordinrio, apesar de no ter efeito suspensivo, a constrio provisria da liberdade deve estar fundamentada nos termos do art. 312 do CPP. 5. Considerados o princpio constitucional da no-culpabilidade (CF, art. 5, LVII) e a ausncia de indicao de elementos concretos para basear a priso preventiva, a manuteno da condenao em sede de apelao, por si s, no fundamento suficiente para a custdia cautelar do paciente antes do trnsito em julgado. Precedentes. 6. Ordem deferida para que seja assegurado ao paciente o direito de recorrer do acrdo condenatrio em liberdade at o trnsito definitivo da condenao criminal. HC n. 101676/SP, SO PAULO, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 14.6.2010. (<http://stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=R%E9u +em+liberdade+durante+toda+a+instru%E7%E3o+criminal+Gilmar+mendes+s%E3o+p aulo&base=baseAcordaos>) EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. RECOLHIMENTO PRISO ANTES DO TRNSITO EM JULGADO. PRESSUPOSTOS DA PRISO PREVENTIVA NO EXPLICITADOS NO DECRETO DE PRISO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. OCORRNCIA. ORDEM CONCEDIDA. I Existe constrangimento ilegal, a ser reparado pela via do habeas corpus, quando a deciso condenatria determina a expedio de mandado de priso, independente de seu trnsito em julgado, sem, contudo, explicitar os pressupostos justificadores da segregao cautelar. II Ordem concedida. HC n.97318/SC, SANTA CATARINA, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 6.4.2010. (<http://stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=RECOLHIM ENTO+%C0+PRIS%C3O+ANTES+DO+TR%C2NSITO+EM+JULGADO+Lewandow ski+santa+catarina&base=baseAcordaos>)
RTJ, Campo Grande-MS, v. 31, n. 178, out./dez. 2010 9
Doutrina
Ora, se, no sistema atual, a deciso dos rgos de segunda instncia no cumprida desde logo ( postergada) por fora de medidas excepcionais pois, como dito, o Recurso Extraordinrio (RExtra) e o Recurso Especial (REsp), no tendo efeito suspensivo e no sendo absoluto o princpio da presuno da no culpabilidade, no obstaria vedado o cumprimento do que os Tribunais locais hajam decidido a alterao do sistema no haver de mudar a prtica (se no houver modificao de mentalidade). Mudando a compreenso que se tem tido sobre o contedo do referido princpio constitucional, que, como dito, no ativo, mas neutro, a condenao em segunda instncia deveria ser imediatamente cumprida (mesmo porque seria de pressupor que, salvo casos excepcionais, os rgos colegiados, em geral compostos de pessoas de maior experincia, julgam com acerto). Alis, como a prtica tem demonstrado, a alterao legislativa nem sempre tem provocado a modificao inicialmente esperada. Assim tem sido em diversas situaes: o legislador elimina recurso, e os interessados se socorrem de medidas excepcionais (p.ex., o mandado de segurana) para contornar a proibio. Quando o agravo por instrumento no previa a possibilidade de se lhe dar efeito suspensivo, em inmeros casos, a deciso que, cumprindo a lei, no lhe concedia tal efeito era impugnada por aquela medida constitucional (MS) para obteno desse efeito (ilegal), inicialmente concedido com parcimnia e aos poucos deferido sem nenhum pudor. Claro que preciso haver remdio contra decises ofensivas de direito individual e que necessrio providncia pronta contra o prejuzo iminente por ela causado. Inmeros so os casos em que se justifica medida extraordinria, que os Tribunais tm atendido5. O problema est na banalizao do que excepcional, na transformao em regra do que seria exceo. Esse panorama de facilitao na concesso de medidas que suspendem o cumprimento de ordem judicial que deveria ser logo cumprida decorre, de um lado, de uma extraordinria preocupao em salvaguardar alegados direitos individuais e, de outro, do acmulo de trabalho judicial, que no permite ao julgador examinar em profundidade a suposta violao do direito individual e, por precauo, acaba concedendo proteo para situaes que no a mereceriam. claro que todos devem ter preocupao extraordinria com os direitos individuais, especialmente, os fundamentais contemplados na Constituio. Mas claro tambm que, apesar dessa extrema preocupao, possvel no se dar proteo quando ela deveria ser dada (suponha-se a falta de prova de um direito existente, que por isso no obtm proteo; imagine-se a existncia de uma prova, depois constatada como falsa, que atribua crime a um acusado, que por isso vem a ser condenado). Assim, apesar dessa preocupao com os direitos fundamentais, a falibilidade humana sempre dar azo perpetrao de injustias. Por isso, o sistema jurdico deve ser concebido para, dentro dessas limitaes humanas, evitar ao mximo, mas dentro do razovel, os erros judicirios. Certamente, no poder ele se contentar com deciso irrecorrvel, mas tambm no haver de exigir trs ou quatro instncias. A questo a enfrentar esta: duas instncias so suficientes para, normalmente, uma causa ser examinada em profundidade, a fim de no se cometerem erros? Se so, ento a soluo a surgida deve ser cumprida imediatamente, porque a presuno de inocncia no absoluta, ressalvado o recurso a medidas excepcionais, quando se demonstrar erro desse julgamento e que da pronta execuo dele advir prejuzo srio.
5 Por exemplo: EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA IMPETRADO CONTRA DECISO DO RELATOR QUE INDEFERE PEDIDO DE LIMINAR (ART. 527, PARGRAFO NICO). IRRECORRIBILIDADE. SMULA N. 267/STF. NO INCIDNCIA. AO CIVIL PBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MEDIDA CAUTELAR. INDISPONIBILIDADE E SEQESTRO DE BENS. DEFERIMENTO DE LIMINAR INAUDITA ALTERA PARTE ANTES DA NOTIFICAO PRVIA. POSSIBILIDADE. ARTS. 7 E 16 DA LEI N. 8429/92. 1. A deciso do relator que defere ou infere o pedido de efeito suspensivo, no mbito de agravo de instrumento, merc da impossibilidade de sua reviso mediante a interposio de agravo previsto em regimento interno, porquanto sujeita apenas a pedido de reconsiderao (pargrafo nico do art. 527, do CPC), desafia a impetrao de mandado de segurana, afastando, outrossim, a incidncia da Smula n. 267/STF. Precedentes do S.T.J: REsp n. 1032924/DF, Quinta turma, DJ de 29.9.2008; MS n. 25619/BA, Quarta Turma, DJ de 1.9.2008; MC n. 14561/BA, Terceira Turma, DJ de 8.10.2008; RMS 25143/RJ, TERCEIRA TURMA, DJ 19.12.2007; e RMS 22847/MT, TERCEIRA TURMA, DJ 26.3.2007.
2. [...] (MS n. 25949 / BA, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 4.3.2010, DJU de 23.3.2010)
Doutrina
De outro lado, certo que o concebimento de sistema com diversas instncias, mas com atuao superficial, certamente no ser apropriada para se evitarem decises injustas. Duas instncias, mediante processo bem estruturado, desde que os que atuam na prestao da justia tenham efetivas condies para tanto, parecem suficientes para se chegar a resultado seguro e adequado. J, se a preocupao para com a atuao jurisdicional no for o enfrentamento profundo do litgio, mas passa a ser a rapidez na entrega da prestao jurisdicional, com criao de metas para trmino de processos, a existncia de muitas instncias tambm no ser garantia de bom resultado. Parece preciso realizar diagnsticos srios antes de qualquer medida, porque mudanas, por mais bem intencionadas que possam ser, no tm sido, como se tem visto no pas, a forma de correo de desvios. No caso de os recursos extraordinrios deixarem de ser processados como recursos para atuarem como espcie de ao rescisria, por certo implantar-se alterao estrutural no sistema; o trnsito em julgado ocorrer, no mximo, com a soluo dada em 2 instncia, e a deciso proferida poder ser logo cumprida. Contudo, de se ter presente que a mudana no impedir de se obter medida para evitar esse pronto cumprimento do que tiver sido decidido. O prprio sistema vigente d suporte para isso. De fato, o art. 489 do Cdigo de Processo Civil dispe que a ao rescisria no suspende o cumprimento da sentena que se pretende rescindir, mas, acolhendo prtica que se instalara entre ns, a Lei n. 11.280/2006, que alterou a redao originria do preceito, acrescentou que, em casos imprescindveis, o cumprimento da sentena rescindenda pode ser obstado6. Ora, se possvel sentena transitada em julgado que objeto de ao rescisria deixar de ser cumprida por deciso (qui liminar) dada em tal processo rescisrio, a modificao da atual sistemtica dos recursos extremos (que, deixando de ter esta natureza, passariam a ser nova modalidade de rescisria), por si s, no mudar o atual cenrio de impunidade. Com efeito, j que, em casos imprescindveis, pode o relator da ao rescisria obstar a execuo da deciso condenatria, passando aqueles instrumentos a se constituir em novo meio impugnativo rescisrio do julgado, podero eles, em muitos casos (os mesmos que atualmente justificam a concesso de efeito suspensivo a RE e Resp que de regra no o tem), suspender o efeito condenatrio. Muda-se, assim, a natureza do instituto, ou seja, os atuais RE e Resp deixam de ser recursos e passam a ser nova espcie de ao rescisria, mas a alterao, em si, no obsta a que essa ao passe a impedir o cumprimento da condenao. E mesmo que a lei venha, expressamente, a proibir (como fazia o art. 489 do Cdigo de Processo Civil em sua verso originria) a concesso de efeito suspensivo do julgado sujeito a essa nova modalidade de rescisria, no estar livre do uso de mandado de segurana ou de ao acautelatria para, diante da demonstrao da imprescindibilidade, o condenado obter a suspenso inicialmente no querida pelo sistema. Mais uma vez, diante da mentalidade reinante de que, na dvida em ter ou no havido afronta lei federal ou Constituio Federal, ser imprescindvel suspender a deciso condenatria, o cenrio que se anuncia no parece ser diferente do atual. Claro que no estar nas cogitaes do sr. Ministro, que entende que o cenrio presente deve ser alterado, mudar para ficar como est; mas, diante da mentalidade generalizada conhecida, possvel vislumbrar que a mudana repetir o aforisma tantas vezes lembrado: plus a change, plus cest la mme chose (quanto mais isto muda, tanto mais as coisas ficam como esto).
6 O art. 489 do CPC, em sua redao originria, estabelecia: A ao rescisria no suspende a execuo da sentena rescindenda. Com a redao dada pela Lei n. 11.280/2006, o artigo prescreve: Art. 489. O ajuizamento da ao rescisria no impede o cumprimento da sentena ou acrdo rescindendo, ressalvada a concesso, caso imprescindveis e sob os pressupostos previstos em lei, de medidas de natureza cautelar ou antecipatria de tutela.
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Doutrina
O que se acaba de dizer no fruto de mentalidade pessimista nem pretende ser reacionria a mudanas, que so necessrias. O que se acaba de dizer fruto de constatao recorrente: sem haver mudana de mentalidade, as mudanas constitucionais ou legislativas no representaro alterao efetiva, que, de todo o modo, deve ser sempre bem estudada, precedida de levantamento de dados e de prognsticos. E, quando se fala em mudana de mentalidade, cabe pensar que ela necessria no s por parte dos litigantes, mas tambm por parte dos julgadores. Os litigantes, auxiliados por advogados, que devem ser racionais (isto , so profissionais que agem racionalmente, no de forma apaixonada embora devam atuar com empenho e abnegao), deveriam saber medir quando a deciso desfavorvel razovel, no recomendando insistir em teses para sua reforma. E, para mudar essa atual mentalidade que entende que se deve recorrer de tudo e em qualquer circunstncia, seria de esperar uma outra mudana de mentalidade: a de que o recurso direito absoluto, quando h muito nenhum direito absoluto. O recurso deveria ser usado tambm com racionalidade: se a deciso razovel7, a parte, no vislumbrando elemento para reverter o resultado, deveria ser aconselhada pelo profissional consciente a aceit-la. Fora disso, haveria de se reconhecer o abuso do direito de recorrer, com penalidade para quem abusasse desse direito8. Mas, para comear essa mudana, deveriam os julgadores tambm pensar em coibir abusos, em muitos casos absolutamente evidentes, que, entretanto, no so reprimidos porque isto exige fundamentao, mas nem sempre se tem tempo para desenvolv-la. E, da parte dos julgadores, seria de se esperar que incentivassem, tambm dentro de uma certa razoabilidade (diante de mltiplas interpretaes razoveis que o direito pode ter), que as decises proferidas fossem cumpridas. Mas no isso que se v na prtica. O culto a um personalismo generalizado tem levado a que o julgador, ao rever deciso alheia, por mais razovel que seja, acabe por lhe ver algum defeito e por modific-la em algum ponto, por mnimo que seja. Em matria de arbitramento de danos morais, por exemplo, em alguns casos, notam-se alteraes mnimas, que no fazem mais que revelar o poder de quem decide por ltimo. Com isto, incentivase o uso desenfreado de recursos, porque a parte sabe que, por menor que seja, alguma alterao haver no julgamento. Assim, antes de qualquer alterao legislativa, o que preciso que os operadores do direito mudem de mentalidade na atuao em juzo. Essa mudana, entrementes, supe reviso de valores, que exige debates, ponderao, desprendimento. Enquanto isso no levado a srio, de se esperar por reformas legislativas de pessoas bem intencionadas, que mais tarde constataro que as mudanas esperadas no vieram, que a impunidade persiste.
7 Definir o contedo de razoabilidade para a deciso tambm no tarefa fcil, mas, diante de toda a literatura sobre o tema, no seria impossvel traar logo um contedo suficiente. 8 Uma proposta inicial para demover esse mpeto de sempre recorrer foi esboada em estudo que prope interpretao sobre o momento a partir de quando devida a multa do art. 475-J do CPC (A multa pelo descumprimento da condenao em quantia certa e o novo conceito de sentena, artigo de minha autoria publicado em Execuo Civil: estudos em homenagem ao Prof. Humberto Theodoro Jnior, RT, 2007, p. 148-72; e na RT n. 858, abril2007, ano 96, p. 48-81); mas as solues mais ousadas no tm sido sequer consideradas.
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Doutrina
HISTRIA E DIREITO: A EXECUTORIEDADE DA NORMA JURDICA Joo Carlos Brandes Garcia Desembargador do Tribunal de Justia de Mato Grosso do Sul Luiza Vieira S de Figueiredo Juza substituta do Tribunal de Justia do Par e ex-servidora do Tribunal de Justia de Mato Grosso do Sul
SUMRIO: 1. Introduo. 2. O Brasil no incio do Sculo XX. 3. SPI e LTN: uma distino necessria. 4. O Regulamento do Servio (SPI). 5. Consideraes Finais. 6. Referncias.
1. INTRODUO No artigo publicado na Edio 176 desta revista Histria e Direito: Um Ensaio Interdisciplinar sobre o Surgimento da Norma Jurdica , vimos como a necessidade de regulao da conduta humana surge naturalmente do que convencionamos chamar de atrito social e observamos, pela anlise de um fato concreto pertencente histria de nosso pas, a evoluo dessa normatizao em sentido lato ao longo do tempo, at culminar na norma em sentido estrito a norma jurdica. Este o segundo artigo da srie Histria e Direito, no qual pretendemos dar continuidade s reflexes anteriores, tratando agora da executoriedade da lei vigente, igualmente considerando fatos concretos da histria do Brasil. 1 Propomo-nos, a duas mentes, a observar do mundo o direito em movimento. Certos de que o agente do Direito, bem como o socilogo, o psiclogo, o antroplogo, cada um com o seu objeto de estudo, emitem conceitos e opinies. Fizemos a clara opo por palpitar na observao dos anseios e desejos no apenas dos governos, mas tambm dos sucessos e insucessos das intenes traduzidas em uma das formas de expresso do Direito que a lei jurdica. Dessa vez, nossas inteligncias deitam-se por sobre a sua executoriedade, de como este passo inicial dado pelo legislador capaz, na vida concreta, de se patentear. Fatos inimaginveis, fatores externos e internos levam, naturalmente, o pensamento inicial do legislador a ganhar dimenso e transformao. Transformao esta natural, porquanto a evoluo das leis traduz o processo de evoluo da sociedade. Se no se sacode a peneira, no se refina a farinha.2 Conforme adverte Paulo Bonavides (2007), o fenmeno social e poltico no se comporta da mesma maneira na Europa, na Austrlia e nas Amricas, mas est sujeito a variaes, de um para outro pas, at mesmo na prtica do mesmo regime; ou de um a outro sculo, de uma a outra gerao. As instituies, conservando por vezes o mesmo
Este o segundo artigo de uma srie de quatro, nos quais buscamos observar fatos histricos sob um enfoque jurdico. Lanamos um olhar sobre acontecimentos da histria de nosso pas h 100 anos, em especial sobre questes como sociedade, economia e desenvolvimento. A iniciativa se insere no novo paradigma de formao continuada e humana do magistrado. 2 CARNELUTTI, Francesco. Como se faz um processo. 2. ed. Campinas: Editora Minelli, 2004. p. 125.
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nome, j passaram todavia pelas mais caprichosas alteraes. Dessa forma, tem-se que o material de que se serve o cientista social caracteriza-se pela extrema mutabilidade de sua natureza, razo pela qual deve ser analisado no seu contexto prprio. Primeiramente, portanto, situaremos o leitor no contexto histrico brasileiro do incio do Sculo XX, perodo em que fora criado o Servio de Proteo ao ndio e Localizao de Trabalhadores Nacionais. Na sequncia, feita uma distino necessria entre o Servio de Proteo ao ndio e o Servio de Localizao de Trabalhadores Nacionais, projetos distintos, embora inseridos em um mesmo contexto macro. Por fim, trataremos do regulamento do Servio de Proteo ao ndio. 2. O BRASIL NO INCIO DO SCULO XX Como a proposta do presente ensaio dar continuidade s reflexes iniciadas no artigo anterior sobre o surgimento da norma jurdica que brotou do atrito social e da necessidade premente de se regular as relaes de um grupo social, abordaremos a executoriedade da lei vigente, as condies necessrias e dificuldades inerentes a sua implementao. Antes, contudo, cumpre situar o leitor no contexto histrico-social do perodo em que repousaro essas consideraes. O perodo que sucedeu a Proclamao da Repblica (1889) foi marcado por instabilidade poltica, motins, revoltas, expanso inconsiderada de gastos e ms finanas, que formavam um contexto de desconfiana generalizada. Na poltica, o momento requeria renovao de pensamentos e mtodos. O baiano Rui Barbosa intentara candidatura, mas renunciara diante das foras em disputa entre mineiros e paulistas. Campos Sales igualmente v infrutfera sua pretenso Presidncia da Repblica e toma o mesmo caminho de Rui. Pinheiro Machado sugere os nomes de Afonso Penna e Nilo Peanha, que foram acolhidos por representarem melhores indcios de renovao. Afonso Penna reforaria as condies do regime num clima de trabalho fecundo e chamou para o seu ministrio gente nova, em harmonia com a juventude inteligente de Carlos Peixoto, logo elevado categoria de chefe parlamentar da poltica oficial, Tavares de Lira na pasta da Justia, Miguel Calmon, com 27 anos apenas, na da Viao, ao lado de David Campista (Fazenda), Rio Branco (Exterior), Hermes da Fonseca (Guerra), davam ao governo incipiente uma tonalidade de ao construtiva e pressurosa.4 Na economia, o perodo foi marcado por tentativas de regulao por parte do governo, pelos decretos, alvars e atos de soberania. A emisso exagerada de papel moeda, e com a criao de instituies bancrias estaduais e regionais que emitiam ttulos, gerou grande especulao monetria. O governo autorizou a expanso de bancos, como os criados pelo Decreto n. 165, de 17.1.1890, que instituiu trs bancos emissores regionais (um na regio norte; um na regio sul e outro na regio central do pas) com permisso para emitir ttulos ao portador e aplices. O decreto concedia gratuitamente aos bancos terras devolutas na zona de sua circunscrio para a localizao de colonos e fundao de estabelecimentos industriais, bem como lhes dava preferncia, em igualdade de condies, para celebrar contratos com o governo tendo como objeto colonizao e imigrao, com a contrapartida de que os bancos emprestassem recursos destinados lavoura e indstria a juro no superior a 6% e com prazo mximo de 30 anos. O crdito fora liberado e dirigiu-se em boa parte para os estabelecimentos agrcolas, necessitados dele; mas, nas cidades, a especulao comercial entrou a desmandar-se, em forma de empresas fictcias, que para o efeito de mandar os ttulos bolsa, se organizavam, explorando as medidas financeiras do Governo.5
BONAVIDES, Paulo. Cincia Poltica. So Paulo: Malheiros, 2007. p. 38-9. CALMON, Pedro. Histria Social do Brasil. So Paulo: Brasiliana Cia Editora Nacional, 1937. p. 212-3. t. III. Idem. p. 174. t. II.
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Alm desse decreto, merecem destaque tambm o Decreto n. 165-A, de 17.1.1890, que dispunha sobre operaes de crdito mvel para beneficiar a lavoura e indstrias auxiliares; o Decreto n. 190, de 29.1.1890, que autorizara o funcionamento do Banco dos Estados Unidos do Brasil, aprovando os respectivos estatutos; o Decreto n. 194, de 31.1.1890, que criara mais um banco de emisso de aplices; o Decreto n. 253, de 8.3.1890, que autorizara a emisso sobre metal e aplices ao Banco do Brasil, ao Banco Nacional do Brasil e ao Banco dos Estados Unidos do Brasil. Em dezembro de 1890, houve a fuso dos dois primeiros bancos, regulada pelo Decreto n. 1.154, com alteraes estabelecidas pelo Decreto n. 183-C, de 23.9.1893. No plano econmico, duas correntes distintas se delinearam desde o uma industrializante, especulativa, inflacionria e cavadora de negcios e e protecionista. O encilhamento, caracterizado pelas emisses de moeda e vultuosas especulaes econmicas, abrigara o protecionismo aos banqueiros, defesa das indstrias a eles endividadas.6 incio da Repblica: outra conservadora aes que geraram sob o pretexto de
De acordo com o historiador Raimundo Faoro (2000), Rui Barbosa, Ministro da Pasta das Finanas do Governo Provisrio, ps em prtica seu plano de governo, com a emisso autorizada preferencialmente sobre ap1ices da dvida pblica. A expanso do meio circulante seria fator produtivo da economia: o progresso se faria com dinheiro emitido, acelerando o comrcio e fomentando a indstria, em homenagem peculiaridade do pas novo e promissor.7 Para Faoro (2000), o perodo caracterizou-se pelo protecionismo industrial; pela interveno do governo na economia e pela baixa cambial. Mas, para Afonso Augusto Moreira Penna, que assumiu a Presidncia da Repblica em 15 de novembro de 1906 e reprovava o Estado gendarme, a misso do governo abrangia tambm cuidar do bem-estar e melhorar a condio de vida do povo, exercendo sua ao benfica em razo da atividade social, desde que a iniciativa individual, sob suas diversas formas, se mostrasse impotente ou insuficiente. Em seu governo, que se estendera at 14 de junho de 1909, data de sua morte antes mesmo do trmino de seu mandato, ele estimulou e amparou as atividades econmicas por meio da proteo alfandegria, da introduo de imigrantes estrangeiros e do desenvolvimento dos meios internos de comunicao.8 No tocante ao desenvolvimento dos meios internos de comunicao, destaca-se o investimento em linhas frreas e telegrficas. Em relao a esta, Afonso Penna deu continuidade ao projeto iniciado ainda do governo monrquico, impulsionado por questes estratgicas decorrentes da Guerra do Paraguai (1864-1870), estendendo as linhas telegrficas regio da fronteira com a Bolvia e o Paraguai e Amaznica, pelas comisses telegrficas do Estado de Mato Grosso e de Mato Grosso ao Amazonas, respectivamente. Oportuno destacar que h uma recente linha de pesquisa desenvolvida pela Fundao Oswaldo Cruz (FIOCRUZ) que analisa a contribuio das comisses telegrficas para a histria da cincia no pas, porquanto a elas se incorporaram cientistas de instituies renomadas como o Museu Nacional e o Jardim Botnico. Com efeito, observa-se que as publicaes da Comisso de Linhas Telegrficas de Mato Grosso ao Amazonas abarcam os mais diversos assuntos, desde a construo da linha propriamente dita, passando por servio astronmico, exploraes, Histria
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CARDOSO, Fernando Henrique. Dos governos militares a Campos Sales. In: FAUSTO, Boris (Org.). Histria geral da civilizao brasileira: estrutura de poder e economia (1889-1930). 5. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 1989. p. 35. t. III. 7 FAORO, Raymundo. Os donos do poder: a formao do patronato poltico brasileiro. 10. ed. So Paulo: Globo; Publifolha, 2000. p. 121. v. 2. 8 Idem. p. 143.
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Natural (zoologia, botnica, mineralogia e geologia) at lingustica. Nesse aspecto, Rodrigues destaca que as publicaes sobre lingustica da comisso9 registraram mais de 50 lnguas de povos indgenas e, independente da extenso e da qualidade desses registros, trata-se de notvel contribuio ante a importncia cientfica desse acervo de dados lingusticos, uma vez que alguns deles constituem os nicos testemunhos de lnguas que se extinguiram no processo de ocupao extrativista e agropecuria que, apesar das preocupaes humanitrias de Rondon, passaram a afetar fortemente os povos indgenas e a exterminar muitos deles. Acrescenta o autor que a falta de conhecimentos especializados para analisar as lnguas no era uma caracterstica da Comisso, mas o era do prprio Brasil e de toda a Amrica do Sul naquelas primeiras dcadas do sculo XX, pois somente em 1960 teve incio a formao de profissionais motivados para o estudo da realidade lingustica no pas, com a criao do primeiro programa de ps-graduao em lingustica da Universidade de Braslia em 1963.10 Como visto no contexto histrico do artigo anterior, o telgrafo eltrico fora incorporado realidade brasileira em meados do sculo XIX, inicialmente como forma de comunicao entre altas autoridades da Corte e posteriormente estendido populao em geral e isso significava a integrao do Brasil a um sistema de moderna tecnologia de informao. Vimos, tambm, que as Comisses Telegrficas haviam sido inicialmente constitudas com o objetivo de implementar o servio de comunicao no centro-oeste e norte do Brasil, mas foram agregando outros projetos governamentais, com destaque para o povoamento, no bojo dos quais se viu o Estado, compelido pelas circunstncias, a criar e implementar um a mais: o indigenista, com a criao do Servio de Proteo ao ndio. Diante da necessidade de regulao social das relaes entre ndios e no ndios no curso dos trabalhos das Comisses Telegrficas, a norma, em sentido amplo, passou por estgios (o lema e as ordens do dia no acampamento) at se tornar norma jurdica, em sentido estrito, com a promulgao do Decreto n. 8.072, de 20.6.1910. O Servio de Proteo ao ndio foi paulatinamente gestado e executado por Cndido Mariano da Silva Rondon no mbito de sua atuao como agente pblico a servio do Estado no comando das Comisses Construtoras de Linhas Telegrficas. O referido decreto representava os anseios de um determinado momento histrico, por isso estaria sujeito a alteraes posteriores que visassem adequao das expectativas e desejos do grupo social ao tempo real. A lei federal estava vigente, mas surgia o desafio de implement-la, efetiva e indistintamente, em todo o territrio nacional. E a dificuldade j comeava com a reunio em um nico servio estatal de dois projetos distintos: o Servio de Proteo ao ndio e a Localizao de Trabalhadores Nacionais. 3. SPI E LTN: UMA DISTINO NECESSRIA O Decreto n. 8.072, de 20.6.1910, criou o Servio de Proteo ao ndio (SPI) e de Localizao de Trabalhadores Nacionais (LTN). Trata-se, na verdade, de dois projetos distintos, que foram reunidos em um mesmo rgo da administrao: o primeiro voltado aos ndios e o segundo aos trabalhadores nacionais, assim
So trs: Esboo gramatical e vocabulrio da lngua dos ndios Bororo. Rio de Janeiro: Conselho Nacional de Proteo aos ndios, 1948; Esboo gramatical e vocabulrio da lngua dos ndios Ariti ou Pareci. Rio de Janeiro: Conselho Nacional de Proteo aos ndios, 1948; e Glossrio geral das tribos silvcolas de Mato Grosso e outras da Amaznia e do Norte do Brasil. Rio de Janeiro: Conselho Nacional de Proteo aos ndios, 1948. 10 RODRIGUES, Aryon DallIgna. Sobre a contribuio lingustica da comisso Rondon. SBPC. Disponvel em: <http:// www.sbpcnet.org.br>. Acesso em: 30 out. 2010.
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referidos para distinguir dos imigrantes, trabalhadores estrangeiros cuja entrada no territrio nacional era incentivada pelo governo brasileiro, especialmente depois da abolio da escravatura, como tentativa de suprir a mo de obra escrava pela do trabalhador livre. Nos primeiros vinte anos de vida republicana, o governo havia fechado os olhos para os conflitos decorrentes das relaes com os ndios que habitavam o interior do pas. Esses conflitos, no entanto, haviam chegado a um nvel tal que a continuidade de polticas de governo em desenvolvimento (implementao de linhas frreas, abertura de estradas, navegao a vapor, que faziam parte de projetos de expanso econmica e povoamento) dependia de uma soluo para as vrias frentes de lutas que haviam sido abertas na interiorizao dessas obras e servios. O antroplogo Darcy Ribeiro (1996) destaca que, no ano de 1910, largas faixas do territrio brasileiro estavam interditadas a qualquer atividade econmica, especialmente na rota de expanso de cidades como So Paulo, Vitria, Ilhus e Blumenau, em razo de lutas sangrentas que exterminavam tribos inteiras.11 Os conflitos eram divulgados pela imprensa e geravam discusses em associaes cientficas e instituies filantrpicas. A populao que vivia nas cidades, afastada das fronteiras de expanso em que se davam os embates e que no compartilhavam dos mesmos interesses dos que ali estavam, j no podia aceitar o tratamento tradicional do problema indgena, a ferro e fogo.12 A presso para que o Governo agisse vinha at de outros pases, especialmente Alemanha e Itlia, que enviavam imigrantes para assentamentos em colnias brasileiras e demandavam que se garantisse a vida dos colonos. Foi nesse contexto que o etnlogo alemo Herman Von Ihering, diretor do Museu Paulista, em artigo publicado no jornal Urwaldsbote, voltado para colonos alemes, divulgou declaraes genocidas ao afirmar serem os ndios empecilho para a colonizao e o progresso do interior do pas.13 Alm, pois, das atividades da Comisso Telegrfica do interior do pas, deve-se mencionar que esses outros dois fatores convergiram para a criao do Servio de Proteo ao ndio (SPI) no mbito do Ministrio da Agricultura, quais sejam, o anseio da sociedade por providncias para a soluo dos conflitos sangrentos que a imprensa noticiava com regularidade e a vontade poltica do Governo Federal de solucionar esses conflitos de modo a concretizar polticas de expanso econmica. Mas, a criao do SPI situa-se em um contexto poltico nacional muito mais amplo de povoamento do solo nacional e a se insere a Localizao de Trabalhadores Nacionais. O Servio de Proteo aos ndios e Localizao de Trabalhadores Nacionais constituiu-se em uma poltica nacional de implemento e desenvolvimento da colonizao, povoamento do solo e expanso econmica fundada na agricultura e pecuria. Projetos distintos, que tinham por beneficirios grupos diversos (ndios e trabalhadores rurais), mas possuam um eixo comum, qual seja, o povoamento do solo nacional, pela integrao dos povos e fomento da produo nacional mediante qualificao do trabalhador no campo.
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necessrias para no mais perturbarem o progresso da colonizao. Claro que todas as medidas a empregar devem calcar-se sobre este princpio: em primeiro lugar se deve defender os brancos contra a raa vermelha. Qualquer catequese com outro fim no serve. Por que no tentar imediatamente? Se a tentativa no der resultado algum, satisfizeram-se as tendncias humanas; ento, sem mais prestar ouvido s imprecaes enfticas e ridculas de extravagantes apstolos humanitrios, proceda-se como o caso exige, isto , exterminem-se os refratrios marcha ascendente da nossa civilizao, visto como no representam elemento de trabalho e de progresso . (IHERING,
Herman von apud RIBEIRO, Darcy. Os ndios e a civilizao. 7. ed. So Paulo: Companhia das Letras, 1996. p. 150).
RIBEIRO, Darcy. Os ndios e a civilizao. 7. ed. So Paulo: Companhia das Letras, 1996. p. 147. Idem. p. 148. Segue a transcrio do texto: Se se quiser poupar os ndios por motivos humanitrios preciso que se tomem, primeiro, as providncias
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Em ofcio encaminhado ao Instituto Histrico e Geogrfico de So Paulo, em 4.7.1910, Cndido Rondon referiu-se criao do SPI e vinculou a assistncia ao trabalhador nacional, que seria implementada pelo mesmo servio, como paralela j implementada para o colono estrangeiro no cultivo do solo da pequena propriedade agrcola. Afirmou que o governo estendera as mesmas vistas protetoras ao trabalhador nacional que h de constituir elemento seguro, de par com o colono estrangeiro, no desenvolvimento da pequena propriedade agrcola.14 Como j mencionado, a vinda de imigrantes para o Brasil fora acentuada como uma alternativa para a mo de obra escrava que ficava cada vez mais cara em razo das polticas nacionais e internacionais em torno da abolio da escravatura. Pontua, a historiadora Emlia Viotti da Costa (2007), que se pretendia com isso conciliar frmulas usadas nos ncleos coloniais de povoamento com as necessidades do latifndio cafeeiro.15 Durante o perodo imperial, encontrou o Governo dificuldades em trazer imigrantes para assentarem-se no Brasil. Primeiramente, por ser a elite da poca eminentemente latifundiria e escravocrata. Em razo disso, o assentamento de trabalhadores livres e proprietrios de pequenos lotes de terra no era interesse da classe dominante, que no desejava que as terras frteis para cultura agrcola fossem destinadas a estrangeiros. Outra dificuldade residia na desconfiana gerada, em especial nos alemes, em razo da suposta imigrao subvencionada que ocorrera poca da independncia do Brasil, mas que tinha por finalidade, em verdade, a contratao de mercenrios para fazer frente resistncia portuguesa ao grito do Ipiranga. Tal fato trazido por Laurentino Gomes (2010):
Em 1819, para evitar a evaso de oficiais e marinheiros, a Inglaterra havia criado uma lei chamada de Foreign Enlistment Act proibindo que seus cidados prestassem servios a governos estrangeiros na condio de mercenrios. Previa punies tanto para os infratores ingleses quanto para os pases envolvidos nessas contrataes. Sendo a Inglaterra a principal potncia militar e econmica do planeta, todo cuidado era pouco. [...] Em anncios publicados em jornais alemes, o esperto Schaffer prometeu mundos e fundos em nome do imperador brasileiro a quem se dispusesse a migrar para o Brasil. Os benefcios incluam viagem paga, um bom lote de terra, subsdio dirio do governo dos dois primeiros anos, cavalos, bois, ovelhas e outros animais, em proporo ao nmero de pessoas de cada famlia, concesso imediata de cidadania brasileira, liberdade de culto religioso e iseno de impostos por 10 anos. Era tudo mentira. Ao chegar ao Brasil, os alemes recrutados por Schaffer descobriram que, antes de tomar posse da to sonhada terra, iriam para a guerra. Muitos morreram enquanto suas famlias esperavam meses antes de serem encaminhadas para So Leopoldo, no Rio Grande do Sul.16
Nesse contexto, insere-se a imigrao subvencionada pelo Governo republicano, a qual resolveu o problema da falta de mo de obra cafeicultora, entretanto trouxe outros reflexos para sociedade brasileira, dentre os quais a desvalorizao do trabalhador nacional que, em razo da disponibilidade de fora de trabalho mais qualificada, no conseguia galgar postos de trabalho com melhores remuneraes. Darcy Ribeiro (1996) destaca que as subvenes oferecidas aos estrangeiros eram muito superiores s oferecidas ao trabalhador nacional e explicavam-se pela
Recepo e posse do General Rondon: discursos proferidos na sesso extraordinria de 25 de maro de 1939. Instituto Histrico e Geogrfico de So Paulo, So Paulo, 1939. v. 36. Separata. Disponvel no Museu Histrico do Exrcito. 15 COSTA, Emlia Viotti da. Da Monarquia Repblica: momentos decisivos. 8. ed. So Paulo: Fundao Editora UNESP, 2007. p. 197. 16 GOMES, Laurentino. 1822: como um homem sbio, uma princesa triste e um escocs louco por dinheiro ajudaram D. Pedro a criar o Brasil, um pas que tinha tudo para dar errado. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2010. p. 169-70.
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capacidade do colono assistido pelos para exigir melhores condies de trabalho.17
corpos
consulares
apoiado
pela
imprensa
de
seus
pases
Embora tenha havido duas frentes de imigrao subvencionada a para de colnias e a para substituio da mo de obra escrava, essa especialmente no Paulo , o fato que as regras estabelecidas pelo Decreto n. 8.072/1910 para a trabalhadores nacionais em pequenas propriedades agrcolas j eram aplicveis, legislao vigente, aos colonos estrangeiros.
estabelecimento Estado de So localizao dos h anos, pela
Com a proclamao da Repblica, o Governo Provisrio editou o Decreto n. 528, de 28.6.1890, que regulamentou a introduo e localizao de imigrantes no Brasil. O decreto previa que os imigrantes deveriam ser aptos para o trabalho e no estar sujeitos ao criminal no pas de origem. Eles recebiam proteo especial do Governo, notadamente por intermdio das Inspetorias de Terras,18 durante os seis primeiros meses aps a chegada. O Governo institua prmios em dinheiro para os particulares ou as empresas que cumprissem as determinaes constantes do regulamento de modo a introduzir e localizar imigrantes, valores que variavam conforme o nmero de famlias assentadas. O artigo 42 do referido decreto estabelecia que, sobre o nmero total das famlias de imigrantes que fossem localizadas, poderiam ser admitidos 25% de nacionais, contanto que fossem morigerados, laboriosos e aptos para o servio agrcola. Observa-se, pois, que essa era uma poltica voltada para estrangeiros e que os nacionais eram preteridos. Em 1907, o Servio de Colonizao, afeto ao Ministrio da Agricultura, Indstria e Comrcio, ganhou nova denominao e novo regulamento: passou a chamar-se Servio de Povoamento do solo nacional, institudo pelo Decreto n. 6.455, de 19 de abril, o qual manteve, na essncia, as mesmas diretrizes no tocante introduo e localizao de estrangeiros trabalhadores agrcolas e s subvenes e prmios para empresas e particulares.19 Manteve, outrossim, regra semelhante do j mencionado artigo 42 do decreto anterior, que estabelecia restries localizao de trabalhadores nacionais. nesse contexto de preterio em relao aos trabalhadores nacionais que surge, em 1910, a Localizao dos Trabalhadores Nacionais como servio autnomo dentro do Ministrio da Agricultura, o qual tambm detinha atribuies de imigrao e colonizao (artigo 2, item 1, alnea b, do Decreto n. 1.606/1906). Trata-se de uma poltica voltada para os nacionais, que at ento estavam quase que esquecidos em sua prpria nao, com prioridades governamentais voltadas para estrangeiros. O Decreto n. 8.072/1910 estava dividido em trs ttulos: o primeiro a regular a questo indgena (Captulo 1: da proteo aos ndios; Captulo 2: das terras ocupadas por ndios; Captulo 3: dos ndios aldeiados; Captulo 4: dos ndios nmades e dos que se mantiverem em promiscuidade com civilizados; Captulo 5: das povoaes indgenas); o segundo a tratar dos trabalhadores nacionais (Captulo 1: da localizao de trabalhadores nacionais; Captulo 2: da instalao dos centros agrcolas; Captulo 3: dos trabalhadores nacionais) e o terceiro, finalmente, a regular a organizao administrativa do servio (Captulo 1: distribuio dos trabalhos; Captulo 2: do pessoal; Captulo 3: dos deveres dos funcionrios; Captulo 4: disposies gerais).
Idem, ibidem. A expresso caipira utilizada pelo autor. rgo governamental criado pela Lei de Terras e reorganizado pelo Governo Provisrio da Repblica mediante o Decreto n. 603, de 26.7.1890. Havia a Inspetoria Geral de Terras, centralizada na capital da Repblica, bem como Inspetorias Especiais. 19 Destaque para o artigo 47 do referido decreto, que estabelece: Em Estados, ou zonas, onde no existirem colnias antigas ou ncleos coloniais de agricultores estrangeiros, o Governo Federal poder adotar providencias excepcionais, quando indispensveis, para garantia da formao do primeiro ncleo em condies propicias ao seu desenvolvimento, servindo de centro de atrao para o estabelecimento de crescente numero de imigrantes.
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As povoaes indgenas e os centros agrcolas eram criados por decretos distintos, cada qual com o seu fundamento legal no Decreto n. 8.072/1910, respectivamente, o artigo 15 e o artigo 22, que vinham especificados nas exposio de motivos. Destaque para o Decreto n. 8.941, de 30.8.1911, que criou uma povoao indgena em cada um dos aldeamentos de ndios de So Jeronimo (PR), So Loureno (MT) e Itaporanga (SP); Decreto n. 8.937, de 30.8.1911, que criou Centros Agrcolas nos Estados do Maranho, Cear, Rio Grande do Norte, Pernambuco, Alagoas e Minas Gerais; Decreto n. 8.973, de 14.9.1911, que criou um Centro Agrcola em municpio do Estado de Minas Gerais; Decreto n. 9.712, de 14.8.1912, que criou Centros Agrcolas nos Estados do Piau, Paraba, Sergipe, Baa e Rio Grande do Sul. A criao de povoaes indgenas dar-se-ia nos antigos aldeamentos de ndios, que passariam a receber, alm daquela denominao, auxlio governamental para a instalao de escolas, oficinas com mquinas e utenslios destinados a beneficiar os produtos das culturas a que eles j estavam afeioados, bem como eventual aprendizagem de novas culturas domsticas que lhes fossem til e, sempre, mediante consentimento.20 Dessa forma, tem-se que os postos de atrao do SPI seriam instalados nas regies por eles habitadas (nos seus aldeamentos), para que ali se institusse a povoao indgena com a estrutura organizacional e administrativa estatal, nos moldes do Decreto n. 8.072/1910, de maneira que os ndios pudessem receber o amparo e os subsdios conferidos pela nova legislao. A instalao dos centros agrcolas, por sua vez, deveria ser feita em boas terras de cultura, apropriadas lavoura mecnica, dotadas de perfeitas condies de salubridade, de cursos dgua potvel, em locais servidos por fceis meios de comunicao e prximos de mercados consumidores. O decreto trazia tambm requisitos que o trabalhador deveria atender para se localizar em um centro agrcola, como no ter sido condenado por crime de nenhuma natureza nem ter sofrido priso correcional por embriaguez ou contravenes; ser chefe de famlia ou solteiro com mais de 21 anos de idade e menos de 60; ser trabalhador agrcola; ter capacidade fsica e aptido para o trabalho. Dada a particularidade de cada projeto, o SPI e o LTN foram posteriormente desmembrados, ficando a esse ltimo afeto ao Servio de Povoamento, no mbito do prprio Ministrio da Agricultura, Indstria e Comrcio, e o Servio de Proteo ao ndio passou pelas atribuies de diversos Ministrios (do Trabalho, da Guerra e da Agricultura) at ser extinto em 1967, com a criao da Funai Fundao Nacional do ndio. Feitos tais esclarecimentos histricos, passemos anlise dos desafios para a implementao efetiva de uma lei. O trabalho pronto no plano legislativo implica a execuo na vida prtica, no plano real, o que demanda aplicao de recursos materiais e humanos, especialmente em se tratando da implementao de um servio, nos moldes como o SPILTN que representava, em verdade, a implementao de uma estrutura administrativa de mbito nacional, regionalizada em diversos postos pelo vasto interior do pas. 4. O REGULAMENTO DO SERVIO (SPI) De acordo com o clssico modelo de separao dos poderes estabelecido por Montesquieu e consagrado na estrutura da maioria dos Estados modernos, cabe, sucintamente, ao Poder Legislativo elaborar leis gerais e abstratas; ao Executivo implement-las e ao Judicirio solucionar
Essa era a disposio expressa do pargrafo nico do artigo 15: No ser permitido, sob pretexto algum, coagir os ndios e seus filhos a qualquer ensino ou aprendizagem, devendo limitar-se ao do inspetor e de seus auxiliares a procurar convenc-los, por meios brandos, dessa necessidade.
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os conflitos gerados no caso concreto, mediante provocao. O pensamento de Montesquieu, de separao rgida para a garantia das liberdades individuais, fora posteriormente abrandado pelo constitucionalismo moderno, que estabelecera tcnicas de controle, como a de checks and ballances (pesos e contrapesos), de modo a estabelecer uma ordem de interferncia de um poder em outro, como forma de controle harmnico. Da, temos que cada poder exerce sua funo tpica, mas tambm a funo de outros poderes. O decreto de criao do servio fora promulgado em 20.6.1910, mas a sua inaugurao fora realizada em cerimnia alusiva s comemoraes do Dia da Independncia, em 7.9.1910. Nesse nterim, surge o Decreto n. 8.159, de 18.8.1910, o qual abria crdito especial ao Ministrio da Agricultura, Indstria e Comrcio para a execuo do servio. O regulamento do servio foi alterado em 1911, pelo Decreto n. 9.214, de 15 de dezembro. Alterao inexpressiva, contudo, tendo permanecido as diretrizes do decreto anterior. No ano em que o SPILTN foi criado, observa-se uma sequncia de atos normativos que demonstram preparao estrutural e administrativa para a implementao do mencionado servio. O Decreto n. 7.839, de 27.1.1910, criou um Servio de Consulta no Ministrio da Agricultura para atender a questes de natureza tcnica e jurdica que se suscitassem sobre a execuo dos trabalhos a cargo do Ministrio. Criaram-se trs cargos: um consultor jurdico, um consultor tcnico e um auxiliar tcnico. Na sequncia, o Decreto n. 7.958, de 14.4.1910, criou uma Diretoria-Geral de Contabilidade no Ministrio da Agricultura, com a finalidade de escriturar todos os crditos abertos ao Ministrio, bem como fiscalizar as subvenes e auxlios concedidos pelo Ministrio com destino determinado o oramento do SPILTN , o que, dentre outros, teria destinao previamente determinada nas posteriores leis oramentrias. Aps a criao do Servio de Proteo ao ndio e Localizao dos Trabalhadores Nacionais, esses rgos pblicos criados pelos mencionados decretos foram anexados Secretaria de Estado dos Negcios da Agricultura, Indstria e Comrcio pelo Decreto n. 8.899, de 11.8.1911. Administrativamente, o servio estava organizado na sede e nos Estados entre servidores efetivos e extraordinrios, da seguinte forma: SEDE INSPETORIAS NOS ESTADOS 1- Amazonas e Territrio do Acre 2- Par 3- Maranho 4- Bahia 5- Esprito Santo 6- So Paulo 7- Paran 8- Santa Catarina e Rio Grande do Sul 9- Gois 10- Mato Grosso Povoaes indgenas: 1 diretor 1 ajudante 1 escrevente Centros agrcolas: 1 diretor 1 chefe de culturas 1 escrevente
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Ministrio da Agricultura, Indstria e Comrcio na capital da Repblica (Rio de Janeiro).
1 diretor 2 chefes de seo 2 ajudantes tcnicos 1 cartgrafo 1 desenhista 3 oficiais 1 porteiro 2 serventes
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Esses eram os servidores efetivos previstos no decreto. Mas, alm deles, havia tambm previso de pessoal extraordinrio indispensvel para a execuo dos servios de demarcao, construes, levantamentos topogrficos, localizao e outros que no puderem ser executados pelo pessoal efectivo.21 Darcy Ribeiro (1996), que trabalhou como etnlogo do SPI por mais de dez anos, aponta algumas das dificuldades para a realizao prtica da poltica indigenista criada pelo governo republicano em 1910: o difcil acesso s regies habitadas por grupos indgenas; a variedade de suas lnguas e tradies culturais; a diversidade de ambientes e de condies de vida dessas populaes; a desconfiana que sculos de amargas experincias com civilizados haviam deixado em cada grupo indgena; os interesses escusos que o SPI teria de contrariar para garantir ao ndio a posse das terras que lhes pertenciam e que haviam sido usurpadas, para impedir sua escravizao e para impor respeito s suas famlias.22 Essa ltima circunstncia bem retratada por Mariana Albuquerque Dantas (2010) em dissertao na qual analisa especificamente as disputas e alianas no aldeamento do Ipanema em guas Belas, Estado de Pernambuco, local que fora instalado um posto do SPI em 1924. Em visita realizada s guas Belas e aos ndios Carnij que ali viviam, no ano de 1912, o padre Alfredo Dmaso relatou o estado miservel no qual encontrou os ndios, espoliados de seus bens, que ento se resumiam na reserva de terras que numa extenso de quatro lguas lhe havia doado o Governo Imperial. Os ndios Carnij queixavam-se amargamente da injustia dos prepotentes polticos da terra. 23 Foi somente em 1920, no entanto, que o padre Alfredo fora transferido para guas Belas e passara a intermediar com as autoridades locais e centrais a criao de um posto indgena, nos moldes do Decreto n. 8.072/1910. Foi por ele que os ndios Carnij conseguiram levar suas reivindicaes at os escales mais altos do governo, a principal delas era a posse sobre suas terras. Vrias denncias sobre violao dos direitos dos ndios foram feitas pelo padre Alfredo s autoridades locais, mas nenhuma providncia fora tomada. Segundo Dantas (2010), o governador de Estado poca, Srgio Loreto, estaria completamente envolvido nas disputas polticas na cidade e, como sua inteno seria a permanncia no poder mediante eleies, apoiava o interesse dos potentados locais, que eram proprietrios de terras.24 Com a mudana do governo estadual e a diplomao de Estcio Coimbra, que no estava vinculado aos interesses dessas elites, teve incio a regularizao das terras do extinto aldeamento. Tal fato no era novidade. Cndido Mariano da Silva Rondon j denunciara tal situao em seus relatrios fornecidos ao Ministrio da Guerra em 1906, oriundos do servio da construo das linhas telegrficas no Estado de Mato Grosso.25 Observa-se, pois, que a violao dos direitos dos ndios, especialmente em relao a suas terras e suas vidas, no era uma situao isolada, mas uma realidade em diferentes estados brasileiros.
Artigo 60 do Decreto n. 9.214/1911. 22 RIBEIRO, Darcy. Os ndios e a civilizao. 7. ed. So Paulo: Companhia das Letras, 1996. p. 162. 23 DANTAS, Mariana Albuquerque. Dinmica social e estratgias indgenas: disputas e alianas no aldeamento do Ipanema, em guas Belas, Pernambuco (1860-1920). Universidade Federal Fluminense, Niteri, 2010. Dissertao (Mestrado). 24 Cumpre lembrar que no sculo XIX o voto ainda no era universal. Alm dos expressamente excludos do direito ao voto, como mulheres, escravos e praas de pret do exrcito, era necessrio possuir determinado patrimnio ou renda para votar, o que privilegiava os proprietrios de terras. O Decreto n. 3029, de 9.1.1881 estabelecia que era eleitor todo cidado brasileiro que tivesse renda lquida anual no inferior a 200$ por bens de raiz, indstria, comrcio ou emprego. Para maiores informaes sobre o processo eleitoral, vide Decretos n. 480, de 24.10.1846; n. 842, de 19.9.1855; n. 1.812, de 23.8.1856; n. 1.082, de 18.8.1860; n. 2.675, de 20.10.1875. 25 Narra Rondon em seu relatrio: To logo tive notcia do primeiro ataque que projetavam contra eles, escrevi uma carta ao Coronel Jos Alves Ribeiro como fazendeiro mais inteligente da zona, pedindo-lhe que evitasse a carnificina que projetavam contra os ndios. Respondeu-me evasivamente, afirmando-me, entretanto, que de forma alguma consentiria em que os matassem. Dizia-me ser inteno dos fazendeiros apenas afugent-los. No entanto, passado algum tempo confirmou-se a noticia que eu tivera. Foram os ndios atacados e mortos pelos fazendeiros [...] Certo do barbarismo praticado, por telegrama apresentei denncia ao Presidente do Estado, protestando contra o canibalismo dos fazendeiros e pedindo providncias para evitar a sua reproduo. Apesar da resposta favorvel que me deu o Presidente, reproduziu-se a mesma cena seis meses depois e pelos mesmos indivduos. RONDON, Cndido Mariano da Silva. Relatrio dos trabalhos realizados de 1900-1906. Comisso de Linhas Telegrficas do Estado de Mato-Grosso. Rio de Janeiro: Departamento de Imprensa Nacional, 1949. p. 62.
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As relaes polticas entre interesses dos governantes e a repercusso no servio de proteo aos ndios analisada por Darcy Ribeiro (1996), para quem o apoio do governo central, mais distanciado das fronteiras de expanso, nem sempre foi suficiente para fazer face a oposio e at mesmo odiosidade dos poderes locais. A precariedade da posio do SPI entre essas esferas de poder, foi desnudada cada vez que o governo federal e os governos estaduais entravam em conflito. 26 Para Ribeiro (1996), o SPI deveria atuar justamente sobre os potentados locais, os chefetes sertanejos que jamais haviam conhecido qualquer norma legal, dos quais dependiam o juiz e todas as autoridades locais e que eram reverenciados pelos polticos como a fonte de seus votos e a garantia de suas eleies. 27 De acordo com Dantas (2010), a instalao do posto indgena em guas Belas, com o deslocamento de funcionrios do SPI para a cidade e a consequente interferncia do rgo nas contendas locais por terras, contribuiu para uma nova configurao de foras na distribuio dos recursos fundirios no municpio. Isso porque se antes os posseiros no pagavam arrendamentos, ou quando pagavam o faziam para as coletorias estaduais, depois da instalao do posto, a utilizao das terras passou a ficar sob a jurisdio do SPI. Assim, numa regio onde os usos e o direito sobre as terras estavam justapostos e conflitantes, o SPI passou a atuar como intermedirio. 28 Entretanto, essa era apenas uma das dificuldades enfrentadas para que o servio estatal pudesse cumprir sua funo. O difcil acesso s regies habitadas por grupos indgenas acabava gerando outro problema: a dificuldade de se encontrar pessoas que se sujeitassem s condies adversas do servio naquelas regies. Tanto que o Decreto n. 9.214/1911 estabelecia uma gratificao adicional sobre os respectivos vencimentos do pessoal em efetivo exerccio nos Estados do Par e Amazonas e no antigo Territrio do Acre, no percentual de, respectivamente, 40%, 60% e 80%. Oportuno destacar que era justamente nesses estados e tambm em Mato Grosso (estado uno ento) que a fronteira de expanso econmica e ocupao do solo avanava e a atuao do servio se fazia mais premente. Nos primeiros anos do SPI, foram os militares positivistas e que haviam trabalhado em campo com o Marechal Rondon que assumiram os postos de trabalhos nas inspetorias, especialmente nessas regies. Em relatrio apresentado ao ento Coronel Rondon em 1916, a tratar do servio de conservao da linha telegrfica no Estado de Mato Grosso, o 1 tenente Jlio Caetano Horta Barbosa faz referncia aos postos indgenas ali instalados: Aos encarregados dos ncleos indgenas transmiti, em circular, todas as vossas instrues. Recomendei-lhes a mais escrupulosa moralidade e justia no trato com os ndios e estabeleci punies severas para os transgressores.29 Observa-se que, por ser Chefe da Comisso Construtora de Linhas Telegrficas Estratgicas de Mato Grosso ao Amazonas e tambm Diretor do Servio de Proteo ao ndio, o interesse e a fiscalizao de Cndido Mariano da Silva Rondon em ambos os servios se entrelaavam. Alis, fora exatamente assim que surgira o SPI, no mago do serto e dos trabalhos de campo da comisso, como visto no artigo anterior. No ano de 1930, ou seja, vinte anos aps sua criao, o SPI instalara e mantinha em funcionamento 97 postos indgenas, que estavam distribudos pelos estados. Segundo Darcy (1996), trs condies eram indispensveis plena aplicao dessa poltica indigenista: verbas suficientemente avultadas para financi-la; pessoal altamente qualificado para tarefa to delicada, seja a de controlar um processo social complexo, como a aculturao e a assimilao; suficiente autoridade e poder para se impor aos rgulos locais. 30 Essas condies, em verdade, somente
RIBEIRO, Darcy. Os ndios e a civilizao. 7. ed. So Paulo: Companhia das Letras, 1996. p. 167. 27 Idem, ibidem, p. 162-3. 28 Op. cit, p. 138-9. 29 HORTA BARBOSA, Julio Caetano. Relatrio do servio de conservao da linha telegrfica no perodo de junho de 1913 a setembro de 1914. Comisso de Linhas Telegrficas Estratgicas de Mato Grosso ao Amazonas. Rio de Janeiro, n. 30. 1916, p. 6. Apresentado ao Sr. Coronel Cndido Mariano da Silva Rondon, chefe da comisso. 30 RIBEIRO, Darcy. Os ndios e a civilizao. 7. ed. So Paulo: Companhia das Letras, 1996. p. 163.
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estiveram concomitantemente presentes nos primeiros anos de funcionamento do servio em que lhe foram direcionadas verbas, porquanto havia vontade poltica dos governantes ante a presso exercida pela sociedade e pelos consulados dos pases que enviavam imigrantes para o Brasil; em que os funcionrios dos postos eram, em maioria, militares que atuaram nas atividades das comisses telegrficas; e em que, por isso, a presena do Exrcito, ainda que indiretamente, fazia frente s autoridades locais. Ao longo de toda sua histria oscilou o apoio governamental do poder central (embora ele fosse um servio federal). Isso porque o rpido sucesso alcanado na pacificao das tribos hostis mais prximas das grandes cidades aliviou o governo das presses que sofrera no sentido de criar e manter o SPI.31 A gerao de militares positivistas que acompanhara Cndido Rondon pelos sertes, por outro lado, deu lugar a servidores contratados mediante concurso pblico que, apesar de conhecimento tcnico, no tinham experincia prtica e, com civis frente do servio, no mais se tinha a presena do Exrcito no SPI, que outrora impunha respeito aos potentados, em especial nas regies em que as autoridades locais estavam aliadas aos interesses dos proprietrios rurais. O SPI fora extinto em 5.12.1967, pela Lei n. 5.371, que autorizara a instituio da Fundao Nacional do ndio (Funai), com patrimnio prprio e personalidade jurdica de direito privado. Com a instituio da fundao, ficou o SPI automaticamente extinto (artigo 6 da Lei n. 5.371); seu patrimnio incorporado Fundao; seus servidores reaproveitados e autorizao legal expressa para que seus acordos, convnios, contratos e ajustes fossem reexaminados, podendo ser ratificados, modificados ou rescindidos. Nos idos de 1821, o governo provisrio de So Paulo elaborara um documento para que representantes do Brasil levassem a uma reunio em Portugal, na qual se pretendia discutir a situao da colnia, que havia sido elevada a Reino Unido de Portugal, aps o retorno de D. Joo VI para Lisboa. O documento chamado Lembranas e Apontamentos do Governo Provisrio para os Senhores Deputados da Provncia de So Paulo fora redigido por Jos Bonifcio de Andrada e Silva e tratava de doze questes que, poca, eram consideradas importantes para os destinos desta nao, cujas bases se comeavam a constituir. Algumas das questes tratadas no documento apresentado s Cortes de Lisboa, passados quase duzentos anos, ainda no lograram soluo, como a questo agrria e indgena. 5. CONSIDERAES FINAIS No basta criar uma lei para dar uma resposta sociedade que clama pela soluo de um determinado problema, mas a execuo dessa lei deve ser pensada e analisada em consonncia com as possibilidades oramentrias e administrativas, sob pena de se despender tempo e dinheiro e no se obter nenhum resultado eficiente.32 preciso, alm disso, haver vontade poltica para implementar e manter um servio governamental, o que, infelizmente, nem sempre acontece, porquanto, no Brasil, programas de governo ainda so, de certo modo, polticas pessoais e partidrias. O planejamento estratgico no setor pblico, cuja proposta justamente planejar a curto, mdio e longo prazo, o que, nesse ltimo caso, extrapola mandatos, ainda est engatinhando. A essa circunstncia, alia-se a multiplicao das leis jurdicas que se verifica na atualidade, do que se extraem duas consequncias, oportunamente advertidas pelo renomado filsofo do
Idem, Ibidem, p. 166. 32 Um exemplo a Lei de Execues Penais (Lei n. 7.210, de 11.7.1984), a qual estabelece que o condenado seja alojado em cela individual que conter dormitrio, aparelho sanitrio e lavatrio e que tem como requisito bsico rea mnima de seis metros quadrados. Esse dispositivo, alm de tantos outros, no conseguem ser implementados na realidade ftica brasileira, apesar da vigncia de mais de vinte anos da referida lei.
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Direito Francesco Carnelutti (2004): a primeira que o cidado, para observ-las, deveria conheclas, e j no est em condies de faz-lo; e a segunda que, medida que cresce o nmero das leis jurdicas, diminui mais a possibilidade de sua formao cuidadosa e equilibrada .33 Outrossim, ressalta o jus filsofo que a interpretao uma forma de colaborao, se bem que freqentemente inconsciente, na formulao das leis, capaz de acrescentar seus valores como de corrigir seus defeitos.34 E nesse ponto, constatamos que o Poder Judicirio tem sido chamado a resolver os mais variados tipos de conflito, inclusive aqueles que poderiam ser evitados pelo simples cumprimento das funes de Estado do Poder Executivo. Com efeito, a funo precpua do Poder Judicirio resolver conflitos e garantir direitos e a Constituio de 1988 detalhista e enumera uma gama enorme de direitos, individuais e coletivos, o que acentua a legitimidade da interveno do Judicirio. Como bem lembrou a cientista poltica Maria Teresa Sadek: a pauta do Judicirio enorme e todos os itens tm repercusso pblica muito grande.35 A sociedade moderna vive em ritmo acelerado, em constante mudana e, tambm por isso, o Judicirio chamado a intervir o tempo inteiro. Em verdade, o vcuo deixado pelos demais poderes Legislativo e Executivo acaba sendo ocupado pelo Judicirio. Valemo-nos novamente das sbias palavras do filsofo Carnelutti (2004) ao afirmar que, a julgar pelas aparncias e considerar a quantidade de leis e de juzos, poder parecer que o Direito nunca esteve to vivo, mas essa vitalidade ilusria , antes de tudo, a febre que o consome.36 Multiplicam-se os estatutos e as leis especiais, notadamente, e a a sua gravidade, no seio familiar. Quando as relaes entre marido e mulher ou entre pais e filhos se regulam pela fora do Direito, no merecem o nome de famlia crist, porque o pai e o filho cristos no necessitam de Direito, porque simplesmente o pai ama o filho e o filho ama o pai.37 Enquanto os homens so souberem amar uns aos outros, precisaro do Direito e de juzes para obrig-los.
6. REFERNCIAS BONAVIDES, Paulo. Cincia poltica. 14. ed. So Paulo: Malheiros, 2007. CALMON, Pedro. Histria social do Brasil. So Paulo: Brasiliana Cia Editora Nacional, 1937. Tomo III. ______. ______. Tomo II. CARDOSO, Fernando Henrique. Histria geral da civilizao brasileira: Dos governos militares a Campos Sales. Estrutura de Poder e Economia (1889-1930). In: Boris Fausto (Org.). 5. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 1989. Tomo III. CARNELUTTI, Francesco. A morte do direito. Belo Horizonte: Lider, 2004. ______. A arte do direito. 4. ed. Campinas: Bookseller, 2005. ______. Como se faz um processo. 2. ed. Campinas: Editora Minelli, 2004.
CARNELUTTI, Francesco. A morte do direito. Lider: Belo Horizonte, 2004. p. 11. 34 Idem, ibidem. 35 SADEK, Maria Teresa. Cada juiz uma ilha e tem muito poder em suas mos. Entrevista concedida ao site Consultor Jurdico em 8.2.2009. Disponvel em <http://www.conjur.com.br.> 36 Op. Cit., p. 23. 37 CARNELUTTI, Francesco. A arte do direito. 4. ed. Campinas: Bookseller, 2005. p. 17-8.
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COSTA, Emlia Viotti da. Da Monarquia Repblica: momentos decisivos. 8. ed. So Paulo: Fundao Editora UNESP, 2007. DANTAS, Mariana Albuquerque. Dinmica social e estratgias indgenas: disputas e alianas no aldeamento do Ipanema, em guas Belas, Pernambuco (1860-1920). Dissertao de Mestrado. Universidade Federal Fluminense, Niteri, 2010. FAORO, Raymundo. Os donos do poder: a formao do patronato poltico brasileiro. 10. ed. So Paulo: Publifolha, 2000. v. 2. GOMES, Laurentino. 1822: Como um homem sbio, uma princesa triste e um escocs louco por dinheiro ajudaram D. Pedro a criar o Brasil, um pas que tinha tudo para dar errado. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2010. HORTA BARBOSA, Julio Caetano. Relatrio do servio de conservao da linha telegrfica no perodo de junho de 1913 a setembro de 1914 apresentado ao Sr. Coronel Cndido Mariano da Silva Rondon, chefe da comisso. Comisso de Linhas Telegrficas Estratgicas de Mato Grosso ao Amazonas, Rio de Janeiro, n. 30, 1916. LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 13. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. MAGALHES, Amlcar Botelho de. Impresses da Comisso Rondon. 1921. Recepo e Posse do General Rondon discursos proferidos na sesso extraordinria de 25 de maro de 1939. Instituto Histrico e Geogrfico de So Paulo, So Paulo, v. 36, 1939. Disponvel no Museu Histrico do Exrcito. Separata. RIBEIRO, Darcy. Os ndios e a civilizao. 7. ed. So Paulo: Companhia das Letras, 1996. RODRIGUES, Aryon DallIgna. Sobre a contribuio lingustica da Comisso Rondon. CBPS. Acesso em 30.10.2010. Disponvel em: <http://www.sbpcnet.org.br> RONDON, Cndido Mariano da Silva. Relatrio dos trabalhos realizados de 1900-1906. Comisso de Linhas Telegrficas do Estado de Mato-Grosso, Rio de Janeiro: Departamento de Imprensa Nacional, 1949. S, Luiza Vieira. Rondon: O agente pblico e poltico. Universidade de So Paulo, Faculdade de Filosofia, Letras e Cincias Humanas: So Paulo, 2009. Tese (Doutorado). SADEK, Maria Teresa. Cada juiz uma ilha e tem muito poder em suas mos. Entrevista concedida. Consultor Jurdico em 8.2.2009. Disponvel em www.conjur.com.br. SENADO FEDERAL. Lei de Execues Penais (Lei n. 7.210, de 11.7.1984. Base de dados da Legislao Federal. Disponvel em www.senado.org.br. Publicaes Cientficas da Comisso Construtora de Linhas Telegrficas de Mato Grosso ao Amazonas:38 Publicao n. 1: Relatrio Geral a presentado Diretoria-Geral da Repartio dos Telgrafos e Diviso de Engenharia do Departamento da Guerra (Estudos e Reconhecimentos), pelo coronel de engenharia Cndido Mariano da Silva Rondon, chefe da Comisso.
Material utilizado retirado da tese de doutorado: Rondon: o agente pblico e poltico. S, Luiza Vieira. USP: So Paulo, 2009. Listagem organizada em 21 de outubro de 1920, por Amilcar Botelho de Magalhes, que esteve na Direo do Escritrio Central da Comisso de Linhas Telegrficas Estratgicas de Mato Grosso ao Amazonas no perodo de 1914 a 1922. Posteriormente, quando criado o Conselho Nacional de Proteo ao ndio (CNPI), em 1939, rgo centralizador e organizador da poltica indigenista, foram republicadas algumas obras pela Imprensa Nacional, bem como fora dada sequncia organizao numrica com novas publicaes. So mais de 90 publicaes da referida Comisso que esto no acervo do Museu Nacional (RJ), Museu do ndio (RJ) e Museu Histrico do Exrcito (Forte Copacabana - RJ).
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Publicao n. 2: Histria Natural Etnografia, pelo coronel Cndido Mariano da Silva Rondon. Publicao n. 3: (Servio Astronmico) 1909 Relatrio apresentado pelo 1 tenente-ajudante Joo Salustiano Lyra. Publicao n. 4: (Servio Astronmico) 1909 Relatrio apresentado pelo ento 1 tenente ajudante Renato Barbosa Rodrigues Pereira. Publicao n. 5: (Exploraes) Explorao do Rio Jacy-Paran, pelo capito-ajudante Manoel Tefilo da Costa Pinheiro. Publicao n. 6: (Servios propriamente da construo da linha) Levantamento e locao do trecho compreendido entre os rios Zolahauin-Burity e Juruena, pelo 1 tenente-ajudante Emmanuel Silvestre do Amarante. Publicao n. 7: Variante da Ponte de Pedra ao Salto Utiarity e Aldeia Queimada, pelo 1 tenente Joo Salustiano Lyra. Publicaes n. 8, 9, 10, 11 e 12: (Histria Natural) Botnica Specimens estudados por Frederico Carlos Hoehne, (partes I, II, III, IV e Atlas). Publicao n. 13: (Histria Natural) Zoologia Crustceos, pelo Dr. Carlos Moreira. Publicao n. 14: (Histria Natural) Zoologia Tabandeos, pelo Dr. Adolpho Lutz. Publicao n. 15: (Histria Natural) Zoologia Pimelodidae etc., por Alpio de Miranda Ribeiro. Publicao n. 16: (Histria Natural) Zoologia Loricadae etc., por Alpio de Miranda Ribeiro. Publicao n. 17: (Histria Natural) Zoologia Mamferos por Alpio de Miranda Ribeiro. Publicao n. 18: (Histria Natural) Mineralogia e Geologia pelo professor Dr. Alberto Betim Paes Leme. Publicao n. 19: (Servio Sanitrio) Expedio de 1909 pelo 1 tenente Dr. Joaquim Augusto Tanajura. Publicao n. 20: (Servio Sanitrio) Seo de Cceres a Mato Grosso, pelo Capito-Mdico Dr. Armando Calasans; Seo da Linha Tronco, pelo 1 tenente-mdico Dr. Joaquim Pinto Rabello. Publicao n. 21: (Relatrios Diversos) Relatrio apresentado pelo chefe da 1 Seo, major de engenheiros Felix Fleury de Souza Amorim. Publicao n. 22: (Histria Natural) Moluscos pelo Dr. Hermann Von Ihering. Publicao n. 23: (Histria Natural) Geologia observaes geolgicas, geogrficas e etnogrficas sobre a viagem de explorao de Cuiab a Serra do Norte, passando por So Luis de Cceres, por Carlos Carnier. Publicao n. 24: Quatro mapas do anexo n. 5, de mineralogia e geologia, pelo professor Dr. Alberto Betim Paes Leme. Publicao n. 25: Um mapa do levantamento expedito do rio Jaru, afluente do rio Gy-Paran ou Machado, anexo ao 1 volume do relatrio do Chefe da Comisso (Estudos e Reconhecimentos). Publicao n. 26: Terceiro volume do relatrio do Coronel Cndido Mariano da Silva Rondon, chefe da Comisso.
Doutrina
Publicao n. 27: Relatrio dos trabalhos realizados durante o ano de 1908, por Alpio de Miranda Ribeiro, na qualidade de Zologo da Comisso. Publicao n. 28: Relatrio dos trabalhos de Botnica e viagens executadas durante os anos de 1908 e 1909, por Frederico Carlos Hoehne, como Botnico da Comisso. Publicao n. 29: Explorao do rio Ik (1912-1913) Relatrio apresentado pelo 1 tenente Jlio Caetano Horta Barbosa. Publicao n. 30: Relatrio do servio de conservao da linha telegrfica no perodo de junho de 1913 a setembro de 1914, pelo 1 tenente Jlio Caetano Horta Barbosa. Publicao n. 31: Exploraes dos campos de comemorao de Floriano ao rio Guapor (1912) e da zona compreendida entre os rios Comemorao de Floriano e Pimenta Bueno (1913), pelo engenheiro de minas Dr. Francisco Moritz. Publicao n. 32: (Servio Sanitrio) Relatrio apresentado pelo capito-mdico graduado Dr. Joo Florentino Meira de Farias. Publicao n. 33: (Histria Natural) Botnica parte VII Pteridophytas pelo professor Dr. A. J. Sampaio. Publicao n. 34: Explorao do rio Paranatinga e seu levantamento topogrfico, bem como dos rios S. Manoel e Telles Pires; relatrio apresentado pelo 1 tenente Antonio Pyrineus de Sousa. Publicao n. 35: (Histria Natural) Zoologia Hymenopteros por Adolpho Ducke. Publicao n. 36: (Histria Natural) Zoologia Ixodidas, pelo Dr. Henrique de Beaurepaire Arago, assistente do Instituto Oswaldo Cruz. Publicao n. 37: (Relatrios Diversos) Quadros de pessoal e do rendimento do servio na construo da linha tronco; observaes meteorolgicas registradas em vrias estaes telegrficas; oramentos diversos etc. Publicao n. 38: (Histria Natural) Botnica Asclepiadaceas monographia, por Frederico Carlos Hoehne. Publicao n. 39: Relatrio Geral 2 volume do relatrio do Coronel Cndido Mariano da Silva Rondon, chefe da Comisso. Publicao n. 40: (Histria Natural) Botnica parte V Mayacaceas, Xyridaceas etc., por Frederico Carlos Hoene (janeiro de 1915). Publicao n. 41: (Histria Natural) Botnica adio para Alismatceas e Butonaceas da parte IV etc., Setembro de 1915, por Frederico Carlos Hoehne (parte VI). Publicao n. 42: Conferncias realizadas pelo Coronel Cndido Mariano da Silva Rondon, em 5, 7 e 9 de outubro de 1915. Edio em portugus. Publicao n. 43: Verso para o ingls da publicao n. 42, por R. G. Reidy e E. Murray. Publicao n. 44: Trabalhos astronmicos efetuados em 1910, pelo ento 1 tenente Renato Barbosa Rodrigues Pereira. Publicao n. 45: (Histria Natural) Botnica parte VIII, leguminosas , por Frederico Carlos Hoehne.
Doutrina
Publicao n. 46: (Histria Natural) Zoologia cihlidae , por Alpio de Miranda Ribeiro. Publicao n. 47: (Histria Natural) Botnica parte IX bromeliceas e Orchidaceas, por Frederico Carlos Hoehne (julho de 1917). Publicao n. 48: Explorao e levantamento dos rios Anary e Machadinho pelo capito-ajudante Nicolau Bueno Horta Barbosa. Publicao n. 49: O Museu Nacional e a Comisso Rondon, pelo professor do mesmo Museu Alpio de Miranda Ribeiro. Publicao n. 50: (Histria Natural) Geologia, pelo engenheiro de minas, Dr. Euzbio Paulo de Oliveira. Publicao n. 51: (Histria Natural) Botnica, por Frederico Carlos Hoehne. Publicao n. 52: (Servio Astronmico) Relatrio apresentado pelo 1 tenente Joo Salustiano Lyra. Publicao n. 53: (Histria Natural) Zoologia, por Alpio de Miranda Ribeiro. Publicao n. 54: Ajudncia e Servio Meteorolgico, pelo capito Amlcar Armando Botelho de Magalhes. Publicao n. 55: Servio Sanitrio, pelo Capito-mdico Dr. Jos Antonio Cajazeira. Publicao n. 56: (Histria Natural) Botnica parte X Laurceas de Mato Grosso e duas novas espcies do Amazonas , pelo professor Dr. A. J. Sampaio. Publicao n. 57: Explorao e levantamento do rio Jamary, pelo 2 tenente Octavio Felix Ferreira e Silva. Publicao n. 58: (Histria Natural) Zoologia Characidae , pelo professor Alpio de Miranda Ribeiro. Publicao n. 59: (Histria Natural) Geologia Estudos feitos sobre rochas dos rios Sangue, Arinos, Paranatinga, Sucundury e da zona compreendida entre os vales do Gy-paran e Guapor; Monografia sobre o gesso , pelo engenheiro de minas Dr. Euzbio Paulo de Oliveira. Publicao n. 60: Primeira srie de mapas da linha tronco, exploraes de rios etc., pela Seo de Desenho. Publicao n. 61: guas termais de Mato Grosso 1 parte do Relatrio apresentado pelo Dr. Orozimbo Correa Neto. Publicao n. 62: guas termais de Mato Grosso 2 parte. Exame in loco das fontes termais de Palmeiras, Bahia do Frade e Poro, pelo Dr. Orozimbo Correa Neto. Publicao n. 63: Zoologia Psittacidae, pelo professor Alpio de Miranda Ribeiro. Publicao n. 64: Relatrio do Escritrio Central da Comisso, correspondente aos anos de 1914, 1915 e 1916, pelo capito Amlcar Armando Botelho de Magalhes, chefe do escritrio. Publicao n. 65: Servio Astronmico e de determinao de coordenadas geogrficas, de 1915 a 1919, pelo ajudante capito Manoel Tefilo da Costa Pinheiro. Publicao n. 66: Explorao e levantamento do rio Cautrio, pelo Capito Manoel Tefilo da Costa Pinheiro.39
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MAGALHES, Amlcar Botelho de. Impresses da Comisso Rondon, 1921. p. 296-303.

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JURISPRUDNCIA CVEL
Jurisprudncia Cvel
rgo Especial Mandado de Segurana n. 2010.007560-6 - Capital Relator Des. Atapo da Costa Feliz
EMENTA MANDADO DE SEGURANA DECRETO ESTADUAL N. 12.932/10 DECRETO QUE RESTRINGE A REALIZAO DE EMPRSTIMOS CONSIGNADOS EM FOLHA DE PAGAMENTO DOS SERVIDORES DO EXECUTIVO ESTADUAL A APENAS UMA INSTITUIO FINANCEIRA OFENSA AOS PRINCPIOS DA LIVRE INICIATIVA E LIVRE CONCORRNCIA ORDEM CONCEDIDA. A fixao de apenas uma instituio financeira para a realizao dos emprstimos consignados em folha viola direito lquido e certo da impetrante, tendo em vista a ofensa aos princpios da livre concorrncia e livre iniciativa, pois os servidores ficaro adstritos a realizar a referida modalidade de emprstimo com apenas uma instituio, sem possibilidade de escolha, e as demais ficaro proibidas de contratar os emprstimos com consignao em folha.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes do rgo Especial do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade e com o parecer, rejeitar a preliminar conexo e conceder a segurana. Ausente, justificadamente, o 4 vogal. Campo Grande, 20 de outubro de 2010. Des. Atapo da Costa Feliz Relator
RELATRIO
O Sr. Des. Atapo da Costa Feliz ABBC Associao Brasileira de Bancos impetra mandado de segurana coletivo com relao a ato praticado pelo Governador do Estado de Mato Grosso do Sul, consistente na edio do Decreto n. 12.932, de 13.2.2010, que alterou o rol de entidades que podem ser admitidas como consignatrias na folha de pagamento dos servidores pblicos civis e militares da administrao direta, autarquias, fundaes e empresas pblicas do Poder Executivo, estabelecendo que apenas poder ser admitida a instituio financeira que presta servios relativos ao processamento de crditos provenientes da folha de pagamento gerada pelo Estado, excluindo as demais. Alega que a consignao em folha direito subjetivo do servidor pblico, que poder realiz-la com qualquer instituio financeira, cabendo a escolha ao funcionrio. Afirma que o interesse pblico s ser atendido com o credenciamento de todas as instituies financeiras, pois somente assim se preservar a liberdade de contratar dos servidores e tambm a livre concorrncia e a livre iniciativa entre as instituies. Argui, ainda, de forma incidental, a inconstitucionalidade formal do Decreto n. 12.932/10, pois o Governador do Estado excedeu sua competncia regulamentar e inovou a ordem jurdica, e que o Decreto ainda padece de inconstitucionalidade material, uma vez que violou os princpios da legalidade, isonomia, impessoalidade, livre concorrncia, livre iniciativa, moralidade e segurana jurdica.
Jurisprudncia Cvel
Assevera que a edio do Decreto caracteriza desvio de poder. Pede, ao final, a concesso da ordem para que seja garantido o direito lquido e certo das instituies financeiras de oferecerem crdito consignado aos servidores pblicos, em igualdade de condies com a instituio financeira detentora da folha de pagamento. Ao receber o writ, o Desembargador Luiz Carlos Santini reconheceu a conexo deste mandamus com o de n. 2010.007253-8, determinando a redistribuio dos autos a este relator (f. 136-7). A liminar foi concedida s f. 139-40. Ao prestar informaes, a autoridade afirmou que inexiste conexo entre esta ao e o Mandado de Segurana n. 2010.007253-8 e, no mrito, alegou que a pretenso da impetrante improcedente, porque a Lei Estadual n. 1.102/90 autoriza que a Administrao restrinja as consignaes em folha e que a referida medida no acarretar privilgio para a instituio financeira prestadora de servios ao Estado, porquanto as demais financeiras podero ainda realizar os emprstimos, apenas sem que haja o desconto em folha, o que caracterizaria nus exacerbado para a mquina estatal. A Procuradora de Justia opina pela rejeio da preliminar de inexistncia de conexo e, no mrito, pela concesso da segurana.
VOTO
O Sr. Des. Atapo da Costa Feliz (Relator) ABBC Associao Brasileira de Bancos impetra mandado de segurana coletivo com relao a ato praticado pelo Governador do Estado de Mato Grosso do Sul, consistente na edio do Decreto n. 12.932, de 13.2.2010, que alterou o rol de entidades que podem ser admitidas como consignatrias na folha de pagamento dos servidores pblicos civis e militares da administrao direta, autarquias, fundaes e empresas pblicas do Poder Executivo, estabelecendo que apenas poder ser admitida a instituio financeira que presta servios relativos ao processamento de crditos provenientes da folha de pagamento gerada pelo Estado, excluindo as demais. Alega que a consignao em folha direito subjetivo do servidor pblico, que poder realiz-la com qualquer instituio financeira, cabendo a escolha ao funcionrio. Afirma que o interesse pblico s ser atendido com o credenciamento de todas as instituies financeiras, pois somente assim se preservar a liberdade de contratar dos servidores e tambm a livre concorrncia e a livre iniciativa entre as instituies. Argui, ainda, de forma incidental, a inconstitucionalidade formal do Decreto n. 12.932/10, pois o Governador do Estado excedeu sua competncia regulamentar e inovou a ordem jurdica, e que o Decreto ainda padece de inconstitucionalidade material, uma vez que violou os princpios da legalidade, isonomia, impessoalidade, livre concorrncia, livre iniciativa, moralidade e segurana jurdica. Assevera que a edio do Decreto caracteriza desvio de poder. Pede, ao final, a concesso da ordem para que seja garantido o direito lquido e certo das instituies financeiras de oferecerem crdito consignado aos servidores pblicos, em igualdade de condies com a instituio financeira detentora da folha de pagamento.
Jurisprudncia Cvel
Ao prestar informaes, a autoridade afirmou que inexiste conexo entre esta ao e o Mandado de Segurana n. 2010.007253-8 e, no mrito, alegou que a pretenso da impetrante improcedente, porque a Lei Estadual n. 1.102/90 autoriza que a Administrao restrinja as consignaes em folha e que a referida medida no acarretar privilgio para a instituio financeira prestadora de servios ao Estado, porquanto as demais financeiras podero ainda realizar os emprstimos, apenas sem que haja o desconto em folha, o que caracterizaria nus exacerbado para a mquina estatal. Inicialmente, deve ser ressaltado que existe conexo entre este writ e o de n. 2010.007253-8, mostrandose acertada a remessa destes autos a minha relatoria. O art. 103 do Cdigo de Processo Civil dispe: Art. 103. Reputam-se conexas duas ou mais aes, quando lhes for comum o objeto ou a causa de pedir. Analisando ambos os processos, constata-se que no s so comuns os objetos, como tambm a causa de pedir, diferenciando-se apenas os impetrantes, sendo que no Mandado de Segurana n. 2010.007253-8 o writ foi impetrado pelo Banco BMG S.A., e este writ pela Associao Brasileira de Bancos. Portanto, mostra-se caracterizada a conexo. Antes de adentrar no mrito propriamente dito, deve-se esclarecer que, embora seja questionada no mandamus a constitucionalidade do Decreto n. 12.932/2010, o referido questionamento ocorre de maneira incidental, ao passo que a discusso principal recai sobre os efeitos concretos da determinao, pela autoridade coatora, de apenas uma instituio financeira realizar os emprstimos com consignao em folha para todos os servidores do executivo estadual. Logo, o mandado de segurana no se configura ataque contra lei em tese. Em questo semelhante, inclusive analisando recurso ordinrio em mandado de segurana proveniente deste Estado, o Superior Tribunal de Justia admitiu a impetrao de mandado de segurana contra Decreto Estadual quando o questionamento recaiu sobre os efeitos concretos emanados do Decreto, conforme se observa, in verbis:
TRIBUTRIO. MANDADO DE SEGURANA. DECRETO ESTADUAL. CABIMENTO. EFEITOS CONCRETOS. EMPRESA FORNECEDORA DE SOFTWARE. EMISSO DE DOCUMENTOS FISCAIS. EXIGNCIA DE DECLARAO CONJUNTA DE RESPONSABILIDADE POR EVASO FISCAL. RESPONSABILIDADE SOLIDRIA. REQUISITOS PREVISTOS EXAUSTIVAMENTE NA LEI. RECURSO PROVIDO EM PARTE. 1. O mandamus foi impetrado em face do Governador do Estado do Mato Grosso do Sul e do Secretrio de Estado da Fazenda do mencionado ente estatal, em razo da exigncia perpetrada pelo Decreto Estadual n. 10.525/2001, que instituiu a obrigatoriedade de ser firmada declarao na qual a empresa que desenvolve software para processamento de dados com finalidade fiscal assume a responsabilidade solidria, juntamente com o contribuinte, pela evaso fiscal decorrente da utilizao do aplicativo de informtica desenvolvido. 2. cabvel a ao mandamental, pois no se questiona, em tese, a validade do diploma normativo, mas to somente os efeitos concretos da exigncia instituda pelo mencionado decreto estadual sobre a atividade econmica desempenhada pela impetrante. 3. Omissis[...] (STJ, MS n. 30138/MS, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 23.2.2010, DJ de 8.3.2010).
Quanto ao mrito, razo assiste impetrante.

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A Constituio Federal erigiu, como fundamento da Repblica Federativa do Brasil, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. 1, IV), declarando tambm ser a livre iniciativa fundamento da ordem econmica (art. 170, caput), e ressaltou como um dos princpios a serem observados a livre concorrncia. Ao editar o Decreto n. 12.932, que restringiu a possibilidade de realizao de emprstimos na modalidade consignao em folha de pagamento a apenas uma instituio financeira, o Chefe do Executivo Estadual violou os princpios da livre iniciativa e da livre concorrncia. A vedao da realizao desta modalidade de emprstimo s demais instituies financeiras privilegiar uma nica instituio em detrimento das demais, uma vez que os emprstimos consignados tm-se mostrado uma das modalidades mais praticadas pelas financeiras em geral, em razo da maior segurana que proporciona e tambm pelas menores taxas de juros aplicados aos consumidores. Sendo assim, a fixao de apenas uma instituio financeira para a realizao dos emprstimos consignados em folha mostra-se ilegal e inconstitucional, por violar os princpios da livre concorrncia e livre iniciativa, pois os servidores ficaro adstritos a realizar a referida modalidade de emprstimo com apenas uma instituio, sem possibilidade de escolha, e as demais ficaro proibidas de contratar os emprstimos com consignao em folha. Quanto ao assunto, transcreve-se um trecho da obra Curso de Direito Constitucional do E. Ministro Gilmar Ferreira Mendes, em que o autor destaca as palavras do professor Miguel Reale sobre a livre iniciativa e livre concorrncia (ed. Saraiva, 2007, p. 1292): Ora, livre iniciativa e livre concorrncia so conceitos complementares, mas essencialmente distintos. A primeira no seno a projeo da liberdade individual no plano da produo, circulao e distribuio das riquezas, assegurando no apenas a livre escolha das profisses e das atividades econmicas, mas tambm a autnoma eleio dos processos ou meios julgados mais adequados consecuo dos fins visados. Liberdade de fins e de meios informa o princpio de livre iniciativa, conferindo-lhe um valor primordial, como resulta da interpretao conjugada dos citados arts. 1 e 170. J o conceito de livre concorrncia tem carter instrumental, significando o princpio econmico segundo o qual a fixao dos preos das mercadorias e servios no deve resultar de atos cogentes da autoridade administrativa, mas sim do livre jogo das foras em disputa de clientela na economia de mercado. Houve, por conseguinte, iniludvel opo de nossos contribuintes por dado tipo de poltica econmica, pelo tipo liberal do processo econmico, o qual s admite a interveno do Estado para coibir abusos e preservar a livre concorrncia de quaisquer interferncias, quer do prprio Estado, quer do embate de foras competitivas privadas que pode levar formao de monoplios e ao abuso do poder econmico visando ao aumento arbitrrio dos lucros. (Citao de Miguel Reale na obra O Plano Collor II e a interveno do estado na ordem econmica, in Temas de direito positivo, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, p. 250-1). Por fim, quanto afirmao da autoridade impetrada de que a lei lhe autoriza a restrio do emprstimo em consignao, mostra-se necessria a transcrio do art. 79 da Lei Estadual n. 1.102/90:
Art. 79. salvo por imposio legal, ou mandado judicial, nenhum desconto incidir sobre a remunerao ou provento. Pargrafo nico. Mediante autorizao do funcionrio, poder haver consignao em folha de pagamento a favor de terceiros, a critrio da Administrao e com reposio dos custos, na forma do regulamento.
Da redao do pargrafo nico, verifica-se que a lei expressamente determina que a consignao poder ser realizada a terceiros (plural), a critrio da Administrao, na forma do regulamento, todavia esses critrios devem sempre respeitar os princpios que informam a Administrao Pblica, assim como devem respeitar a Constituio Federal, o que no caso no foi feito.
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Posto isso, rejeitada a preliminar, com o parecer, concede-se a segurana para assegurar o direito lquido e certo da impetrante, assim como de seus representados, de oferecerem crditos consignados em folha aos servidores pblicos, em igualdade de condies com a instituio financeira detentora da folha de pagamento, declarando incidentalmente a inconstitucionalidade do Decreto n. 12.932/10. A Sr Des Tnia Garcia de Freitas Borges (1 Vogal) Tenho que a ordem deve ser concedida. A discusso se assenta na legalidade do Decreto Estadual n. 12.932, de 13.2.2010, que limitou as instituies que podem ser consignatrias na folha de pagamento dos servidores pblicos civis e militares da administrao direta, autarquias, fundaes e empresas do Poder Executivo, admitindo apenas a instituio financeira que presta servios relativos ao processamento de crditos provenientes da folha de pagamento gerada pelo Estado. O ato praticado pela autoridade impetrada visivelmente viola a livre concorrncia e a livre iniciativa das instituies financeiras, assim como o prprio direito de contratar dos servidores.
A Constituio Federal expressamente prev: Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: [...] IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: [...] V - livre concorrncia; V - defesa do consumidor.
Como bem afirmou Miguel Reale Jnior, em consulta realizada pela associao impetrante para o caso em espeque, A livre concorrncia e a liberdade para competir no mercado, consistindo a concorrncia na existncia de diversos agentes que, num mesmo tempo e espao, buscam um mesmo ou similar objetivo. O ato impugnado tambm vai de encontro com a Lei n. 8.884/94, que prev:
Art. 20. Constituem infrao da ordem econmica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que no sejam alcanados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrncia ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou servios; [...] IV - exercer de forma abusiva posio dominante.
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Art. 21. As seguintes condutas, alm de outras, na medida em que configurem hiptese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infrao da ordem econmica; [...] V - criar dificuldades constituio, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou servios; [...] X - regular mercados de bens ou servios, estabelecendo acordos para limitar ou controlar a pesquisa e o desenvolvimento tecnolgico, a produo de bens ou prestao de servios, ou para dificultar investimentos destinados produo de bens ou servios ou sua distribuio.
Com efeito, ao estabelecer um monoplio de determinada instituio financeira sobre um segmento de mercado, a autoridade impetrada inviabilizou o exerccio tanto da livre iniciativa quanto da livre concorrncia das demais instituies que exercem a mesma atividade, o que constitui infrao da ordem econmica. No fosse por isso, a prpria liberdade de contratar do servidor pblico do Poder Executivo estadual foi tolhido com a restrio levada a efeito pelo Decreto n. 12.932/10, seno vejamos o que dispe o CDC:
Art. 6 So direitos bsicos do consumidor: [] II - a educao e divulgao sobre o consumo adequado dos produtos e servios, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contrataes.
No se pode olvidar que a consignao em folha advm de uma relao de consumo entre a instituio financeira e o servidor, que, nessa relao, ocupa status de consumidor. Dessa forma, ao estabelecer exclusividade a uma instituio financeira como consignatria, o impetrado est suprimindo a liberdade de escolha desse consumidor. Ressalta-se, ainda, que o ato praticado pela autoridade coatora extrapola os limites da discricionariedade administrativa, no s porque viola os princpios constitucionais e dispositivos legais mencionados, mas tambm porque no h falar em mbito discricionrio quando se pretende atingir uma relao comercial que diz respeito exclusivamente a terceiros. No caso, a consignao em folha tem como interessados maiores o servidor-consumidor e a instituio bancria que lhe facultada, pelo que est a autoridade impetrada se utilizando do poder de empregador para jungir o servidor instituio bancria que melhor lhe convm, o que no pode ser aceito num Estado Democrtico de Direito. Trata-se de desvio de poder.
Assim como ao Judicirio compete fulminar todo comportamento ilegtimo da Administrao que aparece como frontal violao da ordem jurdica, compete-lhe, igualmente, fulminar qualquer comportamento administrativo que, a pretexto de exercer apreciao ou deciso discricionria, ultrapassar as fronteiras dela, isto , desbordar dos limites de liberdade que lhe assistiam, violando, por tal modo, os ditames normativos que assinalam os confins da liberdade discricionria. [] No desvio de poder o agente, ao manipular um plexo de poderes, evade-se do escopo que lhe prprio, ou seja, extravia-se da finalidade cabvel em face da regra em que se cala.
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Em suma: o ato maculado deste vcio direciona-se a um resultado diverso daquele ao qual teria de aportar ante o objetivo da norma habilitante. H, ento, um desvirtuamento do poder, pois o Poder Pblico, como de outra feita averbamos, falseia, deliberadamente ou no, com intuitos subalternos ou no, aquele seu deve de operar o estrito cumprimento do que se configuraria, ante o sentido da norma aplicanda, com o objetivo prezvel e atingvel pelo ato. Trata-se, pois, de um vcio objetivo, pois o que importa no se o agente pretendeu ou no discrepar da finalidade legal, mas se efetivamente dele discrepou.1
Diante do exposto, ante a flagrante violao aos princpios constitucionais da livre iniciativa, livre concorrncia da impetrante, alm da liberdade de contratar dos servidores, com o parecer, concedo a ordem impetrada. O Sr. Des. Srgio Fernandes Martins (2 Vogal) De acordo com o voto do relator. O Sr. Des. Rubens Bergonzi Bossay (3 Vogal) De acordo com o voto do relator. O Sr. Des. Oswaldo Rodrigues de Melo (5 Vogal) De acordo com o voto do relator. O Sr. Des. Luiz Carlos Santini (6 Vogal) De acordo com o voto do relator. O Sr. Des. Joenildo de Sousa Chaves (7 Vogal) Pela anlise dos autos, infere-se que a impetrante, como instituio financeira, insurge-se em face de ato administrativo de efeitos gerais que limita o emprstimo consignado em folha somente ao Banco do Brasil. Firma entendimento de que tal limitao ilegal. Com toda razo impetrante. Primeiro ponto a ser registrado que a reserva de mercado prejudica os interesses dos consumidores, porque impede a concorrncia entre as empresas. Portanto, o consumidor no tem como escolher entre as taxas de mercado e, de outro lado, a instituio financeira est liberada para livremente impor a taxa que lhe parea mais lucrativa. Portanto, no restam dvidas de que, sem concorrncia, as taxas dos juros sero as maiores aos demais. No o que ordinariamente acontece (art. 335 do CPC), isto , que em regime de monoplio se tenha o menor preo, pelo contrrio. Tanto verdade que h vedao aos cartis. Esta vedao nos d um cdigo de intenes no sentido de que, no havendo a livre concorrncia, os preos sero maiores. Por tal razo que o Constituinte inseriu a seguinte regra no art. 170 da CF/88: A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: [...] IV livre concorrncia.
1 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 21. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2006. p. 932-3.
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Portanto, a restrio de desconto em folha a uma instituio apenas espanca de morte o princpio constitucional da livre concorrncia do inciso IV do art. 170 da CF/88, alm dos princpios da legislao sobre a represso s infraes ordem econmica (Lei n. 8.884/94), bem como a exclusividade no fornecimento do crdito consignado violao ao princpio da liberdade de escolha, um dos direitos bsicos do consumidor (art. 6 da Lei n. 8.078, de 11.9.1990 Cdigo de defesa do consumidor). H vrios fatos sociais que se insurgem em face desta exclusividade e que passo a registrar, tais como:
Pude constar que o monoplio do emprstimo em folha pelo Banco do Brasil foi levado ao Conselho Administrativo de Defesa Econmica Cade e ao Banco Central. O pedido feito no Cade foi contra a formao de dominao no mercado, por abuso de poder econmico e no Banco Central contra a prtica de mtodos comerciais desleais, que ferem a livre concorrncia.
O promotor de Defesa do Consumidor do Ministrio Pblico Estadual de Minas Gerais (MPE), Antnio Bata, convocou prefeitos de 56 cidades para assinarem um Termo de Ajustamento de Conduta (TAC), cancelando a clusula da exclusividade no crdito consignado com o BB. Desse total, pelo menos 40 j assinaram ou demonstraram inteno. A primeira medida contrria exclusividade foi obtida pelo Sindicato dos Trabalhadores na Administrao Pblica e Autarquias do Municpio de So Paulo Sindsep em mandado de segurana. O Sindsep suspendeu o Decreto n. 51.198. Em seguida, a Associao Brasileira de Bancos Comerciais ABBC impediu a exclusividade no Rio Grande do Norte e na Paraba. O Ministrio Pblico Federal postula a quebra da exclusividade de duas instituies financeiras na Cmara dos Deputados (Valor, So Paulo, 10.3.2010). A ABBC j conseguiu seis liminares contra contratos de exclusividade (O Globo, Rio de Janeiro, 25.3.2010). O Tribunal de Contas da Unio TCU , por meio do Acrdo n. 790/2008, de 30.4.2008, vedou a exclusividade para a consignao de emprstimos em folha de pagamento estabelecida no Contrato n. 56/2004 celebrado entre o Tribunal Regional do Trabalho da 18 Regio TRT/GO e estabelecimento bancrio. Na contratao de emprstimos em consignao em folha, deve ser incentivado o mximo de concorrncia entre as instituies disponveis nesse ramo, em benefcio do trabalhador, seja do setor pblico ou da esfera privada, afirma o Ministro Augusto Sherman Cavalcanti, do TCU, em seu voto de 30.4.2008, acolhido pelo Ministro-relator Ubiratan Aguiar. Assim, o trabalhador pode conseguir melhores taxas de emprstimo, alerta o Ministro Cavalcanti. A tendncia do ordenamento privilegiar a competitividade, em benefcio dos servidores pblicos. Eles devem escolher livremente a instituio financeira para a contratao de emprstimos mediante consignao em folha de pagamento, complementa o Ministro Ubiratan Aguiar. Recentemente, o STJ j se manifestou sobre a questo da exclusividade e se posicionou da seguinte forma:
A clusula de exclusividade em tela vedada pelo inciso III do art. 18 da Lei n. 9.656/98, mas, ainda que fosse permitida individualmente a sua utilizao para evitar a livre concorrncia, atravs da cooptao de parte significativa da mo-de-obra, encontraria bice nas normas jurdicas do art. 20, I, II e IV, e do art. 21, IV e V, ambos da Lei n. 8.884/94. Portanto, violados pelo acrdo de origem todos aqueles preceitos. 6. Ainda que a clusula de exclusividade no fosse vedada, a soluo minimalista de reputar lcita para todo o sistema de clusula contratual, somente por seus efeitos individuais serem vlidos, viola a evoluo conquistada com a criao da Ao Civil Pblica, com a promulgao da Constituio Cidad de 1988, com o fortalecimento do Ministrio Pblico, com a criao do Cdigo de Defesa do Consumidor, com a revogao do Cdigo Civil individualista de 1916, com a elaborao de um futuro Cdigo de Processos Coletivos e com diversos outros estatutos que celebram o interesse pblico primrio (REsp n. 1172603/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 4.3.2010, DJ de 12.3.2010).
Jurisprudncia Cvel
Posto isso e demais que dos autos consta, tenho que a ordem deve ser concedida por entender pela ilegalidade da clusula de exclusividade de emprstimo consignado em folha. O Sr. Des. Divoncir Schreiner Maran (8 Vogal) De acordo com o voto do relator. O Sr. Des. Paschoal Carmello Leandro (9 Vogal) De acordo com o voto do relator. A Sr. Des Marilza Lcia Fortes (10 Vogal) De acordo com o voto do relator. O Sr. Des. Sideni Soncini Pimentel (11 Vogal) De acordo com o voto do relator.
DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE E COM O PARECER, REJEITARAM A PRELIMINAR CONEXO E CONCEDERAM A SEGURANA. AUSENTE, JUSTIFICADAMENTE, O 4 VOGAL. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Paulo Alfeu Puccinelli. Relator, o Exmo. Sr. Des. Atapo da Costa Feliz. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Atapo da Costa Feliz, Tnia Garcia de Freitas Borges, Srgio Fernandes Martins, Rubens Bergonzi Bossay, Oswaldo Rodrigues de Melo, Luiz Carlos Santini, Joenildo de Sousa Chaves, Divoncir Schreiner Maran, Paschoal Carmello Leandro, Marilza Lcia Fortes e Sideni Soncini Pimentel. Campo Grande, 20 de outubro de 2010. ***
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Quarta Turma Cvel Apelao Cvel n. 2010.015890-0 - Campo Grande Relator Des. Atapo da Costa Feliz
EMENTA APELAO CVEL AO DE COBRANA CESSO DE CRDITO EXCEO DE CONTRATO NO CUMPRIDO OPONIBILIDADE DA EXCEO AO CESSIONRIO CABIMENTO RECONVENO PEDIDO PARA QUE SEJA DECLARADA A QUITAO CONTRATUAL COM RESTITUIO DE VALORES PAGOS A MAIS NO CABIMENTO APENAS O INADIMPLEMENTO DE UMA DAS PARTES NO AUTORIZA O RECONHECIMENTO DO CUMPRIMENTO DA OBRIGAO DA OUTRA PARTE SENTENA REFORMADA EM PARTE.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Quarta Turma Cvel do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. Campo Grande, 29 de novembro de 2010. Des. Atapo da Costa Feliz Relator
RELATRIO
O Sr. Des. Atapo da Costa Feliz Maria Ana da Conceio e Silva recorre da sentena proferida na ao de cobrana ajuizada por Paulo Cezar de Oliveira. A sentena consiste na procedncia do pedido para condenar a recorrente ao pagamento do valor cobrado na inicial acrescidos de correo monetria pelo INPC, a contar da propositura da ao e juros de mora de 1% a contar da citao e multa de 2%, alm da procedncia em parte da reconveno proposta pela recorrente para que seja arrolada e avaliada as obras realizadas por ela em seu apartamento, por meio de liquidao, para se verificar a amortizao ou quitao do contrato celebrado. A recorrente argui, como preliminar, a nulidade da sentena, por ser citra petita, pois no houve apreciao sobre a quitao do contrato, apenas relegou o magistrado, para momento posterior sentena, a realizao de percia. No mrito, pede a reforma da sentena afirmando que a cesso de crdito operada em face do recorrido lhe transferiu todos os direitos e obrigaes, sendo-lhe assegurada a oposio de exceo pessoal consubstanciada na exceo de contrato no cumprido, devendo ser julgada procedente a reconveno e declarada a quitao do contrato e improcedente o pedido da ao de cobrana. Contrarrazes pelo improvimento do recurso.
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Jurisprudncia Cvel
VOTO
O Sr. Des. Atapo da Costa Feliz (Relator) Maria Ana da Conceio e Silva recorre da sentena proferida na ao de cobrana ajuizada por Paulo Cezar de Oliveira. Consta dos autos que o autor Paulo Cezar de Oliveira celebrou com a Construtora Degrau Ltda. um contrato particular de cesso de direitos com relao a 187 imveis de sua propriedade, inclusive o que a recorrente adquiriu da construtora, e que a partir de 2004 ela deixou de efetuar o pagamento das parcelas mensais, no valor de R$ 74,00. Tendo em vista o inadimplemento, o autor ajuizou a presente demanda para que a recorrente pagasse o valor de R$ 903,93, referente s parcelas atrasadas. No prazo para a defesa, a recorrente apresentou simultaneamente contestao e reconveno, alegando exceo de contrato no cumprido, uma vez que a construtora no terminou a entrega do empreendimento conforme se obrigou. Pleiteou, tambm, a quitao do contrato, pois as benfeitorias feitas no imvel s suas custas, visando ao trmino da obra, superam o valor do apartamento, tendo, ainda, direito ao ressarcimento pelo excedente pago. O juiz, ao proferir a sentena, julgou procedente o pedido para condenar a recorrente ao pagamento do valor cobrado na inicial acrescidos de correo monetria pelo INPC, a contar da propositura da ao, e juros de mora de 1%, a contar da citao, e multa de 2%, alm da procedncia da reconveno proposta pela recorrente para que sejam arroladas e avaliadas as obras realizadas por ela em seu apartamento, por meio de liquidao, para se verificar a amortizao ou quitao do contrato celebrado. A recorrente argui, como preliminar, a nulidade da sentena, por ser citra petita, pois no houve apreciao sobre a quitao do contrato, apenas relegou o magistrado, para momento posterior sentena, realizao de percia. No mrito, pede a reforma da sentena sob a afirmao de que a cesso de crdito operada em face do recorrido lhe transferiu todos os direitos e obrigaes, sendo-lhe assegurada a oposio de exceo pessoal consubstanciada na exceo de contrato no cumprido, devendo ser julgada procedente a reconveno e declarada a quitao do contrato e improcedente o pedido da ao de cobrana. A preliminar arguida deve ser rejeitada, porquanto, ao analisar a sentena, verifica-se que o juiz expressante se manifestou sobre a questo acerca da quitao do contrato, no havendo falar em sentena citra petita. Rejeita-se a preliminar. Quanto ao mrito, inicialmente, deve-se ressaltar que este Tribunal, em julgamento proferido pela 5 Turma Cvel, cujo relator designado foi o Desembargador Sideni Soncini Pimentel, apreciou questo semelhante ao caso, reconhecendo a exceo de contrato no cumprido, assim como a possibilidade de o devedor opor essa exceo ao cessionrio dos direitos transferidos pela Construtora Degrau, conforme se observa da ementa abaixo transcrita:
APELAO CVEL AO DE COBRANA CESSO DE CRDITO EXCEO DE CONTRATO NO CUMPRIDO POSSIBILIDADE RECURSO IMPROVIDO. A cesso de crdito apenas opera a transferncia do crdito de um dos contratantes a terceiro, e no a liberao do cedente de cumprir sua parte do contrato.
Jurisprudncia Cvel
APELAO CVEL RECONVENO PEDIDO FORMULADO PELO CEDIDO, VISANDO DECLARAO DE QUITAO DO DBITO PELOS VALORES J PAGOS POSSIBILIDADE JURDICA SENTENA ANULADA CAUSA MADURA IMPROVIDO. 1. No h impossibilidade jurdica do pedido, pelo fato de o devedor poder opor ao cessionrio as excees que tinha contra o cedente e pleitear a quitao do dbito, porque isso seria imobilizar o devedor, privando-o do direito de ao relativo ao dbito e s circunstncias do pagamento. 2. Nos casos de extino do processo sem julgamento do mrito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questo exclusivamente de direito e estiver em condies de imediato julgamento. 3. O fato de uma das partes descumprir sua obrigao, ou cumpri-la parcialmente, no autoriza declarar que a outra j cumpriu completamente a sua. (TJMS, AC n. 2008.012470-6, Quinta Turma Cvel, Rel. Des. Sideni Soncini Pimentel, DJ de 27.8.2009).
Realmente, o caso acima analisado mostra-se bem semelhante ao posto apreciao nesta oportunidade, com algumas nuanas que devem ser ressaltadas. De fato, a cesso de direitos celebrada entre a Construtora Degrau e o recorrido Paulo Cezar de Oliveira no pode ter o efeito de inviabilizar a oposio de exceo de contrato no cumprido e caracterizar burla ilegal proteo conferida ao consumidor pelo CDC. A entrega do empreendimento inacabado pela Construtora Degrau caracteriza inadimplemento de sua parte, e a exceo pessoal de contrato no cumprido pode ser oposta ao cessionrio dos direitos. O Desembargador Sideni, ao fundamentar seu voto, esclareceu:
Importante salientar que a cesso de crdito apenas opera a transferncia do crdito de um dos contratantes a terceiro, e no a liberao do cedente de cumprir sua parte do contrato. Isto significa que, no obstante o cedente no ser mais o credor das prestaes, isso no significa que no continue mais obrigado ao cumprimento da obrigao contratualmente assumida. Assim, como ensina Mairan Maia, (Cambler, Everaldo Augusto. Gonalves, Carlos Roberto. Maia, Mairan. Comentrios ao Cdigo Civil Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. III, pp. 238 e 239 Coord. Arruda Alvim e Thereza Alvim), como afirmado, o cedente transfere ao cessionrio to-somente o crdito decorrente do negcio jurdico celebrado com o cedido. Assim, como contratante, o cedente conserva as obrigaes assumidas, que, caso no cumpridas, podem ensejar a argio da exceptio non adimplenti contractus, de acordo com o art. 476 do Cdigo Civil.
Portanto, mostra-se cabvel a exceo de contrato no cumprido, devendo a sentena ser alterada para que o pedido feito pelo autor da ao de cobrana seja julgado improcedente. Com relao ao pedido da recorrente para que tambm seja reformada a sentena no que se refere ao reconhecimento de quitao contratual de sua parte, com a consequente restituio do excedente pago a mais, sem razo a recorrente. Conforme parte da ementa acima citada, o fato de uma das partes descumprir a obrigao no autoriza a declarao de que a outra j cumpriu completamente a sua. Isso quer dizer que o fato de o empreendimento no ter sido finalizado no possui o condo de autorizar que o devedor tenha adimplido completamente a sua obrigao, consistente no pagamento de todas as prestaes referentes ao imvel.
Jurisprudncia Cvel
Portanto, deve-se proceder liquidao da sentena para que haja a apurao dos valores gastos com o imvel a ser descontados das parcelas faltantes, para somente depois de realizado o clculo, se contatar se houve a quitao e se h direito eventual restituio de valores pagos a mais. Posto isso, d-se provimento em parte ao recurso para afastar a condenao da recorrente ao pagamento do valor cobrado na inicial, acrescido dos consectrios legais, mantendo a sentena quanto reconveno, para que as obras realizadas pela recorrente sejam arroladas e avaliadas, por meio de liquidao por arbitramento, para se verificar a amortizao ou quitao do contrato.
DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Dorival Renato Pavan. Relator, o Exmo. Sr. Des. Atapo da Costa Feliz. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Atapo da Costa Feliz, Dorival Renato Pavan e Rmolo Letteriello. Campo Grande, 29 de novembro de 2010. ***
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Jurisprudncia Cvel
Quarta Turma Cvel Apelao Cvel n. 2010.029715-4 - Caarap Relator Des. Atapo da Costa Feliz
EMENTA AO DE INDENIZAO TRANSPORTE AREO CANCELAMENTO DE VOO CONSUMIDOR QUE FICA IMPEDIDO DE COMPARECER AO ENTERRO DO IRMO DANO MORAL CARACTERIZADO DEVER DE INDENIZAR RAZOABILIDADE DO VALOR DIANTE DO CASO CONCRETO RECURSO IMPROVIDO.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Quarta Turma Cvel do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Campo Grande, 9 de novembro de 2010. Des. Atapo da Costa Feliz Relator
RELATRIO
O Sr. Des. Atapo da Costa Feliz Trip Linhas ereas S.A. recorre da sentena proferida nos autos da ao de indenizao por danos morais e materiais ajuizada por Maria da Silva Carvalho, em que foi julgado procedente o pedido para condenao do recorrente ao pagamento de indenizao no valor de R$ 40.868,89, acrescidos de correo monetria e juros de mora. Alega que a revelia no induz necessariamente veracidade dos fatos alegados; que os documentos constantes dos autos devem ser analisados; que a aeronave no pousou no aeroporto de Dourados devido ao intenso nevoeiro; que o fato de no ter comparecido no velrio de seu irmo no justifica a indenizao em vultosa quantia. Contrarrazes pela manuteno da sentena. o relatrio. Ao revisor. Anote-se na capa dos autos o nome dos advogados Itallo Gustavo de Almeida Leite e Carla Denes Ceconello Leite (f. 64).
VOTO
O Sr. Des. Atapo da Costa Feliz (Relator) Consta dos autos que Maria da Silva Carvalho, em 21.9.2009, recebeu a notcia da morte de seu irmo, o qual residia em outro Estado. Imediatamente foi providenciada, pela Trip Linhas ereas S.A., uma passagem rea para a cidade onde seria o velrio e sepultamento de seu irmo, a qual foi marcada para o dia seguinte,
Jurisprudncia Cvel
sendo que Maria da Silva Carvalho sairia de Dourados (MS) s 5h, chegaria s 13h30min. em Vilhena (RO) e o sepultamento ocorreria s 15h30min. Na hora do embarque, todavia, Maria da Silva Carvalho obteve a informao de que no haveria voo, pois o avio no mais iria a Dourados. Impedida de comparecer no sepultamento de seu irmo e abalada emocionalmente, Maria da Silva Carvalho ajuizou a presente ao de indenizao por danos morais e materiais em desfavor de Trip Linhas ereas S.A., para recebimento de R$ 40.000,00 por danos morais e R$ 868,89 por danos materiais, o que foi julgado procedente. Ressalta-se que, embora citada, a empresa requerida no apresentou contestao, incidindo, assim, sobre ela os efeitos da revelia. Trip Linhas ereas S.A. recorre da sentena e alega que a revelia no induz necessariamente veracidade dos fatos alegados; que os documentos constantes dos autos devem ser analisados; que a aeronave no pousou no aeroporto de Dourados devido ao intenso nevoeiro; que o fato de no ter comparecido no velrio de seu irmo no justifica a indenizao em vultosa quantia. Nota-se que a falta da contestao faz presumir como verdadeiros os fatos alegados na petio inicial, que, aliada s provas constantes dos autos e o convencimento do magistrado, induz procedncia do pedido. No caso, os fundamentos utilizados nas razes do recurso de apelao deveriam ser deduzidos em contestao, porquanto caberia ao recorrente demonstrar os fatos extintivos ou impeditivos do direito da autora. Ressalta-se que a autora comprovou o fato constitutivo de seu direito, no restando dvidas a respeito do abalo moral sofrido. Com relao ao valor da indenizao, esclarece-se que no deve ser baixo a ponto de ser irrelevante para o condenado nem alto de modo a proporcionar o enriquecimento sem causa do beneficiado, assim o valor de R$ 40.000,00 mostra-se razovel diante da dor e sofrimento vivenciado pela autora. Ressalta-se que o presente caso no se trata de uma simples perda de voo, mas da impossibilidade de comparecer no velrio e sepultamento de um ente querido, quando j havia sido criada a expectativa, pois a passagem area j estava comprada. Posto isso, nega-se provimento ao recurso.
DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Dorival Renato Pavan. Relator, o Exmo. Sr. Des. Atapo da Costa Feliz. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Atapo da Costa Feliz, Paschoal Carmello Leandro e Dorival Renato Pavan. Campo Grande, 9 de novembro de 2010. ***
Jurisprudncia Cvel
Primeira Seo Cvel Embargos Infringentes em Apelao Cvel n. 2009.026870-2/0001-00 - Campo Grande Relator Des. Divoncir Schreiner Maran
EMENTA EMBARGOS INFRINGENTES APELAO CVEL AO DE RESTITUIO POR ENRIQUECIMENTO ILCITO PRELIMINAR DE JULGAMENTO EXTRA PETITA ACRDO EM CONSONNCIA COM A CAUSA DE PEDIR AFASTADA MRITO DOAO MACULADA PELA COAO NATUREZA CONTRATUAL POSSIBILIDADE DE CONTAMINAO POR QUALQUER DOS VCIOS DE CONSENTIMENTO PECULIARIDADE DO CASO CONCRETO PESSOA IDOSA, VIVA, FILHO PORTADOR DE DOENA GRAVE, ALCOOLISMO CRNICO E IRREVERSVEL NORA UTILIZOU-SE DA SITUAO PARA EXERCER PRESSO PSICOLGICA DOAO DE 10 LMINAS DE CHEQUE PARA COMPRA DE APARTAMENTO NEGCIO ANULADO CONDENAO RESTITUIO DOS VALORES VEDAO DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA EMBARGOS INFRINGENTES NO PROVIDOS. O elemento delimitador da atividade jurisdicional no apenas o pedido, mas a causa de pedir, de maneira que os argumentos utilizados pelo magistrado, derivadas de seu livre convencimento, dela no dissocia. A doao possui natureza jurdica contratual, portanto os vcios do negcio jurdico a atingem. Elementos dos autos permitem concluir pelo vcio de consentimento no preenchimento de 10 cheques para compra do apartamento consistente na coao, ou seja, ameaa, perturbao que obrigou a embargada a realizar negcio que no praticaria de livre e espontnea vontade. Cdigo Civil preceitua no artigo 152 a necessidade de apreciar a peculiaridade do caso para averiguar a reao da vtima em face do ato. Realidade ftica demonstra que se trata a embargada de pessoa com 71 anos poca, viva, preocupada com o descendente, portador de doena grave alcoolismo crnico e irreversvel , sendo que a angstia e desespero so reaes esperadas, e ainda o padro da vtima se distancia do estabelecido juridicamente como homem mdio. Assim, disposta a proteger o bem estar da famlia, vislumbra-se que cedeu s ameaas da embargante para preencher as 10 lminas de cheque e efetuar a compra de apartamento de valor vultoso. Condenao restituio do montante pago, qual seja, R$ 115.000,00 (cento e quinze mil reais) forte na vedao, pelo ordenamento jurdico brasileiro, do enriquecimento sem causa, nos termos do artigo 884 do Cdigo Civil.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Primeira Seo Cvel do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade, negar provimento ao recurso. Ausente, por frias, o 3 vogal. Campo Grande, 4 de outubro de 2010. Des. Divoncir Schreiner Maran Relator
Jurisprudncia Cvel
RELATRIO
O Sr. Des. Divoncir Schreiner Maran Patrcia Navarrete ope embargos infringentes contra acrdo que deu provimento ao recurso de apelao interposto por Tereza Cherbakian, nos autos da Ao de Restituio por Enriquecimento Ilcito. Preliminarmente, alega nulidade do acrdo por afronta ao artigo 460 do Cdigo de Processo Civil, visto que os fundamentos para motivar a deciso foram diversos dos constantes na inicial, de maneira que referida deciso extra petita. No mrito, sustenta no restar demonstrado nenhum vcio de consentimento capaz de comprometer a validade da doao, uma vez que no depoimento pessoal da embargada consta a manifesta vontade de comprar o apartamento, tendo sido o arrependimento posterior, quando da separao de seu filho com a nora Patrcia. Assevera que o conjunto probatrio corrobora com a assertiva de que a embargada realmente possua a inteno de ajudar a embargante quando da separao, at porque esta, confessadamente, administra todo o patrimnio pertencente ao seu filho, no h que se falar em enriquecimento sem causa e tampouco em coao [...]. f. 256. Salienta, ainda, que a doao foi feita na modalidade remuneratria, portanto no comporta revogao. Por fim, pugna pelo provimento do recurso para prevalecer o voto vencido. Na resposta, a embargada rebate as razes recursais e pede o no provimento dos embargos infringentes.
VOTO (EM 2.9.2010)

O Sr. Des. Divoncir Schreiner Maran (Relator) I. Preliminar de julgamento extra petita. Preambularmente, a embargante invoca nulidade do acrdo, argumentando ofensa ao artigo 460 do Cdigo de Processo Civil, visto que os fundamentos que motivaram a deciso so dissonantes dos fatos constantes na petio inicial, caracterizando julgamento extra petita. No possvel concluir pelo vcio apontado no recurso, porquanto o dispositivo congruente ao pedido inicial, revelando correlao entre o objeto da ao e o objeto da prestao jurisdicional, respeitando os limites do pleiteado originariamente. Expresso na exordial o pedido de restituio dos valores, acolhido pelo acrdo, sendo que a doutrina esclarece acerca da delimitao da deciso, nos seguintes termos:
Diz-se extra petita a deciso que tem natureza diversa ou concede ao demandante coisa distinta da que foi pedida, leva em considerao fundamento de fato no suscitado por qualquer das partes, em lugar daqueles que foram efetivamente suscitados, ou atinge sujeito que no faz parte da relao jurdica processual1.
Sobre o assunto Tereza Arruda Alvim2:

1 DIDIER JUNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno e OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. Salvador: Editora JusPodivm, 2007. p. 315. v. 2. 2 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do Processo e da Sentena. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais. p. 298.
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Jurisprudncia Cvel
[...] tem de haver uma correlao entre o objeto da ao e o objeto da sentena. Esta regra fruto do dplice dever do juiz, de se pronunciar sobre tudo o que foi pedido e s sobre o que foi pedido.
O princpio da congruncia, ou da correspondncia, entre ao e sentena, funda-se, tambm, em outro princpio, consistente na regra segundo a qual a interveno do Estado, para realizar os interesses individuais tutelados pelo direito material, depende da vontade do particular, que titular do interesse; e, evidentemente, s cabe parte provocar ou no o exerccio da funo para realizar um interesse seu, tutelado; cabe a ela, tambm, invocar, ou no invocar, um fato jurdico de que cr decorrer seu direito, preparando os elementos aptos a convencer o juiz. a regra iudex iudicare debet secundum alligata probata. tradicional a ligao que a doutrina faz entre princpios da congruncia petitum/decisum e princpio dispositivo. Pode-se acrescentar a este fundamento a garantia da ampla defesa e a do contraditrio, ambas to intimamente ligadas que quase se confundem. Trata-se de garantias hoje previstas pela prpria Constituio Federal. O ru h de ter, para que possa defender-se, certa dose de previsibilidade. Observa-se que o elemento delimitador da atividade jurisdicional no apenas o pedido, mas tambm a causa de pedir. Nesse diapaso, observa-se que o argumento utilizado pelo digno relator nas razes de decidir so derivadas de seu livre convencimento, em nada dissociando da causa de pedir. Portanto, afasto tal preliminar. II. Mrito Consta dos autos que a Sra. Tereza (ora embargada) emitiu dez cheques para aquisio de um apartamento para Patrcia (ora embargante), sua nora, sendo os seis primeiros de R$ 25.000,00 e os restantes de R$ 5.000,00. Patrcia afirma que o dinheiro lhe foi doado em recompensa pelos cuidados com o filho de Tereza, absolutamente dependente em consequncia do altssimo grau de alcoolismo crnico e irreversvel. Por outro vrtice, Tereza argumenta que doou os cheques ante o ambiente de insegurana, temor e presso com o comportamento agressivo e ameaador da embargante. Como visto, o cerne da irresignao recursal consiste em definir se os cheques para a compra do apartamento foram ou no doados sob coao, o que supostamente gera o enriquecimento sem causa da recorrente. O magistrado de primeiro grau julgou improcedente o pedido inicial nos seguintes termos:
Cabia autora, no caso em tela, a prova de que foi coagida a emitir os cheques e a efetuar os pagamentos noticiados na inicial, o que em nenhum momento se faz claro, sendo impossvel imputar, atravs da prova apresentada, responsabilidade demandada para a devoluo dos valores pleiteados. Dessa forma, resta claro que a verso da autora est destituda de prova convincente a ensejar o reconhecimento quanto alegada coao psicolgica, no bastando, como bvio, a mera afirmao sobre tal ocorrncia, at porque, como verificado, a prova testemunhal coligida precria e imprestvel ao desiderato buscado.
O Desembargador Oswaldo Rodrigues de Melo, relator do voto condutor, reformou a sentena em acrdo assim ementado:
APELAO CVEL AO DE RESTITUIO POR ENRIQUECIMENTO ILCITO DOAO DE DINHEIRO VCIO DE CONSENTIMENTO ANULAO DA DOAO RESTITUIO DEVIDA RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Fica obrigado a restituir o indevidamente auferido, aquele que, sem justa causa, se enriquecer
Jurisprudncia Cvel
custa de outrem. Os contratantes so obrigados a empregar, tanto na execuo do contrato, como em sua concluso, os princpios de probidade e boa-f, sem os quais pode o contrato ser anulado, por vcio de forma. No caso de restar comprovado ser a doao fruto de coao moral, deve ser anulada e restitudo o respectivo valor ao doador, devidamente corrigido.
Contra esse desiderato insurge-se a embargante, sem razo, no entanto. A alegao de que a doao remuneratria3, por isso no pode ser revogada no encontra amparo jurdico. Isso porque a doao de natureza contratual, de maneira que os vcios do negcio jurdico a ela se aplicam. Carlos Roberto Gonalves4 explica: Tendo natureza contratual, a doao pode contaminar-se de todos os vcios do negcio jurdico, como erro, dolo, coao, estado de perigo, leso ou fraude contra credores, sendo desfeita por ao anulatria (CC, art. 171, II). Ademais, verifica-se que o negcio foi maculado pela coao, porquanto os elementos dos autos revelam que Patrcia utilizava-se da doena do filho da Sra. Tereza, bem como de sua avanada idade e preocupao com o descendente para fazer presso psicolgica, abalando, fortemente, o emocional da embargada. Por isso, para proteo do bem estar da famlia e cedendo s ameaas da embargante, viu-se coagida a preencher os cheques para compra do apartamento. Insta salientar que, a despeito do grave problema com o filho, a embargante idosa, contava na poca com 71 anos de idade, viva, distanciada do padro estabelecido juridicamente como homem mdio, ou seja, a angstia e desespero pelas agresses morais so mais graves se comparadas reao de uma pessoa normal que no passa pelo que a vtima no caso sub judice passou. A doutrina, na definio de coao, aponta tambm os critrios para aferir o fundado temor levando em conta algumas peculiaridades. As lies de Arnoldo Wald5:
A coao a violncia ou ameaa que obriga algum a realizar um ato que no praticaria por livre e espontnea vontade. preciso que a coao seja iminente, no podendo ser remota e que a ameaa seja grave. Considera-se como coao o fundado temor de dano pessoa do agente, sua famlia e aos seus bens, devendo a ameaa ser de mal igual ou maior do que o ato jurdico extorquido por coao. A coao deve ser apreciada em cada caso concreto, atendendo-se as circunstncias peculiares, como idade, condio, sade e temperamento. O juiz, que dever ter um critrio elstico, algumas vezes tem dificuldade em comparar a importncia da ameaa com o ato exigido, porque nem sempre ambos tm correspondncia patrimonial exata. [...] A coao pode ser exercida por uma das partes ou por terceiro. Em qualquer caso, torna o negcio jurdico anulvel, mesmo quando o bem objeto da alienao j tiver sido transferido a terceiro de boa-f. Sobre esse enfoque, Carlos Roberto6 avalia: A coao, para viciar a manifestao de vontade, h de ser de tal intensidade que efetivamente incuta na vtima um fundado temor de dano a bem que considera relevante. Esse dano pode ser moral ou patrimonial. Para aferir a gravidade ou no da coao, no se considera o critrio abstrato do vir medius, ou seja, no se compara a reao da vtima com a do homem mdio, de diligncia normal. Por esse critrio, se a mdia das pessoas se sentir atemorizada
3 Doao remuneratria feita em retribuio a servios prestados, cujo pagamento no pode ser exigido pelo donatrio. GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 264. v. III. 4 Op. Cit. p. 277. 5 WALD, Arnoldo. Direito Civil: Introduo e Parte Geral. 11 ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 249-50. v. 1. 6 GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro - Parte Geral. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 388. v. I.
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Jurisprudncia Cvel
na situao da vtima, ento a coao ser considerada grave. Segue-se o critrio concreto, ou seja, o de validar, em cada caso, as condies particulares ou pessoais da vtima. Algumas pessoas, em razo de diversos fatores, so mais suscetveis de se sentir atemorizadas do que outras. Por essa razo, determina o art. 152 do Cdigo Civil: No apreciar a coao, ter-se-o em conta o sexo, a idade, a condio, a sade, o temperamento do paciente e todas as demais circunstncias que possam influir na gravidade dela. Cabe verificar se a ameaa bastou para amedrontar o indivduo contra quem foi dirigida, no qualquer outro nem a mdia das pessoas. Por exemplo: um ato incapaz de abalar um homem pode ser suficiente para atemorizar uma mulher, como a ameaa incapaz de perturbar pessoa jovem e sadia pode afetar profundamente pessoa doente e idosa.
Inclusive, o magistrado, mesmo pela no procedncia do pedido, esclareceu:

Os elementos de prova contidos nos autos, apontam a existncia de uma certa presso por parte da requerida sobre a autora. No h dvidas de que a autora sentiu-se mal com a situao, haja vista que a convivncia com a ex-mulher de seu filho em seu lar certamente lhe causava uma enorme fragilidade psicolgica, emocional e existencial. (f. 188).
Assim, no h dvidas de que a embargada foi coagida a fornecer as lminas assinadas para compra do apartamento. Merece ser mencionado que na exordial, f. 9, foi apontada a pressa da embargante para quitar as ltimas parcelas do negcio, fato que, em uma transao normal, sem vcios, no seria preciso, pois restavam 3 cheques que poderiam ser cobrados no vencimento como avenado. Entretanto, quando a embargada viu-se libertada do estado de temor e, por sua vez, a embargante temendo a frustrao da compra, resgatou o valor em dinheiro. Corrobora com a assertiva o depoimento de Joo Nadai, arrolado pela prpria recorrente:
[...] que nos ltimos cheques, ligaram para o depoente para dizer que estes seriam resgatados em espcie, no devendo ser depositados. Que a Sra Patrcia efetuou o resgate dos ltimos 3 cheques em s momento como condio para escriturar o imvel. Que entende ter havido pressa da Dona Patrcia em escriturar o apartamento. (f. 154).
Para rechaar qualquer dvida sobre a questo, transcrevo excerto do voto proferido pelo Revisor do processo Desembargador Fernando Mauro Moreira Marinho: No presente caso, embora se reconhea a existncia de um documento que noticia uma suposta doao, h que se levar em conta a expressa vontade da suposta doadora, restando patenteado nos autos que ao tempo da doao, a doadora sofreu coao e no era plenamente capaz de discernir o carter vinculante do ato em que voluntariamente participou, motivo pelo qual se deve reformar o r. Decisrio que no vislumbrou defeito capaz de invalidar o ato jurdico. Entendo, portanto, que no pode subsistir a suposta doao quando desponta que a vontade do doador foi viciada, ou que tenha sido de alguma forma coagida, havendo o vcio de consentimento. ( f. 243). Outro dado importante a vedao, no ordenamento jurdico brasileiro, do enriquecimento sem causa7, motivo pelo qual a condenao devoluo do valor procede s inteiras. Acerca do instituto, Hamid Charaf8 comenta: O enriquecimento compreende no s o aumento patrimonial, mas tambm qualquer vantagem, como no suportar determinada despesa.
7 Art. 884 do Cdigo Civil Aquele que, sem justa causa, se enriquecer custa de outrem, ser obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualizao dos valores monetrios. pargrafo nico Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu obrigado a restitu-la, e, se a coisa no mais subsistir, a restituio se far pelo valor do bem na poca em que foi exigido. 8 BDINE JR, Hamid Charaf. in Cdigo Civil Comentado, coordenado pelo Ministro Cesar Peluso. 3. ed. Manole, 2009. p. 861.
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No diferente o posicionamento de Maria Helena Diniz :

Princpio do enriquecimento sem causa. Princpio fundado na equidade, pelo qual ningum pode enriquecer custa de outra pessoa, sem causa que o justifique. Assim, todo aquele que receber o que lhe no era devido ter o dever de restituir o auferido, feita a atualizao dos valores monetrios, conforme os ndices oficiais, para se obter o reequilbrio patrimonial (RTDCiv, 1:203; RT, 458:122, 651:62, 708:117, 795:204; RJTJSP, 118:179). Restituio do indbito. Se o aumento do patrimnio se deu custa de outrem, impe-se a devoluo da coisa certa ou determinada a quem de direito, e se esta deixou de existir, a devoluo far-se- pelo equivalente em dinheiro, ou seja, pelo seu valor na poca em que foi exigida. Logo, a dvida passar a ser de valor, e no de dar coisa. preciso esclarecer, ainda, que: A expresso enriquecer custa de outrem no significa, necessariamente, que dever haver empobrecimento (Enunciado n. 35, aprovado na Jornada de Direito Civil, promovida, em setembro de 2002, pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal).
III. Concluso de rigor, dessa forma, prevalecer o voto do e. Relator Desembargador Oswaldo Rodrigues de Melo, que reformou a sentena para anular a doao feita em prol da embargante e conden-la a restituir o valor de R$ 115.000,00. Posto isso, nego provimento ao recurso. O Sr. Des. Paschoal Carmello Leandro (Revisor) Aps analisar os autos e memoriais, voltei a refletir sobre essa prova e acompanho o relator. O Sr. Des. Srgio Fernandes Martins (1 Vogal) Acompanho o relator. CONCLUSO DE JULGAMENTO ADIADA EM FACE DO PEDIDO DE VISTA DO 2 VOGAL DES. RMOLO , APS O RELATOR, O REVISOR E O 1 VOGAL NEGAREM PROVIMENTO AO RECURSO. O 3 VOGAL AGUARDA.
VOTO (EM 4.10.2010)

O Sr. Des. Rmolo Letteriello (2 Vogal) Pedi vista dos autos para melhor examinar a questo aventada pela embargante, de inexistncia de coao no ato jurdico da doao de um imvel que lhe teria sido doado pela embargada. As circunstncias que envolvem o presente caso, tais como, a idade avanada da embargada, o seu enfraquecimento psicolgico decorrente da sade abalada de seu filho dependente em razo de acentuado alcoolismo, a presso por parte da embargante, reconhecida na sentena, com base na prova dos autos, assentando o magistrado de primeiro grau, quanto a isso que a convivncia do seu filho com a ex-mulher causou embargada enorme fragilidade psicolgica, emocional e existencial, tudo isso leva concluso de que a doao no se deu mesmo por vontade livre e consciente da suposta doadora. Por essas razes, tambm acompanho o eminente relator para negar provimento ao recurso.
9 DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil Anotado. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 601.
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DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. AUSENTE, POR FRIAS, O 3 VOGAL. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Paschoal Carmello Leandro. Relator, o Exmo. Sr. Des. Divoncir Schreiner Maran. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Divoncir Schreiner Maran, Paschoal Carmello Leandro, Srgio Fernandes Martins e Rmolo Letteriello. Campo Grande, 4 de outubro de 2010. ***
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Primeira Turma Cvel Apelao Cvel n. 2010.007130-9 - Campo Grande Relator Des. Divoncir Schreiner Maran
EMENTA APELAO CVEL AO DE COBRANA ADICIONAL DE INSALUBRIDADE SERVIDORES PBLICOS ESTADUAIS HEMORREDE LEI ESTADUAL N. 1.102/1990 REGULADA PELO DECRETO N. 10.145/2000 COADUNAO NORMA REGULAMENTADORA N. 15 DO MTE INEXISTNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO VERBA DE CARTER TRANSITRIO CONCLUSO DA COMISSO ESPECIAL DE SADE NO TRABALHO ATO ADMINISTRATIVO COM PRESUNO DE LEGITIMIDADE CORROBORADO PELA PERCIA JUDICIAL PRINCPIO DA LEGALIDADE OBSERVADO RECURSO NO PROVIDO. A apurao da insalubridade e o enquadramento do nvel a que se adstringe deve ser feita por perito, mdico ou engenheiro do trabalho registrado no Ministrio do Trabalho e Emprego, alm de, obviamente, ser necessria a prvia classificao da atividade insalubre na relao oficial elaborada pelo Ministrio mencionado. Segundo a Norma Regulamentadora n. 15, expedida pelo Ministrio do Trabalho e Emprego, devido o adicional de insalubridade em grau mdio (20%) apenas ao pessoal tcnico que desempenhe atividades nos laboratrios de anlise clnica e histopatologia. Ante a transitoriedade do adicional de insalubridade, no h falar em direito adquirido, porquanto sua supresso no significa afronta ao princpio da irredutibilidade. Precedentes STJ. A concluso da comisso especializada, instaurada pelo Estado de Mato Grosso do Sul para aferir o grau de insalubridade das atividades desempenhadas pelos servidores, goza de presuno de legitimidade, podendo ser elidida unicamente por prova robusta apta a clarificar conjuntura diversa, o que no se verifica na hiptese. A Administrao est adstrita observncia do princpio da legalidade e ao Judicirio compete revisar to somente o aspecto legal dos atos administrativos. No atendidas as condies estampadas nos diplomas legais regulamentadores, resta obstada a pretenso, sob pena de ingerncia e consequente desrespeito ao Princpio da Separao de Poderes.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Primeira Turma Cvel do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. Campo Grande, 28 de setembro de 2010. Des. Divoncir Schreiner Maran Relator
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RELATRIO
O Sr. Des. Divoncir Schreiner Maran Agnaldo Henrique Valdonado dos Santos e outros apelam da sentena, proferida nos autos da Ao de Cobrana ajuizada em face do Estado de Mato Grosso do Sul, que julgou separadamente o pedido de adicional de insalubridade em grau mximo, considerando improcedente para alguns autores e parcialmente procedente para outros para conferir o adicional em 20%. Tambm julgou extinto o feito, sem apreciao do mrito, em relao a ngela Maura Lemos, por falta de interesse processual. Afirmam, em resumo, impreciso do laudo pericial do juzo, porquanto direcionado pelo diretor do Hemosul que prestou informaes ao perito, alm de no individualizar precisamente as situaes de insalubridade, salientando que todos faziam parte do Sistema Hemorrede. Obtemperam que a documentao acostada nos autos corrobora a assertiva de que exerciam e exercem atividades em locais extremamente insalubres, alguns em grau mdio e a maioria em grau mximo, ressaltando o tipo das atividades desenvolvidas nos hemocentros e bancos de doao de sangue. Esteiam, ainda, a irresignao na inexistncia de impedimento legal para o pessoal da rea no tcnica em receber adicional de insalubridade mesmo trabalhando em locais insalubres. Por fim, requerem o provimento recursal para reformar a sentena e julgar totalmente procedente o pedido inicial. Resposta s f. 1746-54, pugnando pela manuteno da sentena vergastada.
VOTO
O Sr. Des. Divoncir Schreiner Maran (Relator) Consta dos autos que os apelantes propuseram conjuntamente a presente ao no intuito essencial de reconhecer o direito percepo do percentual do adicional de insalubridade no grau mximo, ou seja, 40%, haja vista a previso da Norma Regulamentadora n. 15, mais especificamente no Anexo 14, e o tempo com que vinha sendo pago at a entrada em vigor do Decreto Estadual n. 10.145/2000, que reduziu o adicional percebido. certo que as atividades ou operaes insalubres, definidas em quadro aprovado pelo Ministrio do Trabalho e Emprego, so aquelas que, por sua natureza, condies ou mtodos de trabalho expem os servidores a agentes qumicos, fsicos e biolgicos nocivos sade, acima dos limites de tolerncia. Sucintamente, apresentam risco constante com degradao da sade do trabalhador. O trabalho em condies insalubres, ainda que intermitente, envolve maior perigo sade do servidor, por isso mesmo ocasiona um aumento da remunerao1. Em consequncia, o trabalho nessas condies, para o caso em comento, assegurou a Lei n. 1.102/1990, que dispe sobre o Estatuto dos Funcionrios Pblicos Civis do Poder Executivo, das Autarquias e das Fundaes Pblicas do Estado de Mato Grosso do Sul, e d outras providncias:
Art. 112. O servidor que trabalha com habitualidade em condies ambientais que lhe imponha riscos sade ou de vida ou em atividades penosas que importem em cansao fsico e mental ao final do expediente de trabalho ser concedido o adicional especfico para indenizar as conseqncias dessas incidncias, conforme dispuser regulamento aprovado pelo Governador.
1 BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho, 4. ed. Ed. LTr, 2008. p. 777.
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Pargrafo nico. O adicional de periculosidade corresponder a trinta por cento do vencimento do cargo e os adicionais de insalubridade ou de periculosidade de dez a quarenta por cento incidente sobre o menor vencimento de Tabela do Plano de Cargos e Carreiras do Poder Executivo. (g.n.)
Conforme orientao jurisprudencial2, a apurao da insalubridade e o enquadramento do nvel a que se adstringe devem ser feitos por perito, mdico ou engenheiro do trabalho registrado no Ministrio do Trabalho e Emprego, alm de, obviamente, ser necessria a prvia classificao da atividade insalubre na relao oficial elaborada pelo Ministrio mencionado. Nos termos da Norma Regulamentadora n. 15, expedida pelo Ministrio de Emprego e Trabalho acerca das atividades e operaes insalubres, Anexo 14, que versa sobre os agentes biolgicos, a insalubridade caracterizada pela avaliao qualitativa, constando a seguinte relao:
Insalubridade de grau mximo Trabalho ou operaes, em contato permanente com: - pacientes em isolamento por doenas infecto-contagiosas, bem como objetos de seu uso, no previamente esterilizados; - carnes, glndulas, vsceras, sangue, ossos, couros, plos e dejees de animais portadores de doenas infectocontagiosas (carbunculose, brucelose, tuberculose); - esgotos (galerias e tanques); e - lixo urbano (coleta e industrializao). Insalubridade de grau mdio Trabalhos e operaes em contato permanente com pacientes, animais ou com material infecto-contagiante, em: - hospitais, servios de emergncia, enfermarias, ambulatrios, postos de vacinao e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da sade humana (aplica-se unicamente ao pessoal que tenha contato com os pacientes, bem como aos que manuseiam objetos de uso desses pacientes, no previamente esterilizados); - hospitais, ambulatrios, postos de vacinao e outros estabelecimentos destinados ao atendimento e tratamento de animais (aplica-se apenas ao pessoal que tenha contato com tais animais); - contato em laboratrios, com animais destinados ao preparo de soro, vacinas e outros produtos; - laboratrios de anlise clnica e histopatologia (aplica-se to-s ao pessoal tcnico); - gabinetes de autpsias, de anatomia e histoanatomopatologia (aplica-se somente ao pessoal tcnico); - cemitrios (exumao de corpos); - estbulos e cavalarias; e - resduos de animais deteriorados. (g.n.)
2 Precedentes STJ, a exemplo do AgRg no REsp n. 977608/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ de 28.9.2009.
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Extrai-se, claramente, do normativo que o adicional de insalubridade garantido somente ao pessoal tcnico no grau mdio, ou seja, 20%.
Compulsando os autos, infere-se que os apelantes se voltaram contra o Decreto Estadual n. 10.145/2000, que disps:
Art. 2 Ao servidor cujo trabalho executado em condies insalubres, assegurado o pagamento do adicional de insalubridade respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do menor vencimento vigente para o Poder Executivo, segundo se classifiquem nos graus mximo, mdio e mnimo. Art. 3 O direito do servidor de receber o adicional de insalubridade cessar com a eliminao ou neutralizao do risco sua sade que ocorrer: I - com a adoo de medidas que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerncia; II - com a utilizao de equipamentos de proteo individual ao servidor, que diminuam a intensidade do agente agressivo a limites de tolerncia; III - pelo afastamento, remanejamento ou remoo do servidor para outro rgo ou unidade que no lhe imponha mais riscos sade. [...] Art. 5 Fica atribuda a classificao mnimo a todas as concesses de adicional de insalubridade pagas a servidores de rgos da Administrao direta, autarquias e fundaes do Poder Executivo, at que sejam caracterizadas e classificadas as efetivas condies em que o trabalho atualmente prestado. 1 O adicional de insalubridade ser pago, na forma deste artigo, no percentual de 10 (dez por cento) at que sejam revistas todas a concesses constantes da folha de pagamento do Poder Executivo. 2 A reviso ser realizada com base em relatrio elaborado pelo rgo ou entidade de exerccio do servidor, conforme modelo constante do anexo a este Decreto, e com vistoria no local de exerccio, quando o relatrio no retratar suficientemente as condies de insalubridade. 3 Ser cancelado o pagamento da vantagem a partir de janeiro de 2001, caso o relatrio de que trata o 2 no seja remetido Secretaria de Estado de Gesto de Pessoal e Gastos, at 30 de dezembro de 2000. 4 Os servidores cujas concesses receberem classificao mdia ou mxima, aps anlise dos relatrios respectivos, percebero diferena do adicional em relao ao valor pago na forma do 1 deste artigo.
Coadunando os regramentos, no h qualquer discrepncia entre a lei estadual, a citada norma regulamentadora e o decreto vergastado, ao contrrio, como bem salientou o magistrado sentenciante:
[...] perfeitamente aceitvel que a Administrao Pblica reveja a concesso do benefcio, pois, como ensina Hely Lopes Meirelles, tais gratificaes so vantagens pecunirias concedidas por recproco interesse no servio, mas sempre vantagens transitrias, que no se incorporam automaticamente ao vencimento, nem geram direito subjetivo continuidade de sua percepo. Na feliz expresso de Mendes de Almeida, so partes contingentes, isto , partes que jamais se incorporam aos proventos, porque pagas episodicamente ou em razo de
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circunstncias momentneas. Essas gratificaes s devem ser percebidas enquanto o servidor est prestando o servio que as enseja, porque so retribuies pecunirias pro labore faciendo e propter laborem. Cessado o trabalho que lhes d causa ou desaparecidos os motivos excepcionais e transitrios que a justificam, extingue-se a razo de seu pagamento (f. 1673).
Trata-se, alis, de previso expressa na Norma Regulamentadora n. 15, no item 15.4, de que a eliminao ou neutralizao da insalubridade determinar a cessao do pagamento do adicional respectivo, ou seja, o adicional de insalubridade no direito adquirido do trabalhador (no sentido amplo da palavra), cessando o seu pagamento quando houver a eliminao ou neutralizao do agente insalubre. A respeito, entendimento pacificado na Corte Superior de Justia no julgamento de casos anlogos:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ALTERAO DA BASE DE CLCULO. VIOLAO A DIREITO ADQUIRIDO. NO-OCORRNCIA. REDUO DE VENCIMENTOS NOVERIFICADA. PRECEDENTES. 1. A mudana da base de clculo do adicional de insalubridade, nos termos do art. 12 da Lei n. 8.270/91, no representa ofensa a direito adquirido, porquanto no houve reduo nos vencimentos dos recorrentes, sendo legal, portanto, a alterao dos critrios de clculo. Consoante entendimento consolidado no Supremo Tribunal Federal, no h falar em direito adquirido a regime jurdico. (REsp n. 414.010/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 6.6.2006, DJ de 26.6.2006, p. 186). 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp n. 324781/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJ de 12.4.2010). (g.n.) AGRAVO REGIMENTAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LEI N. 8.270/91. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS INFRINGENTES. INTERPOSIO SIMULTNEA. RATIFICAO. NECESSIDADE. DIREITO ADQUIRIDO AO REGIME DE COMPOSIO DE VENCIMENTOS. INEXISTNCIA. [...] 2 - No entendimento do Superior Tribunal de Justia, os servidores pblicos no tm direito adquirido imutabilidade do regime jurdico de composio dos vencimentos, desde que respeitado o princpio da irredutibilidade. 3 - Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp n. 508876/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Paulo Gallotti, DJ de 30.6.2008). (g.n.)
Perfilha idntico raciocnio este Egrgio Tribunal, exempli gratia:

EMENTA APELAO CVEL AO DECLARATRIA, C/C COBRANA E INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE PRELIMINAR CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADA SERVIDOR PBLICO MUNICIPAL ADICIONAL DE INSALUBRIDADE ABOLIDO POR LEI COMPLEMENTAR CONSTITUCIONALIDADE EM VIRTUDE DA EC N. 19/98 DIREITO ADQUIRIDO NO OCORRNCIA GRATIFICAO DE NATUREZA TRANSITRIA QUE NO SE INCORPORA AO PATRIMNIO DO SERVIDOR IRREDUTIBILIDADE SALARIAL NO CONFIGURADA AUSNCIA DE PREVISO LEGAL RECURSO IMPROVIDO.
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Da anlise da lide instaurada, verifico que os pontos controvertidos no seriam mais bem elucidados com a prova requerida pelo apelante, de modo que no houve cerceamento de defesa no julgamento antecipado. No h inconstitucionalidade na edio da Lei Complementar Municipal n. 21/98, uma vez que a Emenda Constitucional n. 19/98 aboliu dos direitos estendidos aos servidores pblicos, no art. 39, 3, da Constituio Federal, o inciso XXII do art. 7 da Constituio, que prev o adicional de insalubridade. Por outro lado, o adicional de insalubridade no se caracteriza como vencimento, dada sua natureza transitria, da que no h direito adquirido e sua supresso no implica afronta ao princpio da irredutibilidade de vencimentos. E, inexistindo lei especfica em vigor regulamentando o pagamento deste adicional, no h conced-lo, em obedincia ao princpio da legalidade, ao qual a Administrao Pblica est vinculada, conforme disposto no art. 37 da Constituio Federal. Nem mesmo o apelo ao princpio da dignidade da pessoa humana pode autorizar o pagamento da verba em questo, sem que haja expressa previso legal. (AC n. 2008.027534-0, Quinta Turma Cvel, Rel. Des. Sideni Soncini Pimentel, julgado em 14.5.2009).
Oportuno ressaltar tambm que a concluso da Percia Especializada do Estado goza de presuno iuris tantum de legitimidade, podendo ser elidida unicamente por prova robusta apta a clarificar conjuntura diversa. A propsito:
TRIBUTRIO, PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO FAZENDA PBLICA DIREITOS INDISPONVEIS INAPLICABILIDADE DOS EFEITOS DA REVELIA ART. 320, INCISO II, DO CPC IPTU LANAMENTO ATO ADMINISTRATIVO PRESUNO DE VERACIDADE MODIFICAO POR LAUDO TCNICO UNILATERAL IMPOSSIBILIDADE PROVA INEQUVOCA. 1. No se aplicam os efeitos da revelia contra a Fazenda Pblica uma vez que indisponveis os interesses em jogo. 2. O ato administrativo goza da presuno de legalidade que, para ser afastada, requer a produo de prova inequvoca cujo valor probatrio no pode ter sido produzido unilateralmente - pelo interessado. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 1137177/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJ de 2.3.2010). (g.n.) PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO - EMBARGOS DE DECLARAO CONTRADIO E OBSCURIDADE INEXISTENTE. 1. Os atos administrativos gozam da presuno de legalidade que, para ser afastada, necessita de prova cabal da deformao do ato. 2. No podem ser consideradas, para efeito de anulao de um ato administrativo, alegaes gerais e imprecisas, tais como violao aos princpios da dignidade da pessoa humana, da ampla defesa e do contraditrio. 3. Embargos de declarao rejeitados. (EDcl no MS n. 11870/DF, Primeira Seo, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 12.2.2007, p. 217). (g.n.)
Consoante publicado no Dirio Oficial n. 6.207, de 18 de maro de 2004 (f. 210), e no Dirio Oficial n. 6.301, em 4 de agosto de 2004 (f. 208), aos servidores Maria Aparecida de Carvalho Mota, Rita de Oliveira, Antonia Elias de Souza, Erli Proena Muniz, Ins Fernandes dos Santos, Jany Clair Kraiewsk, Joana Lea Rodrigues Monteiro, Maria Iolete S. Maldonado e Sonia Diniz da Costa, foi indeferida a concesso do adicional de insalubridade de acordo com o resultado do laudo pericial emitido pela Comisso Especial de Sade no Trabalho CESAT.
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J aos servidores Ana Maria Aguilar, Aparecida Soares Cabral Gomes, Ccero Costa Dias, Edilva Teixeira Gonalves, Eliza Benitez, Maria Aparecida T. de Castro, Nilda de Souza M. Castilho, Simone Baldissera, foi assegurado, pelo exerccio em condies insalubres, adicional de 20%, de acordo com o laudo apresentado pela mesma Comisso Especial de Sade no Trabalho CESAT , publicado no Dirio Oficial n. 6.239, de 6 de maio de 2004 (f. 209). Ao reavaliar a situao desses servidores e dos outros autores no constantes nas publicaes, restou configurado pela percia judicial (f. 1027-55) o enquadramento preciso nas condies especficas de insalubridade em grau mdio apenas dos servidores ngela Maura Lemos Cardoso, Ccero Costa Dias, Eliza Benitez, Maria Aparecida Tavares de Castro, Rita Oliveira e Simone Baldissera. E no laudo suplementar s f. 1570-3, incluiu igualmente Ana Maria Aguilar, Aparecida Soares Cabral Gomes e Nilda de Souza Monteiro Castilho quando do desempenho das atividades no quadro da Hemorrede. Contrastando, pois, as concluses administrativa e pericial-judicial, infere-se a exata concordncia entre elas, de modo que no h prova slida o suficiente para agraciar outros servidores com o adicional perquirido. A sentena singular discorreu de maneira pormenorizada a situao de cada servidor, vislumbrando o direito percepo to somente da diferena entre a quantia que foi paga pelo Estado a partir da vigncia do Decreto n. 10.145, de 1 de novembro de 2000, e aquela que era realmente devida (20%) aos que receberam o adicional menor, conforme impecavelmente explanado caso a caso, acentuando, ainda, a falta de interesse de agir de Angela Maura Lemos Cardoso ante o recebimento de adicional no percentual mximo (40%). A senda delineada se afigura irreprimvel, porquanto em estrita observncia ao princpio da legalidade. No albergando os diplomas reguladores a tese aventada, resta frustrada a pretenso posta em lia. O princpio basilar do regime jurdico-administrativo, orientador do Estado Democrtico de Direito, o da legalidade que consagra a ideia de que a Administrao Pblica s pode ser exercida na conformidade da lei e que, por conseguinte, a atividade administrativa atividade sublegal, infralegal, consistente na expedio de comandos complementares lei3. Nesse contexto, a Administrao est adstrita observncia do princpio da legalidade e ao Judicirio compete revisar to somente o aspecto legal dos atos administrativos. No atendidas as condies estampadas nos diplomas legais regulamentadores, resta obstada a pretenso, sob pena de ingerncia e consequente desrespeito ao Princpio da Separao de Poderes. Por relevantes, os seguintes julgados:
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PBLICO. JUIZ SUBSTITUTO DA MAGISTRATURA DO ESTADO DO CEAR. CONTROLE JUDICIAL DO ATO ADMINISTRATIVO. LIMITAO. OPORTUNIDADE E CONVENINCIA. EXIGNCIA DO ENUNCIADO DA QUESTO NO VALORADA NO ESPELHO DE CORREO DA PROVA DE SENTENA PENAL. AUSNCIA DE RAZOABILIDADE. OFENSA AOS PRINCPIOS DA CONFIANA E DA MORALIDADE. INCLUSO DE NOVO ITEM NO ESPELHO DE CORREO. REDISTRIBUIO DOS PONTOS. 1. cedio que o controle judicial do ato administrativo deve se limitar ao exame de sua compatibilidade com as disposies legais e constitucionais que lhe so aplicveis, sob pena de restar configurada invaso indevida do Poder Judicirio na Administrao Pblica, em flagrante ofensa ao princpio da separao dos Poderes. [...]
3 MELLO, Celso Antnio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 26. ed. So Paulo: Editora Malheiros, 2009. p. 100.
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4. Recurso ordinrio provido. (STJ, MS n. 27566/CE, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ de 22.2.2010). (g.n.) RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. CONSELHO REGIONAL DE ENFERMAGEM. COMPETNCIA DE FISCALIZAO. ENFERMEIROS MILITARES. INTERPRETAO RESTRITIVA DAS REGRAS DE EXCEO. RECURSO DESPROVIDO. [...] 12. Por fim, ressalte-se que a Administrao Pblica, direta ou indireta, somente pode atuar dentro dos limites da lei, de maneira que a ausncia de previso legal h de ser interpretada como ausncia de liberao para o exerccio de poder jurdico. Desse modo, em atendimento ao princpio da legalidade estrita, o administrador pblico, na sua atuao, est limitado aos balizamentos contidos na lei, sendo descabido imprimir interpretao extensiva ou restritivamente norma, quando esta assim no permitir (AgRg no REsp 809.259/RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ de 13.10.2008). 13. Recurso especial desprovido. (STJ, REsp n. 853086/RS, Primeira Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 12.2.2009). (g.n.)
Destarte, o feito no admite soluo diversa, caracterizando a manuteno do decisum de primeira instncia medida de rigor. Posto isso, nego provimento ao recurso.
DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Srgio Fernandes Martins. Relator, o Exmo. Sr. Des. Divoncir Schreiner Maran. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Divoncir Schreiner Maran, Srgio Fernandes Martins e Joenildo de Sousa Chaves. Campo Grande, 28 de setembro de 2010. ***
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Primeira Turma Cvel Apelao Cvel n. 2010.026080-3 - Aquidauana Relator Des. Divoncir Schreiner Maran
EMENTA APELAO CVEL AO DE INDENIZAO ESTADO DA COISA MANUTENO PELO POSSUIDOR DEVER DE REPARAO DAS BENFEITORIAS TEIS E NECESSRIAS CONSERVAO E UTILIZAO DO IMVEL PROPRIEDADE RURAL PERTINNCIA DAS BENFEITORIAS CONSISTENTES EM CASA DE ALVENARIA, CAIXA DGUA, BOMBA ELTRICA, FOSSAS, POO, INSTALAO DE REDE ELTRICA, CERCAS E PASTAGEM VEDAO DO ENRIQUECIMENTO ILCITO INDENIZAO PREVISTA NO ARTIGO 1.219 DO CDIGO CIVIL RECURSO PROVIDO. Patente o dever de indenizar, nos termos do artigo 1.219 do Cdigo Civil, o possuidor de boaf tem direito indenizao das benfeitorias necessrias e teis, bem como, quanto s volupturias, se no lhe forem pagas, a levant-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poder exercer o direito de reteno pelo valor das benfeitorias necessrias e teis quando o possuidor introduziu no imvel rural melhoramentos teis e necessrios manuteno e utilizao do bem. A indenizao essencialmente uma maneira de evitar o enriquecimento ilcito, princpio fundado na equidade, assim, o valor deve ser restitudo para se obter o reequilbrio patrimonial.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Primeira Turma Cvel do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Campo Grande, 28 de setembro de 2010. Des. Divoncir Schreiner Maran Relator
RELATRIO
O Sr. Des. Divoncir Schreiner Maran Agenor Felix Guimares e Maria Aparecida Pires Guimares apelam da sentena que julgou improcedente o pedido inicial da Ao de Indenizao proposta em desfavor de Aldo Jos da Silva e Gercina de Oliveira Silva. Para tanto, ressaltam a boa-f da posse, motivo pelo qual, devem ser ressarcidos pelas benfeitorias, uma vez que ignoravam o vcio que lhe impediam a aquisio. Esclarecem que, em 20 de janeiro de 1994, adquiriram os direitos sobre a rea por meio do compromisso de compra e venda f. 175-6 dos herdeiros de Ismria Nogueira Silva, me do apelado, fato este que descaracteriza a m-f. Acrescentam, ainda, o fato e a verdade real, que importam para o deslinde da causa posta em recurso, de terem aquistado (sic) a rea objeto da querela dos irmos de Aldo, herdeiros de Ismria legtimos ocupantes da gleba, desde tempos pretritos, e com esse efeito e caracterstica a transmitiram para os apelantes, detentores, assim, da boa-f f. 415-6.
Jurisprudncia Cvel
Por fim, pugnam pela reforma da sentena com a consequente inverso dos nus sucumbenciais. Na resposta, os apelados rebatem as razes recursais e pedem o seu no provimento.
VOTO (EM 4.9.2010)

O Sr. Des. Divoncir Schreiner Maran (Relator) O cerne da irresignao recursal consubstancia-se na possibilidade de indenizao pelas benfeitorias realizadas pelos apelantes quando da ocupao do imvel descrito na inicial. Analisando as provas dos autos, tenho que a sentena merece reforma. Isso porque, no tocante ao estado da coisa entre o dia em que a adquiriu o possuidor e o dia em que condenado a restitu-la, podem ocorrer trs hipteses: a) a coisa se encontra no mesmo estado, caso em que no h problema; b) a coisa se deteriorou ou foi danificada ou destruda; e c) a coisa foi melhorada pelo possuidor, em razo das despesas feitas para conserv-la ou porque nela se edificou ou se plantou. Esta ltima hiptese se apresenta com frequncia, pois natural que o possuidor de determinado bem nele introduza melhoramentos. A indagao que se faz se, neste caso, tem ele o direito de ser indenizado ou se a valorizao da coisa pertence a quem a reivindicou, demonstrada a titularidade de um direito patrimonial1. Nos termos do artigo 1.219 do Cdigo Civil, o possuidor de boa-f tem direito indenizao das benfeitorias necessrias e teis, bem como, quanto s volupturias, se no lhe forem pagas, a levant-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poder exercer o direito de reteno pelo valor das benfeitorias necessrias e teis. Relevante, ainda, a classificao das benfeitorias consignada no artigo 96 do mesmo codex:
Art. 96. As benfeitorias podem ser volupturias, teis ou necessrias. 1o So volupturias as de mero deleite ou recreio, que no aumentam o uso habitual do bem, ainda que o tornem mais agradvel ou sejam de elevado valor. 2o So teis as que aumentam ou facilitam o uso do bem. 3o So necessrias as que tm por fim conservar o bem ou evitar que se deteriore.
Coadunando os apontamentos acima, para se aferir o direito indenizao, necessrio constatar a existncia das benfeitorias e em qual rol se enquadram e se a posse exercida era de boa-f. No tocante s benfeitorias, so as descritas abaixo:
Uma casa de alvenaria Uma casa de madeira Uma caixa dgua com palanque Uma bomba eltrica para puxar gua Duas fossas
1 GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito das coisas. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 191-2. v. V.
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Jurisprudncia Cvel
Um poo de boca Instalao de rede de energia eltrica Cercas de divisa Cercas internas Dois audes Uma rea de pastagem com 24,8 hectares
Ora, o rol acima demonstra claramente benfeitorias necessrias, por tratar-se de rea rural, verifica-se, portanto, a necessidade de poo, instalao de energia, bomba para puxar gua, fossas, pastagem e os demais bens acima mencionados. Da decorre o dever de indenizar. Ademais, a indenizao essencialmente uma maneira de evitar o enriquecimento ilcito2, repudiado pela legislao brasileira. Verificado que o possuidor de boa-f3, o artigo 1.219 do Cdigo Civil Brasileiro claro ao dispor sobre o direito indenizao das benfeitorias necessrias e teis. A doutrina aponta neste sentido, seno vejamos:
A regra bastante simples. O possuidor de boa-f tem direito a ser indenizado por todas as benfeitorias necessrias e teis. Se tomo a casa emprestada, restaurando-lhe o telhado que estava a desabar, ou instalando grades nas janelas, para evitar assaltos, terei que ser indenizado pelo comodante. Ademais, poderei reter a coisa at que seja ressarcido, ou seja, poderei recusar-me a restituir a casa at ser reembolsado pelo comodante4. A indenizao de benfeitorias ao possuidor um dos principais efeitos da posse. Cumpre, no entanto, distinguir se, ao realiz-las na coisa, estava ela de boa-f ou de m-f. Se de boa-f, tem direito indenizao das benfeitorias necessrias e teis, podendo exercer, pelo valor delas, o direito de reteno, como proclama o dispositivo supratranscrito [artigo 1.219 do Cdigo Civil] e reconhece a jurisprudncia: Direito de reteno por benfeitorias. Admissibilidade se possuidor de boa-f5.
Ainda, Francisco Loureiro, no Cdigo Civil Comentado, coordenado pelo Ministro Cezar Peluso, ensina:
As benfeitorias so acessrias coisa, razo pela qual a acompanham quando h devoluo da posse ao retomante. E esse o motivo pelo qual se cogita de indenizao de melhoramentos feitos pelo possuidor, mas que beneficiaro o retomante. Em termos, diversos, como as benfeitorias aderem coisa, o retomante receber coisa alternada qualitativamente,
2 Princpio do enriquecimento sem causa. Princpio fundado na equidade, pelo qual ningum pode enriquecer custa de outra pessoa, sem causa que o justifique. Assim, todo aquele que receber o que lhe no era devido ter o dever de restituir o auferido, feita a atualizao dos valores monetrios, conforme os ndices oficiais, para se obter o reequilbrio patrimonial (RTDCiv, 1:203; RT, 458:122, 651:62, 708:117, 795:204; RJTJSP, 118:179). Restituio do indbito. Se o aumento do patrimnio se deu custa de outrem, impe-se a devoluo da coisa certa ou determinada a quem de direito, e se esta deixou de existir, a devoluo far-se- pelo equivalente em dinheiro, ou seja, pelo seu valor na poca em que foi exigida. Logo, a dvida passar a ser de valor, e no de dar coisa. preciso esclarecer, ainda, que: A expresso enriquecer custa de outrem no significa, necessariamente, que dever haver empobrecimento (Enunciado n. 35, aprovado na Jornada de Direito Civil, promovida, em setembro de 2002, pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal). DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil Anotado. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 601. 3 [...] de boa-f a posse, se o possuidor ignora o vcio, ou o obstculo que lhe impede a aquisio da coisa, ou do direito possudo. Para que algum seja possuidor de um bem, preciso que esteja convencido de que, possuindo-o, a ningum prejudica. O direito ptrio concebe a boa-f de modo negativo, como ignorncia, no como convico (GOMES, Orlando. Direitos Reais. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 41). 4 FIUZA, Csar. Direito Civil Completo. 8. ed. Del Rey, 2004. p. 823. 5 GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito das Coisas. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 194. v.V.
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convertendo-se o direito do possuidor que fez a melhoria em indenizao. [...] Assegura-se ao possuidor de boa-f o direito indenizao pelas benfeitorias necessrias e teis. Necessrias so aquelas que visam conservar a coisa, a mant-la e a evitar que ela se perca ou se deteriore, tanto naturalmente como juridicamente. teis so aquelas que visam a melhorar ou aumentar a utilizao da coisa6.
Esta Corte de Justia, no julgamento de casos anlogos, perfilhou o mesmo raciocnio, in verbis:
EMENTA APELAO CVEL AO DE RESCISO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA IMVEL RURAL SENTENA QUE DETERMINOU A DEVOLUO DOS VALORES PAGOS, INDENIZAO POR BENFEITORIAS TEIS E O PAGAMENTO DE MULTA CONTRATUAL ESTIPULADA NO CONTRATO INADIMPLEMENTO COMPROVADO VENDA DO MESMO IMVEL A TERCEIROS EXISTNCIA DE BENFEITORIAS TEIS INDENIZVEIS CLUSULA PENAL PREVISTA NO CONTRATO SENTENA MANTIDA RECURSO IMPROVIDO. Por disposio legal (art. 474 do CC de 2002), em todo contrato existe a clusula resolutiva tcita, que permite a resoluo do contrato fundado no inadimplemento do outro contratante, exigindo-se a interveno judicial para que a resoluo se opere de pleno direito. Se o alienante apenas notifica o comprador quanto ao atraso nas prestaes a serem pagas, mas deixa de propor a ao para desconstituir o negcio antes celebrado, alienando o mesmo imvel, de imediato, a terceiro, mediante escritura pblica de venda e compra, d causa, tambm, resoluo do contrato, que pode ser pedida pelo adquirente. Neste caso, o alienante deve restituir ao adquirente os valores pagos, porque no houve a realizao do objeto do contrato, com retorno das partes ao statu quo ante. Assegurase aos adquirentes o direito de reaver o valor das benfeitorias teis introduzidas no imvel e que ali ficaram mantidas, nos valores especificados na sentena, mesmo porque as obras realizadas nitidamente aumentaram o valor do imvel em litgio. A ausncia de restituio do valor correspondente s benfeitorias introduzidas pelos adquirentes no imvel, bem assim como a ausncia de restituio de parte do preo recebido, geraria enriquecimento ilcito por parte daquele que obteve o acrscimo do valor patrimonial do imvel e o alienou a terceiro depois da mera notificao para pagamento do saldo do preo e antes de qualquer sentena que declarasse a resoluo do contrato. De acordo com o art. 408 do Cdigo Civil, incorre de pleno direito o devedor na clusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigao ou se constitua em mora. Assim, restando configurado o descumprimento contratual e a culpa da parte, resta devida a imposio da multa contratualmente prevista. Recurso conhecido, mas improvido. (AC n. 2009.024988-1, Quarta Turma Cvel, Rel. Des. Dorival Renato Pavan, julgado em 24.11.2009). (g.n.) EMENTA EMBARGOS INFRINGENTES EMBARGOS DE RETENO POR BENFEITORIAS TERCEIROS ADQUIRENTES POSSE DE BOA-F DIREITO DE INDENIZAO E RETENO POR BENFEITORIAS TEIS E NECESSRIAS. A ausncia da prova de que a parte tinha conhecimento do vcio ou obstculo que lhe impedia a aquisio da coisa, caracteriza a posse de boa-f. Ante a demonstrao da boa-f por longos anos da parte do possuidor, impe-se reconhecer-lhe o direito indenizao pelas benfeitorias teis (aquelas que aumentam ou facilitam o uso da coisa) e necessrias (necessrias conservao da coisa) que realizou, assim como de levantar as benfeitorias volupturias (aquelas que apenas tornam a coisa mais agradvel), sob pena de restar configurado o enriquecimento sem causa. (EI em ED em AC n. 2007.012723-5, Quarta Seo Cvel, Rel. Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva, julgado em 24.8.2009). (g.n.)
Posto isso, dou provimento ao recurso para condenar os apelados ao pagamento de indenizao pelas benfeitorias descritas na inicial edificadas pelos apelantes no imvel rural, invertendo-se os nus sucumbenciais.
6 PELUSO, Cezar; LOUREIRO, Francisco Eduardo. Cdigo Civil Comentado. 3. ed. Manole, 2009. p. 1.145.
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CONCLUSO DE JULGAMENTO ADIADA EM FACE DO PEDIDO DE VISTA FORMULADO PELO REVISOR, DES. SRGIO FERNANDES MARTINS, APS O RELATOR DAR PROVIMENTO AO RECURSO. O VOGAL AGUARDA.
VOTO (EM 28.9.2010)

O Sr. Des. Srgio Fernandes Martins (Revisor) Cuida-se de apelao cvel interposta por Agenor Felix Guimares e outro contra sentena que julgou improcedentes os pedidos formulados nos autos da ao de indenizao por benfeitorias edificadas na rea litigada com pedido de reteno promovida em face de Aldo Jos da Silva e outro. Os apelantes alegam, em sntese, que (i) devem ser ressarcidos pelas benfeitorias, pois ignoravam o vcio que lhe impediam a aquisio; (ii) adquiriram, em 20 de janeiro de 1994, os direitos sobre a rea por meio de compromisso de compra e venda dos herdeiros de Ismria Nogueira Silva, me do apelado, fato este que descaracteriza a m-f; e (iii) o fato e a verdade real, que importam para o deslinde da causa posta em recurso, o de terem adquirido a rea objeto da lide dos irmos de Aldo Jos da Silva, herdeiros de Ismria, legtimos ocupantes da gleba, desde tempos pretritos, e com esse efeito e caracterstica a transmitiram para os recorrentes, assim de boa-f. Ao final, pugnam pela reforma da sentena. Em contrarrazes, os apelados pugnam pelo improvimento do recurso. O Relator do presente recurso, Des. Divoncir Schreiner Maran, deu provimento ao recurso para condenar os apelados ao pagamento de indenizao pelas benfeitorias descritas na inicial edificadas pelos apelantes no imvel rural, invertendo-se os nus sucumbenciais. Pedi vista dos autos to somente para melhor apreciao da questo posta em julgamento. Contudo, no vislumbro razes para divergir do Relator, mormente porque o imvel rural em litgio realmente foi melhorado pelos possuidores, ora apelantes. Com efeito, buscam os ora apelantes indenizao pela realizao das seguintes benfeitorias: a) uma casa de alvenaria; b) uma casa de madeira; c) uma caixa dgua com palanque; d) uma bomba eltrica para puxar gua; e) duas fossas; f) um poo de boca; g) instalao de rede de energia eltrica; h) cercas de divisa; i) cercas internas; j) dois audes; e k) uma rea de pastagem com 24,8 hectares. Ora, consoante afirmou o Relator, o rol acima demonstra claramente benfeitorias necessrias, por trata-se de rea rural, verifica-se, portanto, a necessidade de poo, instalao de energia, bomba para puxar gua, fossas, pastagem e os demais bens acima mencionados. Portanto, inequvoco o dever de indenizar. Ante o exposto, acompanho o Relator e dou provimento ao recurso. O Sr. Des. Joenildo de Sousa Chaves (Vogal) De acordo com o relator.
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DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE, DERAM PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Srgio Fernandes Martins. Relator, o Exmo. Sr. Des. Divoncir Schreiner Maran. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Divoncir Schreiner Maran, Srgio Fernandes Martins e Joenildo de Sousa Chaves. Campo Grande, 28 de setembro de 2010. ***
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Quarta Turma Cvel Apelao Cvel n. 2010.022876-4 - Nova Alvorada do Sul Relator Des. Dorival Renato Pavan
EMENTA APELAO CVEL AO DE EXECUO DE TTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE CABIMENTO NULIDADE DO TTULO LETRA DE CMBIO SEM ACEITE AUSNCIA DE RELAO CAMBIAL E DE TTULO LQUIDO, CERTO E EXIGVEL APTO A EMBASAR A EXECUO EXECUO NULA SENTENA MANTIDA. I) No h precluso quanto ao direito de impugnar a execuo quando a exceo de prexecutividade girar em torno de matria atinente s condies da ao e aos pressupostos processuais da execuo. II) Somente aps o aceite que se d a vinculao cambiria do sacado da letra de cmbio. III) A ausncia do aceite pelo sacado e executado importa em falta de requisito formal essencial da letra de cmbio, e, por decorrncia, inexistncia de ttulo de dvida lquida, certa e exigvel, tornando nula a execuo - exegese dos arts. 586 e 618, I, ambos do CPC. IV) Recurso conhecido e improvido. EMENTA RECURSO ADESIVO AO DE EXECUO DE TTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL HONORRIOS ADVOCATCIOS FIXAO DA VERBA HONORRIA QUE DEVE SER FEITA DENTRO DOS LIMITES ESTABELECIDOS NOS 3 E 4 DO ARTIGO 20 DO CPC, CONSIDERANDO-SE O VALOR DA CAUSA CORRIGIDO MONETARIAMENTE COMO PARMETRO A SER OBSERVADO PARA O CLCULO DOS HONORRIOS ADVOCATCIOS RECURSO PROVIDO HONORRIOS MAJORADOS. I) Conforme dispe a parte final do prprio 4 do art. 20 do CPC (os honorrios sero fixados consoante apreciao eqitativa do juiz, atendidas as normas das alneas a, b e c do pargrafo anterior), perfeitamente possvel fixar a verba honorria em valor que se aproxime do mnimo de 10% e mximo de 20%, mesmo fazendo incidir o 4 do art. 20 citado, com base na apreciao equitativa do juiz e levando em considerao o interesse econmico objeto da demanda. II) O parmetro a ser levado em considerao pelo juiz o contedo do interesse econmico disputado em juzo para, com base nele, fixar a verba honorria. Esse contedo econmico deve ser aferido levando-se em considerao o valor da causa originariamente consignado e com a devida atualizao monetria. III) Recurso conhecido e provido para majorar o valor dos honorrios advocatcios.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Quarta Turma Cvel do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade, negar provimento ao recurso do Banco Ita S.A. e dar provimento ao recurso de Indstrias e Comrcio de Madeiras PL Ltda-ME., nos termos do voto do relator.
Jurisprudncia Cvel
Campo Grande, 19 de outubro de 2010. Des. Dorival Renato Pavan Relator
RELATRIO
O Sr. Des. Dorival Renato Pavan Trata-se de apelao interposta pelo Banco Ita S.A. e de recurso adesivo interposto por Indstrias E Comrcio De Madeiras PL Ltda. ME , insurgindo-se contra a sentena de f. 209-12, proferida pelo douto Juzo da Vara nica da Comarca de Nova Alvorada do Sul - MS, que acolheu a exceo de prexecutividade oposta pela segunda, no bojo da Ao de Execuo de Ttulo Executivo Extrajudicial n. 054.95.550415-9. Em suma, diante da ausncia de aceite na letra de cmbio, o douto magistrado sentenciante acolheu a alegao ofertada pela executada na exceo de pr-executividade e declarou a nulidade da execuo, dando ensejo interposio de apelao cvel pelo banco exequente. Em suas razes, f. 217-29, o banco apelante informa que em 1995 ajuizou a presente ao com o fito de receber a importncia atualizada de R$ 14.477,88 - referente ao contrato de emprstimo garantido por aval, acompanhado de letra de cmbio, celebrado entre os litigantes. Ocorre que, para o seu inconformismo, o juzo de primeiro grau acatou a exceo de pr-executividade oposta em 3.8.2008 pela parte executada e declarou a nulidade da execuo. Assevera que a executada/apelada, devidamente citada, no impugnou o feito em momento oportuno, deixando de opor embargos execuo. E que, agora, no intuito de procrastinar o andamento do processo, ofereceu a exceo de pr-executividade, mesmo estando precluso seu direito de discutir a dvida, o que deveria ter sido feito, ressalta, em sede de embargos execuo. Defende, ademais, a liquidez, a certeza e a exigibilidade do ttulo exequendo, visto que se trata de contrato bilateral firmado espontaneamente pelas partes, cumprindo-se as exigncias do art. 585, II, do CPC. Frisa que a letra de cmbio apenas acompanha o ttulo executivo extrajudicial, sendo que este corresponde ao contrato de emprstimo devidamente formalizado. De mais a mais, conforme aduz, o simples fato de haver letra de cmbio sem aceite anexada ao contrato no conduz, necessariamente, falta de exigibilidade do ttulo. Discorre, nesse sentido, acerca da legalidade da clusula-mandato. Pugna, ao final, pela inverso do nus da sucumbncia. Prequestiona o art. 5, inciso XXXVI, da CF; art. 585, II, do CPC; arts. 653 e 737 do CPC; art. 115 do CC e Smula n. 60 do STJ. Contrarrazes s f. 238-45. De outra parte, a executada, no recurso adesivo interposto s f. 247-50, requer a majorao da verba honorria fixada na sentena. Contrarrazes s f. 257-61.
Jurisprudncia Cvel
VOTO
O Sr. Des. Dorival Renato Pavan (Relator) Versam os autos sobre a Ao de Execuo de Ttulo Executivo Extrajudicial ajuizada pelo Banco Ita S.A. em face de Indstrias e Comrcio de Madeiras PL Ltda. ME , com o propsito de promover a execuo da quantia atualizada de R$ 14.477,88, representada na letra de cmbio, f. 7, levada a protesto, conforme se infere do instrumento de f. 08. Diante da ausncia de aceite na letra de cmbio, na sentena de f. 209-12, o douto juzo singular houve por bem acolher a exceo de pr-executividade oposta pela executada e declarar a nulidade da execuo. Ambas as partes apelaram do decisum. - Analiso, primeiramente, a apelao cvel interposta pelo Banco Ita S.A.: Conforme relatado, trata-se de apelao cvel interposta pelo Banco Ita S.A. contra a sentena de f. 215-8, proferida pelo douto Juzo da Vara nica da Comarca de Nova Alvorada do Sul-MS, que acolheu a exceo de pr-executividade e declarou nula a execuo promovida pelo apelante em face de Indstrias e Comrcio de Madeiras PL LTDA. S.A.. De incio, em rebate tese inicial proposta pelo apelante, insta esclarecer que questes de ordem pblica, no caso, vcio do ttulo que embasa a ao executiva, matria que pode ser arguida, conhecida e julgada por meio de exceo de pr-executividade. Em casos tais, os embargos execuo no so o nico remdio disposio do devedor para se defender, mesmo porque a objeo a ser feita, por ser de ordem pblica, tem como fundamento matria que ao juiz incumbe conhecer e decidir de ofcio.1 Por sua vez, a exceo de pr-executividade incidente processual de defesa do executado em que se permite a arguio de nulidade da execuo por simples petio quanto s questes relativas aos pressupostos processuais, condies da ao e vcios objetivos do ttulo, referentes certeza, liquidez e exigibilidade, desde que no demandem dilao probatria. O Colendo Superior Tribunal de Justia adota o entendimento de que a exceo de pr-executividade servil suscitao de questes de ordem pblica, que devam ser conhecidas de ofcio pelo juiz, como a nulidade do ttulo executivo extrajudicial, por exemplo, e demais matrias de defesa, desde que no seja necessria a dilao probatria. Vejamos:
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE - ARGIO DE NULIDADE DO TTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL - POSSIBILIDADE, DESDE QUE NO ENSEJE DILAO PROBATRIA - QUESTES QUE DEVEM SER ANALISADAS EM SEDE DE EMBARGOS EXECUO - ENTENDIMENTO OBTIDO DA ANLISE DO CONJUNTO FTICO-PROBATRIO - INCIDNCIA DO ENUNCIADO N. 7/STJ RECURSO IMPROVIDO. 1. A agravante no trouxe qualquer argumento capaz de infirmar a deciso que pretende ver reformada, razo pela qual entende-se que ela h de ser mantida na ntegra.
1 TJMG, Proc. n. 1.0056.02.0322418-4/002(1), Rel. Des. Fernando Caldeira Brant, julgado em 3.12.2008.
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2. A exceo de pr-executividade destina-se a argir a nulidade do ttulo executivo extrajudicial, nos termos do artigo 618, I, do Cdigo de Processo Civil, desde que, para isso, o vcio apontado reste evidenciado de forma a prescindir de contraditrio ou de dilao probatria; 3. As Instncias ordinrias, aps sopesarem o acervo probatrio coligido aos autos, consignaram que as teses suscitadas pelos agravantes, tendo por desiderato o reconhecimento da ausncia de liquidez, certeza e inexigibilidade do ttulo executivo extrajudicial que lastreia a presente execuo, demandariam dilao probatria prpria do procedimento a ser observado em sede de embargos execuo; 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, AgRg no Ag n. 669123, Quarta Turma, Rel. Min. Carlos Fernando Mathias (JUIZ FEDERAL CONVOCADO DO TRF 1 REGIO, julgado em 23.9.2008).
No mesmo sentido decidiu a Segunda Turma da E. Corte Superior:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. EXECUO FISCAL. EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE. DISCUSSO SOBRE A LIQIDEZ DO TTULO EXECUTIVO. POSSIBILIDADE. 1. A exceo de pr-executividade servil suscitao de questes que devam ser conhecidas de ofcio pelo juiz, como as atinentes liquidez do ttulo executivo, os pressupostos processuais e as condies da ao executiva. (REsp n. 680.356/RJ, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 12.9.2005). 2. Recurso Especial provido. (REsp n. 803.351/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 21.08.2007).
A bem da verdade, a exceo de pr-executividade tem por finalidade conceder ao devedor a possibilidade de defesa dentro da execuo no que tange aos requisitos essenciais de formao do processo, podendo tratar de matrias de ordem pblica e tambm de matrias referentes a anulabilidades, as quais possuem prazo para precluso. Sobre a exceo de pr-executividade, da brilhante lio do mestre ARAKEN DE ASSIS2 possvel extrair claramente a idia de que a matria de ordem pblica, que pode ser conhecida de ofcio pelo juiz, no se sujeita ao fenmeno da precluso, podendo o incidente ser apresentado a qualquer tempo:
[...] Ademais, vencido o prazo para impugnar, que de quinze dias, nada obstante subsistem ou podem surgir objees e excees imunes ao fenmeno da precluso. necessrio que o rgo judicirio avalie tais questes, assegurando meio hbil ao executado para faz-lo. A esta iniciativa d-se o nome que se quiser; porm, no fundo, tratar-se- da exceo de pr-executividade.
No caso em apreo, constato que a exceo de pr-executividade interposta pela executada-apelada refere-se existncia de vcio no ttulo extrajudicial objeto da execuo, consubstanciando-se, pois, em matria atinente s condies da ao executiva, que pode ser deduzida independentemente de embargos e que merece ser analisada mesmo aps o prazo de oferecimento destes. Portanto, por todo o exposto at aqui, no h falar em nulidade da sentena pelo julgamento da exceo de pr-executividade, visto que plenamente cabvel na espcie versada. Ultrapassada essa preliminar, passo anlise do mrito.
2 ASSIS, Araken. Manual da Execuo. 11. ed. So Paulo: RT, 2008. p. 1069.
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Mrito No mrito, o banco apelante defende a liquidez, a certeza e a exigibilidade do ttulo exequendo, visto que se trata de contrato bilateral firmado espontaneamente pelas partes, cumprindo-se as exigncias do art. 585, II, do CPC. Frisa que a letra de cmbio apenas acompanha o ttulo executivo extrajudicial, sendo que este corresponde ao contrato de emprstimo devidamente formalizado. De mais a mais, conforme aduz, o simples fato de haver letra de cmbio sem aceite anexada ao contrato no conduz, necessariamente, falta de exigibilidade do ttulo. Discorre, nesse sentido, acerca da legalidade da clusula-mandato. Sem razo, contudo, o apelante. Inicialmente, cumpre esclarecer que, ao contrrio do que pretende fazer crer o apelante, o ttulo executivo que embasa a presente execuo a letra de cmbio anexada f. 7 dos autos, que foi emitida em virtude da autorizao constante da clusula 10 (nula, por sinal, como se ver adiante) do contrato de emprstimo de f. 6. Na prpria petio inicial, o exequente-apelante expressamente consignou que a sua pretenso era promover a execuo da importncia lquida, certa e exigvel de R$ 16.775,73, representada pela Letra de Cmbio emitida aos 6.10.1995, de R$ 14.477,88, cujo valor foi atualizado at a presente data, por conta do contrato de Emprstimo Garantido por Aval (Hot Money A), operao n. 02336811-1, de 20.9.1995, e protestada na forma do instrumento em anexo. Portanto, como bem entendeu o nobre sentenciante, o ttulo objeto da execuo a letra de cmbio de f. 7. Pois bem. A respeito da letra de cmbio, Andr Luiz Santa Cruz Ramos3 leciona:
A letra de cmbio ttulo de crdito que se estrutura como ordem de pagamento, razo pela qual, ao ser emitida, d origem a trs situaes jurdicas distintas: a) a do sacador, que emite a ordem; b) a do sacado, a quem a ordem destinada; c) a do tomador, que o beneficirio da ordem.
imperioso mencionar que, para emisso da letra de cmbio, necessrio que o tomador entregue a letra de cmbio ao sacado, para que este a aceite atravs da assinatura no anverso do ttulo, tornando- se o responsvel pelo pagamento da dvida. A respeito, o artigo 28 da Lei Uniforme de Genebra dispe:
Art. 28. O sacado obriga-se pelo aceite pagar a letra data do vencimento.
Desse modo, conclui-se que o sacado somente assume a posio de obrigado principal pelo pagamento do ttulo quando aceitar a letra, visto que o aceite uma declarao unilateral, na qual o sacado se obriga ao pagamento do ttulo a quem quer que legitimamente o apresente. Na hiptese, no consta da letra de cmbio (f. 7) nenhum aceite da apelada (sacado), motivo pelo qual, nos moldes da sentena, est desvinculada do pagamento do ttulo, sendo invlida a emisso da letra de cmbio. Neste sentido, esta Corte se pronunciou:
3 RAMOS, Andr Luiz Santa Cruz. Curso de Direito Empresarial: O novo regime jurdico-empresarial brasileiro. 2. ed. Salvador: Podivm. p. 239.
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Jurisprudncia Cvel
A letra de cmbio desprovida de aceite no vincula o sacado, na hiptese em que o sacador e o beneficirio do ttulo so a mesma pessoa, por se tratar de conduta potestativa que viola a legislao civil, sendo ilegal e abusivo o saque da letra de cmbio, para cobrana de qualquer quantia em atraso. (TJMS, AC n. 2007.031422-3, Quinta Turma Cvel, Rel. Des. Vladimir Abreu da Silva, DJ de 27.8.2009).
De outro lado, no deve subsistir a inteno do ru-apelante quando afirma que a letra de cmbio foi emitida com base em clusula contratual, que autorizaria a sua emisso, pois evidente que tal disposio foi inserida no bojo de um contrato de adeso. E, como se sabe, para ter validade, haveria de ter sido redigida em destaque, sob pena de nulidade, ex vi do artigo 54, 3 e 44, da Lei n. 8.078/90. Outrossim, mesmo que tal clusula tivesse sido, por suposio, redigida na forma preconizada no artigo 54, 3 e 4, da Lei n. 8.078/90, remanesceria ainda a sua nulidade, por ofensa, agora, ao artigo 51, IV5, do CDC, bem assim como aos artigos 422 e 4236 do Cdigo Civil. Como se no bastasse, clusula com tal teor deve ser considerada como puramente potestativa que, nos termos do artigo 122 do Cdigo Civil, tambm nula de pleno direito. A tal respeito o Colendo Superior Tribunal de Justia tem firmado o entendimento de que nula a clusula que autoriza o prprio credor emitir letra de cmbio em contrato bancrio, como no caso. Veja-se este acrdo:
invlida a emisso pelo credor de letra de cmbio sem aceite do devedor, para recebimento de valores devidos em contrato de abertura de crdito, com base em apurao unilateral. (AgRg no Ag n. 923709/PR, Quarta Turma, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJ de 19.5.2008).
E h outros julgados no mesmo sentido:

PROCESSO CIVIL - RECURSO ESPECIAL - AGRAVO REGIMENTAL - CONTRATO BANCRIO - NOTA PROMISSRIA - CLUSULA MANDATO - VIOLAO AO ART. 51, IV, CDC - SMULA N. 60/STJ - NULIDADE DESPROVIMENTO. 1 - nula a clusula contratual em que o devedor autoriza o credor a sacar, para cobrana, ttulo de crdito representativo de qualquer quantia em atraso. Isto porque tal clusula no se coaduna com o contrato de mandato, que pressupe a inexistncia de conflitos entre mandante e mandatrio. Precedentes (REsp n. 504.036/RS e AgRg no Ag n. 562.705/RS). 2 - Ademais, a orientao desta Corte no sentido de que a clusula contratual que permite a emisso da nota promissria em favor do banco/embargado, caracteriza-se como abusiva, porque violadora do princpio da boa-f, consagrado no art. 51, inciso IV do Cdigo de Defesa do Consumidor. Precedente (REsp n. 511.450/RS). 3 - Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 808.603/RS, Quarta Turma, Rel. Min. Jorge Scartezzini, julgado em 4.5.2006, DJ de 29.5.2006, p. 264).
4 Art. 54. [...] 1 [...] 2 [...] 3o Os contratos de adeso escritos sero redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legveis, cujo tamanho da fonte no ser inferior ao corpo doze, de modo a facilitar sua compreenso pelo consumidor. 4 As clusulas que implicarem limitao de direito do consumidor devero ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fcil compreenso. [...] 5 Art. 51. So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servios que: [...] IV - estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis com a boa-f ou a equidade; 6 Art. 422. Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f. Art. 423. Quando houver no contrato de adeso clusulas ambguas ou contraditrias, dever-se- adotar a interpretao mais favorvel ao aderente.
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Jurisprudncia Cvel
Para arremate:
PROCESSO CIVIL. LETRA DE CMBIO. A emisso de letra de cmbio, desde que autorizada por contrato, vlida. O que a lei veda que o procurador do muturio, quando vinculado ao mutuante, assuma obrigao cambial no exclusivo interesse deste. Nesse sentido, a Smula n. 60 do Superior Tribunal de Justia. Recurso especial no conhecido. (REsp n. 141.941/MG, Terceira Turma, Rel. Min. Ari Pargendler, julgado em 3.6.2003, DJ 8.9.2003, p. 322).
Com efeito, o artigo 51, IV, da Lei n. 8.078/90 estabelece que:

Art. 51. So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servios que: I - [...]. IV estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis com a boa-f ou equidade.
Esse dispositivo traz para o ordenamento jurdico brasileiro um princpio geral pelo qual se julga a licitude das clusulas contratuais, que devem preservar a comutatividade e igualdade de condies, paridade de armas e foras, entre os contratantes. Mais recentemente, o artigo 422 do Cdigo Civil, na mesma esteira, reafirma o princpio, ao estabelecer que os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios da probidade e da boa-f. No me parece obedecer a esse postulado do direito civil moderno a insero de clusula contratual que permita instituio financeira estabelecer uma clusula contratual, em contrato de adeso (que, se existente, deveria atender aos outros princpios contidos no art. 54, 3 e 4, do CDC, como j mencionei acima) que coloca o consumidor em desvantagem exagerada, porque permite prpria instituio financeira, mediante mandato (que no existe no caso, visto que no presentes os seus elementos, tambm expressamente delineados no CC), criar, colocar em circulao e protestar letra de cmbio em seu prprio favor, crdito e interesse. Rematado absurdo, que vem sendo coibido com a pena da nulidade da respectiva clusula, por ofensa a todos esses dispositivos legais, como se viu dos arestos transcritos, do Superior Tribunal de Justia, e de cujo entendimento tambm comungo. Ante o exposto, conheo do recurso, porm lhe nego provimento, mantendo inalterada a sentena atacada. - Passo anlise do recurso adesivo interposto por Indstrias e Comrcio de Madeiras PL Ltda. ME: A executada interps recurso adesivo s f. 247-50, pugnando pela majorao dos honorrios advocatcios fixados na sentena. A ttulo de esclarecimento, convm assinalar, no tocante admissibilidade de recurso adesivo no caso, que, muito embora no tenha sido configurada a sucumbncia recproca, no h empecilho para que a parte excipiente adira adesivamente apelao da parte contrria, em razo da pretenso de ver aumentada a condenao a verba honorria a seu favor. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia j se pronunciou acerca dessa questo, vejamos:
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Jurisprudncia Cvel
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. RECURSO ADESIVO. CABIMENTO. SUCUMBNCIA RECPROCA. ART. 500, PARGRAFO NICO, DO CPC NO-VIOLADO. 1. Acrdo recorrido que entendeu ser possvel a interposio de recurso adesivo pretendendo a majorao de honorrios advocatcios. Recurso especial no qual se aponta ofensa ao art. 500, pargrafo nico, do CPC. 2. Ainda que vencedora a parte na totalidade dos pedidos, vivel o manejo do recurso adesivo com a finalidade de majorar a verba honorria. Em outras palavras, caso se entenda que os honorrios foram fixados aqum do mnimo legal, configurar-se- a sucumbncia recproca, abrindose a via para a interposio no s do recurso principal, como tambm do recurso adesivo. 3. Recurso especial no-provido. (STJ, REsp n. 936.690RS, Primeira Turma, Rel. Min. Jos Delgado, DJ de 27.2.2008).
Igualmente, no REsp n. 1.056.985, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 12.8.2008, a Quarta Turma do STJ entendeu ser cabvel o recurso adesivo da parte r com o objetivo de ver aumentada a condenao em verba honorria, ainda que vencedora (Informativo n. 363). Esclarecida a admissibilidade do recurso adesivo no presente caso, passo sua apreciao. Quanto condenao a honorrios advocatcios, prev o artigo 20 do Cdigo de Processo Civil, em seus pargrafos 3 e 4, que:
Art 20: A sentena condenar o vencido a pagar ao vencedor a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorrios advocatcios. Esta verba honorria ser devida, tambm, nos casos em que o advogado funcionar em causa prpria. [...] 3 Os honorrios sero fixados entre o mnimo de dez por cento e o mximo de vinte por cento sobre o valor da condenao, atendidos: a) o grau de zelo profissional b) o lugar da prestao do servio c) a natureza e a importncia da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu servio. 4 Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimvel, naquelas em que no houver condenao ou for vencida a Fazenda Pblica, e nas execues, embargadas ou no, os honorrios sero fixados consoante apreciao equitativa do juiz, atendidas as normas das alneas a, b e c do pargrafo anterior. [...]
Com efeito, os honorrios advocatcios so devidos por fora do princpio da sucumbncia, segundo o qual o processo no pode gerar qualquer nus para a parte que tem razo, impondo ao vencido o dever de pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorrios advocatcios. Entende-se como vencido aquele que deixou de alcanar com o processo aquilo que pretendia. Essa condenao funciona como uma punio quele que resistiu ao reconhecimento da pretenso alheia, resistncia essa havida como injusta, quando o litgio julgado em desfavor da parte resistente.
Jurisprudncia Cvel
Venho reiteradamente afirmando, em casos de idntica natureza, que autor e ru merecem do juiz, em todas as situaes processuais, idntico tratamento, regra que decorre do artigo 125 do CPC, inclusive no tocante aos honorrios advocatcios quando o ru o vencedor, caso em que incidiria a regra do 4 do artigo 20 do CPC. Assim, nada justifica que os honorrios, embora fixados em conformidade com o 4 do artigo 20 do CPC, deixem de ser fixados com base na valorao do trabalho do advogado e em percentual que se aproxime tanto quanto possvel e consideradas as peculiaridades da espcie entre 10% e 20% do valor da causa que, no caso, o valor do interesse econmico em disputa. Insta salientar que o valor econmico da causa deve ser aferido levando-se em considerao a atualizao monetria em razo do transcurso do tempo, e de acordo com os parmetros legalmente previstos, pois s assim ser a remunerao devida ao advogado calculada de forma justa. Nesse sentido, veja-se a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia:
RECURSO ESPECIAL. EXECUO. CORREO MONETRIA. AUSNCIA DE VIOLAO AO ARTIGO 535 DO CPC. COISA JULGADA. VIOLAO. OCORRNCIA. 1. Verifica-se que o Tribunal de origem decidiu com clareza e preciso, apresentando fundamentao adequada, suficiente e coerente para as questes pertinentes soluo da controvrsia. Embora tenha rejeitado os embargos de declarao, o acrdo recorrido examinou, motivadamente, todos os temas postos ao seu crivo. 2. O Tribunal de Justia estadual, no julgamento do agravo de instrumento n. 70006212914, aps provocao da ora recorrida, ento agravante, analisou a matria relativa ao termo inicial de incidncia da correo monetria, fixando expressamente no dispositivo do acrdo que: Assim, os honorrios correspondem ao percentual de 10% sobre Cr$ 365.600.000,00, atualizados desde a data do ajuizamento da ao cautelar em que foram fixados (Smula n. 14 do STJ). 3. Em que pese o seu carter de ordem pblica, existindo disposio expressa para que a correo monetria incidisse a partir do ajuizamento da ao e esgotadas as possibilidades de interposio de recursos pela ora recorrida para modificar tal deciso, no h como se alterar a parte dispositiva do acrdo para estabelecer o termo a quo da atualizao monetria como a data em que a Corte estadual julgou a impugnao ao valor da causa, sob pena de violao coisa julgada. Precedentes. 4. Recursos especiais de ambos os recorrentes conhecidos em parte e, nessa extenso, providos. (REsp n. 1003800/RS, REsp n. 2007/0262933-3, Quarta Turma, Rel. Min. Carlos Fernando Mathias (JUIZ FEDERAL CONVOCADO DO TRF PRIMEIRA REGIO) (8135), julgado em 17.2.2009, DJ de 2.3.2009).
No caso dos autos, a exceo de pr-executividade tornou nula a execuo promovida em 1995. Naquele momento foi atribudo como valor da causa a quantia de R$ 16.775,73 (dezesseis mil, setecentos e setenta e cinco reais e setenta e trs centavos), sendo assente o entendimento de que esse valor inicialmente consignado deve ser monetariamente corrigido, porque a no realizao da correo acarretaria o esvaziamento econmico da causa. Nesta esteira, se a execuo no houvesse sido anulada, o advogado do exequente receberia percentual do proveito econmico da causa devidamente atualizado, de sorte que tal conduta tambm deve ser observada em prol do advogado da executada.
Jurisprudncia Cvel
Assim deve ser, com efeito, em homenagem inclusive ao artigo 125, inciso I, do CPC, que alberga, no processo, a norma constitucional que trata da isonomia e do tratamento igualitrio a todos quantos se achem em uma mesma situao. Perfilho, assim, o entendimento doutrinrio e jurisprudencial que estabelece que, se as partes devem receber do juiz tratamento idntico, nos termos do j referido artigo 125-I do CPC, no se justifica que, vencedor o ru, seus honorrios sejam fixados em quantum muito inferior ao autor, se vencesse, como consta dos diversos julgados publicados na Revista dos Tribunais n. 494/144, 589/123, 608/116, dentre outros. No Superior Tribunal de Justia tambm foi decidido que:
[...] 7. Fixao do percentual de 10% (dez por cento) de verba honorria advocatcia, sobre o valor da causa (j que no houve condenao), devidamente atualizado quando do seu efetivo pagamento. Precedentes de todas as Turmas desta Corte Superior. 8. A questo no envolve apreciao de matria de fato, a ensejar o emprego da Smula n 07/STJ. Trata-se de pura e simples aplicao da jurisprudncia pacificada e da legislao federal aplicvel espcie (art. 20, 3 e 4, do CPC). 9. Agravo regimental no-provido. (AgRg no Ag n. 954.995/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Jos Delgado, julgado em 18.3.2008, DJ 23.4.2008).
Assim, a base para o clculo da verba de sucumbncia o contedo econmico ou proveito econmico, atualizado monetariamente, de sorte que esse o valor a ser levado em considerao para fixao dos honorrios advocatcios. Logo, bem se v que os honorrios advocatcios arbitrados em R$ 2.000,00 (dois mil reais) pelo douto juzo a quo no guardam proporcionalidade com o contedo econmico em disputa na demanda, de sorte que a prpria valorao dos elementos contidos nas alneas a a c do 3 do art. 20 do CPC, a que faz remisso o pargrafo seguinte do mesmo dispositivo processual, remete para a necessidade de serem os honorrios majorados para um patamar que seja efetivamente representativo desse interesse. Da decorre que, se o proveito econmico deve ser aferido aps a atualizao monetria do valor da causa originariamente atribudo causa (R$ 16.775,73), esse o parmetro a ser adotado para definir o valor dos honorrios, os quais, segundo penso, devem ser fixados em quantia que remunera condignamente o advogado da executada, pelo trabalho realizado, mas no se constitua, de igual forma, em prejuzo incomensurvel ao exequente, que ficou responsvel pelo pagamento dos honorrios, em razo do princpio da causalidade. H de existir um termo mdio, que se balize pelo princpio da razoabilidade, que implique remunerao adequada, compatvel com os servios desenvolvidos pelo advogado cujo constituinte sagrou-se vencedor na demanda, merc de seu trabalho. No caso concreto, pelas peculiaridades da matria, levando em considerao as diretrizes das alneas a a c do 3 do artigo 20 do CPC, aplicveis em razo das disposies contidas no 4 do mesmo dispositivo, penso que 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado de R$ 16.775,73 remunera adequadamente o trabalho desenvolvido pelo advogado da executada. No se pode olvidar da necessidade de remunerar condignamente a atividade dos profissionais da advocacia, seja por sua relevncia social, seja por seu carter de mnus pblico, inclusive porque o advogado, conforme a Constituio Federal (art. 133), essencial administrao da Justia. A verba honorria fixada pela deciso foi realmente baixa; no valorizou ou remunerou adequadamente o labor profissional dos patronos das partes que atuaram diligentemente, cumprindo com zelo os seus deveres profissionais em uma causa que se arrastou por quase 13 anos.
Jurisprudncia Cvel
Em face do exposto conheo do recurso e dou-lhe provimento para reformar a sentena e fixar honorrios advocatcios a serem pagos pela parte sucumbente no importe correspondente a 10% sobre o contedo econmico da demanda devidamente atualizado e de acordo com os ndices vigentes, valor esse que sofrer a incidncia de juros de 1% ao ms e correo monetria pelo IGPM-FGV, a partir da data da publicao da sentena, procedendose, depois, ao cumprimento da sentena, na forma do artigo 475-J e seguintes do CPC.
DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO DO BANCO ITA S.A. E DERAM PROVIMENTO AO RECURSO DE INDSTRIAS E COMRCIO DE MADEIRAS PL LTDAME, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Dorival Renato Pavan. Relator, o Exmo. Sr. Des. Dorival Renato Pavan. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Dorival Renato Pavan, Rmolo Letteriello e Atapo da Costa Feliz. Campo Grande, 19 de outubro de 2010. ***
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Jurisprudncia Cvel
Quarta Turma Cvel Agravo n. 2010.023202-4 - Campo Grande Relator Des. Dorival Renato Pavan
EMENTA TUTELA ANTECIPADA CONCEDIDA POR OCASIO DA SENTENA, DEPOIS DA INSTRUO PROCESSUAL, MAS ANTES DELA, EM DECISO EM SEPARADO POSSIBILIDADE AGRAVO DE INSTRUMENTO REINTEGRAO DE POSSE VENDA DE VECULO PAGAMENTO COM CHEQUE SEM PROVISO DE FUNDOS ALIENAO SUBSEQUENTE DO BEM A TERCEIRO IGNORNCIA DO VCIO DO NEGCIO ANTERIOR TERCEIRO DE BOA-F POSSE QUE DEVE SER PROTEGIDA DECISO MANTIDA RECURSO IMPROVIDO. Tendo ocorrido a venda de veculo, o fato de o alienante ter recebido em pagamento cheque sem proviso de fundos no o autoriza a exercer arbitrariamente as prprias razes para buscar o bem na posse de terceiro que, salvo prova em contrrio, agiu de boa-f ao adquirir o mesmo bem daqueles a quem o primitivo proprietrio transferiu a posse e domnio. Deciso mantida. Recurso improvido.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Quarta Turma Cvel do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. Campo Grande, 19 de outubro de 2010. Des. Dorival Renato Pavan Relator
RELATRIO
O Sr. Des. Dorival Renato Pavan Jurandir Vieira dos Santos, devidamente qualificado, interpe agravo de instrumento em face de Sonia Maria Amaral Diniz, insurgindo-se contra a deciso de f. 206-8 do douto Juzo da 4 Vara Cvel da Comarca de Campo Grande, que, na Ao de Reintegrao de Posse n. 001.09.034155-5, deferiu a tutela antecipada, determinando a expedio de mandado de reintegrao da requerente-agravada na posse do trator da marca CATERPILAR, srie do motor 74U359, srie D e da grade 18 discos da marca Tatu. A agravada, Sonia Maria Amaral Diniz, ingressou com essa ao de reintegrao de posse aduzindo ter comprado de um senhor, chamado Nilo Reinozo, um trator de esteiras marca Caterpillar, motor n. 740359, srie de uma grade 18 discos da marca Tatu, pela importncia de R$ 20.000,00 a vista, que teria sido furtado pelo agravante no dia 23 e maio de 2009. Alegou que, posteriormente, o requerido (ora agravante) compareceu delegacia de polcia para prestar informaes sobre a situao, quando foi nomeado pelo delegado como fiel depositrio do bem.
Jurisprudncia Cvel
Inconformada, a autora-agravada ingressou com essa ao de reintegrao de posse com pedido de liminar, que foi indeferida pelo juzo a quo, cuja deciso foi confirmada por este Tribunal de Justia, conforme se v s f. 133-6. Posteriormente, aps toda a instruo processual, o douto juzo a quo entendeu por bem, em momento imediatamente anterior sentena de mrito, deferir a antecipao da tutela pleiteada e proferir, somente aps, a sentena, que confirmou a medida antecipatria, conforme se v s f. 206-12. contra a deciso interlocutria de f. 206-8 que se insurge o agravante. Na minuta, o agravante narra o modo como se sucederam os fatos, que coincide com a narrativa da autora-agravada, bem como do juiz a quo ao prolatar a deciso e a sentena. Alega, entretanto, que houve mf da agravada e de seu filho que, segundo acredita, agiu em conluio com os estelionatrios Enildo Reinozo e Nilo Reinozo. Requereu a atribuio de efeito suspensivo ao presente agravo e, ao fim, pugnou pelo provimento, de plano, do presente recurso, nos termos do art. 557 do CPC. O agravo foi recebido s f. 223-6 sem efeito suspensivo. O douto juiz a quo prestou informaes f. 231 dos autos e a agravada apresentou contraminuta s f. 235-8.
VOTO
O Sr. Des. Dorival Renato Pavan (Relator) Conforme relatado, trata-se de agravo de instrumento intentado por Jurandir Vieira dos Santos contra a deciso de f. 206-8 do douto Juzo da 4 Vara Cvel da Comarca de Campo Grande, que, em Ao de Reintegrao de Posse n. 001.09.034155-5, determinou, em antecipao de tutela, a expedio de mandado de reintegrao da requerente-agravada na posse do trator da marca CATERPILAR, srie do motor 74U359, srie D e da grade 18 discos da marca Tatu. De incio, bom ressaltar que a questo ftica apresentada nestes autos no controvertida. A discusso gira em torno da existncia ou no de m-f da requerente-agravada que, segundo entende o ru-agravante, agiu em conluio com os supostos estelionatrios aqui citados, Nilo Reinozo e Enildo Reinozo. Ressalte-se, ainda de incio, que no h perder de vista que o presente recurso ataca a deciso interlocutria de f. 206-8, que deferiu a antecipao de tutela de reintegrao de posse, de modo que no cabe aqui analisar todo o mrito da ao, que ser objeto de possvel apelao contra a sentena que sucedeu, imediatamente, a concesso da tutela. Pois bem. Ao que tudo indica, o agravante realizou um negcio jurdico perfeito efetuando a venda do trator objeto da lide aos Srs. Nilo e Enildo Reinozo que, em contraprestao, emitiram-lhe um cheque, o qual, soubese depois, no tinha fundos. Os Srs. Nilo e Enildo Reinozo, subseqentemente, venderam o trator ora agravada, que lhes pagou a importncia de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) a vista.
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Jurisprudncia Cvel
O ru-agravante, no obtendo xito no recebimento do cheque, entendeu por bem invadir o terreno no qual se encontrava o veculo e de l reboc-lo, sem autorizao e por sua conta e risco. So esses os fatos incontroversos, de sorte que a discusso funda-se na existncia ou no de m-f da agravada que, segundo entendeu o agravante, agiu em conluio com os Srs. Nilo e Enildo Reinozo. Tenho, entretanto, que no lhe assiste razo, e que a tutela antecipada concedida est amparada por seus requisitos legais. Isso porque a m-f da agravada, terceira estranha ao negcio jurdico inicial, no foi comprovada nem existem elementos nos autos que evidenciem um comportamento desleal. Da que a verossimilhana das alegaes da autora-agravada est suficientemente comprovada e, neste ponto, peo vnia para transcrever parte da deciso de f. 206-8, lembrando que foi proferida em cognio exauriente do feito:
Em primeiro lugar, deve ser levado em considerao que no h qualquer dvida que a requerente estava na posse do trator quando esse foi tomado pelo requerido. Para essa concluso basta a anlise do documento de f. 15, e do depoimento de todas as testemunhas ouvidas por este Juzo (f. 137-141). No caso, trata-se de questo incontroversa o fato de que a requerente adquiriu o bem atravs de Nilo Reinoso e o deixou com seu filho, chamado Roque, o qual, por sua vez, guardou-o em um terreno de propriedade de uma pessoa chamada Mrio Srgio, sendo que quando estava guardado foi tomado pelo requerido. Independentemente da forma como houve a tradio da posse entre o requerido e o Sr. Nilo Reinoso, no h dvidas de que aps a transferncia do bem para a requerente, no poderia o requerido exercer eventual direito de forma direta, atingindo interesse de terceiro, que jamais havia mantido relao com o mesmo. Inclusive, dentre as poucas hipteses em que o ordenamento jurdico brasileiro autoriza a autotutela, est a proteo possessria. Todavia, essa proteo possessria somente pode ser feita em um estreito lapso temporal, ou seja, quando o possuidor sofre um ato de turbao ou esbulho, deve ter uma reao rpida, pronta, no contexto da agresso, no calor dos acontecimentos, sem permitir que o esbulhador consolide a sua situao sobre a coisa.
Por outro lado, o perigo de dano grave de difcil ou incerta reparao tambm presente no caso e decorre do prprio lapso em que a agravada se viu privada do bem. O agravante rebocou o caminho no dia 23 de maio de 2009, data a partir da qual a autora, embora tenha adquirido e pago pelo veculo, deixou de usufru-lo. Ademais, de se ver que quem assim decidiu foi o juiz que conduziu o feito, e assim no o fez em cognio sumria, mas em cognio exauriente, j que concedida por ocasio da sentena de mrito. Certo que assim decidiu por estar suficientemente convencido do direito da autora-agravada, de modo que pretendeu conferir eficcia imediata deciso, quebrando o efeito suspensivo da apelao que provavelmente seria interposta contra a sentena. E esse mais um motivo para se manter a deciso, em homenagem ao princpio da oralidade e da identidade fsica do juiz.
Jurisprudncia Cvel
Isso porque o juiz a quo tem maiores elementos para decidir a causa por ter presidido a dilao probatria e ter entrado diretamente em contato com as provas ali produzidas, ouvindo as partes e testemunhas, o que certamente lhe confere maiores elementos para decidir com justia. Segundo Plato a escrita morta e no transmite pensamento seno na significao descolorida e imperfeita dos sinais, ao passo que na viva voz falam a fisionomia, os olhos, a cor, o movimento, o tom, o modo de dizer e tantas outras diversas circunstncias, que modificam e desenvolvem o sentido das palavras, facilitando-lhes a inteira e exata compreenso. Sendo o juiz a quo aquele que tomou contato direto com as testemunhas, as partes e os advogados atuantes no feito, certamente teve ele melhores condies de anlise dos fatos, o que faz presumir que a deciso por ele proferida a que melhor se amolda ao caso apresentado. Por outro lado, nada h nos autos que comprove ou evidencie a existncia de m-f por parte da agravada quando da aquisio do trator, a no ser o to alegado valor por ela pago no bem, qual seja, R$ 20.000,00 (vinte mil reais) o que, efetivamente, no prova a m-f da requerente-agravante, at porque existe a informao de que o motor do veculo estava fundido. Impe-se, portanto, a manuteno da deciso a quo, privilegiando-se a identidade fsica do juiz e o manifesto conhecimento acerca do contexto ftico envolvendo o litgio. Ante o exposto, conheo do presente recurso e lhe nego provimento, mantendo inalterada a deciso objurgada.
DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Dorival Renato Pavan. Relator, o Exmo. Sr. Des. Dorival Renato Pavan. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Dorival Renato Pavan, Atapo da Costa Feliz e Paschoal Carmello Leandro. Campo Grande, 19 de outubro de 2010. ***
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Jurisprudncia Cvel
Quarta Turma Cvel Apelao Cvel n. 2010.027241-3 - Campo Grande Relator Des. Dorival Renato Pavan
EMENTA APELAO CVEL CONTRATO DE LOCAO DISTRATO COAO REQUISITOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL CONFIGURADOS DEVER DE INDENIZAR LUCROS CESSANTES MANTIDOS DANOS MORAIS QUANTUM INDENIZATRIO MANTIDO ADSTRIO AOS PRINCPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE RECURSO IMPROVIDO SENTENA MANTIDA. Preenchidos os pressupostos gerais da responsabilidade civil, quais sejam, a conduta humana (positiva ou negativa), a culpa ou dolo, o dano e o nexo de causalidade, surge o dever de indenizar do responsvel, impondo-se-lhe o dever de ressarcimento dos danos sofridos pela vtima. Se da ofensa resultar dano, a partir do qual o ofendido no possa exercer o seu ofcio ou profisso, ou que lhe diminua o valor do trabalho, a indenizao por danos materiais, alm de incluir o que se efetivamente perdeu (dano emergente), tambm engloba aquilo que razoavelmente deixou de lucrar (lucros cessantes). Para a quantificao dos lucros cessantes o julgador levar em considerao os elementos provados nos autos, especialmente a prova pericial eventualmente produzida. Na fixao do quantum reparatrio do dano moral, deve-se obedecer aos princpios da equidade e moderao, considerando-se a capacidade econmica das partes, a intensidade do sofrimento do ofendido, a gravidade, natureza e repercusso da ofensa, o grau do dolo ou da culpa do responsvel, enfim, deve-se objetivar uma compensao do mal injusto experimentado pelo ofendido e punir o causador do dano, desestimulando-o repetio do ato. Recurso improvido. Sentena mantida.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Quarta Turma Cvel do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. Campo Grande, 26 de outubro de 2010. Des. Dorival Renato Pavan Relator
RELATRIO
O Sr. Des. Dorival Renato Pavan Trata-se de apelao cvel interposta s f. 393-404 por Abdiministra Ltda., insurgindo-se contra a sentena de f. 372-86, proferida pelo douto Juzo da 15 Vara Cvel da Comarca de Campo Grande, que julgou
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procedentes os pedidos contidos na ao de indenizao por danos materiais e morais ajuizada por Mnica Bezerra de Morais Silva, condenando a apelante ao pagamento de R$ 7.200,00 a ttulo de lucros cessantes e R$ 10.000,00 por danos morais. A autora ingressou com a presente ao contra a ora apelante e contra Ivo Ribeiro da Silva, alegando, em sntese, ter efetuado um contrato de locao de sala comercial no Shopping Marrakech para atuar como depiladora, pelo prazo de um ano, e que foi rescindido aps dez dias do incio das atividades, aps sofrer presso da administradora Abdiministra Ltda. que, por sua vez, havia sido pressionada pelo proprietrio do Salo Le Moulin, Ivo Ribeiro da Silva, localizado no mesmo shopping. Afirmou ter sido funcionria do salo Le Moulin durante um ano e que, aps ser demitida sem justa causa, decidiu abrir seu prprio negcio, que no teve condies de prosseguir em razo das injrias que teriam sido praticadas pelo segundo requerido, que levou a administradora apelante a rescindir o contrato de locao. Alegou que, por ocasio da resciso, a administradora restituiu o valor por ela desembolsado para o equipamento do local, assim como parte dos aluguis pagos, faltou, entretanto, a quantia de R$ 520,00, que pugnou a ttulo de danos materiais. Requereu a condenao dos rus ao pagamento de lucros cessantes no valor de R$ 7.200,00, referente ao que deixou de auferir no perodo de um ano e ao pagamento de danos morais, sugerindo o valor de R$ 12.000,00. Contestao da r Abdiministra Ltda. s f. 25-35, e do ru Ivo Ribeiro da Silva s f. 56-96. Impugnao s f. 108-11. Foi realizada audincia de tentativa de conciliao, sem xito, conforme termo de f. 128-30, oportunidade em que o juzo a quo fixou os pontos controvertidos e deferiu a produo de prova testemunhal e pericial para aferio dos lucros cessantes. Foi realizada audincia de instruo de julgamento, conforme termo de f. 153-6, oportunidade em que a inquirio das testemunhas foi postergada para momento posterior apresentao do laudo pericial. Na mesma audincia, procedeu-se audio de uma fita magntica juntada pela autora que, em tese, provaria a coao sofrida. Como no foi possvel ouvir o teor das conversas e o segundo ru impugnou a autenticidade da prova, foi tambm deferida prova pericial para verificao da autenticidade e para degravao. Laudo pericial contbil s f. 176-82. Laudo pericial de degravao da fita s f. 186-207. A percia foi anulada pela deciso de f. 235-7 pela inobservncia ao art. 431-A do CPC, j que as partes no foram intimadas da data e local. Novo laudo pericial de degravao da fita s f. 246-69. Novo laudo pericial contbil s f. 271-8. Aps manifestao das partes, foi realizada audincia de instruo e julgamento, conforme termo de f. 313, oportunidade em que foram ouvidas 5 testemunhas.
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As partes apresentaram alegaes finais. Posteriormente, foi proferida a sentena de f. 372-86, na qual o douto juiz a quo julgou improcedentes os pedidos relativos condenao do segundo ru, Ivo Ribeiro da Silva, e procedentes os pedidos relativos primeira requerida, Abdiministra Ltda., condenando-se ao pagamento de R$ 7.200,00, a ttulo de lucros cessantes, e R$ 10.000,00, pelos danos morais. Julgou improcedente o pedido de danos materiais no valor de R$ 580,00. Irresignada, a r apela do decisum. Em suas razes recursais (f. 393-404), afirma, em sntese, que:
a) a autora-apelada negociou a locao com um corretor que havia acabado de iniciar suas atividades e no tinha conhecimento de que a sala escolhida pela autora estava reservada a outro inquilino, que j possua outras salas no local e pretendia ampliar seu negcio; b) a apelante, tomando conhecimento do ocorrido, procurou a apelada para solicitar resciso contratual amigvel, comprometendo-se a arcar com as despesas j efetuadas pela autora no imvel; c) a autora aceitou os valores pagos pela administradora e no pleiteou outra sala no estabelecimento, de modo que o distrato no gerou qualquer problema ou dissabor apelada; d) no possvel constatar, pela percia realizada, qualquer tipo de coao autora, que utiliza de m-f nessa lide; e) no h prova dos danos morais; mgoas; f) o dano moral no pode ser deferido em razo de pequenas contrariedades ou
g) o perito informou que o curto perodo de 10 dias (tempo em que a autora executou sua atividade profissional na sala locada) no suficiente para aferio dos lucros cessantes.
Requereu o conhecimento e provimento da presente apelao para reformar, integralmente, a sentena. Contrarrazes s f. 410-6.
VOTO
O Sr. Des. Dorival Renato Pavan (Relator) Conforme relatado, trata-se de apelao cvel interposta s f. 393-404 por Abdiministra Ltda., insurgindose contra a sentena de f. 372-86, proferida pelo douto Juzo da 15 Vara Cvel da Comarca de Campo Grande, que julgou procedentes os pedidos contidos na ao de indenizao por danos materiais e morais ajuizada por Mnica Bezerra de Morais Silva, condenando a apelante ao pagamento de R$ 7.200,00 a ttulo de lucros cessantes e R$ 10.000,00 por danos morais. A apelante alega, em sntese, que a autora-apelada aceitou, por livre e espontnea vontade, a resciso contratual proposta, de sorte que inexiste lucros cessantes tampouco danos morais a serem indenizveis. Requer, dessa forma, a reforma da sentena para julgar totalmente improcedentes os pedidos contidos na inicial. J adianto que a sentena no merece reparos.
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Saliente-se, de incio, que a apelante no nega a proposta de resciso contratual oferecida autora, ao contrrio, ela a admite, justificando-se no fato de que o locatrio da sala vizinha pretendia ampliar seus negcios e, por se tratar de cliente antigo, gozava de preferncia em relao autora. O que a apelante afirma que no houve resistncia da parte autora, que teria aceitado a proposta por livre e espontnea vontade. No me parece ser uma afirmao verossmil. Como bem salientado pelo douto magistrado a quo: no crvel, segundo as regras da experincia comum (art. 335 do CPC), que no podem ser desprezadas pelo juiz ao proferir a sentena (JTA 121/391), que a autora, poucos dias depois de ter investido na locao de um imvel e na sua preparao para exercer sua atividade profissional, tenha concordado, sem nenhuma resistncia (como alegado pela r Abdiministra, em sua contestao) em distratar a locao e desistir da empreitada profissional a que se lanara. Note-se que, ao contrrio do que diz a apelante em suas razes recursais, no se trata de uma afirmao de que rescises amigveis inexistem no mundo real. O que se est a dizer que parece pouco plausvel que uma pessoa que tenha acabado de iniciar um negcio, alugando e equipando um local para a prtica de sua atividade profissional, aceite, de bom grado, a resciso contratual que lhe apresentada. Certo que a r concordou com o distrato, conforme se v s f. 11-3 dos autos, o que, em verdade, no se presta a provar o efetivo nimo da autora. Neste ponto peo vnia para transcrever parte da sentena apelada (f. 380-1):
No caso presente, em que a autora, como exaustivamente assentado, hipossuficiente (economicamente e em todas as outras acepes do termo) em relao r, e que estava cercada da insegurana inerente queles que iniciam uma atividade empresarial (eis que a autora, at ento, era empregada e estava iniciando a sua atividade como depiladora, em um salo prprio), incontestvel que o assdio, a insistncia, da r Abdiministra, na realizao do distrato exerceu influncia incomum e anormal no nimo da autora, que configura coao, nos termos do art. 151 do Cdigo Civil, eis que a conduta da r incutiu autora fundado temor de dano iminente e considervel ao seu patrimnio.
Ademais, como o laudo pericial para degravao da fita apresentada pela autora no contm a transcrio integral das falas em razo dos inmeros trechos ininteligveis constantes na fita, ele pouco ou nada contribui para o aclaramento dos fatos, de sorte que resta ao juzo a anlise com base nas provas testemunhais e com base, sim, nas regras da experincia comum. E de uma anlise dos autos, especialmente da prova testemunhal produzida, possvel visualizar a discordncia da autora quanto resciso contratual que, ao que tudo indica, lhe foi imposta, e no aceita por livre e espontnea vontade. A depoente Andra de Carvalho Vieira, ouvida como informante por ser empregada do condomnio Marrakech, foi a nica que confirmou a verso da apelante. As testemunhas Glria Monteiro da Silva e Lucimar Figueiredo Roza Denis relataram fatos que evidenciam coao, e as testemunhas Andra de Carvalho Albres, gerente da Le Moulin do Shopping Marrakech, e Lucimar Leite, antiga vendedora da Le Moulin, nada souberam informar a respeito dos fatos. Em seu depoimento, a testemunha Glria Monteiro da Silva afirma que (f. 316):
[...] foi cliente da autora, que fazia depilao para a depoente. De incio a autora trabalhava no salo Le Moulin. Depois, a autora montou uma sala no shopping Marrakech, onde fazia depilao. A depoente freqentou o referido local por cerca de um ms, ou pouco mais que isso. Certa vez, quando estava na maca de depilao, chegaram ao local um
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homem e uma mulher e comearam a conversar com a autora, dizendo a ela que ela tinha que desocupar a sala por bem ou por mal. A autora pediu-lhes que lhes dessem um tempo que ela iria ver o que poderia fazer. A autora disse para a depoente, depois que as pessoas saram, que o dono da Le Moulin, de onde ela fora despedida, estava pressionando os administradores do shopping Marrakech para que ela sasse do shopping [...] a autora disse para a depoente que se tivesse que sair sofreria prejuzos, porquanto fizera compromissos para montar o salo.
Por sua vez, a testemunha Lucimar Figueiredo Roza Denis narra o seguinte (f. 317):
[...] conheceu a autora no final de 2005, quando ela procurou a depoente no Sindicato dos Cabeleireiros de MS, para se cadastrar e abrir um salo. A depoente era e ainda presidente do sindicato. A autora se cadastrou e abriu um salo no shopping Marrakech. Cerca de um ms depois, a autora voltou ao sindicato e disse para a depoente que teria que sair do shopping porque estava sendo pressionada pela administrao do shopping, sendo que os administradores diziam que no shopping j havia uma empresa de depilao, a Le Moulin, e que no poderia haver outra. A autora disse que estava preocupada porque investira em seu salo e se tivesse que fech-lo teria prejuzo. A depoente ligou, do celular da autora, para a imobiliria que havia locado o salo autora, e conversou com uma mulher chamada Andria. Andria confirmou para a depoente que a autora teria que sair porque no shopping j havia uma empresa de depilao e que uma delas deveria sair. Disse, ainda, que se tivessem que optar, optariam pela Le Moulin, que uma empresa maior.
Assim, ao ser acatado como verdadeiro o fato de que a autora fora pressionada pela administradora apelante a rescindir o contrato de locao, restam presentes os trs elementos configuradores da responsabilidade civil: a) a conduta da requerida-apelante; b) o dano que a autora sofreu por ter sido pressionada e coagida a aceitar a resciso do contrato de locao da sala aps a efetivao de todos os trmites necessrios anteriores abertura do negcio; c) o nexo causal entre a conduta da requerida e o dano sofrido pela autora. Quanto aos lucros cessantes. O apelante insurge-se quanto ao valor arbitrado para os lucros cessantes, sob o fundamento de que, como constatado na percia, o curto perodo de tempo em que a autora executou sua atividade profissional na sala locada impede a aferio exata dos lucros cessantes. Essa alegao, por bvio, no merece acolhida. A impossibilidade de aferio precisa dos lucros cessantes no exclui, de qualquer modo, a responsabilidade da apelante quanto a essa verba. Ademais, para a realizao da percia, foram realizadas pesquisas em outros estabelecimentos do mesmo ramo de atividade da Autora, apurando-se, de forma informal, a rentabilidade lquida da atividade (f. 274). Com base nesses elementos, o perito arbitrou os lucros cessantes em R$ 1.200,00 por ms, de sorte que no h nenhum reparo a se fazer na sentena quanto ao montante fixado para os lucros cessantes, que utilizou o valor arbitrado pelo perito como parmetro. Quanto aos danos morais Como o dano moral diz respeito violao dos direitos relativos dignidade humana, a jurisprudncia vem entendendo que o dano encontra-se nsito na prpria ofensa, por defluir da ordem natural das coisas. Esse o entendimento do Superior Tribunal de Justia:
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Como se trata de algo imaterial ou ideal, a prova do dano moral no pode ser feita atravs dos mesmos meios utilizados para a comprovao do dano material. Por outras palavras, o dano moral est nsito na ilicitude do ato praticado, decorre da gravidade do ilcito em si, sendo desnecessria sua efetiva demonstrao, ou seja, como j sublinhado: o dano mora existe in re ipsa. Afirma Ruggiero: Para o dano ser indenizvel, basta a perturbao feita pelo ato ilcito nas relaes psquicas, na tranqilidade, nos sentimentos, nos afetos de uma pessoa, para produzir uma diminuio no gozo do respectivo direito (REsp n. 608918/RS, Rel. Min. Jos Delgado, DJ de 21.6.2004).
No caso dos autos, o dano moral decorre da prpria conduta injusta e abusiva da apelante que, aps efetivar o contrato de locao com a autora, pressionou-a para efetuar o distrato. Tal comportamento certamente acarretou transtornos que extrapolam os limites de meros aborrecimentos ou dissabores cotidianos. Note-se que a autora j havia efetuado o contrato, emitido os cheques, cadastrado o salo no sindicato, equipado o local, dentre outras vrias providncias que antecedem a abertura de um negcio. Com relao ao valor da indenizao por danos morais, entendo que ele deve ser fixado com ponderao, levando-se em conta o dano experimentado, a conduta que o causou e a situao econmica das partes. No deve ser excessivo, para evitar enriquecimento sem causa de quem o recebe nem deve ser inexpressivo, estimulando a reincidncia da parte condenada. In casu, reputo como razovel o valor fixado pelo magistrado a quo, e assim entendo com base nos critrios adotados pela doutrina e jurisprudncia, quais sejam: a situao econmica das partes, a intensidade da culpa da condenada e a relevncia da leso que seu ato causou. Outrossim, trata-se de administradora imobiliria, que certamente possui condies de arcar com o valor estabelecido na deciso de primeiro grau. Ante o exposto, conheo o presente recurso e lhe nego provimento, mantendo inalterada a sentena atacada.
DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Dorival Renato Pavan. Relator, o Exmo. Sr. Des. Dorival Renato Pavan. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Dorival Renato Pavan, Rmolo Letteriello e Atapo da Costa Feliz. Campo Grande, 26 de outubro de 2010. ***
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Terceira Turma Cvel Apelao Cvel n. 2010.001580-6 - Coxim Relator Des. Fernando Mauro Moreira Marinho
EMENTA APELAO CVEL AO DE INDENIZAO POR DANOS MORAIS IMPRENSA NOTICIRIO EM JORNAL ELETRNICO DEVER DE INFORMAR EXERCCIO REGULAR DO DIREITO ANIMUS INJURIANDI NO CONFIGURADO RESPONSABILIDADE CIVIL AFASTADA RECURSO IMPROVIDO. No cabvel indenizao quando o direito de informao exercido, sem abuso, no exerccio regular do direito assegurado pela Constituio, que garante ainda imprensa a liberdade de manifestao do pensamento, sem excessos. No basta que a vtima sofra um dano, que o elemento objetivo de indenizar, pois, se no houver uma conduta antijurdica, aquele, por si s, no gera o dever ressarcitrio. Ausente o animus injuriandi, no se divisando violao ao disposto no art. 5, X, da Carta Magna, que colima a preservao da intimidade, vida privada e honra das pessoas, limitando-se o apelante, to somente, a repassar informaes do interesse pblico, ministradas por fonte idnea previamente indicada, incumbida de apurar fatos da maior gravidade, no h falar em conduta ilcita a gerar dano moral indenizvel.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Terceira Turma Cvel do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. Campo Grande, 16 de novembro de 2010. Des. Fernando Mauro Moreira Marinho Relator
RELATRIO
O Sr. Des. Fernando Mauro Moreira Marinho Trata-se de apelao cvel interposta por Zelir Antonio Maggioni contra deciso proferida pelo e. Juiz da 1 Vara Cvel da Comarca de Coxim que, nos autos da ao de indenizao por danos morais proposta em face de Jos Alves Branco Correia e Jornal Virtual Correio de Sonora, julgou improcedente o pedido contido na inicial. Sustenta, nas razes recursais, a reforma da deciso de primeiro grau pelos seguintes fundamentos, em sntese: 1. os recorridos anunciaram em jornal eletrnico matrias difamatrias, caluniosas e injuriosas com a finalidade de macular a imagem do autor;
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2. as matrias asseveradas pelos recorridos, tais como: suposto superfaturamento da construo do ponto de txi, da utilizao da verba pblica para pagar refeies de seus convidados, uso dos maquinrios pblicos em benefcio de particular e postura inoperante do Prefeito, transcenderam a liberdade de expresso; 3. as notcias ofensivas e tortuosas feitas pelos apelados foram propositadamente com a ntida inteno de ofender a honra e denegrir a imagem do autor perante a opinio pblica; 4. o recorrente pessoa pblica profissional e pessoal ilibada sendo que os recorridos, com animus de manchar a sua personalidade, inseriram falcias por meio de publicaes eletrnicas, razo pela qual deve ser indenizado, por danos morais, no valor correspondente a 300 salrios mnimos vigentes e ao pagamento das custas processuais, bem como honorrios advocatcios. Em contrarrazes, os apelados propugnam pela manuteno da deciso vergastada.
VOTO
O Sr. Des. Fernando Mauro Moreira Marinho (Relator) Trata-se de apelao cvel interposta por Zelir Antonio Maggioni contra deciso proferida pelo Juiz da 1 Vara Cvel da Comarca de Coxim que, nos autos da ao de indenizao por danos morais proposta em face de Jos Alves Branco Correia e Jornal Virtual Correio de Sonora, julgou improcedente o pedido contido na inicial. Sustenta, nas razes recursais, a reforma da deciso de primeiro grau pelos seguintes fundamentos, em sntese: 1. os recorridos anunciaram em jornal eletrnico matrias difamatrias, caluniosas e injuriosas com a finalidade de macular a imagem do autor; 2. as matrias asseveradas pelos recorridos, tais como: suposto superfaturamento da construo do ponto de txi, da utilizao da verba pblica para pagar refeies de seus convidados, uso dos maquinrios pblicos em benefcio de particular e postura inoperante do Prefeito, transcenderam a liberdade de expresso; 3. as notcias ofensivas e tortuosas feitas pelos apelados foram propositadamente com a ntida inteno de ofender a honra e denegrir a imagem do autor perante a opinio pblica; 4. o recorrente pessoa pblica profissional e pessoal ilibada sendo que os recorridos, com animus de manchar a sua personalidade, inseriram falcias por meio de publicaes eletrnicas, razo pela qual deve ser indenizado, por danos morais, no valor correspondente a 300 salrios mnimos vigentes e ao pagamento das custas processuais, bem como honorrios advocatcios. A deciso de primeiro grau restou proferida nos seguintes termos:
[...] In casu, volta-se o autor, ento Prefeito do Municpio de Sonora-MS, contra a publicao eletrnica, pela parte requerida, das matrias cujas verses impressas esto acostadas s f. 22-35. Como restou consignado no relatrio, o requerente considera que se trata de comentrios difamatrios, caluniosos e injuriosos com vistas a denegrir sua imagem perante a opinio pblica. Pelo que se verifica, no houve por parte dos requeridos ofensa ou atitude difamatria para que se atenda ao pedido de indenizao trazido na inicial. As matrias veiculam crticas
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Administrao Pblica municipal, assim como ocorre em todos os meios de comunicao do pas e em relao a todos os Poderes constitudos. A liberdade de expresso e de impressa, como direito, de ser exercido com ponderao para que no se viole outras esferas de direito. Por outro lado, no pode punir toda e qualquer crtica que se faz publicar, sob pena de se tolher aquelas liberdades que, com muito esforo, foram conquistadas. Com efeito, a Constituio Federal, em seu art. 220 assegura que a manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a informao, sob qualquer forma, processo ou veculo no sofrero qualquer restrio, observado o disposto nesta Constituio. Por seu turno, o art. 27, caput e inc. VI, da Lei n. 5.260/67, prev que no constituem abusos no exerccio da liberdade de manifestao do pensamento e de informao a divulgao, a discusso e crtica de atos e decises do Poder Executivo e seus agentes, desde que no se trate de matria de natureza reservada ou sigilosa. Portanto, verificado que as publicaes referidas no processo constituem meras crticas, no se pode da extrair os danos morais alegados pelo autor por no restar caracterizado nenhum propsito difamatrio, lesivo ou ofensivo, motivo pelo qual o pedido de indenizao merece ser julgado improcedente. Pelo exposto, fulcro no art. 269, I, do CPC, prolato sentena com resoluo de mrito e julgo improcedente o pedido de indenizao por danos morais ajuizado por Zelir Antonio Maggioni em face de Correio de Sonora e Jos Alves Branco Correia. Custas pelo requerente, que pagar tambm honorrios ao advogado dos requeridos, estes fixados em R$ 1.500,00, haja vista o disposto no art. 20, 4, do CPC.
O cerne da irresignao recursal consubstancia-se na possibilidade de ser reconhecido eventual dano moral decorrente da publicao de matrias que faziam referncias vida profissional do apelante. Tenho que a manuteno da deciso de primeiro grau medida que se impe, pois o apelado apenas cumpriu a funo de informar, no fazendo qualquer comentrio direto pessoa do apelante, capaz de sinalizar propsito, doloso ou culposo, de atingir sua honra. Como cedio, na hiptese de responsabilidade civil resultante de ato ilcito, o ordenamento jurdico brasileiro adotou, como regra, a responsabilidade subjetiva, segundo a qual o lesado deve provar a conduta positiva ou omissiva do agente, o dano e o nexo causal. Rui Stoco, na sua obra Tratado de Responsabilidade Civil. Revista dos Tribunais. 5. ed., So Paulo. 2001. p. 94, ao tratar do ilcito, como fator gerador de responsabilidade, colhe a lio de Carlos Alberto Bitar, esclarecendo que:
[...] para que haja ato ilcito, necessria se faz a conjugao dos seguintes fatores: a existncia de uma ao; a violao da ordem jurdica; a imputabilidade; a penetrao na esfera de outrem. Desse modo, deve haver um comportamento do agente, positivo (ao) ou negativo (omisso), que, desrespeitando a ordem jurdica, cause prejuzo a outrem, pela ofensa a bem ou a direito deste. Esse comportamento (comissivo ou omissivo) deve ser imputvel conscincia do agente, por dolo (inteno) ou por culpa (negligncia, imprudncia ou impercia), contrariando, seja um dever geral do ordenamento jurdico (delito civil), seja uma obrigao em concreto (inexecuo da obrigao ou de contrato.
No caso sub examine, os fatos envolvem o confronto de dois direitos fundamentais protegidos pela Constituio da Repblica, quais sejam, a honra e imagem da pessoa e a liberdade de informao.
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Entretanto, da leitura atenta das matrias trazidas aos autos, noticiando possveis irregularidades na Administrao Pblica durante o mandato do apelante, tenho que no h qualquer abuso por parte do rgo de imprensa a ensejar eventual reparao por dano moral. Com efeito, as reportagens em apreo mencionam suas fontes de informao, quais sejam, o Dirio Oficial do Estado de Mato Grosso do Sul, Central de relacionamento do Ministrio de Agricultura, Pecuria e Abastecimento, bem como Controladoria-Geral da Unio em Braslia, www.edicaoms.com.br, limitando-se a repassar os informes coligidos aos seus leitores, dando conta das irregularidades da Administrao Pblica. Assim, evidenciando os autos a ausncia de inteno dirigida com a finalidade de prejudicar a vida pessoal do apelante, em que pese o destaque conferido s manchetes, mas restringindo-se, to somente, a repassar informaes obtidas, de fonte idnea, no h falar em conduta antijurdica apta a amparar pretenso indenizatria. Como se sabe, no cabvel indenizao quando o direito de informao exercido, sem abuso, no exerccio regular do direito assegurado pela Constituio, que garante ainda imprensa a liberdade de manifestao do pensamento, sem excessos. Segundo o artigo 188, inciso I, do Cdigo Civil, inexiste ato ilcito quando o agente atua no exerccio de um direito reconhecido. Aparecida Amarante elucida que (http://www.tjms.jus.br/cjosg/pcjoDecisao.jsp?OrdemCodigo=3&tpClasse=J - _ftn5) se encontra no exerccio regular de um direito aquele que no exorbita a rea especfica desse mesmo direito, vejamos:
Cada direito tem seu raio de ao e seu exerccio; s legtimo quando se move dentro da rea fixada na lei. Fugindo de sua rbita, ainda que originariamente tenha sido exercitado nos seus limites, atingir o campo do direito alheio, surgindo o conflito. Pode ocorrer que a coliso se d em virtude de exerccio simultneo dos titulares do direito, como tambm pelo ato de um deles, prejudicando o outro que se limita a manter o gozo de seu direito. O exerccio do direito implica a obrigao correlata de no ultrapassar a rea delimitada, seja com o prprio fato de seu exerccio, seja pelas conseqncias que podem do exerccio derivar. (Excludentes de ilicitude civil, Belo Horizonte: Del Rey, 1999. p. 68).
Portanto, se o apelado, no exerccio regular de um direito reconhecido, no fugiu ou ultrapassou a sua rbita, mantendo-se nos limites da razoabilidade, sem qualquer inteno de denegrir a honra ou a imagem do apelante, mas, apenas, de informar a populao sobre fatos de interesse pblico apurados pelas autoridades competentes, reproduzindo, de forma direta e verdadeira, as informaes coligidas, limitando-se a exercitar livremente o direito de informao outorgado pela Constituio da Repblica, mostrou-se regular e legtimo o exerccio desse direito. Neste sentido, demonstra o excerto de deciso (Petio 3.486-4/DF), proferida pelo eminente Ministro Celso Mello, da Suprema Corte:
[...] Ningum ignora que, no contexto de uma sociedade fundada em bases democrticas, mostra-se intolervel a represso penal ao pensamento, ainda mais quando a crtica - por mais dura que seja - revele-se inspirada pelo interesse pblico e decorra da prtica legtima, como sucede na espcie, de uma liberdade pblica de extrao eminentemente constitucional (CF, art. 5, IV, c/c o art. 220). No se pode ignorar que a liberdade de imprensa, enquanto projeo da liberdade de manifestao de pensamento e de comunicao, reveste-se de contedo abrangente, por compreender, dentre outras prerrogativa relevantes que lhe so inerentes, a) o direito de informar, b) o direito de buscar a informao, c) o direito de opinar e d) o direito de criticar.
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[...] No custa insistir, neste ponto, na assero de que a Constituio da Repblica revelou hostilidade extrema a quaisquer prticas estatais tendentes a restringir ou a reprimir o legtimo exerccio da liberdade de expresso e de comunicao de idias e de pensamento. Essa repulsa constitucional bem traduziu o compromisso da Assemblia Nacional Constituinte de dar expanso s liberdades do pensamento. Estas so expressivas prerrogativas constitucionais cujo integral e efetivo respeito, pelo Estado, qualifica-se como pressuposto essencial e necessrio prtica do regime democrtico. A livre expresso e manifestao de idias, pensamentos e convices no pode e no deve ser impedida pelo Poder Pblico nem submetida a ilcitas interferncias do Estado. (Revista Justia & Cidadania, edio n. 62, setembro de 2005. p. 18-21).
Tambm no mesmo sentido a deciso do Ministro Jorge Scartezzini, do STJ:

1. [...] 2. A responsabilidade civil decorrente de abusos perpetrados por meio da imprensa abrange a coliso de dois direitos fundamentais: a liberdade de informao e a tutela dos direitos da personalidade (honra, imagem e vida privada). A atividade jornalstica deve ser livre para informar a sociedade acerca de fatos cotidianos de interesse pblico, em observncia ao princpio constitucional do Estado Democrtico de Direito; contudo, o direito de informao no absoluto, vedando-se a divulgao de notcias falaciosas, que exponham indevidamente a intimidade ou acarretem danos honra e imagem dos indivduos, em ofensa ao princpio constitucional da dignidade da pessoa humana. 3. No que pertine honra, a responsabilidade pelo dano cometido atravs da imprensa tem lugar to-somente ante a ocorrncia deliberada de injria, difamao e calnia, perfazendo-se imperioso demonstrar que o ofensor agiu com o intuito especfico de agredir moralmente a vtima. Se a matria jornalstica se ateve a tecer crticas prudentes (animus criticandi) ou a narrar fatos de interesse coletivo (animus narrandi), est sob o plio das excludentes de ilicitude (art. 27 da Lei n. 5.250/67), no se falando em responsabilizao civil por ofensa honra, mas em exerccio regular do direito de informao. 4. O Tribunal a quo, apreciando as circunstncias ftico-probatrias, dizer, todo o teor das reportagens, e amparando-se em uma viso geral, entendeu pela ausncia de dano moral, ante a configurao de causa justificadora (animus narrandi), assentando, de modo incontroverso, que os recorridos no abusaram do direito de transmitir informaes atravs da imprensa, atendo-se a narrar e a licitamente valorar fatos relativos prostituio infanto-juvenil, os quais se encontravam sob apurao policial e judicial, obtendo ampla repercusso em virtude da autoridade e condio social dos investigados. Maiores digresses sobre o tema implicariam o reexame da matria probatria, absolutamente vedado em sede de Recurso Especial, nos termos da Smula n. 7 da Corte. Precedentes. 5. [...]. Recurso Especial no conhecido. (AC no REsp n. 719.592 - AL, Quarta Turma, Rel. Min. Jorge Scartezzini, julgado em 12.12.2005).
Por derradeiro, no se desconhece que as questionadas reportagens tenham causado, ao apelante, dor, sofrimento e abalo psicolgico, mas, para se configurar o dever ressarcitrio, de rigor estejam presentes os elementos essenciais etiologia da responsabilidade civil, a saber, o dano, a conduta ilcita e o nexo de causalidade entre um e outra. Como ensina a doutrina e confirmam os Tribunais, no basta que a vtima sofra um dano, que o elemento objetivo de indenizar, pois, se no houver uma conduta antijurdica, aquele, por si s, no gera o dever ressarcitrio. Ausente, apud acta, o animus injuriandi, no se vislumbrando violao ao disposto no art. 5, X, da Carta Magna, que colima a preservao da intimidade, vida privada e honra das pessoas, limitando-se o apelante, to somente, a repassar informaes do interesse pblico, ministradas por fonte idnea previamente indicada, incumbida de apurar fatos da maior gravidade, no h falar em conduta ilcita, a gerar dano moral indenizvel. Ex positis, nego provimento apelao cvel interposta por Zelir Antonio Maggioni.
Jurisprudncia Cvel
DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Fernando Mauro Moreira Marinho. Relator, o Exmo. Sr. Des. Fernando Mauro Moreira Marinho. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Fernando Mauro Moreira Marinho, Marco Andr Nogueira Hanson e Rubens Bergonzi Bossay. Campo Grande, 16 de novembro de 2010. ***
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Jurisprudncia Cvel
Terceira Turma Cvel Apelao Cvel n. 2010.001809-1 - Campo Grande Relator Des. Fernando Mauro Moreira Marinho
EMENTA APELAO CIVEL RESCISO DE CONTRATO C/C REINTEGRAO DE POSSE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE TERRENO INADIMPLNCIA DA PARTE RETENO DAS PARCELAS ONEROSIDADE EXCESSIVA AO CONSUMIDOR CLUSULA PENAL NO PERCENTUAL DE 25% POSSIBILIDADE INDENIZAO PELAS BENFEITORIAS DEVIDA CORREO MONETRIA PELO IGPM/FGV SENTENA MANTIDA RECURSO IMPROVIDO. 1. No se pode admitir a reteno integral dos valores pagos, sob pena de privilegiar-se o enriquecimento ilcito, j que, posteriormente, o imvel ser vendido para terceiro. 2. Tem-se admitido como razovel a reteno de at 25% (vinte e cinco por cento) dos valores referentes s prestaes pagas, a ttulo de compensao por despesas administrativas inerentes ao contrato. 3. Devem ser pagas as benfeitorias necessrias e teis realizadas para que no haja enriquecimento sem causada do vendedor. 4. O ndice a ser aplicado deve ser o IGPM, diante da inexistncia de ndice oficial, por melhor refletir a variao do valor da moeda.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Terceira Turma Cvel do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. Campo Grande, 16 de novembro de 2010. Des. Fernando Mauro Moreira Marinho Relator
RELATRIO
O Sr. Des. Fernando Mauro Moreira Marinho Trata-se de procedimento recursal de Apelao Cvel - Ordinrio -interposto por Realiza Incorporao Construo Ltda. contra sentena proferida pelo Juiz da 10 Vara Cvel da Comarca de Campo Grande/MS nos autos da ao de Resciso de Contrato com Reintegrao de Posse movida contra Marli Alencar Gonalves. A apelante, inconformada com a sentena, alega em sntese que: I a multa de 25% aplicada para a parte r, no cobre as despesas da apelante, que de longa data est impedida de negociar o imvel;
Jurisprudncia Cvel
II a sentena esta causando enriquecimento sem causa apelada em prejuzo da apelante que dever restituir os valores e indenizar as benfeitorias edificadas sobre o imvel; Ao final, requer a reforma da deciso no ponto atacado, ou seja, fixando o valor ou percentual pela fruio do imvel em percentual maior, bem como ser aplicada a variao da poupana como indexador de correo dos valores a serem restitudos, se houver aps os abatimentos. O recurso foi recebido em ambos os efeitos (f. 256). Intimada, a apelada no apresentou contrarrazes diante da decretao da revelia s f.123-5.
VOTO
O Sr. Des. Fernando Mauro Moreira Marinho (Relator) Trata-se de procedimento recursal de Apelao Cvel - Ordinrio -interposto por Realiza Incorporao Construo Ltda. contra sentena proferida pelo Juiz da 10 Vara Cvel da Comarca de Campo Grande/MS nos autos da ao de Resciso de Contrato com Reintegrao de Posse movida contra Marli Alencar Gonalves. A apelante, inconformada com a sentena, alega em sntese que: I a multa de 25% aplicada para a parte r, no cobre as despesas da apelante, que de longa data est impedida de negociar o imvel; II a sentena esta causando enriquecimento sem causa apelada em prejuzo da apelante que dever restituir os valores e indenizar as benfeitorias edificadas sobre o imvel; Ao final, requer a reforma da deciso no ponto atacado, ou seja, fixando o valor ou percentual pela fruio do imvel em percentual maior, bem como ser aplicada a variao da poupana como indexador de correo dos valores a serem restitudos, se houver aps os abatimentos. Restituio dos valores Primeiramente insta elucidar que as partes firmaram um contrato de compra e venda de um lote, qualificado na inicial, e, em razo da inadimplncia da compradora, o recorrente props a presente demanda. A recorrente, inconformada com a deciso, requer que os valores pagos pela apelada no sejam devolvidos, porm ilegal a reteno total destes valores, conforme se v na deciso do Superior Tribunal de Justia.
Compra e venda de imvel. Impossibilidade de cumprimento das obrigaes pelo promitente comprador. Devoluo das importncias pagas. Reteno. Precedentes da Corte. 1. A Segunda Seo j assentou que o compromissrio comprador que deixa de cumprir o contrato em face da insuportabilidade da obrigao assumida tem o direito de promover ao a fim de receber a restituio das importncias pagas (REsp n. 59.870/SP, Rel. Min. Barros Monteiro, DJ de 9.12.2002). jurdica. 2. No h empeo ao julgamento antecipado quando se cuida, apenas, de questo
[...] (REsp n. 594.590/SP, Terceira Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, julgado em 7.12.2004, DJ de 4.4.2005, p. 308)
Jurisprudncia Cvel
Nesse mesmo sentido j foi decidido neste tribunal:

EMENTA APELAO CVEL CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA RETENO DAS PARCELAS ONEROSIDADE EXCESSIVA AO CONSUMIDOR INOCORRNCIA DE PERDAS E DANOS RESTITUIO DOS VALORES PAGOS REDUO DA MULTA DE 25% PARA 10% RECURSO DA ENCCON IMPROVIDO E RECURSO ADESIVO PROVIDO. A reteno da totalidade das parcelas ilegal. direito do consumidor a restituio, cabendo apelante a reteno de 10% do valor atualizado das parcelas pagas, mais o sinal, o que representa montante suficiente compensao a ttulo de clusula penal, a qual j inclui perdas e danos. (TJMS, AC n. 2005.002662-1, Campo Grande, Primeira Turma Cvel, Rel. Des. Joo Maria Ls, julgado em 8.9.2009). AO DE RESCISO CONTRATUAL C/C RESTITUIO DE VALORES PAGOS COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA INDENIZAO PELA FRUIO DEVIDA A PARTIR DA IMISSO NA POSSE BENFEITORIAS NO DEMONSTRADAS. A resciso do contrato implica restituio das partes ao estado anterior celebrao da avena, desonerando ambos os contratantes, com a restituio do valor pago e a devoluo do bem ao credor que, inclusive, far jus taxa de fruio devida desde a imisso na posse at a efetiva desocupao do imvel. O compromissrio-comprador tem direito restituio com juros e correo monetria, ainda que inadimplente, sob pena de desequilbrio contratual. No se indeniza benfeitoria quando no for efetivamente comprovada nos autos. (TJMS, AC n. 2008.018914-2, Campo Grande, Quarta Turma Cvel, Rel. Des. Elpdio Helvcio Chaves Martins, julgado em 25.11.2008).
Desse modo, entendo que a reteno integral das parcelas pagas representaria quantia muito alta para ressarcir os investimentos da apelante, pois se deve observar que, resolvido o contrato, o imvel ser novamente destinado venda, e o lucro ser recuperado. Concernente que no se pode admitir a reteno integral dos valores pagos, sob pena de o enriquecimento ilcito ser privilegiado, j que o imvel ser vendido a terceiro. Da multa contratual por perdas e danos Alega a recorrente que a multa de 25% deve ser majorada, pois o percentual aplicado no cobre as despesas da apelante. O Superior Tribunal de Justia tem admitido a fixao de indenizao pelo comprador que, inadimplente, continua a residir no imvel, como ilustra o seguinte julgado:
AGRAVO REGIMENTAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. INADIMPLNCIA PELO PROMITENTE COMPRADOR. RESCISO DO CONTRATO. INDENIZAO PELO USO DO IMVEL A PARTIR DO MOMENTO EM QUE O COMPRADOR PERMANECEU NO IMVEL SEM PAGAR AS PARCELAS. - devido o pagamento de indenizao pela fruio do bem a partir do momento em que o promitente comprador permanece no imvel sem pagar as parcelas. (AgRg no AgRg no REsp n. 982176/ MG, AgRg no AgRg no REsp 2007/0203652-8, Terceira Turma, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros (1096), julgado em 12.2.2008, DJ de 3.3.2008).
Tem-se admitido como razovel a reteno de at 25% (vinte e cinco por cento) dos valores referentes s prestaes pagas a ttulo de compensao por despesas administrativas inerentes ao contrato, in verbis.
Jurisprudncia Cvel
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE IMVEL. RESCISO CONTRATUAL. CLUSULA PENAL. PERCENTUAL A SER RETIDO PELO PROMITENTE VENDEDOR. I- abusiva a clusula que fixa a multa pelo descumprimento do contrato com base no no valor das prestaes pagas, mas, no valor do imvel, onerando demasiadamente o devedor. II- Em caso de resilio unilateral do compromisso de compra e venda, por iniciativa do devedor, permitida a reteno de 25% do valor das prestaes pagas, pela alienante, a ttulo de ressarcimento com as despesas administrativas do contrato. Agravo improvido. (AgRg no ED no Ag n. 664744/MG, AgRg no ED no Ag n. 2005/0037080-8, Terceira Turma, Rel. Min. Sidnei Beneti (1137), julgado em 26.8.2008, DJ de 11.9.2008). CIVIL E PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. COMPRA E VENDA. CONTRATO. PROMESSA. RESCISO UNILATERAL. PROMITENTE COMPRADOR. CDC. INCIDNCIA. RETENSO. ADMISSIBILIDADE. PERCENTUAL. 25% (VINTE E CINCO POR CENTO). RAZOABILIDADE. DESPROVIMENTO. (AgRg no Ag n. 1118816/RJ, Quarta Turma, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 18.8.2009, DJ de 5.10.2009). DIREITO CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMVEL. RESTITUIO DE VALORES PAGOS. RETENO DE DESPESAS DE COMERCIALIZAO. I - Nos casos de resciso de contrato de promessa de compra e venda de imvel, h firmada jurisprudncia desta Corte, no sentido do cabimento da reteno pelo promitentevendedor de 25% (vinte e cinco por cento) da totalidade dos valores adimplidos pelo promissrio-comprador, como forma de ressarcimento pelos custos operacionais da transao. Recurso Especial parcialmente provido. (REsp n. 1102562/DF, Terceira Turma, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 4.5.2010, DJ de 25.5.2010).
Nota-se que a sentena fixou a multa em 25% do valor atualizado a ttulo de perdas e danos, quantia esta que se mostra suficiente para ressarcir as despesas administrativas do contrato. Por estes motivos, no acolho este pedido. Da indenizao por benfeitorias Sustenta a apelante que a devoluo dos valores referente s benfeitorias edificadas no imvel causaria enriquecimento ilcito sem causa apelada. Convm lembrar que o juzo de 1 grau, ao decidir sobre a questo, fundamentou da seguinte forma:
No que diz respeito perda da edificao, o que implicaria obstar o direito dos rus de serem indenizados pelas benfeitorias teis realizadas, anote-se que tal pretenso deve ser rejeitada, porquanto consubstanciaria tal medida ao enriquecimento ilcito da autora, mesmo que alegue a irregularidade da construo, em razo da m qualidade dos mtodos e materiais empregados, o que no passa de mera especulao, como se pode observar das fotos juntadas por ela prpria f. 28 dos autos. Ainda que tal disparate tivesse sido expressamente pactuado, tal clusula seria evidentemente abusiva, por colocar o consumidor em desvantagem exagerada, razo pela qual seria tida como nula de pleno direito, considerando o disposto no art. 51, IV, do Cdigo de Defesa do Consumidor, alm de afrontar o art. 34 da Lei n. 6.766/79. [...]
Jurisprudncia Cvel
Desse modo, indevida a reteno pela autora do imvel construdo sobre o terreno objeto do contrato em discusso, cujo valor depender de avaliao a ser realizada em regular liquidao de sentena.
O artigo 1.219 do Cdigo Civil reconhece o direito indenizao pelas benfeitorias teis e necessrias, no caso do possuidor de boa-f, alm do direito de reteno. Como visto, tem direito a apelada indenizao dos valores referentes s benfeitorias, a fim de que no haja o enriquecimento sem justa causa do vendedor. Sem razo, portanto, a apelante. Correo monetria Outrossim, no que se refere correo monetria, tambm no h reparos a ser feitos deciso recorrida. Observa-se que o juiz a quo fixou a correo pelo IGPM/FGV, mas a apelante requer que a aplicao seja feita na variao da poupana. Primeiramente, vale lembrar que a correo monetria tem como finalidade a recomposio plena do valor real da moeda e o ndice a ser aplicado deve ser o IGPM, diante da inexistncia de ndice oficial, por melhor refletir a variao do valor da moeda, assim, no h ilegalidade na aplicao do IGPM/FGV, uma vez que a aplicao est em conformidade com o ordenamento jurdico vigente. Por essas razes, nego provimento ao recurso.
DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Fernando Mauro Moreira Marinho. Relator, o Exmo. Sr. Des. Fernando Mauro Moreira Marinho. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Fernando Mauro Moreira Marinho, Marco Andr Nogueira Hanson e Rubens Bergonzi Bossay. Campo Grande, 16 de novembro de 2010. ***
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Jurisprudncia Cvel
Terceira Turma Cvel Apelao Cvel n. 2010.028691-7 - Campo Grande Relator Des. Fernando Mauro Moreira Marinho
EMENTA APELAO CVEL INDENIZAO POR DANOS MORAIS PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE ATIVA E FALTA DE INTERESSE DE AGIR AFASTADAS FRAUDE INSCRIO INDEVIDA EM CADASTROS DE RESTRIO AO CRDITO CONTA ABERTA EM NOME DE PESSOA FALECIDA DANO MORAL REFLEXO RESPONSABILIDADE CIVIL CONFIGURADA QUANTUM INDENIZATRIO MANTIDO RECURSO IMPROVIDO. O ente responsvel pela origem da dvida no pode se furtar responsabilidade civil de sua conduta sob o plio da fraude ou ato de terceiro, mesmo porque tambm atuou com negligncia no momento da constituio da obrigao maculada. Assim, deve arcar com as consequncias jurdicas de seu ato. No havendo parmetros slidos para a fixao do quantum indenizatrio relativo aos danos morais, este deve ser fixado pelo julgador segundo os princpios da razoabilidade e proporcionalidade, de modo a evitar o enriquecimento ilcito, atendendo sempre funo compensatria do ofendido e punitiva do ofensor.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Terceira Turma Cvel do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade e com o parecer, afastar as preliminares e negar provimento ao recurso. Campo Grande, 23 de novembro de 2010. Des. Fernando Mauro Moreira Marinho Relator
RELATRIO
O Sr. Des. Fernando Mauro Moreira Marinho Trata-se de procedimento recursal de Apelao Cvel - Ordinrio -contra deciso proferida pelo juzo da 14 Vara Cvel, da Comarca de Campo Grande nos autos da Ao Reparao de Danos n. 001060585634. Alega o apelante, em sntese, a ilegitimidade ativa de Ivanir Alves Martins para demandar indenizao por danos morais, afirmando que no foram colacionados aos autos elementos probatrios capazes de comprovar a existncia de unio estvel com o de cujus. Relata que no h falar em legitimidade dos autores por dano reflexo decorrente das cobranas perpetradas pela instituio, quando o Boletim de Ocorrncia anexado faz prova inexpugnvel de que tais jamais ocorreram, e que a suposta companheira somente teve cincia da referida conta e suposta inscrio por mera consulta ao banco, e no por meio de cobranas.
Jurisprudncia Cvel
Sustenta a necessidade de se declarar a carncia da ao por ausncia de interesse de agir dos apelados, argumentando para tanto que o dano moral detm natureza personalssima, da por que somente pode ser pleiteado pelo ofendido. Deduz que a abertura de conta bancria em nome do de cujus no acarretou danos morais aos recorridos, visto que estes no sofreram quaisquer cobranas indevidas por parte da instituio financeira. Arrazoa que no h falar que uma sofreria danos morais o menor, por suposta inscrio indevida do nome de seu genitor no cadastro de inadimplentes, fato esse de absoluto desconhecimento de uma criana de cinco anos na poca. Afirma que no h quaisquer documentos juntados nos autos que comprovem a cobrana contra os apelados, at porque, conforme consta do Boletim de Ocorrncia de f.19, o endereo informado em contrato desconhecido da apelada, o que revela que ela jamais poderia alcanar qualquer tipo de cobrana. Informa que, ainda que se reconhea a existncia de ilcito, este jamais seria de responsabilidade da instituio financeira, ora apelante, sendo exclusivo ato de terceiro, bem como ressalta que tambm no geraria danos morais, visto que pacfico na jurisprudncia que meros aborrecimentos decorrentes de fatos comuns no cotidiano no so suficientes para que seja atribuda indenizao por danos morais. Destaca que o lanamento do nome do de cujus nos rgos restritivos de crdito no resultaria em dano moral, j que logicamente o de cujus no sofreria nenhuma restrio de crdito. Anota que s deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhao que, fugindo normalidade, interfira intensamente no comportamento psicolgico do indivduo, causando-lhe aflies, angstia e desequilbrio emocional. Alega a necessidade de se reduzir o valor fixado a ttulo de indenizao por danos morais, sob pena de enriquecimento ilcito. Requer o provimento do recurso para que a ao seja julgada improcedente ou, caso mantida a procedncia, que seja reduzida a indenizao para a quantia de R$ 500,00 (quinhentos reais). O recurso foi recebido com efeitos suspensivo e devolutivo (f. 114).
VOTO
O Sr. Des. Fernando Mauro Moreira Marinho (Relator) Trata-se de procedimento recursal de Apelao Cvel contra deciso proferida pelo juzo da 14 Vara Cvel, da Comarca de Campo Grande, que julgou procedente o pedido na ao de indenizao por danos morais, movida em face do Banco do Brasil S.A., declarando a inexistncia de dbitos em nome de Alexsandro Vieira Martins, bem como condenando o ru ao pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais) mais custas e honorrios advocatcios fixados em 15% sobre o valor da condenao. Extrai-se dos autos que o Sr. Alexsandro Vieira Martins faleceu em 9 de novembro de 2004, conforme atestado de bito de f. 18, e que, aps a sua morte, o banco apelante efetuou a abertura de uma conta corrente em nome do de cujus e inscreveu seu nome nos rgos de restrio ao crdito. Alegando que foram cobrados pela instituio financeira insistentemente, os apelados, filho e a convivente, registraram um BO e posteriormente ajuizaram a ao de Indenizao por Danos Morais, a qual foi julgada procedente.
Jurisprudncia Cvel
Da preliminar de ilegitimidade ativa da autora e ausncia de interesse de agir. Alega o apelante que a apelada, por no ter sido casada com o de cujus nem ter provado a existncia de unio estvel, no possui legitimidade ativa para pleitear a indenizao por danos morais, bem como que o apelado, filho do de cujus, no possui interesse de agir, visto que o dano moral personalssimo e no pode ser pleiteado por terceiros. Tenho que no assiste razo ao apelante. que os autores, ora apelados, no litigam em nome do falecido e sim em nome prprio, de forma que, como se ver adiante, o caso em apreo trata de dano reflexo, no qual, como muito bem exposto pelo magistrado singular o dano atinge, ainda que de forma indireta, a rbita de direitos dos seus familiares, ou seja, atinge seus entes queridos que tiveram de suportar as consequncias danosas do ato ilcito, amargando assim, danos morais por via indireta. A respeito do grau de parentesco da autora, entendo que no se pode restringir a ao de indenizao a privilgio de parentesco, alm do que, a autora, conforme explicado acima, est pleiteando o direito de ser indenizada em nome prprio e no como representante do esplio. Desse modo, afasto as preliminares. Passo analise do mrito. Est claro nos autos que a dvida que culminou na inscrio do nome do de cujus no rol de inadimplentes foi constituda por outra pessoa, que no o falecido. Dessa forma, tenho entendimento firmado de que a instituio financeira no pode se furtar responsabilidade civil de sua conduta sob o plio da fraude ou ato de terceiro, mesmo porque tambm atuou com negligncia no momento da constituio da obrigao maculada. Assim, deve arcar com as consequncias jurdicas de seu ato. Quanto alegao de que a abertura de conta corrente, concesso de crdito em nome do de cujus e a inscrio de seu nome no cadastro de inadimplentes no acarretaram danos morais aos apelados, j que estes no sofreram nenhum tipo de cobrana por parte da instituio financeira, melhor sorte no assiste ao apelante. que, conforme registrado no BO e na reportagem publicada no jornal Correio do Estado de f. 2021, dos dados fornecidos pelo golpista para o banco quando da abertura da conta, a autora no conhecia o endereo, mas um dos telefones era o do falecido, fato este no impugnado pela apelante e que indica que realmente a autora estava sendo cobrada. Ressalto ainda que, a autora no possui conta corrente no Banco apelante e nem o de cujus possua, assim, entendo que se a apelada no estivesse sendo insistentemente cobrada, no haveria motivos para dirigirse at a instituio financeira. Ademais, o caso em apreo trata de dano reflexo, j que a conduta do apelante causou dano a terceiros, convivente e filho, que menos de um ano aps a perda do ente querido, tiveram de lidar com a situao vexatria de ver o nome, honra e a boa-fama de seu genitor e companheiro, respectivamente, maculados por ato ilcito do banco, sendo certo ainda que tal ato interferiu intensamente no comportamento psicolgico dos apelados, causando-lhes aflies, angstia e desequilbrio emocional. Dessa forma, o pedido indenizatrio inicial mesmo procedente, sobretudo porque os requisitos legais autorizadores da responsabilidade civil esto devidamente configurados, quais sejam, conduta culposa, dano e nexo causal entre eles.
Jurisprudncia Cvel
Dito isso, em relao ao montante fixado a ttulo de indenizao, entendo que R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para cada apelado, constitui quantum capaz de compensar os efeitos do prejuzo moral sofrido, sem caracterizar enriquecimento ilcito, bem como de inibir que a apelante se torne reincidente, por no constituir importncia vil. Posto isso e o mais que dos autos consta, nego provimento apelao cvel interposta.
DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE E COM O PARECER, AFASTARAM AS PRELIMINARES E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Fernando Mauro Moreira Marinho. Relator, o Exmo. Sr. Des. Fernando Mauro Moreira Marinho. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Fernando Mauro Moreira Marinho, Marco Andr Nogueira Hanson e Rubens Bergonzi Bossay. Campo Grande, 23 de novembro de 2010. ***
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Primeira Seo Cvel Mandado de Segurana n. 2010.013082-3 - Capital Relator Des. Hildebrando Coelho Neto
EMENTA MANDADO DE SEGURANA PRELIMINAR DE DECADNCIA E ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADAS INOCORRNCIA DE PRESCRIO SERVIDOR PBLICO VANTAGENS INCORPORADAS AUSNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO AO NOVO REGIME JURDICO GARANTIA DO PRINCPIO DA IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS ORDEM DENEGADA. No ocorre a decadncia do direito prevista no artigo 23 da Lei n. 12.016/09, em se tratando de atos de trato sucessivo, considerando que o prazo se renova a cada ato. Do mesmo modo, nas referidas relaes de trato sucessivo, no h falar em extino do feito decorrente da prescrio, mas, sim, em delimitao da obrigao quanto s prestaes vencidas aps o quinqunio anterior propositura da demanda. Se a autoridade apontada como coatora, em suas informaes, no se restringe a alegar sua ilegitimidade passiva, defendendo a legalidade do ato, aplica-se a teoria da encampao, o que implica a rejeio da preliminar. Servidor pblico que incorporou vantagens atribudas a cargos e funes, cujo clculo foi desvinculado por legislao posterior, no tem direito adquirido, em virtude da estabilidade financeira, a regime remuneratrio anterior, se a nova lei alcanar apenas tempos futuros e respeitar o princpio da irredutibilidade de vencimentos.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Primeira Seo Cvel do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade, rejeitar as preliminares, com o parecer. No mrito, denegar a segurana, contra o parecer, unnime. Campo Grande, 6 de dezembro de 2010. Des. Hildebrando Coelho Neto Relator
RELATRIO
O Sr. Des. Hildebrando Coelho Neto Neiva Isabel Guedes, devidamente qualificada, impetra mandado de segurana com pedido liminar em face da Secretria de Estado de Administrao do Estado de Mato Grosso do Sul, em litisconsrcio passivo com o Estado de Mato Grosso do Sul. Narra que, em virtude do exerccio de funo gratificada por mais de cinco anos ininterruptos, incorporou em seus vencimentos a vantagem pecuniria referente Funo Gratificada Smbolo DAI-1, a
Jurisprudncia Cvel
partir de 8.2.1996, sob a rubrica 097, no valor de R$ 110,00 (cento e dez reais), com base no 4 do artigo 77 da Lei n. 1.102, de 10.10.1990, posteriormente revogado. Acrescenta que, depois de se aposentar, aos 18.2.2003, seus proventos foram compostos tambm com a aludida verba, no mesmo valor. Discorre que, apesar da revogao do aludido artigo 77 pela Lei n. 1.756, de 15.7.1997, a Administrao Pblica estadual respeitou os atos consumados pela legislao pretrita e continuou a pagar o valor da incorporao da Funo Gratificada Smbolo DAI-1, no entanto, sem qualquer reajuste do valor incorporado em maro de 1996, at a impetrao deste mandamus, acarretando-lhe graves prejuzos econmicos. Expe que a incidncia da Lei n. 3.671, de 15.5.2009, que criou o subsdio, implicou tambm prejuzo econmico, pois o valor incorporado foi absorvido, em vez de constar como PCI em seus proventos. Assevera que, por conta da reorganizao da estrutura bsica do Poder Executivo, levada a efeito pela Lei n. 2.152, de 26.10.2000, as Funes Gratificadas Smbolo DAI foram transformadas em CGA e, atualmente, de acordo com a aplicao da ltima alterao salarial instituda pela Lei n. 3.864, de 31.3.2010, o vencimento bsico do cargo [em comisso Smbolo DGA-3] corresponde a R$ 1.335,60, ao qual incidindo os 40% consoante dispe o art.11 da Lei n. 2.599, de 26 de dezembro de 2002, Anexo III, c.c. inc. III do art .2 do Dec. n. 11.075/03, implica R$ 534,24, portanto a impetrante vem sofrendo prejuzo mensalmente de R$ 424,24 (f. 6). Afirma que, com a edio da Lei n. 2.152/2000, Estado no criou novos cargos em comisso ou funo gratificada, mas apenas reorganizou sua estrutura bsica, aglutinando-os com novas rubricas, inferindo que, portanto, possui direito ao reenquadramento e reviso do valor incorporado para a Funo Gratificada Smbolo CGA-1. Em juzo de cognio sumria, foi indeferido o pedido de liminar (f. 191-3). O Estado de Mato Grosso do Sul, conjuntamente com a autoridade apontada como coatora, prestaram as informaes, aduzindo, preliminarmente, a ocorrncia da decadncia e prescrio, bem como a ilegitimidade passiva. No mrito, aduzem que ao Poder Judicirio no permitido prolatar decises que importem em reviso de remunerao ou concesso de aumentos sem a manifestao do Poder Legislativo, por lei especfica de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo, a teor da Smula n. 339 do Supremo Tribunal Federal e dos artigos 61, 1, II, a, e 37, caput e inciso X, da Constituio Federal; que os smbolos e tabelas criados pela nova lei no guardam correlao imediata com as atribuies anteriores. Pugnam, afinal, pela denegao da ordem, sustentando a inexistncia de direito lquido e certo (f. 208-31). A Procuradoria-Geral de Justia opina pela rejeio das preliminares arguidas e, no mrito, pela concesso da segurana (f. 297-308).
VOTO
O Sr. Des. Hildebrando Coelho Neto (Relator) Trata-se de mandado de segurana manejado contra ato praticado pela Secretria de Estado de Administrao do Estado de Mato Grosso do Sul, consistente no no pagamento de diferenas relativas a alteraes incidentes sobre os cargos em comisso e funo de confiana em razo da reestruturao administrativa advinda da Lei Estadual n. 2.152/2000.
Jurisprudncia Cvel
Da Decadncia Os impetrados arguiram preliminar de decadncia, que a rejeito, porque, nos atos de trato sucessivo, como o pagamento de vencimentos, prestaes peridicas, o prazo se renova a cada ato. Neste diapaso, a lio que se extrai do esclio de Hely Lopes Meirelles, in verbis:
de se lembrar que o prazo para impetrao no se conta da publicao da lei ou do decreto normativo, mas do ato administrativo que, com base neles, concretiza a ofensa a direito do impetrante, salvo se a lei ou o decreto forem de efeitos concretos, caso em que se expem invalidao por mandado de segurana desde o dia em que entraram em vigncia. Nos atos de trato sucessivo, como no pagamento de vencimentos ou outras prestaes peridicas, o prazo renova-se a cada ato e tambm no corre durante a omisso ou inrcia da Administrao em despachar o requerido pelo interessado (Mandado de Segurana, Ao Popular, Ao Civil Pblica, Mandando de Injuno, Habeas Corpus, Ao direta de inconstitucionalidade, Ao declaratria de constitucionalidade e Argio de descumprimento de preceito fundamental. 23. Ed. Editora Malheiros. p. 51-2).
Essa orientao tem sido acompanhada por este arepago. Confira-se:

MANDADO DE SEGURANA SERVIDOR ESTADUAL PRELIMINAR DE DECADNCIA AFASTADA PRESTAO DE TRATO SUCESSIVO PRELIMINAR DE IMPOSSIBILIDADE JURDICA AFASTADA INCORPORAO DA VANTAGEM PESSOAL BASE DE CLCULO DE REMUNERAO PRETENSO DE FAZER INCIDIR ADICIONAIS E GRATIFICAES SOBRE VANTAGEM PESSOAL CUMULAO VEDADA SEGURANA DENEGADA. Nas obrigaes de trato sucessivo, o prazo para impetrao do mandamus se renova periodicamente, ms a ms. Inexiste no ordenamento jurdico proibio expressa que impea a impetrao de mandado de segurana objetivando corrigir o vencimento base de remunerao de servidor, sendo que a vedao legal de qualquer acmulo de vantagem questo de mrito que serve para justificar a denegao da segurana, mas no para extinguir o processo por impossibilidade jurdica do pedido. A vantagem pessoal, instituda pela Lei n. 2.065/99, no deve integrar o vencimentobase do servidor. (MS n. 2008.025233-5, Capital, Rel. Des. Srgio Fernandes Martins, julgado em 22.10.2008). (Destaquei).
A propsito, este o entendimento externado pelo Superior Tribunal de Justia, in verbis:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANA. INTERPRETAO EQUIVOCADA DE LEI. AUMENTO DE VENCIMENTOS. SMULA N. 339/STF. INAPLICABILIDADE. POSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO. AUTORIDADE COATORA. LEGITIMIDADE PASSIVA. REEXAME DE MATRIA FTICA. IMPOSSIBILIDADE. SMULA N. 7/STJ. RELAO DE TRATO SUCESSIVO. NO OCORRNCIA. DECADNCIA. 1. pacfica a orientao desta Corte Superior no sentido de que nos casos de impetrao de mandado de segurana contra ato omissivo da Administrao, em relao jurdica de trato sucessivo, no h falar em decadncia do direito. 2. A utilizao do mandado de segurana, visando incorporao de vantagem pessoal aos vencimentos, possvel nas hipteses decorrentes de m interpretao de Lei quanto forma de clculo da remunerao dos servidores pblicos. 3. Para alterar o entendimento de que as autoridades apontadas como
Jurisprudncia Cvel
coatoras tm poder de anular o ato coator, seria necessrio nova anlise do conjunto fticoprobatrio dos autos, o que vedado ante o bice preconizado na Smula n. 7/STJ. 4. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido. (STJ, REsp n. 1.209.207, Proc n. 2010/0154582-3, AM, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 9.11.2010, DJ de 19.11.2010). PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. SERVIDORES PBLICOS DA UFPB. SUPRESSO DE VANTAGEM SALARIAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE COATORA INDICADA. DECADNCIA. PRELIMINARES AFASTADAS. FUNDAMENTO DE MRITO INATACADO, QUE SE MANTM. 1. Autoridade coatora, para fins de Mandado de Segurana, a pessoa que ordena ou omite a prtica do ato impugnado, e no o superior que o recomenda ou baixa normas para a sua execuo. Legitimidade passiva do Superintendente de Recursos Humanos da UFPB, que determinou a supresso do pagamento de verba incorporada aos vencimentos dos impetrantes. 2. Em se tratando de prestao de trato sucessivo, o prazo decadencial de 120 dias (Lei n. 1.533/51, Art. 18) renova-se periodicamente, ms a ms, a cada ato da autoridade coatora que deixa de incluir nos contra-cheques dos servidores a verba salarial correta que lhes devida. Decadncia que se afasta. 3. Restando inatacado o fundamento de mrito apresentado pelo Relator no Tribunal de origem, no h como reformar a impugnada deciso. 4. Recurso no conhecido. (STJ, REsp n. 249642/PB, RIP n. 200000191035, Quinta Turma, Rel. Edson Vidigal, julgado em 15.6.2000, DJU de 7.8.2000, p. 146). (Destaquei). No mesmo sentido, ainda, os seguintes julgados oriundos do Superior Tribunal de Justia: ROrd em MS n. 13218/PB (2001/0075717-8), Quinta Turma, Rel. Min. Flix Fischer, julgado em 10.12.2002, DJU de 10.3.2003, p. 246; ROrd em MS n. 12814/GO (2001/0002200-6), Quinta Turma, Rel. Min. Flix Fischer, julgado em 10.12.2002, DJU de 10.3.2003, p. 245; REsp n. 433181/DF (2002/0052187-4), Sexta Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, julgado em 19.9.2002, DJU de 10.2.2003, p. 241; Ag n. 468637/PI (2002/0105304-3), Quinta Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 7.11.2002, DJU de 2.12.2002, p. 368, dentre outros.
Destarte, no h falar em decadncia, razo pela qual rejeito a preliminar. Da Prescrio Com fulcro no mesmo argumento (relao de trato sucessivo), deve ser rejeitada a preliminar de prescrio como causa de extino do feito, uma vez que, na hiptese de concesso de segurana em face do Poder Pblico, a ordem ficaria delimitada, to somente, ao perodo no alcanado pelo prazo prescricional correspondente, o que no implica bice ao direito de tutela no alcanado pela referida sano processual. Sobre a matria j decidiu esta Corte. Confira-se:
MANDADO DE SEGURANA ADMINISTRATIVO SERVIDORES PBLICOS ESTADUAIS ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIO PRELIMINAR DE PRESCRIO DE DIREITO DE AO PRESTAO DE TRATO SUCESSIVO NO MRITO REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS RECEBIMENTO DA VANTAGEM EM DESCONFORMIDADE COM A LEI VIGENTE POCA SITUAO JURDICA PRETRITA VIOLAO AO DIREITO LQUIDO E CERTO SEGURANA CONCEDIDA POR MAIORIA.
Jurisprudncia Cvel
Nas relaes de trato sucessivo em que a Fazenda Pblica figure como devedora, a prescrio atinge apenas as prestaes vencidas antes do qinqnio anterior propositura da ao. Se est o servidor pblico recebendo o adicional por tempo de servio em desconformidade com os parmetros da lei vigente ao tempo em que conquistou este direito, concede-se a segurana para assegurar o percebimento da vantagem incidente sobre a remunerao, porquanto se encontra protegido pelo manto do direito adquirido. (MS n. 2002.004229-4, Capital, Rel. Des. Jos Benedicto de Figueiredo, julgado em 23.4.2003).
Destarte, fica rejeitada tal preliminar. Da ilegitimidade passiva No assiste razo aos impetrados, quanto alegao de serem partes ilegtimas, considerando possurem eles legitimidade para ocupar o polo passivo, j que so competentes para eliminar eventual abuso contido nos atos apontados como ilegais. Ademais como bem observado pelo representante do Parquet, Correta a citao apenas da Secretria de Estado de Administrao, pois a autoridade que implementa diretrizes relacionadas classificao das carreiras, remunerao e benefcios dos servidores, estando a AGEPREV vinculada a esta secretaria. Desse modo, a Secretaria de Estado de Administrao a autoridade que ter competncia para rever o ato objurgado, acatar a deciso judicial e atender a pretenso da impetrante. (f. 299) No bastasse isso, aplica-se ao caso a denominada Teoria da Encampao, amplamente reconhecida pelo Superior Tribunal de Justia e que, por si s, impe o reconhecimento da legitimidade dos impetrados. Confira-se:
RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. SERVIDOR PBLICO. PODER JUDICIRIO. GRATIFICAO JUDICIRIA E GRATIFICAO EXTRAORDINRIA. PAGAMENTO. SUSPENSO. AUTORIDADE COATORA. LEGITIMIDADE AD CAUSAM. TEORIA DA ENCAMPAO. RETORNO DOS AUTOS ORIGEM. I - De acordo com a jurisprudncia remansosa deste e. STJ, aplica-se a Teoria da Encampao quando a autoridade apontada como coatora no se limita a argir a ilegitimidade passiva, e promove a defesa do ato impugnado em suas informaes. II - In casu, o e. Tribunal a quo, ao extinguir o processo sem julgamento de mrito, em face das ora recorrentes, no considerou que o Presidente daquela c. Corte - contra quem o mandamus havia sido impetrado - sequer cuidou de suscitar sua ilegitimidade, defendendo outrossim o ato atacado. Recurso ordinrio provido para, superada a preliminar de ilegitimidade passiva, determinar o retorno dos autos origem, para novo julgamento, conforme se entender de direito. (MS n. 29.378/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 3.9.2009, DJ de 28.9.2009). PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NO CONFIGURADA. MANDADO DE SEGURANA. AUTORIDADE COATORA. LEGITIMIDADE. TEORIA DA ENCAMPAO. 1. A soluo integral da controvrsia, com fundamento suficiente, no caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC.
Jurisprudncia Cvel
2. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia pacfica no sentido de que se aplica a Teoria da Encampao, se a autoridade apontada como coatora, em suas informaes, no se limita a argir a sua ilegitimidade passiva e avana na defesa do ato impugnado. 3. Recurso Especial no provido. (REsp n. 874.896/PR, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 12.5.2009, DJ de 25.5.2009). PROCESSUAL CIVIL MANDADO DE SEGURANA LEGITIMIDADE DA AUTORIDADE COATORA TEORIA DA ENCAMPAO INCOMPETNCIA ABSOLUTA AFASTADA - MANUTENO DO RETORNO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA JULGAMENTO DO MANDAMUS. 1. Aplica-se a teoria da encampao quando a autoridade apontada como coatora, ao prestar suas informaes, no se limita a alegar sua ilegitimidade, mas defende o mrito do ato impugnado, requerendo a denegao da segurana, assumindo a legitimatio ad causam passiva. 2. Afasta-se, em consequncia, a preliminar de incompetncia absoluta do Tribunal de Justia para apreciar, originariamente, o mandado de segurana. Agravo regimental improvido. (AgRg no MS n. 15.125/SC, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 5.5.2009, DJ de 19.5.2009). MANDADO DE SEGURANA. EMBARGOS DE DECLARAO. PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. LEGITIMIDADE DA AUTORIDADE APONTADA COMO COATORA. TEORIA DA ENCAMPAO. 1. De acordo com a teoria da encampao, adotada por este Superior Tribunal de Justia, a autoridade hierarquicamente superior, apontada como coatora nos autos de mandado de segurana, que defende o mrito do ato impugnado ao prestar informaes, torna-se legitimada para figurar no plo passivo do writ. 2. No caso em apreo, o Ministro de Estado da Justia, ao prestar informaes ao presente mandamus, no suscitou sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da lide e, alm disso, adentrou ao mrito, salientando que no foi omisso no exame do requerimento de anistia protocolado pelo impetrante h quase cinco anos. Deve, portanto, ser considerado autoridade coatora, competindo ao Superior Tribunal de Justia o julgamento writ. 3. Embargos rejeitados. (ED no MS n. 13.545/DF, Terceira Seo, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 15.12.2008, DJ de 19.12.2008).
Ademais, ao tratar do tema da legitimidade passiva, este arepago explicitou o seguinte:

MANDADO DE SEGURANA. INPCIA DA PETIO INICIAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. AUSNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. DECADNCIA. PRELIMINARES REPELIDAS. SERVIDOR PBLICO. INCORPORAO DE VANTAGEM PECUNIRIA AOS VENCIMENTOS. AUSNCIA DE REAJUSTE. PROVA. DIREITO LQUIDO E CERTO INDEMONSTRADO. SEGURANA DENEGADA. No inepta a petio inicial quando h correlao lgica entre a causa de pedir e pedidos, tanto que os impetrados no tiveram qualquer dificuldade em prestar as informaes que foram requisitadas e deduzir a respectiva defesa. Cabe ao Estado de Mato Grosso do Sul fixar as polticas relacionadas com pessoal, plano de cargos e carreiras, bem como as diretrizes atinentes remunerao e benefcios dos servidores pblicos estaduais, o que no se enfeixa nas atribuies da Agncia de Previdncia Social de Mato Grosso do Sul - AGEPREV, a quem cabe to-somente administrar o Regime Prprio de Previdncia do Estado de Mato Grosso do Sul (MSPREV). No de ser conhecida a preliminar de ausncia de
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interesse processual se a matria nela veiculada diz respeito ao prprio mrito da impetrao, devendo com este ser examinada. Versando a impetrao sobre pagamento indevido de salrio, relativamente gratificao incorporada aos vencimentos da impetrante, isto implica dizer que a espcie cuida de uma obrigao de trato sucessivo, eis que o pagamento da remunerao, como tambm dos proventos de aposentadoria, consubstancia uma obrigao mensal para os impetrados. Denega-se a segurana quando parte impetrante no se desincumbe de demonstrar a violao de seu alegado direito lquido e certo. Segurana denegada. (TJMS, MS n. 2010.010992-1, Campo Grande, rgo Especial, Rel. Des. Oswaldo Rodrigues de Melo, DJ de 2.8.2010, p. 13).
Pelas razes expostas, rejeito a preliminar de ilegitimidade. Do Mrito. Quanto ao mrito, a impetrante sustenta que, em virtude do exerccio de funo gratificada por mais de cinco anos ininterruptos, incorporou em seus vencimentos vantagem pecuniria referente Funo Gratificada Smbolo DAI-1, a partir de 8.2.1996, sob a rubrica 097, no valor de R$ 110,00 (cento e dez reais), com base no 4 do artigo 77 da Lei n. 1.102, de 10.10.1990, posteriormente revogado. Discorre que, apesar da revogao do aludido artigo 77 pela Lei n. 1.756, de 15.7.1997, a Administrao Pblica estadual respeitou os atos consumados pela legislao pretrita e continuou a pagar o valor da incorporao da Funo Gratificada Smbolo DAI-1, no entanto, sem qualquer reajuste do valor incorporado em maro de 1996, at a impetrao deste mandamus, acarretando-lhe graves prejuzos econmicos. Aduziu que, dessa forma, a Lei n. 2.152/2000 apenas reestruturou o quadro de pessoal, para se adaptar reforma administrativa ocorrida com a Emenda Constitucional n. 19/1998, motivo pelo qual possui direito ao reenquadramento e reviso do valor incorporado para a Funo Gratificada Smbolo CGA-1 e, de consequncia, aos seus adicionais por incorporao de cargo e funo majorados, na proporo do aumento realizado na poca da edio da nova lei. Pois bem, apesar dos argumentos expendidos, a Lei n. 2.152/2000 foi editada para reorganizar a estrutura bsica do Poder Executivo do Estado de Mato Grosso do Sul. A nova lei no se limitou a alterar smbolos e denominaes dos cargos, pois a alterao foi estrutural. O texto do artigo 77, 1, inclusive, bem claro ao dispor sobre a ausncia de qualquer relao de novo cargo com cargo anterior, in verbis:
Os smbolos, as denominaes e os vencimentos dos cargos em comisso discriminados nos anexos I e II no tm qualquer relao, vinculao ou correlao hierrquico-funcional com os cargos em comisso correspondentes aos postos, aos cargos e s funes da estrutura organizacional reorganizada por esta Lei.
De acordo com os argumentos debatidos, a edio da Lei n. 2.152/2000 no prejudicou o padro remuneratrio da impetrante por ter conferido nova vantagem aos atuais ocupantes de cargos comissionados. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal pacfica no sentido de que o servidor pblico que incorporou vantagens atribudas a cargos e funes, cujo clculo foi desvinculado por legislao posterior, no tem direito adquirido, em virtude da estabilidade financeira, a regime remuneratrio anterior, se a nova lei alcanar apenas tempos futuros e respeitar o princpio da irredutibilidade de vencimentos. Confira-se:
EMENTA: Servidores estaduais: a jurisprudncia do Supremo Tribunal no reconhece a existncia de direito adquirido, em razo da estabilidade financeira, a regime remuneratrio anterior, aos servidores que incorporaram vantagens atribudas a cargos e funes cujo clculo foi desvinculado por legislao posterior, se ditada para o futuro e respeitada a garantia da irredutibilidade de vencimentos. Precedentes. (REsp n. 226.462, Tribunal Pleno, Rel. Min.
Jurisprudncia Cvel
Seplveda Pertence, RTJ n. 177/973; REsp n 222.480 e REsp n. 223.425, Tribunal Pleno, Rel. Min. Moreira Alves, julgado em 9.12.1998; Ag n. 465.090, Primeira Turma, Rel Min. Seplveda Pertence, DJ de 23.4.2004). (REsp n. 526212, Primeira Turma, Rel. Min. Seplveda Pertence, julgado em 14.8.2007, DJ n. 101, DIVULG 13.9.2007, PUBLIC 14.9.2007, DJ 14.9.2007, PP00042 EMENT VOL-02289-06, PP-1015). (Sublinhei). EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO. SERVIDOR PBLICO ESTADUAL. ALTERAO NA FORMA DE COMPOSIO SALARIAL. LEI ESTADUAL N. 14.683/03. DIREITO ADQUIRIDO. REGIME JURDICO. INEXISTNCIA. O Supremo Tribunal Federal fixou jurisprudncia no sentido de que no h direito adquirido a regime jurdico-funcional pertinente composio dos vencimentos ou permanncia do regime legal de reajuste de vantagem, desde que eventual modificao introduzida por ato legislativo superveniente preserve o montante global da remunerao, no acarretando decesso de carter pecunirio. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento. (Ag Rg no RExtra 602029, Segunda Turma, Rel. Min. Eros Grau, julgado em 2.2.2010, DJ n. 035 DIVULG 25.2.2010, PUBLIC 26.2.2010, EMENT VOL02391-10, PP-02150). (Sublinhei). EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINRIO. SERVIDOR PBLICO ESTADUAL. ESTABILIDADE FINANCEIRA. CONSTITUCIONALIDADE DA LEI QUE DESVINCULA A VANTAGEM DA REMUNERAO DO CARGO EM QUE SE DEU A INCORPORAO, PARA SUJEIT-LA AOS CRITRIOS DAS REVISES GERAIS DO FUNCIONALISMO. INEXISTNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURDICO. legtimo que por lei superveniente, sem ofensa a direito adquirido, o clculo da vantagem seja desvinculado, para o futuro, dos vencimentos do cargo em comisso outrora ocupado pelo servidor, passando a quantia a ela correspondente a ser reajustada segundo os critrios das revises gerais de remunerao do funcionalismo. Ademais, no havendo decesso de remunerao, no cabe a invocao da garantia da irredutibilidade de vencimentos. Precedente: RExtra n. 233.958, Primeira Turma, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 17.9.1999. (AgRg em RExtra n. 465.090, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 23.4.2004). Outros precedentes: AgR em RExtra n. 423.886, Rel. Min. Carlos Velloso; AgRg em RExtra n. 358.788, Rel. Min. Nelson Jobim; AgRg em RExtra n. 235.299, Rel. Min. Ellen Gracie; AgRg em RExtra n. 288.374, Rel. Min. Cezar Peluso; e AgRg em RExtra n. 384.903, Rel. Min. Eros Grau. Agravo Regimental desprovido. (AgRg em RExtra n. 446767, Primeira Turma, Rel. Min. Carlos Britto, julgado em 30.8.2005, DJ de 3.3.2006, PP-00072, EMENT VOL-02223-04, PP-00658). Servidor Pblico: estabilidade financeira: a constitucionalidade das leis que a instituem que tem sido afirmada pelo STF (ADIn n. 1.264, Rel. Seplveda Pertence, julgado em 27.5.1995, Lex 203/39; ADIn n. 1.279, julgado em 27.9.1995, M. Correa) no ilide a plausibilidade do entendimento de ser legtimo que, mediante lei, o clculo da vantagem seja desvinculado, para o futuro, dos vencimentos do cargo em comisso outrora ocupado pelo servidor, passando a quantia a ela correspondente a ser reajustada segundo os critrios das revises gerais de remunerao do funcionalismo. (AgRg em SS 844, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 13.9.1996). No mesmo sentido: REsp n. 407.745, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 7.10.2005. (destaquei).
No mesmo diapaso, em caso anlogo, j decidiu o Superior Tribunal de Justia, in verbis:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. SERVIDOR PBLICO ESTADUAL. VANTAGEM NOMINALMENTE IDENTIFICVEL. AUMENTO NAS MESMAS DATAS E NDICES DOS REAJUSTES DO CARGO EFETIVO. POSSIBILIDADE APENAS NO PERODO POSTERIOR VIGNCIA DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL n. 323/06. RECURSO NO
Jurisprudncia Cvel
PROVIDO. 1. Resguardada a irredutibilidade de vencimentos e proventos, no possuem os servidores pblicos direito adquirido a regime de remunerao. 2. Somente a partir da edio da Lei Complementar n. 323/06 do Estado de Santa Catarina, publicada em maro de 2006, que foi restabelecida a previso de aumento da Vantagem Nominalmente Identificvel - VNI paga aos servidores pblicos estaduais nas mesmas datas e ndices dos reajustes do cargo efetivo. Desta forma, invivel a pretenso da recorrente de obter reajuste de 13,91% no valor da VNI em decorrncia da incorporao do abono salarial de R$ 50,00 efetivada pela Lei Complementar Estadual n. 304/05 em agosto de 2005. Precedentes do STJ. 3. Recurso ordinrio no provido. (STJ, MS n. 32.678, Proc. n. 2010/0135590-5, SC, Primeira Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 4.11.2010, DJ de 12.11.2010). ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PBLICO ESTADUAL. DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURDICO. INEXISTNCIA. LEGISLAO ESTADUAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANLISE EM RECURSO ESPECIAL. SMULA N. 280/STF. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justia j firmou entendimento acerca da legalidade da reestruturao administrativa que altera o enquadramento de servidores inativos, desde que respeitada a irredutibilidade dos vencimentos. 2. A anlise da reduo dos vencimentos em recurso especial demandaria interpretao da Lei Estadual n. 2.152/00, o que vedado diante da competncia outorgada ao Superior Tribunal de Justia pela Constituio Federal, de maneira que incide o disposto na Smula n. 280/STF. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no Ag n. 814.163/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 17.4.2007, DJ de 14.5.2007, p. 382). (Sublinhei).
De igual modo, a questo foi apreciada vrias vezes por este Tribunal de Justia que, em sintonia com a jurisprudncia dos tribunais superiores, assentou o seguinte:
EMBARGOS INFRINGENTES EM APELAO CVEL. AO DE COBRANA. REVISO DE INCORPORAO DEFINITIVA. LEI ESTADUAL N. 2.152/2000. CARGO NOVO QUE NO PERMANECE COM AS MESMAS ATRIBUIES DO ANTIGO. FUNCIONRIO PBLICO NO TEM DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURDICO-ADMINISTRATIVO. PAGAMENTO DE DIFERENA SALARIAL INDEVIDO. PREVALNCIA DO VOTO MINORITRIO. RECURSO PROVIDO. Os servidores pblicos no tm direito adquirido a regime jurdico, razo pela qual no possuem razo de pleitear o pagamento retroativo de diferenas de verbas de incorporao de cargo comissionado, os quais passaram por reestruturao integral ante o advento da Lei n. 2.152/00. (TJMS, EI em AC n. 2009.018658-9/0002-00, Campo Grande, Primeira Seo Cvel, Rel. Des. Paschoal Carmello Leandro, DJ de 17.9.2010, p. 16). APELAO CVEL. AO REVISIONAL. INCORPORAO PREVISTA NO ART. 77 DA LEI N. 1.102/1990. LEI ESTADUAL N. 2.152/2000. REENQUADRAMENTO. TRANSFORMAO. AUSNCIA DE PREVISO NOS MOLDES DE CARGOS EM COMISSO. SERVIDOR PBLICO NO POSSUI DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURDICO-ADMINISTRATIVO SENTENA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. A incorporao definitiva de gratificao no garante ao servidor o aumento concedido em face de Lei que no apenas transforma os cargos existentes, mas cria novos cargos, com a alterao das atribuies. (TJMS, AC n. 2008.014317-7, Campo Grande, Primeira Turma Cvel, Rel. Des. Srgio Fernandes Martins, DJ de 3.5.2010, p. 25).
Jurisprudncia Cvel
APELAO CVEL REVISO DE BENEFCIOS PREVIDENCIRIOS INCORPORAO DEFINITIVA DOS PROVENTOS REFERENTES AO CARGO DE CONFIANA LEI ESTADUAL N. 2.152/00 REESTRUTURAO DE CARGOS EXTINO E CRIAO DE NOVAS FUNES E CARGOS. A incorporao definitiva de gratificao no garante ao servidor o aumento concedido em face de lei que no apenas transforma os cargos existentes, mas cria novos cargos, com a alterao das atribuies. (AC n. 2007.033298-4, Quarta Turma Cvel, Rel. Des. Atapo da Costa Feliz, julgado em 8.4.2008). APELAO CVEL AO DE COBRANA SERVIDOR PBLICO ESTADUAL PRELIMINARES DE CERCEAMENTO DE DEFESA POR JULGAMENTO ANTECIPADO E SENTENA EXTRA PETITA AFASTADAS REVISO DE GRATIFICAO INCORPORADA LEIS ESTADUAIS N. 2.152/2000 E N. 2.599/2002 RECURSO IMPROVIDO. Estando os autos sobejamente instrudos com provas necessrias ao deslinde da ao dever do juiz, no mera faculdade, julgar antecipadamente a lide. No se configura como extra petita a sentena proferida em estrita observncia pretenso exposta na inicial. Os servidores pblicos no tm direito adquirido a regime jurdico, motivo pelo qual no possuem razo de pleitear o pagamento retroativo de diferenas de verbas de incorporao de cargo comissionado, os quais passaram por reestruturao integral com o advento da Lei n. 2.152/00. (AC n. 2008.003981-6, Campo Grande, Segunda Turma Cvel, Rel. Des. Julizar Barbosa Trindade, julgado em 2.3.2010). (Sublinhei). AGRAVO REGIMENTAL EM APELAO CVEL AO DECLARATRIA PRETENSO DOS AUTORES EM RECEBER AUMENTO SALARIAL DE ACORDO COM A MAJORAO DOS VENCIMENTOS DOS NOVOS CARGOS EM COMISSO INSTITUDOS PELA LEI ESTADUAL N. 2.152/00 DECISO MANTIDA PELOS SEUS PRPRIOS FUNDAMENTOS RECURSO IMPROVIDO. Nega-se provimento ao agravo regimental se as razes do recurso no alteram o entendimento anterior. A Lei n. 2.152/00 promoveu uma reestruturao administrativa dos rgos do Poder Executivo, criando e extinguindo cargos, sem guardar qualquer similitude de atribuies com os antigos cargos, conforme previsto no seu artigo 77, 1, portanto, fica afastada a possibilidade de que a gratificao de confiana incorporada na remunerao com base na Lei n. 1.102/90 passe a ser calculada com amparo naquela devida ao ocupante de novo cargo estabelecido pela Lei n. 2.152/00. (AgRg em AC n. 2009.032883-3/0001-00, Campo Grande, Segunda Turma Cvel, Rel. Des. Luiz Carlos Santini, julgado em 2.2.2010). (Sublinhei).
MANDADO DE SEGURANA. REVISO DE INCORPORAO DEFINITIVA. REENQUADRAMENTO DE SERVIDOR. LEI ESTADUAL N. 2.152 DE 26.10.2000. Ausncia de direito lquido e certo dos impetrantes por no haver correlao de atribuies entre os cargos extintos com os criados pela Lei Estadual. Funcionrio pblico no tem direito adquirido a regime jurdico-administrativo. Segurana denegada. (TJMS, MS n. 2003.000008-9, Tribunal Pleno, Rel. Des. Ildeu de Souza Campos, julgado em 21.6.2006, DJ de 2.8.2006). Por conseguinte, ante a inexistncia de violao a direito lquido e certo, denego a segurana.
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Jurisprudncia Cvel
DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE, REJEITARAM AS PRELIMINARES, COM O PARECER. NO MRITO, DENEGARAM A SEGURANA, CONTRA O PARECER, UNNIME. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Rmolo Letteriello. Relator, o Exmo. Sr. Des. Hildebrando Coelho Neto. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Hildebrando Coelho Neto, Srgio Fernandes Martins, Rmolo Letteriello e Marco Andr Nogueira Hanson. Campo Grande, 6 de dezembro de 2010. ***
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Jurisprudncia Cvel
Segunda Turma Cvel Conflito de Competncia n. 2010.016550-3 - Campo Grande Relator Des. Hildebrando Coelho Neto
EMENTA CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA AO DE INDENIZAO POR DANOS MORAIS REVISIONAL DE CONTRATO DE ALIENAO FIDUCIRIA AO DE REVISO CONTRATUAL EXTINTA POR SENTENA HOMOLOGATRIA DE TRANSAO SMULA N. 235 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA CONEXO INOCORRNCIA COMPETNCIA DO JUZO SUSCITANTE. No se verificando nenhuma identidade quanto ao objeto ou a causa de pedir, no h falar em conexo para efeito de julgamento conjunto das demandas. Conflito conhecido para declarar competente o juzo suscitante da 11 Vara Cvel da Comarca de Campo Grande para julgamento da ao indenizatria.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Segunda Turma Cvel do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade e com o parecer, conhecer e declarar competente o Juzo de Direito da 11 Vara Cvel da Comarca de Campo Grande. Campo Grande, 9 de novembro de 2010. Des. Hildebrando Coelho Neto Relator
RELATRIO
O Sr. Des. Hildebrando Coelho Neto O Juiz de Direito da 11 Vara Cvel da Comarca de Campo Grande, com suporte no artigo 118, inciso I, do Cdigo de Processo Civil, suscita Conflito Negativo de Competncia em face do Juiz de Direito da 5 Vara Cvel da mesma Comarca, para apreciar e julgar a ao de indenizao por danos morais ajuizada por Izaias Pereira dos Santos em face do Banco Finasa S.A. Narra o suscitante que h conexo entre a ao de indenizao por danos morais e a ao de reviso contratual em trmite na 5 Vara Cvel de Campo Grande, por existir identidade entre os pedidos. A Procuradoria-Geral de Justia, em seu parecer, opinou pelo improvimento do conflito suscitado.
VOTO
O Sr. Des. Hildebrando Coelho Neto (Relator) Observa-se que Isaias Pereira dos Santos props ao de reviso contratual em desfavor do Banco Finasa S.A., objetivando rever clusulas do contrato de alienao fiduciria, que foi distribuda 5 Vara Cvel da Comarca de Campo Grande.
Jurisprudncia Cvel
Naquela ao foi deferido pelo juzo suscitado o pedido do consumidor para antecipar os efeitos da tutela, a fim de que o seu nome no fosse inscrito nos rgos de proteo ao crdito (f. 37-9). Todavia, alegando o descumprimento da deciso antecipatria, ingressou com ao de indenizao por danos morais em face do Banco Finasa S.A., sob o fundamento de que a instituio desacatou a ordem judicial e enviou seu nome para o rol dos devedores (f. 7-27). A ao indenizatria foi distribuda por vinculao ao juzo suscitado, que determinou a redistribuio dos autos a uma das Varas Cveis Residuais da Comarca de Campo Grande, aduzindo para tanto o seguinte:
A presente ao foi distribuda a este Juzo pelo Cartrio Distribuidor com a justificativa de suspeita de repetio de ao, em virtude da existncia da ao Declaratria n. 001.08.377804-8, que tem as mesmas partes. Ocorre que no h nenhuma justificativa para essa distribuio vinculada SOMENTE pelo fato de identidade de partes, ferindo o princpio do Juiz natural e a livre distribuio por sorteio entre os Juzes, nos termos dos arts. 251 e 252, do CPC. Os casos de distribuio por dependncia esto previstos no art. 253, do CPC e os de conexo, continncia e litispendncia nos arts. 102 a 111 e 301, 1, 2 e 3, do mesmo diploma processual, no se enquadrando no presente caso, nenhuma das hipteses acima. O objeto da presente ao diverso do que est em discusso no processo n. 001.08.377804-8, no se justificando a distribuio para este Juzo. Assim, remetam-se os presentes autos para o Cartrio Distribuidor para que proceda a livre distribuio entre as Varas Cveis residuais desta comarca e tomem medidas para corrigir tal procedimento contrrio s normas legais. (f. 47)
Diante disso, os autos foram redistribudos para a 11 Vara Cvel de Campo Grande, que suscitou conflito negativo de competncia, in verbis:
Isaias Pereira dos Santos j qualificado na inicial, ajuizou Ao de Indenizao por Danos Morais, contra o Banco Finasa S/A. Busca o autor a excluso de seu nome dos rgos de proteo ao crdito que foram inseridos indevidamente pelo requerido, bem como a condenao do Banco em danos morais e materiais. Distribuda a ao ao juzo da 5 Vara Cvel desta comarca o MM. Juiz determinou a redistribuio do feito, pois no havia conexo com os autos n. 001.08.377804-8 em tramite naquela Vara. (f. 42). Vindo os autos em redistribuio para esta Vara, foi determinado o retorno dos autos a 5 Vara Cvel conforme deciso de f. 44-45. Assim, este juzo devolveu os autos, aquela vara. Entretanto s f. 48 o juzo da 5 Vara Cvel determinou a remessa dos autos a esse juzo. Com todo respeito deciso do magistrado, a permanncia do presente processo neste juzo em razo da Ao Declaratria (processo n. 001.08.377804-8) no pode prosperar, uma vez que, ao contrrio do que alega o i. Magistrado daquele juzo h sim conexo.
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Jurisprudncia Cvel
De efeito, a remessa dos autos para julgamento conjunto com o feito que tramita perante a 5 Vara Cvel no foi apenas por identidade das partes. Sucede que a alegao feita na inicial de que o descumprimento da determinao emanada naquele processo que corre junto ao juzo da 5 Vara Cvel que lhe est causando danos morais. Ora, evidentemente que se naqueles autos se chegar a concluso de que a liminar indevida poder ocorrer ntida influncia no exame de mrito deste feito. Ademais, h grande similitude, seno identidade entre o pedido de antecipao de tutela feito nestes autos e o dos autos da 5 Vara Cvel. De efeito, analisando-se o pedido do autor constata-se que o mesmo alega que em 29.5.2009 foi prolatada deciso que deferiu a antecipao de tutela para que o banco se abstivesse de lanar o nome do autor nos rgos de proteo ao credito - cpia em anexo. Reclama que esta deciso no foi observada e pede, a ttulo antecipatrio agora, justamente que a requerida de imediato cancele ou se abstenha de inscrever do nome do autor em cartrios de protesto, SPC e SERASA. Ora, h identidade evidente entre os pedidos. No bastasse, na lio de Nelson Nery Junior: Para existir conexo, basta que a causa de pedir em apenas uma de suas manifestaes seja igual nas duas ou mais aes. Existindo duas aes fundadas no mesmo contrato, onde se alega o inadimplemento na primeira e a nulidade de clusula na segunda, h conexo. A causa de pedir remota (contrato) igual em ambas as aes, embora a causa de pedir prxima (leso, inadimplemento), seja diferente. [...] O objetivo da norma inserta no CPC 103, bem como no CPC 106, evitar decises contraditrias, por isso a indagao sobre o objeto ou a causa de pedir, que o artigo por primeiro que seja comum, deve ser entendida em termos, no se exigindo a perfeita identidade, seno que haja um liame que os faa passveis de deciso unificada (Ement STJ 4, 462, 180/181). (NERY, Nelson Junior. Cdigo de processo civil comentado e legislao extravagante. 9. ed. rev. atual. So Paulo: Revista dos Tribunais. p. 312-3). Assim, forte no artigo 106 do Cdigo de Processo Civil, suscito ao presidente do Egrgio Tribunal de Justia, conflito de competncia. Oficie-se ao Egrgio Tribunal de Justia, acompanhando-se cpia integral dos presentes autos inclusive desta manifestao. (f. 56-8).
Ocorre que a ao revisional, em trmite na 5 Vara Cvel, foi extinta por sentena homologatria de transao (f. 70), o que impede a reunio dos processos, pois no h conexo de processos quando um deles j foi julgado, neste sentido o teor da Smula 235 do Superior Tribunal de Justia, in verbis: A conexo no determina
a reunio dos processos, se um deles j foi julgado.
Nota-se tambm que a competncia para o julgamento da ao de indenizao por danos morais do juzo suscitante, pois no h conexo entre o pedido indenizatrio e o de reviso de clusulas contratuais, mesmo que o alegado dano moral tenha surgido em decorrncia do descumprimento de deciso proferida nos autos da ao revisional.
Jurisprudncia Cvel
Ao tratar da conexo, dispe o art. 103 do Cdigo de Processo Civil:

Art. 103. Reputam-se conexas duas ou mais aes, quando lhes for comum o objeto ou a causa de pedir.
Assim, segundo o regramento, verificar-se- a conexo quando houver identidade entre os elementos objetivos de duas ou mais demandas. Desse modo, embora se trate de instituto de direito instrumental, a conexo deve ser examinada sob o prisma do direito material posto em contenda, a fim de que da se extraia a consequncia processual prevista no art. 105 do Cdigo de Processo Civil, consistente na reunio dos processos para julgamento conjunto, com vistas a prevenir a disparidade de pronunciamentos judiciais sobre a mesma relao jurdica debatida. Contudo, no se detecta, no presente caso, nenhuma correlao objetiva entre as demandas em questo, seja no que se refere ao objeto litigioso, seja no que tange causa de pedir. Segundo a doutrina majoritria, convencionou-se identificar o objeto litigioso com aquilo que se pretende alcanar com o provimento jurisdicional pleiteado, ou seja, a prpria providncia de mrito almejada (meritum causae). Sobre o tema, os esclios de JOS CARLOS BARBOSA MOREIRA:
Atravs da demanda, formula a parte um pedido, cujo teor determina o objeto do litgio e, conseqentemente, o mbito dentro do qual toca ao rgo judicial decidir a lide (art. 128) (BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. O Novo Processo Civil Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 10).
Divide-se, outrossim, em objeto mediato e objeto imediato, sendo o objeto mediato o bem jurdico que se visa a alcanar ou proteger, e o imediato, a resposta judicial correspondente. De outro norte, a causa de pedir compe-se pelos fatos e fundamentos jurdicos do pedido, desmembrando-se, assim, em causa de pedir remota e causa de pedir prxima, respectivamente. Nesse sentido, o dilucidar de JOS ROGRIO CRUZ E TUCCI:
Inferida, da exposio da causa de pedir remota, a relao ftico-jurdica existente entre as partes, a causa petendi proxima (ou geral) se consubstancia, por sua vez, no enquadramento da situao concreta, narrada in statu assertionis, previso abstrata, contida no ordenamento jurdico positivo, e do qual decorre a juridicidade daquela, e, em imediata seqncia, a materializao, no pedido, da conseqncia jurdica alvitrada pelo autor. (CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. A causa petendi no processo civil. 2. ed. So Paulo: RT, 2001. p. 155)
Observa-se que inexiste conexo entre a ao de resciso contratual e a de indenizao por danos morais, pois aquela tem como objetivo a excluso de clusulas abusivas, j esta diz respeito ao pedido de dano moral decorrente da indevida insero do nome do autor nos rgos de proteo ao crdito. Assim, a rejeio do pedido do presente conflito medida que se impe, uma vez que no haver risco de se proferir decises contraditrias, porquanto a ao revisional foi extinta por sentena e no h identidade de objeto entre as demandas. Em face do exposto, de acordo com o parecer ministerial, conheo do conflito e declaro competente o Juzo de Direito da 11 Vara Cvel da Comarca de Campo Grande, o suscitante, para conhecer da ao de indenizao codificada sob o n. 001.09.066398-6.
Jurisprudncia Cvel
DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE E COM O PARECER, CONHECERAM E DECLARARAM COMPETENTE O JUZO DE DIREITO DA 11 VARA CVEL DA COMARCA DE CAMPO GRANDE. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Hildebrando Coelho Neto. Relator, o Exmo. Sr. Des. Hildebrando Coelho Neto. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Hildebrando Coelho Neto, Tnia Garcia de Freitas Borges e Rmolo Letteriello. Campo Grande, 9 de novembro de 2010. ***
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Jurisprudncia Cvel
Primeira Seo Cvel Mandado de Segurana n. 2010.024742-7 - Capital Relator Des. Hildebrando Coelho Neto
EMENTA MANDADO DE SEGURANA CONCURSO PBLICO DECADNCIA PRAZO CONTADO DA EFETIVA LESO AO DIREITO PRELIMINAR REJEITADA CERTIDO POSITIVA DE DEMANDA CVEL EXCLUSO DE CANDIDATO CRITRIO NO RAZOVEL ORDEM CONCEDIDA. O prazo para impetrao do mandado de segurana no se conta da publicao do edital do concurso, mas do conhecimento do ato pelo qual se concretiza a ofensa a direito lquido e certo do impetrante. A conduta da comisso do concurso pblico ao indeferir matrcula de candidato, sob fundamento de existir uma nica demanda cvel em seu desfavor, representa afronta ao princpio implcito da razoabilidade, o que configura ato ilegal do Poder Pblico e ferimento ao direito lquido e certo do administrado.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Primeira Seo Cvel do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade, rejeitar a preliminar e, no mrito, conceder a segurana, nos termos do voto do relator, com o parecer. Campo Grande, 6 de dezembro de 2010. Des. Hildebrando Coelho Neto Relator
RELATRIO
O Sr. Des. Hildebrando Coelho Neto Alan Barboza Maciel, devidamente qualificado, impetra mandado de segurana, com pedido de liminar, contra ato praticado pelo Secretrio de Estado de Administrao, Diretor-Presidente da Fundao Escola de Governo do Estado de Mato Grosso do Sul e pelo Comandante-Geral da Polcia Militar do Estado de Mato Grosso do Sul, consistente no ato de recusa de sua matrcula no curso de formao de soldados da Polcia Militar do Estado. (f. 25) Sustenta, em sntese, que o seu direito lquido e certo advm da sua aprovao em todas as etapas do concurso pblico e apresentao da documentao necessria para inscrio no curso de formao; aduz que a existncia de uma demanda cvel (ao monitria) proposta por instituio de ensino no pode se prestar para atestar sua incapacidade para o exerccio da atividade de policial militar, por ausncia de idoneidade moral, pois se refere cobrana de mensalidades estudantis em atraso, por ele consideradas indevidas. Pediu a concesso de liminar, a fim de ser admitido no curso de formao, suspendendo-se os efeitos do ato que indeferiu sua matrcula.
Jurisprudncia Cvel
Foi-lhe deferida a liminar (f. 46-8) para determinar s autoridades coatoras que possibilitassem a sua matrcula no curso de formao, a qual foi mantida, por unanimidade, em deciso proferida nos autos do Agravo Regimental n. 2010.024742-7/0001.00, conforme consta da certido de f. 80. O Estado de Mato Grosso do Sul prestou suas informaes (f. 63-79), suscitando, em preliminar, a decadncia do direito do impetrante, sob o argumento de que, em se tratando de impugnao ao contedo do edital, o termo inicial do prazo para impetrao do mandamus seria a publicao deste, e no da data em que o candidato tomou conhecimento do resultado desfavorvel. No mrito, pugna pela denegao da segurana. A Procuradoria-Geral de Justia manifesta-se pelo afastamento da preliminar de decadncia e, no mrito, pela concesso da segurana (f. 84-90).
VOTO
O Sr. Des. Hildebrando Coelho Neto (Relator) Trata-se de remdio manejado com o escopo de obter uma ordem judicial para que seja anulado o ato coator que indeferiu a inscrio de candidato em curso de formao para a carreira de policial militar. Da Decadncia A argumentao expendida pelo Estado de Mato Grosso do Sul no prospera, haja vista que o mandamus foi protocolado dentro do lapso acobertado pela Lei n. 1.533/51, em seu artigo 18, isto , antes de findar os 120 (cento e vinte) dias permitidos pelo ordenamento jurdico vigente para a impetrao do writ. Vale ressaltar que referida norma foi corroborada pelo novo regramento do Mandado de Segurana, o que se observa dos termos do artigo 23 da Lei n. 12.016, de 7.8.2009, in verbis:
Art. 23. O direito de requerer mandado de segurana extinguir-se- decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da cincia, pelo interessado, do ato impugnado.
V-se que foi somente a partir do momento em que foi obstada a inscrio do impetrante no curso de formao (f. 25), em 3 de agosto de 2010, que tomou cincia da violao a seu direito, surgindo da a sua pretenso, uma vez que, at ento, vinha participando do certame. A segurana foi impetrada no dia 4.8.2010, quando no decorrido o prazo peremptrio de 120 dias (vide protocolo de f. 2). Assim, no tocante alegao de decadncia, no cabe razo ao impetrado, pois o impetrante no se investe contra o edital, porm contra a conduta praticada posteriormente sua convocao para matricular-se no curso de formao de Soldado Policial Militar. Este Tribunal de Justia tem entendimento firmado no sentido de que, em tal hiptese, o prazo decadencial flui do ato que certifica o no preenchimento do requisito editalcio. Confira-se:
MANDADO SEGURANA NO RECEBIMENTO DOCUMENTOS PARA MATRCULA NO CURSO DE FORMAO/SOLDADO PM MOTIVO IDADE DECADNCIA AFASTADA COMPROVAO DO REQUISITO DIREITO LQUIDO E CERTO VIOLADO CONCESSO. No sendo questionado isoladamente os critrios estabelecidos no edital do concurso pblico, mas sim o ato certificatrio de que no preenchia o requisito nele previsto, afasta-se a alegada decadncia.
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Jurisprudncia Cvel
Caracterizada a ilegalidade do ato administrativo que reconheceu como no comprovado o requisito exigido no edital correspondente idade da impetrante, resta violado o seu direito lquido e certo de ser matriculada no Curso de Formao de Soldado PM. (MS n. 2010.014896-1, Capital, Primeira Seo Cvel, Rel. Des. Paschoal Carmello Leandro, julgado em 5.7.2010). APELAO CVEL MANDADO DE SEGURANA CONCURSO PBLICO CURSO DE FORMAO DA POLCIA MILITAR INDEFERIMENTO DA MATRCULA CURSO DE FORMAO LIMITE DE IDADE DECADNCIA NO CARACTERIZADA NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO. O prazo decadencial para impetrao do mandado de segurana inicia-se com o ato administrativo que indeferiu a matrcula, ou seja, a partir da data em que a autoridade fez incidir a exigncia. Decadncia afastada. (AC n. 2009.012281-5, Campo Grande, Terceira Turma Cvel, Rel. Des. Fernando Mauro Moreira Marinho, julgado em 17.5.2010). REEXAME NECESSRIO E APELAO CVEL MANDADO DE SEGURANA CONCURSO PARA INGRESSO NA CARREIRA DE SOLDADO DA POLCIA MILITAR PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E INCOMPETNCIA DO JUZO REJEITADAS PREJUDICIAL DE DECADNCIA AFASTADA MRITO LIMITAO DE IDADE PARA INGRESSO NA CARREIRA DA POLCIA MILITAR FIXADA NO EDITAL AUSNCIA DE LEI QUE ESTIPULE TAL REQUISITO ILEGALIDADE DO INDEFERIMENTO DA MATRCULA DO IMPETRANTE APELADO QUE POSSUI MAIS DE 30 ANOS APROVAO DO CANDIDATO NO CURSO DE FORMAO QUE AUTORIZA A AUTOMTICA NOMEAO E POSSE SENTENA OBJETO DE REEXAME E APELAO INTEGRALMENTE MANTIDA. Demonstrado que as autoridades apontadas como coatoras praticaram o ato impugnado no mandado de segurana, tem elas legitimidade passiva ad causam, rejeitando-se, ainda, a preliminar de incompetncia do juzo em razo de as autoridades impetradas no possurem foro privilegiado no Tribunal de Justia local. O prazo para a impetrao do mandado de segurana no se conta da publicao do edital do concurso, mas do conhecimento do ato pelo qual se concretiza a ofensa a direito lquido e certo do impetrante. Assim, demonstrado que no restou expirado o prazo de cento e vinte dias, contados a partir do ato que indeferiu a matrcula, rejeitase a decadncia Ante a ausncia de Lei Estadual que fixe limite mnimo e mximo etrio para os candidatos ao concurso pblico para ingresso no Curso de Formao de Soldados do Grupo Polcia Militar de Mato Grosso do Sul, ilegal o ato das autoridades coatoras que, baseado em norma do Edital e do Decreto Estadual n. 9.954/2000, indeferem a inscrio dos impetrantes ao referido certame por motivo de idade, j que tais espcies normativas no podem ser consideradas Lei em sentido estrito, na forma como exigem os artigos 37, I; 39, 3; 42, 1; e 142, 3, X; da Constituio Federal. Se o impetrante obteve o direito, via mandado de segurana, de participar do Curso de Formao de Soldado PMMS, a sua concluso com aproveitamento importa na nomeao e posse para o referido cargo, diante da constatao da existncia de vagas e da necessidade do preenchimento destas, devendo somente ser respeitada a ordem de classificao. Recursos conhecidos e improvidos. (AC n. 2009.031297-1, Trs Lagoas, Quinta Turma Cvel, Rel. Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva, julgado em 4.3.2010). (Destaquei).
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APELAO CVEL MANDADO DE SEGURANA CONCURSO PBLICO CURSO DE FORMAO DA POLCIA MILITAR INDEFERIMENTO DA MATRCULA CURSO DE FORMAO LIMITE DE IDADE DECADNCIA NO CARACTERIZADA NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO. O prazo decadencial para impetrao do mandado de segurana inicia-se com o ato administrativo que indeferiu a matrcula, ou seja, a partir da data em que a autoridade fez incidir a exigncia. Decadncia afastada. (AC n. 2009.012281-5, Campo Grande, Terceira Turma Cvel, Rel. Des. Fernando Mauro Moreira Marinho, julgado em 17.5.2010).
Nesse mesmo sentido, j se posicionou o Superior Tribunal de Justia, in verbis:

RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. DECADNCIA. NO CONFIGURAO. DEFICIENTE VISUAL. VISO MONOCULAR. EXCLUSO DO BENEFCIO DA RESERVA DE VAGA. ILEGALIDADE. I - O prazo para a impetrao do mandamus comea a ser contado da cincia pelo interessado do ato que efetivamente lhe feriu o direito lquido e certo. II - A viso monocular constitui motivo suficiente para reconhecer ao recorrente o direito s vagas destinadas aos portadores de deficincia fsica. Precedentes deste e. Tribunal, bem como do Pretrio Excelso. Agravo regimental desprovido. (AgRg no MS n. 26.105/PE, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 30.5.2008, DJ de 30.6.2008).
Assim, no da data da publicao do edital de abertura do concurso que se deve contar o prazo decadencial, mas sim do ato concreto que, com base naquelas regras, efetiva a leso ao direito do impetrante. Neste diapaso, a lio que se extrai do esclio de Hely Lopes Meirelles, in verbis:
de se lembrar que o prazo para impetrao no se conta da publicao da lei ou do decreto normativo, mas do ato administrativo que, com base neles, concretiza a ofensa a direito do impetrante, salvo se a lei ou o decreto forem de efeitos concretos, caso em que se expem invalidao por mandado de segurana desde o dia em que entraram em vigncia. Nos atos de trato sucessivo, como no pagamento de vencimentos ou outras prestaes peridicas, o prazo renova-se a cada ato e tambm no corre durante a omisso ou inrcia da Administrao em despachar o requerido pelo interessado. (MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurana, Ao Popular, Ao Civil Pblica, Mandando de Injuno, Habeas Corpus, Ao direta de inconstitucionalidade, Ao declaratria de constitucionalidade e Argio de descumprimento de preceito fundamental. 23. ed. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 51-2).
Destarte, no h falar em decadncia, razo pela qual rejeito a preliminar. Do Mrito Em suas informaes, as autoridades apontadas como coatoras sustentaram a legalidade do ato atacado, aduzindo que a exigncia de submisso do candidato a investigao social encontra-se prevista na legislao estadual, bem como no edital; que a exigncia da certido negativa dos cartrios cveis e criminais se constitui ato vinculado da Administrao, sobressaindo, da, a inexistncia do direito lquido e certo do impetrante Pois bem, analisando a questo sob exame, constata-se que houve tolhimento a direito lquido e certo do impetrante, em se ver inscrito no curso de formao de soldado, mesmo aps a sua aprovao em todas as
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etapas do certame, por no ser razovel que a existncia de uma simples ao monitria contra o impetrante implique sua incapacidade para o exerccio da atividade a que se prope. Observa-se que no se est a discutir a legalidade da exigncia de certides negativas prevista no edital, porm, a legalidade da excluso do candidato baseado em uma certido positiva de demanda cvel. Em outras palavras, o objeto de cognio circunscreve-se no na legalidade da exigncia de apresentao de certides que, at foi cumprida pelo candidato, mas sim na razoabilidade do ato que, em decorrncia da anlise dessas certides, concluiu pelo indeferimento da sua inscrio, aprovado que foi em todas as etapas anteriores no curso de formao para soldado da polcia militar. cedio que o administrador no poder jamais possuir uma discricionariedade absoluta nessa anlise, uma vez que seus atos esto sempre sob o crivo da legalidade. Na verdade, mesmo que aparentemente as autoridades tenham agido dentro dos limites do edital, no razovel que a simples existncia de uma certido positiva, apontando ter contra o candidato uma ao monitria concernente a um dbito de mensalidades, cuja credora uma universidade, represente uma ndoa em sua conduta social, tornando-o inapto para o exerccio do cargo. O princpio da razoabilidade reconhecidamente aplicado no ordenamento jurdico, sendo comumente utilizado em conjunto com o princpio da proporcionalidade, como supedneo das decises do Supremo Tribunal Federal. Veja-se:
Os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade vm sendo freqentemente utilizados pelo STF no controle de constitucionalidade de leis. No mbito do direito administrativo, os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade encontram aplicao especialmente no que concerne prtica de atos discricionrios que impliquem restrio ou condicionamento a direitos dos administrados ou imposio de sanes administrativas. [...] Nesse aspecto que assumem relevncia os princpios implcitos da razoabilidade e da proporcionalidade, apontados pela doutrina, sem exceo, como as maiores limitaes ao Poder discricionrio da Administrao. Por meio desses princpios, impem-se limitaes discricionariedade administrativa, ampliando-se os aspectos de controle do ato administrativo realizado pelo Poder Judicirio (Direito Administrativo. Ed. Impetus, 2006. p.126).
Nessa trilha, o princpio da razoabilidade emerge como princpio implcito da Administrao Pblica. Celso Antnio Bandeira de Mello ensina, ao abordar o princpio da razoabilidade, que a Administrao deve pautar-se dentro de critrios aceitveis sob a ptica racional. Veja-se:
[...] a Administrao, ao atuar no exerccio de descrio, ter de obedecer a critrios aceitveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosa das finalidades que presidiram a outorga da competncia exercida. Vale dizer: pretende-se colocar em claro que no sero apenas inconvenientes, mas tambm ilegtimas e, portanto, jurisdicionalmente invalidveis -, as condutas desarrazoadas, bizarras, incoerentes ou praticadas com desconsiderao s situaes e circunstncias que seriam atendidas por quem tivesse atributos normais de prudncia, sensatez e disposio de acatamento s finalidades da lei atributiva da discrio manejada. Com efeito, o fato de a lei conferir ao administrador certa liberdade (margem de discrio) significa que lhe deferiu o encargo de adotar, ante a diversidade de situaes a serem enfrentadas, a providncia mais adequada a cada qual delas, No Significa, como evidente,
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que lhe haja outorgado poder de agir ao sabor exclusivo de seu libido, de seus humores, paixes pessoais, excentricidades ou critrios personalssimos, e muito menos significa que liberou a Administrao para manipular a regra de Direito de maneira a sacar dela efeitos no pretendidos nem assumidos pela lei aplicanda. (MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17. ed. Ed. Malheiros, 2004. p. 99).
Outro aspecto a ser considerado e que vem corroborar a ilegalidade do ato atacado, o fato de que nem sequer ter havido proferimento de sentena na demanda mencionada. Ademais, como bem observado no parecer ministerial: Ao que tudo indica, a ao anteriormente informada representa fato isolado na vida do impetrante, no se mostrando, por si s, suficiente para considerar que seu perfil moral no se adqua quele desejado para um integrante da Polcia Militar. Ainda que se admita a procedncia, considerando-o devedor das mensalidades em atraso, tal fato, a nosso ver, em nada desabonaria a reputao moral do impetrante. (f. 89) Por conseguinte, no remanesce nenhum indcio ou alegao que justifique a manuteno do indeferimento da inscrio em prejuzo a direito lquido e certo de candidato que foi aprovado em todas as fases do certame. A propsito, ao analisar caso anlogo, este arepago j decidiu o seguinte:
MANDADO DE SEGURANA. CONCURSO PBLICO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. AUTORIDADE COATORA INDICADA CORRETAMENTE. INCOMPETNCIA DO JUZO PREJUDICADA DECADNCIA NO VISLUMBRADA. PRAZO INICIADO COM A LESO EFETIVA. PRELIMINARES AFASTADAS. MRITO. CERTIDO CVEL POSITIVA. NICA AO. INIDONEIDADE NO COMPROVADA PRINCPIO DA RAZOABILIDADE E DA FINALIDADE MALFERIDOS. ORDEM CONCEDIDA. No h falar em ilegitimidade passiva quando a autoridade apontada como coatora aquela que concretamente decidiu pela prtica do ato. A contagem do prazo de 120 (cento e vinte) dias para a impetrao do mandado de segurana tem incio a partir de quando se torna operante ou exequvel o ato impugnado, ou seja, a partir de quando seja capaz de gerar leso ao direito do impetrante. A exigncia editalcia de certides da vida pregressa do candidato tem por objetivo a investigao do comportamento social e atestar a idoneidade moral. Todavia, a existncia de ao de execuo de alimentos j quitada e arquivada, declinando fato isolado de ordem cvel na vida do candidato, no se mostra, por si s, suficiente para indeferir a matrcula. Desarrazoado, portanto, o bice que sequer persiste. (TJMS, MS n. 2009.007787-1, Ftima do Sul, Primeira Seo Cvel, Rel. Des. Divoncir Schreiner Maran, DJ de 13.7.2009, p. 14). MANDADO DE SEGURANA. DECADNCIA. AFASTADA. NULIDADE DA DECISO ADMINISTRATIVA QUE NEGOU MATRCULA NO CURSO DE FORMAO DE SOLDADO POR TER DBITO FISCAL PARCELADO DE POUCA MONTA. ACOLHIDA. ORDEM CONCEDIDA. Se foi negada matrcula no curso de formao de soldado em razo de haver execuo fiscal em face do candidato, deste ato que se abre a contagem do prazo decadencial por ser o ato coator, e no da regra do edital que embasou tal deciso administrativa. A excluso do concurso de quem tem dbito fiscal parcelado de pouca monta (R$ 533,09) se revela desarrazoada, porque no significa dizer que por isso no tenha idoneidade moral. Ademais, se a Lei Complementar n. 53/90 em seu art. 12 exige idoneidade moral para matrcula no referido curso, revela-se desarrazoada a exigncia editalcia de excluso pura e simples diante de toda e qualquer certido positiva, j que a Lei impe a anlise de caso a caso. Portanto, ausente qualquer violao ao inciso I e inciso II do art. 37 e 3 do art. 39, todos da CF/88. (TJMS, MS n. 2008.029355-1, Campo Grande, Segunda Seo Cvel, Rel. Des. Joenildo de Sousa Chaves, DJ de 25.3.2009, p. 16).
Como se observa, por todos os aspectos que se analise o ato atacado, no h razoabilidade na tese de alijar o impetrante do curso de formao de soldado, o que caracteriza ofensa a seu direito lquido e certo.
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Destarte, na hiptese de manuteno do ato, estaria se chancelando uma sano desprovida de qualquer motivao justificvel, emergindo da uma verdadeira capitis deminutio, sem que se apontasse fato idneo justificador da excluso do impetrante do concurso. Nesse passo, sob pena de afronta ao Estado Democrtico de Direito que, por sua vez, significa permitir a participao do cidado na administrao da coisa pblica, visando, sobretudo, a alcanar uma sociedade livre, justa e solidria em que todos (inclusive os governantes) estejam submetidos fora da lei, cabe ao Judicirio expurgar as situaes que se encontram no razoveis, portanto eivadas de abusividade. Ante o exposto, confirmando a liminar deferida, concedo a segurana em favor de Alan Barboza Maciel, a fim de anular o ato que indeferiu sua inscrio no curso de formao de soldado da polcia militar, garantindose-lhe o direito de frequent-lo. D-se conhecimento desta deciso s autoridades apontadas como coatoras, nos exatos termos do disposto no artigo 456 do RITJMS.
DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE, REJEITARAM A PRELIMINAR E, NO MRITO, CONCEDERAM A SEGURANA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, COM O PARECER. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Rmolo Letteriello. Relator, o Exmo. Sr. Des. Hildebrando Coelho Neto. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Hildebrando Coelho Neto, Srgio Fernandes Martins, Rmolo Letteriello e Marco Andr Nogueira Hanson. Campo Grande, 6 de dezembro de 2010. ***
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Primeira Turma Cvel Apelao Cvel n. 2009.012144-2 - Campo Grande Relator Des. Joo Maria Ls
EMENTA APELAO CVEL AO DE INDENIZAO POR DANOS MORAIS RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO PRISO EM FLAGRANTE ABSOLVIO POR FALTA DE PROVAS EXERCCIO REGULAR DO DIREITO INEXISTNCIA DE ATO ILCITO E NEXO DE CAUSALIDADE ERRO JUDICIRIO NO CONFIGURADO DANO MORAL INEXISTENTE SENTENA MANTIDA RECURSO IMPROVIDO. A absolvio de ru em ao penal, por falta de provas, no induz presuno de ilicitude de sua priso preventiva. No responde o Estado pela indenizao por danos morais decorrentes de priso preventiva decretada nos termos da lei. No restando demonstrado erro judicirio ou ato ilcito, na medida em que a atitude do apelado no extrapolou os limites de seu regular exerccio do direito tampouco o nexo de causalidade, no h falar em indenizao por danos morais.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Primeira Turma Cvel do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade, rejeitar a preliminar e, no mrito, negar provimento ao recurso nos termos do voto do relator. Campo Grande, 7 de dezembro de 2010. Des. Joo Maria Ls Relator
RELATRIO
O Sr. Des. Joo Maria Ls Valdeth Andrade Bello interpe recurso de apelao em face da sentena de f. 517-6 que, nos autos da Ao de Indenizao que move em face de Estado de Mato Grosso do Sul, julgou improcedente o pedido indenizatrio, condenando o autor ao pagamento das custas processuais, bem como a honorrios advocatcios, estes fixados em R$ 800,00, valores estes que ficam sobrestados por ser ele beneficirio da justia gratuita. Nas suas razes de apelao, alega que a reparao moral e material pretendida est fundada no fato de priso de pessoa que restou absolvida. Aduz ainda que no se pode aderir ao entendimento de que somente haveria o dever de indenizar se houvesse o erro judicirio, uma vez que a priso, ainda que em flagrante, causou-lhe dor moral, uma vez que foi extrado do convvio da famlia e da comunidade, bem como pelo fato de ter ficado sob a acusao de trfico de entorpecentes.
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Por fim, requer seja reformada a deciso do juiz singular, dando provimento ao recurso e a procedncia do pedido, condenando o apelado indenizao pleiteada. Contrarrazes pela manuteno da sentena.
VOTO
O Sr. Des. Joo Maria Ls (Relator) Valdeth Andrade Bello interpe recurso de apelao em face da sentena de f. 517-36 que, nos autos da Ao de Indenizao que move em face de Estado de Mato Grosso do Sul, julgou improcedente o pedido indenizatrio, condenando o autor ao pagamento das custas processuais, bem como a honorrios advocatcios, estes fixados em R$ 800,00, valores estes que ficam sobrestados por ser ele beneficirio da justia gratuita. Nas suas razes de apelao, alega que a reparao moral e material pretendida est fundada no fato de priso de pessoa que restou absolvida. Aduz ainda que no se pode aderir ao entendimento de que somente haveria o dever de indenizar se houvesse o erro judicirio, uma vez que a priso, ainda que em flagrante, causou-lhe dor moral, uma vez que foi extrado do convvio da famlia e da comunidade, bem como pelo fato de ter ficado sob a acusao de trfico de entorpecentes. Passo anlise do recurso. No caso em apreo, no se pode atribuir culpa alguma ao apelado, uma vez que est a exercer seu poder de jurisdio dentro dos limites traados pelo ordenamento jurdico. Haveria dano moral se houvesse a demonstrao de possvel excesso cometido pelo Estado, na busca da tutela jurisdicional, o que inocorreu no caso. Afinal, havia indcios de autoria suficientes a autorizar a priso preventiva, bem como a ao penal. Se se exercitou esse direito, no h falar em excesso. Se a ideia de ato ilcito decorre do procedimento antijurdico ou de contraveno a uma norma de conduta preexistente, imperiosa se faz a concluso de que no pode haver ato ilcito quando, mesmo havendo dano, este decorreu do exerccio regular de um direito reconhecido. Sobre o tema, trago acrdos dos tribunais de So Paulo, Santa Catarina e Minas Gerais, in verbis:
DANO MORAL - Responsabilidade Civil - Decretao de priso preventiva Pretenso ao recebimento da indenizao por danos morais sob a alegao de que, em razo de sua absolvio ao final do processo, sua priso teria sido injustificada - Inadmissibilidade, pois a priso preventiva foi decretada corretamente, respeitados os requisitos constantes do artigo 312 do Estatuto Adjetivo Penal - Fato que no gera qualquer responsabilidade do Estado e nem mesmo de seus agentes - Inexistncia de qualquer ato de natureza culposa, erro judicirio; Ilegalidade de arbitrariedade, no constando, dos autos, a interposio de qualquer recurso ou Habeas Corpus pelo recorrente - O fato de ter sua punibilidade extinta em razo da prescrio primitiva (Lei n. 4898/65) e sua absolvio com base no inciso I e III do art. 386 do CPC, no justifica a indenizao pleiteada - Recurso improvido. (TJSP, AC n. 1719355900, Quinta Cmara de Direito Pblico, Rel. Des. Carlos Alberto Lopes, julgado em 5.5.2005). RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. DANOS MORAIS. PRISO. O Estado no responde civilmente por aes ou omisses de magistrados no exerccio de funo jurisdicional, a no ser nas estritas hipteses previstas na Constituio Federal ou quando
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haja procedimento doloso ou fraudulento de tais agentes da atividade estatal. No h como confundir o erro judicirio, suscetvel de gerar indenizao pelo Estado, nos termos do inciso LXXV do art. 5 da Constituio Federal, com o decreto de priso preventiva, baixado com suficiente fundamentao e atendidos os pressupostos autorizadores da medida, que atinge pessoa que, a final, vem a ser absolvida. Entendimento diverso instauraria insegurana no exerccio da funo judicante, que feita de decises definitivas, mas tambm de provimentos acautelatrios, na forma da lei. (TJSC, AC n. 1999.004534-0, da Capital, Rel. Des. Joo Jos Schaefer). (TJSC, AC n. 2008.035973-2, Terceira Cmara de Direito Pblico, Rel.Des. Snia Maria Schmitz, DJ de 6.2.2009) Responsabilidade objetiva do Estado. Indenizao por danos morais e materiais. Priso temporria. 1. A Constituio, enquanto pacto social, tem um contedo marcadamente transacional, consolidada na adoo de princpios que afastam a indenizabilidade de atos praticados pelos agentes polticos e pblicos (art. 5, LXXV; LXXI; art. 53). 2. Em sua literalidade, somente so indenizveis as condenaes por erro judicirio e a persistncia na priso por tempo maior do que o fixado pela sentena. O conceito de erro judicirio e a forma do seu reconhecimento est previsto na legislao ordinria (art. 630, do CPP), definindo condio para a sua indenizabilidade. O excesso do tempo de priso diz respeito, no caso, ao cumprimento da pena, definindo-se como clara hiptese de mau funcionamento do sistema prisional. Diferencia-se da hiptese de priso ilegal, que se define como aquela no calcada em flagrante ou em ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente (art. 5, LXI). 3. A priso temporria ou preventiva, decretada pelo Juiz competente e nas hipteses previstas nas leis processuais penais, bem como as prises em flagrante, no se tornam ilegais pelo simples fato de sobrevir a absolvio por qualquer motivo. Insere-se como ato imune indenizao, inclusive por dano moral, tendo em vista o contedo transacional decorrente dos princpios adotados pela Constituio no Estado de Direito. 4. Tem direito a indenizao por dano moral o preso cujo alvar de soltura no cumprido num prazo razovel de trs dias, que o suficiente para confirmar-se a autenticidade da ordem. Apelao provida em parte. (TJSP, AC n. 8757935200, Terceira Cmara de direito Pblico, Rel. Des. Laerte Sampaio, julgado em 17.3.2009). AO DE INDENIZAO POR DANOS MORAIS - PRISO PREVENTIVA - CRIME DE LATROCNIO - SENTENA ABSOLUTRIA - ALEGAO DE ERRO JUDICIRIO - RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO - INEXISTNCIA. - Ausente a prova do comportamento ilcito do Estado, requisito indispensvel para caracterizar a sua responsabilidade, inexiste a obrigao de indenizar, mesmo que tenha ocorrido absolvio criminal da parte. (TJMG, Proc n. 1.0251.05.016007-5/001(1), Rel. Des. Silas Vieira, DJ de 24.1.2008).
Dessa forma, ausente o primeiro elemento da responsabilidade civil, qual seja, a ilicitude do fato, no h falar em condenao do ru ao pagamento de indenizao por danos morais ao autor. Nessa esteira, tenho que a conduta do ru no est imbuda de dolo ou m-f, representando apenas exerccio regular de seu direito, sem restar demonstrada nenhuma extrapolao ou abuso que impusesse o dever de indenizar. Eis, ainda, o entendimento do STJ:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONDENAO INJUSTA. ACUSAO EQUIVOCADA. DANOS MORAIS. DOLO. DENUNCIAO CALUNIOSA. ANLISE DO CONTEXTO FTICO-PROBATRIO. VEDAO. SMULA N. 7 DO STJ. 1. A absolvio criminal que enseja a reforma civil deve decorrer de atuao passvel de caracterizar-se como denunciao caluniosa, porquanto a responsabilidade judicial deve ser dolosa.
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2. In casu, trata-se de Ao Ordinria de Indenizao interposta por autor que supostamente sofreu danos morais em decorrncia de impronncia de tentativa de crime que lhe fora imputado. 3. A Corte de origem reformou integralmente a sentena a quo, isentando o Estado ao pagamento da indenizao pleiteada, com fulcro na Responsabilidade Objetiva do Estado, calcado na anlise dos fatos descritos nos autos, consoante a seguinte fundamentao, in litteris: [...] Sendo assim, o indiciamento ocorreu com esteio em fortes vestgios de autoria e materialidade do crime descrito anteriormente, razo por que a autoridade policial no poderia deixar de atuar no seu exerccio regular de direito, indiciando-o. Portanto, agiu com amparo legal, consequentemente, o Estado no pode ser compelido a indeniz-lo, pois atuou em conformidade com o ordenamento jurdico.[...]. Ademais, consabido que a absolvio na esfera criminal no enseja automaticamente a condenao do referido ente estatal a ressarcir os gastos despendidos com a sua defesa, bem como pelos possveis prejuzos morais dele advindos, em face da independncia dos setores criminais, cveis e administrativos, pois o Estado agiu dentro dos limites estabelecidos em lei, ausente, ainda, a comprovao de abuso o poder que poderia embasar o pleito indenizatrio. Alm disso, o autor, ora embargante, foi impronunciado (f. 189-191 dos autos em apenso) por no existir indcios suficientes de sua autoria, motivo pelo qual, mais um fundamento para desconstituir as assertivas deduzidas pelo recorrente, eis que o fundamento do decisum que julgou improcedente a denncia no se fundou na inexistncia material do fato imputado na pea acusatria ou que ele no tenha sido o seu autor. (grifou-se - f. 155-166) [...] 4. O Recurso Especial quando implica a anlise de matria ftica ou quando o aresto recorrido funda-se em tema constitucional (art. 37, 6 da CF/88) conjura a competncia da Corte. 5. inadmissvel o recurso especial quando no ventilada na deciso recorrida, a questo federal suscitada e inadmissvel recurso especial quanto questo que, a despeito da oposio de embargos declaratrios, no foi apreciada pelo tribunal a quo. (Smulas 282/STF e 356/STF e 211/STJ), por isso que no foram prequestionados os artigos 953 e 954 do CCB. 5. A ao penal instaurada pelo Ministrio Pblico, para apurar a existncia ou autoria de um delito se traduz em legtimo exerccio de direito, ainda que a pessoa denunciada venha a ser inocentada. A fortiori, para que se viabilize pedido de reparao, necessrio que o dano moral seja comprovado, mediante demonstrao cabal de que a instaurao do procedimento se deu de forma injusta, despropositada, e de m-f. Precedente: REsp n. 592.811/PB, DJ de 26.4.2004, REsp n. 494867/AM, DJ de 29.9.2003; REsp n. 470365/ RS, DJ de 1.12.2003. 6. Recurso especial no conhecido. (STJ, REsp. n. 969097/DF, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 17.12.2008). DIREITO CIVIL - INSTAURAO DE AO PENAL PBLICA -DANOS MORAIS. AUSNCIA DE M-F - SMULA 7/STJ. RECURSO ESPECIAL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. I - Invivel o recurso especial se a questo federal que ele encerra no foi objeto de debate pelo acrdo recorrido nem opostos embargos declaratrios para sanar eventual omisso. II - No mbito do recurso especial, inadmissvel revisar entendimento assentado em provas, conforme est sedimentado no enunciado 7 da Smula desta Corte.
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III - S se conhece de recurso especial pela alnea c do permissivo constitucional, se o dissdio estiver comprovado nos moldes exigidos pelos artigos 541, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil e 255, 1 e 2, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justia. IV - Em princpio, a ao penal instaurada pelo Ministrio Pblico, para apurar a existncia ou autoria de um delito se traduz em legtimo exerccio de direito, ainda que a pessoa denunciada venha a ser inocentada. Desse modo, para que se viabilize pedido de reparao, necessrio que o dano moral seja comprovado, mediante demonstrao cabal de que a instaurao do procedimento se deu de forma injusta, despropositada, e de m-f. Recurso especial no conhecido. (STJ, REsp n. 592.811/PB, Terceira Turma, Rel. Min. Castro Filho, DJ de 26.4.2004) (g.n)
No caso, nenhuma dessas circunstncias foi configurada, devendo ser afastada a responsabilidade civil e a consequente indenizao. Destarte, nada h no julgado que seja merecedor de reparos, merece ser mantido em todos os seus termos, uma vez que foi lanado em estrita consonncia com o ordenamento jurdico ptrio, bem como com a jurisprudncia dominante. Ante o exposto, conheo do recurso, porm nego-lhe provimento, mantendo intacta a sentena recorrida.
DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE, REJEITARAM A PRELIMINAR E, NO MRITO, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Srgio Fernandes Martins. Relator, o Exmo. Sr. Des. Joo Maria Ls. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Joo Maria Ls, Srgio Fernandes Martins e Joenildo de Sousa Chaves. Campo Grande, 7 de dezembro de 2010. ***
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Primeira Turma Cvel Apelao Cvel n. 2009.018199-8 - Dourados Relator Des. Joo Maria Ls
EMENTA APELAES CVEIS AO DE INDENIZAO POR DANO MORAL ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA PUBLICAO DE EDITAL DE COBRANA DE TTULO INDEVIDA DANO PRESUMIDO QUANTUM MANTIDO ARBITRAMENTO EM CONSONNCIA COM AS PECULIARIDADES DA CAUSA E EM OBSERVNCIA AOS PRINCPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE JUROS DE MORA TERMO INICIAL DATA DO EVENTO DANOSO SMULA N. 54 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA VERBA HONORRIA MANTIDA VALOR RAZOVEL CONSIDERANDO A COMPLEXIDADE DA DEMANDA RECURSO DO RU CONHECIDO E IMPROVIDO RECURSO DO AUTOR CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Tendo o ru publicado edital de cobrana de ttulo no nome do autor indevidamente, devida a reparao por dano moral pleiteada, sendo desnecessria qualquer prova do prejuzo, que, nestes casos, presumido. Fixando-se o julgador a indenizao por danos morais em valor condizente com os princpios de razoabilidade e proporcionalidade, no h falar em reforma da sentena para reduzi-lo ou major-lo. Os juros de mora incidem desde a data do evento danoso, nos termos do enunciado de Smula n. 54 do Superior Tribunal de Justia. A verba honorria fixada em 10% sobre o valor da condenao mostra-se condizente e adequada com o trabalho realizado e complexidade da causa.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Primeira Turma Cvel do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade, rejeitar a preliminar e, no mrito, negar provimento ao recurso do Banco e dar provimento ao apelo de Jlio Cesar B. de Oliveira e outro, nos termos do voto do Relator. Campo Grande, 28 de setembro de 2010. Des. Joo Maria Ls Relator
RELATRIO
O Sr. Des. Joo Maria Ls Banco Abn Amro Real S.A. (incorporado pelo sucessor Banco Santander Brasil S.A.) e Jlio Cesar Bonfim de Oliveira interpem recursos de apelao em face da sentena de f. 134-47, proferida na presente Ao Declaratria de Inexistncia de Dbito c/c Indenizao por Danos Morais, que o segundo move em face do primeiro, que julgou procedente o pedido inicial para condenar a r ao pagamento de R$ 5.000,00 (cinco mil
Jurisprudncia Cvel
reais) a ttulo de danos morais, valor este que dever ser corrigido monetariamente pelo IGPM, com aplicao de juros de mora de 1% ao ms a partir da publicao da sentena. Condenou a requerida ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, estes fixados em 10% sobre o valor da condenao. Do recurso de Banco Abn Amro Real S.A. Alega, preliminarmente, a ilegitimidade passiva ad causam. No mrito, alega, em sntese, que inexiste prova do dano experimentado pelo apelado; que no praticou nenhum ato ilcito que possa ensejar sua condenao ao pagamento de danos morais, uma vez que agia apenas como mandatrio. Por fim, pelo princpio da eventualidade, requer a reduo da condenao. Do recurso de Jlio Cesar Bonfim de Oliveira Requer, em sntese, a majorao do valor da indenizao por danos morais. Alega que a correo monetria e juros devem fluir a partir do evento danoso. Por fim, o advogado do autor requer a majorao dos honorrios advocatcios para 20% sobre o valor da condenao. Contrarrazes s f. 182-91 s f. 216-32.
VOTO
O Sr. Des. Joo Maria Ls (Relator) Banco Abn Amro Real S.A. (incorporado pelo sucessor Banco Santander Brasil S.A.) e Jlio Cesar Bonfim de Oliveira interpem recursos de apelao em face da sentena de f. 134-47, proferida na presente Ao Declaratria de Inexistncia de Dbito c/c Indenizao por Danos Morais, que o segundo move em face do primeiro, que julgou procedente o pedido inicial para condenar a r ao pagamento de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a ttulo de danos morais, valor este que dever ser corrigido monetariamente pelo IGPM, com aplicao de juros de mora de 1% ao ms a partir da publicao da sentena. Condenou a requerida ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, estes fixados em 10% sobre o valor da condenao. Da Preliminar de Ilegitimidade passiva ad causam Afasto a preliminar. No obstante a apelante alegue que no agiu em nome prprio, mas sim em nome da sacadora pelo endosso-mandato, este fato no o isenta da responsabilidade de verificar, antes de enviar o ttulo para protesto, se a duplicata preenche ou no os requisitos formais para esse fim. Assim, acertada a deciso do juiz a quo de no exclu-la do polo passivo do feito sem ingressar no mrito da demanda. Passo anlise conjunta dos recursos. Do dever de indenizar Configurado est o dever de indenizar, isto porque incontroverso o fato de que nos dias 17 e 18 de abril do ano de 2004 foi publicado no Jornal O Progresso, Edital de intimao n. 72/2004, expedido pelo Tabelionato Oliveira (Cartrio de Protesto de Ttulos), visando cobrana de ttulos que estavam para ser protestados. Bem como restou demonstrado nos autos que referida publicao foi indevida.
Jurisprudncia Cvel
No mais, afasto a alegao de que o aludido dano moral no foi comprovado pelo autor, pois a jurisprudncia encontra-se consolidada no sentido de ser presumvel o dano moral sofrido pelo consumidor que teve seu nome indevidamente protestado ou inscrito em cadastro de inadimplentes. Nesse sentido:
RESPONSABILIDADE CIVIL. INCLUSO INDEVIDA DO NOME DA CLIENTE NOS RGOS DE PROTEO AO CRDITO. DANO MORAL PRESUMIDO. VALOR DA REPARAO. CRITRIOS PARA FIXAO. CONTROLE PELO STJ. POSSIBILIDADE. REDUO DO QUANTUM. I - O dano moral decorrente da inscrio indevida em cadastro de inadimplente considerado in re ipsa, isto , no se faz necessria a prova do prejuzo, que presumido e decorre do prprio fato. III - Inexistindo critrios determinados e fixos para a quantificao do dano moral, recomendvel que o arbitramento seja feito com moderao, atendendo s peculiaridades do caso concreto, o que, na espcie, no ocorreu, distanciando-se o quantum arbitrado da razoabilidade. Recurso Especial provido.1
Do quantum indenizatrio Outra questo diz respeito ao valor da indenizao arbitrada a ttulo de danos morais, ou seja, R$ 5.000,00 (cinco mil reais), valor este que o autor pretende ver majorado e o banco requerido pretende ver minorado. Sabe-se que na condenao por danos morais, o importe a ser arbitrado sempre tarefa tormentosa, mesmo porque no existem limites legais ou tabela prefixada. Porm, consenso que, na sua fixao, o magistrado deve atentar sempre para os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade. Deve o juiz ter em conta, principalmente, as circunstncias que envolvem o fato, as condies pessoais, econmicas e financeiras das partes, assim como o grau de ofensa moral e sua repercusso. Na fixao, deve tambm evitar que seja o valor elevado, a ponto de provocar o enriquecimento sem causa, mas ao mesmo tempo, que no seja to irrisrio que passe despercebido pelo ofensor, constituindo um provimento jurisdicional incuo no sentido de produzir qualquer efeito pedaggico inibidor de futura reincidncia. Carlos Roberto Gonalves assevera que, in verbis:
[...] se o valor arbitrado no pode ser muito elevado, tambm no deve ser to pequeno, a ponto de se tornar inexpressivo e incuo. Da a necessidade de se encontrar o meio-termo ideal. 2
Diante disso, levando-se em considerao as circunstncias que esto a emoldurar o caso em comento, entendo como justo o valor arbitrado na sentena (R$ 5.000,00), montante este que bem atende s finalidades deste instituto jurdico, quais sejam: a justa compensao e o carter pedaggico, levando-se em considerao as nuanas que precederam a ocorrncia do fato ensejador da reparao.
1 REsp n. 1105974/BA, Terceira Turma, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 23.4.2009, DJ de 13.5.2009 2 Direito civil brasileiro - responsabilidade civil. 3. ed. 2008: Saraiva. p. 387
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Jurisprudncia Cvel
Da correo monetria e dos juros de mora A sentena do juiz a quo estabeleceu que o valor da indenizao dever ser corrigido pelo IGPM, aplicando-se juros de mora de 1% ao ms a partir da publicao da sentena. Em sede de apelao, o autor requer que a correo monetria e os juros sejam aplicados a partir do evento danoso. Quanto aos juros de mora, entendo que incidem a partir da data do evento danoso, ou seja, a data da publicao indevida do edital (17 de abril de 2004), em conformidade com o que dispe a citada Smula n. 54 do STJ. J quanto correo monetria, em se tratando de sentena condenatria a indenizao por danos morais, o termo inicial para a sua incidncia da data do arbitramento do quantum indenizatrio, conforme preceitua a Smula n. 362 do Superior Tribunal de Justia com o seguinte verbete:
A correo monetria do valor da indenizao do dano moral incide desde a data do arbitramento.
Nesse sentido:
A data da prolao da sentena o termo inicial para incidncia da correo monetria, nos casos de indenizao por dano moral, enquanto os juros moratrios fluem a partir do evento danoso, a teor do que dispem, respectivamente, as Smulas n. 362 e 54. (TJMS, AC n. 2008.022912-3, Quinta Turma Cvel, Rel. Des. Vladimir Abreu da Silva, DJ de 17.9.2009). A correo monetria, em caso de dano moral, deve incidir a partir da fixao do quantum indenizatrio. (TJMS, AC n. 009.011403-8, Segunda Turma Cvel, Rel. Des. Luiz Carlos Santini, DJ n. 28.7.2009).
Desta forma, merece parcial reforma a sentena neste tpico apenas para determinar que os juros de mora incidam desde o evento danoso, nos termos da Smula n. 54 do Superior Tribunal de Justia. Dos honorrios advocatcios Com relao aos honorrios de advogado fixados na sentena, entendo que estes no devem ser alterados, visto que se apresenta razovel, considerando o valor atribudo causa e a complexidade da demanda. Como se sabe, em se tratando a sentena de cunho condenatrio, no resta dvida de que os honorrios advocatcios sero fixados de acordo com o 3 do art. 20 do Cdigo de Processo Civil, que estabelece o arbitramento entre 10% e 20% sobre o valor da condenao. De outro vrtice, o Juiz, ao arbitrar os honorrios, deve apegar-se equidade e observar os requisitos insculpidos no supramencionado artigo, de maneira a fix-los dignamente, atendendo os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade. Portanto, o percentual fixado em 10% sobre o valor da condenao, mostra-se condizente e adequado com o trabalho realizado. Do prequestionamento Por fim, quanto ao prequestionamento do recorrente, insta salientar que toda a matria foi examinada luz dos pontos aduzidos, alm do que o magistrado no est obrigado a responder a todos os questionamentos nem a se pronunciar sobre todos os preceitos legais listados pelas partes se j encontrou fundamentao suficiente para embasar a concluso do julgado (ED no MS n. 22067/DF).
Jurisprudncia Cvel
Concluso Em face do exposto, conheo do recurso interposto pelo banco requerido e nego-lhe provimento. Conheo do recurso interposto pelo autor e dou-lhe parcial provimento apenas para que os juros de mora incidam a partir da data do evento danoso, nos termos da Smula n. 54 do Superior Tribunal de Justia. Mantenho inalterada a sentena nos demais termos.
DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE, REJEITARAM A PRELIMINAR E, NO MRITO, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO DO BANCO E DERAM PROVIMENTO AO APELO DE JLIO CESAR B. DE OLIVEIRA E OUTRO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Srgio Fernandes Martins. Relator, o Exmo. Sr. Des. Joo Maria Ls. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Joo Maria Ls, Divoncir Schreiner Maran e Srgio Fernandes Martins. Campo Grande, 28 de setembro de 2010. ***
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Jurisprudncia Cvel
Primeira Turma Cvel Apelao Cvel n. 2010.035623-8 - Dourados Relator Des. Joo Maria Ls
EMENTA APELAO CVEL AO DE INDENIZAO POR DANOS MORAIS INSCRIO INDEVIDA EM CADASTRO DE INADIMPLENTE POR INADIMPLEMENTO DA MULTA PREVISTA NA CLUSULA DE FIDELIDADE INDEVIDA CLUSULA QUE GERA ABUSIVIDADE E ONEROSIDADE EXCESSIVA AO CONSUMIDOR PROVA DO DANO MORAL DANO PRESUMVEL QUANTUM REDUZIDO RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. A jurisprudncia encontra-se consolidada no sentido de ser presumvel o dano moral sofrido pelo consumidor que teve seu nome indevidamente inscrito em cadastro de proteo ao crdito. Ainda que se leve em conta o escopo punitivo e educativo da indenizao por danos morais, no se pode admitir que a mencionada indenizao atinja um valor excessivo, desconectado, inclusive, da sua funo primordial de reparar um dano. A previso expressa, ou no, da chamada clusula de fidelizao, gera abusividade e onerosidade excessiva ao consumidor, nos termos dos artigos 6, V, e 51, IV e 1, do Cdigo de Defesa do Consumidor, razo pela qual nula de pleno direito.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Primeira Turma Cvel do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso nos termos do voto do Relator. Campo Grande, 30 de novembro de 2010. Des. Joo Maria Ls Relator
RELATRIO
O Sr. Des. Joo Maria Ls Americel S.A. interpe recurso de apelao em face da sentena de f. 139-45, proferida na presente Ao Declaratria c/c Indenizao por Danos Morais, que lhe move Cleuza de Oliveira, que julgou parcialmente procedente o pedido inicial, declarando inexistente o dbito de R$ 625,90, referente fatura do ms de abril de 2007. Condenou a requerida ao pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a ttulo de danos morais. Por fim, condenou a requerida ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, estes fixados em 15% sobre o valor da condenao. Alega, em apertada sntese, que inexiste fato ensejador reparao de danos morais.
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Jurisprudncia Cvel
No sendo este o entendimento desta turma, quer seja o apelo provido parcialmente a fim de reduzir o quantum indenizatrio. Em contrarrazes s f. 169-80, a apelada requer a manuteno da sentena.
VOTO
O Sr. Des. Joo Maria Ls (Relator) Americel S.A. interpe recurso de apelao em face da sentena de f. 139-45, proferida na presente Ao Declaratria c/c Indenizao por Danos Morais, que lhe move Cleuza de Oliveira, que julgou parcialmente procedente o pedido inicial, declarando inexistente o dbito de R$ 625,90, referente fatura do ms de abril de 2007. Condenou a requerida ao pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a ttulo de danos morais. Por fim, condenou a requerida ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, estes fixados em 15% sobre o valor da condenao. Alega, em apertada sntese, que inexiste fato ensejador reparao de danos morais. No sendo este o entendimento desta turma, quer seja o apelo provido parcialmente a fim de reduzir o quantum indenizatrio. A meu juzo, a pretenso recursal parcialmente procedente. Configurado est o dever de indenizar. Isto porque a incluso do nome da autora no cadastro de inadimplentes mostra-se indevida, uma vez que gerada em razo de cobrana abusiva, qual seja, cobrana de multa em razo de cancelamento de plano. Quanto ilegalidade da multa de fidelizao, este Tribunal j decidiu:
EMENTA APELAO CVEL AO DECLARATRIA DE INEXISTNCIA DE DBITO C/C REPARAO POR DANOS MORAIS C/C REPETIO DE INDBITO E TUTELA ANTECIPADA PRELIMINAR NO CONHECIMENTO DO RECURSO POR OFENSA AO PRINCPIO DA DIALETICIDADE AFASTADA MRITO INSCRIO INDEVIDA NO SPC E SERASA POR INADIMPLEMENTO DA MULTA PREVISTA NA CLUSULA DE FIDELIDADE INDEVIDA CLUSULA QUE GERA ABUSIVIDADE E ONEROSIDADE EXCESSIVA AO CONSUMIDOR PRESENTES OS REQUISITOS DO DANO MORAL PURO QUE INDENPENDE DE PROVA PARA A SUA INDENIZAO REDUO DO QUANTUM INDENIZATRIO INOCORRNCIA DE FIXAO DE FORMA DESPROPORCIONAL VERBA DE SUCUMBNCIA ART. 21, NICO E ART. 20, 3 DO CPC RECURSO NO PROVIDO. [...] A previso expressa, ou no, da chamada clusula de fidelizao, gera abusividade e onerosidade excessiva ao consumidor, nos termos dos artigos 6, V, e 51, IV e 1, do Cdigo de Defesa do Consumidor, razo pela qual nula de pleno direito. Presentes os requisitos delineados no artigo 186 do Cdigo Civil surge o dever de indenizar. No necessria a realizao de prova do efetivo dano causado ao consumidor, tendo em vista que a inscrio nos rgos de proteo ao crdito de forma indevida caracteriza o dano moral puro.
Jurisprudncia Cvel
Se a fixao do montante indenizatrio atendeu aos critrios da razoabilidade, no h falar em sua reduo. Tendo sido acolhida a integralidade do pedido deduzido pela parte-autora em sua exordial, ao ru cabem os nus sucumbenciais, j que estes devem ser suportados pela parte-vencida. Em se tratando de ao condenatria cujo pedido fora julgado parcialmente procedente, os honorrios advocatcios devem ser fixados nos termos do artigo 20, 3, c/c artigo 21, pargrafo nico, do CPC. (AC n. 2009.001612-7, Dourados, Terceira Turma Cvel).
A jurisprudncia encontra-se consolidada no sentido de ser presumvel o dano moral sofrido pelo consumidor que teve seu nome indevidamente inscrito em cadastro de proteo ao crdito. Nesse sentido:
RESPONSABILIDADE CIVIL. INCLUSO INDEVIDA DO NOME DA CLIENTE NOS RGOS DE PROTEO AO CRDITO. DANO MORAL PRESUMIDO. VALOR DA REPARAO. CRITRIOS PARA FIXAO. CONTROLE PELO STJ. POSSIBILIDADE. REDUO DO QUANTUM. I - O dano moral decorrente da inscrio indevida em cadastro de inadimplente considerado in re ipsa, isto , no se faz necessria a prova do prejuzo, que presumido e decorre do prprio fato. III - Inexistindo critrios determinados e fixos para a quantificao do dano moral, recomendvel que o arbitramento seja feito com moderao, atendendo s peculiaridades do caso concreto, o que, na espcie, no ocorreu, distanciando-se o quantum arbitrado da razoabilidade. Recurso Especial provido.3
De outro norte, entretanto, tenho que o valor da indenizao arbitrado pelo juiz singular em R$ 10.000,00 (dez mil reais) deve, de fato, ser reduzido. Com efeito, o valor fixado pelo magistrado de origem no se mostra razovel, mesmo se considerada a necessria punio reiterada desdia da apelante para com os consumidores de seus servios. Ora, ainda que se leve em conta alm do escopo punitivo e educativo da indenizao por danos morais, corretamente considerado pelo magistrado singular, no se pode admitir que a mencionada indenizao atinja um valor excessivo, desconectado, inclusive, da sua funo primordial de reparar um dano. A indenizao por danos morais, destarte, deve realmente servir como uma lio ao fornecedor desidioso, mas sem exageros que, certamente, configurariam enriquecimento ilcito do consumidor. Sopesando esses fatores, no caso dos autos, o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) mostra-se razovel, sem, contudo, configurar como enriquecimento desmedido da pessoa lesada. Concluso Ante o exposto, conheo do recurso e dou-lhe parcial provimento para reduzir a indenizao por danos morais para R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
3 REsp n. 1105974/BA, Terceira Turma, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 23.4.2009, DJ de 13.5.2009
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Jurisprudncia Cvel
DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Srgio Fernandes Martins. Relator, o Exmo. Sr. Des. Joo Maria Ls. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Joo Maria Ls, Srgio Fernandes Martins e Joenildo de Sousa Chaves. Campo Grande, 30 de novembro de 2010. ***
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Jurisprudncia Cvel
Primeira Turma Cvel Apelao Cvel n. 2008.012971-3 - Bonito Relator Des. Joenildo de Sousa Chaves
EMENTA APELAO CVEL EMBARGOS DE TERCEIRO FRAUDE EXECUO INOCORRNCIA IMVEL ADQUIRIDO DE BOA-F AUSNCIA DE REGISTRO DE PENHORA SMULA N. 375 DO STJ RECURSO IMPROVIDO. Nos termos da Smula n. 375 do STJ, o reconhecimento da fraude execuo depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de m-f do terceiro adquirente.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Primeira Turma Cvel do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. Campo Grande, 7 de dezembro de 2010. Des. Joenildo de Sousa Chaves Relator
RELATRIO
O Sr. Des. Joenildo de Sousa Chaves Estado de Mato Grosso do Sul, inconformado com a sentena proferida pelo Juzo da 1 Vara Cvel da Comarca de Bonito, consistente em acolher parcialmente os embargos de terceiro opostos pelos apelados e declarado a ineficcia da penhora do imvel objeto da constrio nos autos da ao de execuo que move contra Ramo Ciriaco de Oliveira, interpe recurso de apelao com o fito de ver reformada a deciso. Afirma que a sentena deve ser reformada, pois os embargantes reconhecem que adquiriram o imvel aps a citao do devedor Ramo Ciriaco de Oliveira, mas que no teriam como saber da penhora sobre o bem porque no havia restrio na matrcula do imvel e porque adquiriram o bem de terceiro, mas segundo um ofcio que se encontra nos autos da ao de execuo fiscal em apenso (f. 32), o mandado judicial de penhora havia sido levado para registro na matrcula do imvel. Alm disso, no verdade que a falta de registro impede o reconhecimento da fraude execuo. Assim, no haveria falar em terceiros de boa-f, devendo a sentena ser reformada e julgados improcedentes os presentes embargos. Ao final, prequestionou a matria. Pugna, ao final, pelo recebimento, conhecimento e provimento do recurso. Contrarrazes f. 100.
Jurisprudncia Cvel
VOTO
O Sr. Des. Joenildo de Sousa Chaves (Relator) Trata-se de recurso de apelao interposto pelo Estado de Mato Grosso do Sul em face da sentena que acolheu a pretenso dos embargantes e declarou a ineficcia da penhora realizada nos autos da ao de execuo fiscal que move em face de Ramo Ciriaco de Oliveira. O mrito da questo refere-se ao reconhecimento da boa-f dos embargantes quando da aquisio do imvel que foi penhorado para garantia dos autos da ao de execuo fiscal que o Estado move contra Ramo Ciriaco de Oliveira. Conforme consta dos autos, os embargantes adquiriram de Carlos Roberto Lacerda um lote de terreno contendo duas edificaes. Antes desta aquisio, o bem havia sido objeto de outras quatro alienaes. De fato, aps citao, Ramo alienou o terreno para Claudines dos Santos que alienou para Carlos Roberto dos Santos Ximenes que alienou para Andr Luiz Coggiani que alienou para Carlos Roberto Lacerda que, por fim, alienou para os embargantes. Tais alienaes deram-se ao longo de 10 anos, todas aps a execuo, porm no houve, em momento algum o registro da penhora na matrcula do imvel. Nesse contexto, ao tempo da aquisio do terreno j com edificaes o imvel estava em nome de Carlos Roberto Lacerda e no havia restries na matrcula do bem. Em sendo assim, os adquirentes ora embargantes provavelmente tomaram os cuidados necessrios em relao ao proprietrio do bem quela poca e no em relao cadeia de adquirentes do mesmo bem ao longo de dez anos. Nesse contexto, a boa-f dos adquirentes deve ser acolhida at porque presumida e no houve comprovao de m-f. Em que pese a alegao de que havia certido nos autos afirmando que havia sido registrado a penhora, o fato que tal no ocorreu. Sobre o assunto, o Superior Tribunal de Justia pacificou o entendimento com a edio da Smula n. 375, que dispe: O reconhecimento da fraude execuo depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de m-f do terceiro adquirente. Nesse contexto:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. EXECUO FISCAL. VIOLAO DO ARTIGO 535 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL. OMISSO. AUSNCIA. REGISTRO DA PENHORA DO BEM ALIENADO. INEXISTNCIA. FRAUDE EXECUO. INCARACTERIZAO. SMULA N. 375/STJ. M-F DO ADQUIRENTE. REEXAME DE PROVA. SMULA N. 7/STJ. AGRAVO IMPROVIDO. 2. O reconhecimento da fraude execuo depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de m-f do terceiro adquirente. (Smula do STJ, Enunciado n. 375) [...] (STJ, AgRg no REsp n. 1177830/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, julgado em 23.3.2010).
Dessa forma, inexistindo o registro da penhora na matrcula do imvel, bem como prova de que o terceiro adquiriu o imvel de m-f, no h falar em fraude execuo. Pelo exposto, nego provimento ao recurso.
Jurisprudncia Cvel
DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Srgio Fernandes Martins. Relator, o Exmo. Sr. Des. Joenildo de Sousa Chaves. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Joenildo de Sousa Chaves, Joo Maria Ls e Srgio Fernandes Martins. Campo Grande, 7 de dezembro de 2010. ***
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Jurisprudncia Cvel
Primeira Turma Cvel Apelao Cvel n. 2008.024972-3 - Campo Grande Relator Des. Joenildo de Sousa Chaves
EMENTA APELAO CVEL AO DE INDENIZAO MORTE SUPOSTO ERRO MDICO PRESCRIO QUINQUENAL ART. 27 DO CDC DESNECESSIDADE DE APURAO DO FATO NA ESFERA CRIMINAL INAPLICABILIDADE DO ART. 200 DO CDIGO CIVIL DE 2002 OCORRNCIA DO FATO ENSEJADOR DO PLEITO INDENIZATRIO OCORRIDO NO ANO 2000, SOB A GIDE DO CDIGO CIVIL DE 1916 SENTENA CONFIRMADA RECURSO IMPROVIDO. Tratando-se de ao de indenizao decorrente de suposto erro mdico, incide o prazo prescricional quinquenal do art. 27 do Cdigo de Defesa do Consumidor. O ilcito civil, invocado como base da ao indenizatria, que no depende de apurao no Juzo criminal, no suspende o prazo prescricional, demais disso, o fato ensejador do pleito indenizatrio ocorreu em 17.10.2000, quando ainda estava em vigor o Cdigo Civil de 1916, no qual no h paralelo com o citado artigo, por isso inaplicvel ao presente caso, sob pena de violao aos princpios da irretroatividade da lei e da segurana jurdica.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Primeira Turma Cvel do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. Campo Grande, 7 de dezembro de 2010. Des. Joenildo de Sousa Chaves Relator
RELATRIO
O Sr. Des. Joenildo de Sousa Chaves Osmir Jos dos Santos e Iracema de Souza Ferraz Santos, inconformados com a sentena proferida pelo Juzo de Direito da 2 Vara Cvel da Capital, que acolheu a prescrio e julgou extinta a ao de reparao de danos morais que promovem contra Sociedade Beneficente de Campo Grande Santa Casa , Edvards Carmona Gomes e Eduardo Seiko Okama, interpem recurso de apelao. Sustentam os apelantes que no houve transcurso do prazo prescricional, uma vez que deve ser aplicado ao caso o art. 200 do CC, segundo o qual quando a ao se originar de fato que deva ser apurado no juzo criminal, no correr prescrio antes da respectiva sentena definitiva. Pugnam pelo recebimento, conhecimento e provimento do recurso para, afastando a ocorrncia da prescrio, determinar o retorno dos autos ao Juzo a quo para o regular prosseguimento da ao. Contrarrazes s f. 249-55 e f. 257-61.
Jurisprudncia Cvel
VOTO
O Sr. Des. Joenildo de Sousa Chaves (Relator) Trata-se de recurso de apelao interposto por Osmir Jos dos Santos e outra, em face da sentena que acolheu a prescrio e julgou improcedente o pedido formulado na presente ao de reparao de danos que promovem contra Sociedade Beneficente de Campo Grande Santa Casa e outros. Ingressaram os apelantes com a presente ao objetivando, em sntese, o recebimento de indenizao por danos morais sofridos em decorrncia do falecimento de sua filha Taynara, nascida em 17.10.2000, e falecida poucas horas depois, nas dependncias da primeira apelada e em atendimento prestado pelos dois ltimos apelados. O magistrado a quo acolheu a prescrio quinquenal prevista no art. 27 do Cdigo de Defesa do Consumidor e julgou extinta ao com resoluo de mrito, nos termos do art. 269, inciso IV, do CPC. Diante disso ingressaram os requerentes com o presente recurso aduzindo, em sntese, que no se operou o lapso prescricional, devendo ser aplicado o art. 200 do Cdigo Civil, segundo o qual quando a ao se originar de fato que deva ser apurado no juzo criminal, no correr prescrio antes da respectiva sentena definitiva. Afirmam que, diante do falecimento de sua filha, fato este que fundamenta a presente demanda, foi instaurado procedimento criminal contra os apelados, que foi arquivado por sentena em 15.10.2003, data a partir da qual se iniciou o transcurso do prazo prescricional. Portanto, diversamente do que entendeu o magistrado sentenciante, alegam os recorrentes que o prazo prescricional iniciou-se em 15.10.2003, data da sentena criminal, e no em 18.10.2000, data em que tomou conhecimento da morte de sua filha, observando-se a norma do art. 200 do CC. A meu juzo, a pretenso recursal improcedente. Vejamos o que dispe o art. 27 do CDC:
Prescreve em 5 (cinco) anos a pretenso reparao pelos danos causados pelo fato do produto ou servio prevista na Seo II deste Captulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento e de sua autoria.
Portanto, tendo os apelantes tomado cincia do fato em 18.10.2000 e ajuizado a ao somente em 15.3.2006, ou seja, aps o transcurso do prazo de cinco anos, correto o entendimento do juiz sentenciante ao acolher a prescrio quinquenal prevista na Lei Consumerista. Nesse sentido entende a jurisprudncia:
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO DE INDENIZAO. RECURSO ESPECIAL. ERRO MDICO. PRESCRIO QUINQUENAL. ARTIGO 27 DO CDC. DECISO AGRAVADA. MANUTENO. A orientao desta Corte no sentido de que aplica-se o Cdigo de Defesa do Consumidor aos servios mdicos, inclusive no que tange ao prazo prescricional quinquenal previsto no artigo 27 do CDC. Agravo Regimental improvido. (STJ, AgRg no Ag n. 1.229.919/PR, Terceira Turma, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 15.4.2010). APELAES CVEIS AO DE INDENIZAO MORTE SUPOSTO ERRO MDICO PRESCRIO ARTIGO 27 DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR DESNECESSIDADE DE APURAO DO FATO NA ESFERA CRIMINAL INOCORRNCIA DE CAUSA SUSPENSIVA DA PRESCRIO PREVISTA NO ARTIGO 200 DO CDIGO CIVIL HONORRIOS ADVOCATCIOS MANTIDOS RECURSOS NO PROVIDOS. Tratando-se de ao de indenizao
Jurisprudncia Cvel
decorrente de suposto erro mdico, incide o prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 27 do Cdigo de Defesa do Consumidor e no o contemplado no Cdigo Civil. O ilcito civil, invocado como base da ao indenizatria, que no depende de apurao no juzo criminal, no suspende o prazo prescricional. (TJMS, AC n. 2010.022244-9, Segunda Turma, Rel. Des. Julizar Barbosa Trindade, julgado em 14.9.2010).
Outrossim, no prospera a alegao de que a contagem da prescrio teria incio com o trnsito em julgado da sentena prolatada no processo criminal, nos termos do art. 200 do Cdigo Civil. Como bem colocam os apelados em contrarrazes, a previso legal acima aplicvel aos casos em que a sentena criminal imprescindvel para a identificao do ofensor e o esclarecimento de sua conduta. No caso dos autos, no havia necessidade de tal apurao na esfera criminal para o desenvolvimento da presente ao indenizatria, tanto que, se assim fosse, esta ao deveria ter sido julgada improcedente prima facie, tendo em vista o arquivamento do inqurito policial. Nesse passo, o pedido de indenizao no dependia da apurao de nenhum fato no Juzo criminal, pois incontroversos o evento morte e o atendimento prestado pelos mdicos apelados. No bastasse isso, tambm no aplicvel o art. 200 do Cdigo Civil de 2002, porque o fato ensejador do pleito indenizatrio ocorreu em 17.10.2000, quando ainda estava em vigor o Cdigo Civil de 1916, no qual no h paralelo com o citado artigo, por isso inaplicvel ao presente caso, sob pena de violao aos princpios da irretroatividade da lei e da segurana jurdica. Nesse sentido:
O homicdio noticiado nos autos ocorreu em 28.3.1999 (f. 3), sob a gide do Cdigo Civil de 1916 que no previa regra equivalente a do art. 200 do NCC, no se aplicando nenhuma disposio de direito material previsto no Cdigo Civil de 2002 aos casos pretritos, sob pena de violao aos princpios da irretroatividade da lei e da segurana jurdica e aos artigos 2 e 6 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (Decreto-lei n. 4.657/1942). (TJMG, Proc. n. 1.0024.08.126123-2, Rel. Des. Mrcia de Paoli Balbino, julgado em 9.7.2009).
Por tais consideraes, merece prestgio a sentena impugnada, sendo o improvimento do recurso medida que se impe. Diante do exposto, nego provimento ao recurso.
DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Srgio Fernandes Martins. Relator, o Exmo. Sr. Des. Joenildo de Sousa Chaves. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Joenildo de Sousa Chaves, Joo Maria Ls e Srgio Fernandes Martins. Campo Grande, 7 de dezembro de 2010. ***
Jurisprudncia Cvel
Primeira Turma Cvel Apelao Cvel n. 2009.016671-4 - Campo Grande Relator Des. Joenildo de Sousa Chaves
EMENTA APELAES CVEIS AO DE INDENIZAO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS MORTE EM DECORRNCIA DE AGRESSES SOFRIDAS NO INTERIOR DE CLUBE/BOATE RESPONSABILIDADE OBJETIVA ART. 14 DO CDC DEFEITO DO SERVIO, DANO E NEXO DE CAUSALIDADE COMPROVADOS DEVER DE INDENIZAR DANOS MORAIS FIXAO EM TERMOS RAZOVEIS MAJORAO E REDUO INDEVIDAS QUANTUM MANTIDO DANO MATERIAL MORTE DE FILHO MENOR FAMLIA DE BAIXA RENDA PENSIONAMENTO DEVIDO HONORRIOS SUCUMBENCIAIS REDUO INADIMISSIBILIDADE SENTENA CONDENATRIA OBSERVNCIA DO ART. 20, 3, DO CPC FIXAO NO MNIMO LEGAL RECURSO DOS AUTORES PARCIALMENTE PROVIDO E RECURSO DO RU IMPROVIDO. Tratando-se de responsabilidade objetiva, pelo disposto no art. 14 do CDC, basta a demonstrao do defeito do servio, do dano e do nexo de causalidade, para restar caracterizado o dever de indenizar. No existindo parmetros para a fixao do valor do dano, a indenizao por danos morais deve ser fixada pelo julgador segundo os princpios de razoabilidade e proporcionalidade, de modo a evitar a configurao de enriquecimento sem causa, devendo atender sempre funo compensatria ao ofendido e punitiva ao ofensor. Na esteira da jurisprudncia STJ, em caso de famlias de baixa renda, como na hiptese dos autos, devida a penso mensal em razo da morte de filho menor equivalente a 2/3 do salrio mnimo, no perodo entre os 14 a 25 anos de idade da vtima, e 1/3 do salrio mnimo, at a data em que completaria 65 anos. Tendo o magistrado singular fixado a verba honorria em 10% sobre o valor da condenao, ou seja, no mnimo legal, nos termos do art. 20, 3, do CPC, no h falar em reduo.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Primeira Turma Cvel do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso de Jos Paulo Salles e outro e negar provimento ao apelo de Neres F. dos Santos, nos termos do voto do relator. Campo Grande, 7 de dezembro de 2010. Des. Joenildo de Sousa Chaves Relator
RELATRIO
O Sr. Des. Joenildo de Sousa Chaves
Jurisprudncia Cvel
Jos Paulo Salles, Emdia Carpellini do Nascimento (autores) e Neres Fernandes dos Santos (ru), inconformados com a sentena proferida pelo Juzo de Direito da 4 Vara Cvel da Capital, que julgou parcialmente procedente o pedido formulado na presente ao de indenizao por danos morais e materiais, interpem recursos de apelao. Os autores pretendem a reforma da sentena e o julgamento integralmente procedente do pedido inicial, majorando a indenizao por danos morais, fixada pelo magistrado a quo em R$46.500,00, para valor superior, sugerindo a importncia de R$ 100.000,00. Requerem tambm a procedncia do pedido de indenizao por danos materiais, devendo o ru ser condenado a lhes pagar uma penso alimentcia de 2/3 do salrio mnimo, desde a data do falecimento de seu filho, 24.9.2006, at a data de 20.8.2015, quando completaria 25 anos, e, aps, reduzir a penso pela metade, at 20.8.2055, data em que a vtima completaria 65 anos. O ru igualmente manifesta recurso de apelao, aduzindo que o pedido deve ser julgado improcedente, uma vez que havia seguranas em nmero suficiente no local, alm do que, o tumulto comeou no interior do clube, mas as agresses ocorreram do lado de fora, no tendo responsabilidade, portanto. Em caso de manuteno da condenao, pede a reduo do quantum arbitrado a ttulo de danos morais, bem como da verba honorria. Ao final, pugnam pelo recebimento, conhecimento e provimento dos recursos. Contrarrazes dos autores s f. 242-8 e do ru s f. 250-5.
VOTO
O Sr. Des. Joenildo de Sousa Chaves (Relator) Trata-se de recurso de apelao interposto por Jos Paulo Salles e outros, inconformados com a sentena que julgou parcialmente procedente o pedido formulado na presente ao de indenizao que Jos Paulo Salles e Emdia Carpellini do Nascimento movem em face de Neres Fernandes dos Santos. Antes de adentrar na anlise dos recursos, fao uma breve digresso ftica dos acontecimentos. Os autores Jos e Emdia ajuizaram a presente ao indenizatria aduzindo, em sntese, que em 23.9.2006 seu filho, Slvio Paulo Carpellini Salles, faleceu em decorrncia de traumatismo crnio-enceflico por agresses sofridas no interior do clube denominado Rancho do Cowboy, de propriedade do ru. Alegam que seu filho foi at referido clube para se divertir, mas foi envolvido em uma briga juntamente com seu amigo Jandson Manoel Corra, tendo sido violentamente agredido por diversas pessoas e, em decorrncia do fato, acabou falecendo horas depois. Afirma que o ru, responsvel pelo Clube Rancho do Cowboy, tinha o dever legal de assegurar a incolumidade fsica dos frequentadores do local, em especial de seu filho, que, violentamente agredido, faleceu aos 16 anos de idade. Diante disso, pleitearam indenizao por danos morais e materiais (penso alimentcia). O magistrado da causa julgou parcialmente procedente o pedido, condenando o ru ao pagamento de indenizao por danos morais, no valor de R$ 46.500,00, rejeitando a fixao de penso mensal.
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Diante disso, ambas as partes manifestaram recurso de apelao; os autores pela majorao do quantum relativo aos danos morais e para condenao do ru ao pagamento de penso e o ru pela a improcedncia do pedido, ou pela reduo do valor dos danos morais e da verba honorria. Pois bem, feitas estas consideraes iniciais, passo apreciao conjunta dos recursos. Assevera o ru, em suas razes recursais, que havia seguranas suficientes para guarnecer o local e que o tumulto se iniciou no interior do clube, tendo sido controlado imediatamente pelos seguranas, e que as agresses sofridas pelo filho dos autores ocorreram do lado de fora. Assim, afirma que no tem nenhuma responsabilidade pelo evento e que a sentena deve ser reformada, julgando-se improcedente o pedido inicial. Sem razo o ru em seus argumentos. Como bem destacou o magistrado sentenciante, todas as provas obtidas durante a instruo demonstram que a vtima foi agredida quando estava no interior do estabelecimento comercial, sendo que, aps a sua retirada, foi imediatamente levada para outro local, no tendo sofrido qualquer tipo de violncia ao lado de fora do estabelecimento. (f. 208) Nesse sentido a prova testemunhal produzida:
f. 155, a depoente Veranice Pone Corra declarou que no viu o incio da briga no salo [...]; que no houve briga fora do salo[...].
No merece acolhida a alegao do ru no sentido de que o depoimento da testemunha Veranice tem interesse em favorecer os autores, porque seria parente da vtima. Em primeiro lugar, em momento algum dos autos chega-se concluso de que a testemunha parente da vtima, no passando de mera alegao desprovida de veracidade por parte do ru, em segundo lugar, a depoente foi ouvida como testemunha, devidamente alertada e compromissada, no havendo por que desmerecer suas declaraes. Ainda comprovando que as agresses sofridas pela vtima ocorreram no interior do clube, devem ser considerados os depoimentos dos supostos agressores perante o Juzo criminal, constantes s f. 172 e 178. Portanto, conclui-se pela anlise da instruo processual, que realmente a vtima foi agredida no interior do clube de propriedade do ru, que deve ser responsabilizado, aplicando-se, como corretamente fez o magistrado a quo, as normas do Cdigo de Defesa do Consumidor. Sendo assim, pouco importa se tinha cinco ou seis ou mesmo dez seguranas no interior do clube, o fato que no conseguiram impedir as agresses sofridas pela vtima, que culminaram com seu bito horas mais tarde. Resta caracterizada, portanto, a falha na prestao dos servios pelo ru, o que d ensejo reparao dos danos nos termos do art. 14 do CDC. Para corroborar o entendimento at aqui expendido, transcrevo um trecho da r. sentena a quo:
Portanto, haver defeito de servio quando este no for fornecido com a necessria segurana ao consumidor, levando-se em considerao a natureza do servio e os riscos predeterminados. No presente caso, no h dvidas que o consumidor do servio de entretenimento de uma casa noturna no espera que haja o risco de sofrer qualquer tipo de agresso, acreditando que eventual entrevero ser rapidamente solucionado por seus organizadores.
Jurisprudncia Cvel
A questo que o dano oriundo de agresses fsicas no pode ser includo no rol de riscos predeterminados pelo fornecimento do servio de entretenimento em casa noturna, cabendo, portanto, ao fornecedor do servio a responsabilidade pelos eventuais danos causados a seus consumidores. Assim, pode-se concluir que no presente caso, em que a vtima consumiu um servio defeituoso, ao ser agredida quando usufrua do servio de entretenimento fornecido pelo requerido e em razo desse fato veio a falecer, cabe ao requerido o pagamento de indenizao para o ressarcimento dos danos causados aos seus pais, ora requerentes. Como dito anteriormente, a fixao da responsabilidade independe da existncia de culpa por parte do fornecedor do servio. Portanto, no h necessidade de anlise da sua conduta, bastando a constatao do servio defeituoso, do dano e do nexo causal entre o defeito e o dano para a responsabilizao do fornecedor. Em consequncia, no h necessidade de anlise da conduta dos seguranas, que trabalhavam para o fornecedor do servio, apesar de haver fortes indcios de que os mesmos nada fizeram ao se deparar com as agresses que causaram o falecimento da vtima. Dessa forma, em sendo estabelecido que a responsabilizao do requerido objetiva, ou seja, independente de culpa, e que o servio fornecido pelo mesmo foi feito de forma defeituosa, com a colocao da vtima a risco no predeterminado (agresses fsicas), causandolhe dano, deve ser analisada agora qual a extenso desse dano e a sua natureza.
Desse modo, resta patente a responsabilidade do ru, bem como a ocorrncia dos danos morais. Estabelecida a responsabilidade do ru pelos danos morais experimentados pelos autores, passo anlise do quantum indenizatrio. O valor da indenizao por danos morais deve ser fixado em termos razoveis, no se justificando que a reparao venha a se constituir em um meio de enriquecimento sem causa para o ofendido, com manifestos abusos e exageros, nem para o desprestgio do Poder Judicirio e falta de punio ao ofensor, com condenao em valores irrisrios, devendo o arbitramento operar-se com moderao e proporcionalidade ao grau de culpa e a extenso do dano causado. Na hiptese dos autos, evidente o abalo moral sofrido pelos autores ao suportar a morte do filho de 16 anos de idade. Nesse passo, a indenizao por dano moral representa uma compensao pela tristeza, pelo abalo, pela perturbao infligidos injustamente aos autores. A respeito do dano moral, com grande proficincia leciona o ilustre jurista Savatier, in verbis:
[...] Dano moral qualquer sofrimento humano que no causado por uma perda pecuniria e abrange todo atentado reputao da vtima, sua autoridade legtima, ao seu pudor, sua segurana e tranquilidade, ao seu amor-prprio esttico. integridade de sua inteligncia, as suas afeies, etc [...] (Trait de la responsabilit civile. vol. II. n. 525).
Quanto determinao da quantia arbitrada a ttulo de danos morais, sabe-se que no h no ordenamento jurdico parmetros legais rgidos para tanto, uma questo subjetiva, mas que deve obedecer a alguns critrios estabelecidos pela doutrina e jurisprudncia, sobretudo, traduzindo-se em compensao ao lesado e adequado desestmulo ao lesante. Importa deixar claro que a indenizao por dano moral, para o ofendido, no leva a um ressarcimento, mas a uma compensao. J para o causador do dano, representa uma forma de punio suficiente para inibir sua reincidncia. Acerca do tema, leciona Carlos Roberto Gonalves:
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O problema da quantificao do dano moral tem preocupado o mundo jurdico, em virtude da proliferao de demandas, sem que existam parmetros seguros para a sua estimao. Enquanto o ressarcimento do dano material procura colocar a vtima no estado anterior, recompondo o patrimnio afetado mediante a aplicao da frmula danos emergentes - lucros cessantes, a reparao do dano moral objetiva apenas uma compensao, um consolo, sem mensurar a dor. Em todas as demandas que envolvem danos morais, o juiz defronta-se com o mesmo problema: a perplexidade ante a inexistncia de critrios uniformes e definidos para arbitrar um valor adequado. (Responsabilidade Civil, 8. ed., Editora Saraiva, 2003. p. 569)
E ainda:
Tem prevalecido, no entanto, o entendimento de que a reparao pecuniria do dano moral tem duplo carter: compensatrio para a vtima e punitivo para o ofensor. Ao mesmo tempo que serve de lenitivo, de consolo, de uma espcie de compensao para a atenuao do sofrimento havido, atua como sano ao lesante, como fator de desestmulo, a fim de que no volte a praticar atos lesivos personalidade de outrem. (Obra citada, p. 566-7)
Caio Mrio tambm fala sobre assunto:

quando se cuida de reparar o dano moral, o fulcro do conceito ressarcitrio acha-se deslocado para a convergncia de duas foras: o carter punitivo para que o causador do dano, pelo fato da condenao, se veja castigado pela ofensa que praticou; e o carter compensatrio para a vtima, que receber uma soma que lhe proporcione prazeres como contrapartida do mal sofrido. (Responsabilidade Civil. 8. ed. Editora Forense, 1997. p. 97)
Para tanto, h de ser observada a atividade, a condio social e econmica das partes, sem dar azo ao enriquecimento indevido do ofendido nem levar o ofensor runa, obedecendo, portanto, aos pressupostos essenciais da razoabilidade/proporcionalidade para a fixao do quantum. Nesses termos, j decidiu este Colegiado:
A quantificao dos danos morais deve considerar os critrios da razoabilidade, ponderando-se as condies econmicas do ofendido e do ofensor, o grau da ofensa e suas consequncias, tudo na tentativa de evitar a impunidade dos ofensores bem como o enriquecimento sem causa do ofendido. (AC n. 2008.001226-7, Rel. Des. Srgio Fernandes Martins, julgado em 28.4.2009). No existindo parmetros para a fixao do valor do dano, a indenizao por danos morais deve ser fixada pelo julgador segundo os princpios de razoabilidade e proporcionalidade, de modo a evitar a configurao de enriquecimento ilcito, devendo atender sempre funo compensatria ao ofendido e punitiva ao ofensor. (AC n. 2009.024276-0, Rel. Des. Joenildo de Sousa Chaves, julgado em 29.9.2009).
Assim, tendo como norte os critrios de razoabilidade e proporcionalidade, a condenao arbitrada pelo juiz a quo em R$ 46.500,00 (100 salrios mnimos poca do arbitramento) no se mostra excessiva nem irrisria para o fim almejado, qual seja, carter punitivo ao infrator e compensatrio s vtimas, alm de estar em consonncia com valores habitualmente utilizados nesta Corte. Portanto, improcede a pretenso dos autores de majorao e do ru de reduo do quantum indenizatrio. Quanto aos danos materiais (penso mensal), tenho que assiste razo aos autores.
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Na esteira da jurisprudncia STJ, em caso de famlias de baixa renda, como na hiptese dos autos, devida a penso mensal em razo da morte de filho menor equivalente a 2/3 do salrio mnimo, no perodo entre os 14 a 25 anos de idade da vtima, e 1/3 do salrio mnimo at a data em que completaria 65 anos. Cumpre salientar que a indenizao por morte, embora deva ser feita na forma de pensionamento, no tem carter de alimentos, mas de verdadeira reparao de danos materiais. Assim, de se fixar o valor da forma como requerida pelos autores, que vai ao encontro do que vem sendo orientado pela jurisprudncia. Dessa forma, visando a no trazer um enriquecimento sem causa parte, no majorando a condenao do ru e tendo em vista que parte do valor que possivelmente seria ganho por Slvio seria despendido no seu sustento, de se fixar a penso a ser paga mensalmente no valor de 2/3 do salrio mnimo, a ser rateado pelos autores em igual proporo at quando a vtima completaria 25 anos (isto porque presumida esta como a idade em que contrairia npcias) momento no qual tal valor dever ser de 1/3 do salrio mnimo, at quando o falecido completaria 65 anos de idade, ou at a morte de um dos pais, caso venha a ocorrer anteriormente, sabido que caber ao beneficirio que sobreviver ao outro o direito de acrescer a parte do falecido. Dever ser pago o 13 e a penso ser corrigida naturalmente, conforme a correo do salrio mnimo. Assim a orientao jurisprudencial:
ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ATROPELAMENTO. MORTE DE FILHO MENOR. CULPA EXCLUSIVA DA VTIMA. PENSIONAMENTO. [...] 2. A orientao do STJ est consolidada no sentido de fixar a indenizao por morte de filho menor, com penso de 2/3 do salrio percebido (ou o salrio mnimo caso no exera trabalho remunerado) at 25 (vinte e cinco) anos, e a partir da, reduzida para 1/3 do salrio at a idade em que a vtima completaria 65 (sessenta e cinco) anos. [...] (STJ, REsp n. 817.418/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 18.9.2008) Danos materiais devidos, na esteira de precedentes jurisprudenciais, em 2/3 do salrio mnimo a partir da data em que o menor teria idade para o trabalho (14 anos) at a data em que ele completaria 25 anos, reduzida para 1/3 a partir de ento, at os 65 anos (STJ, AgRg no REsp n. 734.987/CE, Terceira Turma, Rel. Min. Sidnei Beneti, DJ de 29.10.2009). (TJMS, AC n. 2010.024080-1, Quarta Turma, Rel. Des. Rmolo Letteriello, julgado em 24.8.2010).
Destarte, cabvel a fixao de penso conforme pleiteada pelos autores. Quanto pretenso do ru de reduo do quantum fixado a ttulo de honorrios de sucumbncia, igualmente sem razo. O magistrado fixou a verba honorria em 10% sobre o valor da condenao, nos termos do art. 20, 3, do CPC, ou seja, observou o julgador singular texto expresso de lei e, ademais, no mnimo, j que lei prev o arbitramento entre 10% e 20%. No h, portanto, falar em reduo dos honorrios. Diante do exposto, conheo e dou parcial provimento ao recurso de apelao interposto pelos autores, a fim de condenar o ru ao pagamento de penso mensal a estes, em virtude da morte do seu filho, sendo que o valor da penso fixada de 2/3 do salrio mnimo nacional at a data em que o de cujus completaria 25 anos, quando dever ser reduzida para 1/3 do salrio mnimo, at quando completaria 65 anos, com 13, ressaltandose que as parcelas vencidas devero ser corrigidas monetariamente pelo IGPM/FGV, desde a data em que deveriam ser pagas, e acrescidas de juros de mora de 1% ao ms, a partir do vencimento de cada parcela, sendo devido o pensionamento desde a data do evento danoso; quanto ao recurso de apelao manejado pelo ru, nego-lhe provimento. Mantm-se, no mais, inalterada a sentena recorrida.
Jurisprudncia Cvel
DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE JOS PAULO SALLES E OUTRO E NEGARAM PROVIMENTO AO APELO DE NERES F. DOS SANTOS, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Srgio Fernandes Martins. Relator, o Exmo. Sr. Des. Joenildo de Sousa Chaves. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Joenildo de Sousa Chaves, Joo Maria Ls e Srgio Fernandes Martins. Campo Grande, 7 de dezembro de 2010. ***
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Jurisprudncia Cvel
Quinta Turma Cvel Apelao Cvel n. 2010.029650-9 - Campo Grande Relator Des. Jlio Roberto Siqueira Cardoso
EMENTA APELAO CVEL INDENIZAO POR DANOS MATERIAIS, MORAIS E LUCROS CESSANTES CANCELAMENTO DE EVENTO ARTSTICO ATRASO NO VOO QUE TRANSPORTARIA OS INTEGRANTES DA BANDA ATRAO PRINCIPAL DA FESTA FORA MAIOR/CASO FORTUITO NO CONFIGURAO AUSNCIA DE EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE DEVER DE INDENIZAR DANOS MORAIS E MATERIAIS CARACTERIZADOS QUANTUM MANTIDO RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Quinta Turma Cvel do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. Campo Grande, 30 de setembro de 2010. Des. Jlio Roberto Siqueira Cardoso Relator
RELATRIO
O Sr. Des. Jlio Roberto Siqueira Cardoso VRG Linhas Areas S.A. interpe recurso de apelao cvel em face da sentena que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados por Sulayma Gleice Anne de Lima Arajo e Cristiane Pinheiro Duarte nos autos da Ao de Indenizao por Danos Materiais e Morais c/c Lucros Cessantes. A apelante sustenta que o atraso verificado nos voos de sua companhia na data de 14.12.2007 operou-se em razo de fortes chuvas e nevoeiros que ocorreram nos Estados do Rio de Janeiro e So Paulo, ou seja, em decorrncia de evidente caso fortuito ou fora maior amplamente noticiado na mdia nacional, de modo que a responsabilidade pelos prejuzos resultantes de tal fato no pode ser a ela atribuda, nos termos do art. 393, caput, do Cdigo Civil. Defende que, caso no se entenda pela excludente de responsabilidade, nenhuma indenizao devida s apeladas, porquanto estas no comprovaram efetivamente a falta de prestao de assistncia banda musical que embarcaria no voo nem demonstraram que outras oportunidades de voo no teriam sido oferecidas aos passageiros em questo, descumprindo, assim, o art. 333, I, do Cdigo de Processo Civil. Na sequncia, argumenta que a indenizao por danos morais estipulada em R$ 25.000,00 para cada apelada mostra-se em desconformidade com os princpios da razoabilidade e proporcionalidade e, em relao aos danos materiais, pondera que todos os valores desembolsados pelas recorridas com a promoo do evento foram devidamente utilizados para o fim a que se destinavam sem revelar prejuzo algum, de tal forma que no merece prosperar a condenao imposta pela r. Sentena.
Jurisprudncia Cvel
Assim, pugna pela reforma do decisum atacado, com o julgamento de total improcedncia dos pedidos iniciais, ou, se assim no ocorrer, requer a reduo do valor da condenao imposta a ttulo de danos morais, com a consequente condenao das apeladas ao pagamento de honorrios advocatcios aos patronos da apelante, em razo da sucumbncia recproca. Contrarrazes s f. 327-34, pelo improvimento do apelo.
VOTO
O Sr. Des. Jlio Roberto Siqueira Cardoso (Relator) Cuida-se de recurso de apelao cvel interposto por VRG Linhas Areas S.A. em face da sentena que a condenou ao pagamento de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) para cada uma das apeladas a ttulo de danos morais e R$ 10.000,08 (dez mil reais e oito centavos) pelos danos materiais por elas sofridos. A presente ao de indenizao foi ajuizada por Sulayma Gleice Anne de Lima Arajo e Cristiane Pinheiro Duarte, ambas produtoras de eventos, em virtude dos atrasos ocorridos nos voos da companhia area apelante em 14.12.2007, o que impediu a chegada a esta cidade da Banda Luxria que havia sido por elas contratada para realizar apresentao artstica naquela data, como principal atrao da festa denominada Arrazafest que aconteceria na boate Tango Dancing Bar. Tal fato culminou no sbito cancelamento do evento que h meses vinha sendo divulgado e programado, gerando prejuzos de ordem material e moral s organizadoras da festa. Nas razes recursais, a apelante sustenta que o atraso ocorrido nos voos, em que a banda musical contratada embarcaria, operou-se em razo das fortes chuvas e nevoeiros que ocorreram nos Estados do Rio de Janeiro e So Paulo naquele dia, de modo que se gerou intenso trfego areo e inevitveis cancelamentos de voos. Afirma que a situao narrada nos autos configura clara e evidente hiptese de caso fortuito ou fora maior que a exime de responder pelos prejuzos dele resultantes, nos termos do art. 393, caput, do Cdigo Civil, tendo o mau tempo na data dos fatos sido amplamente divulgado na mdia por informaes da prpria Infraero. Defende que, caso no se entenda pela excludente de responsabilidade, nenhuma indenizao devida s apeladas, porquanto estas no comprovaram efetivamente a falta de prestao de assistncia banda musical nem demonstraram que outras oportunidades de voo no teriam sido oferecidas aos passageiros em questo, descumprindo, assim, o art. 333, I, do Cdigo de Processo Civil. Pondera que a indenizao por danos morais fixada pelo magistrado singular deve ser reduzida por se revelar exorbitante e, em relao aos danos materiais, aduz que todos os valores desembolsados pelas recorridas com a promoo do evento foram devidamente utilizados para o fim a que se destinavam, de forma que no h falar em prejuzo material. Pois bem. A sentena no merece reformas. Conforme bem salientou o Juiz da instncia singela e a prpria apelante em suas razes recursais, a responsabilidade da empresa em questo pelos prejuzos decorrentes da inadequada prestao do servio de transporte areo somente poderia ser afastada diante da comprovao de culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, bem como na hiptese de caso fortuito ou fora maior, considerados estes como o fato necessrio, cujos efeitos no se podiam evitar ou impedir.
Jurisprudncia Cvel
Todavia, no caso em tela, embora se constate que no dia dos acontecimentos tenham ocorrido chuvas e nevoeiros em vrias localidades do pas, verifica-se que o mau tempo, invocado pela apelante como hiptese de fora maior/caso fortuito, no consistiu no motivo determinante para que a Banda Luxria no conseguisse chegar at a cidade de Campo Grande em tempo hbil para a apresentao contratada. Isso porque a chegada dos passageiros ao destino final estava prevista para 12h30min., ao passo que o evento artstico comearia apenas s 23hs, de modo que havia tempo suficiente para que providncias eficazes pudessem ser adotadas pela apelante a fim de solucionar a situao principalmente porque vrias aeronaves realizaram pousos e decolagens ao longo daquele mesmo dia , evitando-se, assim, o incidente ocorrido, bem como as informaes equivocadas e desencontradas prestadas aos integrantes da banda em questo. Confiram-se trechos dos depoimentos prestados por Naina Caroline Hernandez Dibo, funcionria da agncia de turismo que comercializou as passagens, e pela produtora da banda musical contratada, Joanna Edith Graf Accioli Jourdan, os quais comprovam a falta de organizao ocorrida no dia dos fatos: Depoimento da funcionria da agncia de turismo:
[...] Recebeu um cheque pelas sete passagens que iria ser pago dali a uma semana do show, porm, como a banda no chegou terminou no recebendo e ficou com o prejuzo. Recebeu telefonema das autoras por volta de 11:30 horas dizendo que o vo estava atrasado, ocasio em que entrou me contato com a Gol, mas no se recorda do motivo alegado pelo atraso, sendo que foi informada que existiam outros vos atrasados. Como havia a informao de que embarcaria no prximo vo a depoente atravs do sistema, que o prximo estava lotado, ou seja, a informao era equivocada, pelo que passou a se comunicar com o supervisor regional, que prometeu um retorno assim que recebesse o e-mail da depoente que foi mandado, mas o retorno somente veio s 17 horas, horrio que no mais possibilitou depoente comprar passagens pela TAM que no tinha mais vagas, realando que, de manh, a TAM possua lugares. Sabe que outros vos decolaram, ainda que com atraso no aeroporto do RJ. O supervisor mandou um e-mail comunicando as providncias que tinha tomado junto Companhia para que solucionassem o caso, e em contato com a GOL, a depoente obteve a informao de que a banda chegaria s 22:35 hs, porm tal no aconteceu, embora tivessem se locomovido de um aeroporto a outro em SP.[...] (f. 186 - destaquei)
Depoimento da produtora musical da Banda Luxria:

[...] que houve atraso no embarque da Banda Luxria no Aeroporto do Galeo, informando o funcionrio da r que todos os vos estavam atrasados mas no esclareceu os motivos; que a r props como soluo o embarque num vo para So Paulo que sairia at depois do horrio do vo original, e que, chegando em So Paulo, deveriam retirar suas bagagens na esteira e embarcar em um outro vo, que sairia aproximadamente 20 minutos aps sua chegada, para Campo Grande; que caso a banda perdesse o vo da r, haveria um funcionrio para remanej-los para um vo da TAM para o seu destino; que embarcaram para So Paulo, e, l chegando, em razo no atraso da decolagem do Rio de Janeiro, perderam ambos os vos [...] (f. 203 destaquei)
Ademais, a prpria funcionria da agncia afirmou que o problema poderia ter sido contornado, caso a apelante a houvesse informado da impossibilidade de a banda embarcar no voo seguinte, seno vejamos:
[...] Se a GOL desde o princpio tivesse informado da impossibilidade da banda embarcar no prximo vo o problema seria contornado, porque compraria passagens de outra empresa e eles chegariam s 22:30 horas, como de fato chegaram vos, inclusive da GOL [...] (f. 187 - destaquei)
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Assim, ao contrrio do que sustenta a apelante, tenho que ao caso em exame no se aplicam as excludentes de responsabilidade previstas no art. 393 do Cdigo Civil e art. 14, pargrafo 3, do Cdigo de Defesa do Consumidor, sendo, pois, a empresa area, transportadora e prestadora de servios, objetivamente responsvel pelos prejuzos causados a passageiros e consumidores nos termos do art. 734 do CC e art. 14, caput, do CDC. Aps tais consideraes, vale destacar, ainda, que resta devidamente demonstrada nos autos a falha no servio por parte da empresa area, o que afasta qualquer alegao de ofensa ao art. 333, I, do Cdigo de Processo Civil. Quanto ao valor da condenao por danos morais, cedio que somente cabe a alterao do quantum indenizatrio quando este se mostrar exorbitante ou nfimo, consoante iterativa jurisprudncia do STJ:
A indenizao por dano moral deve ser fixada em termos razoveis, no se justificando que a reparao venha a constituir-se em enriquecimento indevido, devendo o arbitramento operar-se com moderao, proporcionalmente ao grau de culpa, ao porte empresarial das partes, s suas atividades comerciais e, ainda, ao valor do negcio. H de orientar-se o juiz pelos critrios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudncia, com razoabilidade, valendo-se de sua experincia e do bom senso, atento realidade da vida, notadamente situao econmica atual e s peculiaridades de cada caso. (REsp n. 203.755/MG, Quarta Turma, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, julgado em 27.4.1999).
Sabe-se que a apurao do quantum indenizatrio consiste em matria que deve ser analisada com a devida cautela, uma vez que no encontra na Lei parmetros objetivos para o seu clculo, devendo ser prudentemente arbitrada pelo julgador com base nos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, conforme as peculiaridades do caso analisado e tambm segundo a extenso do dano, o grau de culpabilidade das partes e o poderio econmico delas, de modo que a indenizao no se torne inexpressiva e insignificante, escapando funo penalizadora e pedaggica, nem venha a se converter em fonte de enriquecimento sem causa da vtima, vindo esta a se beneficiar com o recebimento de importe superior ao que realmente lhe devido. Nesse contexto, vejo que o valor arbitrado pelo magistrado da instncia singela em R$ 25.000,00 para cada apelada atende satisfatoriamente aos critrios acima mencionados, mormente considerando que, em decorrncia dos fatos narrados nos autos, as recorridas tiveram de cancelar subitamente o evento que vinha h meses sendo programado e divulgado, expondo-as ao vexame e ocasionando mcula imagem e honra das promotoras que no conseguiram honrar com o compromisso firmado com as pessoas que j haviam adquirido os ingressos. No bastasse isso, calha destacar o enorme desgaste fsico e psicolgico por que passaram posteriormente as apeladas em decorrncia do cancelamento da festa, visto que tiveram de atender ao pblico para devoluo do valor dos convites comprados (f. 94-7), no puderam adimplir dvidas relacionadas prpria festa que seriam quitadas com o lucro auferido (f. 186), bem como enfrentaram desentendimento com o proprietrio da boate em que seria realizada a festa por questes de acerto de pagamento da locao, o que culminou em discusso registrada em boletim de ocorrncia policial, com divulgao do fato na mdia regional (f. 39). Desta feita, aps as devidas consideraes e anlise do conjunto probatrio, no restam dvidas de que o magistrado singular valeu-se de razovel prudncia e senso de justia para arbitrar a condenao a ttulo de danos morais. No tocante tese levantada de inexistncia dos danos materiais, novamente no assiste razo apelante. Sucede que o investimento feito pelas apeladas, tais como locao de veculo e do local da festa, despesas com passagens areas dos integrantes da banda, divulgao da festa por meio de impressos e outros meios de comunicao etc,, foi realizado integralmente para viabilizar a efetiva concretizao do evento, e, com isso, auferir lucros dos quais seriam abatidas as referidas despesas, sendo inconteste que o evento somente deixou de acontecer em razo da falta da adequada prestao de servios pela apelante, o que tornou absolutamente sem efeito todo o investimento destinado festa.
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Logo, carece de fundamento a assertiva de que os valores desembolsados com a promoo do evento foram utilizados, para o fim a que se destinavam sem revelar qualquer prejuzo. Por fim, quanto ao pedido de condenao das apeladas ao pagamento de honorrios advocatcios ao seu patrono, consigno que a pretenso deve ser improvida, porquanto, tendo havido sucumbncia recproca, o nus da sucumbncia deve ser distribudo proporcionalmente entre as partes, tal como estabelecido pelo magistrado a quo. Por todo o exposto, conheo do recurso, porm nego-lhe provimento, mantendo intacta a sentena combatida.
DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva. Relator, o Exmo. Sr. Des. Jlio Roberto Siqueira Cardoso. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Jlio Roberto Siqueira Cardoso, Sideni Soncini Pimentel e Vladimir Abreu da Silva. Campo Grande, 30 de setembro de 2010. ***
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Jurisprudncia Cvel
Quinta Turma Cvel Apelao Cvel n. 2010.034764-8 - Campo Grande Relator Des. Jlio Roberto Siqueira Cardoso
EMENTA APELAO CVEL AO DE OBRIGAO DE NO FAZER DIREITO AUTORAL AUSNCIA DE AFRONTA AO PRINCPIO DA DIALETICIDADE EXECUO DE OBRAS MUSICAIS SEM AUTORIZAO DO ECAD CONSTITUCIONALIDADE DA LEI MUNICIPAL N. 4.029/2003 EVENTO ORGANIZADO PELA MUNICIPALIDADE ARTISTAS CONTRATADOS E REMUNERADOS OBRIGAO DE NO PROCEDER EXECUO DE OBRAS MUSICAIS SEM ANTES RECOLHER TAXA DO ECAD DESNECESSIDADE DE PREQUESTIONAMENTO EXPRESSO RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Quinta Turma Cvel do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade, rejeitar as preliminares e, no mrito, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. Campo Grande, 18 de novembro de 2010. Des. Jlio Roberto Siqueira Cardoso Relator
RELATRIO
O Sr. Des. Jlio Roberto Siqueira Cardoso Trata-se de apelao cvel aforada pelo Escritrio Central de Arrecadao e Distribuio ECAD contra sentena de f. 428-41, a qual julgou improcedente a pretenso deduzida nos autos da Obrigao de no Fazer de n. 001.06.126695-8 ajuizada em desfavor do Municpio de Campo Grande e Associao de Criadores de Mato Grosso do Sul Acrissul. A pretenso esposada na inicial nominada de ao de cumprimento de preceito legal c/pedido de liminar c/c perdas e danos diz respeito absteno de execuo de obras musicais sem liberao ante o ECAD, sob pena de multa diria. Instaurado conflito de competncia, esta 5 Turma firmou entendimento de que a 3 Vara de Fazenda Pblica e de Registros Pblicos a competente para processar e julgar o presente feito (f. 367-9). Adoto, em parte, o relatrio da sentena, a qual transcrevo:
Alegou o autor o seguinte - o Municpio promoveu no chamado Parque de Exposies Laucdio Coelho, de propriedade da Acrissul, execues musicais sob a forma de msica ao vivo, sem providenciar junto ao ECAD a prvia e expressa autorizao para as execues musicais programadas mediante o pagamento do preo correlato ou realizao de convnio, e, ainda, promoveu Festa Junina e a Festa das Naes tambm sem o devido recolhimento, descumprindo o art. 68,
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2, 3 e 4 da LDA e violando os direitos autorais devidos. - O ECAD sustenta ser parte legtima para defender esses direitos autorais, - Por isso o autor pretende que sejam suspensas as execues musicais promovidas pelos rus nesses espaos, sem que se busque previamente a devida autorizao do autor. - Por isso requereu a antecipao dos efeitos da tutela para suspender ou interromper a execuo de obras musicais, ltero-musicais e fonogramas pelos rus, enquanto no providenciarem, prvia e expressamente, a necessria liberao junto ao ECAD, sob pena de multa diria por violao do preceito cominatrio e execuo desautorizada das obras musicais, no valor de 20 vezes os valores originariamente devidos, nos termos do art. 109 da Lei Federal 9.610/98 [...].
A antecipao de tutela foi analisada s f. 179-82, na qual o magistrado a quo houve por bem indeferir o pedido, entendendo que no havia prova inequvoca do direito alegado. Instrudo regularmente o feito, a Juza prolatou sentena entendendo que no assistia razo ao autor, julgou a lide improcedente (f. 428-40-v). Razes de apelo do ECAD (f. 449-60). Suscita inconstitucionalidade, o que tornaria inaplicvel a Lei Municipal n. 4.029/2003, que veda a cobrana da taxa do ECAD em eventos sem fins lucrativos; pleiteia a reforma do decisum singular porque prolatado em desconformidade com o entendimento desta Corte e das Instncias Superiores; e ao final requer a procedncia, de forma que fique decidido que o ECAD, ora Apelante, possui legitimidade Ativa para cobrar os valores referentes aos direitos autorais nos termos da Lei n. 9.610/98, reconhecendo por conseguinte que as Apeladas ACRISSUL e Prefeitura Municipal de Campo Grande esto obrigadas por preceito legal federal vigente, ao pagamento dos direitos autorais referentes aos Eventos por elas realizados objetos da Ao proposta, que no foram recolhidos at a presente data pelos Apelados; com o presente resultado, a inverso do nus da sucumbncia. Preparo regular (f. 527-8). Contrarrazes da Acrissul (f. 535-46), na qual aponta afronta ao princpio da dialeticidade; no mrito, requer o improvimento do recurso, mantendo-se a r. deciso objurgada. A resposta ao recurso foi ofertada pelo Municpio de Campo Grande (f. 548-64), igualmente postula pelo no conhecimento do apelo, em razo da falta de dialeticidade recursal; oferece prequestionamento.
VOTO
O Sr. Des. Jlio Roberto Siqueira Cardoso (Relator) A questo posta a julgamento resume-se em saber se o Municpio de Campo Grande e a Acrissul Associao dos Criadores de Mato Grosso do Sul podem proceder execuo de obras musicais sem liberao frente ao ECAD Escritrio Central de Arrecadao e Distribuio. Da afronta ao princpio da dialeticidade Em contrarrazes, os recorridos suscitaram afronta ao princpio da dialeticidade. Prefacialmente, de se ressaltar que o recurso de apelao deve observar o princpio da dialeticidade que, nas palavras abalizadas de Araken de Assis (Manual dos Recursos. 2. ed. Revista dos Tribunais. 2008. p. 97-8):
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Sem cotejar as alegaes do recurso e a motivao do ato impugnado, mostrar-se- impossvel ao rgo ad quem avaliar o desacerto do ato, a existncia de vcio de juzo (error in judicando), o vcio de procedimento (error in procedendo) ou o defeito tpico que enseja a declarao do provimento. A motivao do recurso delimita a matria impugnada (art. 515, caput). essencial, portanto, predeterminao da extenso e profundidade do efeito devolutivo. Por outro lado, a falta da motivao prejudica o contraditrio.
Analisando o apelo, tem-se que a ECAD demonstrou seu inconformismo com a r. sentena, apontando o que entende por desacerto da deciso recorrida; logo, impugnou, sim, especificamente a sentena. Alis, este Tribunal de Justia j manifestou esse entendimento. Vejamos:
EMENTA EMBARGOS INFRINGENTES AFRONTA AO PRINCPIO DA DIALETICIDADE NO OCORRNCIA PRELIMINAR REPELIDA [...] de ser rejeitada a preliminar de no conhecimento do recurso, se no houve afronta ao princpio da dialeticidade, na medida em que o recorrente exps as razes de fato e de direito pelas quais no se conforma com o resultado do julgamento. (TJMS, EI em AC n. 2008.022879-8/0001, Quarta Seo Cvel, Rel. Des. Sideni Soncini Pimentel, julgado em 27.4.2009).
Destarte, rejeito a preliminar de falta de dialeticidade. Da constitucionalidade da Lei Municipal n. 4.029/2003 O recorrente aponta inconstitucionalidade na citada Lei Municipal, sob a assertiva de que a Lei n. 4.029/2003 est em flagrante confronto com Lei Federal n. 9.610/98. O cerne da irresignao recursal consubstancia-se em saber se a Lei Municipal n. 4.029/2003 constitucional, de modo a verificar se a norma nela contida se sobrepe, ou no, s normas gerais estabelecidas na Lei Federal n. 9.610/1998. Por oportuno, colaciono a fundamentao exarada na sentena (f. 440):
No caso presente, alm desses argumentos doutrinrios e da jurisprudncia, a defesa dos rus ainda se fundamenta na prpria previso de uma Lei Municipal de Campo Grande (Lei Municipal n. 4.029/2003), que desde 2003 ampara o no pagamento da taxa de ECAD em eventos realizados sem fins lucrativos, sem cobrana de ingresso e com finalidade social e filantrpica. Essa Lei Municipal n. 4.029/2003 est dentro da competncia legislativa municipal para legislar sobre assuntos de interesse local (art. 30, I da CF). O texto legal est s f. 212 e muito claro ao vedar expressamente a cobrana da taxa do ECAD em eventos sem fins lucrativos e com finalidade social e filantrpica. Tudo o que ficou exposto demonstra, assim, que o pedido do ECAD no tem procedncia, neste caso concreto.
curial afirmar que, em se tratando de matria de interesse local, nos termos do art. 30, I, da Constituio Federal, cabe ao Municpio legislar, seno vejamos: Art. 30. Compete aos Municpios: I legislar sobre assuntos de interesse local; In casu, a Unio editou a Lei n. 9.610/1998, traando as normas gerais sobre direitos autorais, instituindo tambm um nico escritrio central para a arrecadao e distribuio das taxas arrecadas pelo uso de qualquer
Jurisprudncia Cvel
natureza das obras intelectuais protegidas (ECAD). Mais precisamente, o Artigo 115 da Lei n. 5.988 de 1973 determinou a criao do ECAD, o qual foi mantido pelo art. 99 da Lei n. 9.610/98, com a finalidade de arrecadar e distribuir os direitos relativos execuo pblica, inclusive pela radiodifuso, transmisso por qualquer meio e da exibio cinematogrfica, das composies musicais ou litero-musicais e de fonogramas; Veja-se o que preceitua o art. 68, caput, e 2 e 3, da Lei Federal n. 9.610/98, in verbis:
Art. 68. Sem prvia e expressa autorizao do autor ou titular, no podero ser utilizadas obras teatrais, composies musicais ou ltero-musicais e fonogramas, em representaes e execues pblicas. [...] 2 Considera-se execuo pblica a utilizao de composies musicais ou lteromusicais, mediante a participao de artistas, remunerados ou no, ou a utilizao de fonogramas e obras audiovisuais, em locais de freqncia coletiva, por quaisquer processos, inclusive a radiodifuso ou transmisso por qualquer modalidade, e a exibio cinematogrfica. 3 Consideram-se locais de freqncia coletiva os teatros, cinemas, sales de baile ou concertos, boates, bares e clubes ou associaes de qualquer natureza, lojas, estabelecimentos comerciais e industriais, estdios, circos, feiras, restaurantes, hotis, motis, clnicas, hospitais, rgos pblicos da administrao direta ou indireta, fundacionais e estatais, meios de transporte de passageiros terrestre, martimo, fluvial ou areo, ou onde quer se representem, executem ou transmitam obras literrias, artsticas ou cientficas.
Por sua vez, no ano de 2003, mais precisamente no dia 22 de abril de 2003, o Municpio de Campo Grande, exercendo sua competncia legislativa (art. 30, I, da CF), editou a Lei n. 4.029, que trata da iseno de taxa do ECAD nos eventos realizados sem fins lucrativos, sem cobrana de ingresso, e com finalidade social e filantrpica. Dispe o art. 1 da aludida Lei, in verbis: Art. 1. Fica proibida a cobrana da taxa do ECAD nos eventos realizados sem fins lucrativos, sem cobrana de ingresso, e com finalidade social e filantrpica. Assim, a Lei Municipal n. 4.029/2003, a qual deu embasamento ao julgamento a quo, no inconstitucional, seja no aspecto formal, seja aspecto material, em razo de ter sido elaborada por ente federativo competente para legislar sobre a matria, alm do que, paira sob ela a presuno de constitucionalidade, sem nenhuma medida, at o momento intentada, capaz de macular sua validade e eficcia. No mrito No demais lembrar, no Brasil, o ECAD responsvel por questes relativas a cobranas de direitos autorais, sendo que foi institudo pela Lei Federal n. 5.988/73, criado pelas associaes de titulares de direitos autorais e conexos e mantida pela atual Lei de Direitos Autorais (n. 9.610/98). Entendo como vlido ressaltar que a discusso trazida a lume no diz respeito legitimidade do Escritrio Central de Arrecadao e Distribuio ECAD em realizar as cobranas dos direitos autorais, mas da legitimidade da cobrana realizada em face do Municpio, ou qualquer rgo que seja, ao realizar um evento com entrada franca, e de cunho social e cultural, como est pretendendo demonstrar o Municpio recorrente. A matria versada no pacfica na doutrina, assim como na Jurisprudncia. No entanto, a situao em julgamento peculiar. Trata-se de festividades (Festa Junina e Festa das Naes), que muito embora no haja a cobrana de ingressos, o lucro obtido evidente, haja vista a contratao de artistas de forma remunerada, parques de diverses, tambm com a cobrana de ingressos, alm de ampla e diversificada praa de alimentao.
Jurisprudncia Cvel
Assim, tanto o Poder Pblico Municipal quanto a Acrissul devem arcar com os direitos autorais relativos aos espetculos organizados em local pblico, com a participao remunerada dos artistas, porquanto so eles os titulares dos direitos autorais, e ausente qualquer notcia de participao espontnea destes no evento. Convm lembrar que, aps a edio da Lei n. 9.610/98, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia sedimentou entendimento de que, ainda que os espetculos musicais tenham sido realizados sem cobrana de ingressos, em carter cultural popular, so devidos direitos autorais aos titulares das obras musicais. So os ditames do artigo 68, 4 e 5, da Lei n. 9.610/98, significa dizer que o lucro obtido com a execuo das obras que gera a obrigao de pagar os direitos autorais. Com efeito, no h deixar de reconhecer a obrigao do pagamento buscado pelo ECAD a ttulo de direitos autorais, ainda que as msicas tenham sido executadas em evento organizado pela municipalidade, sem cobrana de ingressos. Meu entendimento, quando relatei os Autos n. 2010.006723-8 de Campo Grande citados, inclusive, nos autos , o caso era outro, em que envolvia a Prefeitura (sozinha), que utilizava um local pblico para promover uma festa junina beneficente, de maneira objetiva e concreta. Aqui a situao outra, existe uma entidade privada cedendo o local onde as promoes foram realizadas, abrangendo o pedido, situao bem diferente daquela tratada no julgamento referido. Do prequestionamento Quanto ao enfrentamento acerca de questes legais e constitucionais aventadas, assente a desnecessidade de meno expressa de dispositivos invocados no julgamento do recurso, entendimento esse que encontra eco na jurisprudncia desta Quinta Turma Cvel:
EMBARGOS DE DECLARAO EM AGRAVO REGIMENTAL EM APELAO CVEL PREQUESTIONAMENTO MENO EXPRESSA AOS DISPOSITIVOS DE LEI DESNECESSIDADE REJEITADOS. No se exige do julgador a meno expressa aos dispositivos legais ou constitucionais invocados pelas partes, bastando-se a apreciao das questes objeto da insurgncia, sendo notadamente desnecessria tal providncia, mesmo para fins de prequestionamento. (TJMS, ED em AgRg em ED em AC n. 2006.004318-7/0001-02, Campo Grande, Rel. Des. Sideni Soncini Pimentel). EMENTA EMBARGOS DE DECLARAO EM APELAO CVEL ALEGAO DE OMISSO NO ACRDO NO-OCORRNCIA REDISCUSSO DA CAUSA NA VIA ESTREITA DOS DECLARATRIOS VEDAO PREQUESTIONAMENTO DESNECESSIDADE DE MENO EXPRESSA DE DISPOSITIVO LEGAL EMBARGOS REJEITADOS. No se prestam os embargos de declarao para rediscutir matria j suficientemente decidida. A especificao dos dispositivos legais que ancoram o julgado no constitui requisito essencial da sentena ou acrdo, at porque desobrigado est o magistrado de responder todas as alegaes das partes, quando j tenha encontrado motivo suficiente para fundamentar a deciso. (TJ/MS, ED em AC n. 2005.006300-7/0001.00, Campo Grande, Quinta Turma Cvel, Rel. Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva, julgado em 6.11.2008).
E nesse sentido o posicionamento do Superior Tribunal de Justia:

RECURSO ESPECIAL [...] EMBARGOS DECLARATRIOS MATRIA DEBATIDA VIOLAO AO ART. 535 DO CPC NO CARACTERIZADA [...] O acrdo dos embargos, ainda que deixando de citar expressamente o dispositivo ora invocado, cuidou da matria debatida, no havendo falar-se em violao ao art. 535 do CPC. [...]. Recurso desprovido. (STJ, REsp n. 413005/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, DJU de 23.9.2002).
Jurisprudncia Cvel
Rejeito, pois, a pretenso de manifestao expressa sobre cada um dos artigos de leis invocados, ainda que para efeitos de prequestionamento. Do dispositivo Posto isso, conheo do recurso interposto pelo Escritrio Central de Arrecadao e Distribuio ECAD , dando-lhe provimento, especialmente para declarar a obrigao de no proceder execuo de obras musicais, ltero-musicais e fonogramas pelo Municpio de Campo Grande e Acrissul, enquanto no providenciarem, prvia e expressamente, a necessria liberao do ECAD. Inverto o nus da sucumbncia, mantenho os termos da sentena a quo, nesse ponto.
DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE, REJEITARAM AS PRELIMINARES E, NO MRITO, DERAM PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva. Relator, o Exmo. Sr. Des. Jlio Roberto Siqueira Cardoso. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Jlio Roberto Siqueira Cardoso, Sideni Soncini Pimentel e Vladimir Abreu da Silva. Campo Grande, 18 de novembro de 2010. ***
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Jurisprudncia Cvel
Quinta Turma Cvel Apelao Cvel n. 2010.035563-8 - Paranaba Relator Des. Jlio Roberto Siqueira Cardoso
EMENTA APELAO CVEL AO DE RETIFICAO EM ASSENTAMENTO DE REGISTRO CIVIL EXCEPCIONALIDADE E MOTIVAO NO COMPROVADAS RECORRENTE COM VRIOS ANTECEDENTES CRIMINAIS GARANTIA DA ORDEM PBLICA E SEGURANA JURDICA SENTENA MANTIDA RECURSO IMPROVIDO. A retificao de registro civil, devidamente regulamentada pela Lei n. 6.015/73, fica restrita a casos excepcionais ou devidamente motivados, a ponto que se verifique a real necessidade da alterao, incluso, substituio, enfim, a mudana do registro.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Quinta Turma Cvel do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. Deciso contra o parecer. Campo Grande, 2 de dezembro de 2010. Des. Jlio Roberto Siqueira Cardoso Relator
RELATRIO
O Sr. Des. Jlio Roberto Siqueira Cardoso Paulo Srgio Alves interpe Recurso de Apelao, inconformado com a sentena proferida pelo Juzo da 2 Vara Cvel de Paranaba-MS que, nos autos da Ao de Retificao de Registro Civil por ele ajuizada, indeferiu o pedido inicial, condenando o requerente s custas processuais. Depreende-se dos autos que o apelante ajuizou o pedido de retificao em seu registro civil, alegando ter apenas o sobrenome do pai, por isso se sente lesado em razo da simplicidade de seu sobrenome atual, imerso em uma ocorrncia de homnimos. Afirma ser direito de personalidade, restando caracterizado pelos princpios da indisponibilidade e da irrenunciabilidade e que a sentena no s carece de fundamento legal, como tambm negou vigncia lei federal. Ao final, pediu pelo conhecimento e provimento do apelo, para que reforme a sentena recorrida e julgue procedente o pedido inicial. Parecer do Ministrio Pblico s f. 71-73, pelo conhecimento e improvimento do apelo, e parecer da Procuradoria-Geral de Justia s f. 80-85, pelo conhecimento e provimento do apelo.
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VOTO
O Sr. Des. Jlio Roberto Siqueira Cardoso (Relator) Paulo Srgio Alves interpe Recurso de Apelao, inconformado com a sentena proferida pelo Juzo da 2 Vara Cvel de Paranaba-MS que, nos autos da Ao de Retificao de Registro Civil por ele ajuizada, indeferiu o pedido inicial, condenando o requerente s custas processuais. Pois bem. O objeto dos autos resume-se na inteno de incluso do sobrenome materno no registro civil do recorrente, porm resta saber se o pedido se encaixa nas hipteses autorizadoras previstas no art. 109 da Lei n. 6.015/73, in verbis:
Art. 109. Quem pretender que se restaure, supra ou retifique assentamento no Registro Civil, requerer, em petio fundamentada e instruda com documentos ou indicao de testemunhas, que o juiz o ordene, ouvido o rgo do Ministrio Pblico e os interessados, no prazo de 5 (cinco) dias, que correr em cartrio.
Afirma o apelante que se sente lesado por no possuir em sua certido de nascimento o sobrenome de sua me, sinal que identifica a origem da pessoa, sendo um bem oriundo de sua personalidade. Entendo que a questo, devidamente regulamentada pela Lei n. 6.015/73, fica restrita a casos excepcionais ou devidamente motivados, a ponto que se verifique a real necessidade de incluso, substituio, enfim, a alterao do registro. No caso dos autos, no vi demonstrada a imprescindibilidade da incluso do sobrenome materno no registro civil do apelante, principalmente se considerarmos que o recorrente encontra-se com 38 (trinta e oito) anos e no provou ter passado por qualquer situao vexatria ou constrangedora, ou mesmo que fundamentasse a alterao de seu nome. Ressalto ainda, concordando com o magistrado singular, que o fato de o recorrente apresentar condenaes por roubo com emprego de arma, furto qualificado, dentre outros, demonstra uma situao em que a cautela deve ser muito bem empregada, pois alterar o registro civil do apelante, nessas condies, pode acarretar uma insegurana jurdica e colocar em risco a ordem pblica. Recorro a alguns trechos sentena recorrida, in verbis:
No obstante, tem-se assentado hodiernamente que o direito ao nome tambm apresenta um aspecto privado atinente a um direito da personalidade, ao direito de individualizao e singularidade de cada indivduo. Nesse sentido, o direito ao nome comporta certa mutabilidade, em razo das constantes mudanas a que as pessoas esto sujeitas. Essa mutabilidade, todavia, no pode colocar em risco a ordem pblica ou a segurana jurdica, vale dizer, deve ser vedada quando representar prejuzos a terceiros ou coletividade. No presente caso, aps sopesar os aspectos acima mencionados, conveno-me de que deve prevalecer a regra geral de imutabilidade do nome civil. Isto porque, ao contrrio do que sustenta o requerente no item 3 de f. 3 dos autos, este possui condenaes por roubo com emprego de arma e furto qualificado. Tais circunstncias recomendam redobrada cautela na anlise do pedido formulado nestes autos, visto que, se de um lado no h evidncias de que o requerente sofra prejuzos sua identificao em virtude da ausncia do patronmico da me, de outra a alterao de seu nome causar prejuzos ordem pblica, em especial no que se refere ao interesse pblico de que os antecedentes criminais sejam rigorosamente controlados pelos rgos de segurana.
Jurisprudncia Cvel
Ressalto ainda a ponderao feita pelo Ministrio Pblico do Estado de Mato Grosso do Sul, por meio da 2 Promotoria de Justia de Paranaba, in verbis:
[...] Assim, no sendo constatado no decorrer dos autos que a ausncia do patronmico da genitora provoca prejuzo ao apelante, tampouco o expe ao ridculo, tenho que a alterao no assento de nascimento desnecessria.
Ante as razes delineadas, despiciendas maiores consideraes. Concluso Diante do exposto, conheo do recurso e, contra o Parecer da PGJ, nego-lhe provimento, mantendo inalterada a r. deciso objurgada.
DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. DECISO CONTRA O PARECER. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva. Relator, o Exmo. Sr. Des. Jlio Roberto Siqueira Cardoso. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Jlio Roberto Siqueira Cardoso, Sideni Soncini Pimentel e Vladimir Abreu da Silva. Campo Grande, 2 de dezembro de 2010. ***
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Jurisprudncia Cvel
Segunda Turma Cvel Apelao Cvel n. 2010.019205-0 - Campo Grande Relator Des. Julizar Barbosa Trindade
EMENTA APELAO CVEL AO REGRESSIVA CONTRATO DE SEGURO TRANSPORTE DE MERCADORIAS DANOS CAUSADOS EM DECORRNCIA DE MANOBRA REALIZADA PARA EVITAR A OCORRNCIA DE SINISTRO RISCO INSERIDO NA COBERTURA DO SEGURO DEVER DE INDENIZAR MANTIDO RECURSO NO PROVIDO. Diante da ausncia de provas de que a carga estava mal acondicionada no veculo transportador ou que houve negligncia do segurado nesse sentido, os danos ocasionados em decorrncia de manobra realizada para evitar o sinistro devem ser inclusos na cobertura do risco do seguro.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Segunda Turma Cvel do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade, negar provimento ao recurso. Campo Grande, 5 de outubro de 2010. Des. Julizar Barbosa Trindade Relator
RELATRIO
O Sr. Des. Julizar Barbosa Trindade Sul Amrica Companhia Nacional de Seguros interpe Apelao Cvel (f. 606-17) contra sentena (f. 592-600) que, na ao regressiva movida por ACE Seguradora S.A. em face de Expresso Flecha de Prata Ltda., condenou a segunda recorrida a pagar, primeira, o montante de R$ 276.798,61 devidamente corrigido, e julgou procedente o pedido de denunciao lide para condenar a recorrente a reembolsar a segunda apelada, em carter regressivo, at o limite da aplice. Sustenta a ausncia de cobertura para o evento reclamado, visto que a avaria da carga transportada no ocorreu diretamente por coliso, capotagem, abalroamento ou tombamento do veculo. Aduz que no houve qualquer acidente com o veculo transportador e que os danos causados na mercadoria se deram porque estava mal acondicionada, fato que exclui a cobertura do seguro, conforme consta na clusula segunda limitadora do risco. Colaciona jurisprudncia em defesa de sua tese e pede o provimento do recurso para afastar sua condenao. Contrarrazes s f. 627-35 e 637-8.
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Jurisprudncia Cvel
VOTO
O Sr. Des. Julizar Barbosa Trindade (Relator) Conforme relatado, Sul Amrica Companhia Nacional de Seguros interpe Apelao Cvel (f. 606-17) contra sentena (f. 592-600) que, na ao regressiva movida por ACE Seguradora S.A. em face de Expresso Flecha de Prata Ltda., condenou a segunda recorrida a pagar, primeira apelada, o montante de R$ 276.798,61 devidamente corrigido, e julgou procedente o pedido de denunciao lide para condenar a recorrente a reembolsar a segunda apelada, em carter regressivo, at o limite da aplice. Sustenta a ausncia de cobertura para o evento reclamado, visto que a avaria da carga transportada no ocorreu diretamente por coliso, capotagem, abalroamento ou tombamento do veculo. Aduz que no houve qualquer acidente com o veculo transportador e que os danos causados na mercadoria se deram porque estava mal acondicionada, o que exclui a cobertura do seguro, conforme consta na clusula segunda limitadora do risco. Colaciona jurisprudncia em defesa de sua tese e pede o provimento do recurso para afastar sua condenao. A questo cinge-se em saber se os danos provocados pelo acidente esto ou no cobertos pelo contrato de seguro. A apelante sustenta a excluso da cobertura alegando que os danos ocorridos no foram causados por coliso, capotagem, abalroamento ou tombamento do veculo transportador, e sim pelo fato do mau acondicionamento da mercadoria. Em que pesem os argumentos, a sentena deve ser mantida. Conforme se v do boletim de acidente de trnsito de f. 92, o policial rodovirio narrou que o V1 ao desviar repentinamente de outro veculo que estava parado no acostamento com parte da carroceria na pista de rolamento, teve as amarras da carga rompidas e, em consequncia, projetou-as no acostamento. (destacado) Nesse passo, conclui-se que, ao revs do que sustenta a apelante, no h prova nos autos de que a carga estava mal acondicionada ou que houve negligncia do segurado nesse sentido. Pelo contrrio, extrai-se dos fatos que as mquinas transportadas estavam fixadas de forma regular em cima da carroceria, tanto que as amarras se romperam com a presso provocada na manobra realizada no veculo para evitar a coliso. O mesmo ocorre em relao causa do acidente, pois, apesar de o dano no ter sido provocado em decorrncia de coliso, capotagem, abalroamento ou tombamento do veculo transportador (clusula 1 do contrato - f. 266), a manobra do motorista foi realizada exatamente para evitar que acontecesse uma dessas hipteses, o que causaria consequncias certamente mais srias e com prejuzos maiores. Saliente-se que a clusula de cobertura deve ser interpretada luz da razoabilidade e proporcionalidade, em obedincia aos princpios de boa-f e de equidade que norteiam a relao contratual, haja vista que a causa do acidente (manobra para evitar coliso ou abalroamento) est inserida no risco dentre as hipteses previstas no contrato, de maneira que se impe o dever de indenizar. Acresa-se que o artigo 779 do Cdigo Civil de 2002 dispe que o risco do seguro compreender todos os prejuzos resultantes ou conseqentes, como sejam os estragos ocasionados para evitar o sinistro, minorar o dano ou salvar a coisa.
Jurisprudncia Cvel
1
Pertinente a lio do doutrinador Jones Figueirdo Alves ao comentar a matria:

[...] Percebe-se, pela clareza do artigo, que foi excluda do contrato de seguro a noresponsabilizao do segurador na parte que diga respeito aos danos conseqentes da tentativa de preservao do bem assegurado. O teor afirmativo da norma, sem facultar restries na aplice, torna incontroverso o interesse da lei, em melhor proteger o segurado, em face dos estragos ocasionados para evitar o sinistro, minorar o dano, ou salvar a coisa, todos por sua origem includos no risco. Assim, o segurador responder por todos os prejuzos decorrentes do risco assumido.
A propsito:
APELAO CVEL AO DE NULIDADE DE CLUSULAS CONTRATUAIS CUMULADA COM INDENIZAO DE PREJUZOS SEGURO DE MERCADORIAS APLICABILIDADE DO ART. 47 DO CDC QUEDA DE MERCADORIA EM DECORRNCIA DE FREADA BRUSCA E DE OCORRNCIA DE SAQUE POR POPULARES NO PREVISTA RELAO DOS RISCOS NO COBERTOS PREVALNCIA DO DEVER DE INDENIZAR LIMITAO DA IDADE DO VECULO UTILIZADO PARA TRANSPORTAR MERCADORIA E PREVISO DE DEDUO DE 20% DO VALOR A SER RESTITUDO, POR NO ACIONAMENTO DA ASSISTNCIA 24 HORAS CLUSULAS ANULADAS QUANTUM INDENIZATRIO VALOR ESTIPULADO NA INICIAL PREQUESTIONAMENTO RECURSO IMPROVIDO. [...] Se na aplice de seguro no restou expressamente afastada a relao de riscos no cobertos s hipteses de queda de mercadoria em decorrncia de freada brusca e de ocorrncia de saque por populares, prevalece o dever de indenizar, visto que quela taxativa. [...]. (AC n. 2005.008387-2, Dourados, Terceira Turma Cvel, Rel. desig. Des. Paulo Alfeu Puccinelli, julgado em 22.8.2005).
Assim, inexistente qualquer circunstncia que permita modificar a concluso do magistrado de primeiro grau, a sentena combatida deve ser mantida por seus prprios fundamentos. Concluso Por todo o exposto, voto por se negar provimento ao recurso.
DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Julizar Barbosa Trindade. Relator, o Exmo. Sr. Des. Julizar Barbosa Trindade. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Julizar Barbosa Trindade, Luiz Carlos Santini e Tnia Garcia de Freitas Borges. Campo Grande, 5 de outubro de 2010. ***
1 SILVA, Regina B. T. da. Cdigo Civil Comentado. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 707-8.
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Jurisprudncia Cvel
Segunda Turma Cvel Apelao Cvel n. 2010.023571-4 - Dourados Relator Des. Julizar Barbosa Trindade
EMENTA APELAO CVEL AO ANULATRIA DE CLUSULA CONTRATUAL C/C OBRIGAO DE FAZER E DANOS MORAIS PLANO DE SADE NEGATIVA DE COBERTURA PRAZO DE CARNCIA CIRURGIA EM CARTER DE EMERGNCIA DANOS MORAIS REDUZIDOS RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Em se tratando de casos de urgncia ou emergncia que ensejem necessidade de cirurgia, o prazo de carncia para a autorizao do plano de sade de apenas 24 horas, nos termos do art. 12,V, c, da Lei n. 9.656/98. O valor da reparao no deve constituir enriquecimento sem causa ao ofendido, mas de desestmulo repetio da conduta ofensiva.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Segunda Turma Cvel do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. Campo Grande, 19 de outubro de 2010. Des. Julizar Barbosa Trindade Relator
RELATRIO
O Sr. Des. Julizar Barbosa Trindade Unimed de Dourados Cooperativa de Trabalho Mdico interpe Apelao Cvel (f. 248-57) contra sentena (f. 234-43) que, na ao anulatria de clusula contratual c/c obrigao de fazer e danos morais movida por Anderson Mendes Batista, julgou parcialmente procedentes os pedidos para declarar nula a Clusula IX do contrato, que exclui a cobertura de prtese/rtese, por ser abusiva, e condenou-a a pagar os custos referentes prtese-catter e demais gastos decorrentes da cirurgia realizada no Hospital Santa Rita, desde que comprovados mediante documentos idneos, mais danos morais no valor de R$ 10.000,00, devidamente corrigidos. Inicialmente, pede a apreciao do agravo retido interposto contra deciso que indeferiu a denunciao da lide empresa contratante do plano, Comrcio de Bebidas Gran Dourados Ltda. No mrito, sustenta que a negativa de cobertura deu-se pelo simples fato de o apelado estar no perodo de carncia para cirurgia (300 dias) e que o resultado seria outro se o mdico tivesse declarado que o procedimento era de carter de urgncia ou de emergncia, casos de exceo que exclui a limitao. Alega a inexistncia de dano moral, pois sua atitude no foi ilegal nem agiu com m-f, j que cumpriu o contrato. Ao final, pede provimento do recurso e prequestiona dispositivos de lei. Contrarrazes s f. 264-72.
Jurisprudncia Cvel
VOTO
O Sr. Des. Julizar Barbosa Trindade (Relator) Conforme relatado, Unimed de Dourados Cooperativa de Trabalho Mdico interpe Apelao Cvel (f. 248-57) contra sentena (f. 234-43) que, na ao anulatria de clusula contratual c/c obrigao de fazer e danos morais movida por Anderson Mendes Batista, julgou parcialmente procedentes os pedidos para declarar nula a Clusula IX do contrato, que exclui a cobertura de prtese/rtese, por ser abusiva, e condenou-a a pagar os custos referentes prtese-catter e demais gastos decorrentes da cirurgia realizada no Hospital Santa Rita, desde que comprovados mediante documentos idneos, mais danos morais no valor de R$ 10.000,00, devidamente corrigidos. Inicialmente, pede a apreciao do agravo retido interposto contra deciso que indeferiu a denunciao da lide empresa Comrcio de Bebidas Gran Dourados Ltda., contratante do plano. No mrito, sustenta que a negativa de cobertura deu-se pelo simples fato de que o apelado estava no perodo de carncia para cirurgia (300 dias) e que o resultado seria outro se o mdico tivesse declarado que o procedimento era de carter de urgncia ou de emergncia, casos de exceo que exclui a limitao. Alega a inexistncia de dano moral, pois sua atitude no foi ilegal nem agiu com m-f, j que cumpriu o contrato. Ao final, pede provimento do recurso e prequestiona dispositivos de lei. Do agravo retido A denunciao da lide com base no art. 70, III, do Cdigo de Processo Civil tem como justificativa prestigiar celeridade e economia processuais, uma vez que, admitindo-se a demanda do ru contra o denunciado nos mesmos autos da ao principal, aquele ficar dispensado de mover ao regressiva. No caso, a apelante denunciou lide a empresa contratante, Comrcio de Bebidas Gran Dourados Ltda., alegando ser a responsvel pela situao, visto que no aderiu s coberturas asseguradas pela Lei n. 9.656/98. A respeito da matria, estabelece o Cdigo de Processo Civil:
Art. 70. A denunciao da lide obrigatria: [...]. III - quele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ao regressiva, o prejuzo do que perder a demanda.
Da anlise dos autos, constata-se a inaplicabilidade do dispositivo, visto que os alegados danos morais e materiais no ocorreram por atuao da pretensa denunciada, seja em razo da lei, seja em razo de contrato. Ademais, o documento de f. 24 demonstra, de forma satisfatria, que a apelante foi a nica responsvel pela negativa de autorizao do procedimento por no ter expirado o prazo de carncia, ocorreu, portanto, defeito na prestao de seus servios. A propsito:
APELAO CVEL PLANO DE SADE CERCEAMENTO DE DEFESA INOCORRENTE DENUNCIAO LIDE INCABVEL DIREITO SADE PRTESE/RTESE LIGADA AO ATO CIRRGICO URGNCIA CLUSULA EXCLUDENTE NULA APLICAO DO CDC CORREO MONETRIA PELO IGPM-FGV LITIGNCIA DE M-F NO CONFIGURADA RECURSO DA REQUERIDA PROVIDO PARCIALMENTE.
Jurisprudncia Cvel
[...] Para que seja autorizada a denunciao lide, necessrio que a sucumbncia da denunciante gere, automaticamente, a responsabilidade do denunciado em ressarcir os valores despendidos, o que no ocorreu na hiptese em exame. [...] A vlvula biolgica EPIC est diretamente ligada ao ato cirrgico, de forma que obrigao da Unimed fornecer o material, mostrando-se nula a clusula excludente, ferindo a boa-f e equidade que deve permear os planos de sade. [...]. (AC n. 2009.025878-7, Dourados, Terceira Turma Cvel, Rel. Des. Marco Andr Nogueira Hanson, julgado 31.5.2010).
Assim, voto por se negar provimento ao agravo retido. Do mrito O recurso deve ser parcialmente provido. Da cobertura do plano de sade A Lei n. 9.656/98, que regula os planos e seguros privados de assistncia sade, estabelece que de 24 (vinte e quatro) horas o prazo de carncia para os casos de urgncia e emergncia (art. 12, V, c). Assim, a clusula de carncia invocada pela apelante no pode ser motivo para a negativa da cobertura, to pouco sobrepor ao quadro de emergncia apresentado pelo segurado, que estava no pleno gozo de seus direitos de associado. Saliente-se que, ao revs dos seus argumentos, entende-se que, pela natureza emergencial do atendimento, no se revelou legtima a negativa do plano para a cobertura do procedimento cirrgico. Alis, os fatos apontam que a internao se realizou no dia 14.2.2009 e a cirurgia ocorreu no dia 17.2.2009, ou seja, aps trs dias, deixando evidente que foi medida de extrema necessidade. Querer exigir do segurado, diante do quadro de sade que apresentava (dor intensa), que aguardasse a transposio do prazo de carncia que iria ocorrer dois meses aps (25.4.2009), refoge aos limites da razoabilidade e da proporcionalidade, beirando m-f. O fato de o mdico ter indicado o carter de internao como eletiva no suficiente para descaracterizar a natureza de emergncia, pois a informao deu-se no incio da internao. O documento de f. 25 revela que houve, alm da prorrogao da internao, a mudana de procedimento, o que leva a concluir que o quadro do paciente piorou, havendo necessidade da interveno cirrgica com urgncia, deciso que cabe ao profissional que est acompanhando o paciente. Na verdade, o que se procura tolher o profissional da sade de escolher a alternativa que melhor convm cura. Alis, o saudoso Ministro do Superior Tribunal de Justia, Carlos Alberto Menezes de Direito, quando foi relator do REsp n. 668.216, asseverou:
[...] Isso quer dizer que o plano de sade pode estabelecer que doenas esto sendo cobertas, mas no que o tipo de tratamento est alcanado para a respectiva cura. Assim, por exemplo, se est coberta a cirurgia cardaca, no possvel vedar a utilizao de stent, ou, ainda, se est coberta a cirurgia de prstata, no possvel impedir a utilizao de esfncter artificial para controle da mico. O mesmo se diga com relao ao cncer. Se a patologia est coberta, parece-me invivel vedar a quimioterapia pelo simples fato de que a quimioterapia uma das alternativas possveis para a cura da doena. Nesse sentido, parece-me que a abusividade da clusula reside exatamente nesse preciso aspecto, qual seja, no pode o paciente, consumidor
Jurisprudncia Cvel
do plano de sade, ser impedido de receber tratamento com o mtodo mais moderno do momento em que instalada a doena coberta em razo de clusula limitativa. preciso ficar bem claro que o mdico, e no o plano de sade, responsvel pela orientao teraputica. Entender de modo diverso pe em risco a vida do consumidor. Assim, no caso, no havendo excluso do cncer na aplice do autor, no h como impedir a cobertura do seguro para o tratamento por quimioterapia em regime ambulatorial ou de internao.
Destarte, a apelante no se desincumbiu do seu nus em provar que o procedimento cirrgico realizado no segurado no era de carter emergencial, limitando-se a questionamentos. Do dano moral Conforme orientao do Superior de Tribunal de Justia, cabvel indenizao por danos morais nos casos de recusa cobertura de tratamento mdico, em razo do agravamento da aflio psicolgica e angstia no esprito do paciente. A propsito:
CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. SEGURO SADE. RECUSA DE AUTORIZAO PARA A INTERNAO DE URGNCIA. PRAZO DE CARNCIA. ABUSIVIDADE DA CLUSULA. DANO MORAL. - Tratando-se de contrato de seguro-sade sempre haver a possibilidade de conseqncias danosas para o segurado, pois este, aps a contratao, costuma procurar o servio j em evidente situao desfavorvel de sade, tanto a fsica como a psicolgica. - Conforme precedentes da 3 Turma do STJ, a recusa indevida cobertura pleiteada pelo segurado causa de danos morais, pois agrava a sua situao de aflio psicolgica e de angstia no esprito. Recurso especial conhecido e provido. (REsp n. 657.717/RJ, Terceira Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 23.11.2005).
Assim, verificado abuso da empresa ao deixar de prestar o servio contratado, mostra-se vivel e, por vezes, necessria sua condenao ao ressarcimento dos danos de ordem extrapatrimonial causados injustamente, de modo a se preservar a boa-f no agir das partes, assim como a perfeita execuo dos pactos, evitando a banalizao de descumprimentos injustificados. Desta forma, tendo a Unimed-Dourados dado causa tristeza, desgosto e angstia pela injusta recusa em fornecer o servio mdico contratado, deve indeniz-lo na exata proporo do gravame ensejado, seja como forma de compensar a situao vexatria pela qual passou, seja para atuar como sano ou fator de desestmulo prtica de atos similares e lesivos. No caso em tela, o dever de indenizar advm da injusta recusa em fornecer o servio mdico esperado pelo consumidor, em momento de extrema angstia e sofrimento fsico. Norteada pelo entendimento do Superior Tribunal de Justia, manifestou-se esta 2 Turma Cvel:
AGRAVO REGIMENTAL EM APELAO CVEL REVISIONAL DE CONTRATO C/C INDENIZATRIA DANO MATERIAL COMPROVAO DANO MORAL LIMITAO DE INTERNAO EM UTI RECUSA INDEVIDA RECURSO IMPROVIDO.[...] A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia pacificou entendimento no sentido de que a recusa indevida cobertura mdica enseja reparao a ttulo de dano moral, uma vez que agrava a situao de aflio psicolgica e de angstia no esprito do segurado, j fragilizado pela prpria doena. (AgRg em AC n. 2009.009552-5, Rel. Des. Luiz Carlos Santini, julgado em 17.11.2009).
Jurisprudncia Cvel
Ocorre, entretanto, que a indenizao extrapatrimonial deve ser fixada em termos razoveis, no se justificando que a reparao constitua um meio de enriquecimento sem causa para o ofendido (beneficirio da gratuidade judiciria f. 22), com manifestos abusos e exageros, nem para o desprestgio do Poder Judicirio, com condenao em valores irrisrios, devendo o arbitramento operar-se com moderao e proporcionalidade ao grau de culpa e a extenso do dano causado. Nesse passo, no caso de excluso da condenao como quer a apelante, mas a sua reduo, uma vez que o montante de R$ 10.000,00 se mostra excessivo, j que o agravo honorabilidade do apelado no foi to intenso e no propiciou grande repercusso, razo pela qual ela deve ser reduzida para R$ 4.000,00 (quatro mil reais), em face dos critrios de proporcionalidade e razoabilidade. Concluso Por todo o exposto, voto por se dar parcial provimento ao recurso, apenas para reduzir o valor arbitrado a ttulo de danos morais, fixando-o em R$ 4.000,00 (quatro mil reais), corridos desde a data da sentena, a qual fica mantida nos demais termos.
DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Julizar Barbosa Trindade. Relator, o Exmo. Sr. Des. Julizar Barbosa Trindade. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Julizar Barbosa Trindade, Luiz Carlos Santini e Tnia Garcia de Freitas Borges. Campo Grande, 19 de outubro de 2010. ***
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Jurisprudncia Cvel
Segunda Turma Cvel Apelao Cvel n. 2010.025212-9 - Campo Grande Relator Des. Julizar Barbosa Trindade
EMENTA APELAO CVEL EMBARGOS EXECUO FISCAL SERVIDORA PBLICA ESTADUAL LICENA PARA ESTUDO REMUNERADA RETORNO SEM O CUMPRIMENTO DO PERODO DE 2 ANOS EXONERAO OBRIGAO DE RESTITUIR OS CUSTOS AO ESTADO IMPENHORABILIDADE NO COMPROVADA RECURSO NO PROVIDO. O servidor tem a obrigao de restituir os custos da remunerao recebida do Estado durante afastamento para estudo, se nos dois anos subsequentes ao seu trmino ocorrer sua exonerao. A impenhorabilidade de bens deve ser comprovada, no bastando mera alegao.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Segunda Turma Cvel do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade, negar provimento ao recurso. Campo Grande, 5 de outubro de 2010. Des. Julizar Barbosa Trindade Relator
RELATRIO
O Sr. Des. Julizar Barbosa Trindade Jacqueline Valerio Ribeiro de Campos interpe Apelao Cvel (f. 133-8) contra sentena (f. 122-8) que, nos embargos execuo fiscal opostos em face do Estado de Mato Grosso do Sul, julgou improcedentes os pedidos formulados que visavam nulidade da Certido de Dvida Ativa, decadncia do crdito, reconhecimento de pagamento e impenhorabilidade do imvel constritado na execuo. Sustenta que tentou, por vrias vezes, quitar o dbito por meio de prestao de servios, contudo no foi consentido pelo apelado, at que, em contato com a direo do Palcio Popular da Cultura, na pessoa da Sra. Elza Maria Verlangieri Loschi, ela permitiu que desse expediente naquele local como mdica durante nove meses, de forma que a dvida estaria paga. Aduz que o imvel penhorado bem de famlia porque, embora no resida l por conta de sua deficincia fsica (no pode subir escadas), depende do aluguel para pagar a casa onde est morando. Ao final, juntando laudo e declaraes, pleiteia a quitao do dbito em razo da prestao de servios mdicos no consultrio do Palcio Popular da Cultura, bem como o cancelamento da penhora. Contrarrazes s f. 148-55.
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Jurisprudncia Cvel
VOTO
O Sr. Des. Julizar Barbosa Trindade (Relator) Conforme relatado, Jacqueline Valerio Ribeiro de Campos interpe Apelao Cvel (f. 133-8) contra sentena (f. 122-8) que, nos embargos execuo fiscal opostos em face do Estado de Mato Grosso do Sul, julgou improcedentes os pedidos formulados que visavam nulidade da Certido de Dvida Ativa, decadncia do crdito, reconhecimento de pagamento e impenhorabilidade do imvel constritado na execuo. Sustenta que tentou, por vrias vezes, quitar o dbito por meio de prestao de servios, contudo no foi consentido pelo apelado, at que, em contato com a direo do Palcio Popular da Cultura, na pessoa da Sra. Elza Maria Verlangieri Loschi, ela permitiu que desse expediente naquele local como mdica durante nove meses, de forma que a dvida estaria paga. Aduz que o imvel penhorado bem de famlia porque, embora no resida l por conta de sua deficincia fsica (no pode subir escadas), depende do aluguel para pagar a casa onde est morando. Ao final, juntando laudo e declaraes, pleiteia a quitao do dbito em razo da prestao de servios mdicos no consultrio do Palcio Popular da Cultura, bem como o cancelamento da penhora. Colhe-se dos autos que a apelante, servidora estadual, obteve licena para estudo (residncia mdica) com direito aos vencimentos no perodo compreendido entre 1.3.1993 e 31.12.1994 (vinte e um meses). Ao retornar, permaneceu at 5.10.1995, quando pediu exonerao para tomar posse em outro cargo pblico (mdica do Municpio de Campo Grande). Sustenta que tinha cincia de que deveria restituir ao Estado a remunerao recebida durante o afastamento porque no completou o mnimo de dois anos de exerccio do cargo aps o retorno (art. 163, 2, da Lei n. 1.102/901) e que, por isso, props o pagamento mediante o desconto de 20% sobre os seus vencimentos, o que foi indeferido. No obstante, aduz que se manteve disposio da Administrao e props o pagamento mediante a prestao de servios como mdica no Palcio Popular da Cultura, sem recebimento de salrio, dando ensejo ao processo administrativo iniciado em 11.7.1997, findo em 18.8.1998, no qual lhe foi indeferido o pedido, quando j trabalhava h quase ano e meio, sendo que no lhe foi cientificado o resultado, pelo que continuou a trabalhar naquele local at completar o tempo necessrio. Assim, alega que j efetuou o pagamento. A irresignao no prospera. Nos termos do artigo 163 da Lei n. 1.102/90, o servidor licenciado na forma do artigo 162, inciso I, ser obrigado a restituir os custos da remunerao recebida e as despesas que o Estado arcou com o seu estudo, se nos dois anos subsequentes ao trmino desse afastamento ocorrer sua exonerao, demisso ou licena para trato de interesse particular. No caso, a recorrente afastou-se de suas atividades e aps o seu retorno permaneceu por apenas 8 meses. Como se v, ela no quitou o dbito no prazo estipulado na lei, ensejando a inscrio em dvida ativa e desta obrigao estava ciente, tanto que juntou cpia de dois processos administrativos: o primeiro autuado em 12.9.1995, solicitando a renegociao da dvida (f. 34-46), que foi indeferido; o segundo autuado em 11.7.1997, requerendo o pagamento por meio da prestao de servios mdicos ao Estado, tambm indeferido (f. 6-33). No que concerne prestao de servios no Palcio Popular da Cultura, esta forma no foi aceita pelo Estado porque, segundo o Ente, a hiptese no tem previso legal e burla o processo licitatrio.
1 Art. 163. O servidor licenciado na forma do art. 162 ser obrigado a restituir os custos da remunerao recebida e as despesas que o Estado arcar com o seu estudo, se nos dois anos subseqentes ao trmino desse afastamento ocorrer sua exonerao, demisso ou licena para trato de interesse particular. [...] 2 A exonerao a pedido, ou a licena, somente sero concedidas aps a quitao com o Estado.
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Outrossim, na tentativa de comprovar a prestao de servios, a recorrente junta na apelao duas declaraes, a primeira firmada pela Diretora-Geral do Centro de Convenes e a segunda pela Gestora de Programao de Eventos (f. 143-4, respectivamente), ambas do Palcio Popular da Cultura. Contudo, tais documentos no servem para comprovar a quitao do dbito por meio da prestao de servios. que ocorreu a precluso consumativa, porque poderiam ter sido produzidos ao tempo da contestao, momento processual adequado para tanto. O artigo 396 dispe que Compete parte instruir a petio inicial (art. 283) ou a resposta (art. 297), com os documentos destinados a provar-lhe as alegaes. A discusso em torno da quitao do dbito no nova e vem sendo objeto de debate desde o incio da lide, de forma que poderia ter requerido a produo de prova testemunhal, e no o fez. Ademais, no apresentou nenhuma justificativa plausvel para juntada somente nesta fase recursal. E, ainda que tais declaraes pudessem ser aceitas, no servem para comprovar a quitao do dbito, visto que na de f. 143, datada de 22.4.2010, Elza Maria Verlangieri Loschi, afirma que a recorrente trabalhou no ano de 1998 no Centro de Convenes Palcio Popular da Cultura , cedida pela Secretaria de Sade no Cargo de Mdica e que havia registro de frequncia. J na outra, com a mesma data, Izabel Cristina Araujo Correa, declara que a apelante prestou servios nos ltimos seis meses de 1997 e o ano inteiro de 1998 (f. 144). Contudo, no colacionou nos autos qualquer documento que comprove a existncia da cesso e a frequncia da apelante, ou seja, no h comprovao da natureza do vnculo. E mais, no restou esclarecido de quem partiu a autorizao para que a apelante permanecesse naquele local, j que o Estado havia indeferido seu pedido. De outro lado, a tese sobre a impenhorabilidade do imvel constritado tambm no convence. Na inicial, a recorrente alegou que o apartamento penhorado bem destinado sua moradia (f. 4). A magistrada de primeiro grau indeferiu o levantamento da penhora nos seguintes termos (f. 127):
Conforme se observa do executivo fiscal, o endereo que consta na CDA como sendo o da embargante (f. 3) no coincide com o do imvel penhorado (f. 80-81). Alm disso, a embargante foi citada em outro endereo, ao que indica a certido de f. 10 verso, seu local de trabalho, e, posteriormente, foi intimada da penhora de numerrio em local totalmente diverso (f. 124), no se podendo concluir que ela realmente mora no imvel cuja impenhorabilidade alegou ou que o mesmo, de fato, trata-se de bem de famlia.
Agora, em sede de apelao, mudou a alegao, dizendo que, de fato, no mora no apartamento por conta de sua deficincia que no permite subir escadas, mas que, com o produto de sua locao, paga os custos da nova casa, e para tanto junta atestado com a indicao de seu problema fsico (f. 145). Ocorre que o documento apenas serve para atestar sua deficincia, mas no a impenhorabilidade do apartamento, visto que no juntou cpia do contrato de aluguel nem dos custos da nova casa. Assim, inexistente qualquer circunstncia que permita modificar a concluso da magistrada de primeiro grau, a sentena combatida deve ser mantida por seus prprios fundamentos.
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Concluso Por todo o exposto, voto por negar provimento apelao.
DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Julizar Barbosa Trindade. Relator, o Exmo. Sr. Des. Julizar Barbosa Trindade. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Julizar Barbosa Trindade, Luiz Carlos Santini e Tnia Garcia de Freitas Borges. Campo Grande, 5 de outubro de 2010. ***
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Segunda Turma Cvel Apelao Cvel n. 2010.016387-7 - Maracaju Relator Des. Luiz Carlos Santini
EMENTA AGRAVO RETIDO AO DECLARATRIA C/C COBRANA PEDIDO DE DENUNCIAO LIDE NO COMPROVADA A NOTIFICAO DE CESSO DE CRDITO ENDOSSO AUSNCIA DE PODERES PARA NEGOCIAR IMPROVIDO. No restando comprovada a notificao de cesso de crdito, por disposio do art. 290 do CC, esta no tem eficcia em relao ao devedor. EMENTA APELAO CVEL AO DECLARATRIA C/C COBRANA CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE SOJA MONTANTE DEVIDO FIXADO EM DLARES A SEREM CONVERTIDOS EM REAIS NA DATA DO PAGAMENTO, UTILIZANDO COTAO DO BANCO CENTRAL DO BRASIL CUMPRIMENTO DO CONTRATO MULTA CONTRATUAL PREVISTA SOMENTE EM CASO DE INADIMPLNCIA DO VENDEDOR CONTRATO LIVREMENTE PACTUADO AUSNCIA DE VCIO APARENTE APLICAO DE MULTA CONTRATUAL AFASTADA PROVIDO. No havendo previso de multa contratual por inadimplemento da compradora, ora apelante, no h aplicar a condenao ao pagamento de 10% sobre o valor do contrato. As disposies contratuais livremente pactuadas pelas partes, em instrumento que no possua vcios aparentes, devem ser mantidas. EMENTA APELAO CVEL AO DECLARATRIA C/C COBRANA CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE SOJA APLICAO DE CLUSULA PENAL ART. 412 DO CC PREJUDICADA PELO PROVIMENTO DO RECURSO DA PARTE CONTRRIA ART. 400 CC PAGAMENTO DA DVIDA EM ESTIMATIVA MAIS FAVORVEL AO DEVEDOR OBRIGAO ADIMPLIDA LIDE EMBASADA EM PEDIDO DE CONDENAO AO PAGAMENTO EM FORMA DIVERSA DA CONTRATADA AFRONTA AO DEVER DE PROBIDADE ART. 17, INCISOS I E II, DO CPC LITIGNCIA DE M-F MULTA E INDENIZAO DO ART. 18, CAPUT E 2, DO CPC IMPROVIDO. A condenao por litigncia de m-f possvel quando ocorrer quaisquer das hipteses do art. 17 do CPC.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Segunda Turma Cvel do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido e dar provimento ao recurso de Celeiro Armazns Gerais Ltda., e negar provimento ao recurso de Jos Alfredo Buainain. Campo Grande, 16 de novembro de 2010. Des. Luiz Carlos Santini Relator
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RELATRIO
O Sr. Des. Luiz Carlos Santini Jos Alfredo Buainain e Celeiro Armazns Gerais Ltda., irresignados com a sentena de f. 528-40, que julgou parcialmente procedente a Ao Declaratria c/c Cobrana que o primeiro move em desfavor da segunda, condenando a empresa nas sanes da clusula penal contratualmente estipulada, reduzida para 10% do valor do contrato, alm do pagamento de 1/3 dos honorrios advocatcios, fixados em 10% sobre o valor da causa, interpem recursos de apelao (f. 545-60 e 563-88). Jos Alfredo Buainain, em razes recursais de f. 545-60, alega que devida oscilao diria do preo do produto, mesmo um nico dia de inadimplemento suficiente para gerar grandes prejuzos. Afirma que no h disposio legal vedando a cumulao de clusula penal com os prejuzos do atraso no pagamento, nos termos do art. 398 do Cdigo Civil, tampouco h restries quanto aplicao do art. 400 do mesmo Codex. Destaca que a despeito de ser possvel a reduo da clusula penal quanto a obrigao tiver sido cumprido conforme prev o art. 412 do CC/2002, este mesmo dispositivo exige que seja observada a natureza e a finalidade do negcio (f. 557). Argumenta que o valor da clusula penal foi livremente pactuado, em total obedincia ao art. 412 do Cdigo Civil; que o percentual de 30% no excessivo e deve ser aplicado, sob pena de no ser atendida a finalidade de punio. Pede o provimento do recurso, reformando a sentena atacada, para reconhecer a procedncia do pedido de condenao da apelada ao pagamento da diferena do preo da saca de soja previsto no contrato e aquele praticado no mercado no dia do efetivo pagamento, por ser esta a estimativa mais favorvel ao devedor, conforme autoriza o art. 400 do CC. Pleiteia ainda a condenao da apelada nas sanes da clusula penal na forma pactuada, reformando-se a sentena no que toca reduo perpetrada. Contrarrazes s f. 614-37. Igualmente irresignada, Celeiro Armazns Gerais Ltda., interpe recurso de apelao s f. 563-88. Pede a anlise e provimento do agravo retido interposto em audincia de conciliao, para deferir a denunciao lide, em face da transferncia da Cdula de Produto Rural por meio de endosso para a pessoa jurdica Seara Indstria e Comrcio de Produtos Agropecurios Ltda. Alega o cumprimento absoluto do contrato e a inexistncia de atraso no cumprimento da obrigao; a impossibilidade de aplicao da multa moratria em razo da ausncia de estipulao contratual; a violao ao princpio da proibio ao comportamento contraditrio por parte do apelado. Argumenta sua ausncia de culpa no suposto descumprimento da obrigao, em face da transferncia do ttulo de crdito por meio de endosso Seara, impugna o valor da multa moratria e aponta a necessidade de compensao dos honorrios advocatcios. Pede o conhecimento e provimento, para reformar a sentena, julgando totalmente improcedente o pedido do apelado, afastando assim qualquer condenao sobre a recorrente. Em no sendo este o entendimento, que a multa moratria seja reduzida para um patamar no superior a 0,5% sobre o valor do contrato e que seja determinada a compensao dos honorrios advocatcios. Contrarrazes s f. 596-612.
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VOTO
O Sr. Des. Luiz Carlos Santini (Relator) Jos Alfredo Buainain e Celeiro Armazns Gerais Ltda., irresignados com a sentena de f. 528-40, que julgou parcialmente procedente a Ao Declaratria c/c Cobrana que o primeiro move em desfavor da segunda, condenando a empresa s sanes da clusula penal contratualmente estipulada, reduzida para 10% do valor do contrato, alm do pagamento de 1/3 dos honorrios advocatcios, fixados em 10% sobre o valor da causa, interpem recursos de apelao (f. 545-60 e 563-88). Do recurso interposto por Celeiro Armazns Gerais Ltda. Do agravo retido Com o agravo retido apresentado em audincia (f. 290-2), busca a agravante ver deferido seu pedido de denunciao lide, em face da transferncia da Cdula de Produto Rural por meio de endosso para a pessoa jurdica Seara Indstria e Comrcio de Produtos Agropecurios Ltda. (f. 120). Argumenta que o agravado concordou com o endosso por sua procuradora e aponta a necessidade do deferimento do pedido para que eventual condenao, a agravante possa cobrar a denunciada (sic, f. 291). Contudo no merece guarida tal alegao. No consta nos autos que a agravante tenha notificado o agravado Jos Alfredo da cesso de crdito da Cdula de Produto Rural de f. 117-9, firmada com a pessoa jurdica Seara Indstria e Comrcio de Produtos Agropecurios Ltda. Tambm no procede a alegao de que Jos Alfredo concordou com o endosso por meio de sua procuradora, a Coopsema Cooperativa Serra de Maracaju. Embora o agravado seja associado referida cooperativa, esta terceira estranha lide. No h no contrato qualquer meno a poderes de negociao outorgados pelo agravado cooperativa para que atuasse em seu nome, nem sequer nos autos h procurao nesse sentido. Deste modo, o improvimento do agravo retido medida que se impe. Da apelao Alega a apelante o cumprimento absoluto do contrato, afirmando que o valor negociado em 20.11.2006 foi estabelecido em US$ 56.000,00, que deveriam ser convertidos em reais na data do pagamento, ou seja, 10.3.2007 (sbado), utilizando-se a cotao da moeda americana do dia anterior ao do pagamento. Afirma que, como o dia do pagamento era um sbado, prorrogou-se o prazo para o primeiro dia til subsequente, segunda-feira. Argumenta que, como durante os finais de semana no h cotaes, aguardou at a tera-feira para realizar o pagamento, utilizando a cotao do dlar americano apurada no dia anterior. Ressalta, ainda, que depositou na conta corrente do apelado a quantia de R$ 118.909,90, maior do que a devida, uma vez que o valor devido no dia em que o pagamento foi realizado, utilizando-se o dlar americano cotado na segunda-feira (R$ 2,096), perfazia o total de R$ 118.367,50.
Jurisprudncia Cvel
Razo assiste ao apelante. Para melhor elucidao da questo, transcrevo trecho do compromisso particular de compra e venda firmado entre as partes:
2 - O valor de referida mercadoria de R$ 24,41 (vinte quatro reais quarenta um centavos), por saca de 60 kg, valor este correspondente a US$ 11,30 (onze dlares e trinta centavos de dlar), dlares norte-americanos, por saca de 60 kg. Perfazendo um total de R$ 122.050 (cento vinte dois mil cinquenta), equivalentes a US$ 56.500 (cinquenta seis mil quinhentos), dlares norte-americanos. 2.1 Os valores descritos acima so livres de impostos, ficando o VENDEDOR responsvel pelo pagamento, em havendo, das taxas relativas ao recebimento/carregamento. 2.2 O preo estipulado pelas partes ser pago da seguinte forma: Pagamento em 10 de maro de 2007, o valor de US$ 56.500 (cinquenta seis mil quinhentos), dlares norte-americanos que sero convertidos em reais na data do pagamento utilizando a taxa do dlar SISBACEM cotao PTAX compra, na data do respectivo pagamento, referente ao fechamento do dia anterior. (sic, f. 38)
Consultando o Sisbacen Sistema do Banco Central , afere-se que a cotao da moeda americana para compra na segunda-feira, dia anterior ao que o pagamento foi realizado, era R$ 2,09540. Realizando a converso do valor de US$ 56.500,00 para reais, fazendo uso da cotao supramencionada, o montante devido perfazeria R$118.390,10. Como demonstra o extrato de f. 42, o valor depositado na conta corrente do apelado no dia 13.3.2007 (tera-feira), foi de R$ 118.909,10. De tal monta que procede alegao de cumprimento do contrato. Assim, no h falar em aplicao de multa contratual, a qual, ressalte-se, no prevista no contrato por inadimplemento da recorrente-compradora, como consta na clusula 6:
6 No caso de inadimplncia, ou seja, se no houver entrega total da mercadoria na data estipulada, ficar o VENDEDOR em mora, independente de interpelao, respondendo pelos prejuzos que seu atraso der causa, sem prejuzo de multa de 30% acumulada esta com perdas e danos, cobrveis tanto na resciso, como na execuo do contrato, podendo tambm a COMPRADORA optar a seu critrio pela restituio da mercadoria com base no valor atual de mercado na data da entrega do produto adquirido, tendo como base, o preo mdio estipulado de 3 (trs) corretoras para a praa de Paranagu. [...]
V-se claramente que a clusula somente prev condenao no caso de descumprimento do acordo por parte do vendedor, ora apelado. O compromisso de compra e venda foi livremente pactuado pelas partes e, no havendo nenhum vcio aparente, devem ser mantidas suas disposies. No havendo previso de multa contratual por inadimplemento da compradora, ora apelante, no h aplicar a condenao ao pagamento de 10% sobre o valor do contrato, como proferido em sentena. Do recurso interposto por Jos Alfredo Buainain
Jurisprudncia Cvel
O recorrente afirma que no h disposio legal vedando a cumulao de clusula penal com os prejuzos do atraso no pagamento, nos termos do art. 398 do Cdigo Civil, tampouco h restries quanto aplicao do art. 400 do mesmo Codex. Destaca que a despeito de ser possvel a reduo da clusula penal quanto a obrigao tiver sido cumprido conforme prev o art. 412 do CC/2002, este mesmo dispositivo exige que seja observada a natureza e a finalidade do negcio (f. 557). Argumenta que o valor da clusula penal foi livremente pactuado, em total obedincia ao art. 412 do Cdigo Civil; que o percentual de 30% no excessivo e deve ser aplicado, sob pena de no ser atendida a finalidade de punio. Pede o provimento do recurso, reformando a sentena atacada, para reconhecer a procedncia do pedido de condenao da apelada ao pagamento da diferena do preo da saca de soja previsto no contrato e aquele praticado no mercado no dia do efetivo pagamento, por ser esta a estimativa mais favorvel ao devedor, conforme autoriza o art. 400 do CC. No obstante as alegaes apresentadas pelo apelante, a anlise do recurso resta prejudicada em face do total provimento da apelao interposta pela parte contrria. Insta salientar a impossibilidade de condenao da recorrida ao pagamento da diferena do preo da saca de soja previsto no contrato e aquele praticado no mercado no dia do efetivo pagamento, como pleiteia o apelante, uma vez que o compromisso pactuado determinava o pagamento de forma diversa, qual seja, a converso de montante previamente fixado em dlares americanos, transformando-o em reais utilizando-se cotao da moeda americana apurada no dia anterior ao do pagamento, como dispe claramente a clusula 2.2 do compromisso de compra e venda firmado entre as partes. Como constou na sentena ora combatida, quer-se crer que o real motivo da lide reside na variao do preo da soja, que foi superior ao do dlar americano, pois, como se percebe, o preo da saca de soja fixado no contrato, em US$ 11,30 (R$ 24,41 f. 38), ficou aqum da cotao em reais da leguminosa poca do pagamento (R$ 28,00 f. 61). Ora, no restam dvidas de que a conduta do apelante reflete no descumprimento do dever de probidade contido no art. 14, I, II e III, do CPC, configurando, assim, a litigncia de m-f, na figura do art. 17, I (parte final) e II, do mesmo estatuto adjetivo, prtica que deve ser evitada e coibida, porquanto configura ato atentatrio dignidade da Justia, atravanca mais ainda a mquina judiciria, alm de aumentar a morosidade da resposta ao jurisdicionado, deve, por isso, o recorrente ser condenado pela litigncia de m-f. Nesse sentido, a jurisprudncia:
MULTA - LITIGNCIA DE M-F EMBARGANTE QUE ALTERA A VERDADE DOS FATOS - CONDENAO MANTIDA. Mantm-se a condenao do embargante ao pagamento de multa, por alterar intencionalmente a verdade dos fatos, infringindo o princpio da lealdade processual (AC n. 2003.010106-3, Quarta Turma Cvel, Rel. Des. Elpdio Helvcio Chaves Martins, julgado em 12.9.2004, DJ n. 897 de 30.9.2004). A pena por litigncia de m-f, prevista no art. 18 do CPC, pode ser aplicada ex officio pelo juiz da causa. A deduo em juzo contra fato incontroverso, subsume-se a espcie do inciso I do art. 17 do mesmo codex, devendo, o autor, sofrer a sano em referencia, que possui natureza de pena pecuniria e busca coibir o mau uso do processo (AC n. 455956, Dourados, Segunda Turma Cvel, Rel. Des. Oswaldo Rodrigues de Melo, julgado em 10.9.1996, DJ de 17.10.1996, p. 6). (RJTJMS n.119/62).
Jurisprudncia Cvel
Pelo exposto, nego provimento ao agravo retido interposto por Celeiro Armazns Gerais Ltda. Contudo, dou provimento ao recurso interposto pela referida parte, afastando a condenao ao pagamento de 10% sobre o valor do contrato. Por outro lado, nego provimento ao recurso de apelao interposto por Jos Alfredo Buainain que, em face da total improcedncia da ao, dever arcar exclusivamente com os nus sucumbenciais. Com fulcro no art. 18, caput e 2, do CPC, condena-se o apelante Jos Alfredo Buainain ao pagamento da multa de 1% e da indenizao de 10%, ambas sobre o valor da causa, por litigncia de m-f.
DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E DERAM PROVIMENTO AO RECURSO DE CELEIRO ARMAZNS GERAIS LTDA., E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO DE JOS ALFREDO BUAINAIN. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Luiz Carlos Santini. Relator, o Exmo. Sr. Des. Luiz Carlos Santini. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Luiz Carlos Santini, Hildebrando Coelho Neto e Tnia Garcia de Freitas Borges. Campo Grande, 16 de novembro de 2010. ***
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Jurisprudncia Cvel
Segunda Turma Cvel Apelao Cvel n. 2010.026309-8 - Dourados Relator Des. Luiz Carlos Santini
EMENTA APELAO CVEL AO DE COBRANA E ANULAO DE ASSEMBLEIA AGRAVO RETIDO IMPROCEDENTE ASSOCIAO SEM FINS LUCRATIVOS ASSEMBLEIA EXTRAORDINRIA FIXA VALOR DA QUOTA DOS ASSOCIADOS RETIRANTES VALOR NO ATRELADO AO PATRIMNIO DA ASSOCIAO LEGALIDADE RECURSO PROVIDO. No h falar em nulidade da deciso por falta de fundamentao, se, embora sucinta, apreciou o fato e deu a razo de seu convencimento. Tratando-se de associao civil, sem fins lucrativos, todo o patrimnio e receita gerada pela pessoa jurdica deve ser empregado no fomento de suas atividades. Inexistindo ilegalidade na Ata de Reunio de Assembleia Geral Extraordinria que aprovou o valor das cotas dos associados desligados da Associao, a validade do ato no pode ser afastada.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Segunda Turma Cvel do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. Campo Grande, 30 de novembro de 2010. Des. Luiz Carlos Santini Relator
RELATRIO
O Sr. Des. Luiz Carlos Santini Trata-se de recurso de apelao interposto pela Associao Belmiro Barroso da Silva contra a sentena de f. 204-10, que julgou parcialmente procedente o pedido contido na ao de cobrana e anulao de assembleia que lhe moveu Jos Luiz Censi. Alega preliminar de nulidade da sentena, por ofensa ao princpio do devido processo legal, visto que, em vez de se aguardar o prazo de 30 dias concedido em audincia, o feito foi sentenciado em 4.9.2009, sem analisar o agravo retido (protocolado em 8.6.2009) interposto contra a deciso que indeferiu as provas postuladas, que s foi juntado aos autos aps a prolao da sentena. Consigna que imperiosa a anlise e conhecimento do agravo retido, com exerccio de posterior juzo de retratao, enfatizando que o retido sustenta questo fundamental a respeito da produo de provas.
Jurisprudncia Cvel
Diz que a sentena no analisou detidamente todos os fundamentos aviados na contestao; que a Associao tem direito de preferncia sobre a quota associativa daquele que se retira; que o valor da cota associativa padro, estipulada em R$ 1.000,00, porque representa o que cada um contribuiu para agregar ao patrimnio da Associao; que os apelados so associados, e no tem direito de receber uma quota associativa atrelada ao patrimnio; as doaes pertencem Associao. Pondera que os apelados pediram para se retirar da Associao; que regular a assembleia que definiu o valor da quota associativa. Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do agravo retido; seja acolhida preliminar de nulidade da sentena; e no mrito, pede seja julgada improcedente a ao, invertendo-se o nus da sucumbncia. Em contrarrazes, o recorrido requereu o improvimento do recurso.
VOTO
O Sr. Des. Luiz Carlos Santini (Relator) Conforme relatado, trata-se de recurso de apelao interposto pela Associao Belmiro Barroso da Silva contra a sentena de f. 204-10, que julgou parcialmente procedente o pedido contido na ao de cobrana e anulao de assembleia que lhe moveu Jos Luiz Censi. Busca o apelante o conhecimento e provimento do agravo retido; seja acolhida preliminar de nulidade da sentena; e no mrito, pede seja julgada improcedente a ao, invertendo-se o nus da sucumbncia. Em contrarrazes, o recorrido requereu o improvimento do recurso. Do agravo retido O agravante pede seja acolhida a preliminar de nulidade da deciso agravada, por falta de fundamentao; e/ou determinar a produo de provas especificadas pela agravante. Inicialmente, cabe asseverar que, embora a deciso que indeferiu a produo de provas tenha sido sucinta, apreciou o fato e deu a razo de seu convencimento, no h, portanto, falar em nulidade. No que tange alegao da necessidade de produo de provas, melhor sorte no lhe assiste, uma vez que os documentos juntados aos autos so suficientes ao julgamento da causa. Assim, julgo improcedente o agravo retido. Do mrito O recorrente alega preliminar de nulidade da sentena, visto que o feito foi sentenciado sem analisar o agravo retido interposto contra a deciso que indeferiu as provas postuladas, no entanto a preliminar se confunde com o mrito, e com ele ser analisado. A sentena atacada julgou parcialmente procedente o pedido inicial, a fim de tornar insubsistente a deciso tomada na assembleia geral extraordinria pela parte r, condenando-a a complementar a cada um dos autores o valor da diferena encontrada na subtrao do importe de R$ 4.411,76, em relao ao valor pago de R$ 1.000,00 (a ser atualizado pelo IGPM), a ser pago em 6 (seis) parcelas mensais.
Jurisprudncia Cvel
A apelante por sua vez, pugna pelo improvimento do recurso sob o argumento de que a Associao tem direito de preferncia sobre a quota associativa daquele que se retira; que o valor da cota associativa padro, estipulada em R$ 1.000,00, porque representa o que cada um contribuiu para agregar ao patrimnio da Associao; que os apelados so associados, e no tem direito de receber uma quota associativa atrelada ao patrimnio; as doaes pertencem Associao; e que regular a assembleia que definiu o valor da quota associativa. Inicialmente, cabe ponderar que a apelante-requerida trata-se de associao civil, sem fins lucrativos, e, partindo dessa premissa, fica claro que tem como principal caracterstica no ter o lucro como objetivo. Nesse passo, o capital porventura arrecadado pela pessoa jurdica no ser repartido proporcionalmente entre seus associados, o que significa dizer que o patrimnio e toda receita gerada ser empregada inteiramente na pessoa jurdica, para fomento de suas atividades. No caso em tela, os autores pretendiam receber valores compatveis com as suas cotas, considerando o patrimnio da Associao, o que incompatvel com a natureza da associao, uma vez que, quando da constituio da Associao, no tinham como finalidade o lucro. Por conseguinte, os autores no demonstraram qualquer ilegalidade na Ata de Reunio de Assembleia Geral Extraordinria (f. 27), realizada em 18.6.2006 que, em segunda chamada, votou, por unanimidade, a aprovao quanto ao limite de indenizao das cotas dos autores em R$ 1.000,00 para cada um. Ora, como a assembleia foi instalada em segunda convocao, ela se faz com qualquer nmero de associados habilitados, isto , com a quantidade de associados presentes, no se fazendo necessria a presena de todos os associados. Em assim sendo, pelas razes acima expendidas, a validade do ato assemblear no pode ser afastada, sob pena de ilegal intervencionismo do Poder Judicirio em deliberaes de natureza meramente particulares. Ante o exposto, dou provimento ao recurso para reformar a sentena atacada, a fim de julgar improcedente o pedido inicial. Por fim, inverto o nus da sucumbncia, ficando sobrestada a condenao, nos termos do art. 12 da Lei n. 1.060/50.
DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E DERAM PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Julizar Barbosa Trindade. Relator, o Exmo. Sr. Des. Luiz Carlos Santini. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Luiz Carlos Santini, Hildebrando Coelho Neto e Julizar Barbosa Trindade. Campo Grande, 30 de novembro de 2010. ***
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Jurisprudncia Cvel
Segunda Turma Cvel Agravo n. 2010.030524-8 - Campo Grande Relator Des. Luiz Carlos Santini
EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO AO DE CUMPRIMENTO DE SENTENA EXPEDIO DE MANDADO DE PENHORA DE BENS CONTRA TERCEIRO ESTRANHO LIDE IMPOSSIBILIDADE AUSNCIA DE INDCIOS DE SUCESSO DA EMPRESA EXECUTADA PROVIDO. Uma vez que no figura no ttulo executivo, no possvel que terceiro que tenha seus bens penhorados pagar um dbito que at o momento inquestionavelmente no seu, sem que antes lhe seja oportunizada a chance de refutar os ataques promovidos pela exequente.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Segunda Turma Cvel do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade, dar provimento ao recurso. Campo Grande, 16 de novembro de 2010. Des. Luiz Carlos Santini Relator
RELATRIO
O Sr. Des. Luiz Carlos Santini Zeus Comrcio de Metais Ltda., irresignada com o despacho de f. 126, proferido nos autos da Ao de Cumprimento de Sentena movida por Keila da Silva em desfavor de Pgasus Comrcio de Jias Ltda., onde foi determinada a penhora de bens da agravante, interps o presente recurso. Explicou que a ao na qual foi proferida a deciso atacada de cumprimento de sentena, onde a empresa Pgasus Comrcio de Jias Ltda. foi condenada ao pagamento de indenizao por danos materiais e morais agravada. Argumentou que no devedora, uma vez que no est reconhecida como tal no ttulo executivo e que sua incluso no polo passivo da demanda alterou a sentena exequenda, em total desconformidade com as hipteses trazidas pelo art. 463 do Cdigo de Processo Civil. Asseverou que, uma vez que no figura no ttulo executivo, no possvel sua simples intimao para pagar um dbito que at o momento inquestionavelmente no seu, sem que antes lhe seja oportunizada a chance de refutar os ataques promovidos pela agravada e, com isso, contribuir para a formao do livre convencimento do magistrado, o que fere os princpios do contraditrio e da ampla defesa, sendo a deciso agravada nula de pleno direito. Pediu a concesso de efeito suspensivo ativo, para afastar a aplicao de multa e penhora de seus bens. Ao final, pleiteou o provimento do recurso, para reformar a deciso atacada, excluindo a agravante do polo passivo da ao de cumprimento de sentena.
Jurisprudncia Cvel
O agravo de instrumento foi recebido, sendo-lhe concedido efeito suspensivo (f. 138). Intimada, a agravada apresentou contraminuta s f. 143-9, manifestando-se pela manuteno da deciso.
VOTO
O Sr. Des. Luiz Carlos Santini (Relator) Conforme relatado, trata-se de agravo de instrumento interposto por Zeus Comrcio de Metais Ltda. contra o despacho, proferido na Ao de Cumprimento de Sentena ajuizada por Keila da Silva, que deferiu o pedido de penhora sobre bens da agravante (f. 126). O agravo merece provimento. Consoante os autos, trata-se de cumprimento da sentena proferida na ao de reparao de danos materiais e morais que a agravada moveu em face da empresa Pgasus Comrcio de Jias Ltda. (f. 46-9), a qual, conforme contrato social, era formada pelos scios Joo Carlos Csar e Glria Maria Sebben (f. 21-3), com o CNPJ n. 01.332.534/0001-88 e sede na Av. Afonso Pena, n. 2440, 5 andar, baixada em 8.10.2007, conforme certido expedida pelo Ministrio da Fazenda (f. 150). Todavia, a empresa agravante, Zeus Comrcio de Metais Ltda., constituda pelos scios Paulo Giovani Rodrigues dos Santos e Laura dos Santos Romani em 6.11.2008 (f. 18-9) (mais de um ano aps o encerramento das atividades da executada) e aberta em 15.12.2008, possui o CNPJ n. 10.496.296/0001-7 e est localizada na rua Maracaju, n. 709, sala 2, conforme se constata do Alvar de Localizao e Funcionamento expedido pela Prefeitura Municipal de Campo Grande (f. 14). Portanto, como se v, com exceo afirmao da agravada (f. 122), nenhum indcio h nos autos que se leva a concluir se tratar a empresa agravante Zeus de uma sucessora da executada Pgasus, razo pela qual a reforma da deciso medida que se impe. Pelo exposto, d-se provimento ao agravo para cassar o despacho agravado que deferiu o pedido de expedio de mandado de penhora de bens da empresa Zeus Comrcio de Metais Ltda.
DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE, DERAM PROVIMENTO AO RECURSO. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Luiz Carlos Santini. Relator, o Exmo. Sr. Des. Luiz Carlos Santini. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Luiz Carlos Santini, Hildebrando Coelho Neto e Tnia Garcia de Freitas Borges. Campo Grande, 16 de novembro de 2010. ***
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Jurisprudncia Cvel
Quinta Turma Cvel Apelao Cvel n. 2010.032098-9 - Campo Grande Relator Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva
EMENTA APELAO CVEL EMBARGOS DE TERCEIRO CREDOR HIPOTECRIO LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM IMVEL DADO EM GARANTIA HIPOTECRIA REGISTRO MARGEM DA MATRCULA POSTERIOR DAO EM PAGAMENTO ANTECEDENTE PENHORA M-F NO COMPROVADA FRAUDE AFASTADA HONORRIOS MANTIDOS RECURSO IMPROVIDO. O credor hipotecrio tem legitimidade ativa para interpor embargos de terceiro. A dao em pagamento antecedente penhora, ainda que desprovida de registro, no tem o condo de indicar fraude execuo. Mantm-se os honorrios fixados quando condizentes com o valor da execuo e do imvel objeto da constrio a que se referem os embargos de terceiro.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Quinta Turma Cvel do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. Campo Grande, 15 de dezembro de 2010. Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva Relator
RELATRIO
O Sr. Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva Miguel Mandetta Atalla interpe recurso de apelao visando a reformar a sentena que, julgando procedente pedido formulado em embargos de terceiros contra si proposto por Simarelli Distribuidora de Derivados de Petrleo Ltda. , determinou o cancelamento da penhora no imvel matriculado sob n. 48.837, no CRI da 2 Circunscrio de Registro de Imveis desta Capital, efetivada nos autos de Execuo n. 001.07.134347-5. Para tanto, alega o ajuizamento da execuo em desfavor de Rui Pizzinato em 18.9.2007, a citao em 17.12.2007, a dao em pagamento do bem em litgio pelo executado para o apelado em 22.4.2008, enquanto os embargos de terceiro, alm de terem sido protocolados no dia 31.7.2008, indicam a apelada como adquirente de coisa litigiosa, e no credora hipotecria, como entendeu o magistrado, situao que lhe extrai a legitimidade ativa ad causam. Defende a evidncia, por via de consequncia o reconhecimento, da fraude execuo [...] por no ter sido registrado o acordo firmado entre o Sr. Rui Pizzinatto (executado) e a apelada para dao em pagamento, esse no vale contra
Jurisprudncia Cvel
terceiros exequente) (f. 160); ser a citao do devedor o marco temporal para fins de configurao da fraude (f. 162), sendo irrelevante as datas de deferimento da constrio ou mesmo a sua concretizao. Diz serem elevados os honorrios fixados, dada a falta de complexidade da lide e o trabalho realizado, requerendo a extino do feito sem resoluo de mrito e/ou reconhecimento da fraude execuo, invertendose a sucumbncia. Nas contrarrazes (f. 17-190), h prequestionamento do 1 do art. 1.245, inc. IX, do art. 1.225 e art. 1.422 do Cdigo Civil; inc. II do art. 615 do CPC, art. 340, alnea 5, inc. I; art. 167 da Lei n. 6.015/73.
VOTO
O Sr. Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva (Relator) O apelante devolve a este tribunal a apreciao da ilegitimidade ativa da apelada para os embargos de terceiro, por ser adquirente de coisa litigiosa, e no credora hipotecria e a hiptese de fraude execuo por ter o executado transferido o bem penhorado aps haver sido citado na execuo. A sentena no merece reparos, quer no afastamento da ilegitimidade ativa da apelada para o manejo dos embargos de terceiro, quer no afastamento da fraude execuo. Em relao ilegitimidade ativa da apelada porque, ao contrrio do alegado pelo apelante, o documento de f. 31-v comprova ter sido o imvel penhorado na execuo gravado com hipoteca no dia 16.2.2007, enquanto o registro levado a efeito em 19.6.2007, antes, portanto, do ingresso da ao de execuo. No h falar da necessidade da comunicao ao credor, ora apelante, do gravame hipotecrio no imvel em litgio porque, como posto, este ocorreu muito antes da propositura da ao de execuo. De lado outro, se o inciso II do art. 1.047 do Cdigo de Processo Civil d cobertura ao credor com garantia real para obstar alienao judicial do objeto hipotecado, com muito mais razo assegurada a legitimidade do detentor da posse e do domnio transmitidos por dao em pagamento, contrariando, deste modo, a alegao do apelante de que o apelado interps os embargos na qualidade de adquirente de coisa litigiosa (f. 153). A formalizao da dao aps o ingresso da execuo e a citao do executado no tem o condo de qualificar a apelada como adquirente de coisa litigiosa, pois, conforme consta da sentena, o bem foi dado em garantia hipotecria embargante (f. 34 16.2.2007) antes da mesmo (sic) da assinatura da nota promissria que deu origem execuo ora embargada (f. 5 dos autos em apenso), atribuindo mesma, pois, a condio de credora hipotecria em data anterior propositura da propalada ao executiva e, como se sabe, Detm legitimidade ativa o credor hipotecrio para interpor embargos de terceiro, a fim de obstar a penhora do imvel objeto da hipoteca (TJMS, AC n. 2002.00762-8, Segunda Turma Cvel, Rel. Luiz Carlos Santini, julgado em 16.11.2004), de modo que, ento, deve tal prefacial, desde logo, ser rejeitada (f. 134-5). No que diz respeito fraude de execuo, tambm com acerto o seu afastamento em razo de no contar o processo com qualquer indcio desse vcio nem mesmo a ausncia de registro da dao, quer porque havia sido levado a registro a constituio da hipoteca, quer porque a penhora ocorreu aps a dao, mesmo porque a singela citao do executado no suficiente para configurar a fraude. Os autos indicam, exausto, que o imvel dado em pagamento o foi em decorrncia de dvida anterior, gravada com hipoteca registrada na matrcula imobiliria anteriormente ao ajuizamento da execuo, e a transferncia ocorreu antes da penhora dos imveis, sobre os quais no havia nenhuma restrio quanto alienao, no Registro Imobilirio.
Jurisprudncia Cvel
H entendimento pacfico, alis sumulado pelo Superior Tribunal de Justia, de que, no havendo registro da penhora, necessria a demonstrao cabal de que o terceiro tinha pleno conhecimento da demanda quando da aquisio do bem. Nesse particular, vejam-se os precedentes:
Smula 375. O reconhecimento da fraude execuo depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de m-f do terceiro adquirente.1 Ante a ausncia do registro da penhora, a decretao de fraude execuo depende da prova do conhecimento, por parte do adquirente do imvel, da existncia de ao pendente contra o devedor capaz de reduzi-lo insolvncia (Smula STJ/375). 2 1. A orientao deste Superior Tribunal de Justia no sentido de que, em relao a terceiros, necessrio o registro da penhora para a comprovao do consilium fraudis, no bastando, para tanto, a constatao de que o negcio de compra e venda tenha sido realizado aps a citao do executado. Precedentes. 3 1. Ausente o registro de penhora ou arresto efetuado sobre o imvel, no se pode supor que as partes contratantes agiram em consilium fraudis. 2. No-demonstrado que o comprador tinha conhecimento da existncia de execuo fiscal contra o alienante ou agiu em conluio com o devedor-vendedor, sendo insuficiente o argumento de que a venda foi realizada aps a citao do executado. Precedentes. 4
Conforme se depreende dos autos, a transferncia de domnio do imvel registrado sob n. 48.837, no SRI da comarca de Campo Grande-MS, por dao em pagamento em favor da apelada, teve origem em escritura pblica firmada em 16.2.2007, garantida com nus real (hipoteca), com o executado Rui Pizzinatto (f. 31-v). O magistrado singular informa na sentena (f. 136) que a execuo movida pelo apelante em face do executado Rui Pizzinatto foi ajuizada em 18.8.2007, posterior, portanto, averbao da hipoteca, e a penhora da execuo manejada pelo apelante que recaiu sobre os imveis em 15.5.2008 posterior tambm dao em pagamento, afastando a m-f da apelada, ou conluio desta com o executado, devendo ser mantida a sentena que afastou a ocorrncia de fraude de execuo. Nesse sentido, h jurisprudncia dos Tribunais dos Estados, in verbis:
2 - Acertada a deciso que desconstitui a penhora incidente sobre bem que no mais se encontra no acervo patrimonial do devedor, tendo em vista a evidente falta de utilidade da constrio. 3 - No configura fraude execuo a dao em pagamento realizada em razo de garantia hipotecria conferida a terceiro muito antes da penhora efetivada pelo posterior exeqente, tendo em vista que o mesmo apenas obteria o valor relativo ao bem penhorado aps a quitao do dbito anterior com o terceiro, em razo da hipoteca.5 EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENHORA DE BEM ANTERIORMENTE HIPOTECADO. FRAUDE A EXECUCAO. Inexiste fraude execuo se a penhora sobre o imvel se deu em data posterior a dao em pagamento que o
1 2 3 4 5 CORTE ESPECIAL, julgado em 18.3.2009, DJ de 30.3.2009. AgRg no Ag n. 1069714/RS, Terceira Turma, Rel. Min. Sidnei Benetti, julgado em 6.8.2009. REsp n. 417.075/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 11.12.2008. AgRg no REsp n. 1046004/MT, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 10.6.2008. TJSC, Ag n. 20020020050100, Terceira Turma Cvel, Rel. Des. Vasquez Cruxn, julgado em 13.10.2003, DJ de 10.12.2003, p. 38.
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Jurisprudncia Cvel
devedor fez ao Banco do Brasil em razo de escritura pblica de confisso de divida, na qual dita rea estava hipotecada a referida instituio financeira. A penhora s se perfectibiliza com a assinatura do termo e no apenas com a nomeao feita pelo devedor. Ademais, a hipoteca em favor do banco era anterior ao ajuizamento da prpria execuo. No fosse isto, tambm invivel a penhora sobre imvel hipotecado em razo de dvida regida pelo Decreto-Lei n. 167/67. Inteligencia do Art-69, do referido diploma legal. Agravo provido. 6 Para caracterizao da fraude execuo, no estando a penhora registrada no Cartrio de Registro de Imvel, cabe ao credor provar a ausncia de boa-f do terceiro adquirente, ou seja, que ele tinha conhecimento da constrio sobre o imvel adquirido.7
Outro ponto impugnado pelo apelante foi o quantum fixado pelo juiz singular, a ttulo de honorrios advocatcios, isto , R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais). A apelada havia atribudo causa o valor de R$ 1.000,00 (mil reais). No entanto, aps o incidente de impugnao, o valor da causa passou a ser de R$ 230.485,02. O valor da execuo, aliado ao valor atribudo aos embargos, por si s, justifica os honorrios fixados. Em se tratando de ao de conhecimento de natureza constitutiva, o juiz deve fixar os honorrios atento aos princpios da proporcionalidade e da razoabilidade. Foi o que ocorreu. O juiz no se louvou no valor inicialmente fixado para a causa nem pelo valor afinal reconhecido. Louvou-se no critrio do zelo profissional e da relevncia da matria discutida. Assim, apresenta-se razovel o valor de R$ 2.500,00 a ttulo de honorrios, fixados pelo juiz a quo. Posto isto, conheo do recurso, mas nego-lhe provimento, mantendo integralmente a sentena.
DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva. Relator, o Exmo. Sr. Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Luiz Tadeu Barbosa Silva, Jlio Roberto Siqueira Cardoso e Sideni Soncini Pimentel. Campo Grande, 15 de dezembro de 2010. ***
6 TARS, Ag n. 198033417, Dcima Quarta Cmara Cvel, Rel. Henrique Osvaldo Poeta Roenick, julgado em 25.6.1998. 7 TJMS, AC n. 2010.022897-7, Segunda Turma Cvel, Rel. Des. Luiz Carlos Santini, julgado em 14.9.2010.
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Jurisprudncia Cvel
Quinta Turma Cvel Apelao Cvel n. 2010.033323-0 - Campo Grande Relator Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva
EMENTA APELAO CVEL AO DE RESCISO CONTRATUAL C/C PEDIDO DE RESTITUIO DE VALORES PAGOS E DANOS MORAIS INVERSO DO NUS DA PROVA, NOS TERMOS DO ART. 6, VIII, DO CDC COMPRA E VENDA DE VECULO USADO APRESENTAO DE DEFEITOS NO CONFIGURAO DE VCIOS OCULTOS AUSNCIA DE DANO MORAL INDENIZVEL SENTENA MANTIDA RECURSO IMPROVIDO. I A hipossuficincia prevista no CDC no exime o consumidor de demonstrar de forma cabal o nexo de causalidade entre a conduta praticada e o resultado danoso, a fim de que seja constitudo o seu direito. O fato de a responsabilidade civil do fornecedor de servios ser objetiva e independente da verificao do dolo ou da culpa, no significa que a lei consumerista tenha dispensado a comprovao do nexo causal entre a conduta e o resultado para a caracterizao da responsabilidade civil. II No contrato de compra e venda de veculo com muitos anos de uso deve o adquirente averiguar, de forma prudente, suas reais condies, no podendo reclamar por eventuais defeitos de fcil constatao, mormente quando assina declarao afirmando que o bem se encontrava em bom estado no momento da compra.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Quinta Turma Cvel do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Campo Grande, 9 de dezembro de 2010. Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva Relator
RELATRIO
O Sr. Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva Sulamita Linsmayer Santos interpe recurso de apelao em face da sentena (f. 139-45) que julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial da ao de resciso contratual c/c pedido de restituio de valores pagos e danos morais, ajuizada em desfavor de Siqueira Automveis. Em suas razes recursais (f. 155-63), sustenta, em sntese, que no foi invertido o nus da prova; que h nos autos farta comprovao testemunhal e material de que o veculo objeto dos autos foi adquirido com vrios defeitos ocultos no motor, identificados aps a tradio e utilizao do bem, sendo que no foi possvel a constatar tais avarias no momento da compra.
Jurisprudncia Cvel
Assim considerando, requer o provimento. Sem contrarrazes.
VOTO
O Sr. Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva (Relator) Trata-se de recurso de apelao interposto por Sulamita Linsmayer Santos com relao sentena proferida nos autos da ao de resciso contratual c/c pedido de restituio de valores pagos e danos morais, ajuizada em desfavor de Siqueira Automveis Ltda.. O decisum singular consiste na improcedncia dos pedidos formulados na inicial (f. 139-45). Em suas razes recursais (f. 155-63) sustenta, em sntese, que no foi invertido o nus da prova; que h nos autos farta comprovao testemunhal e material de que o veculo objeto dos autos foi adquirido com vrios defeitos ocultos no motor, identificados aps a tradio e utilizao do bem, sendo que no foi possvel constatar tais avarias no momento da compra. 1. Da inverso do nus da prova No obstante incidirem neste caso as normas protetivas ao consumidor, como a inverso do nus da prova (art. 6, inciso VIII, do CDC), tais regras no tm o condo de atribuir veracidade a todas as alegaes do consumidor, mormente quando estas vm dissociadas de qualquer prova e so impugnadas pela parte contrria, que apresenta documentos consistentes no sentido de desconstituir a pretenso discriminada na inicial. A hipossuficincia prevista no CDC no exime o consumidor de demonstrar de forma cabal o nexo de causalidade entre a conduta praticada e o resultado danoso. Apesar de a responsabilidade civil do fornecedor de servios ser objetiva e independente da verificao do dolo ou da culpa, no significa que a lei consumerista tenha dispensado a comprovao do nexo causal entre a conduta e o resultado para a caracterizao da mencionada responsabilidade. As tendncias protetivas, regulamentadas pelo estado no CDC (Lei n. 8.078/90), devem ser apreciadas com moderao e cuidado, sob pena de desviarem-se da sua finalidade instrumentalizadora e garantidora de direitos, de modo a descambar-se para um estmulo s atitudes casusticas, destoante do sistema, privilegiando abusos. Peo vnia para transcrever passagem do voto do desembargador Srgio Cavalieri Filho, do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, no julgamento da Apelao Cvel n. 2004.001.11794, in verbis:
[...] O direito e o ilcito so antteses absolutas, um exclui o outro: onde h ilcito no h direito; onde h direito no pode existir ilcito, portanto os atos praticados pela apelada no exerccio regular do seu direito, no podem causar nenhum prejuzo a ningum. No violou a apelada nenhum dever jurdico pelo que nada tem a responder. Atuou em conformidade com os comandos da lei e do contrato, o que exclui a responsabilidade por eventuais aborrecimentos decorrentes da culpa do prprio apelante.
2. Do vcio redibitrio Quanto ao pedido de resciso contratual c/c restituio de valores e danos morais, em razo de possveis defeitos ocultos no motor do veculo adquirido pela apelante, um automvel marca Fiat, modelo Tempra 16v, ano e modelo 1993, observa-se, pelo documento de f. 65 (recibo de venda), que a apelante concordou em adquirir o veculo no estado em que se encontrava. Veja-se o teor do referido ato negocial:
Jurisprudncia Cvel
[...] FORMA DE PAGAMENTO sendo R$ 8.330,00 financiado p/B. Finasa. R$ 870,00 em 6 x de R$ 145,00 NP/LOJA. A compradora concretiza o negcio neste ato, a loja assumindo uma dvida de R$ 7.191,18 do monza HQI 8808 bem como sua reforma. E de acordo como combinado entre as partes a compradora tambm dispensa a loja vendedora de qualquer manuteno desta data em diante, motor, cambio, GNV etc. Uma vez que o veculo fora testado e aprovado pela adquirente. E que a mesma s assinar o DUT do monza aps a loja quit-lo [...]. [sic]
Bem como o teor da declarao assinada pela apelante, logo em seguida:

Declaro para os devidos fins que o(s) veculo(s) acima descrito(s) (so) de minha propriedade, e que assumo total responsabilidade pela procedncia do(s) mesmo(s), e que sobre o(s) mesmo(s) no pesa qualquer nus, penhora, multa, embargo ou ao judicial colocando o adquirente a salvo dos riscos da evico, assumindo ainda toda a responsabilidade pelas declaraes aqui expressas. Por ser verdade firmo a presente em 2 vias de igual teor e forma.
Salienta-se que a apelante confirma, mediante sua assinatura no documento de f. 65, que formalizou o negcio, tendo experimentado e aprovado o veculo. Cumpre esclarecer que, ao adquirir um veculo com muitos anos de uso, deve o comprador averiguar as condies do bem que est adquirindo antes de concretizar a compra. No caso versando, a apelante comprou um veculo Fiat Tempra com mais de 11 (onze) anos de uso, presumindo-se que eventuais defeitos sejam decorrentes do desgaste natural do veculo, mormente quando sua principal reclamao cinge-se em avarias no motor. certo que a adquirente poderia detectar as alegadas deficincias do automvel se procurasse um profissional da rea, ou seja, se tivesse a diligncia de uma prudente compradora, o que essencial para alegao de vcio oculto. Ademais, as alegaes de falhas e avarias no motor causadores da falta em seu desempenho no podem ser consideradas como vcios ocultos, j que so de fcil e pronta constatao. O juiz a quo, ao abortar a questo relativa ao vcio redibitrio, assim fundamentou o seu decidir:
[...] Do excerto citado, o que se denota, portanto, que no h que se falar na ocorrncia de vcio redibitrio, uma vez que muito embora a autora tenha demonstrado, atravs do depoimento prestado por Maria de Lourdes Alencar (f. 137), que o veculo adquirido possuda defeitos, no comprovou que estes fossem anteriores tradio, nus que lhe cabia (art. 333, I, CPC). [...] No vieram aos autos quaisquer provas no sentido de que as avarias alegadas pela Requerente que sequer mencionou quais/que tipos de defeitos o veculo apresentou j que existiam anteriormente realizao do negcio jurdico. Como ponderado pela doutrina citada, para que haja o reconhecimento do vcio redibitrio, necessrio que o titular da pretenso exposta na inicial demonstre, por fora do art. 333, inciso I do CPC, que os defeitos j existiam antes do recebimento do bem e que, inclusive, no poderiam ser identificados pelo home mdio num primeiro exame da coisa. Sendo possvel a fcil visualizao, no se pode admitir seja o vcio redibitrio/oculto.
Jurisprudncia Cvel
De igual forma, no demonstrou a autora que a Requerida tinha conhecimento dos aludidos defeitos, que, inclusive, no foram pormenorizados ou sequer amplamente descritos na inicial ou rplica. Tambm no vieram aos autos documentos comprobatrios das mencionadas cinco avarias apresentadas no veculo. No h, portanto, vcio redibitrio, porque no foi comprovado que eventual defeito tenha sido oculto ou j existisse no momento da tradio, razo pela qual a Requerida no deve ser compelida a indenizar a Requerente por um vcio superveniente tradio do bem, de modo que os oramentos constantes s f. 81-88 devem ser desconsiderados, mesmo porque, no tendo vindo aos autos a descrio de qual defeito especfico o veculo apresentou, no haveria como verificar se os itens lanados diriam mesmo respeito respectiva avaria. Ou seja, sabido que com a tradio a coisa passa a ser de propriedade do adquirente, o qual passa a sofrer as consequncias das perdas. No entanto, se a coisa perecer em razo de vcio existente ao tempo da tradio, o alienante que deve arcar com a responsabilidade, nos termos do que preceitua o art. 444 do Cdigo Civil. At chega a ser admitida a clusula de renncia responsabilidade pelos vcios redibitrios, mas desde que o alienante desconhea a existncia dos vcios, o que no foi corroborado pela prova dos autos. Supe-se, ainda, que quando da experimentao do veculo nas dependncias da Requerida, tenha a autora tomado todos os cuidados acerca da constatao das suas reais condies. Assim, no tendo se desonerado do nus que lhe cabia, no pode a Requerida ser condenada a lhe restituir as quantias pagas pelo veculo e, sequer, s perdas e danos (encargos do financiamento firmado perante o Banco Finasa S/A). De igual forma, no h como acolher o pedido de indenizao por danos morais, notadamente porque nas circunstncias do caso em apreo, o que se viu foram alguns dissabores prprios situao havida, mas que no podem ser atribudos exclusivamente Requerida, na medida em que a autora teve a oportunidade de averiguar previamente o veculo que estava adquirindo. Lembre-se que meros dissabores ou descontentamentos, no fazem nascer o dever de indenizar a ttulo de danos morais, mas to apenas aquele abalo que seja tal capaz de influenciar o nimo do cidado perante terceiros e si prprio. Isso, indiscutivelmente, no se viu no caso em estudo. Por fim, improcede o pleito da Requerida quanto a litigncia de m-f, j que a meu ver, no se verificam nenhuma das hipteses previstas no art. 17 do Cdigo de Processo Civil. que a requerente apenas exercitou seu direito de ao previsto constitucionalmente, pretendendo ver satisfeita a sua pretenso, circunstncia que afasta o dolo especfico causador de dano processual. Alm disso, j decidiu o Superior Tribunal de Justia que na litigncia temerria, a mf no se presume, mas exige prova satisfatria, no s de sua existncia, mas da caracterizao do dano processual a que a condenao cominada na lei visa a compensar (STJ, REsp n. 76.234-RS, Primeira Turma, Rel. Min. Demcrito Reinaldo, julgado em 24.4.1997, DJU de 30.6.1997, p. 30.890). [...]
Assim, no assiste razo apelante, pois tinha ela plena conscincia do estado do veculo e, mesmo sabendo que estava adquirindo um bem com muitos anos de uso, no tomou as cautelas necessrias para aquisio, preferindo assinar declarao dizendo que o automotor estava em bom estado, isentando o vendedor de toda e qualquer responsabilidade.
Jurisprudncia Cvel
3. Dos danos morais O pedido de reparao por danos morais no encontra guarida. Primeiro, porque as provas dos autos revelaram que a apelante tinha plena cincia do negcio que realizou, no s em relao ao tempo de uso do veculo, como, tambm, pela declarao de desonerao da vendedora; segundo, porque a relao envolvendo operao de venda e compra de bem, por escrito, quando muito, revela mero aborrecimento, no d ensejo a reparao moral, mormente diante de desdia da apelante, ao no levar o veculo adquirido para que pessoa com habilitao tcnica pudesse avaliar suas condies. Portanto, deve ser mantida inclume a sentena, cujos fundamentos adoto como razo de decidir, at para que se evite desnecessria tautologia. Concluso Posto isso, conheo do recurso interposto, mas nego-lhe provimento.
DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva. Relator, o Exmo. Sr. Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Luiz Tadeu Barbosa Silva, Jlio Roberto Siqueira Cardoso e Sideni Soncini Pimentel. Campo Grande, 9 de dezembro de 2010. ***
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Quinta Turma Cvel Apelao Cvel n. 2010.034030-7 - Dourados Relator Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva
EMENTA APELAO CVEL AO DE COBRANA OFENSA AO PRINCPIO DA DIALETICIDADE PRELIMINAR REJEITADA MRITO CONTRATO DE LOCAO RESSARCIMENTO AO LOCADOR DE DESPESAS COM REPAROS DE AVARIAS NO IMVEL AUSNCIA DE TERMO DE VISTORIA INICIAL TERMO DE VISTORIA FINAL ELABORADO UNILATERALMENTE AUSNCIA DE NOTIFICAO PRVIA DO LOCATRIO REGRA DO NUS DA PROVA ART. 333, I, DO CPC SENTENA MANTIDA RECURSO IMPROVIDO. I Afasta-se a preliminar de violao ao princpio da dialeticidade, se as razes recursais atacam diretamente o que foi decidido na sentena. II Laudo de vistoria, apenas final, elaborado unilateralmente pelo locador, sem a participao ou o conhecimento prvio do locatrio, no se presta a comprovar os danos decorrentes da locao. III Consabido que ao autor incumbe a comprovao dos fatos constitutivos de seu direito, conforme estabelece o artigo 333, inciso I, do Cdigo de Processo Civil.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Quinta Turma Cvel do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade, rejeitar a preliminar e, no mrito, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. Campo Grande, 2 de dezembro de 2010. Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva Relator
RELATRIO
O Sr. Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva Julio Toshio Morikava interpe recurso de apelao em face da sentena (f. 160-2) que julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial da ao de cobrana ajuizada em desfavor de Aldo Santos Ferreira Filho e Valdecir Nunes Costa. Em suas razes recursais (f. 168-75), reitera os argumentos lanados na inicial, destacando que h nos autos provas robustas de que os locatrios descumpriram as normas constantes do contrato de locao celebrado, visto que o imvel foi entregue com muitas avarias e em situao precria. Aduz que totalmente irrelevante o fato de ter sido feita apenas uma vistoria, por ocasio da sada do imvel, de forma unilateral e sem notificao, devendo ser ela considerada verossmil, visto que realizada pelo funcionrio vistoriador da imobiliria.
Jurisprudncia Cvel
Ressalta que h nos autos documentos hbeis a comprovar a efetiva necessidade de reparos no importe apresentado na inicial, destacando que o imvel no foi restitudo no estado em que foi entregue aos locatrios, em total desrespeito ao que estabelece o art. 23, III, da Lei n. 8.245/91. Finaliza, frisando que fez prova do fato constitutivo do seu direito, nos moldes do art. 333, I, do CPC, o que no foi observado corretamente pelo juzo singular. Assim considerando, requer o provimento. Nas contrarrazes, os apelados argem a preliminar de ofensa ao princpio da dialeticidade. No mrito, refutam as teses expendidas pelo apelante e defendem a manuteno da sentena.
VOTO
O Sr. Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva (Relator) Trata-se de recurso de apelao interposto por Julio Toshio Morikava contra a sentena que julgou improcedentes os pedidos lanados na inicial da ao de cobrana ajuizada em desfavor de Aldo Santos Ferreira Filho e Valdecir Nunes Costa. O apelante, em suas razes recursais (f. 168-75), sustenta que: a) h nos autos provas robustas de que o locatrio e o fiador descumpriram as normas constantes do contrato de locao celebrado, visto que o imvel foi entregue com muitas avarias e em situao precria; b) de total irrelevncia o fato de ter sido feita apenas uma vistoria, por ocasio de sada do imvel, de forma unilateral e sem notificao, devendo ser ela considerada verossmil, visto que realizada por funcionrio vistoriador da imobiliria; e c) o conjunto probatrio colacionado aos autos apto a comprovar a efetiva necessidade de reparos no importe apresentado na inicial, destacando que o imvel no foi restitudo no estado em que foi entregue ao locatrio, em total desrespeito ao que estabelece o art. 23, III, da Lei n. 8.245/91, pelo que fez prova do fato constitutivo do seu direito, nos moldes do art. 333, I, do CPC. Da preliminar de ofensa ao princpio da dialeticidade Afasto, de pronto, a alegada ofensa ao princpio da dialeticidade suscitada pelos apelados em sede de contrarrazes. Analisando de maneira atenta as razes recursais, chega-se concluso de que o apelante enfrentou as questes principais trazidas pelo juiz a quo, de modo que no houve ofensa ao referido princpio. Impugnou, pois, os fundamentos da sentena, embora tambm fazendo referncia inicial. Rejeito tal preliminar e passo anlise da apelao interposta. 2. Mrito No mrito melhor sorte no socorre o apelante. Segundo a inicial e documentos que a instruem, o autor-apelante locou ao ru-apelado, para fins no residenciais, o imvel localizado na Rua Jos de Alencar, n. 1.859, Vila Esperana, na cidade de Dourados-MS, em 24 de novembro de 2005 com prazo de durao de 36 (trinta e seis) meses (f. 15-7).
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Quando da devoluo das chaves, em 16 de julho de 2008, o locador constatou que o imvel apresentava diversos danos no qualificados como desgaste natural do uso do bem (f. 38-55). Alega que foram retirados vrios equipamentos que estavam integrados ao imvel, tais como gavetas de prateleira embutida, lmpadas, disjuntores eltricos, trincos e chaves de algumas portas etc. (f. 7-8 e 18-21). A pintura no foi renovada, alm de terem sido constatados muitos danos nas partes interior e exterior do imvel. Com efeito, o artigo 23, inciso III, da Lei n. 8.245/91 impe ao locatrio a obrigao de restituir o imvel, ao final da locao, no mesmo estado em que o recebeu, ressalvadas apenas as deterioraes decorrentes do seu desgaste natural. Para dirimir controvrsias advindas da real situao da coisa quando da locao, torna-se imprescindvel a realizao de vistoria no imvel no momento de sua entrega ao locatrio, na presena deste e preferencialmente assinada por duas testemunhas, certificando o estado do bem no incio do contrato, assim quando de sua devoluo, para que seja possvel aferir, de forma inequvoca e cristalina, eventuais danos, bem como a necessidade de reformas, observando-se o disposto no art. 23, III, da Lei n. 8.245/91, quanto s deterioraes decorrentes do seu uso normal. No caso versando, ao que se observa, o laudo de vistoria de f. 18-21 acostado aos autos no possui valor probatrio, j que no foi firmado de acordo com os ditames da lei pertinente matria. Alm disso, no h saber se tal vistoria foi mesmo elaborada quando da desocupao do imvel, conforme afirmado na inicial, ou se por ocasio de sua entrega inicial. Observe-se, ainda, que incontroverso nos autos que as chaves foram entregues no dia 16 de julho de 2008 e os reparos empreendidos pelo apelante comearam apenas em meados do ms de setembro do mesmo ano, ou seja, depois de mais de 2 (dois) meses da entrega das chaves, sendo impossvel, sem Laudo de vistoria inicial, aferir o momento exato em que as avarias demonstradas nos autos foram feitas. De igual forma, o documento de f. 7-8 no possui nenhum valor probante, uma vez que elaborado unilateralmente pelo apelante, sem qualquer comprovao, por mnima que seja, de que os apelados foram notificados da realizao da vistoria no imvel. Sobre a falta de documentao inidnea para amparar o direito pretendido pelo autor na inicial, o juzo a quo assim fundamentou o seu decidir:
[...] O autor no se desincumbiu de seu nus probante. As testemunhas ouvidas no disseram nada que pudesse demonstrar a culpa dos rus pelos danos constantes no imvel em questo. Ademais, restou incontroverso que quando da desocupao do imvel as partes no fizeram uma vistoria em conjunto no imvel ora discutido, conforme constou do termo de assentada de f. 127 (item 6). Ora, consoante j decidiu o E. TJMS: No havendo nos autos prova de que a vistoria de sada foi realizada de forma bilateral, bem como o locatrio tenha sido notificado para acompanh-la, de se reputar no devida verba decorrente de reparo representada por nota fiscal cobrada pelo locador (AC n. 2007.011161-0, Dourados, Primeira Turma Cvel, Rel. Des. Joenildo de Souza Chaves, julgado em 5.6.2007). E o caso dos autos.[...]
Desse modo, mesmo que atribudo valor probatrio s fotos trazidas com a inicial (f. 38-55), estas, por si ss, no comprovam os fatos alegados pelo autor, ora apelante, porquanto no possvel afirmar com
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segurana, que a situao do imvel, ali retratada, no contempornea ao incio do contrato de locao, mormente por estarem tais provas desacompanhadas de, pelo menos, termo de vistoria inicial. Sabe-se que, na verdade, indispensvel a realizao de vistoria ao incio do contrato, preferencialmente com a presena das partes ou at mesmo de duas testemunhas, a fim de comprovar a verdadeira necessidade de pintura ou de realizao de reparos no imvel. Alegam os rus que restituiu o imvel em perfeitas condies, de acordo com o art. 23, III, da Lei do Inquilinato, de modo que, examinando as provas colacionadas aos autos, h dvida quanto s responsabilidades a eles atribudas. V-se que a pretenso condenatria encontra fundamento no inadimplemento de obrigaes do locatrio, previstas em contrato escrito de locao havido entre as partes, competindo ao autor constituir, mediante robusta prova documental, os direitos pretendidos na inicial. No o fazendo, ignora o nus processual que lhe incumbe, como j mencionado, a teor do que dispe o dispositivo processual pertinente, qual seja, o art. 333, I, do CPC. Meras alegaes genricas, sem maiores detalhes nem respaldo nas provas dos autos, no se prestam a constituir os direitos invocados pelo autor na inicial.
Sobre o nus da prova, intimamente relacionada ao princpio dispositivo, leciona Ovdio Baptista da Silva que: [...] como todo o direito sustenta-se em fatos, aquele que alega possuir um direito deve, antes de mais nada, demonstrar a existncia dos fatos em que tal direito se alicera. Podese, portanto, estabelecer, como regra geral dominante de nosso sistema probatrio, o princpio segundo o qual parte que alega a existncia de determinado fato para dele derivar a existncia de algum direito, incumbe o nus de demonstrar a sua existncia. Em resumo, cabe-lhe o nus de produzir a prova dos fatos por si mesmo alegados como existentes 1.
Assim, entendo que o apelante no se desincumbiu do nus de provar os fatos constitutivos de seu direito, nos moldes estabelecidos no art. 333, I, do Cdigo de Processo Civil, no havendo condenar os apelados ao ressarcimento das despesas realizadas na reforma do imvel. Nesse sentido:
AO DE COBRANA - CERCEAMENTO DE DEFESA - LOCAO RESSARCIMENTO DE DESPESAS COM PINTURA - TERMO DE VISTORIA EM CONJUNTO - AUSNCIA DE ASSINATURA DO LOCATRIO. 1 - Inocorre cerceamento de defesa, quando a prova testemunhal mostra-se irrelevante para o deslinde da causa, que exige essencialmente prova pericial ou vistoria. 2 - Termo de Vistoria em Conjunto mostra-se de nenhuma valia quando no assinado pelo locatrio ou por seu representante. 3 - Recurso conhecido e no provido. Deciso unnime. (TJDFT, AC n. 273203, Quinta Turma Cvel, Rel. Des. Haydevalda Sampaio, DJU de 21.6.2007).
Concluso Posto isso, conheo do recurso interposto e, rejeitada a preliminar, nego-lhe provimento, mantendo a sentena em todos os seus termos.
1 Curso de processo civil. 4. ed. So Paulo: RT, 2003. p. 344.
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Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE, REJEITARAM A PRELIMINAR E, NO MRITO, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva. Relator, o Exmo. Sr. Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Luiz Tadeu Barbosa Silva, Jlio Roberto Siqueira Cardoso e Sideni Soncini Pimentel. Campo Grande, 2 de dezembro de 2010. ***
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Terceira Turma Cvel Apelao Cvel n. 2010.029990-7 - Campo Grande Relator Des. Marco Andr Nogueira Hanson
EMENTA APELAO CVEL MANDADO DE SEGURANA EXTINO POR AUSNCIA DE DIREITO LQUIDO E CERTO PROCESSO ADMINISTRATIVO DO DETRAN/MS CASSAO DA CARTEIRA NACIONAL DE HABILITAO RENOVAES ATO NULO IMPOSSIBILIDADE DE CONVALIDAO NECESSIDADE DE SUBMISSO A NOVO PROCESSO DE HABILITAO INEXISTNCIA DE DIREITO LQUIDO E CERTO MANUTENO DA SENTENA RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. O Mandado de Segurana tem rito especial que exige requisitos especficos, quais sejam, ato ilegal ou ofensivo a direito lquido e certo, sem os quais impossvel seu cabimento.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Terceira Turma Cvel do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade e com o parecer retificado oralmente, negar provimento ao recurso. Campo Grande, 16 de novembro de 2010. Des. Marco Andr Nogueira Hanson Relator
RELATRIO
O Sr. Des. Marco Andr Nogueira Hanson Jair Rodrigues Barbosa, inconformado com a sentena proferida nos autos do Mandado de Segurana n. 001.10.035386-0, impetrado contra o Diretor Presidente do Departamento Estadual de Trnsito do Estado de Mato Grosso do Sul, em trmite perante a 2 Vara da Fazenda Pblica e de Registros Pblicos desta Capital, que indeferiu o presente writ por ausncia de direito lquido e certo, interps o presente recurso de apelao. Preliminarmente, pleiteou a concesso dos benefcios da justia gratuita. Requer a suspenso da Portaria DETRAN/MS n. 370, a fim de que seja permitida a renovao de sua CNH e, posteriormente, a anulao do ato que cancelou o seu direito de dirigir, por ofensa aos princpios da publicidade, ampla defesa e contraditrio. Aduz que, entre a deciso constante da referida Portaria de cancelamento da CNH (f. 22) e o requerimento procuradoria (f. 30), transcorreram mais de 5 (cinco) anos, argumentando, ainda, que a sano imposta foi efetivada quase dezessete anos aps o incio do processo administrativo, o que ofende a segurana jurdica. Diante disso, alega que resta prescrita a pretenso punitiva do Estado. Defende a ocorrncia de ofensa aos princpios da legalidade, publicidade, ampla defesa e contraditrio, sob o argumento de que as trs portarias do Detran que cancelaram sua CNH no foram publicadas no Dirio Oficial.
Jurisprudncia Cvel
Alega que a segunda portaria, de 28.11.2003 (f. 63), apesar de no ter sido publicada, deu origem ao Ofcio n. 919/03, de 2.12.2003, para notificar o autor da deciso de cassao de sua CNH, expedida mais de 10 anos do incio do processo administrativo e que tambm no obedeceu norma legal, j que no deu cincia da abertura do processo administrativo, mas somente da deciso de cassao. Aduz que, de maneira inexplicvel, a carta registrada remetida ao seu endereo residencial foi devolvida pelo motivo casa vazia e mudou-se, sem qualquer tentativa de esgotar outros meios para a notificao do impetrante. Argumenta que no h nenhum documento ou prova que confirme a recusa do impetrante de submeterse a exame pedaggico, a fim de comprovar o alegado analfabetismo deste, e que o alegado pouco conhecimento das letras (f. 17) no justifica a concluso automtica de que seja analfabeto. Sustenta que, no exame realizado em 19.2.2010, restou comprovada a acuidade visual do impetrante e ficou demonstrada a ilegalidade do processo administrativo em questo, pleiteia, por isso, o conhecimento e provimento do presente recurso. O juzo a quo julgou deserto o recurso, mas, em agravo de instrumento, foi deferido ao impetranteapelante os benefcios da justia gratuita (f. 156-8). O representante do Ministrio Pblico em primeira instncia apresentou parecer s f. 162-7, opinando pela denegao da segurana com o consequente improvimento do recurso. A Procuradoria-Geral de Justia opinou pela cassao da sentena recorrida, a fim de que seja dado regular processamento ao feito em primeira instncia (f. 170-9).
VOTO
O Sr. Des. Marco Andr Nogueira Hanson (Relator) Trata-se de recurso de apelao interposto por Jair Rodrigues Barbosa em face da sentena proferida nos autos do Mandado de Segurana n. 001.10.035386-0, impetrado contra o Diretor Presidente do Departamento Estadual de Trnsito do Estado de Mato Grosso do Sul, que indeferiu o presente writ por ausncia de direito lquido e certo. Presentes os pressupostos e condies recursais, conheo do presente apelo e passo anlise de seus fundamentos. Consta dos autos que o impetrante foi habilitado em 31.8.1967 para conduzir veculos, na categoria C (f. 23), tendo sido, entretanto, quando da renovao desta, em 21.9.1993, considerado analfabeto em exame mdico, uma vez que se recusou a efetuar o exame pedaggico ao qual fora submetido (f. 18-18-v), o que corroborou a emisso da Portaria n. 620, de 27.10.1993, para cancelamento de sua CNH (f. 22). Entretanto, por motivos no justificados, em 1994, o impetrante conseguiu renovar sua carteira de habilitao. Com efeito, em 1999 foi aberto novo procedimento administrativo para apurar a responsabilidade funcional do agente pblico que permitiu a renovao da referida habilitao, anteriormente cassada, mas que, entretanto, foi arquivado pelo decurso do prazo prescricional para sano (f.).
Jurisprudncia Cvel
Novamente por motivos no justificados, em 2006, foi emitida nova carteira de habilitao ao impetranteapelante, em que pese a pretrita cassao, bem como a ausncia de comprovao da alfabetizao, que havia motivado a cassao. Em 21.2.2010, o impetrante sustenta que Teve acesso agora ao processo administrativo, mas em nenhum momento foi notificado da deciso de cancelamento, tanto que efetuou em 1994, 2001 e 2006 a renovao de seus exames, com validade at 2009, pleiteando, urgentemente, deciso autorizando a renovao e emisso de nova CNH, j que foi aprovado no exame do municpio de Dourados em 2009 ou a informao de que providncia dever adotar para regularizar sua situao, pois no tem culpa dos erros provocados pelo DETRAN ou por despachantes (f. 208). Diante desse requerimento administrativo, o Departamento de Trnsito Estadual, sob o argumento de que o vcio constatado nas reiteradas renovaes da CNH do impetrante insanvel, determinou o cancelamento da ltima CNH emitida 18558425-5 f. 53, bem como o Registro 017009868-50, sugerindo que o impetrante se submetesse a novo processo de habilitao, materializado na Portaria DETRAN/MS T n. 370, de 27.4.2010 (f. 112-7). Em razo desta deciso, o impetrante-apelante manejou o presente writ para pleitear o cancelamento do referido ato administrativo (Portaria DETRAN/MS 370, de 20.4.2010). O juzo a quo, entretanto, indeferiu o presente mandamus sob o fundamento de que o que se verifica, em verdade, que o impetrante foi beneficiado por um erro do sistema de informaes do Departamento de Trnsito e dos agentes pblicos que no adotaram a cautela necessria quando das emisses irregulares das renovaes (f. 120). Concluindo, assim, que inexiste ato coator na hiptese sub judice, pois a autoridade coatora est corretamente cumprindo o Cdigo de Trnsito Brasileiro. Alm disso, o magistrado de primeira instncia assentou que A negativa injustificado do impetrante em submeter-se ao procedimento legal e imposto a todos, indistintamente, no se consubstancia em direito lquido e certo habilitao (f. 121). Diante deste cenrio, o impetrante-apelante manejou o presente recurso arguindo, preambularmente, a prescrio da pretenso punitiva do Estado, bem como a ofensa aos princpios da legalidade, publicidade, ampla defesa e contraditrio, sob o argumento de que as trs portarias do Detran que cancelaram sua CNH no foram publicadas no Dirio Oficial. Aduziu que no h nenhum documento ou prova que confirme a recusa do impetrante de submeter-se a exame pedaggico, a fim de comprovar o alegado analfabetismo deste e que o alegado pouco conhecimento das letras (f. 17) no justifica a concluso automtica de que seja analfabeto. Sustenta que, no exame realizado em 19.2.2010, restou comprovada a acuidade visual do impetrante e ficou demonstrada a ilegalidade do processo administrativo em questo, pleiteia, por isso, o conhecimento e provimento do presente recurso. Todavia, tenho que melhor sorte no socorre o impetrante-apelante. Estabelece o artigo 5, inciso LXIX, da Constituio Federal:
LXIX - conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico;
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Jurisprudncia Cvel
Segundo Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery , o mandado de segurana meio processual constitucional colocado disposio da pessoa fsica ou jurdica, bem como de ente com personalidade judiciria (esplio, massa falida, condomnio etc.) para a proteo, no amparado por Habeas corpus ou habeas data, de direito difuso, coletivo ou individual ameaado ou violado, por ato ilegal ou abusivo, omissivo ou comissivo, praticado por autoridade de qualquer dos poderes pblicos, sendo o direito lquido e certo aquele que pode ser comprovado prima facie, por documentao inequvoca que deve ser juntada com a petio inicial do MS. Entretanto, no caso dos autos, abstrai-se da explanao dos motivos utilizados pelo impetrante-apelante, que no se faz presente um dos pressupostos necessrios para concesso do mandamus, porquanto no logrou comprovar o seu direito lquido e certo, pois as alegaes trazidas necessitam de dilao probatria. Conforme a doutrina acima mencionada, a existncia de direito lquido e certo, a justificar a impetrao de mandado de segurana, deve repousar em indiscutibilidade dos fatos, por intermdio de prova documental vinda com a inicial, em face da impossibilidade de dilao probatria neste rito especial. Neste sentido, j se posicionou este Tribunal de Justia:
EMENTA APELAO CVEL EM MANDADO DE SEGURANA INEXISTNCIA DE PROVA DO ATO REPUTADO ILEGAL PRESUNO DE LEGALIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS NECESSIDADE DE DILAO PROBATRIA AUSNCIA DE ATO ILEGAL COATOR OU OFENSIVO A DIREITO LQUIDO E CERTO CARNCIA DE AO RECURSO NO PROVIDO. In casu, no houve demonstrao de ilegalidade por parte da autoridade apontada como coatora, sendo que os atos administrativos possuem presuno de legitimidade devendo o autor fazer prova de que contm algum vcio. Nesse contexto, verifica-se a necessidade de dilao probatria, conduta impossvel na via estreita do writ. O Mandado de Segurana ao especial com requisitos especficos, quais sejam, ato ilegal ou ofensivo a direito lquido e certo, sem os quais no h sequer seu cabimento. (TJMS, AC n. 2008.025984-1, Dourados, Primeira Turma Cvel, Rel. Des. Divoncir Schreiner Maran, julgado em 23.2.2010). EMENTA APELAO CVEL MANDADO DE SEGURANA COMPROVAO PROPRIEDADE DO VECULO NECESSIDADE DE DILAO PROBATRIA INCOMPATVEL COM O PROCEDIMENTO DO MANDAMUS RECURSO IMPROVIDO. O mandado de segurana no comporta dilao probatria, devendo o impetrante comprovar, de plano, a ofensa ao seu direito lquido e certo. (AC n. 2008.016690-0, Campo Grande, Terceira Turma Cvel, Rel. Des. Rubens Bergonzi Bossay, julgado em 29.10.2008).
Ante todo o exposto, conheo do recurso interposto por Jair Rodrigues Barbosa e, contra o parecer da PGJ, nego-lhe provimento, a fim de manter a sentena recorrida. O Sr. Procurador de Justia Dr. Marcos Antnio Martins Sottoriva. Esta Procuradoria-Geral de Justia opina pelo improvimento do recurso. O Sr. Des. Rubens Bergonzi Bossay (Revisor) Acompanho o relator.
1 BRASIL. Constituio Federal Comentada e legislao constitucional. 2. ed. So Paulo: RT, 2009. p. 194-5.
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Jurisprudncia Cvel
O Sr. Des. Fernando Mauro Moreira Marinho (Vogal) Acompanho o relator.
DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE E COM O PARECER RETIFICADO ORALMENTE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Fernando Mauro Moreira Marinho. Relator, o Exmo. Sr. Des. Marco Andr Nogueira Hanson. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Marco Andr Nogueira Hanson, Rubens Bergonzi Bossay e Fernando Mauro Moreira Marinho. Campo Grande, 16 de novembro de 2010. ***
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Jurisprudncia Cvel
Terceira Turma Cvel Apelao Cvel n. 2010.031606-9 - Dourados Relator Des. Marco Andr Nogueira Hanson
EMENTA APELAO CVEL AO DE INDENIZAO CONTRATO PARTICULAR DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE LOTES A PRAZO SUPOSTOS DANOS CAUSADOS EM RAZO DA AUSNCIA DE OUTORGA DA ESCRITURA DEFINITIVA INEXISTNCIA DE PAGAMENTO INTEGRAL DAS PARCELAS PELO COMPROMISSRIO-COMPRADOR ATO DOS COMPROMITENTES-VENDEDORES AMPARADO PELA EXCEO DO CONTRATO NO CUMPRIDO INEXISTNCIA DE ATO ILCITO RECURSO IMPROVIDO. I. No h falar em existncia de ato ilcito ensejador do dever de reparar se um dos contratantes age amparado pelo princpio do exceptio non adimpleti contractus (exceo do contrato no cumprido), atualmente positivado no artigo 476 do Cdigo Civil/2002. II. A reparao de eventuais danos por defeito no negcio jurdico (erro, dolo, coao, simulao etc.) imprescinde do efetivo reconhecimento do vcio e consequente anulao do negcio, mostrandose inadequada, para tal intento, a ao de indenizao sem cumulao de pedidos.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Terceira Turma Cvel do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. Campo Grande, 16 de novembro de 2010. Des. Marco Andr Nogueira Hanson Relator
RELATRIO
O Sr. Des. Marco Andr Nogueira Hanson Manoel Lito Valdez, qualificado nos autos da Ao de Indenizao (feito n. 002080102664, da 2 Vara Cvel da Comarca de Dourados/MS) que promove contra Helio Itiro Sakaguti e Tiduko Sakaguti, tambm qualificados, inconformado com a sentena prolatada pelo Juzo a quo s f. 72-76, que julgou improcedente sua pretenso inaugural, interps a presente Apelao Cvel (f. 82-94). Em suas razes, o requerente-apelante alega que o Juzo monocrtico incorreu em equvoco ao julgar improcedente se pedido condenatrio. Afirma que logrou xito em comprovar o ato ilcito ensejador da responsabilidade civil extracontratual. Isso porque, os requeridos-apelados lhe venderam um imvel irregular (no loteado) e prometeram que, aps a devida quitao das parcelas referente ao contrato particular de compromisso de compra e venda de lote, promoveriam a devida transferncia do bem junto ao Cartrio de Registro de Imveis.
Jurisprudncia Cvel
Em vista desta circunstncia, e considerando que foi induzido pelos alienantes a investir seu capital na edificao de benfeitorias no imvel, em vez de pagar integralmente o valor do contrato, bem como que ficou impossibilitado de dar o bem em garantia para aquisio de financiamentos, aduz que deve ser indenizado. Por tais razes, pede o conhecimento e provimento do presente recurso para, em reformando a sentena hostilizada, condenar os requeridos-apelados a reparar os danos sofridos. Devidamente intimados (f. 97), os recorridos apresentaram contrarrazes (f. 99-105), oportunidade em que rebateram a pretenso da parte ex adversa e pugnaram pelo improvimento do apelo.
VOTO
O Sr. Des. Marco Andr Nogueira Hanson (Relator) Trata-se de apelao cvel interposta por compromissrio-comprador em face de compromitentesvendedores, objetivando a reforma da sentena proferida em primeiro grau, a fim de condenar os alienantes ao pagamento de indenizao em razo da suposta venda irregular de um imvel. Uma vez preenchidas as condies e os pressupostos recursais, conheo do recurso e passo anlise do mrito. Consoante afirmaes do requerente apelante, restou comprovado nos autos o ato ilcito ensejador da responsabilidade civil extracontratual, uma vez que os requeridos-apelados lhe venderam um imvel irregular (no loteado) e prometeram que, aps a devida quitao das parcelas referente ao contrato particular de compromisso de compra e venda de lote, promoveriam a devida transferncia do bem no Cartrio de Registro de Imveis. Em vista desta circunstncia e considerando que foi induzido pelos alienantes a investir seu capital na edificao de benfeitorias no imvel, em vez de pagar integralmente o valor do contrato, bem como que ficou impossibilitado de dar o bem em garantia para aquisio de financiamentos, aduz que deve ser indenizado. Por isso, pede o conhecimento e provimento do presente recurso para, em reformando a sentena hostilizada, condenar os requeridos-apelados a reparar os danos sofridos. Tenho que a sentena proferida no Juzo a quo no merece reparos. Pelo que se denota da petio inicial de f. 2-16, o requerente-apelante ajuizou esta ao pleiteando, alm da transferncia definitiva do imvel para seu nome, a condenao dos requeridos-apelados ao pagamento de indenizao por danos materiais, morais e lucros cessantes, j que, em apertada sntese, os alienantes deixaram de transferir a escritura definitiva do imvel em razo das irregularidades no loteamento, fato este que estancou seu comrcio, deixando-o margem da sociedade, beira do ostracismo, haja vista a impossibilidade de dispor do bem adquirido. Como se percebe, o requerente-apelante fundamentou sua pretenso na suposta aquisio do imvel e ausncia de outorga de escritura definitiva do bem, o que teria lhe causado diversos danos. Todavia, restou incontroverso nos autos que o compromissrio comprador, ora requerente apelante, nem sequer cumpriu com sua obrigao de quitar integralmente as prestaes do contrato particular de compromisso de compra e venda, circunstncia esta que lhe retira o direito de exigir dos compromitentesvendedores o cumprimento das obrigaes opostas, dentre elas a outorga da escritura. Sobre as provas carreadas as autos, o Juzo singular assim deliberou:
Analisando-se a prova produzida nestes autos, verifica-se que a parte autora instruiu a inicial apenas um recibo de sinal de negcio (f. 20) no valor de R$ 720,00 (no qual consta uma observao escrita manualmente de que desse valor R$ 240,00 seria pago no ato e o
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restante seria dividido em 30 e 60 dias junto com o pagamento das duas primeiras parcelas), mencionando, ainda, o restante do saldo a ser pago em 60 meses de 2,88 (dois vrgula oitenta e oito salrios-mnimos) e uma cpia da matrcula n. 61.928 de um imvel com rea total de 30,0 has, no qual foi desmembrado em vrios lotes irregulares. Com efeito, a parte autora no comprovou, como lhe incumbia, que estava em dia com o pagamento das prestaes, no tendo sequer encartado os comprovantes de pagamentos das parcelas que teria pago nem tampouco impugnado a contestao da parte r de que no teria quitado integralmente o sinal do negcio.
Desta forma, no h falar em existncia de ato ilcito se um dos contratantes age amparado pelo princpio do exceptio non adimpleti contractus (exceo do contrato no cumprido), atualmente positivado no artigo 4761 do Cdigo Civil/2002. A propsito, a Clusula Oitava do contrato juntado f. 45 prev expressamente que A escritura definitiva de compra e venda, em cumprimento do presente compromisso, ser outorgada contra o pagamento da parcela final do preo avenado, dentro de 30 (trinta) dias [...]. Ora, se ainda no houve o pagamento da parcela final, no pode o compromissrio-comprador exigir a transferncia do bem nem alegar que sofreu leses por conta da ausncia de outorga da escritura definitiva. Frise-se que a reparao de eventuais danos por defeito no negcio jurdico (erro, dolo, coao, simulao etc.) imprescinde do efetivo reconhecimento do vcio e consequente anulao do negcio, mostrando-se inadequada, para tal intento, a ao de indenizao sem cumulao de pedidos. Assim, inexistindo comprovao do fato constitutivo do direito indenizao, uma vez que ausente o ato ilcito ensejador do dever de reparar, improver o recurso para manter inclume a sentena de improcedncia medida de rigor. Dispositivo Por todo o exposto, conheo do recurso de apelao interposto pelo recorrente Manoel Lito Valdez, mas nego-lhe provimento.
DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Fernando Mauro Moreira Marinho. Relator, o Exmo. Sr. Des. Marco Andr Nogueira Hanson. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Marco Andr Nogueira Hanson, Rubens Bergonzi Bossay e Fernando Mauro Moreira Marinho. Campo Grande, 16 de novembro de 2010. ***
1 Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigao, pode exigir o implemento da do outro.
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Jurisprudncia Cvel
Terceira Turma Cvel Apelao Cvel n. 2010.034589-5 - Ivinhema Relator Des. Marco Andr Nogueira Hanson
EMENTA APELAO CVEL AO DE DECLARATRIA DE UNIO ESTVEL C/C CONCESSO DE BENEFCIO PREVIDENCIRIO PENSO POR MORTE COMPANHEIRA DE SERVIDOR PBLICO ESTADUAL PEDIDO ADMINISTRATIVAMENTE INDEFERIDO REEXAME NECESSRIO SUSCITADO DE OFCIO TERMO INICIAL DATA DO BITO DECLARAO DE UNIO ESTVEL EFEITOS RETROATIVOS JUROS DE MORA DA CITAO APLICABILIDADE DO ART. 1- F DA LEI N. 9.494/97 COM REDAO DETERMINADA PELA LEI N. 29.9.2009 PRINCPIO DA CAUSALIDADE PARTE VENCIDA HONORRIOS ADVOCATCIOS DEVIDOS APRECIAO EQUITATIVA RECURSO E REEXAME CONHECIDOS E EM PARTE PROVIDOS. I - Declarando-se que a autora-apelada faz jus ao benefcio requerido no inicial, conquanto atendidos os requisitos legais, tem-se, como consectrio lgico, a ilegalidade da deciso administrativa que o indeferiu, , portanto, devido o benefcio desde a data em que a beneficiria adquiriu o direito ao recebimento, ou seja, desde a data do bito de seu companheiro, nos termos do art. 6, inciso I, c/c art. 55, ambos da Lei Estadual n. 2.207/2000. II - Tratando-se de condenao imposta em desfavor de autarquia pblica estadual, deve ser aplicado o disposto no art. 1-F da Lei n. 9.494/97, j com a redao determinada pela Lei n. 11.960, de 29.6.2009, considerando a data de citao da r. III - A designao da companheira como dependente para fins de obteno do benefcio da penso por morte prescindvel. IV - Nas condenaes impostas Fazenda Pblica, embora devam eles ser fixados de forma equitativa, segundo dispe o art. 20, 4, do CPC, perfeitamente possvel ao magistrado fixar a verba honorria entre o mnimo de 10% e o mximo de 20% previsto no caput do 3.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Terceira Turma Cvel do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade, conhecer do apelo voluntrio e do reexame e dar-lhes parcial provimento, nos termos do voto do relator. Campo Grande, 23 de novembro de 2010. Des. Marco Andr Nogueira Hanson Relator
RELATRIO
O Sr. Des. Marco Andr Nogueira Hanson Agncia Estadual de Previdncia Social de Mato Grosso do Sul AGEPREV , inconformada com a sentena de procedncia proferida nos autos da ao declaratria de unio estvel c/c concesso de benefcio
Jurisprudncia Cvel
previdencirio (penso por morte) ajuizada por Vera Lcia Mena, em trmite perante a 2 Vara da Comarca de Ivinhema, MS, interpe o presente recurso de apelao, objetivando sua reforma. Aduz que a sentena recorrida constitutiva e, por isso, somente possui apenas efeitos ex nunc, isto , a partir de seu trnsito em julgado, sem a possibilidade de retroagir data do requerimento administrativo, como determinado pelo juzo de origem. Sustenta que, de acordo os dispositivos legais aplicveis ao caso dos autos, a habilitao da autora como beneficiria da penso por morte dar-se- somente do trnsito em julgado da sentena recorrida. Alega que os juros moratrios devero ser fixados na taxa de 6% ao ano, a partir da citao vlida, a teor do que dispe a Smula n. 204 do STJ; argumenta, outrossim, que o pagamento do benefcio dever ocorrer a partir da citao vlida e no da data do bito, acrescido de correo monetria pelo INPC. Por fim, defende a impossibilidade de ser condenada ao pagamento das verbas sucumbenciais, sob o argumento de que no deu causa ao ocorrido, uma vez que agiu em conformidade com a lei aplicvel ao caso. s f. 142-3, a r-apelante comprovou a implementao do benefcio em favor da autora-apelada. A autora-apelada apresentou contrarrazes (f. 150-154), pugnando pela manuteno da sentena recorrida.
VOTO
O Sr. Des. Marco Andr Nogueira Hanson (Relator) Trata-se de recurso de apelao interposto por Agncia Estadual de Previdncia Social de Mato Grosso do Sul AGEPREV em face da sentena de procedncia proferida nos autos da ao declaratria de unio estvel c/c concesso de benefcio previdencirio (penso por morte) ajuizada por Vera Lcia Mena, em trmite perante a 2 Vara da Comarca de Ivinhema, MS, objetivando sua reforma. A r-apelante visa reforma da sentena nos seguintes pontos: termo inicial para o pagamento da penso por morte do servidor Joo Roberto Rosa em favor da autora-apelada; percentual de juros de mora; ndice de correo monetria; e, por fim, condenao a honorrios advocatcios. Presentes os pressupostos e condies recursais, conheo do presente apelo e passo anlise de seus fundamentos. A sentena recorrida julgou procedente o pedido inicial, para o fim de reconhecer a existncia da unio estvel e dependncia econmica em relao ao servidor pblico estadual JOO ROBERTO ROSA (falecido em 22.5.2009), determinando, consequentemente, que a r-apelante implementasse em favor da autora o benefcio da penso por morte, de acordo com o salrio de contribuio do servidor falecido. Por fim, o juzo a quo condenou a r-apelante ao pagamento de uma s vez de todos os valores vencidos da respectiva penso, a contar da data do requerimento administrativo (28.5.2009), atualizado pelo IGPM desde o vencimento de cada penso e acrescido de juros de mora de 1% (um por cento) ao ms a contar da citao e tambm ao pagamento de honorrios advocatcios, no importe de 15% (quinze por cento) do valor do dbito vencido at a data da sentena. Superado o juzo de admissibilidade, uma vez que presentes os pressupostos e condies recursais em ambos os apelos, passo anlise em conjunto das insurgncias trazidas a este Tribunal de Justia.
Jurisprudncia Cvel
Outrossim, no obstante a omisso do juzo a quo, pertinente esclarecer que o caso envolve tambm o imperativo reexame necessrio (art. 475, I, do CPC), que ser aferido em conjunto com o recurso voluntrio manejado pela autarquia demandada. Portanto, de ofcio, procedo tambm ao reexame necessrio do julgado recorrido. Compulsando os autos, entendo que foi acertada a deciso de primeira instncia quanto ao reconhecimento da unio estvel alegada pela autora, uma vez que restaram cabalmente demonstrados os requisitos inerentes concesso do benefcio previdencirio buscado nos autos, seja por meio de prova documental (f. 12-12 v, 17 e 33-5), seja por meio das testemunhas ouvidas em juzo (f. 94-7). Esta concluso corroborada com a atitude da autarquia estadual demandada que, mesmo antes do trnsito em julgado, procedeu implementao do benefcio em favor da autora-apelada (f. 142-3). Desta feita, passo anlise individual de cada um dos tpicos a serem analisados por esta Turma Cvel. Termo inicial para o pagamento da penso por morte do servidor falecido Primeiramente cumpre afastar a alegao da r-apelante quanto impossibilidade de extenso retroativa dos efeitos da sentena recorrida, que reconheceu a unio estvel existente entre a autora-apelada e o servidor pblico estadual falecido, deferindo-lhe o benefcio de penso por morte. Isso porque, declarando-se que a autora-apelada faz jus ao benefcio requerido no inicial, conquanto atendidos os requisitos legais, tem-se, como consectrio lgico, a ilegalidade da deciso administrativa que o indeferiu (f. 26-9), , portanto, devido o benefcio desde a data em que a beneficiria adquiriu o direito ao recebimento, ou seja, desde a data do bito de seu companheiro, nos termos do art. 6, inciso I, c/c art. 55, ambos da Lei Estadual n. 2.207/2000, in verbis:
Art. 6 So beneficirios do regime de previdncia social de que trata esta Lei, na condio de dependentes do segurado: I - o cnjuge, a companheira ou o companheiro; [...] Art. 55. Por morte do servidor, o dependente faz jus a uma penso mensal, a partir da data do bito, de valor correspondente ao do provento a que teria direito o segurado se aposentado fosse na data de seu falecimento. No mesmo sentido, o termo inicial para pagamento do benefcio de penso por morte disciplinado pelo art. 45 da Lei Estadual n. 3.150/2005, confira-se: Art. 45. A penso por morte ser devida aos dependentes a contar: I - do dia do bito; II - da data da deciso judicial, no caso de declarao de ausncia; III - da data da ocorrncia do desaparecimento do segurado por motivo de acidente, desastre ou catstrofe, mediante prova idnea.
Sobre o assunto, seguem os seguintes julgados desta Corte de Justia:

EMENTA APELAO E RECURSO OBRIGATRIO AO DE CONCESSO DE BENEFCIO DE PENSO POR MORTE REQUISITOS LEGAIS VERIFICADOS DEPENDNCIA ECONMICA COMPROVADA DATA DE INCIO DO PAGAMENTO DO BENEFCIO RECURSOS IMPROVIDOS. 1. A penso por morte devida aos pais, conforme determina o art. 16, II, da Lei n. 8213/91, quando comprovada a dependncia financeira daqueles em relao ao de cujus. A percepo de auxlio social (LOAS) no impede a concesso do benefcio, conquanto provisrio e notadamente insuficiente para a manuteno digna do beneficirio.
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2. O benefcio de penso por morte devido desde a data do falecimento do servidor, nos termos do art. 55 da Lei Estadual n. 2.207/2000. (TJMS, AC n. 2010.005014-7, Campo Grande, Quinta Turma Cvel, Rel. Des. Sideni Soncini Pimentel, julgado em 10.6.2010) Destaquei. EMENTA APELAO CVEL REEXAME NECESSRIO AO DECLARATRIA DE PENSO PREVIDENCIRIA POR MORTE PRESCRIO AFASTADA PENSO POR MORTE SEPARAO DE FATO UNIO ESTVEL DEMONSTRADA NOS AUTOS DIREITO DA COMPANHEIRA TERMO INICIAL DO PENSIONAMENTO BITO DO SERVIDOR RATEIO DA PENSO ENTRE A CNJUGE E COMPANHEIRA POSSIBILIDADE ERRO MATERIAL NA PARTE DISPOSITIVA NOME INCORRETO CORREO RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. O direito ao recebimento da penso imprescritvel, prescrevendo-se, apenas, as parcelas quinquenais anteriores a citao. Precedentes do S. T. J. (REsp n. 12.409/SP). Restando demonstrada a unio estvel entre o falecido e dita companheira por diversos elementos de convico, de reconhecer o direito da companheira de concorrer com a exesposa do falecido, da qual j era separado de fato, percepo de penso por morte. Nos termos do art. 55 da Lei n. 2.207/00, a penso por morte de servidor devida a seu dependente a partir da data do bito. a viva. Precedentes do STJ permitem o rateio igualitrio da penso entre a companheira e
Corrige-se o erro material da sentena consubstanciado no lanamento de nome de pessoa estranha lide no dispositivo. (TJMS, AC n. 2009.003006-2, Campo Grande, Terceira Turma Cvel, Rel. Des. Oswaldo Rodrigues de Melo, julgado em 4.5.2009) Destaquei.
At mesmo porque, o Superior Tribunal de Justia j sufragou o entendimento no sentido de que, comprovada a vida em comum por outros meios, a designao da companheira como dependente para fins de obteno do benefcio da penso por morte prescindvel (STJ, REsp n. 576667/PE, REsp n. 2003/0134650-0, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 17.10.2006). Na hiptese dos autos, considerando que, entre a data do bito (22.5.2009 - f. 13) e o pedido administrativo (28.5.2009 - f. 10), transcorreram apenas 6 (seis) dias, no merece reparo a sentena recorrida, que fixou como termo inicial a data do requerimento administrativo formulado pela autora-apelada perante a autarquia apelante. Incidncia de juros de mora e correo monetria A r-apelante alega que os juros moratrios devero ser fixados na taxa de 6% ao ano, a partir da citao vlida, a teor do que dispe a Smula n. 204 do STJ. Entretanto, tratando-se de condenao imposta em desfavor de autarquia pblica estadual, deve ser aplicado o disposto no art. 1-F da Lei n. 9.494/97, j com a redao determinada pela Lei n. 11.960, de 29.6.2009, considerando a data de citao da r (4.11.2009 f. 43). O termo inicial dos juros de mora a data da citao inicial, pois, nos termos do caput do art. 219 do Cdigo de Processo Civil, este o ato que constitui o devedor em mora, posicionamento j reiterado neste Tribunal e no Superior Tribunal de Justia. Seno vejamos:
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AGRAVO REGIMENTAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. ALEGAO DE CONTRARIEDADE AO ART. 535, INCISO II, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL. ARGIO GENRICA. DIVERGNCIA CALCADA EM DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. INCIDNCIA DA SMULA N. 284 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. JUROS DE MORA. QUESTO JULGADA EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ART. 1.-F DA LEI N. 9.494/97. APLICAO SOMENTE AOS PROCESSOS INICIADOS APS SUA VIGNCIA. 1. Consoante consignado na deciso agravada, no houve contrariedade ao art. 535, inciso II, do Cdigo de Processo Civil, verifica-se que a Recorrente limitou-se a argir que o Tribunal a quo no se manifestou a respeito das questes suscitadas nos embargos de declarao, no tendo esclarecido de maneira especfica, ponto a ponto, quais as questes, objeto da irresignao recursal, no foram debatidas pela Corte de origem. Incide, no caso, portanto, a Smula n. 284 do Pretrio Excelso. 2. No tocante ao dissdio jurisprudencial, verifico que a referida alegao est fulcrada no art. 37, inciso II, da Carta Magna, o que de plano identifica a impossibilidade de anlise da divergncia na via estreita do recurso especial. 3. A questo relativa aplicao da norma contida no art. 1.-F da Lei n. 9.949/97, acrescentado pela Medida Provisria n. 2.180-35/2001, foi afetada Terceira Seo, de acordo com a disciplina estabelecida pela Lei n. 11.672/2008 e pela Resoluo n. 8/2008 desta Corte para os chamados recursos especiais repetitivos, por meio do REsp n. 1.086.944/SP, da relatoria da Min. Maria Thereza de Assis Moura. 4. A Terceira Seo desta Corte Superior de Justia pacificou o entendimento de que, nos casos em que sucumbente a Fazenda Pblica, nas aes que versem sobre verbas remuneratrias de empregados e servidores pblicos, os juros de mora devem ser fixados no percentual de 6% ao ano, se proposta a ao aps a vigncia da referida Medida Provisria, e contados a partir da citao vlida. 5. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no REsp n. 1149525/ES, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 4.2.2010, DJ de 1.3.2010) Destaquei. APELAO CVEL E REEXAME DE SENTENA SERVIDOR PBLICO DO TRIBUNAL DE CONTAS AO DE COBRANA DIFERENA VERIFICADA NA CONVERSO DE CRUZEIRO REAL PARA UNIDADE REAL DE VALOR PRELIMINAR DE PRESCRIO AFASTADA NDICE DE ATUALIZAO CORREO MONETRIA INPC JUROS DE MORA DEDUO DO DUODCIMO LIMITAO TEMPORAL E COMPENSAO COM OS REAJUSTES SUPERVENIENTES ADIN N. 1.797/PE RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. No h falar em prescrio, pois, na ao de cobrana de verba indenizatria, o prazo prescricional comea a correr quando a apelada adere ao Programa de Demisso Incentivada PDI. 2. A servidora pblica tem direito de receber a diferena de 11,98% decorrente da converso equivocada de valores. 3. O INPC/IBGE o ndice oficial para atualizao de valores pleiteados por servidor pblico em face da Administrao. 4. Nas obrigaes impostas Fazenda Pblica, os juros moratrios so de 6% ao ano, contados a partir da citao vlida.
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5. Sem amparo legal a pretenso de que a diferena a ser paga ao servidor seja descontada do duodcimo repassado ao Tribunal de Contas. 6. Incabvel a pretendida compensao com os reajustes supervenientes, nos termos da deciso vinculante, prolatada no julgamento da ADIN n. 1.797/PE, uma vez que tal deciso somente vincula os processos que envolvem servidores federais. (TJMS, AC n. 2009.004004-9, Terceira Turma Cvel, Rel. Des. Fernando Mauro Moreira Marinho, julgado em 26.4.2010) Destaquei. EMENTA APELAO CVEL AO DECLARATRIA E ORDINRIA DE COBRANA REEXAME NECESSRIO NECESSIDADE PENSO POR MORTE BENEFCIO QUE DEVE CORRESPONDER TOTALIDADE DOS PROVENTOS DO FALECIDO ARTIGO 40 DA CF DIFERENA ENTRE O VALOR EFETIVAMENTE PAGO E O VALOR DEVIDO JUROS DE MORA DE 6% AO ANO LEI N. 9.494/97 TERMO INICIAL CITAO VLIDA RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. Sendo a sentena proferida em desfavor da Fazenda Pblica, condenando-a ao pagamento de valor incerto, faz-se indispensvel que o decisum seja submetido ao reexame necessrio (artigo 475, 2, do Cdigo de Processo Civil). 2. Infere-se da redao do artigo 40 da CF/88, apesar das alteraes de seus pargrafos pelas EC 20/98 e 41/2003, que sempre restou garantido o benefcio da penso por morte correspondente totalidade da remunerao a que faria jus o servidor se vivo fosse e estivesse na ativa. Assim, no tendo sido observado tal regramento constitucional, impe-se sua correo, bem como o pagamento das diferenas dos valores efetivamente pagos com os valores devidos, acrescidos dos consectrios legais. 3. O legislador constituinte ao consignar, no artigo 40, 5, da CF/88 (redao anterior a EC 20/98), a expresso at o limite estabelecido em lei pretendeu apenas determinar que o benefcio por morte deveria atender aos tetos impostos aos proventos e aos vencimentos dos servidores conforme o cargo ou a lotao prevista na prpria administrao, e no fixar penso por morte em valor inferior totalidade da remunerao do ex-servidor se vivo fosse. 4. Deve ser aplicado o percentual de 6% (seis por cento) ao ano, a ttulo de juros de mora, por estar em conformidade com a Lei n. 9.494/97. 5. O termo inicial para a incidncia dos juros de mora a data de sua citao vlida, uma vez que nesta oportunidade que o recorrente foi constitudo em mora, nos termos do artigo 219 do Cdigo de Processo Civil. (TJMS, AC n. 2007.003195-8, Terceira Turma Cvel, Rel. Des. Oswaldo Rodrigues de Melo, julgado em 11.4.2007) Destaquei.
Com relao ao ndice de correo monetria, observa-se que o INPC, calculado e divulgado pelo IBGE, o que melhor reflete a perda do poder aquisitivo da moeda, ndice este que, segundo o Superior Tribunal de Justia, o oficial e o mais adequado para atualizao de valores da espcie, deve, portanto, a sentena ser retificada nesse ponto. Neste sentido o posicionamento desta Terceira Turma Cvel:
EMENTA APELAO CVEL AO DE PENSO POR MORTE PRESCRIO PRELIMINAR REJEITADA SERVIDOR PENSO POR MORTE INDEFERIDA COMPANHEIRA PREFERNCIA DOS FILHOS VIOLAO ART. 226, 3, CF AFRONTA AO PRINCPIO DA ISONOMIA E DA LEGALIDADE NDICE DE CORREO MONETRIA INPC RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Tendo a prescrio sido enfrentada em deciso interlocutria transitada em julgado, diante da ausncia de recurso das partes no momento oportuno, foi atingida pelo instituto da precluso, no podendo ser reanalisada neste momento processual, mesmo em se tratando de matria de ordem pblica. Ademais, como cedio, o direito de reclamar a penso imprescritvel.
Jurisprudncia Cvel
2. A companheira de servidor falecido equiparada cnjuge e deve receber o mesmo tratamento dispensado esposa e aos filhos, no havendo falar em ordem de preferncia para pagamento da penso por morte, sob pena de afronta ao art. 226, 3, da CF, bem como ao princpio constitucional da isonomia. 3. Em se tratando de atualizao de valores pleiteados em face da administrao pblica, deve ser aplicado o INPC como ndice de correo monetria, e no o IGPM, por se tratar aquele, de indexador oficial. (TJMS, AC n. 2008.014611-1, Amambai, Terceira Turma Cvel, Rel. Des. Fernando Mauro Moreira Marinho, julgado em 25.1.2010).
Assim, considerando a data de citao da r, at 29.6.2009 os benefcios vencidos devero ser corrigidos pelo INPC desde o vencimento de cada penso, de modo que, a partir de 30.6.2009, para fins de atualizao monetria e juros do valor da condenao haver a incidncia, uma nica vez, at o efetivo pagamento, dos ndices oficiais de remunerao bsica e juros aplicados caderneta de poupana, nos termos do art. 1-F da Lei n. 9.494/97. A propsito, confira-se o seguinte julgado:
EMENTA APELAO CVEL E RECURSO OBRIGATRIO AO PREVIDENCIRIA NULIDADE DO DECISUM SENTENA EXTRA PETITA REJEITADA MRITO APOSENTADORIA POR INVALIDEZ NECESSIDADE DE QUE A INCAPACIDADE DO AUTOR SEJA RELATIVA AO EXERCCIO DE SUA ATIVIDADE LABORAL HABITUAL BENEFCIO CONCEDIDO TERMO INICIAL DIA SEGUINTE DA EFETIVA CESSAO DO PAGAMENTO DO AUXLIODOENA JUROS DE MORA PATAMAR DE 1% (UM POR CENTO) AO MS AT A VIGNCIA DA LEI N. 11.960/09 CORREO MONETRIA DEVIDA DESDE O VENCIMENTO DE CADA PARCELA AT A VIGNCIA DA LEI N. 11.960/09 HONORRIOS ADVOCATCIOS VALOR FIXADO NA FORMA PREVISTA NO ARTIGO 20, 4, DO CPC JUROS DE MORA SOBRE OS HONORRIOS ADVOCATCIOS INCIDNCIA A PARTIR DA SENTENA TRANSITADA EM JULGADA RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDO. Em se tratando de questo previdenciria, possvel conceder benefcio diverso daquele pleiteado, sem que isso caracterize julgamento extra ou ultra petita. Ficando comprovado que em razo de acidente de trabalho o empregado ficou totalmente incapaz para as atividades que exercia anteriormente, faz jus ao recebimento do benefcio de aposentadoria. O termo inicial para a concesso da aposentadoria por invalidez da efetiva cessao do auxlio doena. A contar de 1.7.2009, para fins de atualizao monetria e juros haver a incidncia, uma nica vez, at o efetivo pagamento, dos ndices oficiais de remunerao bsica e juros aplicados caderneta de poupana, na forma prevista no art. 1-F, da Lei n. 9.494/97, com redao dada pela Lei n. 11.960/2009. Tendo sido a verba honorria fixada em estrita observncia ao princpio da razoabilidade, no pairam dvidas quanto a impossibilidade de que o valor arbitrado venha a ser objeto de modificao. Os juros de mora sobre o valor dos honorrios advocatcios devem incidir somente a partir do seu trnsito em julgado. (TJMS, AC n. 2010.029529-1, Dourados, Quarta Turma Cvel, Rel. Des. Rmolo Letteriello, julgado em 19.10.2010).
Jurisprudncia Cvel
Honorrios advocatcios A ru-apelante insurge-se, ainda, em face da condenao ao pagamento das verbas sucumbenciais, sob o argumento de que no deu causa ao ocorrido, uma vez que agiu em conformidade com a lei aplicvel ao caso. Melhor sorte no assiste autarquia recorrente, uma vez que, ao contrrio do que argumenta, a rapelante deu causa ao ajuizamento da ao, devendo, portanto arcar com os nus sucumbenciais. At mesmo porque, como dito alhures, o Superior Tribunal de Justia j sufragou o entendimento no sentido de que, comprovada a vida em comum por outros meios, a designao da companheira como dependente para fins de obteno do benefcio da penso por morte prescindvel (STJ, REsp n. 576667/PE, REsp n. 2003/0134650-0, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 17.10 2006). Ademais, em que pese nas condenaes em face da fazenda pblica os honorrios advocatcios devam ser fixados de forma equitativa, perfeitamente possvel a utilizao de percentual estabelecido no 3 do art. 20 do CPC. Neste sentido o entendimento do STJ:
DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PBLICO. MATRIA CONSTITUCIONAL. EXAME. IMPOSSIBILIDADE. COMPETNCIA DO STF. ARTS. 260 E 535, II, DO CPC. VIOLAO GENRICA. DEFICINCIA DE FUNDAMENTAO. SMULA N. 284/STF. FAZENDA PBLICA. HONORRIOS. CONDENAO EM PERCENTUAL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STJ. QUANTUM. AFERIO. IMPOSSIBILIDADE. SMULA N. 7/STJ. TEMPO DE SERVIO. SERVIO PBLICO E ATIVIDADE PRIVADA. SIMULTANEIDADE. NO-OCORRNCIA. COMPROVAO. PROVA TESTEMUNHAL. REEXAME DE MATRIA FTICA. IMPOSSIBILIDADE. SMULA N. 7/STJ. CORREO MONETRIA. INPC. APLICABILIDADE. PRECEDENTE DO STJ. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. No se conhece do recurso especial no que concerne suposta ofensa a dispositivos constitucionais, por se tratar de competncia reservada ao Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, III, da Constituio da Repblica. 2. A indicao genrica de ofensa aos arts. 260 e 535, II, do CPC, sem particularizar, quanto a este ltimo, qual seria a suposta omisso da Corte de origem que teria implicado ausncia de prestao jurisdicional, importa em deficincia de fundamentao, nos termos da Smula n. 284/STF. 3. Nas condenaes impostas Fazenda Pblica, embora devam eles ser fixados de forma eqitativa, segundo dispe o art. 20, 4, do CPC, perfeitamente possvel ao magistrado fixar a verba honorria entre o mnimo de 10% e o mximo de 20% previsto no caput do 3. 4. No possvel, na via especial, a reapreciao do quantum fixado pelo magistrado a ttulo de honorrios advocatcios, bem como da extenso da sucumbncia das partes, porquanto seria necessrio, para tanto, o reexame de matria ftica. Incidncia da Smula 7/STJ. [...] (REsp n. 859.598/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 10.6.2008, DJ de 1.9.2008).
Logo, mantenho a sentena tambm neste aspecto.

Jurisprudncia Cvel
Dispositivo Ante o exposto, conheo do apelo voluntrio e do reexame necessrio, suscitado de ofcio, e dou-lhes parcial provimento para reformar em parte a sentena, a fim de substituir o IGPM-FGV pelo INPC, como ndice de correo monetria das parcelas previdencirias em atraso, desde o vencimento de cada penso, determinando que a partir de 30.6.2009, para fins de atualizao monetria e juros do valor da condenao incidiro, uma nica vez, at o efetivo pagamento, os ndices oficiais de remunerao bsica e juros aplicados caderneta de poupana, nos termos do art. 1-F da Lei n. 9.494/97, j com a redao determinada pela Lei n. 11960 de 29.6.2009, mantida a condenao acerca dos nus sucumbenciais.
DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE, CONHECERAM DO APELO VOLUNTRIO E DO REEXAME E DERAM-LHES PARCIAL PROVIMENTO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Fernando Mauro Moreira Marinho. Relator, o Exmo. Sr. Des. Marco Andr Nogueira Hanson. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Marco Andr Nogueira Hanson, Rubens Bergonzi Bossay e Fernando Mauro Moreira Marinho. Campo Grande, 23 de novembro de 2010. ***
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Jurisprudncia Cvel
rgo Especial Mandado de Segurana n. 2009.014313-2 - Capital Relator Des. Oswaldo Rodrigues de Melo
EMENTA MANDADO DE SEGURANA TRIGSIMA PRIMEIRA VAGA DE DESEMBARGADOR CARGO DISPUTADO PELAS CLASSES DE MAGISTRADOS, ADVOGADOS E INTEGRANTES DO MINISTRIO PBLICO NMERO FRACIONRIO ARREDONDAMENTO SEGURANA CONCEDIDA EM PROL DA CLASSE DOS MAGISTRADOS. Ao lado do princpio do quinto constitucional em favor do MP e da OAB, coexiste o princpio dos quatro quintos, em favor da Magistratura, em ordem de que o art. 94 da Constituio Federal em vigor requer, sempre, interpretao consoante essa coexistncia de garantias, a dizer, a composio dos Tribunais se d em obedincia estrita e rigorosa a essa norma, de modo que a intangibilidade do princpio do quinto constitucional no h de se sobrepor ao dos quatro quintos em favor da magistratura. Deflui, da, que, resultando uma frao na diviso do nmero das vagas para se aquilatar o critrio de seu preenchimento, o arredondamento h de beneficiar a classe cuja frao mais se aproxime do nmero inteiro, isto como forma de apaziguar esse aparente conflito que vem nsito na redao do texto dessa norma constitucional. Segurana concedida Amansul e negada ao Ministrio Pblico.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes do rgo Especial do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por maioria e contra o parecer, conceder a segurana, nos termos do voto do relator. Campo Grande, 22 de setembro de 2010. Des. Oswaldo Rodrigues de Melo Relator
RELATRIO
O Sr. Des. Oswaldo Rodrigues de Melo O Presidente deste Tribunal de Justia lanou o Edital n. 066.049.016/2009, que foi publicado no Dirio da Justia n. 1958, de 7.5.2009, pgina 2, por meio do qual, in verbis, [...] no cumprimento das disposies do artigo 28 do Regimento Interno deste Tribunal, torno pblico que, em virtude da criao de 2 (dois) cargos de Desembargador, por meio da Lei n. 3.658, de 30 de abril de 2009, ocorreu a vaga destinada ao quinto da Ordem dos Advogados do Brasil/MS. O Ministrio Pblico do Estado de Mato Grosso Do Sul, representado por seu Procurador-Geral de Justia, impetra, ento, mandado de segurana com pedido de concesso da medida in limine litis contra esse ato, imputado ao Excelentssimo Senhor Presidente deste Tribunal de Justia, Desembargador Elppio Helvcio Chaves Martins, apontando a Ordem dos Advogados do Brasil Seccional de Mato Grosso do Sul como litisconsorte necessrio, que foi autuado sob n. 2009.012706-6, datado de 18.5.2009.
Jurisprudncia Cvel
Por sua vez, a Associao dos Magistrados do Estado de Mato Grosso do Sul Amansul -, associao que congrega os magistrados estaduais, tambm impetrou mandado de segurana coletivo com pedido de concesso da medida in limine litis contra esse mesmo ato, autuado, este, sob n. 2009.014313-2, datado de 29.5.2009. Por entender, a priori, que essas pretenses mandamentais, deduzidas em aes distintas, podem ser objeto de julgamento simultneo, lavrando-se acrdo nico e, por bvio, com idntico teor, determinei a reunio dos processos, isto para atender aos princpios da economia e celeridade processual. Passo, ento, ao relato dos pedidos. Mandamus do Ministrio Pblico Alega o Ministrio Pblico que:
No dia 7 de maio de 2009, foi publicado no Dirio da Justia n. 1958 o Edital n. 066.049.0017/2009, expedido em 6 de maio, pelo Presidente deste egrgio Sodalcio, Desembargador Elpdio Helvcio Chaves Martins, comunicando que, em virtude da criao de dois cargos de Desembargador pela Lei n. 3658, de 30 de abril de 2009, verificou-se a abertura de vaga destinada ao quinto constitucional, sendo ela reservada Ordem dos Advogados do Brasil (f. 3).
Sustenta, da, que o critrio adotado no ato em relevo fere direito lquido e certo do Ministrio Pblico, de ter preenchida uma das vagas de Desembargador por um de seus membros. Aduz, para tanto, o que segue:
- o Ministrio Pblico tem legitimidade para impetrar o presente mandado de segurana, inclusive capacidade postulatria; - a interpretao que decorre da atual Constituio sul-mato-grossense, aliada s disposies da Lei Complementar n. 31/77, bem como das Leis Estaduais n. 39, de 18.12.1979; n. 726, de 24.6.1987; n. 1.054, de 19.6.1990; n. 2.049, de 16.12.1999; n. 3.507, de 7.5.2008, e, ainda, da Lei Complementar n. 35, de (LOMAN), em seu art. 100, 2, de 14.3.1979, que preconiza os princpios da alternatividade e da sucessividade no preenchimento das vagas de Desembargador deste Tribunal de Justia nas vagas reservadas ao quinto constitucional, levam concluso de que um dos cargos de Desembargador dos dois que foram criados pela Lei Estadual n. 3.658, de 30.4.2009, deve ser reservado a integrantes do Ministrio Pblico Estadual.
Segundo a impetrao, in verbis:

Na integrao do denominado quinto constitucional, a paridade de representatividade da classe dos advogados e do Ministrio Pblico o princpio geral, expresso na norma constitucional. Subsidiariamente a este, estabeleceu a Lei Orgnica da Magistratura, atentando-se regra da Constituio Federal, o princpio da alternncia, impondo o provimento das vagas destinadas ao quinto constitucional de forma alternada e sucessiva (f. 10-1).
Entende o impetrante que, se a ltima vaga de Desembargador destinada ao quinto constitucional foi reservada Ordem dos Advogados do Brasil, com a nomeao do ento advogado e hoje Desembargador Lus Tadeu Barbosa Silva, por certo que a vaga hoje existente deve ser reservada ao Ministrio Pblico.
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Jurisprudncia Cvel
Giza que o entendimento ora externado tambm decorre do que assentou o ento Tribunal Pleno deste Tribunal de Justia quando do julgamento do Mandado de Segurana n. 71854-3, relatados pelo Desembargador Jos Augusto de Souza. A medida liminar foi deferida com base na seguinte fundamentao:
Registro, por primeiro, afigurar-se da competncia deste Tribunal de Justia o julgamento deste mandado de segurana, a despeito da indicao da OAB/MS, autarquia federal, como litisconsorte no feito. o que se infere do que assentou o Supremo Tribunal Federal, em sua composio plenria, no julgamento do Agravo Regimental no Mandado de Segurana n. 26.179-0/MA, Relator Ministro Seplveda Pertence (julgado em 28.3.2007, DJU de 13.4.2007), cujo aresto, no que aqui interesse, assim ficou ementado: 1. No compete ao Supremo Tribunal Federal julgar o mandado de segurana impetrado por entidade privada, que atua em defesa de interesses de membros do Ministrio Pblico Estadual contra deciso do Tribunal de Justia, pela qual se reservou vaga criada naquele Tribunal a representante da classe de advogado. 2. No caso, a OAB figura como litisconsorte passivo, atuando ao lado da autoridade coatora e no contra ela nica hiptese em que se poderia considerar a aplicao da alnea f do inciso I do art. 102 da Constituio Federal, conforme ocorreu no julgamento do MS n. 25.624 (Pleno, Pertence, DJ 10.8.2006). De igual modo, detm o Ministrio Pblico a capacidade postulatria para, de per se, ingressar com mandado de segurana, na esteira do que decidiu o Supremo Tribunal Federal, em sua composio plenria, no julgamento do Mandado de Segurana n. 22.042-2/RR, Relator Ministro Moreira Alves (julgado em 17.4.1996, DJU de 14.11.1996), de cujo voto relato destaco a seguinte passagem: Quanto alegada falta de capacidade postulatria, tambm essa preliminar deve ser rejeitada. Com efeito, indispensvel que os membros do Ministrio Pblico, no exerccio de suas funes, tm capacidade postulatria, e a defesa das prerrogativas da instituio a necessariamente se inserem, no estando, portanto, abrangida pela vedao constitucional, imposta a seus membros, do exerccio da advocacia em nome prprio ou em favor de terceiro, bem como da representao judicial de entidade pblica. Por isso mesmo, no MS n. 21.239, impetrado pelo Exmo. Sr. Procurador-Geral da Repblica, que firmou a inicial, contra o Exmo. Sr. Presidente da Repblica na defesa e prerrogativa constitucional da Chefia do Ministrio Pblico Federal, esta Corte lhe reconheceu expressamente a capacidade de ser parte, invocando a doutrina de Hely Lopes Meireles e Alfredo Buzaid, e, implicitamente, sua capacidade postulatria. De outra parte, tambm j assentou o Supremo Tribunal Federal, por seu Tribunal Pleno, no julgamento do Mandado de Segurana n. 22.323-5/SP, Relator Ministro Carlos Veloso (julgado em 28.9.1995, DJU de 19.4.1996), que: II. Um quinto da composio dos Tribunais Regionais Federais ser de juzes oriundos da advocacia e do Ministrio Pblico Federal. Esta uma norma constitucional expressa, que ha de prevalecer sobre a norma implcita, que decorre da norma expressa, no sentido de que, se um quinto dos advogados e de membros do Ministrio Pblico Federal, quatro quintos sero dos juzes de carreira. Observada a regra de hermenutica a norma expressa prevalece sobre a norma implcita fora convir que, se o nmero total da composio no for mltimo de cinco, arredonda-se a frao superior ou inferior a meio para cima, obtendoRTJ, Campo Grande-MS, v. 31, n. 178, out./dez. 2010 223
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se, ento, o nmero inteiro seguinte. que, se assim no for feito, o Tribunal no ter na sua composio, um quinto de juzes oriundos da advocacia e do Ministrio Pblico Federal, com descumprimento da norma constitucional (C.F., art. 94 e art. 107, I). O mesmo entendimento foi reafirmado quando do julgamento da Ao Ordinria n. 493-7/PA, Tribunal Pleno, Relator Ministro Octvio Gallotti (julgado em 6.6.2000, DJU de 10.11.2000). Deduzidas estas consideraes iniciais, passo, ento, propriamente, ao pedido de concesso da medida in limine litis. Extrai-se do art. 7, II, da Lei n. 1.533, de 31.12.1951, que, para a concesso da liminar em mandado de segurana, necessrio estarem presentes dois pressupostos, quais sejam: a) a relevncia da fundamentao do pedido de segurana; e b) a possibilidade de ineficcia do mandado de segurana que vier a ser, ao final, concedido. Nesse sentido, leciona Hely Lopes Meirelles: Para a concesso de liminar devem concorrer os dois requisitos legais, ou seja, a relevncia dos motivos em que se assenta o pedido na inicial e a possibilidade da ocorrncia de leso irreparvel ao direito do impetrante se vier a ser reconhecido na deciso de mrito fumus boni juris e periculum in mora. A medida liminar no concedida como antecipao dos efeitos da sentena final, procedimento acautelador do possvel direito do impetrante, justificado pela iminncia de dano irreversvel de ordem patrimonial, funcional ou moral se mantido o ato coator at a apreciao definitiva da causa. Por isso mesmo, no importa prejulgamento; no afirma direito; nem nega poderes Administrao. Preserva, apenas, o impetrante de leso irreparvel, sustentando provisoriamente os efeitos do ato impugnado.1 Pois bem. As regras da paridade e da alternatividade para preenchimento nos Tribunais das vagas de Desembargador destinadas ao quinto constitucional ensejam algumas situaes dspares, que assim podem ser sintetizadas: quando o nmero reservado ao quinto constitucional for par, fica respeitada a classe de origem; quando for mpar, procede-se ao critrio de alternncia, independentemente da classe de origem, resultando que, em determinado momento histrico, uma das classes ficar com maior nmero de desembargadores; quando houver criao de novo cargo de Desembargador, ensejando um nmero par, ser observada a regra da paridade, com o preenchimento da vaga por integrante da classe que estiver em menor nmero; e uma derradeira, que a hiptese dos autos, quando a criao de um novo cargo de Desembargador ensejar um nmero mpar de membros reservados ao quinto constitucional. Neste ltimo caso, quatro alternativas podem ser alvitradas: aplicao da regra da alternncia tendo em vista a ltima nomeao; aplicao da regra da alternncia tendo em perspectiva a composio imediatamente anterior, antes do nmero se tornar par;
1 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurana. 27. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2004. p. 77.
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aplicao da regra da sucessividade, de molde a manter a nomeao de acordo com o primeiro provimento; e uma quarta, ainda, de se levar em conta o histrico da composio do Tribunal. No caso da hiptese da alnea c, iniciando a nomeao por uma classe, as vagas decorrentes do nmero mpar sero preenchidas por pertencentes a essa mesma classe, destinando-se as relativas ao nmero par aos da classe distinta. E, quanto a esta ltima hiptese, a alnea d, no parece demais afirmar que esta decorre do que restou decidido no julgamento pelo Superior Tribunal de Justia do Recurso em Mandado de Segurana n. 24.992-GO, Quinta Turma, Relator Ministro Jorge Mussi (julgado em 18.12.2007, DJU de 17.3.2008), de cujo ementa destaco as seguintes concluses: 3. Nesse contexto, a 7 vaga, de natureza impar, por ser a vaga de rodzio, isto , aquela que vem quebrar a paridade existente entre as classes representantes do quinto constitucional, deve ser destinada classe que se manteve em inferioridade numrica no histrico da composio do Tribunal de Justia. Precedentes do STF. Na hiptese, a representao em maior nmero pela classe dos advogados perdurou de 18.4.1969 at 15.5.1979, com a criao da 4 vaga destinada ao quinto constitucional pela edio da Lei Estadual n. 8.614/79, quando ento tornou-se a equilibrar a representatividade perante o Tribunal de Justia de Gois: dois assentos para cada entidade. 5. Dessa forma, em homenagem ao princpio da alternncia, a prevalncia da representao quintista agora deve caber ao Ministrio Pblico do Estado de Gois. Tendo em perspectiva o critrio da sucessividade, teve incio com a classe dos advogados, consubstanciada pela nomeao do Desembargador Higa Nabukatsu; as terceira e quinta vagas, pelos Desembargadores Claudionor Miguel Abss Duarte e Horcio Vanderley Nascimento Pithan. As pares, da classe do MPE, a segunda pelo Desembargador Nlson Mendes Fontoura e a quarta pelo Desembargador Jos Benedito de Figueiredo. A partir da houve quebra dessa seqncia em razo de ter sido aplicado o critrio da alternatividade, vindo o Des. Carlos Eduardo Contar, do MPE, a substituir o Des. Horcio Vanderley N. Pithan, da OAB/MS, destinando-se a sexta vaga ao Des. Lus Tadeu Barbosa Silva. A seu tempo, o histrico da paridade e da alternatividade na composio deste Tribunal de Justia assim pode ser registrado:
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Jurisprudncia Cvel
PERODO 30.01.1979 31.01.1980 01.02.1980 24.06.1987
COMPOSIO 1 Advogado 1 Advogado 1 do MP 2 Advogados 1 do MP Higa Nabukatsu Higa Nabukatsu
NOMES
Nlson Mendes Fontoura Higa Nabukatsu Claudionor Miguel Abss Duarte Nlson Mendes Fontoura Claudionor Miguel Abss Duarte
07.08.1987 01.08.1990
2 Advogados 02.08.1990 02.03.2000 2 do MP Jos Benedito de Figueiredo Claudionor Migues Abss Duarte 3 Advogados 02.03.2000 20.11.2007 2 do MP Tnia Garcia de F. Borges (Jos B. Figueiredo) Joo Batista Costa Marques 3 do MP 29.08.2007 28.07.2008 2 Advogados Srgio Fernandes Martins (Carlos Stephanini) Joo Batista Costa Marques 3 do MP 28.07.2008 3 Advogados Tnia Garcia de F. Borges Carlos Eduardo Contar Claudionor Migues Abss Duarte Srgio Fernandes Martins Lus Tadeu Barbosa Silva Tnia Garcia de F. Borges Carlos Eduardo Contar (Horcio V.M. Pithan) Claudionor Miguel Abss Duarte Carlos Stephanini Horcio Vanderley Nascimento Pithan Joo Batista C. Marques (Nlson M. Fontoura) Carlos Stephanini (Higa Nabukatsu) Nlson Mendes Fontoura
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Jurisprudncia Cvel
Desse modo, na histria da composio deste Tribunal de Justia, o Ministrio Pblico manteve um nmero superior de membros destinados ao quinto constitucional apenas no perodo de 29.7.2007 a 28.7.2008, bem inferior ao lapso verificado para a OAB/MS. Em resumo, dependendo do prisma pelo qual se visualize a hiptese versada neste mandado de segurana, haver uma soluo diversa, ora beneficiando o impetrante, ora em favor do litisconsorte. Assim, entendo presente o fumus boni jris. Como conseqncia, e imbricada a essa questo, afigura-se tambm presente o outro requisito, qual seja, o periculum in mora. Neste caso, certo que o mandado de segurana no perderia seu objeto com o preenchimento por advogado da vaga em disputa, ou seja, tal ato no conduziria inexoravelmente ineficcia da medida, pois a concesso do mandadus teria o condo de restaurar o status quo ante, nem mesmo na invalidao dos atos jurisdicionais praticados pelo eventual Desembargador, isto na considerao do princpio do funcionrio de fato, conforme se pode ver, por exemplo, na deciso singular proferida em 30.10.2007 pelo eminente Ministro Celso de Mello no Mandado de Segurana n. 26.970/MS (DJU n. 215, de 8.11.2007), interposto pela ora litisconsorte OAB/MS. Todavia, no se pode negar o clima de incerteza que por certo ir perdurar at o julgamento da segurana, agravado pelos invencveis transtornos que a concesso da segurana poder causar no s para o Tribunal de Justia, como para o eventual desembargador que tiver invalidada sua investidura. Desse modo, concedo a medida liminar para suspender, at o julgamento do mandado de segurana, o andamento dos atos destinados ao preenchimento da vaga de Desembargador mencionada nestes autos, desencadeados por meio do Edital n. 066.049.0017/2009, divulgado no DJE n. 1.958, de 7.5.2009 (f. 99-106 dos respectivos autos).
Mandamus da Amansul Aduz a impetrante que, Nada obstante o respeito que merece a autoridade coatora, o ato praticado, alm de violar preceito constitucional, est fundado em interpretao errnea da matria Constitucional que rege o preenchimento das vagas criadas, razo pela qual a impetrante, visando defesa dos direitos de seus associados intenta a presente ao, uma vez que, segundo o seu entendimento, a 31 vara dever ser preenchida por membro da magistratura e no por membro oriundo do Quinto Constitucional (f. 7), pois, ocorrendo frao, o arredondamento do nmero de vagas destinadas ao quinto constitucional deve ser feito sempre para baixo (f. 7). Ancora sua pretenso em quatro argumentos, assim externados:
1) que, num ambiente republicano o ingresso no servio pblico se d, como regra, mediante concurso pblico de provas e ttulos conforme preconizam os arts. 37, II e 93, I, da Constituio de 1988; 2) que, sendo o artigo 94 da Constituio Federal uma exceo regra, h de ser interpretado restritivamente; 3) que o histrico do preenchimento das vagas destinadas ao quinto constitucional, neste Sodalcio, demonstra que estas sempre foram feitas em 5 lugar e, 4) que a interpretao jurisprudencial sobre o artigo 94 da Carta Magna, tem sido realizada de forma errnea, no podendo subsistir na atual conjuntura (f. 7).
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Segundo a impetrao, in verbis: Pela anlise pura e simples destes dispositivos, verifica-se que a regra de ingresso na magistratura se d por concurso pblico de provas e ttulos, na forma do art. 93-I, da Constituio da Repblica de 1988, sendo regra excepcional aquela prevista no artigo 94, ou seja, de que um quinto das vagas nos Tribunais ser reservado aos membros do Ministrio Pblico e aos advogados. Dentro desta tica, a norma do artigo 94 da Constituio Federal nitidamente uma norma de exceo e, como tal, deve ser interpretada restritivamente. Carlos Maximiliano, em sua interpretao a respeito do assunto, nos traz excelente posio doutrinria: Interpretam-se estritamente os dispositivos que instituem excees s regras gerais firmadas pela Constituio. Assim se entendem os que favorecem algumas profisses, classes, ou indivduos, excluem outras, estabelecem incompatibilidades, asseguram prerrogativas, ou cerceiam, embora temporariamente, a liberdade, ou as garantias de propriedade. Na dvida, siga-se a regra geral. Sendo regra de interpretao restritiva, no havendo falar em interpretao hermenutica de que se trata de regra expressa em contrariedade norma implcita, o que se ver adiante, quando houver frao do nmero de vagas destinadas ao quinto constitucional, deve-se proceder ao arrendamento para baixo, quer seja ela superior ou inferior metade. Nas decises do STF, encontramos memorvel Acrdo do ano de 1950, proferido no Mandado de Segurana n. 1060/ES, onde se decidiu que no clculo para incluso de advogados e membros do Ministrio Pblico deve ser feito no sentido de restringir o nmero de representantes destas classes quando no for possvel uma diviso exata (f. 10-1).
Invoca, tambm, no writ, a impetrante, o princpio da proporcionalidade, o qual, segundo entende, direciona para a afirmao de que no se mostra razovel que a 31 vaga, criada pela lei em questo, sendo apenas uma do 7 quinto, seja preenchida pelo quinto constitucional, porque, se assim admitirmos estaremos invertendo os valores, uma vez que a nica vaga deste 7 quinto, seja preenchida em detrimento das demais vagas, ainda que se admitisse ser regra constitucional implcita, relativa a 4/5, destinados aos membros da classe da magistratura (f. 8). E continua:
Tambm, porque se preenchida pelo quinto, termos maior nmero de cadeiras destinadas ao quinto constitucional, uma vez que sendo sete o nmero de integrantes desta classe, tal quantidade maior do que um quinto, uma vez que a diviso de 31 por 5 igual a 6,2 (seis inteiros e dois dcimos), fato este que contraria o prprio texto do artigo 94 da Carga Magna, uma vez que esta 31 vaga estar sendo preenchida pela quarta parte. Por outro lado, mesmo que se admita que a regra do art. 94 da Constituio, relativa ao quinto constitucional, seja expressa, em detrimento da regra implcita dos 4/5 das demais vagas, como se decidiu naquele mandado de segurana, no isto que a norma estabelece. J se disse que se as vagas decorrentes do quinto constitucional, quando a diviso no desse nmero exato, fossem preenchidas pelas classes do MP e da OAB, necessrio seria que a Constituio disse que se assegura o lugar para cada cinco ou frao. Mas, no isso que est expresso no texto constitucional. Est expresso que se assegura um quinto das vagas. E, nem de longe, se estar cerceando este direito, se a vaga for preenchida em 5 lugar, depois de preenchido os 4/5 de magistrados de carreira.
Jurisprudncia Cvel
E, mais, quando a constituio diz que se assegura um quinto, no est dizendo que este quinto deve ser o primeiro quinto, como foi decidido pela autoridade dita coatora, que destinou a nica vaga do 7 quinto, para a classe dos advogados, contrariando, s,m.j., o prprio texto constitucional e o princpio da razoabilidade ou da proporcionalidade. (f. 17).
A medida liminar ao pleito tambm foi concedida, isto com fulcro no seguinte:
Passo, ento, ao exame do pedido de concesso da medida liminar. Extrai-se do art. 7, II, da Lei n. 1.533, de 31.12.1951, que, para a concesso da liminar em mandado de segurana, necessrio estarem presentes dois pressupostos, quais sejam: a) a relevncia da fundamentao do pedido de segurana; e b) a possibilidade de ineficcia do mandado de segurana que vier a ser, ao final, concedido. Nesse sentido, leciona Hely Lopes Meirelles: Para a concesso de liminar devem concorrer os dois requisitos legais, ou seja, a relevncia dos motivos em que se assenta o pedido na inicial e a possibilidade da ocorrncia de leso irreparvel ao direito do impetrante se vier a ser reconhecido na deciso de mrito fumus boni juris e periculum in mora. A medida liminar no concedida como antecipao dos efeitos da sentena final, procedimento acautelador do possvel direito do impetrante, justificado pela iminncia de dano irreversvel de ordem patrimonial, funcional ou moral se mantido o ato coator at a apreciao definitiva da causa. Por isso mesmo, no importa prejulgamento; no afirma direito; nem nega poderes Administrao. Preserva, apenas, o impetrante de leso irreparvel, sustentando provisoriamente os efeitos do ato impugnado.1 Anoto, em primeiro lugar, que, na hiptese vertente, ainda que os efeitos do ato atacado ainda se encontrem suspensos por fora de liminar concedida no Mandado de Segurana n. 2009.012706-6, impetrado pelo Ministrio Pblico Estadual, conforme deciso publicada no DJE de 1.968, de 21.5.2009, tenho que o exame deste novo pedido, agora formulado pelo organismo de classe que representa os Magistrados, no se revela desarrazoado, isto tendo em perspectiva a causa de pedir e pedidos deduzidos neste writ, que revelam pretenso contrria ao preenchimento da vaga de Desembargador mencionada nos autos pelo chamado quinto constitucional, o que, em linha de princpio com o instituto processual da oposio (CPC, art. 56), revela-se excludente de igual direito pretendido pela classe dos advogados e dos integrantes do Ministrio Pblico. Pois bem. A afirmao da impetrante de que o art. 94, da Constituio Federal, notabiliza-se como regra de exceo e, por isso mesmo, deve ser interpretada restritivamente, donde a percepo, ento, de que no possvel o arrendamento para mais quando houver frao, posto que isto extrapolaria a cota de um quinto, mencionando, inclusive, deciso nesse sentido do prprio Supremo Tribunal Federal, afigura-se relevante. Por outro lado, e, no que se refere ao periculum in mora, anoto, consoante o que deixei consignado quando do exame da liminar no mandamus retro mencionado (Autos n. 2009.012706-6), que o mandado de segurana no perderia seu objeto com o preenchimento da vaga em disputa pelo critrio do quinto constitucional, ou seja, tal ato no conduziria inexoravelmente ineficcia da medida, pois a concesso do mandadus teria o condo de restaurar o status quo ante, nem mesmo na invalidao dos atos jurisdicionais praticados pelo eventual Desembargador, isto na considerao do princpio do funcionrio de fato, conforme se pode ver, por exemplo, na deciso singular proferida em 30.10.2007 pelo eminente Ministro Celso de Mello no Mandado de Segurana n. 26.970/MS (DJU n. 215, de 8.11.2007), interposto pela ora litisconsorte OAB/MS.
1 Op. cit., p. 77.
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Todavia, no se pode negar o clima de incerteza que por certo ir perdurar at o julgamento da segurana, agravado pelos invencveis transtornos que a concesso da segurana poder causar no s para o Tribunal de Justia, como para o eventual desembargador que tiver invalidada sua investidura. A par disso, a questo controvertida no mandado de segurana, mais do que o simples interesse de classes e da prpria composio deste Tribunal, interessa essencialmente a sociedade sul-mato-grossense, de modos que o preenchimento da vaga de Desembargador deve vir, no s de pronto, mas, fundamentalmente, escoimada de quaisquer vcios. Interessa ao povo deste Estado, e de quem mais necessitar da prestao jurisdicional deste Tribunal de Justia, o preenchimento, no s em definitivo, dessa vaga de Desembargador, mas sem qualquer embarao, impedimento ou estorvo. Penso que os princpios que decorrem do art. 37, caput, da Constituio Federal, corroboram o entendimento de que mais relevante a lisura mesma do ato de investidura em cargo pblico do que propriamente a presteza. Desse modo, concedo a medida liminar para, por fora desta impetrao, suspender, tambm, at o julgamento do mandado de segurana, o andamento dos atos destinados ao preenchimento da vaga de Desembargador mencionada nestes autos, desencadeados por meio do Edital n. 066.049.0017/2009, divulgado no DJE n. 1.958, de 7.5.2009. (f. 117-9).
As informaes Relativamente ao writ impetrado pelo Ministrio Pblico, alega o impetrado que o ato impugnado foi editado consoante interpretao haurida do disposto no art. 100, 2, da Lei Complementar n. 35, de 14.9.1979 (LOMAN), que prev o princpio da alternncia. Com base em tal preceito legal e tendo em vista o histrico de composio deste Tribunal de Justia, aduz que a vaga em disputa deve ser preenchida por Advogados, uma vez que, havendo empate no nmero de cadeiras reservadas ao quinto constitucional, visto que o nmero considerado era par, com trs integrantes de cada classe, a imparidade de agora deve se dar em favor da Ordem dos Advogados/MS, pois, na composio mpar imediatamente anterior, deu-se em favor do Ministrio Pblico (f. 116-38) E, no que se refere pretenso da Associao dos Magistrados, por sua vez, sustentou o impetrado que, ocorrendo frao na diviso do nmero de vagas, como no caso, esta deve ser arredondada em favor do quinto constitucional, isto na esteira de entendimento do Supremo Tribunal Federal, da porque ausente o invocado direito lquido e certo (f. 102-11). As contestaes ofertadas pela Ordem dos Advogados do Brasil Seccional de Mato Grosso do Sul Quanto ao mandamus do Ministrio Pblico, sustenta que A pretenso do MP injusta e improcedente (f. 140), desenvolvendo sua defesa na mesma esteira do que deduzido nas informaes prestadas pelo impetrado, gizando que o art. 100, 2, da LOMAN no se resume no simples comando de que aps a nomeao de um membro da OAB deve-se nomear integrante do MP (f. 142). Consoante afirma, in verbis:
Bom, qual a ratio por trs da referida regra? A resposta simples. Pretende-se evitar que em Tribunal com nmero mpar de vagas destinadas ao quinto constitucional ocorra a primazia definitiva de carreira na composio do mesmo. Por bvio, no poderia ser outra a soluo em sistema onde inexiste hierarquia entre as distintas carreiras jurdicas.
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Desta feita, havendo nmero impar de vagas a serem preenchidas pelo quinto, a OAB e o MP alternaro, sucessivamente, a posio de vantagem numrica. Todavia, a pretenso do MP caminha justamente no sentido de eterniz-lo como rgo primaz na composio do Tribunal. Sendo assim, este caso deve ser solucionado atravs da anlise objetiva dos fatos e no via a aplicao de isolado precedente jurisprudencial firmado h longa data, cujos fatos que direcionaram tal julgamento sequer so similares ao presente. (f. 142).
Diz, da, que o histrico do preenchimento das vagas deste Tribunal de Justia destinadas ao quinto constitucional lanadas nas informaes prestadas pelo impetrado aponta no sentido de que dita vaga deve ser destinada Ordem dos Advogados/MS. Pertinentemente pretenso da Amansul, aduz que o mandamus est ancorado em tese j superada e que no encontra guarida nas reiteradas decises das Cortes Superiores, que sufragaram o entendimento de que As previses acerca do chamado quinto constitucional so expressas, para a situao dos autos, no art. 94 da Constituio Federal da Repblica (f. 143). Aps discorrer sobre a introduo do quinto constitucional na composio dos Tribunais, giza que o caso presente no regido pelo princpio do concurso que norteia o acesso aos cargos pblicos, da porque a nomeao, para cargos nos Tribunais, pelo quinto constitucional e, portanto, sem concurso pblico prvio, no consubstancia exceo essa regra geral, j que inexiste hierarquia entre os arts. 37 e 93 da Constituio Federal. No que toca ao disposto no art. 94 da CF, consta que A norma impositiva, no explicativa. A regra constitucional garantidora de percentual que dever existir nos Tribunais, no que poder existir. A norma no orienta, mas determina (f. 166). Continuando, argumenta que: E, sob esta tica, quando no for possvel o preenchimento matematicamente perfeito de um quinto, a razoabilidade impe o raciocnio de que, ainda assim, a norma de ser atendida (f. 166), e que: E, tambm matematicamente, s possvel atende-la se, no fracionamento da incompletude do quinto, se arredondar o nmero para o posterior numrico imediato (f. 166). Desse modo, assevera que a trigsima primeira vaga de Desembargador deste Tribunal de Justia deve ser reservada ao quinto constitucional e reservada OAB-MS. Interveno da Procuradoria-Geral do Estado O Estado de Mato Grosso do Sul, por sua procuradoria jurdica, defende, nos dois casos, a lisura do ato atacado, postulando, assim, pela denegao de ambas as seguranas (f. 140-4 e 200-6). Os pareceres ofertados pelo Ministrio Pblico A d. Procuradoria-Geral da Justia opina no sentido da concesso da segurana impetrada pelo representante do Parquet, pois, segundo entende, a ltima vaga impar foi destinada Ordem dos Advogados/ MS, cujo cargo veio a ser titularizado pelo Desembargador Horcio Vanderley Nascimento Pithan, somado ao fato de que a ltima nomeao, quando houve a paridade, tambm foi destinada a essa mesma classe, nomeando-se o Desembargador Luis Tadeu Barbosa Silva (f. 250-62 e 234-40). Opina, outrossim, pela denegao do mandamus impetrado pela Amamsul, pois a vaga de Desembargador em disputa deve ser preenchida pelo critrio do quinto constitucional.
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Jurisprudncia Cvel
VOTO (Em 21.7.2010)

O Sr. Des. Oswaldo Rodrigues de Melo (Relator) Consoante a exposio que fiz guisa de relatrio, o Presidente deste Tribunal de Justia lanou o Edital n. 066.049.016/2009, que foi publicado no Dirio da Justia n. 1958, de 7.5.2009, pgina 2, por meio do qual, in verbis, [...] no cumprimento das disposies do artigo 28 do Regimento Interno deste Tribunal, torno pblico que, em virtude da criao de 2 (dois) cargos de Desembargador, por meio da Lei n. 3.658, de 30 de abril de 2009, ocorreu a vaga destinada ao quinto da Ordem dos Advogados do Brasil/MS. O Ministrio Pblico do Estado de Mato Grosso Do Sul, representado por seu Procurador-Geral de Justia, impetra, ento, mandado de segurana com pedido de concesso da medida in limine litis contra esse ato, imputado ao Excelentssimo Senhor Presidente deste Tribunal de Justia, Desembargador Elppio Helvcio Chaves Martins, apontando a Ordem dos Advogados do Brasil Seccional de Mato Grosso do Sul como litisconsorte necessrio, que foi autuado sob n. 2009.012706-6, datado de 18.5.2009. Por sua vez, a Associao dos Magistrados do Estado de Mato Grosso do Sul Amansul , associao que congrega os magistrados estaduais, tambm impetrou mandado de segurana coletivo com pedido de concesso da medida in limine litis contra esse mesmo ato, autuado, este, sob n. 2009.014313-2, datado de 29.5.2009. Por entender, a priori, que essas pretenses mandamentais, deduzidas em aes distintas, podem ser objeto de julgamento simultneo, lavrando-se acrdo nico e, por bvio, com idntico teor, determinei a reunio dos processos, isto para atender aos princpios da economia e celeridade processual. Pois bem. Questo prvia. Sistematizao do julgamento Como se viu, as trs classes de operadores do direito que compem esta Justia Estadual, cujos integrantes so distinguidos para composio deste Tribunal de Justia, disputam a trigsima primeira (31a) vaga de Desembargador, dentre as que foram criadas pela Lei Estadual n. 3.658, de 30 de abril de 2009. Esse quadro, a meu ver, revela mais consentneo que se decida, previamente, o critrio de preenchimento desse claro, a dizer, se o cargo destinado aos membros da Magistratura Estadual ou, se, ento, est reservada ao quinto constitucional. Uma resposta positiva em prol da Magistratura desaguar na concesso da segurana impetrada pelo seu respectivo rgo representativo da classe, com denegao do mandamus ajuizado pelo Ministrio Pblico. Definida em prol do quinto constitucional, a conseqncia, por sua vez, a denegao do mandado de segurana da Amamsul, com o prosseguimento do julgamento quanto ao outro, em que se proclamar a qual classe pertence a vaga: se ao MP ou se Ordem dos Advogados/MS, sobrevindo, no primeiro caso, concesso da segurana e, no segundo, denegao do writ. Mandamus da Amamsul e do MP Como se sabe, a composio hbrida dos tribunais foi, a rigor, alada, uniformemente, ao plano constitucional pela primeira vez na Constituio de 1934, em seu art. 104, 6, mantendo-se a regra nas que lhe sobrevieram (CF/1937, art. 5; CF/1946, 124, V; CF/1967 art. 136, IV; e CF/1969, art. 144, V). Na CF atual, art. 94.
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Apregoa-se como salutar a providncia, apta que seria para oxigenar, arejar ou mesmo, segundo outros, para revitalizar o Poder Judicirio em suas instncias superiores. Parece haver a, seno um exagero, pelo menos uma viso desfocada da questo, pois, ao que tudo indica, a participao dessas valorosas classes na composio dos tribunais assenta-se em fundamento de ordem diversa, qual seja, dotar os tribunais de julgadores provindos das demais classes de operadores do direito, por tambm se consubstanciarem suas atividades como funes essenciais Justia, isto segundo o modelo constitucional vigente. Com efeito, em prevalecendo essa concepo exacerbada, poder-se-ia afirmar, a contrario sensu, que restaria, ento, nos tribunais, um vazio, onde nada se produziria, ideia alguma se produziria e nenhum julgamento se proferiria, fadadas, as cortes, desse modo, ao definhamento, quem sabe at a exausto, perecendo, ao depois. Da porque, muito provavelmente, a crtica cida de PONTES DE MIRANDA, ainda quanto interpretao do art. 104, 6, CF/1934, in verbis, Desde logo ressalta a ilogicidade, a parcialidade, com que se pretendeu disfarar, com sofismas de interpretao dos textos constitucionais, a nsia de introduo apressada de elementos tirados da advocacia ou do Ministrio Pblico - isto , da poltica - na composio das ento Crtes de Apelao. (Comentrios Constituio Federal de 1967. RT. SP. 1974, 2. Ed. Tomo IV. p. 320). A interpretao dessa regra do quinto constitucional, e isto, a meu juzo, no incorreto afirmar, foi basicamente submetida apreciao do Supremo Tribunal Federal em pocas bem distintas, isto conforme pesquisa que pude alcanar no endereo eletrnico daquela Corte, a saber, no ano de 1950 (Recurso em Mandado de Segurana n. 1060/ES, julgado em 25.10.1950, Relator Min. Jos Linhares), 1956 (Recurso em Mandado de Segurana n. 3.923/CE, julgado em 10.10.1956, Relator Min. Barros Monteiro), 1995 (Mandado de Segurana n. 22.323-5/SP, julgado em 19.4.1995, Relator Min. Carlos Veloso) e 2000 (Ao Originria n. 493-7/PA, julgada em 6.6.2000, Relator Min. Octavio Gallotti), valendo realar a diversidade de membros na composio da Suprema Corte em tais perodos. Do que restou decidido nos julgados que da foram produzidos, filio-me ao entendimento de que, ao lado do princpio do quinto constitucional em favor do MP e da OAB, coexiste o princpio dos quatro quintos em favor da Magistratura, em ordem de que o art. 94, da Constituio Federal em vigor, requer, sempre, interpretao consoante essa coexistncia de garantias, a dizer, a composio dos Tribunais se d em obedincia estrita e rigorosa a essa norma, de modo que a intangibilidade do princpio do quinto constitucional no h de se sobrepor ao dos quatro quintos em favor da magistratura. Alis, ningum ignora que o tribunal de juzes e no de quintos. Deflui-se, da, que, resultando uma frao na diviso do nmero das vagas para se aquilatar o critrio de seu preenchimento, o arredondamento h de beneficiar a classe cuja frao mais se aproxime do nmero inteiro, isto como forma de apaziguar esse aparente conflito que vem nsito na redao do texto dessa norma constitucional. No caso em exame, 31 (trinta e uma) so as vagas de Desembargador deste Tribunal de Justia; 4/5 (quatro quintos) desse total representam 24,8 (vinte e quatro vrgula oito), enquanto que, por conseqncia, 1/5 (um quinto) igual a 6,2 (seis vrgula dois). O arredondamento, portanto, para se chegar a um nmero inteiro correspondente a uma vaga de Desembargador, deve-se dar em prol da Magistratura. Elucidativo, ainda que bem menos flexvel, foi o entendimento do Tribunal do Esprito Santo, sufragado na Suprema Corte pelo acrdo proferido no j mencionado Recurso em Mandado de Segurana n. 1.060/ES, no qual se l, in verbis:
Sendo a regra a constituio dos Tribunais por juzes de carreira, o clculo para incluso de advogados e membros do Ministrio Pblico deve ser feito no sentido de restringir o nmero de representantes destas classes quando no for possvel uma diviso exata.
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Do voto proferido pelo Min. Jos Linhares no referido julgamento destaco:

No h razo para que se altere a inteligncia dada pelo Tribunal esprito-santense ao preceito constitucional tanto mais quanto este Sup. Trib. Fed., em caso semelhante, relativo ao Trib. de Justia do Dist. Fed., aps a Const. de 1946, deu interpretao idntica.
E, do voto do Min. Luiz Gallotti, na mesma assentada, transcrevo o seguinte excerto:

Resta o terceiro argumento, de que, num Tribunal de oito membros, para se assegurar o quinto aos advogados e integrantes do Ministrio Pblico, duas deveriam ser as nomeaes. Para isso, necessrio seria dissesse a Constituio que se assegura um lugar para cada cinco ou frao. A Constituio, porm, no disse assim. Assegurou apenas o quinto.
A seu tempo, no Recurso em Mandado de Segurana n. 3.926/CE, reafirmou-se esse entendimento. No voto que proferiu, ressaltou o Min. Barros Monteiro, in verbis:
E isso porque a mencionada disposio no assegura a advogados e a membros do Ministrio Pblico o preenchimento de um lugar para cada cinco ou frao, mas, simples e expressamente, o de um quinto. H de se repudiar, assim, a preceituao legal que desvirtue aquele imperativo da Carta Maior.
Por outro lado, no comungo do entendimento esposado pela ilustrada Procuradoria-Geral de Justia, de que o contido no art. 235, da CF, explicita a exata compreenso do art. 94, da mesma Carta, ora em discusso, cujo argumento veio vazado nos seguintes termos, in verbis:
evidente, neste caso, que o quinto calculado sobre sete resulta em uma unidade e frao de quatro dcimos, ainda assim, houve a preservao integral do quinto com a previso de dois lugares destinados a promotores e advogados, extraindo-se da o critrio de arredondamento adotado pela prpria Constituio quando houver diviso inexata, revestindose esta norma em verdadeira interpretao autntica do enunciado previsto no artigo 94 (sem destaques no texto original).
Data venia, se, do art. 94, da Constituio Federal, fosse possvel intuir que a frao encontrada na diviso de vagas haveria sempre de ser arredondada em favor das classes do MP e da OAB, a sim que no haveria a menor necessidade da previso constante no mencionado art. 235, o qual, no tanto que aqui interessa, tem a seguinte redao:
Art. 235. Nos dez primeiros anos da criao de Estado, sero observadas as seguintes normas bsicas: [...] IV - o Tribunal de Justia ter sete Desembargadores; V - os primeiros Desembargadores sero nomeados pelo Governador eleito, escolhidos da seguinte forma: a) cinco dentre os magistrados com mais de trinta e cinco anos de idade, em exerccio na rea do novo Estado ou do Estado originrio; b) dois dentre promotores, nas mesmas condies, e advogados de comprovada idoneidade e saber jurdico, com dez anos, no mnimo, de exerccio profissional, obedecido o procedimento fixado na Constituio; [...].
Jurisprudncia Cvel
Quer dizer, se da norma do art. 94, CF, j se pudesse intuir a previso imperativa de que, para se alcanar a intangibilidade do quinto constitucional, houvesse o arredondamento automtico do nmero fracionrio de vagas em favor das classes do MP e da OAB, qualquer que fosse a frao, tenho que no haveria necessidade dessa regra do art. 235, da mesma CF, pois, ento, nos novos Estados, o Tribunal de Justia, principiando com sete (7) membros, cuja diviso por cinco (5) resulta em nmero fracionrio, haveria inexoravelmente de ser integrado por cinco Magistrados e dois integrantes do quinto constitucional. Mas no: foi necessria uma regra especfica que impusesse expressamente essa forma de composio no caso de tribunais de novos Estados, quebrando-se, excepcionalmente, e s nesse caso, entendo, a intangibilidade dos 4/5 (quatro quintos) em favor da Magistratura, j que, na espcie, o nmero fracionrio estaria lhe favorecendo. A meu ver, a regra do art. 235, da CF, posto que destinada sua aplicao a essa situao concreta e especial por ela descrita, no explicita o que contido no art. 94, da mesma CF, nem autoriza o entendimento externado no d. parecer, segundo o qual dela se h de extrair que a intangibilidade do quinto constitucional, previsto neste ltimo dispositivo constitucional, alcanado com o necessrio arredondamento automtico do nmero fracionrio de vagas em prol do MP e da OAB. Mencionada disposio, pela sua natureza transitria excepcional, destinada a regular uma situao peculiar, no pode ser ampliada para alm da hiptese factual nela expressamente prevista, a dizer, tem seu campo de aplicao perfeitamente delimitado, no se expandindo, nem irradiado efeitos sobre situaes a ela dessassemelhadas. Essa associao, por analogia, contida no d. parecer, no encontra arrimo no sistema constitucional em vigor. Realo, ainda, que se fosse possvel descontextualizar o disposto no art. 235, do CF, isto , se fosse possvel passar ao largo do princpio da organicidade que rege o sistema constitucional, com a conectividade e o entrelaamento de suas normas, poder-se-ia dizer, ento, que essa disposio quer exprimir, unicamente, que, nos casos nele previstos, no se aplica o princpio do quinto constitucional, pois, partindo-se de uma interpretao literal ou mesmo gramatical, em sua redao nem se l qualquer meno ao quinto constitucional; l est escrito to-somente que os novos tribunais so compostos por sete membros, dos quais cinco sero escolhidos dentre magistrados e outros dois entre promotores e advogados. Desse modo, entre as posies extremadas, de antes e de agora, perfilho dessa intermediria, que concilia esse aparente conflito encontradio no texto do art. 94, da CF. Ante o exposto, por entender que a trigsima primeira (31a) vaga de Desembargador, mencionada nos autos, destina-se classe dos Magistrados, concedo a segurana impetrada pela ASSOCIAO DOS MAGISTRADOS DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL, para o fim de, em tornando insubsistente o ato atacado, determinar que o impetrado promova os atos necessrios ao preenchimento desta vaga por Magistrados integrantes desta Justia Estadual. Por outro lado, denego a segurana impetrada pelo MINISTRIO PBLICO ESTADUAL, tudo em sentido contrrio ao parecer da ilustrada Procuradoria-Geral de Justia. Sem custas e sem honorrios. O Sr. Des. Luiz Carlos Santini (1 Vogal) A discusso se trava no mbito do entendimento do artigo 94 da Constituio Federal. Este artigo j teve um julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, em 28.9.1995, da relatoria do Ministro Carlos Veloso, onde consta o seguinte:
Jurisprudncia Cvel
Em quinto da composio dos Tribunais Regionais Federais ser de Juzes oriundos da Advocacia e do Ministrio Pblico Federal. Esta uma norma constitucional expressa, que h de prevalecer sobre a norma implcita, que decorre da norma expressa, no sentido de que se um quinto dos advogados e membros do Ministrio Pblico; quatro quintos sero dos Juzes de carreira. Observada a regra de hermenutica, a norma expressa prevalece sobre a norma implcita, fora convir que se o nmero total de composio no for mltiplo de cinco, arredonda-se a frao, superior ou inferior a meio, para cima, obtendo-se, ento, o nmero inteiro seguinte. que, se assim no for feito, o Tribunal no ter, na sua composio, um quinto de Juzes, oriundos da advocacia e do Ministrio Pblico Federal, com o descumprimento da norma constitucional, Constituio Federal, artigo 94 e artigo 107, I. Da relatoria do Min. Carlos Veloso, 1995.
Interessante que, ns temos uma norma expressa que fala um quinto. O relator estabeleceu que um quinto de 31 seriam 6,2 membros. No possvel ter 0,2 Desembargador. Por outro lado, tambm no possvel ter mais do que 1/5 para advogados ou membros do Ministrio Pblico. Se a norma expressa, no sentido de que 1/5 pertence ao Ministrio Pblico e advocacia, essa norma , absolutamente expressa, no sentido de que 1/5 1/5 e no 1/5 e mais algo. Entendo que o STF o Juiz natural da Constituio Federal. Apesar desse voto, entendo que h um certo engano, com relao a esse aspecto da hermenutica. Como que ns entenderamos esta frao, quando o nmero de componentes dos Tribunais no sejam divisveis, exatamente, em diviso exata por cinco? Ns encontramos, no sistema jurdico brasileiro, uma situao semelhante que o Cdigo eleitoral que, tambm estabelece proporcionalidade, estabelece o nmero de vagas no coeficiente eleitoral. E, como eu o fao? O nmero de votos vlidos, divididos pelo nmero de vagas. E as fraes? Se menor de cinco, exclui; se maior de meio, eleva a um (1). Alis, uma regra universal, em termos inclusive dos meios acadmicos. No uma regra especfica para um Tribunal, uma regra que existe nos meios acadmicos, de nvel universal. Seja no Brasil, seja em qualquer pas da Europa, ou da Amrica do Norte ou da sia ou at da frica ou Oceania. Logo, se ns temos 6,2; 4/5 seriam 24,8 membros da Magistratura. Tambm no posso estabelecer 0,8 membros da Magistratura. Considerando que o STF , efetivamente, o Juiz Natural da Constituio; mas, nada impede que eu, juridicamente, faa crticas e me coloque de forma, justificadamente, contrria ao que ele decidiu e entender que essa frao, esse arredondamento no pode ser para cima. S se for a mais de meio. Por que, ento, ns aproximaramos na quinta parte. Caso contrrio, ns estaremos aumentando a quinta parte. Entendo e trago elogios aos membros que pertencem a este Tribunal, oriundos da advocacia e membros do Ministrio Pblico; mas, quando a Constituio fala a quinta parte, ela est restringindo, quinta parte. Ns temos 24,8 e 6,2, como colocou o relator. Desprezo o 0,8 e elevo, jogo esse 0,8 para o 0,2, ento no tenho a quinta parte. Como assim, o sistema jurdico, repito, nos d essa interpretao e ns encontramos, exatamente, na lei que forma toda a estrutura de representao do Estado. E, por que no utilizarmos aqui e agora. Por que, se tambm, a composio do Tribunal com Membros do Ministrio Pblico e da advocacia no sentido de fazer uma representatividade dos operadores do direito, porque no utilizarmos esta regra, neste caso.
Jurisprudncia Cvel
Assim, diante dessas circunstncias, com tais argumentos, acompanho o voto do relator. O Sr. Des. Joenildo de Souza Chaves (2 Vogal) Na verdade, a questo aqui, embora no desprezando a Constituio, muito mais matemtica do que jurdica. Matemtica de ordem universal e, se 6,2, pela ordem universal da matemtica, ela tem que ser reduzida para baixo. Se 6,51, ela subiria, assim que ensina a matemtica. Com as consideraes do voto do Des. Santini, acompanho o relator. O Sr. Des. Atapo da Costa Feliz (3 Vogal) Com o voto do relator. O Sr. Des. Hildebrando Coelho Neto (4 Vogal) Nos primeiros anos de criao do Estado foram colocados sete Desembargadores, uma exceo a essa regra do artigo 94 da Constituio Federal. Porque, em sete, j tem cinco Juzes e um membro do Ministrio Pblico e da advocacia. Como disse o Advogado, os dois esto relacionados ao quinto, essenciais administrao da justia. Mas, 1/5 1/5. De trinta, pegando 1/5, so seis (6). Assim, j tem 3 do Ministrio Pblico e trs da advocacia. O primeiro quinto j comea com 1/5 dessa classe. Por isso que acompanho o voto do relator. O Sr. Des. Joo Maria Ls (5 Vogal) Com o voto do relator. CONCLUSO DE JULGAMENTO ADIADA EM FACE DO PEDIDO DE VISTA DA DESEMBARGADORA TNIA, APS O RELATOR E OS DESEMBARGADORES SANTINI, JOENILDO, ATAPO, HILDEBRANDO E LS CONCEDEREM A SEGURANA. OS DEMAIS AGUARDAM. (SUST. ORAL)
VOTO (EM 28.7.2010)

A Sr Des Tnia Garcia de Freitas Borges (6 Vogal) Divirjo do relator. Do mandado de segurana n. 2006.014313-2 Tenho que o mandado de segurana impetrado pela AMAMSUL deve ter a ordem denegada. Isto porque a primeira fundamentao utilizada pelo d. relator, seria a de que o STF teria se pronunciado sobre a questo do quinto constitucional em algumas ocasies, em pocas bem distintas uma das outras, sendo que se filia ao entendimento de que ao lado do princpio do quinto constitucional, existe o princpio dos quatro quintos em favor da Magistratura, mesmo porque o Tribunal seria de juzes e no de quintos. Peo vnia para discordar do i. colega, pois tenho que, enquanto a instncia de primeiro grau composta por juzes, os Tribunais so compostos por juzes E QUINTOS, consoante dispe a Carta Maior, em seu art. 94. Sob esse prisma, importante verificar como o Supremo Tribunal Federal, na atribuio de suas funes, interpretou o referido preceito aps o advento da Constituio Federal de 1988:
Jurisprudncia Cvel
EMENTA: Tribunal de Justia. Se o nmero total de sua composio no for divisvel por cinco, arredonda-se a frao restante (seja superior ou inferior metade) para o nmero inteiro seguinte, a fim de alcanar-se a quantidade de vagas destinadas ao quinto constitucional destinado ao provimento por advogados e membros do Ministrio Pblico. (AO 493, Primeira Turma, Rel. Min. Octavio Gallotti, julgado em 6.6.2000, DJ de 10.11.2000, PP-00081, EMENT VOL02011-01, PP-00001) CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL. MANDADO DE SEGURANA. DECADENCIA. ATO COMPLEXO. C.F., ART. 94, PARAGRAFO NICO. LEI N. 1.533/51, ART. 18. CONSTITUCIONAL. TRIBUNAL: COMPOSIO: QUINTO CONSTITUCIONAL. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL: SOBRA. NUMERO TOTAL DA COMPOSIO QUE NO E MULTIPLO DE CINCO. ARREDONDAMENTO. C.F., ART. 94, ART. 107, I. I. - DECADENCIA DO DIREITO A IMPETRAO: INOCORRENCIA, TENDO EM VISTA QUE O ATO DE NOMEAO DE JUIZ DO TRF E ATO COMPLEXO, QUE SOMENTE SE COMPLETA COM O DECRETO DO PRESIDENTE DA REPUBLICA QUE, ACOLHENDO A LISTA TRIPLICE, NOMEIA O MAGISTRADO. A PARTIR DAI E QUE COMECA A CORRER O PRAZO DO ART. 18 DA LEI N. 1.533/51. II. - UM QUINTO DA COMPOSIO DOS TRIBUNAIS REGIONAIS FEDERAIS SER DE JUIZES ORIUNDOS DA ADVOCACIA E DO MINISTRIO PBLICO FEDERAL. ESTA E UMA NORMA CONSTITUCIONAL EXPRESSA, QUE H DE PREVALECER SOBRE A NORMA IMPLICITA, QUE DECORRE DA NORMA EXPRESSA, NO SENTIDO DE QUE, SE UM QUINTO E DOS ADVOGADOS E MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO FEDERAL, QUATRO QUINTOS SERO DOS JUIZES DE CARREIRA. OBSERVADA A REGRA DE HERMENEUTICA - A NORMA EXPRESSA PREVALECE SOBRE A NORMA IMPLICITA - FORA CONVIR QUE, SE O NUMERO TOTAL DA COMPOSIO NO FOR MULTIPLO DE CINCO, ARREDONDA-SE A FRAO - SUPERIOR OU INFERIOR A MEIO - PARA CIMA, OBTENDO-SE, ENTO, O NUMERO INTEIRO SEGUINTE. E QUE, SE ASSIM NO FOR FEITO, O TRIBUNAL NO TERA NA SUA COMPOSIO, UM QUINTO DOS JUIZES ORIUNDOS DA ADVOCACIA E DO MINISTRIO PBLICO FEDERAL, COM DESCUMPRIMENTO DA NORMA CONSTITUCIONAL (C.F., ART. 94 E ART. 107, I). III. - PRELIMINARES REJEITADAS. MANDADO DE SEGURANA DEFERIDO. (MS n. 22323, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso, julgado em 28.9.1995, DJ de 19.4.1996, PP-12213, EMENT VOL-01824-10, PP-02224).
Realmente, como anotou o i. relator em seu voto, o STF proferiu outras duas decises no sentido de que o arredondamento para maior somente seria possvel acaso a frao fosse superior a 0,5, porm, aps a promulgao da Constituio Federal de 1988, tal posicionamento foi revisto e atualmente, em ambos os Tribunais Superiores, o entendimento pacfico e unnime de que, para fins do quinto constitucional nos tribunais, em caso de frao, deve ser realizado a arredondamento para o prximo nmero inteiro. Alis, a questo do arredondamento no Tribunal de Justia de Mato Grosso do Sul j foi julgada pelo STJ, no MS n. 11.062, onde foi decidido que este Tribunal, na poca com 21 vagas de Desembargador, deveria reservar 5 vagas para membros do Ministrio Pblico e da Ordem dos Advogados do Brasil, in verbis:
ADMINISTRATIVO MANDADO DE SEGURANA: DECADNCIA QUINTO CONSTITUCIONAL NOS TRIBUNAIS. 1. O prazo decadencial pelo descumprimento do mandamento constitucional (art. 94 da CF/88), renova-se a cada dia, pela ilegalidade que se protrai no tempo, de forma a no se considerar como termo a quo o incio da ilegalidade.
Jurisprudncia Cvel
2. O STF, mudando de entendimento, interpretando o caput do art. 94 da Constituio Federal, entende que, no cmputo do quinto constitucional, a frao, seja de que valor for, reverte-se em favor do quinto. 3. O aumento do Tribunal para 21 (vinte e um) membros enseja um quinto de 4,2 (quatro vrgula dois), sendo de cinco os membros da OAB e do MPE. 4. Recurso provido. (MS n. 11062/MS, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 15.3.2001, DJ de 4.6.2001, p. 83, REPDJ 25.6.2001, p. 149).
Importante salientar, inclusive, que a Min. Eliana Calmon descreve a trajetria do entendimento dos Tribunais Superiores. Por isso, necessrio se faz a transcrio de parte de seu voto:
A questo j foi enfrentada em algumas oportunidades pelos tribunais e o entendimento, a princpio, a partir do STF, foi no sentido do arredondamento em favor do quinto quando a frao era superior a meio, revertendo-se em favor da magistratura, quando a frao fosse inferior. Este entendimento estava cristalizado no STF em antigas decises, como a constante do MS n. 4.348/MG, assim ementada: No inconstitucional o preceito de organizao judiciria que determina que na formao do quinto destinado a advogados e membros do Ministrio Pblico no Tribunal de Justia se compute como unidade a frao superior a meio (Revista dos Tribunais, 287/878). Contudo, aps a CF/88, houve mudana de entendimento a partir da anlise do artigo 94 da Carta Poltica. O dispositivo garante constitucionalmente ao Ministrio Pblico e aos Advogados um quinto nos Tribunais, de tal forma que, segundo o Ministro Celso de Mello, no voto que proferiu no MS n. 22.323-5/SP, a garantia da Constituio favorecia os integrantes dos rgos ora recorrentes e no aos magistrados de carreira. Desta forma, a concluso a que chegou o Supremo, mudando de entendimento, diga-se de passagem, foi no sentido de que, na verificao do quinto, a frao que existir, seja maior ou menor que cinco, reveste-se em favor dos advogados e membros do Ministrio Pblico, sendo esta a nica forma de respeitar-se a regra do caput do art. 94 da CF/88. Em outras palavras, a sobra ser sempre em favor do quinto, sob pena de no se ter completado o mesmo. [...] O TJ/MS sofreu aumento no mnimo de seus membros no ano de 1990, passando a ser composto de 21 (vinte e um) desembargadores. O quinto de 21 corresponde a 4,2 (quatro vrgula dois). Pela nova orientao do STF, independentemente do valor da frao, esta ser revertida em favor do quinto. Ora, se assim , teramos na Corte cinco representantes do quinto, em carter de revezamento, ou seja, 3 (trs) advogados e 2 (dois) representantes do MP, para da vez seguinte consolidar-se em 2 (dois) advogados e 3 (trs) integrantes do parquet.
Jurisprudncia Cvel
Contudo, o TJ/MS considerou que, sendo a frao em valor inferior a cinco, o quinto ficaria com apenas quatro integrantes, em nmero idntico, ou seja, dois e dois. O critrio adotado destoa do entendimento desta Corte e do STF, razo pela qual voto pela concesso da segurana, segurana esta que garante aos advogados o quinto da forma consolidada na jurisprudncia.
O mesmo entendimento foi adotado em poca mais recente:

CONSTITUCIONAL TRIBUNAL DE JUSTIA - COMPOSIO QUINTO CONSTITUCIONAL VAGAS - NMERO NO DIVISVEL POR CINCO ARREDONDAMENTO CF ART. 94. - Se o nmero de desembargadores integrantes do tribunal no for divisvel por cinco, arredonda-se o saldo restante (seja superior ou inferior metade) para o nmero inteiro seguinte, a fim de que o nmero de vagas destinadas ao provimento por advogados e membros do Ministrio Pblico, no seja inferior a um quinto do colegiado. (MS n. 15583/PR, Primeira Turma, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, julgado em 3.6.2003, DJ de 30.6.2003, p. 133).
No presente caso, tem-se que existem atualmente 31 vagas de Desembargador no TJMS, sendo que 1/5 dessas vagas corresponde a 6,2, acaso permaneam preenchidas apenas 6 vagas pelos membros do MP e da OAB, a quinta parte prevista no art. 94, caput, da CF no estar completa. Em contrapartida, importante salientar que, enquanto h norma constitucional expressa determinando o nmero de advogados e membros do Ministrio Pblico a comporem os tribunais, nada existe em relao ao nmero de magistrados, razo pela qual no h fundamento para que a sobra da frao fique com estes. Theotnio Negro, em parecer ofertado para o julgamento do MS n. 22.323-5/SP, pelo STF, afirmou que:
No correto dizer que, se o total de juzes do Tribunal no for divisvel por cinco, devem os juzes de carreira ficar com a sobra. E no correto porque nenhuma garantia lhes deu a Constituio quanto ao seu nmero no Tribunal, ao passo que, com relao a advogados e membro do Ministrio Pblico, foi bem clara: desnecessariamente, nada menos do que em dois dispositivos, os arts. 107, caput, e 94, caput, reservou-lhes um quinto dos lugares. Nem vale o argumento de que, restando uma sobra, poderia o intrprete escolher, indiferentemente, entre um e outro dos grupos de que o Tribunal deve ser composto. E no vale porque a preferncia foi dada a advogados e membros do Ministrio Pblico; estes que no podem ter nmero inferior a um quinto.
Assim, considerando que a questo da frao do quinto constitucional do TJMS j foi apreciada pelo STJ em 2001 (MS n. 11.062/MS), bem como que o posicionamento que os Tribunais Superiores adotaram aps o advento da Constituio Federal de 1988 pacfico, mormente o Supremo Tribunal Federal que, agindo dentro de sua prerrogativa de interpretar a Carta Maior, entende que o quinto constitucional no estar sendo respeitado acaso a sobra da frao seja concedida aos magistrados, tenho que a 31 vaga de Desembargador deste Tribunal de Justia pertence ao quinto constitucional. Por tais razes, com o parecer voto pela denegao da ordem impetrada. CONCLUSO DE JULGAMENTO EM FACE DO PEDIDO DE VISTA DO DESEMBARGADOR SRGIO, APS O RELATOR E OS DESEMBARGADORES SANTINI, JOENILDO, ATAPO, HILDEBRANDO E LS CONCEDEREM A SEGURANA E A DESEMBARGADORA TNIA A DENEGAR. OS DEMAIS AGUARDAM.
Jurisprudncia Cvel
VOTO (EM 25.8.2010)

O Sr. Des. Srgio Fernandes Martins (7 Vogal) Anoto, de incio, que eventual concesso da segurana pleiteada neste writ - impetrado pela AMAMSUL no acarretar a incontinenti denegao da segurana requerida pelo Ministrio Pblico no mandamus em apenso, mas configurar, sim, uma questo de prejudicialidade. Por essa razo que, no obstante o relator tenha denegado a segurana pleiteada naquele writ, o que ali decidiu-se foi, na verdade, uma prejudicialidade, porquanto, concessa venia, o digno relator no adentrou no mrito da questo discutida no mandado de segurana impetrado pelo Ministrio Pblico, qual seja, se na vaga em litgio de preenchimento pelo quinto constitucional, a indicao dever ser do Ministrio Pblico ou da Ordem dos Advogados do Brasil. O prprio Des. Oswaldo Rodrigues de Melo, ao explicar a sistematizao adotada em seu voto, reconheceu que:
Definido em prol do quinto constitucional, a consequncia, por sua vez, a denegao do mandado de segurana da AMAMSUL, com o prosseguimento do julgamento quanto ao outro, em que se proclamar a qual classe pertence a vaga: se ao MP ou se Ordem dos Advogados/MS, sobrevindo, no primeiro caso, concesso da segurana e, no segundo, denegao do writ. (grifei).
Desse modo, ainda que eu tenha pedido vista dos dois mandados de segurana, restringirei meu voto anlise do presente writ, pois, caso a segurana pleiteada neste mandamus seja denegada, a prejudicialidade reconhecida pelo relator no mais prevalecer, razo pela qual ele, o desembargador relator, quem primeiramente dever proferir voto de mrito no mandado de segurana impetrado pelo Ministrio Pblico. De outro norte, caso a segurana aqui pleiteada seja concedida, o mandamus em apenso certamente restar prejudicado. Passo, assim, anlise do presente mandado de segurana. Pois bem. Peo vnia ao i. relator e aos demais pares que o acompanharam para denegar a segurana pleiteada neste writ e assim o fao em respeito ao posicionamento firmado sobre o tema na doutrina e na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justia e do Conselho Nacional de Justia. Com efeito, tenho pautado minha atuao jurisdicional no respeito aos posicionamentos j pacificados pelas Cortes Superiores. No se trata, vale anotar, de adotar-se indiscriminadamente todo e qualquer posicionamento eventualmente expressado em julgamentos daquelas Cortes, mas sim de respeitar decises relativas a questes sobre as quais os Tribunais Superiores, em especial o Supremo Tribunal Federal, j consolidaram determinado entendimento de maneira tal que no fiquem dvidas sobre a sua solidez. No caso especfico, o entendimento de que, no sendo o nmero de vagas no Tribunal divisvel por cinco, o arredondamento do quinto constitucional deve ser para cima, encontra amparo em todos os julgados sobre o tema realizados pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justia sob a gide da Constituio Federal de 1988. Nesse sentido:
Um quinto da composio dos Tribunais Regionais Federais ser de juzes oriundos da advocacia e do Ministrio Pblico Federal. Esta uma norma constitucional expressa, que h de prevalecer sobre a norma implcita, que decorre da norma expressa, no sentido de que, se um quinto dos advogados e membros do Ministrio Pblico Federal, quatro quintos sero dos juzes de carreira. Observada a regra de hermenutica a norma expressa prevalece sobre a norma implcita fora convir que, se o nmero total da composio for mltiplo de cinco,
Jurisprudncia Cvel
arredonda-se a frao superior ou inferior a meio para cima, obtendo-se, ento, o nmero inteiro seguinte. que, se assim no for feito, o Tribunal no ter na sua composio, um quinto dos juzes oriundos da advocacia e do Ministrio Pblico Federal, com descumprimento da norma constitucional (CF, art. 94 e art. 107, I).1 CONSTITUCIONAL TRIBUNAL DE JUSTIA - COMPOSIO QUINTO CONSTITUCIONAL VAGAS - NMERO NO DIVISVEL POR CINCO ARREDONDAMENTO CF ART. 94. - Se o nmero de desembargadores integrantes do tribunal no for divisvel por cinco, arredonda-se o saldo restante (seja superior ou inferior metade) para o nmero inteiro seguinte, a fim de que o nmero de vagas destinadas ao provimento por advogados e membros do Ministrio Pblico, no seja inferior a um quinto do colegiado.2
No mesmo sentido: STF, AO n. 493, Rel. Min. Octavio Gallotti, Primeira Turma, julgado em 6.6.2000; STJ, MS n. 12.602/AL, Rel. Min. Edson Vidigal, Quinta Turma, julgado em 28.6.2001; STJ, MS n. 11.062/ MS, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 15.3.2001; STJ, MS n. 10.594/AC, Rel. Min. Jos Delgado, Primeira Turma, julgado em 16.3.2000; e TJSP, ADIn n. 994021129350 (983890600) Rel. Des. Barbosa Pereira, julgado em 28.5.2003. Outrossim, anoto que, tambm reiteradamente, o Conselho Nacional de Justia vem assim se manifestando sobre o tema:
Pedido de Providncias. Consulta sobre forma de provimento de vaga do quinto constitucional em Tribunal de Justia. Estado do Maranho. Questo j apreciada, por diversas vezes, pelo Supremo Tribunal Federal. Matria a rigor de cunho constitucional que estaria fora da competncia do CNJ Se o nmero total da composio de um Tribunal no for divisvel por cinco, arredonda-se a frao restante para o nmero inteiro seguinte, a fim de alcanar-se a quantidade de vagas destinadas ao quinto constitucional. Tanto a frao menor do que 5 (cinco) como a maior ser arredondada em favor das classes componentes do quinto constitucional. A norma constitucional expressa prevalece sobre a norma implcita, que da primeira decorre. Se assim no for a regra do art. 94 da Constituio Federal restar descumprida. Conhecimento da consulta como Pedido de Providncia, tendo-o por improcedente.3
Representando a doutrina, que de igual forma se manifesta pela prevalncia do quinto constitucional, transcrevo, respectivamente, a lio de Uadi Lammgo Bulos, Alexandre de Moraes e Theotnio Negro:
Essa regra do quinto constitucional aplica-se independentemente do tribunal ser ou no mltiplo de cinco. Evidente que se a diviso dos membros de uma dada corte de justia no resultar num nmero inteiro, o arredondamento dever ser para cima. Evita-se assim uma sub-representao dos membros do Parquet e dos advogados, o que seria inconstitucional.4 Importante salientar que a regra constitucional prev expressamente a obrigatoriedade de que 1/5 dos assentos nos Tribunais estaduais, distritais, Tribunais Regionais do Trabalho e Tribunais Regionais Federais, independentemente da composio do respectivo tribunal ser ou no mltiplo de cinco, seja composto por advogados e membros do Ministrio Pblico. Assim, se a diviso dos membros de um determinado tribunal estadual, distrital ou regional federal por cinco no resultar em um nmero inteiro, o arredondamento sempre dever ser para cima, sob pena de consagrar-se uma sub-representao dos membros do Ministrio Pblico e dos advogados.5
1 STF, MS n. 22.323, Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso, julgado em 28.9.1995, DJ de 19.4.1996. 2 MS n. 15.583/PR, Primeira Turma, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, julgado em 3.6.2003, DJ de 30.6.2003, p. 133. 3 CNJ, Trigsima Terceira Sesso, PP 884, Rel. Cons. Marcus Faver, julgado em 23.1.2007, DJU de 6.2.2007. No mesmo sentido: CNJ, Vigsima Oitava Sesso Ordinria, PCA 292, Rel. Cons. Alexandre de Moraes, julgado em 24.10.2006, DJU de 20.11.2006. 4 Constituio Federal Anotada. 8. ed. So Paulo: Saraiva. p. 950. 5 Direito Constitucional. 24. ed. So Paulo: Atlas. p. 577.
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Jurisprudncia Cvel
No correto dizer que, se o total de juzos do Tribunal no for divisvel por cinco, devem os juzes de carreira ficar com a sobra. E no correto porque nenhuma garantia lhes deu a Constituio quanto ao seu nmero no Tribunal, ao passo que, com relao a advogados e membros do Ministrio Pblico, foi bem clara: desnecessariamente, nada menos do que em dois dispositivos, os arts. 107, caput, e 94, caput, reservou-lhes um quinto dos lugares. Assim, reafirmo, tenho que a segurana pleiteada neste mandamus deve ser denegada, pois a doutrina e a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justia e do Conselho Nacional de Justia encontram-se consolidadas no sentido de que, no sendo o nmero de vagas da Corte divisvel por cinco, deve prevalecer o princpio explcito do quinto (1/5) constitucional sobre o princpio implcito dos quatros quintos (4/5) da magistratura.
Com efeito, tenho reiteradamente argumentado, notadamente em recursos que versam sobre questes bancrias, que, sendo o Supremo Tribunal Federal o guardio da Lei Maior6 e o Superior Tribunal de Justia o rgo incumbido da proteo do ordenamento jurdico federal7, proferir decises em sentido contrrio ao posicionamento firmemente adotado pelas Cortes Superiores , indubitavelmente, desrespeitar a prpria atribuio a elas conferida pela Constituio Federal. No obstante, ainda que assim no fosse, registro que o Supremo Tribunal Federal, em deciso proferida na Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 160, decidiu pela inconstitucionalidade de dispositivo da Constituio Estadual de Tocantins que previa percentual fixo (4/5) para preenchimento das vagas do tribunal daquele estado, dispositivo este que, segundo restou decidido, ofenderia o princpio da prevalncia do quinto constitucional. Vale dizer, o Supremo Tribunal Federal rejeitou, expressamente, a tese sustentada pela impetrante, segundo a qual a interpretao do texto no pode ser de tal forma a ferir o direito da maioria (4/5), em proveito da minoria (1/5) (f. 19). Por oportuno, transcrevo a seguir a ementa do referido acrdo:
[...] 2 - TRIBUNAIS DE JUSTIA. A eles prprios compete (e no ao Governador) a nomeao dos Desembargadores cooptados entre os Juzes de carreira (Constituio, art. 96, I, c). Precedentes: ADIn n. 189 e ADIn n. 190. Inconstitucionalidade da previso, pela Carta estadual, de percentual fixo (4/5), para o preenchimento das vagas destinadas aos oriundos da magistratura, pela possibilidade de choque com a garantia do provimento, do quinto restante, quando no for mltiplo de cinco o nmero de membros do Tribunal. Inconstitucionalidade, por igual, da dispensa de exigncia, quanto aos lugares destinados aos advogados e integrantes do Ministrio Pblico, do desempenho de dez anos em tais atividades. Decises tomadas por maioria, exceto quanto prejudicialidade, por perda de objeto, dos dispositivos transitrios referentes instalao da Capital e criao de municpios do Estado do Tocantins.8 (destaquei).
Como cedio, as decises definitivas de mrito proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle abstrato de constitucionalidade possuem efeito vinculante9, podendo atingir, inclusive, objetos - leis ou atos normativos primrios - no expressamente analisados pelo Pretrio Excelso. Isto porque o efeito vinculante dessas decises no restringe-se ao dispositivo em si, pois, por fora do carter transcendente do efeito vinculante, tambm chamado de efeito transcendente dos motivos determinantes, os fundamentos (ratio decidenti) que levaram concluso do julgamento dessas aes tambm vinculam o Poder Judicirio e a administrao pblica. Nesse sentido, alis, lecionam Gilmar Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, em obra de referncia intitulada Curso de Direito Constitucional:
6 CF. Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio [...] 7 NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 2. ed. So Paulo: Mtodo. p. 620. 8 ADIn n. 160, Tribunal Pleno, Rel. Min. Octavio Gallotti, julgado em 23.4.1998, DJ de 20.11.1998, PP-00002 EMENT VOL-01932-01, PP-00001 9 CF. Art. 102. 2 As decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas aes diretas de inconstitucionalidade e nas aes declaratrias de constitucionalidade produziro eficcia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.
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Proferida a declarao de constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei objeto da ao declaratria, ficam os tribunais e rgos do Poder Executivo obrigados a guardar-lhe plena obedincia. Tal como acentuado, o carter transcendente do efeito vinculante impe que sejam considerados no apenas o contedo da parte dispositiva da deciso mas tambm a norma abstrata que dela se extrai, isto , a proposio de que determinado tipo de situao, conduta ou regulao e no apenas aquela objeto do pronunciamento jurisdicional constitucional ou inconstitucional e deve, por isso, ser preservado ou eliminado. 10 Marcelo Novelino, por sua vez, anota que:
A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal tem admitido a possibilidade de reconhecimento do fenmeno da transcendncia dos motivos que embasaram a sua deciso, proclamando que o efeito vinculante se projeta para alm do dispositivo, estendendo-se prpria ratio decidenti. Ocorre, nesta hiptese, uma transcendncia, sobre a parte dispositiva, dos motivos que embasaram o aresto seja em sede de liminar, seja na deciso de mrito -, assim como dos princpios por ele consagrados.11 Veja-se, ainda, o que registrou o Min. Celso de Mello na Reclamao n. 2986: Cabe registrar, neste ponto, por relevante, que o Plenrio do Supremo Tribunal Federal, no exame final da Rcl n. 1.987/DF, Rel. Min. Maurcio Correa, expressamente admitiu a possibilidade de reconhecer-se, em nosso sistema jurdico, a existncia do fenmeno da transcendncia dos motivos que embasaram a deciso proferida por esta Corte, em processo de fiscalizao normativa abstrata, em ordem a proclamar que o efeito vinculante referese, tambm, prpria ratio decidendi, projetando-se, em conseqncia, para alm da parte dispositiva do julgamento, in abstracto, de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade. Essa viso do fenmeno da transcendncia parece refletir a preocupao que a doutrina vem externando a propsito dessa especfica questo, consistente no reconhecimento de que a eficcia vinculante no s concerne parte dispositiva, mas refere-se, tambm, aos prprios fundamentos determinantes do julgado que o Supremo Tribunal Federal venha a proferir em sede de controle abstrato, especialmente quando consubstanciar declarao de inconstitucionalidade, como resulta claro do magistrio de Ives Gandra da Silva Martins/ Gilmar Ferreira Mendes (O Controle Concentrado de Constitucionalidade. p. 338/345. itens n. 7.3.6.1 a 7.3.6.3. 2001. Saraiva) e de Alexandre de Moraes (Constituio do Brasil Interpretada e Legislao Constitucional, p. 2.405/2.406. item n. 27.5. 2. ed. 2003. Atlas). Na realidade, essa preocupao, realada pelo magistrio doutrinrio, tem em perspectiva um dado de insupervel relevo poltico-jurdico, consistente na necessidade de preservar-se, em sua integralidade, a fora normativa da Constituio, que resulta da indiscutvel supremacia, formal e material, de que se revestem as normas constitucionais, cuja integridade, eficcia e aplicabilidade, por isso mesmo, ho de ser valorizadas, em face de sua precedncia, autoridade e grau hierrquico, como enfatiza o magistrio doutrinrio (ALEXANDRE DE MORAES, Constituio do Brasil Interpretada e Legislao Constitucional, p. 109. item n. 2.8. 2. ed. 2003. Atlas; OSWALDO LUIZ PALU, Controle de Constitucionalidade. p. 50-57. 1999, RT; RITINHA ALZIRA STEVENSON, TERCIO SAMPAIO FERRAZ JR. e MARIA HELENA DINIZ, Constituio de 1988: Legitimidade, Vigncia e Eficcia e Supremacia. p. 98-104. 1989. Atlas; ANDR RAMOS TAVARES, Tribunal e Jurisdio Constitucional. p. 8-11. item n. 2. 1998. Celso Bastos Editor; CLMERSON MERLIN CLVE, A Fiscalizao Abstrata de Constitucionalidade no Direito Brasileiro, p. 215-218. item n. 3. 1995. RT. v.g.). Cabe destacar, neste ponto, tendo presente o contexto em questo, que assume papel de fundamental importncia a interpretao constitucional derivada das decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, cuja funo institucional, de guarda da
10 Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva. p. 1223. 11 Direito Constitucional. 2. ed. So Paulo: Mtodo. p. 128.
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Constituio (CF, art. 102, caput), confere-lhe o monoplio da ltima palavra em tema de exegese das normas positivadas no texto da Lei Fundamental, como tem sido assinalado, com particular nfase, pela jurisprudncia desta Corte Suprema: [...] A interpretao do texto constitucional pelo STF deve ser acompanhada pelos demais Tribunais. [...] A no-observncia da deciso desta Corte debilita a fora normativa da Constituio. [...]. (RE n. 203.498-AgR/ DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, grifei)12 destaquei.
Desse modo, no tenho dvida em afirmar que, em razo da fora vinculante da deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADIn n. 160, este Tribunal de Justia, assim como todo o Poder Judicirio e a administrao pblica em geral, encontra-se vinculado interpretao constitucional de que o quinto (1/5) dos advogados e do Ministrio Pblico deve prevalecer sobre os quatro quintos (4/5) da magistratura quando o nmero de cadeiras do Tribunal no for divisvel por cinco. Assim, foroso reconhecer que eventual concesso da segurana pleiteada neste writ autorizaria, inclusive, o ajuizamento de reclamao no Supremo Tribunal Federal com o objetivo de fazer prevalecer a autoridade decisria do julgamento ocorrido na ADIn n. 160. Veja-se:
O DESRESPEITO EFICCIA VINCULANTE, DERIVADA DE DECISO EMANADA DO PLENRIO DA SUPREMA CORTE, AUTORIZA O USO DA RECLAMAO. - O descumprimento, por quaisquer juzes ou Tribunais, de decises revestidas de efeito vinculante, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle normativo abstrato, ainda que veiculadoras de medidas cautelares, autoriza a utilizao da via reclamatria, tambm vocacionada, em sua especfica funo processual, a resguardar e a fazer prevalecer, no que concerne Suprema Corte, a integridade, a autoridade e a eficcia subordinante dos comandos que emergem de seus atos decisrios. Doutrina. Precedentes. A DESOBEDINCIA AUTORIDADE DECISRIA DOS JULGADOS PROFERIDOS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL IMPORTA EM INVALIDAO DO ATO QUE A HOUVER PRATICADO. - A procedncia da reclamao, quando promovida com o objetivo de fazer prevalecer o imperium inerente aos julgados proferidos pelo Supremo Tribunal Federal, importar em desconstituio do ato que houver desrespeitado a autoridade da deciso emanada da Suprema Corte.13
Por fim, ressalto, apesar de absolutamente desnecessrio, que minha divergncia no se d em razo da minha origem no quinto constitucional, mesmo porque, aps a posse, deixei o nobre exerccio da advocacia para tornar-me um membro da magistratura, vinculando-me, assim, ao juramento que prestei em defesa da justia e no de nenhuma classe em especial. Desse modo, concessa venia, denego, com o parecer, a segurana pleiteada pela Associao dos Magistrados de Mato Grosso do Sul AMAMSUL. O Sr. Des. Rmolo Letteriello (8 Vogal) Ausente. CONCLUSO DE JULGAMENTO ADIADA EM FACE DO PEDIDO DE VISTA DO DES. RUBENS, APS O RELATOR E OS DESEMBARGADORES SANTINI, JOENILDO, ATAPO, HILDEBRANDO E LS CONCEDEREM A SEGURANA E OS DESEMBARGADORES TNIA E SRGIO DENEGAREM. OS DEMAIS AGUARDAM. (SUST. ORAL)
12 Rcl n. 2986 MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 11.3.2005, DJ de 18.3.2005, PP-00087 13 Rcl n. 1722, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 26.2.2003, DJ de 13.5.2005, PP-00006 EMENT VOL-02191-01, PP-00020, LEXSTF v. 27, n. 319, 2005, p. 217-230 RTJ VOL-00194-02 PP-00479
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VOTO (EM 1.9.2010)

O Sr. Des. Rubens Bergonzi Bossay (9 Vogal) Trata-se de mandado de segurana impetrado por Associao dos Magistrados do Estado de Mato Grosso do Sul contra ato praticado pelo Desembargador Presidente do Tribunal de Justia do Estado de Mato Grosso do Sul, objetivando seja declarado nulo o ato emanado da autoridade coatora, no que concerne ao Edital n. 006.049.0017/2009, declarando-se que a 31 vaga de desembargador deste Sodalcio, seja preenchida por membro oriundo da classe da magistratura. (f. 22). A segurana deve ser denegada. Pelo que se pode observar da jurisprudncia ptria a 31 vaga de desembargador deste Sodalcio deve ser revertida em favor dos advogados ou dos Membros do Ministrio Pblico, conforme a ordem, como destacado pelo e. Des. Srgio Fernandes Martins.
No caso especfico, o entendimento de que, no sendo o nmero de vagas no Tribunal divisvel por cinco, o arredondamento do quinto constitucional deve ser para cima, encontra amparo em todos os julgados sobre o tema realizados pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justia a gide da Constituio Federal de 1988.
A propsito, confira-se o entendimento do Supremo Tribunal Federal:

CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL. MANDADO DE SEGURANA. DECADENCIA. ATO COMPLEXO. C.F., ART. 94, PARAGRAFO NICO. LEI N. 1.533/51, ART. 18. CONSTITUCIONAL. TRIBUNAL: COMPOSIO: QUINTO CONSTITUCIONAL. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL: SOBRA. NUMERO TOTAL DA COMPOSIO QUE NO E MULTIPLO DE CINCO. ARREDONDAMENTO. C.F., ART. 94, ART. 107, I. I. - DECADENCIA DO DIREITO A IMPETRAO: INOCORRENCIA, TENDO EM VISTA QUE O ATO DE NOMEAO DE JUIZ DO TRF E ATO COMPLEXO, QUE SOMENTE SE COMPLETA COM O DECRETO DO PRESIDENTE DA REPUBLICA QUE, ACOLHENDO A LISTA TRIPLICE, NOMEIA O MAGISTRADO. A PARTIR DAI E QUE COMECA A CORRER O PRAZO DO ART. 18 DA LEI N. 1.533/51. II. - UM QUINTO DA COMPOSIO DOS TRIBUNAIS REGIONAIS FEDERAIS SER DE JUIZES ORIUNDOS DA ADVOCACIA E DO MINISTRIO PBLICO FEDERAL. ESTA E UMA NORMA CONSTITUCIONAL EXPRESSA, QUE H DE PREVALECER SOBRE A NORMA IMPLCITA, QUE DECORRE DA NORMA EXPRESSA, NO SENTIDO DE QUE, SE UM QUINTO E DOS ADVOGADOS E MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO FEDERAL, QUATRO QUINTOS SERO DOS JUIZES DE CARREIRA. OBSERVADA A REGRA DE HERMENUTICA A NORMA EXPRESSA PREVALECE SOBRE A NORMA IMPLCITA - FORA E CONVIR QUE, SE O NUMERO TOTAL DA COMPOSIO FOR MLTIPLO DE CINCO, ARREDONDA-SE A FRAO - SUPERIOR OU INFERIOR A MEIO - PARA CIMA, OBTENDO-SE, ENTO, O NUMERO INTEIRO SEGUINTE. E QUE, SE ASSIM NO FOR FEITO, O TRIBUNAL NO TERA NA SUA COMPOSIO, UM QUINTO DOS JUIZES ORIUNDOS DA ADVOCACIA E DO MINISTRIO PBLICO FEDERAL, COM DESCUMPRIMENTO DA NORMA CONSTITUCIONAL (C.F., ART. 94 E ART. 107, I). III. - PRELIMINARES REJEITADAS. MANDADO DE SEGURANA DEFERIDO. (STF, MS n. 223.23/SP, So Paulo, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso, julgado em 28.9.1995). EMENTA: Tribunal de Justia. Se o nmero total de sua composio no for divisvel por cinco, arredonda-se a frao restante (seja superior ou inferior metade) para o nmero inteiro seguinte, a fim de alcanar-se a quantidade de vagas destinadas ao quinto constitucional destinado ao provimento por advogados e membros do Ministrio Pblico. (STF, AO n. 493/ PA, Par, Primeira Turma, Rel. Min. Octavio Gallotti, julgado em 6.6.2000).
Jurisprudncia Cvel
Vale destacar que tal questo j foi objeto de anlise pelo Superior Tribunal de Justia, quando do julgamento do Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana n. 11.062, interposto pela Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional de Mato Grosso do Sul, da relatoria da Ministra Eliana Calmon, conforme se pode observar de excertos do voto:
[...]. Contudo, aps a CF/88, houve mudana de entendimento a partir da anlise do artigo 94 da Carta Poltica. O dispositivo garante constitucionalmente ao Ministrio Pblico e aos Advogados um quinto dos Tribunais, de tal forma que, segundo o Ministro Celso de Mello, no voto que proferiu no MS n. 22.323-5/SP, a garantia da Constituio favorecia os integrantes dos rgos ora recorrentes e no aos magistrados de carreira. Desta forma, a concluso a que chegou o Supremo, mudando de entendimento, digase de passagem, foi no sentido de que, na verificao do quinto, a frao que existir, seja maior ou menor que cinco, reverte-se em favor dos advogados e membros do Ministrio Pblico, sendo esta a nica forma de respeitar-se a regra do caput do art. 94 da CF/88. Em outras palavras, a sobra ser sempre em favor do quinto, sob pena de no se ter completado o mesmo. [...]. E, ainda, constou da ementa: ADMINISTRATIVO MANDADO DE SEGURANA: DECADNCIA QUINTO CONSTITUCIONAL NOS TRIBUNAIS. [...]. 2. O STF, mudando de entendimento, interpretando o caput do art. 94 da Constituio Federal, entende que, no cmputo do quinto constitucional, a frao, seja de que valor for, reverte-se em favor do quinto. 3. O aumento do Tribunal para 21 (vinte e um) membros enseja um quinto de 4,2 (quatro vrgula dois), sendo de cinco os membros da OAB e do MPF. 4. Recurso provido. (STJ, MS n. 11062/MS. Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 15.3.2001).
Confirmando o acima transcrito, confira-se o julgado abaixo:

CONSTITUCIONAL TRIBUNAL DE JUSTIA COMPOSIO QUINTO CONSTITUCIONAL VAGAS NMERO NO DIVISVEL POR CINCO ARREDONDAMENTO CF ART. 94. Se o nmero de desembargadores integrantes do tribunal no for divisvel por cinco, arredonda-se o saldo restante (seja superior ou inferior metade) para o nmero interior seguinte, a fim de que o nmero de vagas destinadas ao provimento por advogados e membros do Ministrio Pblico, no seja inferior a um quinto do colegiado. (STJ, MS n. 15583/PR, Primeira Turma, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, julgado em 3.6.2003).
Meu entendimento, em uma primeira anlise, teve conotao puramente matemtica, ou seja, se a frao fosse inferior a cinco, a vaga cabia Magistratura de Carreira e, se superior, a vaga pertenceria ao Ministrio Pblico ou aos Advogados, ou seja, ao quinto constitucional.
Jurisprudncia Cvel
Porm, analisando detidamente os arestos e acrdos do STF e do STJ, pude aquilatar que a interpretao meramente matemtica sede lugar ao verdadeiro sentido do art. 94 da CF, assim redigido:
Um quinto dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais dos Estados, e do Distrito Federal e Territrios ser composto de membros, do Ministrio Pblico, com mais de dez anos de carreira, e de advogados de notrio saber jurdico e de reputao ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista sxtupla pelos rgos de representao das respectivas classes.
Assim, a interpretao do art. 94 da CF pelo STF e pelo STJ no sentido de que a Constituio garante o quinto constitucional seja qual for o nmero de desembargadores do Tribunal de Justia. De efeito, sendo 31 o nmero de desembargadores a frao decimal impe que a vaga seja do quinto constitucional, sob pena de violao a essa garantia, uma vez que a Constituio Federal garante a presena do quinto constitucional aos Advogados e ao Ministrio Pblico, no havendo qualquer disposio garantindo a necessria presena de 4/5 de Magistrados no nmero de membros do Colegiado. A nica exceo a do art. 235, V, a e b, na formao da composio inicial do Tribunal de Justia, durante os 10 (dez) primeiros anos da criao de um novo Estado da Federao. Deve-se, pois, em consonncia com o STF e tambm julgados do STJ, dar interpretao jurdicoconstitucional ao art. 94 da CF, que garante sempre a presena do quinto constitucional aos Advogados e Membros do Ministrio Pblico e no a interpretao meramente aritmtica com olvido disposio da Lei Maior. Entendo mesmo que a concesso da segurana se constituiria em mera Vitria do Rei Pirro contra os Romanos, que s traria frustradas esperanas Magistratura de Carreira. Diante do exposto, peo vnia ao e. Relator para acompanhar a Vogal Des. Tnia Garcia de Freitas Borges, para denegar a segurana impetrada pela Associao dos Magistrados do Estado de Mato Grosso do Sul. O Sr. Des. Claudionor Miguel Abss Duarte (10 Vogal) Data venia, ouso divergir do entendimento do eminente Relator, para denegar ambos os mandados de segurana, com base nos fundamentos a seguir elencados Tratam-se de Mandados de Segurana impetrados pela Associao dos Magistrados do Estado de Mato Grosso do Sul (de n. 2009.014313-2) e pelo Ministrio Pblico Estadual (de n. 2009.012706-6) contra ato do Presidente do Tribunal de Justia do Estado de Mato Grosso do Sul, que lanou o Edital n. 066.049.016/2009, que foi publicado no Dirio de Justia n. 1958, de 7.5.2009, pgina 2, por meio do qual, in verbis: no cumprimento das disposies do artigo 28 do Regimento Interno deste Tribunal, torno pblico que, em virtude da criao de 2 (dois) cargos de Desembargador, por meio da Lei n. 3.658, de 30 de abril de 2009, ocorreu a vaga destinada ao quinto da Ordem dos Advogados do Brasil/MS. Apesar de existirem dois processos contra o mesmo ato do Impetrado, por questo de economia processual e, tambm, para evitar decises conflitantes, o eminente Relator de forma bastante acertada decidiu julg-los em conjunto. Ao final de sua exposio, concluiu pela concesso do mandado de segurana impetrado pela AMAMSUL e, consequentemente, pela denegao do impetrado pelo Ministrio Pblico Estadual. A matria j foi explicitada pela relatoria, mas no demais destacar. Desde a Constituio de 1934, a composio dos Tribunais Brasileiros hbrida ou heterognea, devendo ser composta por Juzes de carreira, membros do Ministrio Pblico e da Advocacia.
Jurisprudncia Cvel
Desta forma, trata-se de mandamento constitucional inserido no meio jurdico nacional h quase um sculo. A doutrina e a jurisprudncia j debateram desde os mais importantes at os mais comezinhos problemas originados da interpretao desta previso constitucional. Neste momento, portanto, este Tribunal, cabe apenas dar cumprimento ao mandamento constitucional. Opinies favorveis ou no existncia do princpio do quinto constitucional so absolutamente dispensveis, porquanto sua nica utilidade seria a de acirrar os nimos entre as classes operadoras do direito. Conforme mencionado alhures, com o devido respeito aos pares que me precederam neste julgamento, e votaram em sentido contrrio, mas a soluo do litgio mltiplo que se instalou na composio deste Sodalcio bastante simples. Inicialmente, imperioso verificar se a vaga destinada aos Juzes de carreira ou ao Quinto Constitucional (membros do Ministrio Pblico Estadual e da Ordem dos Advogados do Brasil). Neste sentido, por ordem de prejudicialidade, o mandamus da Associao de Magistrados deve ser apreciado em primeiro lugar, j que apenas a resposta jurisdicional favorvel ao pleito dos Juzes de carreira acarretaria a perda de objeto do pleito dos membros do Parquet, em sua disputa com os Advogados. Na verdade, para iniciar a argumentao, fundamental a leitura cuidadosa do dispositivo constitucional que originou a celeuma:
Art. 94. Um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais dos Estados, e do Distrito Federal e Territrios ser composto de membros, do Ministrio Pblico, com mais de dez anos de carreira, e de advogados de notrio saber jurdico e de reputao ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista sxtupla pelos rgos de representao das respectivas classes. (grifos nossos)
V-se, portanto, que a Carta Magna determina, de maneira expressa, que 1/5 (um quinto) dos lugares deste Tribunal de Justia sejam reservados aos membros do Ministrio Pblico e aos Advogados. Assim sendo, a invocao do princpio dos quatro quintos, bem como da razoabilidade, para justificar a destinao da vaga em disputa aos Juzes de carreira, no se mostra acertada. Havendo previso constitucional explcita acerca da questo, no cabe ao operador do direito se socorrer de princpios implcitos que se contrapem regra expressa, sob pena de vilipendiar a segurana jurdica. H tempos, o insupervel hermeneuta Carlos Maximiliano14 j ensinava:
A prescrio originria acha-se contida na frmula concreta. Se a letra no contraditada por nenhum elemento exterior, no h motivo para hesitao: deve ser observada. A linguagem tem por objetivo despertar em terceiros pensamento semelhante ao daquele que fala; presumese que o legislador se esmerou em escolher expresses claras e precisas, com a preocupao meditada e firme de ser bem compreendido e fielmente obedecido. Por isso, em no havendo elementos de convico em sentido diverso, atm-se o intrprete letra do texto. Embora seja verdadeira a mxima atribuda ao apstolo Paulo a letra mata, o esprito vivifica , nem por isso menos certo caber ao juiz afastar-se das expresses claras da lei, somente quando ficar evidenciado ser isso indispensvel para atingir a verdade em sua plenitude. O abandono da frmula explcita constitui um perigo para a certeza do Direito, a segurana jurdica; por isso s justificvel em face de mal maior, comprovado: o de uma soluo contrria ao esprito dos dispositivos, examinados em conjunto. As audcias do hermeneuta no podem ir a ponto de substituir, de fato, a norma por outra.
14 Hermenutica e aplicao do direito. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 91.
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Assim sendo, o princpio dos quatro quintos, alm de ser um princpio implcito, uma decorrncia lgica da observncia do mandamento constitucional do princpio do um quinto. Portanto, a observncia de um princpio implcito e decorrente , em detrimento de um explcito e cogente , seria verdadeira inverso dos valores constitucionais. De igual forma, o princpio do um quinto no pode ser relegado com base na razoabilidade, que princpio implcito e genrico. Como de costume, toda vez que as vagas deste Tribunal no so mltiplas de cinco, surgem mltiplas interpretaes daquele dispositivo constitucional, que, entretanto, possui grande clareza. A Constituio Brasileira ordena que um quinto dos lugares dos Tribunais dos Estados seja composto por membros do Ministrio Pblico e da Advocacia. A concluso de que quatro quintos dos lugares deve ser ocupada por Juzes de carreira, advinda da interpretao lgica e sistmica do texto constitucional, decorrente justamente da excluso do um quinto destinado aos membros do Ministrio Pblico e da Advocacia. Entretanto, no h nenhuma previso expressa garantindo esta frao aos Juzes de carreira. No caso concreto, em que existem 31 (trinta e uma) vagas neste Arepago, caso a 31. vaga seja destinada aos Juzes de carreira, a frao destinada aos membros do Ministrio Pblico e da Advocacia seria menor do que 1/5 (equivalente a 0,20); seria de 6/31 (aproximadamente 0,19). A diferena numrica pode parecer pequena, mas a linha tnue que separa a observncia ou no ao mandamento constitucional do quinto destinado aos membros do Ministrio Pblico e da Advocacia. Em sentido oposto, caso a 31. vaga seja destinada aos membros do Ministrio Pblico e da Advocacia, a frao passa a ser de 7/31 (aproximadamente 0,22), portanto em patamar superior ao mnimo. certo que a destinao da 31. vaga aos membros do Ministrio Pblico e da Advocacia acarreta a existncia de uma frao superior a 1/5 (um quinto) dos lugares nesta Corte, todavia esta a nica forma de obedecer o que a Constituio Brasileira determina, expressamente. Conclui-se, portanto, que atender o pleito da Associao dos Magistrados implica em afronta direta ao art. 94, da Constituio Federal. A jurisprudncia mais atual dos Tribunais Superiores pacfica neste sentido:
CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL. MANDADO DE SEGURANA. DECADNCIA. ATO COMPLEXO. C.F., art. 94, pargrafo nico. Lei n. 1.533/51, art. 18. CONSTITUCIONAL. TRIBUNAL: COMPOSIO: QUINTO CONSTITUCIONAL. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL: SOBRA. NMERO TOTAL DA COMPOSIO QUE NO E MLTIPLO DE CINCO. ARREDONDAMENTO. C.F., art. 94, art. 107, I. I. - Decadncia do direito a impetrao: inocorrncia, tendo em vista que o ato de nomeao de juiz do TRF e ato complexo, que somente se completa com o decreto do Presidente da Republica que, acolhendo a lista trplice, nomeia o magistrado. A partir da que comea a correr o prazo do art. 18 da Lei n. 1.533/51. II. - Um quinto da composio dos Tribunais Regionais Federais ser de juzes oriundos da advocacia e do Ministrio Pblico Federal. Esta uma norma constitucional expressa, que h de prevalecer sobre a norma implcita, que decorre da norma expressa, no sentido de que, se um quinto dos advogados e membros do Ministrio Pblico Federal, quatro quintos sero dos juzes de carreira. Observada a regra de hermenutica - a norma expressa prevalece sobre a norma implcita - fora convir que, se o nmero total da composio for mltiplo de cinco,
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arredonda-se a frao - superior ou inferior a meio - para cima, obtendo-se, ento, o nmero inteiro seguinte. que, se assim no for feito, o Tribunal no ter na sua composio, um quinto dos juzes oriundos da advocacia e do Ministrio Pblico Federal, com descumprimento da norma constitucional (C.F., art. 94 e art. 107, I). III. - Preliminares rejeitadas. Mandado de Segurana indeferido. (grifo nosso) (STF, MS n. 22.323/SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso, julgado em 28.9.1995, Unnime, DJ de 19.4.1996).
Naquela oportunidade, o eminente Ministro Carlos Velloso cita trecho do parecer do insigne jurista Theotnio Negro, que de clareza invejvel, in verbis:
Com propriedade, escreve Theotnio Negro, no parecer que nos foi oferecido: No correto dizer que, se o total de juzes do Tribunal no for divisvel por cinco, devem os juzes de carreira ficar com a sobra. E no correto porque nenhuma garantia lhes deu a Constituio quanto ao seu nmero no Tribunal, ao passo que, com relao a advogados e membros do Ministrio Pblico, foi bem clara: desnecessariamente, nada menos do que em dois dispositivos, os arts. 107, caput, e 94, caput, reservou-lhes um quinto dos lugares. Nem vale o argumento de que restando uma sobra, poderia o intrprete escolher, indiferentemente, entre um e outro dos grupos de que o Tribunal deve ser composto. E no vale porque a preferncia foi dada a advogados e membros do Ministrio Pblico; estes que no podem ter nmero inferior a um quinto. No mesmo acrdo, o voto do Ministro Celso de Mello ainda mais incisivo: O postulado do quinto constitucional introduzido em nosso sistema de direito positivo pela Carta Poltica de 1934 (art. 104, 6.) rege, de maneira condicionante, o processo de formao dos Tribunais locais e dos Tribunais Regionais Federais. Esses Tribunais s podero organizar-se validamente, desde que respeitada a clusula de reserva constitucional estipulada pelo art. 94 da Lei Fundamental pelo menos um quinto das vagas neles existentes seja destinado, em carter de absoluta infungibilidade, a membros do Ministrio Pblico e a representantes da classe dos Advogados. [...] Tenho para mim, Sr. Presidente, que a clusula normativa inscrita no art. 94 da Carta Federal consubstancia inquestionvel garantia de ndole constitucional destinada a assegurar aos membros do Ministrio Pblico e aos Advogados uma participao jamais inferior a um quinto dos lugares existentes no Tribunais locais e nos Tribunais Regionais Federais. Isso significa, considerando-se as razes subjacentes formulao da regra em questo, que o legislador constituinte quis rejeitar qualquer interpretao que, em desvio exegtico, pudesse resultar na presena de Advogados e membros do Ministrio Pblico em nmero inferior a um quinto da composio total dessas Cortes judicirias. [...] Essa concluso nada mais reflete seno o reconhecimento de que o postulado do quinto constitucional traduz, por efeito de sua prpria natureza, um princpio intangvel, que no admite a utilizao de quaisquer critrios interpretativos de cuja aplicao possa derivar a perda de eficcia da prpria norma que instituiu a clusula de reserva em favor das categorias funcionais mencionadas.
Jurisprudncia Cvel
A realidade normativa emergente da Constituio da Repblica claramente evidencia tratando-se de Tribunais locais ou de Tribunais Regionais Federais que, em qualquer deles, considerada a sua composio integral, dever haver, no mnimo, um quinto de magistrados necessariamente oriundos da classe dos Advogados ou do Ministrio Pblico. Sendo assim, revela-se materialmente incompatvel com a regra inscrita no art. 94, caput, da Carta Poltica qualquer prescrio ou deliberao que, a pretexto de fazer observar a clusula do quinto constitucional, determine que as fraes a ele pertinentes, especialmente quando inferiores a meio, deixem de ser computadas como unidade global. Esse modo de interpretar o preceito constitucional em causa, alm de revelar-se inconcilivel com a prpria mens constitutionis, conduziria a uma inaceitvel reduo, nos Tribunais locais e nos Tribunais Regionais Federais, da participao numrica dos membros do Ministrio Pblico e dos Advogados. H, portanto, em favor dos Advogados e dos membros do Ministrio Pblico, uma reserva constitucional que lhes assegura, nos Tribunais locais e nos Tribunais Regionais Federais, uma participao irredutvel que jamais poder sofrer qualquer restrio que afete integridade dessa ineliminvel garantia mnima.
Desta forma, imperioso reconhecer que a pretenso deduzida pela AMAMSUL absolutamente improcedente, restando, assim, analisar o mandamus impetrado pelo Ministrio Pblico Estadual. O Parquet sustenta que no preenchimento das vagas destinadas ao quinto constitucional devem ser respeitados os princpios da alternatividade e da sucessividade e, se a ltima vaga desta natureza foi preenchida pelo Des. Luis Tadeu Barbosa da Silva (oriundo da OAB), a 31 vaga deveria ser ocupada por membro do Ministrio Pblico. O pedido em testilha fulcrado no art. 100, 2, da LOMAN. Conforme esclarecido alhures, no h como ser acolhida a pretenso ministerial. Para melhor compreenso da matria, salutar a transcrio de mencionado dispositivo legal:
Art. 100. Na composio de qualquer Tribunal, um quinto dos lugares ser preenchido por advogados, em efetivo exerccio da profisso, e membros do Ministrio Pblico, todos de notrio merecimento e idoneidade moral, com dez anos, pelo menos, de prtica forense. 1. Os lugares reservados a membros do Ministrio Pblico ou advogados sero preenchidos, respectivamente, por membros do Ministrio Pblico ou por advogados, indicados em lista trplice pelo Tribunal de Justia ou seu rgo especial. 2. Nos Tribunais em que for mpar o nmero de vagas destinadas ao quinto constitucional, uma delas ser, alternada e sucessivamente, preenchida por advogado e por membro do Ministrio Pblico, de tal forma que, tambm sucessiva e alternadamente, os representantes de uma dessas classes superem os da outra em uma Unidade. (grifo nosso)
Verifica-se, assim, que mencionado dispositivo legal estabelece os princpios de alternncia e sucessividade entre os membros do Ministrio Pblico e os da Advocacia, inclusive trazendo a soluo para a hiptese em que a vaga for mpar. Ocorre, contudo, que a LOMAN prev apenas a soluo concreta para a alternncia nos casos em que ocorrer a vacncia de vaga mpar, e no para a criao de vaga. Desta forma, destaca-se que os princpios da alternncia e da sucessividade assumem papel de corolrio a nortear a ocupao das vagas destinadas ao quinto constitucional nos Tribunais. Entretanto, no havendo previso expressa nem na ordem constitucional e nem na infraconstitucional da forma como deve ocorrer o preenchimento da vaga mpar recm-criada, cabe Administrao Pblica definir quais so os critrios.
Jurisprudncia Cvel
No caso do Tribunal de Justia de Mato Grosso do Sul, lembra-se que a 1 vaga destinada ao quinto constitucional foi ocupada pelo ilustre Des. Higa Nabukatsu, ento advogado. Naquela oportunidade, a eleio ocorreu a partir de lista mista, entre membros do MPE e da OAB. Da em diante, em todas as vezes que foram criadas vagas mpares, este Arepago a destinou aos Advogados. Assim ocorreu na eleio da 3 vaga ocupada por este magistrado, Des. Claudionor Miguel Abss Duarte e da 5 vaga ocupada pelo eminente Des. Horcio Vanderlei Nascimento Pithan (antes da criao da 5 vaga, houve a aposentadoria do Des. Higa Nabukatsu e a posse do Des. Carlos Stephanini); e, ao meu sentir, o mesmo deve ocorrer nesta 7 vaga, sub judice. Em conseqncia disso, as vagas pares (que acabavam por equilibrar a situao entre as classes), normalmente, so destinadas aos membros do Ministrio Pblico Estadual. Assim foi preenchida a 2 vaga pelo saudoso Des. Nelson Mendes Fontoura e da 4 vaga pelo Des. Jos Benedito de Figueiredo. A nica exceo a esta regra ocorreu na criao da 6 vaga em que tomou posse o, ora advogado, Des. Luis Tadeu Barbosa da Silva. Todavia, a situao de fcil compreenso. Antes da criao desta vaga, os desembargadores Nelson Mendes Fontoura e Jos Benedito Figueiredo haviam se aposentado. Suas cadeiras foram ocupadas pelos, ento Procuradores de Justia, desembargadores Joo Batista da Costa Marques e Tnia Garcia de Freitas Borges, respectivamente. A aposentadoria seguinte foi a do Des. Horcio Vanderlei Nascimento Pithan. Como at ento havia 3 (trs) magistrados oriundos da OAB e 2 (dois) do MPE no quinto deste Tribunal, em respeito ao art. 100, 2, da LOMAN, e tendo em vista que ocorreu a vacncia da vaga, esta foi preenchida pelo, ento Procurador de Justia Des. Carlos Eduardo Contar. Posteriormente, ainda houve a aposentadoria do Des. Carlos Stephanini, com a eleio do Des. Srgio Fernandes Martins. Desta forma, resta evidente que, quando da criao da 6 vaga, havia 2 (dois) desembargadores oriundos da OAB e 3 (trs) oriundos do MPE. Este foi o motivo de a 6 vaga ter sido destinada classe dos Advogados, com a eleio do Des. Luis Tadeu Barbosa da Silva, equilibrando as classes do quinto constitucional, novamente. Assim sendo, a situao posta em juzo a de criao de uma vaga mpar, e no de vacncia, como prev o art. 100, 2, da LOMAN. Isso permite que a Administrao deste Sodalcio, por meio da sua garantia de autotutela, elabore o critrio de escolha. Deve ser ressaltado que situao idntica j foi posta em juzo, quando da criao da 5 vaga para o quinto constitucional. Naquela oportunidade, esta Corte deixou claro que quando houver a criao de vaga, destinada ao quinto constitucional, ela ser sempre preenchida pela classe dos Advogados. In verbis:
MANDADO DE SEGURANA PERDA DE OBJETO PRELIMINAR REJEITADA TRIBUNAL DE JUSTIA PREENCHIMENTO DE CARGO NOVO CRIADO POR LEI DE DESEMBARGADOR DESTINADO AO QUINTO CONSTITUCIONAL VEZ DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL PRINCPIO DA ALTERNNCIA MANTIDO DENEGADO. A Lei n. 2.049, de 17.12.99 criou um QUINTO CARGO, a respeito do qual dever ocorrer o PROVIMENTO INICIAL. Esse provimento inicial faz-se com verificao da regra relativa alternncia. Se a primeira vaga destinada ao quinto constitucional, em nosso Tribunal, foi preenchida por um advogado, oriundo de uma lista mista, quando houver a criao de um cargo que torne mpar o seu nmero, o provimento s poder ser feito por membro oriundo da advocacia. Assim foi, com efeito, no provimento desse 5 cargo criado pela Lei n. 2.049/99.
Jurisprudncia Cvel
No presente thema decidendum no se est provendo uma vaga em quinto constitucional cujo nmero de cargos existentes no Tribunal j era mpar ao tempo da ocorrncia da vacncia, mas provendo-se novo cargo criado por lei e somente com o seu provimento que passar a existir nmero mpar de vagas, passando, a sim, a incidir para as vacncias futuras a regra do referido dispositivo legal. O nmero destinado ao quinto, presentemente, par e, assim, no h nenhuma norma legal que assegure a frmula engendrada na inicial. (grifo nosso) (TJMS, MS n. 1000.071854-3, Tribunal Pleno, Rel. Des. Jos Augusto de Souza, unnime, julgado em 27.4.2000, DJ de 30.6.2000).
Importante lembrar que a discusso chegou a Colendo Superior Tribunal de Justia, que acolheu o entendimento deste Tribunal de Justia:
ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL. PROVIMENTO DE VAGA DE DESEMBARGADOR. QUINTO CONSTITUCIONAL. ART. 100, 2, DA LOMAN. INAPLICABILIDADE. PERDA DO OBJETO DA AO NO-OCORRNCIA. AUTORIDADE COATORA. ILEGITIMIDADE PARA RECORRER OU APRESENTAR CONTRA-RAZES. RECURSO ORDINRIO CONHECIDO E IMPROVIDO. [...] Inexistindo norma constitucional ou infraconstitucional que regule o modo de preenchimento de novas vagas de desembargador destinadas ao quinto constitucional, no h ilegalidade no critrio adotado pelo Tribunal de Justia do Estado de Mato Grosso do Sul segundo o qual, sendo criadas uma a uma as vagas, so elas destinadas alternadamente classe dos advogados e ao Ministrio Pblico Estadual. (grifo nosso) (STJ, MS n. 12778/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Unnime, julgado em 6.12.2005, DJ de 3.4.2006).
Aquela deciso transitou em julgado no dia 9 de maio de 2006, fixando precedente de suma importncia para a composio dos Tribunais, por membros oriundos do quinto constitucional. Assim, conclui-se que, historicamente, a primeira lista para o preenchimento de vaga destinada ao quinto constitucional fora mista. Com a eleio do Des. Higa Nabukatsu foi criado um critrio, no mbito deste Tribunal de Justia, de que a criao de uma vaga mpar seria destinada sempre aos Advogados. Este critrio histrico remonta criao desta Corte Estadual e j foi, por unanimidade, perfeitamente admitido pela jurisprudncia estadual e referendado pela nacional, conforme vimos de ver. Portanto, no havendo nenhuma ilegalidade no ato do impetrado, a segurana deve ser denegada. Apenas a ttulo de comentrio obter dictum, pela concisa narrativa acima, nota-se, tambm, que na ltima oportunidade em que uma das classes se sobressaiu, houve a prevalncia do Ministrio Pblico Estadual. Assim sendo, se fosse o caso de aplicao do princpio da alternncia, tambm deveria ocorrer em favor da classe dos Advogados. Diante do exposto, divergindo do relator, denego a segurana impetrada pela Associao dos Magistrados do Estado de Mato Grosso do Sul, por ser a 31 vaga do TJMS destinada ao quinto constitucional, conforme art. 94, da CF, e denego a impetrada pelo Ministrio Pblico Estadual, por no vislumbrar nenhuma ilegalidade no critrio adotado pelo impetrado para o preenchimento da vaga mpar destinada ao quinto constitucional. O Sr. Des. Joo Carlos Brandes Garcia (11 Vogal) Acompanho o voto do relator, no sentido de conceder a segurana.
Jurisprudncia Cvel
O Sr. Des. Rmolo Letteriello (8 Vogal) Peo vnia ao Relator para dele divergir, pois entendo que a vaga deve ser conferida Classe dos Advogados. O ato hostilizado consiste na abertura de nova vaga autnoma e mpar para cargo de Desembargador oriundo do quinto constitucional. Essa simples constatao torna incua a invocao de jurisprudncias que tratam do critrio de alternncia vinculada cadeira originria ou de alternncia pura e literal de posies pares, cujos pressupostos de incidncia revelam-se totalmente alheios s particularidades do presente litgio. Ademais, tambm no h falar em arredondamento das vagas para baixo como pretende a AMAMSUL ao postular uma cadeira para a magistratura. luz da atual jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, o arredondamento de fraes deve sempre ser arredondado para cima (MS n. 22323, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso, julgado em 28.9.1995, DJ de 19.4.1996, PP-12213, EMENT VOL-01824-10, PP-02224; AO n. 493, Primeira Turma, Rel. Min. Octavio Gallotti, julgado em 6.6.2000, DJ de 10.11.2000, PP-00081, EMENT VOL-02011-01, PP-00001). Conforme bem abordado pela manifestao da OAB-MS em memoriais, a diviso das 31 (trinta e uma) vagas existentes por 5 (cinco) resulta na frao de 6,2, gerando a obrigatoriedade de arredondamento para 7 (sete). Como so seis os atuais Desembargadores provenientes do Quinto Constitucional, a 31 vaga tambm a ele deve ser reservada. Outrossim, intuitivo que eventualmente uma das entidades titulares do direito ocupao da aludida vaga incorrer em vantagem ou desvantagem numrica sobre a outra. Conquanto temporariamente seja alcanada a confortvel hegemonia entre membros do Ministrio Pblico e representantes da Advocacia, a desigualdade de assentos fatalmente suceder, devendo ser privilegiada, quando instaurado um novo provimento originrio mpar, a classe que por ltimo suportou a minoria, obedecendo a uma lgica subsequente de paridade correlata ao aproveitamento da vacncia fracionria. Nesse norte, h que se refletir sobre o fato de que a prevalncia quintista foi fruda por ltimo pelo Ministrio Pblico, com a nomeao do Des. Contar em 29.8.2007, s sobrevindo a paridade em prol da classe advocatcia com a posse ltima do Des. Luiz Tadeu em 29.7.2008. Assim, empatados os assentos (3x3), a vaga mpar recm criada h de ser completada pela Ordem dos Advogados, mantendo-se a equipolncia do desempate momentneo, sem ofensa ao princpio da isonomia. Somente com esta interpretao estaremos cumprindo a contento o comando do art. 100, 2 da LOMAN (LC 35/79), dispondo que nos tribunais em que for mpar o nmero de vagas destinadas ao quinto constitucional, uma delas ser, alternada e sucessivamente, preenchida por advogado e membro do Ministrio Pblico, de tal forma que, tambm sucessiva e alternadamente, os representantes de uma desssa classes superem os da outra em uma unidade. Bem por isso, merece ser mantida a interpretao originariamente perfilhada pela direo do Tribunal, preservando o equilbrio entre as classes interessadas. Em face do exposto, denego a segurana, determinando o regular prosseguimento da ocupao da vaga criada para o quinto constitucional em prol da Ordem dos Advogados Seccional de Mato Grosso do Sul, confirmando a validade e eficcia do Edital n. 066.049.0017/2009, expedido em 6 de maio de 2009 pelo Presidente desta Corte Estadual. O Sr. Des. Luiz Carlos Santini (1 Vogal) Fao uma alterao no meu voto. Realmente acompanhei o relator. Teci comentrios sobre o aspecto implcito e explcito do quinto.
Jurisprudncia Cvel
Mas, ocorre o seguinte: independentemente do meu entendimento sobre esse aspecto implcito ou explcito, jurisprudncia pacfica no Superior Tribunal de Justia de que no sendo divisvel o nmero de membros por cinco (5), a vaga cabe Ordem dos Advogados ou ao Ministrio Pblico. Diante de tais circunstncias, fica extremamente prejudicial ao prprio interesse do Poder Judicirio, a discusso relativamente a essa vaga, isso porque ficaramos praticamente sem completar o nmero de membros do tribunal. Porque, fatalmente, qualquer recurso haver modificao na deciso. Diante dessas circunstncias, eu me rendo jurisprudncia dos Tribunais Superiores, inclusive considerando os elementos dos votos do Des. Srgio, Des. Tnia, Des. Rubens, Des. Claudionor e Des. Rmolo, agora, para alterar o meu voto e denegar o mandado de segurana requerido pela AMANSUL. CONCLUSO DE JULGAMENTO ADIADA A PEDIDO DO VICE-PRESIDENTE, EM RAZO DO EMPATE NA VOTAO, APS O RELATOR E OS VOGAIS 2, 3, 4, 5 E 11 CONCEDEREM A SEGURANA E OS VOGAIS 1, 6, 7, 8, 9 E 10 DENEGAREM.
VOTO (EM 22.9.2010)

O Sr. Des. Luiz Carlos Santini (1 vogal) Ausente. O Sr. Des. Rmolo Letteriello (8 vogal) Ausente. Joo Batista da Costa Marques (12 vogal) Coube a mim a difcil tarefa de proferir o voto de Minerva, tendo em vista o empate na votao, nestes Mandados de Segurana onde se discute a quem pertence a 31a vaga de Desembargador neste Tribunal de Justia. Antes de dar incio ao meu voto, registro que o fato de haver ingressado no Poder Judicirio Sulmatogrossense pela vaga destinada ao quinto constitucional em nada influencia meu pensamento sobre o tema, cuja anlise est jungida a aspectos puramente jurdicos e no polticos. No fosse isso, estaria eu impedido de julgar a lide por suspeio, nos termos do art. 135, V, do CPC. Da porque, minha deciso pauta-se em linha de raciocnio absolutamente tcnica, afastando-se sempre de axiomas filosficos, idealistas, partidrios ou sobretudo polticos. Ressalvo, ainda, que os argumentos constantes na petio datada de 9.9.2010, a qual dever ser acostada aos autos, no merecem prosperar conforme pode se verificar das razes que sero expostas na presente deciso. Chamo a ateno dos nobres pares para o cerne da questo debatida neste Mandado de Segurana, qual seja, a melhor interpretao do art. 94 da Constituio Federal (Um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais dos Estados, e do Distrito Federal e Territrios ser composto de membros, do Ministrio Pblico, com mais de dez anos de carreira, e de advogados de notrio saber jurdico e de reputao ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista sxtupla pelos rgos de representao das respectivas classes), tendo em vista a criao de 2 cargos de Desembargador pela Lei Estadual n. 3.658/2009, totalizando 31 cargos na estrutura do Poder Judicirio Sulmatogrossense. A Associao dos Magistrados do Estado de Mato Grosso do Sul-AMAMSUL-, defende, em breve sntese, que referido dispositivo deve ser interpretado restritivamente, conquanto excepcione a regra geral de acesso magistratura por concurso pblico, destacando a interpretao errnea dos tribunais superiores sobre o tema.
Jurisprudncia Cvel
1. Interpretao do art. 94: O processo de interpretao tcnico e deve obedincia a regras gramaticais, lgicas e, inclusive e especialmente, jurdicas (que inclui preceitos legais e principiolgicos). Essa realidade afasta do processo hermenutico elevadas cargas de subjetivismo do intrprete, o que convm ao interesse pblico, ao Estado Democrtico de Direito e segurana jurdica. Interessa-no, em especial, o critrio de interpretao sistemtica, que, na lio de Carlos Maximiliano:
Consiste o Processo Sistemtico em comparar o dispositivo sujeito a exegese, com outros do mesmo repositrio ou de leis diversas, mas referentes ao mesmo objeto. Por umas normas se conhece o esprito das outras. [...] No se encontra um princpio isolado, em cincia alguma; achava-se cada um em conexo ntima com outros. O Direito objetivo no um conglomerado catico de preceitos; constitui vasta unidade, organismo regular, sistema, conjunto harmnico de normas coordenadas, em interdependncia metdica, embora fixada cada uma no seu lugar prprio. De princpios jurdicos mais ou menos gerais deduzem corolrios; uns e outros se condicionam e restringem reciprocamente, embora se desenvolvam de modo que constituem elementos autnomos operando em campos diversos. Cada preceito, portanto, membro de um grande todo; por isso do exame em conjunto resulta bastante luz para o caso em apreo. (Hermenutica e Aplicao do Direito. 1. ed.. Forense. 1991. p.128).
Segundo precedentes assentados pelo Supremo Tribunal Federal (especialmente o julgamento do Mandado de Segurana n. 22.323-5/SP), que influenciaram doutrinadores e outros Tribunais, o citado art. 94 da Constituio Federal consubstanciaria norma expressa, assegurando o mnimo de 20% da composio dos Tribunais aos membros da OAB e MP, prevalecendo sobre norma implcita, que destina o remanescente das vagas aos Juzes de carreira. Trata-se, a meu sentir, de evidente erro de interpretao. A Lei Complementar n. 95/98, que regulamenta o art. 59, pargrafo nico, da Constituio, traz importante contribuio na atividade interpretativa, na medida em que estabelece regras para a elaborao e redao de leis.
Art. 11. As disposies normativas sero redigidas com clareza, preciso e ordem lgica, observadas, para esse propsito, as seguintes normas: [...] III - para a obteno de ordem lgica: a) reunir sob as categorias de agregao - subseo, seo, captulo, ttulo e livro apenas as disposies relacionadas como objeto da lei; b) restringir o contedo de cada artigo da lei a um nico assunto ou princpio; c) expressar por meio dos pargrafos os aspectos complementares norma enunciada no caput do artigo e as excees regra por este estabelecida; d) promover as discriminaes e enumeraes por meio dos incisos, alneas e itens.
O art. 94 est geograficamente localizado no Captulo III (Do Poder Judicirio), do Ttulo IV (da Organizao dos Poderes), da Constituio Federal, de forma que no pode ser entendido como uma garantia de direito subjetivo daquelas classes, ou estaria alocado no Captulo IV (Das Funes Essenciais Justia) da Carta Magna. Trata-se, claramente, de norma que assegura ao acesso magistratura, ao Poder Judicirio,
Jurisprudncia Cvel
excepcionando a norma do art. anterior (art. 93, I), que exige aprovao em concurso pblico de provas e ttulos. O art. 94 estabelece, assim, a possibilidade de membros da OAB e do MP ingressarem na magistratura, diretamente nos tribunais, assegurando-lhes um quinto das cadeiras. No se lhes assegurou NO MNIMO um quinto das cadeiras. Isto no est no texto constitucional, como se fez constar do art. 107 (Os Tribunais Regionais Federais compem-se de, no mnimo, sete juzes, recrutados, quando possvel, na respectiva regio e nomeados pelo Presidente da Repblica dentre brasileiros com mais de trinta e menos de sessenta e cinco anos, sendo: I - um quinto dentre advogados com mais de dez anos de efetiva atividade profissional e membros do Ministrio Pblico Federal com mais de dez anos de carreira; II - os demais, mediante promoo de juzes federais com mais de cinco anos de exerccio, por antiguidade e merecimento, alternadamente) ou no art. 93, XI (nos tribunais com nmero superior a vinte e cinco julgadores, poder ser constitudo rgo especial, com o mnimo de onze e o mximo de vinte e cinco membros, para o exerccio das atribuies administrativas e jurisdicionais delegadas da competncia do tribunal pleno, provendo-se metade das vagas por antigidade e a outra metade por eleio pelo tribunal pleno;), quisesse o legislador constituinte assegurar NO MNIMO um quinto das cadeiras o Tribunal aos advogados e Promotores teriam dito isso expressamente, como o fez no caput do art. 107 ou no inc. XI do art. 93. E isso me parece bastante bvio. Tambm no se pode afirmar, como o fez o Supremo Tribunal Federal, que a regra da reserva do quinto de vagas seria norma expressa e a regra do remanescente (4/5) destinada magistratura seria norma implcita, prevalecendo a primeira em detrimento da segunda. Como j dito, deve-se estabelecer a premissa de que o art. 94 versa sobre regra de acesso aos Tribunais, excepcionando o art. 93, 1 e III, e no sobre direito e garantia aos advogados e membros do Parquet. Assim, esse critrio interpretativo no tem aplicao na espcie. Norma expressa aquela escrita e norma tcita a presumida. As normas que tratam do acesso aos tribunais esto expressamente previstas no art. 93. Dizer implcita a norma que assegura o acesso de juzes de carreira ao segundo grau de jurisdio atentar contra a lgica, mormente diante da norma contida no art. 93, I e III, da CF, que antecedem a regra do quinto constitucional. A bem da verdade, a regra pressupe que os Tribunais possuam lugares mltiplos de 5. Caso isso no ocorra, o Tribunal no ter essa proporo de membros (1/5 de advogados e promotores e 4/5 de Juzes de carreira) e uma categoria ser sacrificada na distribuio de vagas. Mas existe no texto constitucional regra que soluciona essa celeuma. Trata-se do art. 235, V e VII, que transcrevo:
bsicas: Nos dez primeiros anos da criao de Estado, sero observadas as seguintes normas IV - o Tribunal de Justia ter sete Desembargadores; V - os primeiros Desembargadores sero nomeados pelo Governador eleito, escolhidos da seguinte forma: a) cinco dentre os magistrados com mais de trinta e cinco anos de idade, em exerccio na rea do novo Estado ou do Estado originrio; b) dois dentre promotores, nas mesmas condies, e advogados de comprovada idoneidade e saber jurdico, com dez anos, no mnimo, de exerccio profissional, obedecido o procedimento fixado na Constituio;
Referido dispositivo, inserido no Ttulo IX (Das Disposies Constitucionais Gerais) da Constituio Federal, traz um regramento excepcional de distribuio das vagas do quinto constitucional diante de circunstncia tambm excepcional, qual seja, a composio do tribunal durante os 10 primeiros anos de criao de um Estado. Nesses casos, como visto, estabelece-se a composio do tribunal com 7 membros, dos quais 5 pertencentes magistratura e 2 pertencentes s classes da advocacia e do Ministrio Pblico. A quinta parte de sete um vrgula quatro. De modo que o legislador constituinte arredondou para cima o nmero de vagas destinadas ao quinto constitucional, reservando-lhes duas das sete vagas.
Jurisprudncia Cvel
Ora, adotada a interpretao propalada na jurisprudncia do STF, e defendida pela OAB e MP, j delineada, o dispositivo transcrito perderia totalmente sua utilidade, passando a letra morta, pois seria desnecessrio reservar a estas categorias 2 de 7 vagas disponveis no Tribunal, o que decorreria da interpretao do art. 94. Vale dizer a interpretao conferida pela suprema Corte retira a eficcia de normas constitucionais. O disposto no art. 235, IV e V, da Constituio Federal, somente possuir eficcia normativa se o art. 94, tambm da Constituio Federal, for interpretado como exceo regra geral de ingresso na magistratura, assegurando-se 1/5 das vagas dos Tribunais quando matematicamente possvel. Ou seja, pertencer OAB e ao Parquet as vagas de n. 6, 7, 15, 20, 25, 30, 35 e assim sucessivamente. Repare que, na prtica, as vagas destinadas ao quinto constitucional, segundo esse critrio, recairo justamente sobre aquelas de nmero mltiplo de 5 ( exceo daquelas de n. 6, 7 do quinto constitucional - e 10 - da magistratura -, por fora do disposto no art. 235, V, CF). A cada 5 vagas criadas, a quinta ser destinada advocacia e ao Ministrio Pblico. Adotado o parmetro da autoridade coatora ter-se- como resultado prtico a seguinte situao: a cada 5 cargos criados, destinar-se- a primeira vaga ao quinto (por fora do arredondamento para cima) e as quatro remanescentes que se destinariam aos Juzes de carreira. Esse raciocnio evidencia ntido privilgio injustificvel s categorias do quinto constitucional na composio dos Tribunais em detrimento dos membros da magistratura. Noutro vrtice, a Lei de Introduo ao Cdigo Civil estabelece:
Art. 5o Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum.
O fim social e o bem comum almejados pelo art. 94, que assegura 1/5 dos assentos dos tribunais aos membros da OAB e do Ministrio Pblico, e dizem seus defensores, consiste em renovar o Poder Judicirio, democratizando o acesso aos seus cargos e arejando a composio dos Tribunais com a incluso de membros oriundos das carreiras da OAB e do Ministrio Pblico. Ora, privilegiar o acesso dos membros destas carreiras aos Tribunais em detrimento dos juzes de carreira no atende o fim social da norma nem alcana o bem comum. Esses objetivos so atingidos justamente de forma contrria, garantindo-se ao acesso magistratura por intermdio de concurso pblico e o acesso aos tribunais por promoo na carreira. A democratizao do acesso e a oxigenao do pensamento dos Tribunais estaro plenamente asseguradas com a interpretao restritiva do art. 94. Socorro-me, ainda, das consideraes de Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco sobre princpios interpretativos da Constituio Federal, notadamente teis na soluo da lide (Curso de Direito Constitucional. 4. ed. Saraiva. 2009. p. 135-140):
Princpio da unidade da Constituio [...] as normas constitucionais devem ser vistas no como normas isoladas, mas como preceitos integrados num sistema unitrio de regras e princpios, que institudo na e pela prpria Constituio. [...] Princpio da concordncia prtica ou da harmonizao [...] em se deparando com situaes de concorrncia entre bens constitucionalmente protegidos, adote a soluo que otimize a realizao de todos eles, mas ao mesmo tempo no acarrete a negao de nenhum. [...] Princpio da correo funcional [...] instituindo a norma fundamental um sistema coerente e previamente ponderado de repartio de competncias, no podem os seus aplicadores chegar a resultados que perturbem o esquema organizatrio-funcional nela estabelecido, como o caso da separao dos poderes, cuja observncia consubstancial prpria idia de Estado de Direito. [...] Princpio da eficcia integradora [...] ao construir solues para os problemas jurdico-constitucionais, procure dar preferncia queles critrios ou pontos de vista que favoream a integrao social e a unidade poltica, porque alm de criar a uma certa ordem jurdica, toda Constituio necessita produzir
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e manter a coeso sociopoltico, enquanto pr-requisitos ou condio de viabilidade de qualquer sistema jurdico. [...] Princpio da fora normativa da Constituio [...] procurem dar preferncia queles pontos de vista que, ajustando historicamente o sentido das suas normas, confiram-lhes maior eficcia. [...] Princpio da mxima efetividade [...] orienta os aplicadores da Lei Maior para que interpretem as suas normas em ordem a otimizar-lhes a eficcia, sem alterar o seu contedo.
A tese no sentido de que a reserva do quinto constitucional representaria garantia categoria de advogados e membros do Ministrio Pblico s se sustenta se analisado de forma isolada o art. 94, CF. Entretanto, se considerarmos a ordem lgica (est alocada no Captulo III do Ttulo IV, que versa sobre a estrutura do Poder Judicirio e no no Captulo IV, que versa sobre as Funes Essenciais Justia, onde esto inseridas regras sobre o Ministrio Pblico e a Advocacia), sua finalidade (que segundo lies doutrinrias reside na democratizao do Poder Judicirio) e a excepcionalidade regra contida no art. 93, 1, CF (que restringe o ingresso nas carreiras da magistratura aprovao em concurso pblico) e ao art. 235, IV e V. da CF (assegurando o arredondamento para cima das vagas do quinto constitucional no perodo de 10 anos aps a criao de um estado, em vista do estabelecimento de nmero de cargos no mltiplos de 5), fica bastante claro que a reserva de vagas s ocorrer quando matematicamente possvel. Como dito, a interpretao do art. 94. CF. adotada pela autoridade coatora, reservando ao quinto constitucional o 31a assento nesta Corte, nega vigncia ao art. 235, IV e V, CF, conquanto o torne sem nenhuma utilidade. Tambm assegura privilgio para o ingresso na magistratura em detrimento dos membros do Poder Judicirio, cujo regramento geral restringe aos aprovados em concurso pblico e, em segundo grau, atravs de promoes pelos critrios de antiguidade e merecimento (art. 93,1 e 111, CF). A interpretao conferida pela autoridade coatora tambm ofende esse princpio interpretativo na medida em que distorce o sistema organizatrio-funcional do Poder Judicirio, ampliando uma exceo regra de acesso aos seus cargos. Portanto, a interpretao emprestada pelo STF ao art. 94 destoa de todos esses princpios. Malfere, tambm, princpio interpretativo segundo o qual as excees interpretam-se restritivamente. Sim porque, como dito, o quinto constitucional regra que excepciona o acesso aos cargos da estrutura do Poder Judicirio, que segundo o texto constitucional se d por meio de concurso pblico, e ao segundo grau por promoo de juzes de carreira. A interpretao adotada pela autoridade coatora tambm ofende preceitos lgicos. O mesmo raciocnio invocado pela OAB e MP milita contra sua pretenso e causa um paradoxo. Dizem eles que no caso de nmero de vagas no divisvel por 5, como no caso dos autos (31 vagas), deve-se arredondar o quociente (6,2) para cima, sob pena de violao ao art. 94 da CF, que lhes assegura a quinta parte das cadeiras. Mas se houver arredondamento para cima, tero eles mais do que a quinta parte, o que tambm contraria o art. 94. Ou algum dir que no era possvel ao legislador antever a inconvenincia prtica de estabelecer reserva em percentual fixo (1/5 ou 20%) de cadeiras dos Tribunais aos advogados e promotores? No lhe era possvel vislumbrar que nem todos os Tribunais possuem nmero de vagas mltiplo de 5? Obviamente que sabia. E se isso verdade, porque no estabelecer regramento especfico para os casos onde o nmero de cadeiras no for mltiplo de 5? Esse questionamento fragiliza sobremaneira a tese defendida pela OAB e pelo MP. Mormente se a tese da Amansul, por outro lado, preconiza uma soluo bem mais simples: assegurar-se- aos advogados e promotores 1/5 das vagas no tribunal, desde que numericamente possvel, vale dizer, a cada 5 vagas criadas uma lhes pertencer. Preferiro dizer que se trata de uma norma lacunosa! Mas esse pensamento afronta o cnone interpretativo do legislador racional, que preconiza a figura do legislador ideal (singular, imperecvel, nico, consciente, finalista, onisciente, justo, onipotente, coerente, onicompreensivo, econmico, preciso e operativo).
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Gilmar Ferreira Mendes tece importantes observaes a respeito:

Com efeito, se o legislador real racional - inclusive, e sobretudo, o constituinte -, no se podendo duvidar dessa premissa, nem submet-la a testes de refutao, impe-se a concluso lgico-descritiva de que o ordenamento jurdico, que ele institui sua imagem e semelhana, tambm ostenta esse predicado, com todas as suas benficas consequncias. Por isso, a ttulo de exemplo, afirma-se categoricamente que no ordenamento no existem lacunas, nem redundncias, nem contradies; que ele preciso, finalista, operativo e dinmico; e que, isso tudo somado, o jurista tem condies de resolver os problemas de aplicao do direito dentro do prprio sistema jurdico e com os instrumentos de que este dispe, sem necessidade de apelar para instncias suprapositivas. Como o desgastado direito natural ou indefinvel natureza das coisas, entre outras abstraes, que lhe permitem descobrir sadas na exata medida em que debilitam a fora de persuaso das solues inventadas. (Curso de Direito Constitucional. 4. ed. Saraiva. 2009. p. 134)
E o texto constitucional, ao estabelecer a regra do quinto constitucional, no prescreve o mnimo nem o mximo de 1/5 das cadeiras. Alis, a referncia deve-se no a uma prerrogativa da classe, mas de noes puramente lgicas, observveis tambm e especialmente no campo da hermenutica. Se 1/5 assegurado aos membros da OAB e MP, o restante, 4/5, destinado aos juzes de carreira. Essa a nica exegese possvel do dispositivo em comento. De sorte que, materialmente possvel, 1/5 das cadeiras do Tribunal deve ser ocupada por advogados e promotores. Inexistindo possibilidade material, assegurase o mais prximo disso. O Ministro Marco Aurlio, enfrentando a questo, posicionou-se:
Senhor Presidente, se a Constituio cogita de um quinto porque reconhece a existncia de quatro quintos. No posso entender que - perdoem-me, pois sinto-me vontade ao falar, porque sou egresso da categoria dos advogados, ou seja, a minha vida na magistratura tem origem na classe dos advogados e tal fato muito me honra - coloque-se em plano secundrio o que penso ser o principal, pelo menos na quantidade, em detrimento do acessrio, da porcentagem menor. Sustentei, Senhor Presidente, quando votamos a matria em data anterior, a existncia constitucional dos quatro quintos. E, mais do que isso, ressaltei a necessidade de preservar-se o acesso aos tribunais, considerada essa carreira sofrida, que a da magistratura. (STF, trecho do voto proferido no julgamento da ADIn n. 1.171-5/RS, realizado em 22.2.95).
Aqueles que professam a tese ao arredondamento para cima apoiam-se na ideia de sub-representao da categoria no Poder Judicirio. Entretanto, OAB e MP no representam suas categorias no Poder Judicirio. Admitir essa ideia implicaria grave violao ao princpio da repartio dos poderes. Sim, porque o Ministrio Pblico e a OAB so funes essenciais Justia e a regra do quinto constitucional hiptese excepcional de ingresso dos membros destas categorias no Poder Judicirio. Ao ingressarem no Poder Judicirio, esses membros passam a ser magistrados, com todas as garantias, prerrogativas e responsabilidades, como o candidato aprovado no concurso, bem por isso no representam mais suas categorias. Por todas essas razes, entendo que a melhor exegese do art. 94 da Constituio Federal aquela que, em consonncia com os princpios interpretativos do texto constitucional, confere maior eficcia s normas constitucionais, ao mesmo tempo em que guarda pertinncia lgica com o sistema e a estrutura organizacional em que est inserida. Assim, referido dispositivo deve ser concebido como exceo regra de acesso ao Poder Judicirio contida no art. 93, 1 e 111, da Carta Magna e, bem por isso, interpretado de forma restritiva, assegurando-se aos membros da OAB e do Ministrio Pblico 1/5 das cadeiras do Tribunal, quando matematicamente possvel.
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Da deciso proferida em ADI e seu efeito vinculante
Antes de iniciar a anlise interpretativa do art. 94, destaco que, em estudo de precedentes jurisprudenciais do Supremo Tribunal Federal, convenci-me de que no recai sobre o tema qualquer efeito vinculante decorrente do julgamento proferido na Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 160/TO. Explico: Referido julgamento, realizado em 23 de abril de 1998 e publicado no DJ no dia 20 de novembro daquele ano, restou assim ementado:
TRIBUNAIS DE JUSTIA. A eles prprios compete (e no ao Governador) a nomeao dos Desembargadores cooptados entre os Juzes de carreira (Constituio, art. 96, I, c). Precedentes: ADIn n. 189 e ADIn n. 190. Inconstitucionalidade da previso, pela Carta estadual, de percentual fixo (4/5), para o preenchimento das vasas destinadas aos oriundos da magistratura, pela possibilidade de choque com a garantia do provimento, do quinto restante, quando no for mltiplo de cinco o nmero de membros do Tribunal. Inconstitucionalidade, por igual, da dispensa de exigncia, quanto aos lugares destinados aos advogados e integrantes do Ministrio Pblico, do desempenho de dez anos em tais atividades. Decises tomadas por maioria, exceto quanto prejudicialidade, por perda de objeto, dos dispositivos transitrios referentes instalao da Capital e criao de municpios do Estado do Tocantins. (destaquei) O art. 201, 2, da Constituio Federal estabelece: As decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas aes diretas de inconstitucionalidade e nas aes declaratrias de constitucionalidade produziro eficcia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.
Alm disso, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, adotando teoria oriunda do Direito Alemo, tem conferido efeito vinculante tambm aos fundamentos em que se sustenta o julgamento das aes diretas de inconstitucionalidade ou constitucionalidade. Na espcie em comento, entretanto, no se est adotando, como razo de decidir, a interpretao de norma infraconstitucional, mas do prprio texto constitucional (art. 94), parte da deciso que no est sujeita a efeito vinculante. Para vincular o Poder Judicirio e a Administrao Pblica sua interpretao do texto constitucional, dever o STF fazer uso da Smula Vinculante, nos termos do art. 103-A da Constituio Federal. Desta feita, em virtude do julgamento da ADIn n. 160/TO, adotando-se a mesma interpretao feita do art. 94 pelo STF, considerar-se- inconstitucional a lei ou ato normativo que reserve 4/5 das vagas dos tribunais aos Juzes de carreira, por fora do efeito vinculante conferido pelo art. 102, 2o, extensvel aos seus motivos determinantes. Mas conferindo interpretao diversa ao prprio texto constitucional, juridicamente possvel privilegiar, no aspecto quantitativo, o acesso de magistrados de carreira aos Tribunais em detrimento da regra do quinto constitucional quando inexistirem nmero de vagas mltiplo de 5. A abrangncia do efeito vinculante, admitida a eficcia transcendente dos seus fundamentos, bom que se esclarea, est adstrita ao objeto da prpria ao direta de inconstitucionalidade, que, por sua vez, ser, invariavelmente, o cotejo entre o ato normativo ou lei e o texto constitucional. A interpretao que se confere a dispositivos constitucionais, oriundo do Poder Originrio, portanto, jamais ser objeto de controle de constitucionalidade e, bem por isso, gozaro de efeito vinculante em instrumentos de controle de constitucionalidade. Para tanto dispe o Supremo Tribunal Federal da Smula Vinculante, onde sua jurisprudncia (incluindo sua interpretao do texto constitucional) dever, necessariamente, ser observada pelo Poder Judicirio e pela Administrao Pblica. E existem motivos jurdicos e lgicos para isso. que a Smula Vinculante somente pode ser editada se obedecidos os requisitos preconizados no art. 103-A da Constituio Federal, como a existncia
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de reiteradas decises sobre matria constitucional e deciso de 2/3 dos seus membros. O instituto ainda guarda peculiaridades que viabilizam a vinculao das decises da Corte Suprema, a exemplo da possibilidade de reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei, o que no pode ser feito com o resultado do julgamento das aes de controle abstrato de constitucionalidade. Assim, adotada a interpretao do STF sobre o art. 94, a Administrao e o Poder Judicirio no podero admitir reserva de assentos nos Tribunais de menos de 1/5 delas classe dos advogados e promotores, tendo em vista o quanto decidido na ADIn n. 160/TO. Mas absolutamente possvel aos Tribunais interpretar de forma diversa o dispositivo constitucional. Afinal, no se pode congelar a hermenutica constitucional, sob pena de a Carta Magna transformar-se - como diz Lassale - num simples pedao de papel incapaz de adaptar-se dinamicidade da vida e seus novos conceitos e valores. Aplicar-se-ia, nesta hiptese, o conceito de mutao constitucional, enquanto processo no formal de mudana das constituies rgidas. Tanto isso verdade que tramita perante o prprio STF o Mandado de Segurana n. 29.171, impetrado pela Associao dos Magistrados da Justia do Trabalho da 10a Regio - AMATRA 10 -, versando exatamente sobre a questo posta nestes autos. No bastassem essas consideraes sobre o alcance do efeito vinculante das aes de controle abstrato de constitucionalidade, vale ressaltar, tambm, que as peculiaridades da ao direta de inconstitucionalidade, especialmente em virtude do efeito vinculante (extensvel aos fundamentos essenciais da deciso), demandam ampla discusso sobre a questo de fundo nela veiculada. Detendo-me ao julgamento da ADIn n. 160/TO, possvel notar, claramente, que a questo debatida neste feito no foi suficientemente discutida pela Corte Suprema. Arguiu-se, naqueles autos, a inconstitucionalidade de dispositivos da Constituio do Estado de Tocantins, assim redigido:
Art. 47. Os Desembargadores do Tribunal de Justia sero nomeados pelo Governador do Estado, sendo: I - quatro quintos, mediante acesso apurado por antiguidade e merecimento, alternadamente, na ltima instncia; 11 - um quinto dentre membros do Ministrio Pblico, e de advogados de notrio saber jurdico e de reputao ilibada, de efetiva atividade profissional indicados em listas sxtuplas pelos rgos de representao das respectivas classes.
A questo alusiva reserva dos 4/5 dos assentos nos tribunais carreira dos magistrados veio a lume em breve considerao formulada pelo Min. Ilmar Galvo, como constatou o Relator, Min. Octvio Gallotti, em retificao parcial de seu voto:
Sr. Presidente, quando examinei a questo do art. 47 da constituio de Tocantins, ativeme controvrsia suscitada na petio inicial que dizia respeito prerrogativa do Governador, ou do prprio Tribunal, para prover os cargos de Desembargador destinados aos Juzes de carreira. O eminente Ministro Ilmar Galvo, teve, porm, a perspiccia de vislumbrar, alm disso, a questo referente distribuio das vagas do Tribunal, entre Juzes ou participantes do chamado quinto constitucional (advogados e membros do Ministrio Pblico). Por haver dvida plausvel de que possa estar em desafio Carta Federal, acolho a sugesto de S. Exa. E proponho ao Tribunal, tal como S. Exa. o faz, que se julgue inconstitucional todo o caput do dispositivo, porque assim teremos a aplicao direta da Constituio Federal, com a eliminao de possvel controvrsia da composio da Corte Estadual.
Trata-se, na verdade, a meu sentir, de obiler dictum, ou consideraes marginais, aos fundamentos que ensejaram a declarao de inconstitucionalidade do art. 47 da Constituio de Tocantins e seus incisos 1 e II. que o Min. Gallotti, Relator, declarava inconstitucional apenas o caput e inciso II, enquanto o Min. Ilmar Galvo declarava tambm a inconstitucionalidade do inciso I (que assegurava 4/5 das vagas do tribunal magistratura). Tanto isso verdade que no houve pronunciamento dos demais ministros sobre esse tema em particular, exceo das consideraes do Min. limar Galvo, assim lanadas:
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Concordo com o entendimento consagrado no voto de S. Exa., mas me permito ir alm, para tambm declarar a inconstitucionalidade do inc. I, que assegura percentual fixo dos lugares do Tribunal para preenchimento por membros oriundos da carreira da magistratura, garantia que a constituio Federal no prev, justamente por gerar possibilidade de choque com a garantia do quinto, quando o nmero de membros do Tribunal no foram mltiplo de cinco. (STF, ADIn n. 160/TO, julgado em 23.4.1998).
Mas a pretenso inicial impugnava o inc. I do art. 47 da Constituio de Tocantins por atribuir ao Governador competncia para nomear juzes de carreira, e no por violar a regra do quinto constitucional. E o julgamento da ao direta de inconstitucionalidade tambm deve observncia aos limites da lide impostos na causa de pedir e no pedido, nos termos do art. 3o da Lei n. 9.868/99. A respeito:
O artigo 98 da Lei complementar n. 412 do Estado de Santa Catarina, no questionado, tem evidente correlao com o objeto da presente ao direta. A jurisprudncia desta Corte firme no tocante imprescindibilidade de impugnao dos textos normativos que cuidem da mesma matria atacada na ao direta. A demanda no pode atacar apenas um dos atos contidos no complexo normativo. O sistema de leis vinculadas a determinado tema deve ser questionado em sua ntegra. A razo disso reside no fato de a eficcia da declarao de inconstitucionalidade alcanar to somente o ato impugnado e no o complexo no qual inserido. Nesse sentido: a ADIn n. 2.174, Relator o Ministro Maurcio Corra, DJ de 7.3.2003; a ADIn n. 1.187, Relator o Ministro Maurcio Corra, DJ de 30.5.1997; a ADIn n. 2.133, Relator o Ministro Ilmar Galvo, DJ de 9,.3.2000: a ADIn n. 2.451, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 4.8.2001; a ADIn n. 2.972, Relator o Ministro Carlos Britto, DJ de 29.10.2003; e a ADIn n. 2.992, Relator Ministro Eros Grau, DJ de 17.12.2004. No conheo desta ao direta [RISTF, artigo 21, 1]. (ADIn n. 4.043, Rel. Min. Eros Grau, deciso monocrtica, julgado em 3.3.2009, D.IE de 11.3.2009). Tambm, Da leitura e anlise da petio inicial, observa-se que o requerente no demonstra quais preceitos dos textos normativos estariam em confronto com a Constituio do Brasil, nem os analisa de forma correlacionada aos artigos constitucionais supostamente violados. Necessrio lembrar que a Lei n. 9.868, de 10 de novembro de 1999, preconiza que a pea inaugural das aes diretas indicar o dispositivo da lei ou do ato normativo atacado e os fundamentos jurdicos do pedido em relao a cada uma das impugnaes (art. 3o). Por no observar essa determinao legal, o requerente deixa de obedecer tcnica imprescindvel ao conhecimento da ao. A inicial no se reveste das formalidades a ela inerentes. Enseja a declarao da inpcia da pea por faltar-lhe requisitos essenciais. No caso especfico, a exordial no foi elaborada segundo as regras e o estilo constantes em lei prpria, destinada a disciplinar o processo e julgamento das aes diretas de inconstitucionalidade. Ao contrrio, tem-se pedido genrico e inespecfico. (ADIn n. 2.561, Rel. Min. Eros Grau, deciso monocrtica, julgado em 15.12.2004, DJ de T-2-05).
Diante dessas peculiaridades, parece-me apressado tomar a discusso como encerrada, mormente diante das slidas consideraes feitas quanto melhor interpretao do art. 94. E mais ainda, no vejo vinculao interpretao de norma constitucional adotada pelo Supremo Tribunal Federal em funo do julgamento proferido na ADIn n. 160/TO, cujo objeto era o exame de compatibilidade entre dispositivo da constituio estadual e o mencionado art. 94 da Constituio Federal, mesmo considerado o efeito translativo dos motivos determinantes do julgamento. Posto isso, pelas razes mencionadas, voto desempatando no sentido de conceder a segurana pleiteada pela Amamsul, garantindo o 31 cargo de Desembargador neste Tribunal a Juiz de carreira, mediante promoo, ao passo em que, em razo desse desiderato, julgo prejudicada a anlise do mrito do mandamus impetrado pelo Ministrio Pblico.
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DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR MAIORIA E CONTRA O PARECER, CONCEDERAM A SEGURANA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Paulo Alfeu Puccinelli. Relator, o Exmo. Sr. Des. Oswaldo Rodrigues de Melo. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Oswaldo Rodrigues de Melo, Luiz Carlos Santini, Joenildo de Sousa Chaves, Atapo da Costa Feliz, Hildebrando Coelho Neto, Joo Maria Ls, Tnia Garcia de Freitas Borges, Srgio Fernandes Martins, Rmolo Letteriello, Rubens Bergonzi Bossay, Claudionor Miguel Abss Duarte, Joo Carlos Brandes Garcia e Joo Batista da Costa Marques. Campo Grande, 22 de setembro de 2010. ***
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Terceira Turma Cvel Apelao Cvel n. 2010.028994-4 - Trs Lagoas Relator Des. Oswaldo Rodrigues de Melo
EMENTA APELAO CVEL AO SUMRIA DE COBRANA DEMURRAGE POSSIBILIDADE COAO NUS DA PROVA DO RU EM DEMONSTRAR FATO DESCONSTITUTIVO DO DIREITO DO AUTOR CLUSULAS LEONINAS E CASO FORTUITO MATRIAS ALEGADAS EM SEDE RECURSAL NO CONHECIDAS RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E NO PROVIDO. - Como juridicamente o container considerado um equipamento mvel do navio, tem-se que, diante da sua no devoluo pelo importador, o armador tem todo seu direito amparado legalmente para exigir o pagamento das demurrages. - Em nosso ordenamento existe uma regra geral dominante no sistema probatrio, qual seja, parte que alega a existncia de determinado fato incumbe o nus de demonstrar sua veracidade para que o fato d origem a algum direito. - Matrias alegadas em grau de recurso so estranhas ao feito, especialmente se no foram ventiladas em sede de contestao, razo pela qual no merecem ser conhecidas.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Terceira Turma Cvel do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. Campo Grande, 7 de dezembro de 2010. Des. Oswaldo Rodrigues de Melo Relator
RELATRIO
O Sr. Des. Oswaldo Rodrigues de Melo ADAR Indstria, Comrcio, Importao e Exportao Ltda. , irresignada com a sentena que julgou procedentes os pedidos formulados na exordial da Ao sumria de cobrana ajuizada por MAERSK LINE DO BRASIL S/A, interpe recurso de apelao, objetivando a reforma do decisum. Nas razes recursais que devolve a este Sodalcio (f. 282-302), aduz que em nenhum momento a recorrida comprovou ter sofrido qualquer prejuzo. Acrescenta que cabia Apelada, demonstrar de forma cristalina, no petitrio inicial, em que consistiria a culpa da Apelante, que justificasse a cobrana ora pretendida (f. 290). Diz que por bvio e como cedio pela Apelada, pelo Judicirio Brasileiro, e todos aqueles que atuam nesta seara, tornase impossvel o cumprimento de alguns prazos, por culpa nica e exclusiva da burocracia Brasileira, uma vez que o desembarao aduaneiro torna-se penoso de tal forma, que por vezes impossvel o cumprimento de prazo to exguo (f. 291). Por isso, imputa o atraso a caso fortuito.
Jurisprudncia Cvel
Reclama que os contratos de compromisso de devoluo de containers so padronizados, caracterizandoos como contratos de adeso, sendo sempre leoninos e abusivos. Assevera que fica sim evidente e explcita a coao a que so submetidos os CONSIGNATRIOS DA CARGA e/ou profissionais que necessitam liberar os containers para dar continuidade ao procedimento de despacho aduaneiro junto s autoridades alfandegrias (f. 296). Remata, pugnando pelo conhecimento e provimento do presente recurso, a fim de reformar a sentena, julgando-se improcedente o pedido formulado na exordial, com a condenao da apelada s verbas sucumbenciais. Pretende, ainda, que seja declarada a abusividade das clusulas insertas no Termo de Compromisso de Container. Intimada, a recorrida apresentou contrarrazes (f. 310-30), pretendendo a manuteno da sentena vergastada.
VOTO
O Sr. Des. Oswaldo Rodrigues de Melo (Relator) Trata-se de recurso de apelao interposto por ADAR Indstria, Comrcio, Importao e Exportao Ltda. , irresignada com a sentena que julgou procedentes os pedidos formulados na exordial da Ao sumria de cobrana ajuizada por Maersk Line do Brasil S/A. Nas razes recursais que devolve a este Sodalcio (f. 282-302), aduz que em nenhum momento a recorrida comprovou ter sofrido qualquer prejuzo. Acrescenta que cabia Apelada, demonstrar de forma cristalina, no petitrio inicial, em que consistiria a culpa da Apelante, que justificasse a cobrana ora pretendida (f. 290). Diz que por bvio e como cedio pela Apelada, pelo Judicirio Brasileiro, e todos aqueles que atuam nesta seara, tornase impossvel o cumprimento de alguns prazos, por culpa nica e exclusiva da burocracia Brasileira, uma vez que o desembarao aduaneiro torna-se penoso de tal forma, que por vezes impossvel o cumprimento de prazo to exguo (f. 291). Por isso, imputa o atraso a caso fortuito. Reclama que os contratos de compromisso de devoluo de containers so padronizados, caracterizandoos como contratos de adeso, sendo sempre leoninos e abusivos. Assevera que fica sim evidente e explcita a coao a que so submetidos os CONSIGNATRIOS DA CARGA e/ou profissionais que necessitam liberar os containers para dar continuidade ao procedimento de despacho aduaneiro junto s autoridades alfandegrias (f. 296). Remata, pugnando pelo conhecimento e provimento do presente recurso, a fim de reformar a deciso monocrtica, julgando-se improcedente o pedido formulado na exordial, com a condenao da apelada s verbas sucumbenciais. Pretende, ainda, que seja declarada a abusividade das clusulas insertas no Termo de Compromisso de Container. Intimada, a recorrida apresentou contrarrazes (f. 310-30), pretendendo a manuteno da sentena vergastada. Pois bem, fazem-se necessrios alguns esclarecimentos sobre a controvrsia exposta nos autos. Tem-se que as partes firmaram contrato de transporte pela via martima de diversas mercadorias provenientes do exterior, ocasio em que foram acondicionadas nos conteiners n. MAEU6203614, MSKU8332012,
Jurisprudncia Cvel
PONU7164378, MSKU8460831, GATU8688060 e MSKU8572142, pertencentes recorrida. No entanto, aps o desembarque das mercadorias, a recorrente extrapolou o prazo de livre utilizao estipulado para entrega dos containers, deixando de efetuar o pagamento de valores devidos a ttulo de demurrage (sobreestadia). Por conta disso, a recorrida ajuizou a presente demanda, objetivando cobrar, a ttulo de demurrage, a importncia de R$ 10.720,90 (dez mil, setecentos e vinte reais e noventa centavos), devidamente atualizada. O juiz de primeira instncia julgou procedente o pedido de cobrana. Pois bem, prev o art. 4 do Decreto 80.145 a conceituao de container, in verbis:
Art. 4 O container um recipiente construdo de material resistente, destinado a propiciar o transporte de mercadorias com segurana, inviolabilidade e rapidez, dotado de dispositivos de segurana aduaneira e devendo atender s condies tcnicas e de segurana previstas pela legislao nacional e pelas convenes internacionais ratificadas pelo Brasil.
Resta claro, a partir desta conceituao, que o container uma unidade de carga, que permite a qualquer meio de transporte sua utilizao, uma vez que adere ao veculo transportador. Ante o conceito de container, passa-se questo que mais nos interessa no presente recurso, que a demurrage. Como juridicamente o container considerado um equipamento mvel do navio, tem-se que, diante da sua no devoluo pelo importador, o armador tem todo seu direito amparado legalmente para exigir o pagamento das demurrages (REsp n. 678.100, SP, STJ). de se esclarecer que tal cobrana no tem caracterstica de clusula penal, mas sim carter indenizatrio. Serve, portanto, para indenizar o proprietrio pelo uso dos containers alm dos dias disponibilizados ao importador, j que a ausncia de disponibilidade do container inviabiliza a obteno de lucro com o transporte e aluguel a outras empresas. Como bem frisou o Des. Joenildo de Sousa Chaves, na Apelao Cvel n. 2007.029294-1, julgada pelo Tribunal de Justia local sabido que aps a chegada da carga ao porto segue-se um perodo de iseno para que o importador/ consignatrio efetue a sua retirada e devolva o continer, sob pena de pagamento da taxa conhecida como demurrage. Sobre a possibilidade de cobrana da demurrage, colhem-se julgados:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. COMERCIAL. SOBREESTADIA DE CONTAINER. PRESCRIO. TERMO INICIAL. DEVOLUO DO CONTAINER. FALTA DE ELEMENTOS NO ACRDO PARA AFERIR O PRAZO PRESCRICIONAL. ALTERAO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. SMULA 7/ STJ. VIOLAO AO ART. 22 DA Lei N. 9.611/98. INOVAO PROCESSUAL. RECURSO IMPROVIDO. I- O prazo prescricional para a cobrana de sobreestadia inicia-se com a devoluo do container, sendo irrelevante a data da entrega da carga (REsp n. 163.897/SP). No havendo no Acrdo dados de quando ocorrida a devoluo, torna-se impossvel a alterao do julgado, como pretendido pela recorrente, uma vez que necessrio o revolvimento de matria de prova dos autos. Aplicao da Smula 7/STJ. II- descabida a alegao de ofensa ao art. 22 da Lei n. 9.611/98, uma vez que no apresentada nas razes do Recurso Especial, no podendo, pois, ser invocada referida violao em Agravo Regimental, por tratar-se de inovao da tese recursal. III- Agravo Regimental improvido. (AgRg no Ag n. 1220719/SP, Terceira Turma, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 19.10.2010, DJ de 4.11.2010).
Jurisprudncia Cvel
APELAO CVEL COBRANA ILEGITIMIDADE DE PARTE E IMPOSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO PRELIMINARES REJEITADAS TRANSPORTE MARTIMO NO-DEVOLUO DE CONTAINER NO PRAZO DEVIDO COBRANA DE SOBRESTADIA POSSIBILIDADE RECURSO IMPROVIDO. [...]. Demonstrada a demora na devoluo de container, aliada s provas de no pagamento de sobrestadias, inafastvel a obrigao da demandada de pagar autora os valores pleiteados na exordial (TJMS, AC n. 2006.012221-8, Rio Verde de Mato Grosso, Quarta Turma Cvel, Rel. Des. Rmolo Letteriello, julgado em 11.9.2007). APELAO CVEL COBRANA DEMURRAGE ACEITAO DO VALOR PELO TRANSPORTADOR ATRAVS DE AGENTE ADUANEIRO DETENTOR DE PROCURAO COM PODERES PARA AGIR EM NOME DO OUTORGANTE VALOR PRATICADO PELO ARMADOR. devida a demurrage pelo importador se a entrega dos containers extrapola os dias concedidos pelo armador para a devoluo, pelo valor por este praticado, dada a assuno da responsabilidade desde os conhecimentos martimos (bill of lading), pelos termos e condies deste e termo de responsabilidade de devoluo assinado por despachante aduaneiro provido de procurao para agir em nome do importador outorgante (TJMS, AC n. 2009.029038-3, Quinta Turma Cvel, Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva, julgado em 29.7.2010).
Pois bem, visto isso, de se saber que em nosso ordenamento existe uma regra geral dominante no sistema probatrio, qual seja, parte que alega a existncia de determinado fato incumbe o nus de demonstrar sua veracidade para que o fato d origem a algum direito. Em sntese, cabe-lhe o nus de produzir a prova dos fatos por si mesmo alegados. Conforme leciona Leo Rosemberg:
[...] a necessidade que o sistema processual tem de regular minuciosamente o nus da prova decorre de um princpio geral vigente no direito moderno, segundo o qual ao juiz, mesmo em caso de dvida invencvel, decorrente de contradio ou insuficincia das provas existentes nos autos, no lcito eximir-se do dever de decidir a causa. Se ele julgar igualmente sobre a existncia de fatos a respeito dos quais no haja formado convico segura, necessrio que a lei prescreva qual das partes haver de sofrer as conseqncias de tal insuficincia probatria.1
O Cdigo de Processo Civil, em seu art. 333, afirma que o nus da prova cabe ao autor relativamente ao fato constitutivo de seu direito, e, ao ru, em relao existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Cndido Rangel Dinamarco, sobre o nus da prova, esclarece:
A distribuio do nus da prova repousa principalmente na premissa de que, visando a vitria na causa, cabe parte desenvolver perante o Juiz e ao longo do procedimento uma atividade capaz de criar em seu esprito a convico de julgar favoravelmente. O Juiz deve julgar secundum allegatta et probata partium e no secundum propiam suam conscientiam - e da o encargo que as partes tm no processo, no s de alegar, como tambm de provar (encargo=nus). O nus da prova recai sobre aquele a quem aproveita o reconhecimento do fato. Assim, segundo o disposto no artigo 333 do Cdigo de Processo, o nus da prova ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; ao ru quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. 2
1 ROSEMBERG, Leo in La carga de la prueba apud SILVA, Ovdio A. Batista da. Curso de Processo Civil. 5. ed. So Paulo: RT, 2001. p. 345. v. I 2 DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 7. ed. So Paulo: RT, 1990. p. 312.
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Jurisprudncia Cvel
Considerando que a norma jurdica um comando abstrato que somente atua concretamente quando uma situao da vida enquadra-se em sua incidncia, eventuais fatos que provocaram a atuao da norma materializam-se no processo, que ser o veculo para levar ao magistrado os acontecimentos ocorridos no mundo fenomnico. Sem o conhecimento dos fatos, impossvel ao magistrado dizer a soluo jurdica reclamada, tendo, portanto, o nus, suma importncia. In casu, a recorrente no nega a existncia do contrato entabulado entre as partes, nem tampouco comprovou ter efetuado o pagamento das taxas referentes demurrage. Por outro lado, a recorrida trouxe aos autos provas suficientes a justificarem o acolhimento de sua pretenso. Veja que o documento de f. 104 e seguintes indicam qual seria o prazo para livre utilizao dos containers (dez dias para aqueles de 40 ps). Alm disso, tem-se os documentos que comprovam a devoluo tardia dos containers (f. 102 e seguintes). Ora, a meu ver a apelante no se desincumbiu do nus de fazer prova que desconstitusse a pretenso da apelada. Sendo assim, tendo em vista o inadimplemento por parte da recorrente, tenho que agiu com acerto o juiz singular ao conden-la a pagar a quantia devida a ttulo de demurrage. Tambm h de se registrar que eventual coao indicada pela recorrente em suas razes recursais vcio que deveria ser cabalmente demonstrado, o que no ocorreu nos autos. Com relao s demais alegaes da recorrente, diga-se, de que h no contrato clusulas leoninas e de que o atraso na devoluo dos containers ocorreu em decorrncia de caso fortuito, tenho que so matrias estranhas ao feito, pois alegadas somente em grau recursal, j que nem sequer foram ventiladas em sede de contestao, razo pela qual nem merecem ser conhecidas. Diante do exposto, conheo em parte do recurso e, na parte conhecida, nego-lhe provimento, mantendose inalterada a sentena vergastada.
DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Fernando Mauro Moreira Marinho. Relator, o Exmo. Sr. Des. Oswaldo Rodrigues de Melo. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Oswaldo Rodrigues de Melo, Fernando Mauro Moreira Marinho e Marco Andr Nogueira Hanson. Campo Grande, 7 de dezembro de 2010. ***
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Jurisprudncia Cvel
Terceira Turma Cvel Apelao Cvel n. 2010.032182-6 - Campo Grande Relator Des. Oswaldo Rodrigues de Melo
EMENTA APELAO CVEL IRREGULARIDADE NO APARELHO MEDIDOR DE ENERGIA ELTRICA TERMO DE OCORRNCIA DA CONCESSIONRIA A ATESTAR OCORRNCIA DE IRREGULARIDADE PERCIA INEXISTNCIA DE PROVA ACERCA DE FRAUDE OU IRREGULARIDADE IMPUTVEL AO CONSUMIDOR COBRANA DA FATURA REALIZADA DE ACORDO COM A CARGA DE ENERGIA REGISTRADA PELO APARELHO RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. O simples termo de ocorrncia que demonstra a existncia de irregularidades na unidade medidora de energia, sem outras provas que comprovem que o defeito foi ocasionado por fraude do consumidor, e no por negligncia da empresa prestadora do servio na manuteno do aparelho, no obriga aquele ao pagamento de quantias supostamente consideradas consumidas e no pagas.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Terceira Turma Cvel do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. Campo Grande, 30 de novembro de 2010. Des. Oswaldo Rodrigues de Melo Relator
RELATRIO
O Sr. Des. Oswaldo Rodrigues de Melo Jos Ricci, irresignado com a sentena que, nos autos referentes ao revisional de dbito por ele movida contra Enersul Empresa Energtica de Mato Grosso do Sul S.A. , julgou improcedente os pedidos formulados na ao, interpe recurso de apelao, objetivando a sua reforma. Alega a inexistncia de qualquer comprovao de que suposta fraude no seu medidor de energia eltrica tenha ocorrido por sua culpa. Argumenta que Os lacres da caixa do medidor e da tampa de vidro, pelo termo de ocorrncia de f. 46, no estavam violados no momento da inspeo. impossvel que o consumidor tenha colocado no interior do medidor um lacre falso (por ele produzido, a menos que se encontre para venda em bancas de camels) sem antes romper os lacres da caixa e da tampa do medidor. (f. 98) Obtempera que, no caso em apreo, cuida-se de defeito tcnico (borne queimado) no atribuvel ao consumidor. Menciona que a recorrida realizou clculo unilateralmente, de forma arbitrria, no observando a Resoluo n. 456/00 da Aneel.
Jurisprudncia Cvel
Conclui que no comprovada a fraude, mas constatado o defeito no aparelho medidor, no pode o consumidor ser responsabilizado pela negligncia da empresa concessionria na manuteno do equipamento. (f. 102) Colaciona julgados que aduz militar em favor de sua tese. Remata, pugnando pela reforma da sentena recorrida, a fim de julgar procedente o pedido encartado na inicial, determinando-se a declarao da inexistncia do dbito de R$ 1.667,34, referente a um suposto consumo. A apelada apresentou contrarrazes (f. 107-11) pugnando pelo no provimento do recurso.
VOTO
O Sr. Des. Oswaldo Rodrigues de Melo (Relator) Jos Ricci, irresignado com a sentena que, nos autos referentes ao revisional de dbito por ele movida contra Enersul Empresa Energtica de Mato Grosso do Sul S.A. , julgou improcedente os pedidos formulados na ao, interpe recurso de apelao, objetivando a sua reforma. Alega a inexistncia de qualquer comprovao de que suposta fraude no seu medidor de energia eltrica tenha ocorrido por sua culpa. Argumenta que Os lacres da caixa do medidor e da tampa de vidro, pelo termo de ocorrncia de f. 46, no estavam violados no momento da inspeo. impossvel que o consumidor tenha colocado no interior do medidor um lacre falso (por ele produzido, a menos que se encontre para venda em bancas de camels) sem antes romper os lacres da caixa e da tampa do medidor. (f. 98) Obtempera que, no caso em apreo, cuida-se de defeito tcnico (borne queimado) no atribuvel ao consumidor. Menciona que a recorrida realizou clculo unilateralmente, de forma arbitrria, no observando a Resoluo n. 456/00 da Aneel. Conclui que no comprovada a fraude, mas constatado o defeito no aparelho medidor, no pode o consumidor ser responsabilizado pela negligncia da empresa concessionria na manuteno do equipamento. (f. 102) Colaciona julgados que aduz militar em favor de sua tese. Remata, pugnando pela reforma da sentena recorrida, a fim de julgar procedente o pedido encartado na inicial, determinando-se a declarao da inexistncia do dbito de R$ 1.667,34, referente a um suposto consumo. Cabvel proceder a um breve relato dos fatos ensejadores da presente demanda. Sustenta o apelante que, em maio de 2008, fora notificado pela concessionria acerca de um dbito no importe de R$ 1.667,34, valor correspondente diferena entre energia supostamente consumida, referente ao perodo de junho de 2005 a junho de 2006. Entretanto, em resumo, a parte autora aduz no existir comprovao dos defeitos no medidor e que, ainda que existam, os defeitos no so a ele atribuveis, mas sim a negligncia da recorrida na manuteno no aparelho. A concessionria, por sua vez, alega ter comprovado a fraude no medidor, sustenta, tambm, que o consumidor/autor culpado pelas adulteraes, de maneira que, nos termos da Resoluo n. 456/00 da Aneel, lcita a cobrana ora discutida.
Jurisprudncia Cvel
Esses, em sntese, so os fatos imprescindveis ao deslinde da questo. Em primeiro lugar, mister se faz reconhecer a existncia de uma relao de consumo entre as partes, primordial, portanto, a aplicao das normas previstas pelo CDC. o que se infere dos seguintes dispositivos do mencionado diploma legal:
Artigo 2. Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final. [...] Artigo 3. Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produo, montagem, criao, construo, transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de servios.
cedio que o julgador busca uma definio ao conflito de interesses estabelecido pelas partes por meio da legislao em vigor, mas, sobretudo, pela anlise da situao ftica, especialmente pelo conjunto probatrio contido nos autos. Desse modo, no basta que as partes aleguem o fato definidor de seu direito. necessrio que produzam provas, a fim de que o juiz se certifique da verdade dos fatos em que se funda a ao ou a defesa. Nesta linha, o ordenamento jurdico ptrio, ao disciplinar os meios de produo de prova, estabelece que esta somente ser capaz de elucidar a verdade dos fatos e auxiliar o juiz em seu livre convencimento, se observar as garantias constitucionais da ampla defesa, do contraditrio e do devido processo legal, na fase de sua formao. Assim, para que a prova seja aproveitada, faz-se necessrio observar os requisitos previstos em lei para a sua constituio, a fim de assegurar s partes todas as garantias previstas pela Constituio Federal. Outrossim, cumpre esclarecer tambm que, mesmo em se tratando de relao consumerista, a inverso do nus da prova no automtica, dependendo do poder discricionrio do juiz, que dever se pautar pelos princpios gerais do direito e pelo poder geral de cautela. Vale dizer, no o simples fato de estarem presentes nos autos, de um lado, o consumidor e, de outro, o fornecedor, que haver inverso do nus da prova. Nesse sentido, eis o julgado do STJ, in verbis:
Em se tratando de produo de provas, a inverso, em caso de relao de consumo, no automtica, cabendo ao magistrado a apreciao dos aspectos de verossimilhana da alegao do consumidor ou de sua hipossuficincia, conforme estabelece o art. 6, VIII, do referido diploma legal [] (AgRg no Ag n. 651.899/SP, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJU de 20.11.2006).[...] REsp n. 897.849/PR, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 13.2.2007, DJ de 28.2.2007, p. 220).
In casu, extrai-se que o apelante insurge-se quanto cobrana consubstanciada no valor de R$ 1.667,34. Alega no houve nenhuma comprovao de fraude no medidor de energia eltrica tampouco que qualquer fraude ou irregularidade tcnica possa ser-lhe atribuvel. Pois bem, no caso em apreo, tenho que no houve demonstrao de que a fraude na unidade medidora da residncia do recorrente tenha ocorrido por sua culpa. Ora, unicamente a Enersul alega a existncia de ao humana nas irregularidades existentes no medidor de energia. Ocorre que penso no existirem, nos autos, provas suficientes para se concluir assim.
Jurisprudncia Cvel
Ademais, o onus probandi fora invertido, conforme se infere da deciso de f. 89. Assim, indiscutvel que o nus da prova quanto s matrias versadas nos autos impunha-se recorrida. O termo de ocorrncia lavrado quando da visita de seus funcionrios residncia do apelante (f. 4546) no elucida a ocorrncia da culpa do apelante pela fraude. Ademais, referido termo de ocorrncia, muito embora tenha sido lavrada por tcnico, este se trata de funcionrio da recorrida, caracterizando a unilateralidade desse documento, de modo que esta prova deve ser vista com ressalvas. No obstante exista laudo tcnico realizado pela Agncia Estadual de Metrologia, que constatou a existncia de irregularidades no medidor de energia eltrica do apelante, no h qualquer meno de que os defeitos na unidade medidora possam ter sido causados pelo consumidor/autor. Ento, no se aferiu que o aparelho medidor de energia eltrica fora fraudado ou continha irregularidade ocasionada pelo consumidor com o intuito de eximir-se de pagar pela energia efetivamente consumida. A propsito, de se ressaltar que a jurisprudncia deste Tribunal tem-se pautado no sentido de no ser admissvel a cobrana das diferenas de consumo de energia eltrica apuradas de forma unilateral pela concessionria quando no comprovada a culpa do consumidor pelas irregularidades encontradas no relgio medidor, seno vejamos:
EMENTA APELAO CVEL IRREGULARIDADE NO MEDIDOR DE ENERGIA ELTRICA AUSNCIA DE COMPROVAO DE CULPA DO CONSUMIDOR ILEGALIDADE DA COBRANA DE CONSUMO PRESUMIDO RECURSO IMPROVIDO. Declara-se a inexistncia de dbito, lanado em fatura de consumo de energia eltrica, quando no restar provada a culpa do consumidor para a ocorrncia da irregularidade. (TJMS, AC n. 2008.025680-7, Quinta Turma Cvel, Rel. Des. Vladimir Abreu da Silva, julgado em 30.7.2009). EMENTA APELAO CVEL IRREGULARIDADE NO MEDIDOR DE ENERGIA ELTRICA AUSNCIA DE COMPROVAO DE CULPA DO CONSUMIDOR ILEGALIDADE DA COBRANA DE CONSUMO PRESUMIDO, APURADO DE FORMA UNILATERAL PELA CONCESSIONRIA APLICAO DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR EM DETRIMENTO DE PORTARIA OU RESOLUO RECURSO IMPROVIDO. de ser declarada a inexistncia de dbito, lanado em fatura de consumo de energia eltrica, quando no restar provada a prtica de fraude pelo consumidor; consequentemente, no se h falar em corte ou suspenso no fornecimento de energia eltrica em decorrncia de seu no pagamento. (TJMS, AC n. 2009.027812-9, Quinta Turma Cvel, Rel. Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva, julgado em 4.2.2010). EMENTA APELAO CVEL AO DE REVISO DE DBITO COBRANA DE ENERGIA ELTRICA ALEGAO DE FRAUDE NO MEDIDOR REALIZAO DE PERCIA IRREGULARIDADE CONSTATADA INEXISTNCIA DE PROVA QUANTO FRAUDE DO CONSUMIDOR COBRANA DE DIFERENAS DE CONSUMO INVIABILIDADE DBITO APURADO UNILATERALMENTE ILEGALIDADE E ABUSIVIDADE APLICAO DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR EM DETRIMENTO DE PORTARIA OU RESOLUO RECURSO IMPROVIDO.
Jurisprudncia Cvel
Constatadas irregularidades no medidor de energia eltrica, no pode a empresa concessionria imputar ao apelado dbitos que arbitrou de forma unilateral, mormente quando no comprovada a responsabilidade do consumidor. (TJMS, AC n. 2009.002314-6, Terceira Turma Cvel, Rel. Des. Rubens Bergonzi Bossay, julgado em 13.4.2009).
Dessarte, no existindo nenhuma prova no sentido de que seja o autor o responsvel pela fraude ou defeito tcnico no medidor de energia eltrica, no justificvel a cobrana do valor pretendido pela concessionria. Vale dizer, o termo de ocorrncia (e percia) demonstrando a existncia de irregularidades na unidade medidora de energia, sem outras provas que comprovem que o defeito foi ocasionado por fraude do consumidor, e no por negligncia da empresa prestadora do servio na manuteno do aparelho, por exemplo, no obriga o consumidor ao pagamento de quantias supostamente consideradas consumidas e no pagas. Por consequncia, no h falar seja ele responsvel pelo pagamento de outro valor que no o efetivamente registrado, impondo-se a declarao da inexistncia do dbito de f. 14, no importe de R$ 1.667,34. Por fim, com relao aos nus sucumbenciais, entendo que esto a merecer reforma. Sendo os nus sucumbenciais aqueles que a parte vencida deve pagar parte vencedora e tendo sido vencida a apelada, deve arcar com as custas do processo e honorrios advocatcios do patrono da parte ex adversa integralmente. Nesse contexto, em outras palavras, tem-se que o autor/recorrente venceu na sua pretenso, razo pela qual os nus sucumbenciais devem ser suportados pela recorrida em sua integralidade. Diante do exposto, conheo do recurso de apelao e dou-lhe provimento para, em reformando a sentena atacada, declarar a inexistncia do dbito de f. 14, no importe de R$ 1.667,34. Nos termos do art. 20, 4, do CPC, condeno a recorrida ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, os quais fixo em R$ 800,00 (oitocentos reais), dada a natureza, complexidade, valor da causa e grau de zelo do profissional.
DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE, DERAM PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Fernando Mauro Moreira Marinho. Relator, o Exmo. Sr. Des. Oswaldo Rodrigues de Melo. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Oswaldo Rodrigues de Melo, Fernando Mauro Moreira Marinho e Marco Andr Nogueira Hanson. Campo Grande, 30 de novembro de 2010. ***
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Jurisprudncia Cvel
Quarta Turma Cvel Apelao Cvel n. 2008.032704-1 - Trs Lagoas Relator Des. Paschoal Carmello Leandro
EMENTA AO ANULATRIA C/C REINTEGRAO DE POSSE DESCONSTITUIO DE DOAO COM ENCARGO POSSIBILIDADE MORA DO DONATRIO NA OBRIGAO DE REALIZAR A INCUMBNCIA IMPOSTA PELO DOADOR ART. 562, PRIMEIRA PARTE, DO CDIGO CIVIL DE 2002 PRINCPIO DA BOA-F OBJETIVA RECURSO IMPROVIDO. Nos termos do art. 562, primeira parte, do novo Cdigo Civil, correspondente ao art. 1.181, pargrafo nico, da Lei Civil de 1916, a doao com encargo pode ser desconstituda, desde que o donatrio encontre-se em mora na obrigao de realizar a incumbncia imposta pelo doador no ato da liberalidade. Em razo do princpio da boa-f objetiva, nas relaes jurdicas as partes tm o dever de agir com lealdade, confiana, honestidade, transparncia, respeitando os compromissos assumidos.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Quarta Turma Cvel do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Campo Grande, 28 de setembro de 2010. Des. Paschoal Carmello Leandro Relator
RELATRIO
O Sr. Des. Paschoal Carmello Leandro MP Comrcio de Tecidos Ltda. interpe recurso de apelao contra sentena prolatada pelo Juzo da 2 Vara Cvel da Comarca de Trs Lagoas, que julgou procedentes os pedidos formulados ao anulatria c/c reintegrao de posse ajuizada pelo Municpio de Trs Lagoas, a fim de decretar a nulidade da escritura pblica de doao lavrada no livro 151, f. 14, do Terceiro Ofcio local, em 18.10.2002, com a respectiva e conseqente matrcula no CRI, como consta s f. 18. Requer a apelante, a reforma da deciso, sustentando, em apertada sntese, que: 1) a doao, como qualquer negcio jurdico, no pode ser anulada sem que ocorra ao menos um dos requisitos expressos no art. 166 do Cdigo Civil; 2) a doao feita pelo recorrido se constitui negcio jurdico perfeito e acabado, razo pela qual no h falar em revogao, tampouco em anulao, muito menos deduo que ela foi efetivada mediante encargo implcito; 3) a modalidade eleita pelo doador, ora apelado, foi a doao pura e simples, no havendo prazo ou qualquer condio para que sua unidade fabril fosse instalada no imvel; 4) no momento em que a doao foi implementada sob a modalidade pura e simples, no se pode mais falar em prazo para a concluso das obras; 5) ainda que se admitisse a hiptese da existncia do encargo, no h deduzir questes
Jurisprudncia Cvel
relativas ao prazo e mora; 6) mesmo no tendo um prazo expresso para terminar as obras em seu terreno, tem buscado incessantemente concluir as j iniciadas, no para cumprir um encargo virtual, mas para instalar no municpio de Trs Lagoas uma moderna unidade fabril destinada produo de confeces; 7) comprovou que vem funcionando em galpo alugado provisoriamente, mantendo o recorrido informado de todas as suas programaes no tendo, em momento algum, agido com m-f tampouco descaso. Em contrarrazes, o apelado pugna pelo improvimento do recurso.
VOTO
O Sr. Des. Paschoal Carmello Leandro (Relator) Trata-se de recurso de apelao interposto por MP Comrcio de Tecidos Ltda. contra sentena prolatada pelo Juzo da 2 Vara Cvel da Comarca de Trs Lagoas, que julgou procedentes os pedidos formulados ao anulatria c/c reintegrao de posse ajuizada pelo Municpio de Trs Lagoas. Requer a apelante, a reforma da deciso, sustentando, em apertada sntese, que: 1) a doao, como qualquer negcio jurdico, no pode ser anulada sem que ocorra ao menos um dos requisitos expressos no art. 166 do Cdigo Civil; 2) a doao feita pelo recorrido se constitui negcio jurdico perfeito e acabado, razo pela qual no h falar em revogao tampouco em anulao, muito menos deduo que ela foi efetivada mediante encargo implcito; 3) a modalidade eleita pelo doador, ora apelado, foi a doao pura e simples, no havendo prazo ou qualquer condio para que sua unidade fabril fosse instalada no imvel; 4) no momento em que a doao foi implementada sob a modalidade pura e simples, no se pode mais falar em prazo para a concluso das obras; 5) ainda que se admitisse a hiptese da existncia do encargo, no h deduzir questes relativas ao prazo e mora; 6) mesmo no tendo um prazo expresso para terminar as obras em seu terreno, tem buscado incessantemente concluir as j iniciadas, no para cumprir um encargo virtual, mas para instalar no municpio de Trs Lagoas uma moderna unidade fabril destinada produo de confeces; 7) comprovou que vem funcionando em galpo alugado provisoriamente, mantendo o recorrido informado de todas as suas programaes, no tendo em momento algum agido com m-f tampouco descaso. Denota-se da petio inicial que por intermdio da Lei Municipal n. 1.656, de 10 de outubro de 2000, o Poder Executivo foi autorizado a ceder em comodato, para posterior doao, uma rea de quarenta mil metros quadrados, empresa MP Comrcio de Tecidos Ltda., ora apelante, rea esta destinada edificao de um estabelecimento industrial e comercial de tecidos e confeces, ficando a comodatria obrigada a iniciar as edificaes no prazo mximo de seis meses, a contar da publicao da referida norma, e estarem conclusas dentro de dois anos. Em razo de no ter cumprido com as obrigaes que lhe foram impostas pela Lei Municipal acima mencionada, no dia 22 de abril de 2002, a empresa recorrente requereu, na Prefeitura e na Cmara Municipal, a prorrogao dos prazos previstos para o incio e fim de suas obras, por mais quinhentos e cinquenta dias, ou seja, aproximadamente um ano e meio. Confiando na boa inteno da MP Comrcio de Tecidos Ltda., na data de 18 de outubro de 2002, foi lavrada uma escritura pblica de doao da citada rea, figurando a empresa como outorgante donatria e o Municpio de Trs Lagoas como outorgante doador. Denota-se, ainda, que, mesmo com a prorrogao do prazo concedido empresa apelante, ela no iniciou suas obras, motivo pelo qual, em 25 de maio de 2006, o Municpio de Trs Lagoas, por intermdio da Secretaria de Indstria, Comrcio, Cincia e Tecnologia, Turismo e Meio Ambiente, a notificou para que, no prazo de trinta dias, a contar de seu recebimento, iniciasse a construo de suas instalaes, sob pena de reverso da rea ao Municpio, de modo que a demandada permaneceu inerte.
Jurisprudncia Cvel
Em decorrncia desses fatos, o Municpio de Trs Lagoas ajuizou a presente ao, objetivando a anulao da escritura pblica de doao da rea, com a consequente reverso, bem como a reintegrao na posse do mencionado imvel. A r, agora apelante, ao apresentar a sua pea de contestao, alegou que na ocasio da lavratura da escritura de doao j havia transcorrido integralmente o prazo de dois anos assinalado na Lei Municipal n. 1.656/2000, para o implemento das condies necessrias formalizao da doao, sendo que, tendo esta sido efetivada, no caberia mais ao doador discutir ou no o implemento delas, visto que a norma as fixou para serem cumpridas antes da doao, e no depois. Afirmou, outrossim, que, uma vez efetivada a doao mediante escritura pblica da qual no constou qualquer encargo ou condio, no h possibilidade de reverso da rea ao Municpio de Trs Lagoas. O magistrado de primeira instncia, ao proferir a sentena de f. 195-8, acolheu as pretenses deduzidas na exordial, nos seguintes termos:
[...] JULGO PROCEDENTE O PEDIDO FORMULADO, com a finalidade de decretar a nulidade da escritura pblica de doao lavrada no livro 151, f. 14, do Terceiro Ofcio local, em 18.10.2002, com a respectiva e conseqente matrcula no CRI, como consta s f. 18. Da mesma forma, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO DE REINTEGRAO DO IMVEL AO PATRIMNIO DO MUNICPIO, oportunamente, por mandado para este fim, caso no haja a reverso voluntria.
Tecidas essas consideraes, a meu juzo, a deciso recorrida no merece reparos pelos motivos que passo a expor. De uma simples leitura da escritura pblica de doao, colacionada s f. 16-7, observa-se que se encontra expressamente consignado no citado documento que a rea foi transferida do patrimnio do Municpio de Trs Lagoas para a recorrente por autorizao da Lei Municipal n. 1.656/2000, a qual, diga-se de passagem, foi sancionada e promulgada com a finalidade de autorizar a cesso do imvel para posterior doao, para que fosse edificado um estabelecimento industrial e comercial de tecidos e confeces, com incio das obras no prazo mximo de seis meses e concluso do empreendimento dentro de dois anos, consoante disposto nos arts. 1, 2 e 3 da aludida Lei (f. 6). Desse modo, diante da clareza da declarao contida no negcio jurdico celebrado entre as partes, no sentido de que a doao foi decorrente da autorizao da Lei Municipal n. 1.656/2000, aliada ao fato de que esta norma imps recorrente uma obrigao, a meu sentir, o nico significado que se extrai de tal ato negocial que a doao foi modal, vale dizer, com encargo, na qual a liberalidade vem acompanhada de uma incumbncia atribuda ao donatrio. Ora, aceitar a tese da apelante de que a doao foi pura e simples, no se mostra razovel, uma vez que o princpio da boa-f objetiva restaria manifestamente violado, princpio este positivado no art. 422 do Cdigo Civil, o qual, segundo o esclio da Professora Maria Helena Diniz, se traduz em um padro comportamental a ser seguido baseado na lealdade e na probidade (integridade de carter), proibindo comportamento contraditrio, impedindo o exerccio abusivo de direito por parte dos contratantes, no cumprimento no s da obrigao principal, mas tambm das acessrias, inclusive do dever de informar, de colaborar e de atuao diligente. [...] A clusula geral contida no art. 422 do novo Cdigo Civil impe ao juiz interpretar e, quando necessrio, suprir e corrigir o contrato segundo a boa-f objetiva, entendida como a exigncia de comportamento leal dos contratantes, incompatvel com conduta abusiva, tendo por objetivo gerar, na relao obrigacional, a confiana necessria e o equilbrio das prestaes e da distribuio de riscos e encargos, ante a proibio do enriquecimento sem causa. (DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil Anotado. 14. ed. So Paulo: Saraiva. p. 365-6).
Jurisprudncia Cvel
Dissertando sobre o mesmo tema princpio da boa-f objetiva , o Professor Pablo Stolze Gagliano, in Novo Curso de Direito Civil. So Paulo: Saraiva, 2005. vol. V, p. 75-6, aduz que:
Assim, em uma dada relao jurdica, presente o imperativo dessa espcie de boa-f, as partes devem guardar entre si a lealdade e o respeito que se esperam do homem comum. Com isso, queremos dizer que, livrando-nos das amarras excessivamente tecnicistas da teoria clssica, cabe-nos fazer uma releitura da estrutura obrigacional, revista luz dessa construo tica, para chegarmos inafastvel concluso de que o contrato no se esgota apenas na obrigao principal de dar, fazer ou no fazer. Ladeando, pois, esse dever jurdico principal, a boa-f objetiva impe tambm a observncia de deveres jurdicos anexos ou de proteo, no menos relevantes, a exemplo dos deveres de lealdade e confiana, assistncia, confidencialidade ou sigilo, confiana, informao etc. Tais deveres importante registrar so impostos tanto ao sujeito ativo quanto ao sujeito passivo da relao jurdica obrigacional, pois referem-se, em verdade, exata satisfao dos interesses envolvidos na obrigao assumida, por fora da boa-f contratual.
Assim, levando em conta que a doao da rea foi onerosa, com encargo, deve ser aplicado o art. 562, primeira parte, do novel Cdigo Civil, correspondente ao art. 1.181, pargrafo nico, do Diploma de 1916, a seguir reproduzido:
Art. 562. A doao onerosa pode ser revogada por inexecuo do encargo, se o donatrio incorrer em mora. No havendo prazo para o cumprimento, o doador poder notificar judicialmente o donatrio, assinando-lhe prazo razovel para que cumpra a obrigao assumida.
Como se v, a doao com encargo pode ser desconstituda, desde que o donatrio encontre-se em mora na obrigao de realizar a incumbncia imposta pelo doador no ato da liberalidade. No caso dos autos, evidente que a recorrente incorreu em mora, porquanto o art. 3 da Lei Municipal n. 1.656, de 10 de outubro de 2000, expresso ao estabelecer o vencimento do prazo para a satisfao do encargo, vale dizer, que as edificaes deveriam iniciar-se no prazo de seis meses e estarem conclusas no prazo de dois anos. Alm disso, a notificao administrativa sob o n. 001/2006, anexada f. 21, demonstra que a apelante foi notificada pelo Municpio de Trs Lagoas para que iniciasse a construo de suas instalaes no prazo de trinta dias, de modo que permaneceu inerte. Portanto, conclui-se que afirmao da apelante de que, ainda que se admitisse a hiptese da existncia do encargo, no h deduzir questes relativas ao prazo e mora, totalmente inverdica. Por derradeiro, esclareo que o pedido de restituio por supostas benfeitorias realizadas no imvel objeto destes autos, deduzido pela recorrente em suas razes recursais, no pode ser apreciado por esta Corte, devendo ser pleiteado em ao prpria, uma vez que tal matria no foi alegada nem examinada pelo juzo de primeiro grau. Em face de todo o exposto, conheo do recurso, mas nego-lhe provimento, mantendo a sentena inalterada.
Jurisprudncia Cvel
DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Rmolo Letteriello. Relator, o Exmo. Sr. Des. Paschoal Carmello Leandro. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Paschoal Carmello Leandro, Rmolo Letteriello e Atapo da Costa Feliz. Campo Grande, 28 de setembro de 2010. ***
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Jurisprudncia Cvel
Quarta Turma Cvel Apelao Cvel n. 2010.020412-8 - Paranaba Relator Des. Paschoal Carmello Leandro
EMENTA AO DE OBRIGAO DE FAZER PLANO DE SADE RELAO CONSUMERISTA VERIFICADA APLICAO DO CDC REINSERO DE CNJUGE SEPARADO JUDICIALMENTE NO QUADRO DE DEPENDENTES DO TITULAR DO PLANO DEPENDNCIA FINANCEIRA EXISTENTE APS SEPARAO JUDICIAL CLUSULA DO ESTATUTO QUE PREV A PERDA DA CONDIO DE DEPENDENTE ABUSIVIDADE VERIFICADA RECURSO IMPROVIDO. Incide o Cdigo de Defesa do Consumidor nas relaes travadas entre usurios e planos de sade. Considera-se abusiva a clusula estatutria de entidade de plano de sade que prev a perda da condio de dependente do cnjuge separado judicialmente.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Quarta Turma Cvel do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Campo Grande, 19 de outubro de 2010. Des. Paschoal Carmello Leandro Relator
RELATRIO
O Sr. Des. Paschoal Carmello Leandro A Caixa de Assistncia dos Funcionrios do Banco do Brasil - CASSI -apela da sentena proferida pelo juiz da 2 Vara Cvel da Comarca de Paranaba nos autos da Ao de Obrigao de Fazer com Pedido de Antecipao dos efeitos da Tutela n. 018.09.101934-3, movida por Joo Alves Dias e Lenir de Carvalho, que julgou procedente o pedido inicial, a fim de determinar requerida que proceda reinsero da autora Lenir no quadro de dependentes do autor Joo, proporcionando-lhe a cobertura prevista no plano de sade, convalidando a liminar que antecipou os efeitos da tutela jurisdicional (f. 198). Em suas razes recursais (f. 206-30), afirma a recorrente, em sntese, que entidade fechada e sem finalidade lucrativa regida por Estatuto e Regulamento aprovado por seu corpo social, o qual no prev a possibilidade de permanncia de ex-cnjuge no Plano Associados (f. 221), acrescentando, ainda, que no se enquadra como fornecedora de servio, inexiste, portanto, a relao de consumo anunciada pelos autores, ora recorridos, razo pela qual no se aplicam os dispositivos do CDC relao entre as partes. Aduz que lcita CASSI a previso estatutria de critrios de incluso e manuteno de dependentes, no havendo falar em nulidade ou abuso de sua parte, e sustenta que os apelados pretendem alterar clusulas existentes em contrato firmado dentro das normas legais aplicveis (f. 227).
Jurisprudncia Cvel
Alega que a dependncia econmica existente entre a apelada e o apelado, aps a dissoluo de sociedade conjugal, no pode vincular toda a coletividade que organizou e mantm a CASSI, devendo o apelado, exclusivamente, arcar com os seus nus. Prequestiona a correta aplicao do art. 5, II e XXXVI, da CF, bem como de todos os artigos e temas apresentados nas razes recursais, aduzindo, ainda, que no h como impor ou transferir competncia legislativa ao Poder Judicirio, porquanto, se estaria contrariando o disposto nos artigos 2, 5, XVIII, XX, todos da Constituio Federal (f. 229). Ao final, requer seja dado provimento ao recurso, julgando-se improcedente o pedido inicial, pois no se vislumbra a existncia do descumprimento contratual imputado apelante, requer, tambm, a inverso dos nus da sucumbncia (f. 229). Em sede de contrarrazes (f. 240-248), pugnam os apelados pelo improvimento do recurso, mantendose in totum a r. sentena objurgada.
VOTO
O Sr. Des. Paschoal Carmello Leandro (Relator) Trata-se de apelao cvel interposta pela Caixa de Assistncia dos Funcionrios do Banco do Brasil CASSI - em face da sentena proferida pelo Juiz da 2 Vara Cvel da Comarca de Paranaba nos autos da Ao de Obrigao de Fazer com Pedido de Antecipao dos efeitos da Tutela n. 018.09.101934-3, movida por Joo Alves Dias e Lenir de Carvalho, que julgou procedente o pedido inicial, a fim de determinar requerida que proceda reinsero da autora Lenir no quadro de dependentes do autor Joo, proporcionando-lhe a cobertura prevista no plano de sade, convalidando a liminar que antecipou os efeitos da tutela jurisdicional (f. 198). O magistrado condenou, ainda, a r-apelante ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, estes fixados em R$ 500,00 (quinhentos reais). Ao que se extrai dos autos, os requerentes, ora apelados, eram casados, e o recorrido Joo Alves Dias, por ser funcionrio do Banco do Brasil S/A, possua o plano de sade da recorrente (CASSI), tendo como dependente a recorrida Lenir. Constata-se, tambm, que eles se separaram judicialmente, tendo, na ocasio, sido homologado pelo Juzo da 1 Vara Cvel da Comarca de Paranaba (f. 25-6) um acordo entre os cnjuges (apelados), onde Joo se comprometeu a pagar penso alimentcia vitalcia apelada Lenir e a mant-la como dependente no plano de sade da CASSI (f. 23-4). Verifica-se, ainda, que a apelada Lenir pessoa idosa, contando com 68 (sessenta e oito) anos de idade, tendo, inclusive, sofrido AVC (acidente vascular cerebral), necessitando de tratamento mdico contnuo. Ocorre que, em razo da separao, ela foi excluda do rol de dependentes do associado Joo Alves Dias pela entidade apelante, tendo sido impedida de realizar qualquer exame pelo convnio. Assim, os autores ingressaram em juzo com a presente Ao de Obrigao de Fazer com Pedido de Antecipao dos Efeitos da Tutela, requerendo a reinsero da apelada no quadro de dependentes do apelado, bem como a declarao do afastamento ou nulidade, no caso concreto, da clusula do regulamento que implica a excluso automtica em caso de separao judicial, considerada excessivamente onerosa e limitadora do direito dos apelados, mormente por se considerar a continuidade na relao de dependncia econmica da ex-esposa (f. 16). Em sentena de f. 195-9, o magistrado a quo julgou procedente o pedido inicial, determinando CASSI que procedesse reinsero da litisconsorte Lenir no quadro de dependentes do autor Joo, proporcionandolhe a cobertura prevista no plano de sade.
Jurisprudncia Cvel
Dessa deciso, insurge-se a recorrente, afirmando em suas razes de f. 206-30, que entidade fechada e sem finalidade lucrativa regida por Estatuto e Regulamento aprovado por seu corpo social, o qual no prev a possibilidade de permanncia de ex-cnjuge no Plano Associados (f. 221), acrescentando, ainda que no se enquadra como fornecedora de servios, inexiste, portanto, a relao de consumo anunciada pelos autores-recorridos, razo pela qual no se aplicam os dispositivos do CDC relao entre as partes. Razo no lhe assiste. cedio que as pessoas que contratam com os seguros e planos de sade so consideradas para todos os efeitos consumidoras, razo pela qual a legislao consumerista incide nessas relaes, de modo a proteger a parte hipossuficiente. Inclusive, a Lei n. 9.656/98, que dispe sobre a matria - planos e seguros de assistncia sade -, traz, em vrios de seus artigos, meno expressa acerca da caracterizao da pessoa-contratante na qualidade de consumidora, o que demonstra a clara existncia de relao de consumo, jungida s normas do Cdigo de Defesa do Consumidor (in exemplis: arts. 14, 16, 1, 17, 2, 30 e 35-I). Em relao ao assunto, colha-se a seguinte lio doutrinria, de autoria de Nelson Santiago Reis, coordenador da Defesa do Consumidor do Ministrio Pblico de Pernambuco, em seu artigo O consumidor e os seguros ou planos de sade. Anotaes acerca dos contratos; clusulas e prticas abusivas, ao tratar da natureza da relao jurdica entre usurios e empresas de seguros e planos de sade:
Tanto nos seguros quanto nos planos, trata-se de uma prestao de servios, securitrios ou assemelhados, que configura a RELAO DE CONSUMO formada de um lado por um fornecedor de servios que a empresa seguradora ou administradora, nos exatos termos do Art. 3, 2 do Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei n. 8078/90, e, de outro lado, por um consumidor destinatrio final de tais servios, de acordo com o Art. 2. Assim, essa relao regida, prevalentemente, pelas normas do Cdigo de Defesa do Consumidor, que so de ordem pblica e interesse social (Art. 1), e inderrogveis pela vontade das partes (Texto inserido no Jus Navigandi n. 22).
Dessa forma, tratando-se de relao de consumo, como bem considerou o magistrado de primeiro grau, tem-se que o dispositivo estatutrio invocado pela CASSI para embasar a excluso da autora Lenir de seu plano de sade ilegal e abusivo, na medida em que consabido que, em determinados casos, a dissoluo da sociedade conjugal no implica necessariamente na extino do vnculo de dependncia econmica. O Colendo Superior Tribunal de Justia j assentou entendimento de que lcita a permanncia do cnjuge separado judicialmente, em plano de sade, quando houver relao de dependncia financeira entre eles, seno vejamos:
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA. DIREITO DE FAMLIA. SEPARAO CONSENSUAL. ACORDO HOMOLOGADO. PREVISO DE PERMANNCIA DE EX-CNJUGE NO PLANO DE SADE. LEGALIDADE. RELAO DE DEPENDNCIA. NATUREZA ALIMENTAR. RECURSO DESPROVIDO. 1. No h falar em incompetncia absoluta do juzo estadual, porquanto examinou matria de sua competncia; qual seja, direito de famlia. Inaplicabilidade do art. 109, I, da CF. 2. A jurisprudncia desta Corte Superior no sentido de que no h qualquer ilegalidade no acordo de separao consensual homologado judicialmente que prev a manuteno de ex-cnjuge no plano de sade do outro, uma vez que ser deste o nus decorrente do cumprimento do encargo, e no do rgo de assistncia sade suplementar. 3. Este Sodalcio j assentou ser uma obrigao alimentar a incluso de alimentando em plano de sade. 4. O cnjuge separado judicialmente ainda mantm o vnculo de matrimnio e, comumente, existe a relao de dependncia, representada pelo percebimento de penso alimentar, sendo lcito, portanto, ao ex-cnjuge figurar como dependente direto no plano de assistncia sade. [...]. (STJ, AgRg no MS n. 17.240, Proc. 2003/0189117-7, ES, Terceira Turma, Rel. Des. Conv. Vasco Della Giustina, julgado em 1.6.2010, DJ de 22.6.2010).
Jurisprudncia Cvel
Ainda, a respeito do tema, extrai-se o seguinte excerto do voto proferido pela ilustre Des. Tnia Garcia de Freitas Borges, no julgamento do Mandado de Segurana n. 2008.011037-4, ocorrido na sesso de 14.6.2010, e trazido aos autos s f. 255-60:
[] Acompanhando a jurisprudncia dos tribunais ptrios, v-se que a questo de manuteno de ex-cnjuge como dependente em plano de sade depende do binmio necessidade-impossibilidade financeira. O estatuto da impetrante [CASSEMS] realmente no prev que ex-cnjuge seja dependente do titular, pelo contrrio, estabelece que aps a separao ou divrcio haja a perda dessa condio, em razo da presuno de rompimento de vnculo, mas no presente caso, a ex-cnjuge continuar a ser, vitaliciamente, dependente financeira do titular. [] Constata-se que as hipteses que autorizam a condio de dependente dos associados titulares esto pautadas na relao de dependncia financeira entre eles. Apesar de no constar ex-cnjuge, o que at faz sentido nos dias atuais, onde o mais comum o rompimento do vnculo financeiro, o caso em anlise se diferencia dos demais. Com efeito, impossvel de se prever todas as situaes do caso concreto, tanto que o prprio regulamento deixa expresso que, a qualquer tempo, poder ser definido o ingresso de novos tipos de dependentes. Enquanto isso, o art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil determina que quando a lei for omissa, o juiz deve decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. o que foi feito pelo impetrado, que constatou a dependncia financeira da ex-cnjuge, e de forma vitalcia, tanto que quando o filho do casal atingir a maioridade, sua penso ser repassada me, entendendo, com isso, a pertinncia de mant-la como dependente no plano de sade de seu ex-marido. Ademais, no acordo judicial, as partes manifestaram expressa concordncia com a manuteno da ex-esposa como dependente do cooperado no plano de sade, tendo a Juza homologado o acordo de vontade entre as partes [] (f. 257-8).
No caso sub examine, verifica-se que a apelada Lenir depende financeiramente de seu ex-esposo Joo, tanto que este se comprometeu a pagar penso alimentcia de forma vitalcia recorrida, em acordo homologado em juzo s f. 25-6. Por outro lado, tambm evidente a necessidade de a recorrida ser assistida pelo plano de sade, visto que, como mencionado, sofreu AVC (acidente vascular cerebral), necessitando de tratamento mdico contnuo. Em sendo assim, muito embora o estatuto da entidade recorrente preveja a perda da qualidade de dependente do cnjuge, em decorrncia da separao judicial, constata-se que esta continuar a ser, vitaliciamente, dependente financeira de Joo, razo pela qual a reinsero da litisconsorte no quadro de dependentes medida que se impe apelante, que dever proporcionar apelada a cobertura prevista no plano de sade. Ressalte-se, outrossim, que, ao contrrio do que afirma a recorrente, no se busca aqui alterar clusulas existentes em contrato firmado dentro das normas legais aplicveis, mas sim o equilbrio que deve ser mantido entre as partes de uma relao jurdica e, em especial, a proteo ao consumidor, hipossuficiente. Ademais, a dependncia econmica existente entre a apelada e o apelado, mesmo aps a separao judicial, pode sim vincular a CASSI, no devendo o apelado, exclusivamente, arcar com os seus nus, como alega a recorrente, sendo este o entendimento deste Sodalcio e do Colendo Superior Tribunal de Justia, conforme precedentes alhures citados.
Jurisprudncia Cvel
Ad argumentandum tantum, como bem ressaltou o douto magistrado a quo, verifica-se que, no presente caso, o vnculo conjugal remanesce, pois certo que a separao judicial pe fim a alguns deveres do casamento, porm no extingue o vnculo matrimonial. Por fora do exposto, foroso concluir pela abusividade da disposio contratual que impe a excluso de quem no deixou de ser casada com o autor nem sequer deixou de ser sua dependente (f. 198). Por derradeiro, quanto ao requerimento de que sejam analisados, expressamente, todos os dispositivos legais citados nos autos, para fins de prequestionamento, tenho que no merece prosperar. Isso porque no se pode exigir que o rgo julgador aprecie todos os pontos levantados pela parte para a defesa de sua tese, bastando que indique os motivos que embasaram sua convico. Nesse sentido, j decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justia:
O prequestionamento para fim de recurso, principalmente o pedido de apontamento expresso dos dispositivos legais, nada h que ser provido, uma vez que a jurisprudncia do STJ j se firmou no sentido de que considera-se explcito o prequestionamento, quando o Tribunal a quo, mesmo sem fazer referncia expressa a dispositivos legais, nem declinar os nmeros que os identificam no Ordenamento Jurdico, enfrenta as regras neles contidas. (REsp n. 165.212/ MS, Corte Especial-unnime, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 17.10.2001).
Assim, conclui-se que o juzo de primeiro grau bem analisou as provas carreadas aos autos, interpretando e aplicando as normas vigentes espcie, no estando a sentena recorrida a merecer reparo algum, devendo ser mantida pelos seus prprios fundamentos. Posto isso, conheo do recurso e lhe nego provimento.
DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Dorival Renato Pavan. Relator, o Exmo. Sr. Des. Paschoal Carmello Leandro. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Paschoal Carmello Leandro, Dorival Renato Pavan e Atapo da Costa Feliz. Campo Grande, 19 de outubro de 2010. ***
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Jurisprudncia Cvel
Quarta Turma Cvel Apelao Cvel n. 2010.026632-4 - Campo Grande Relator Des. Paschoal Carmello Leandro
EMENTA APELAO CVEL AO DECLARATRIA DE NULIDADE DE CLUSULAS CONTRATUAIS C/C OBRIGAO DE FAZER C/C REPARAO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS PLANO DE SADE NULIDADE DE CLUSULA CONTRATUAL QUE DISPE ACERCA DE SERVIOS NO COBERTOS PELO PLANO NO VERIFICADA CLUSULAS CONTRATUAIS CONTRADITRIAS E AMBGUAS INTERPRETAO DE MANEIRA MAIS FAVORVEL AO CONSUMIDOR ART. 47 DO CDC RESTITUIO DE VALORES DEVIDA RECUSA INDEVIDA DA PRESTADORA DE SERVIOS MDICOS E HOSPITALARES EM ARCAR COM OS CUSTOS DE PROCEDIMENTOS NECESSITADOS PELO CONTRATANTE DANO MORAL CONFIGURADO RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. No abusiva a clusula contratual que no coloca o consumidor em desvantagem exagerada, no incompatvel com a equidade e no restringe direitos fundamentais inerentes natureza do contrato. Nos contratos regidos pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, havendo clusulas contraditrias e ambguas, elas devem ser interpretadas de modo mais favorvel ao consumidor inteligncia do art. 47 do CDC. devida a restituio de valores despendidos pelo contratante por procedimentos no excludos de forma expressa no contrato de plano de sade. A recusa indevida da prestadora de servios mdicos e hospitalares em suportar os custos de procedimentos necessitados pelo beneficirio caracteriza dano moral, j que tal recusa interfere de maneira significativa no seu comportamento psicolgico, causando-lhe angstia e aflies.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Quarta Turma Cvel do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. Campo Grande, 28 de setembro de 2010. Des. Paschoal Carmello Leandro Relator
RELATRIO
O Sr. Des. Paschoal Carmello Leandro Geison Rezende Salgado interpe recurso de apelao contra sentena prolatada pela Juza da 2 Vara Cvel da Comarca de Campo Grande, que julgou improcedentes os pedidos formulados na ao declaratria de nulidade de clusula contratual c/c reparao de danos c/c obrigao de fazer ajuizada em desfavor de Unimed Campo Grande - Cooperativa de Trabalho Mdico.
Jurisprudncia Cvel
Requer o apelante, a reforma da sentena, argumentando, em apertada sntese, que: 1) as clusulas 5 e 11 do contrato celebrado com a parte adversa so contraditrias, pois, enquanto a clusula 5 prev a possibilidade de autorizao de exames radiolgicos, a clusula 11 da avena aponta como no cobertos exames de ultrassonografia, mamografia e ressonncia magntica, os quais so espcies de exames radiolgicos; 2) a clusula 11 abusiva, porquanto no est redigida com destaque; 3) deve ser ressarcido pelos danos materiais oriundos dos pagamentos dos exames realizados; 4) a recorrida deve ser condenada ao pagamento de indenizao por danos morais em razo da injusta recusa da cobertura dos servios mdicos. Ao final, prequestiona os dispositivos que cita. Em contrarrazes, a apelada pugna pelo improvimento do recurso.
VOTO
O Sr. Des. Paschoal Carmello Leandro (Relator) Trata-se de recurso de apelao interposto por Geison Rezende Salgado contra sentena prolatada pela Juza da 2 Vara Cvel da Comarca de Campo Grande, que julgou improcedentes os pedidos formulados na ao declaratria de nulidade de clusula contratual c/c reparao de danos c/c obrigao de fazer ajuizada em desfavor de Unimed Campo Grande - Cooperativa de Trabalho Mdico. Requer o apelante a reforma da sentena, argumentando, em apertada sntese, que: 1) as clusulas 5 e 11 do contrato pactuado com a parte adversa so contraditrias, pois, enquanto a clusula 5 prev a possibilidade de autorizao de exames radiolgicos, a clusula 11 da avena aponta como no cobertos exames de ultrassonografia, mamografia e ressonncia magntica, que so espcies de exames radiolgicos; 2) a clusula 11 abusiva, porquanto no est redigida com destaque; 3) deve ser ressarcido pelos danos materiais oriundos dos pagamentos dos exames realizados; 4) a recorrida deve ser condenada ao pagamento de indenizao por danos morais em razo da injusta recusa da cobertura dos servios mdicos. Ao final, prequestiona os dispositivos que cita. Dispe a clusula 5, item 5.2, do contrato de assistncia mdica hospitalar (f. 18):
CLUSULA 5 A CONTRATADA, mediante cumprimento das disposies regidas por este Contrato, se obrigar a prestar os seguintes servios e benefcios: [...] 5.2 Realizao, mediante pedido de mdico cooperado da UNIMED, dos exames e testes seguintes: Eletrocardiograma Eletroencefalograma Exames de Laboratrio de Anlises Clnicas Exames Radiolgicos Exames Citolgicos e Colposcpicos Exames AntomoPatolgico Exames e Testes Oftalmolgicos Provas de Funo Pulmonar. (destacamos)
Por sua vez, a clusula 11, item 11.3, do aludido contrato, estabelece que:
CLUSULA 11 A UNIMED fica desobrigada da prestao dos servios a seguir discriminados, no cobertos pelo Plano: [...] 11.3 Exames no cobertos pelo plano:
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Jurisprudncia Cvel
Exames peridicos ou pr-admissional para fins trabalhistas Cinecoronriografia Cintilografia Cistoscopia Eletromiografia Exames hormonais Quimioterapia Seriografia Dilise Peritonial Radioterapia Endoscopia Hemodilise Ecocardiograma Ergometria Laparoendoscopia Mamografias Tomografia em geral Pneumoartrografia Ultrassonografia Psicanlise Psicoterapias Sonoterapia e testes alrgicos.
Inicialmente, cumpre registrar que, diversamente do alegado pelo recorrente, a clusula 11, que trata dos servios no cobertos pelo plano de sade est redigida com destaque, uma vez que em todo o instrumento contratual ela a nica que apresenta um smbolo geomtrico circular em negrito () ao lado de todos os servios e exames que no possuem cobertura, consoante se observa do item 11.3 acima reproduzido, destacando-se claramente de todo o contexto. Alm disso, a meu juzo, no prospera o pleito do apelante de declarao de nulidade da clusula 11, sob o argumento de que abusiva, porquanto no momento da formalizao do contrato, ele foi informado acerca dos servios e exames no cobertos pelo plano de sade, ou seja, teve prvio conhecimento das clusulas estipuladas pelo fornecedor, as quais, diga-se de passagem, so de fcil compreenso para qualquer pessoa. A propsito, como muito bem consignado pela magistrada de primeiro grau na fundamentao de sua sentena (f. 318-9): Ora, compulsando ao contrato no constato qualquer abusividade em seus termos. Os procedimentos cobertos e no cobertos esto prvia e expressamente previstos, em caracteres legveis e de boa compreenso, mesmo a um leigo ou pessoa simples que seja, em clusulas prprias. No h qualquer tentativa de escamotear clusulas proibitivas ou restritivas ou linguagem tcnica obscura adrede inserida. Assim, toda e qualquer informao sobre os termos do contrato pode-se inferir de simples leitura de suas clusulas, as quais no ofendem a legislao de regncia. No pode o autor alegar que desconhecia as clusulas proibitivas de seu contrato, pois sempre teve acesso ao instrumento contratual, tanto que foi o prprio autor quem primeiro juntou o contrato aos autos, j na inicial, e no se pode presumir que tenha deixado de l-lo ou consult-lo, mesmo que eventualmente. Em suma, a meu sentir, infundada a afirmao do recorrente no sentido de que a clusula 11 abusiva, uma vez que no o coloca em desvantagem exagerada, no incompatvel com a equidade e no restringe direitos fundamentais inerentes natureza do contrato. Por outro lado, da leitura dos itens 5.2 e 11.3 das clusulas contratuais transcritas alhures, verifica-se que eles tm uma contradio manifesta e uma ambiguidade, trazendo insegurana e dvida ao serem interpretados, j que, enquanto no primeiro (item 5.2 da clusula 5) a recorrida se obriga a prestar exames radiolgicos, no segundo (item 11.3 da clusula 11) ela exclui da cobertura exames de mamografia, ultrassonografia e tomografia em geral, os quais fazem parte da denominada radiologia digital, que um aprimoramento da radiologia tradicional. Sobre o tema diferena entre a radiologia digital e a tradicional , extrai-se do endereo eletrnico http://www.plani.com.br/radiologia-digital.html, especializado em diagnsticos mdicos por imagem, a seguinte orientao:
No equipamento tradicional o estudo obtido da sensibilizao de um filme comum por meio de raios-X. Na radiologia digital, o filme convencional substitudo por uma pelcula especial, sensvel aos raios-X, que lida por equipamento moderno de computao, o que proporciona uma imagem de alta resoluo.
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Diante disso, considerando que o contrato pactuado entre os litigantes se submete ao Cdigo de Defesa do Consumidor, as aludidas clusulas devem ser interpretadas de modo mais favorvel ao apelante, em face da sua condio de consumidor, nos termos do art. 47 da citada norma, prevalecendo o item 5.2 da clusula 5, com a consequente obrigao da recorrida em prestar em favor do contratante e de seus dependentes qualquer modalidade de exame radiolgico, em especial, os excludos pelo item 11.3 da clusula 11, a saber: mamografia, ultrassonografia e tomografia em geral. Quanto ao pedido de restituio de valores deduzido pelo recorrente, denota-se do documento colacionado f. 363, que ele arcou com um exame de ressonncia, no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), haja vista ter sido indeferido pela apelada, de forma ilegtima e arbitrria, sob o fundamento de que tal procedimento no previsto na clusula 5 do contrato (f. 359). Ora, a clusula 11 da avena que dispe a respeito dos servios no cobertos pelo plano de sade em nenhum momento faz meno acerca de tal procedimento, logo, caberia apelada t-lo custeado. De outro vrtice, pretende o recorrente a condenao da r, ora apelada, ao pagamento de indenizao por danos morais, sob a alegao de que a recusa injusta da cobertura lhe causou abalo psicolgico, pois ao requerer os exames j se encontrava com dores e com a sade debilitada. Cumpre frisar que, em regra, o descumprimento contratual no configura dano moral, j que no h violao aos direitos da personalidade. Entretanto, neste caso particular, por se tratar de direitos indisponveis, a saber, direito vida e sade de um ser humano, a recusa indevida da prestadora de servios mdicos e hospitalares em suportar os custos dos procedimentos necessitados pelo beneficirio caracteriza dano moral, com o consequente dever de indenizar, pois evidente que tal recusa interfere de maneira significativa no seu comportamento psicolgico, causandolhe angstia e aflies. Alis, esse o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justia. Veja-se:
Direito Civil. Recurso especial. Plano de sade. Cirurgia baritrica. Recusa indevida. Dano moral. Cabimento. - evidente o dano moral sofrido por aquele que, em momento delicado de necessidade, v negada a cobertura mdica esperada. Precedentes do STJ. Recurso especial provido. (STJ, REsp n. 1054856/RJ, Terceira Turma, Rel Min Nancy Andrighi, julgado em 5.11.2009). (destacamos)
Assim sendo, levando em considerao que o dano moral restou configurado, faz-se mister estabelecer o seu quantum. Como cedio, no h no ordenamento jurdico parmetros legais rgidos para o arbitramento a ttulo de indenizao por danos morais, sendo uma questo subjetiva que deve apenas obedecer a alguns critrios estabelecidos pela doutrina e pela jurisprudncia, devendo constituir-se em compensao ao lesado e adequado desestmulo ao lesante em cometer futuros atentados. Carlos Alberto Bittar destaca a importncia do carter punitivo da indenizao por danos morais, dizendo:
[...] a indenizao por danos morais deve traduzir-se em montante que represente advertncia ao lesante e sociedade de que no se aceita o comportamento assumido, ou evento lesivo advindo. Consubstancia-se, portanto, em importncia compatvel com o vulto
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dos interesses em conflito, refletindo-se, de modo expressivo, no patrimnio do lesante, a fim de que sinta, efetivamente, a resposta da ordem jurdica aos efeitos do resultado lesivo produzido. Deve, pois, ser a quantia economicamente significativa, em razo das potencialidades do patrimnio do lesante. (BITTAR, Carlos Alberto. Reparao civil por danos morais. 3. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: RT, 1993. p. 233).
Sobre a matria, esta Corte j decidiu que:

DANO MORAL CRITRIO PARA FIXAO DO VALOR DA INDENIZAO PRUDENTE ARBTRIO DO JUIZ SEGUNDO O CASO CONCRETO. A fixao do valor da indenizao por dano moral fica adstrita ao prudente arbtrio do juiz, que, segundo o caso concreto, fixar o valor correspondente, de modo a prestigiar, concomitantemente, o aspecto compensatrio, que essa verba deve produzir em relao ao lesado, o qual deve ser aliado ao carter sancionatrio do lesante e ao inibitrio dos demais integrantes da sociedade, sem, contudo, provocar o enriquecimento sem causa da vtima. (AC n. 2003.008512-2, Rel Des. Elpdio Helvcio Chaves Martins, DJ de 30.9.2003). Rui Stoco, em sua obra Tratado de Responsabilidade Civil, traz algumas recomendaes a serem seguidas pelo rgo judicante no arbitramento, para atingir a homogeneidade pecuniria na avaliao do dano moral. Veja-se: a) o Magistrado nunca dever arbitrar a indenizao tomando como base apenas as possibilidades do devedor; b) tambm no dever o julgador fixar a indenizao com base somente nas necessidades da vtima; c) no se deve impor uma indenizao que ultrapasse a capacidade econmica do agente, levando-o insolvncia; d) a indenizao no pode ser causa de runa para quem paga, nem fonte de enriquecimento para quem recebe; e) dever o julgador fix-la buscando o equilbrio atravs de critrio eqitativo e de prudncia, segundo as posses do autor do dano e as necessidades da vtima e de acordo com a situao scio-econmica de ambos; f) na indenizao por dano moral o preo de afeio no pode superar o preo de mercado da prpria coisa; g) no indenizao por dano moral a quantia a ser fixada no pode ser absolutamente insignificante, mas servir para distrair e aplacar a dor do ofendido e dissuadir o autor da ofensa da prtica de outros atentados, tendo em vista o seu carter preventivo e repressivo; h) na fixao do valor do dano moral o julgador dever ter em conta, ainda e notadamente, a intensidade do sofrimento do ofendido, a gravidade, a natureza e repercusso da ofensa e a sua posio social e poltica. Dever, tambm, considerar a intensidade do dolo e o grau de culpa do agente. (STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. So Paulo: RT, 2001. p. 1030)
Ante a tudo que foi demonstrado, observando os precedentes judiciais e examinando as peculiaridades do caso em tela, com a ateno voltada capacidade econmica das partes e ao carter pedaggico da medida, entendo que a indenizao por danos morais deve ser arbitrada em R$ 10.000,00 (dez mil reais), quantia esta que suficiente para compensar o sofrimento suportado pelo autor.
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Em face de todo o exposto, conheo do recurso e dou-lhe parcial provimento para reformar em parte a sentena e, via de consequncia: 1) determinar r, agora apelada, prestar em favor do recorrente e seus dependentes qualquer modalidade de exame radiolgico, em especial, os excludos pelo item 11.3 da clusula 11 do contrato de assistncia mdica hospitalar, a saber: mamografia, ultrassonografia e tomografia em geral, pelos motivos acima esposados; 2) condenar a recorrida a restituir ao apelante a quantia de R$ 1.000,00 (mil reais), acrescida de correo monetria pelo ndice IGPM-FGV, desde a data do desembolso, e juros de mora de 1% (um por cento) ao ms, contados a partir da citao; 3) condenar a apelada ao pagamento da importncia de R$ 10.000,00 (dez mil reais), a ttulo de danos morais, acrescida de correo monetria, pelo ndice IGPM-FGV, e juros moratrios de 1% (um por cento) ao ms, ambos com termo inicial a partir da fixao. Outrossim, em face do resultado, levando em conta que o apelante decaiu de parte mnima do pedido, com fulcro no art. 21, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil, condeno a r ao pagamento das despesas processuais e dos honorrios advocatcios, estes fixados em 15% (quinze por cento) do valor da condenao, atendendo-se as alneas a, b e c do 3 do art. 20 do citado diploma legal.
DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Rmolo Letteriello. Relator, o Exmo. Sr. Des. Paschoal Carmello Leandro. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Paschoal Carmello Leandro, Rmolo Letteriello e Atapo da Costa Feliz. Campo Grande, 28 de setembro de 2010. ***
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Quarta Turma Cvel Apelao Cvel n. 2010.030134-3 - Bandeirantes Relator Des. Rmolo Letteriello
EMENTA APELAO AO DE RESCISO CONTRATUAL C/C DESPEJO PEDIDO LEVANTAMENTO VALOR DEPOSITADO PRECLUSO CONSUMATIVA ARRENDAMENTO RURAL PREO QUANTIDADE FIXA DE PRODUTOS CLUSULA NULA MULTA CONTRATUAL INADIMPLNCIA DO DEVEDOR DEVIDA BENFEITORIAS RESSARCIMENTO INDEVIDO INERENTES ATIVIDADE DESENVOLVIDA PELO ARRENDATRIO RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Encontra-se fulminada pela precluso consumativa a pretenso do recorrente que no interps o recurso devido no momento oportuno contra a deciso interlocutria que decide a matria somente impugnada em sede de apelao. De acordo com o art. 18 do Decreto n. 59.566/1966, proibida a fixao do preo do arrendamento rural em quantidade fixa de produtos, e, de acordo com a orientao do Superior Tribunal de Justia, a clusula que viola esta norma deve ser declarada nula, devendo ser substituda por preo a ser apurado em liquidao de sentena por arbitramento. Comprovada e assumida a inadimplncia dos devedores, devida a imposio da multa contratual. O pedido de ressarcimento de benfeitorias realizadas no deve ser acolhido quando, alm de no comprovar os gastos realizados, aqueles que foram alegados so inerentes atividade desenvolvida pelo arrendatrio, como o preparo do solo para o plantio.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Quarta Turma Cvel do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade, conhecer parcialmente do recurso e, na parte conhecida, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do relator. Campo Grande, 26 de outubro de 2010. Des. Rmolo Letteriello Relator
RELATRIO
O Sr. Des. Rmolo Letteriello Agenor Jesus Meira e Elton Luiz dos Santos Meira interpem recurso de apelao contra sentena proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara nica da Comarca de Bandeirantes que julgou parcialmente procedentes os pedidos da ao de resciso contratual de arrendamento agrcola c/c despejo e cobrana de rendas que lhe move Agropecuria Unio Santana Ltda., para declarar rescindido o contrato de arrendamento rural e aditivos entre as partes; confirmar a deciso antecipatria de despejo dos rus, condenar os rus ao
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pagamento da quantia de R$ 60.294,84, corrigida monetariamente pelo IGPM/FGV a partir do vencimento da obrigao e acrescida de juros de mora de 1% ao ms a partir da citao; condenar os rus ao pagamento da multa prevista no contrato no percentual de 10% sobre o valor total do arrendamento; ratificar a deciso que manteve o depsito judicial a fim de assegurar autora o recebimento do crdito em futura execuo; condenar os rus ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios fixados em 10% sobre o valor da condenao. Pugnam pela reforma da sentena, requerendo a anulao das clusulas contratuais que ofendem o Estatuto da Terra, inclusive a clusula terceira do contrato inicial e aditivos que estipulou a renda do arrendamento em quantidade de produto, devendo ser arbitrado novo valor de arrendamento entre as partes. Alegam ser indevida a multa contratual em que foram condenados, argumentando que a inadimplncia se deu por culpa da apelada e pela onerosidade do contrato, devendo ser imputada a esta. Aduzem que necessrio o ressarcimento das benfeitorias realizadas pelos apelantes nas terras arrendadas, com grandes dispndios que culminaram no valor de R$ 371.960,00, que devem ser compensados ou indenizados. Sustentam que deve haver a liberao do valor depositado em juzo em favor dos apelantes, pois a negativa do magistrado se mostra verdadeiro pr-julgamento ao afirmar que no possuem bens para futura execuo, sendo que at mesmo para embargar no necessria a segurana do juzo. Requerem a reforma da sentena para que sejam decretadas nulas as clusulas contratuais, determinandose por arbitramento o valor do arrendamento e compensando-se os valores a ttulo de benfeitoria til e necessria ou retornando-se os autos ao juzo a quo por nulidade da sentena, para que o feito tenha a tramitao de direito. Em contrarrazes, a apelada pugna pelo improvimento do recurso.
VOTO
O Sr. Des. Rmolo Letteriello (Relator) Trata-se de recurso de apelao interposto por Agenor Jesus Meira e Elton Luiz dos Santos Meira contra sentena proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara nica da Comarca de Bandeirantes que julgou parcialmente procedentes os pedidos da ao resciso contratual de arrendamento agrcola c/c despejo e cobrana de rendas que lhe move Agropecuria Unio Santana Ltda., para declarar rescindido o contrato de arrendamento rural e aditivos entre as partes; confirmar a deciso antecipatria de despejo dos rus, condenar os rus ao pagamento da quantia de R$ 60.294,84, corrigida monetariamente pelo IGPM/FGV a partir do vencimento da obrigao e acrescida de juros de mora de 1% ao ms a partir da citao; condenar os rus ao pagamento da multa prevista no contrato no percentual de 10% sobre o valor total do arrendamento; ratificar a deciso que manteve o depsito judicial a fim de assegurar autora o recebimento do crdito em futura execuo; condenar os rus ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios fixados em 10% sobre o valor da condenao. Os recorrentes pugnam inicialmente pela reforma da sentena, requerendo a anulao das clusulas contratuais que ofendem o Estatuto da Terra, inclusive a clusula terceira do contrato inicial e aditivos que estipulou a renda do arrendamento em quantidade de produto, devendo ser arbitrado novo valor de arrendamento entre as partes. Alegam ser indevida a multa contratual em que foram condenados, argumentando que a inadimplncia se deu por culpa da apelada e pela onerosidade do contrato, devendo ser imputada a esta.
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Aduzem que necessrio o ressarcimento das benfeitorias realizadas pelos apelantes nas terras arrendadas, com grandes dispndios que culminaram no valor de R$ 371.960,00, que devem ser compensados ou indenizados. Sustentam que deve haver a liberao do valor depositado em juzo em favor dos apelantes, pois a negativa do magistrado se mostra verdadeiro pr-julgamento ao afirmar que no possuem bens para futura execuo, sendo que at mesmo para embargar no necessria a segurana do juzo. O recurso deve ser conhecido apenas em parte. Deixo de conhecer, ante a precluso consumativa, quanto ao pedido de liberao do valor depositado, uma vez que o magistrado a quo proferiu deciso interlocutria acerca do referido pedido f. 286 dos presentes autos, cuja intimao da parte deu-se por meio de publicao no Dirio Oficial de 29.4.2010 (f. 291), e dessa deciso no foi aviado o recurso cabvel. Tambm no conheo do pedido recursal de nulidade da sentena, visto que no foi apresentada sequer razes ou fundamentao quanto pretenso, violando-se o disposto no art. 514, II, do CPC. Na parte conhecida, a pretenso merece prosperar apenas em parte. No tocante anulao da clusula contratual que estipulou o preo do arrendamento em quantidade fixa de produtos, ou seja, sacas de soja, de fato viola a regra estabelecida no art. 95, XI, a, da Lei n. 4.504/64 c.c. art. 18 do Decreto n. 59.566/66, que assim estabelecem:
Art. 95. Quanto ao arrendamento rural, observar-se-o os seguintes princpios: [...] XI - na regulamentao desta Lei, sero complementadas as seguintes condies que, obrigatoriamente, constaro dos contratos de arrendamento: a) limites dos preos de aluguel e formas de pagamento em dinheiro ou no seu equivalente em produtos colhidos; (redao vigente na data do contrato analisado) Art. 18. O preo do arrendamento s pode ser ajustado em quantia fixa de dinheiro, mas o seu pagamento pode ser ajustado que se faa em dinheiro ou em quantidade de frutos cujo preo corrente no mercado local, nunca inferior ao preo mnimo oficial, equivalha ao do aluguel, poca da liquidao. Pargrafo nico. vedado ajustar como preo de arrendamento quantidade fixa de frutos ou produtos, ou seu equivalente em dinheiro. (g.n.)
Assim, de acordo com a orientao do Superior Tribunal de Justia, deve ser declarada nula referida clusula, determinando-se sua substituio pelo que for apurado em liquidao de sentena por arbitramento. Vejamos:
CIVIL E PROCESSUAL. AO SUMARSSIMA DE COBRANA DE PREO DE ARRENDAMENTO RURAL. CLUSULA QUE FIXA O PREO EM QUANTIDADE DE PRODUTOS. NULIDADE. DECRETO N. 59.566/1966, ART. 18. APURAO DO VALOR MEDIANTE LIQUIDAO DE SENTENA, POR ARBITRAMENTO. I. vedada a fixao do preo do arrendamento em quantidade de produtos, ao teor do art. 18 do Decreto n. 59.566/1966. Precedentes do STJ.
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II. Afastada, por nula, a clusula de preo, cabe a sua substituio pelo que for apurado em liquidao de sentena, por arbitramento. III. Recurso especial conhecido e parcialmente provido. (REsp n. 566520/RS, Quarta Turma, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 11.5.2004, DJ de 30.8.2004, p. 302) (g.n.) CIVIL E PROCESSO CIVIL. NULA CLUSULA QUE FIXA O PREO EM CONTRATO DE ARRENDAMENTO RURAL, EM QUANTIDADE DE PRODUTOS OU SEU EQUIVALENTE EM DINHEIRO (ART. 18, PARGRAFO NICO DO DECRETO N. 59.566/66). [...] 1. Segundo deflui dos arts. 95, XI, a, da lei n. 4.504, de 30.11.1964 (estatuto da terra), e 18, pargrafo nico, do decreto n. 59.566, de 14.11.1966, defeso ajustar como preo do arrendamento quantidade fixa de frutos ou produtos, ou o seu equivalente em dinheiro. 2. Conforme precedentes desta corte, a clusula que fixa o preo do arrendamento rural em quantidades de produtos nula. 3. No tendo o recorrente impugnado especificamente o fundamento do tribunal de origem no sentido que a nulidade da clusula no contamina o contrato, persistindo o dbito, incide, no ponto, o enunciado da smula n. 283/STF. [...] RECURSO NO CONHECIDO. (REsp n. 231.177/RS, Quarta Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 26.8.2008, DJ de 15.9.2008).
Portanto, o preo do arrendamento deve ser apurado em liquidao de sentena por arbitramento, considerando-se os pagamentos j efetuados, conforme reconhecido na sentena recorrida (f. 295). Quanto multa contratual, melhor sorte no assiste aos apelantes, visto que comprovada a sua inadimplncia, conforme documento de f. 45, no havendo falar em culpa da parte apelada. Alm disso, a nulidade da clusula no afeta todo o contrato, persistindo o dbito, logo, devida a aplicao da multa estipulada entre as partes quele que se encontra em mora. Da mesma forma no merece guarida o pedido para ressarcimento das benfeitorias realizadas pelos apelantes nas terras arrendadas, isso porque, alm de no existir comprovante dos gastos efetivamente realizados, pois foi juntado apenas laudo tcnico de avaliao de investimentos agrcolas (f. 122-4) conforme reconhecido na sentena recorrida, referido documento demonstra que os investimentos alegados foram aqueles inerentes atividade desenvolvida pelo arrendatrio, no havendo falar em benfeitorias a serem ressarcidas. Nesse sentido a orientao do Superior Tribunal de Justia:
RECURSO ESPECIAL. ARRENDAMENTO RURAL. PREPARAO DO SOLO PARA PLANTIO. NUS DO ARRENDATRIO. BENFEITORIA INDENIZVEL NO CARACTERIZADA. REPETIO DO INDBITO. FALTA DE PROVA DO PAGAMENTO EM EXCESSO. INDENIZAO POR REVOGAO DE MEDIDA CAUTELAR EFETIVADA. FALTA DE PROVA DO DANO. NUS DO REQUERENTE. INEXISTNCIA DO DEVER DE INDENIZAR. 1. No benfeitoria indenizvel o preparo do solo para viabilizar o plantio, realizado pelo arrendatrio na terra arrendada.
Jurisprudncia Cvel
[...] (REsp n. 794.376/SP, Terceira Turma, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, julgado em 13.12.2005, DJ de 13.3.2006 p. 323). (g.n.)
Assim, no h de ser acolhida referida pretenso recursal de indenizao por benfeitorias. Ante o exposto, parcialmente do conheo do recurso e, na parte conhecida, dou-lhe provimento parcial apenas para decretar a nulidade da clusula que fixa o preo do arrendamento em produtos, determinando-se a sua substituio em dinheiro, em valor a ser apurado em liquidao de sentena, por arbitramento, considerandose os pagamentos j efetuados, conforme reconhecido na sentena recorrida. Diante da reforma da sentena, redistribuo o nus e honorrios j fixados na sentena, remanescendo 10% a cargo da parte autora e 90% sob a responsabilidade da parte r, decretada a compensao no coincidente (CPC, art. 21), mantida, no mais, a sentena recorrida.
DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE, CONHECERAM PARCIALMENTE DO RECURSO E, NA PARTE CONHECIDA, DERAM-LHE PARCIAL PROVIMENTO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Dorival Renato Pavan. Relator, o Exmo. Sr. Des. Rmolo Letteriello. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Rmolo Letteriello, Atapo da Costa Feliz e Paschoal Carmello Leandro. Campo Grande, 26 de outubro de 2010. ***
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Quarta Turma Cvel Apelao Cvel n. 2010.030645-3 - Campo Grande Relator Des. Rmolo Letteriello
EMENTA APELAO CVEL SEGURO OBRIGATRIO FALECIMENTO DA VTIMA NO DECORRER DO PROCESSO POR SITUAO DIVERSA DO ACIDENTE INVALIDEZ PERMANENTE IMPOSSIBILIDADE DE ADMISSO DE SUCESSORES EXTINO DO FEITO, NOS TERMOS DO ART. 267, IX, DO CPC SENTENA MANTIDA RECURSO IMPROVIDO. O 3 do art. 4 da Lei n. 6.194/74, quando menciona nos demais casos, est evidentemente se referindo aos casos de invalidez permanente e s despesas de assistncia mdica e suplementares. Ocorrendo a morte da autora no curso da lide, por razes diversas do acidente, e configurada a invalidez permanente, apenas ela (vtima) que teria legitimidade para postular a indenizao (carter personalssimo). Ante a impossibilidade de sucessores no feito, deve a ao ser extinta, com fulcro no art. 267, IX, do CPC (quando a ao foi considerada intransmissvel por disposio legal).
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Quarta Turma Cvel do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade e com o parecer, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Campo Grande, 16 de novembro de 2010. Des. Rmolo Letteriello Relator
RELATRIO
O Sr. Des. Rmolo Letteriello Claudimunda Victor de Almeida, representada por sua curadora, irresignada com a sentena que, nos autos da ao de cobrana de seguro DPVAT ajuizada em face de Real Seguros S.A., nos termos do art. 267, IX, do CPC, extinguiu o feito sem julgamento do mrito, interpe recurso de apelao, alegando que existem documentos nos autos aptos a confirmar a situao de invlida da autora, em razo de acidente de trnsito. Diz que a presente ao no est insculpida no carter personalssimo. Ao final, pugna pela reforma da sentena, suspendo-se o processo para habilitao devida dos herdeiros legais. A apelada, em contrarrazes, pugna pelo improvimento do recurso. A Procuradoria-Geral de Justia opina pelo desprovimento do apelo.
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VOTO
O Sr. Des. Rmolo Letteriello (Relator) Cuida-se de recurso manejado contra a sentena que, nos autos da ao de cobrana ajuizada por Claudimunda Victor de Almeida, representada por sua curadora, em desfavor da Real Seguros S.A., extinguiu o feito sem julgamento do mrito, com fulcro no art. 267, IX, do CPC (quando a ao for considerada intransmissvel por disposio legal). Ao proferir a sentena que se recorre, o magistrado consignou (f.185-6):
[...] a inteno do legislador clara no sentido de que a cobertura do seguro obrigatrio, quando se trata de invalidez permanente, paga somente vtima, no se transferindo para os sucessores (direito personalssimo). [...] Portanto, o direito somente pode ser postulado e reconhecido em favor do prprio titular (salvo se j comprovado, como por exemplo, em execuo do julgado). Transpondo tais parmetros para o caso concreto, da natureza personalssima do direito postulado, o falecimento da autora acarreta a perda de objeto da ao, considerada intransmissvel, devendo o feito ser extinto sem julgamento do mrito.
Em suas razes recursais, a apelante sustenta que existem documentos nos autos aptos a confirmar a situao de invlida da autora, em razo de acidente de trnsito. Diz que a presente ao no est insculpida no carter personalssimo. Ao final, pugna pela reforma da sentena, suspendo-se o processo para habilitao devida dos herdeiros legais. No presente caso, deve-se analisar a possibilidade ou no de sucesso processual, em razo do falecimento da autora ocorrido no curso da lide, por razes diversas das leses sofridas no acidente de trnsito que deu origem ao ajuizamento desta ao. Dispe o art. 4 da Lei n. 6.194/74:
Art. 4 A indenizao no caso de morte ser paga de acordo com o disposto no art. 792 da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Cdigo Civil. (Redao dada pela Lei n. 11.482, de 2007). Pargrafo nico. (Revogado pela Lei n. 8.441, de 1992). (Redao dada pela Lei n. 11.482, de 2007). 1 (Revogado). (Redao dada pela Lei n. 11.482, de 2007). 2 (Revogado). (Redao dada pela Lei n. 11.482, de 2007). 3 Nos demais casos, o pagamento ser feito diretamente vtima na forma que dispuser o Conselho Nacional de Seguros Privados - CNSP. (Includo pela Lei n. 11.482, de 2007).
Destaco que, pela regra disposta no art. 4, 1, da Lei n. 6.194/74, o recebimento da indenizao securitria est atrelada ao evento morte, o que no o caso dos autos, mesmo porque o falecimento da autora deu-se por razes diversas das leses sofridas no acidente.
Jurisprudncia Cvel
Por outro lado, o 3 do art. 4 da Lei n. 6.194/74, quando menciona nos demais casos, est evidentemente se referindo aos casos de invalidez permanente e s despesas de assistncia mdica e suplementares. No presente caso, a invalidez permanente restou configurada (f. 19), sendo que apenas a vtima teria legitimidade para postular a indenizao (carter personalssimo). Em situao semelhante j se pronunciou os tribunais ptrios:
54699691 - COBRANA. SEGURO OBRIGATRIO. DPVAT. INVALIDEZ PERMANENTE. LEGITIMIDADE ATIVA. VTIMA. Em casos de invalidez permanente, a vtima a nica pessoa legitimada a postular a verba indenizatria referente ao seguro obrigatrio DPVAT. V. V. Com o falecimento da pessoa que, em decorrncia de acidente de trnsito se tornou incapacitado para o trabalho, os seus sucessores passam a ter legitimidade para proporem ao visando o recebimento da indenizao do seguro obrigatrio DPVAT a que tinha direito o acidentado. (TJMG, AC n. 1.0145.08.478165-0/0011, Juiz de Fora, Dcima Quinta Cmara Cvel, Rel. Des. Tiago Pinto, julgado em 30.7.2009, DJEMG de 18.8.2009).
Este Tribunal de Justia tambm j decidiu:

APELAO CVEL. SEGURO OBRIGATRIO (DPVAT. Indenizao por invalidez permanente. Falecimento da vtima por motivo diverso das leses sofridas no acidente. Cobertura reclamada pelos pais da vtima. Ilegitimidade ativa para a causa (TJMS, AC n. 2007.001068-6, Primeira Turma Cvel, Rel. Des. Josu de Oliveira, julgado em 6.3.2007, DOEMS de 26.3.2007).
Sendo assim, ante a impossibilidade de sucessores no presente feito, agiu de forma acertada o magistrado em extinguir o feito, com fulcro no art.267, IX, do CPC (quando a ao for considerada intransmissvel por disposio legal). Ante as razes delineadas, despiciendas maiores consideraes. Em face do exposto, com o parecer, conheo do recurso, mas nego-lhe provimento.
DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE E COM O PARECER, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Dorival Renato Pavan. Relator, o Exmo. Sr. Des. Rmolo Letteriello. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Rmolo Letteriello, Atapo da Costa Feliz e Paschoal Carmello Leandro. Campo Grande, 16 de novembro de 2010. ***
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Jurisprudncia Cvel
Quarta Turma Cvel Apelao Cvel n. 2010.036145-9 - Campo Grande Relator Des. Rmolo Letteriello
EMENTA AO DE OBRIGAO DE FAZER MATERIAL UTILIZADO NA CIRURGIA AUTORIZADA PELO PLANO DE SADE INERENTE AO ATO CIRRGICO IMPERIOSA NECESSIDADE DE FORNECIMENTO PARA EFETIVAO DO PROCEDIMENTO AUTORIZADO RECURSO IMPROVIDO. Se a recorrida autorizou a realizao da cirurgia, com o pagamento necessrio da internao para que lhe fosse garantida tal prestao de servio, que no encontra excluso no contrato entabulado entre as partes, no se mostra crvel a imposio de qualquer bice efetivao do ato, como a cobrana dos materiais necessrios ao procedimento.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Quarta Turma Cvel do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade, rejeitar a preliminar e, no mrito, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. Campo Grande, 29 de novembro de 2010. Des. Rmolo Letteriello Relator
RELATRIO
O Sr. Des. Rmolo Letteriello Unimed de Campo Grande-MS interpe recurso de apelao contra sentena proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4 Vara Cvel da Comarca de Campo Grande que, nos autos da ao de obrigao de fazer que lhe move Rafael Pinheiro Caniza, julgou procedente o pedido formulado pelo autor, a fim de compelir a requerida a fornecer o material a ser utilizado pelo cirurgio-dentista na cirurgia buco-maxilo-facial a que se submeter o requerente, sob pena de multa fixa no valor de R$ 20.000,00, condenando-a ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios fixados em R$ 1.000,00. Suscita preliminar de nulidade da sentena por cerceamento de defesa, sob o argumento de que o encerramento prematuro do feito impossibilitou o pleno exerccio da defesa com a produo de outras provas, havendo concluses na sentena que no foram submetidas ao contraditrio. No mrito, alega, em sntese, que a deciso recorrida fere o que dispe a Lei n. 9.656/98, especialmente o art. 35-G, pois a aplicao da norma consumerista no pode esvaziar o contedo normativo da regulao expedida pela Agncia Nacional de Sade Suplementar ANS e, ainda, o contrato do apelado no tem cobertura odontolgica e regulado pela ANS, no havendo possibilidade de se ampliar a cobertura sem alterar o custo da mensalidade, o que implica desequilbrio financeiro, enriquecimento sem causa. Em contrarrazes, os apelados pugnam pelo improvimento do recurso.
Jurisprudncia Cvel
VOTO
O Sr. Des. Rmolo Letteriello (Relator) Trata-se de recurso de apelao interposto pela Unimed de Campo Grande-MS contra sentena proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4 Vara Cvel da Comarca de Campo Grande que, nos autos da ao de obrigao de fazer que lhe move Rafael Pinheiro Caniza, julgou procedente o pedido formulado pelo autor, a fim de compelir a requerida a fornecer o material a ser utilizado pelo cirurgio-dentista na cirurgia buco-maxilo-facial a que se submeter o requerente, sob pena de multa fixa no valor de R$ 20.000,00, condenando-a ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios fixados em R$ 1.000,00. Preliminarmente, o recorrente alega nulidade da sentena por cerceamento de defesa, sob o argumento de que o encerramento prematuro do feito impossibilitou o pleno exerccio da defesa com a produo de outras provas, havendo concluses na sentena que no foram submetidas ao contraditrio. No caso dos autos, o magistrado singular conheceu diretamente do pedido, proferindo sentena na forma do art. 330 do CPC, pois entendeu que a matria versada nos autos exclusivamente de direito e no justificaria a produo de mais provas que as j produzidas nos autos, estando a ao pronta para julgamento, atendendo-se assim aos princpios da economia e celeridade processual. De acordo com o Cdigo de Processo Civil, caber ao autor a prova do fato constitutivo de seu direito (art. 333, inciso I) e ao ru a existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (art. 333, inciso II), no tocante ao nus da prova, sendo regra clara quanto prova de o fato caber quele que alega. No entanto, a produo de provas pode ou no se fazer necessria nos processos judiciais, uma vez que existem controvrsias trazidas apreciao do Poder Judicirio que dizem respeito apenas matria de direito. Diga-se tambm que cabe ao Juiz, por ser ele o destinatrio da prova, fazer uma avaliao sobre a necessidade ou no de produo de provas pelas partes. O Superior Tribunal de Justia j salientou que O julgamento antecipado da lide (art. 330, I, CPC), no implica cerceamento de defesa, se desnecessria a instruo probatria (STJ, REsp n. 474475, SP, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz fux, DJU de 25.2.2004, p. 00102). No caso dos autos, sendo o debate a respeito de matria ligada ao contrato entabulado entre as partes e as normas que o regem, inexiste qualquer questo de fato a ser provada que no tenha sido posta nos autos. Os documentos juntados e as insurgncias das partes durante a lide demonstram-se suficientes para a constatao da veracidade ou no das teses sustentadas pelas partes. Ademais, os fatos relevantes soluo da lide j se encontram suficientemente comprovados, dispensando, assim, a produo de outras provas que s trariam prejuzo celeridade do processo. Assim, afasto a indigitada preliminar. No mrito, o recorrente alega, em sntese, que a deciso recorrida fere o que dispe a Lei n. 9.656/98, especialmente o art. 35-G, pois a aplicao da norma consumerista no pode esvaziar o contedo normativo da regulao expedida pela Agncia Nacional de Sade Suplementar ANS e, ainda, o contrato do apelado no tem cobertura odontolgica e regulado pela ANS, no havendo possibilidade de se ampliar a cobertura sem alterar o custo da mensalidade, o que implica desequilbrio financeiro, enriquecimento sem causa. A irresignao no merece prosperar.
Jurisprudncia Cvel
A apelante, conforme documento de f. 18, autorizou o fornecimento de medicamentos, anestsicos, gases medicinais, transfuses, assistncia de enfermagem e alimentao durante o perodo de internao hospitalar do apelado para a realizao de cirurgia buco-maxilo-facial, negando o pagamento dos honorrios do cirurgio-dentista e o fornecimento do material a ser utilizado. A sentena recorrida julgou procedente o pedido do autor to somente para compelir a requerida a fornecer o material a ser utilizado pelo cirurgio-dentista na cirurgia buco-maxilo-facial a que se submeter o requerente, no havendo recurso da parte autora quanto aos honorrios do cirurgio-dentista, motivo pelo qual a deciso no presente recurso cinge-se anlise da insurgncia exclusiva da parte r quanto condenao imposta. Verifico, pelos documentos de f. 35-56, que a parte autora aderiu ao plano empresarial de prestao de servios mdicos e hospitalares oferecido pela requerida, compreendidos os benefcios do Plano Ambulatorial e Hospitalar (f. 39). Ao negar o fornecimento do material solicitado para a cirurgia do apelado, a recorrente baseou-se na Resoluo n. 167 da Agncia Nacional de Sade, de 9 de janeiro de 2007, que atualiza o Rol de Procedimentos e Eventos em Sade, que constitui a referncia bsica para cobertura assistencial nos planos privados de assistncia sade, contratados a partir de 1 de janeiro de 1999, e fixa as diretrizes de Ateno Sade. Referida resoluo no art. 15 regulamenta o Plano Hospitalar, determinando a observncia de tais exigncias, dentre elas a cobertura de cirurgias odontolgicas buco-maxilo-faciais que necessitem de
ambiente hospitalar, realizadas por profissional habilitado pelo seu Conselho de Classe, incluindo o fornecimento de medicamentos, anestsicos, gases medicinais, transfuses, assistncia de enfermagem e alimentao ministrados durante o perodo de internao hospitalar, o que, conforme
j mencionado, foi observado pela apelante nos limites estritos da literalidade do dispositivo.
Ocorre que a aplicao das normas no deve se limitar a uma interpretao restrita, mas em consonncia com todo o ordenamento jurdico, o que foi bem aplicado pelo magistrado de instncia singela quando constatou que, ante a inexistncia de clusula excluindo a cobertura solicitada, no h falar em ausncia do dever de cobertura do material solicitado para a cirurgia, e mais, entendo que no se aplica ao caso o disposto no art. 17 da Resoluo em comento, pois se refere ao Plano Odontolgico, enquanto o presente caso versa sobre o Plano Hospitalar, bem como o 3 do referido artigo 15 que regulamenta o Plano Hospitalar, ao dispor sobre a permisso de excluso de procedimentos, no inclui o fornecimento do material para as cirurgias odontolgicas buco-maxilo-faciais a que estipula a cobertura. Portanto, no vislumbro que a deciso recorrida venha a ofender o contrato entabulado entre as partes, mas bem interpretou as normas aplicveis ao caso para que o direito do autor seja assegurado e, ainda que se tratasse de interpretao das normas contratuais, no h falar que, por aplicao do princpio da pacta sunt servanda, devem ser intangveis todas as clusulas do contrato, em razo de que a vontade das partes imprescindvel para a formao da relao contratual, pois o Cdigo de Defesa do Consumidor apresenta a relativizao da obrigatoriedade e flexibilizao da intangibilidade do contedo dos contratos. O simples fato de a Unimed no questionar a sua responsabilidade pelos custos gerais da cirurgia torna presumido o alcance da cobertura contratada em toda a sua extenso. De tal maneira, se a recorrida autorizou a realizao da cirurgia, com o pagamento necessrio da internao para que lhe fosse garantida tal prestao de servio, no se mostra crvel a imposio de qualquer bice efetivao do ato, como a cobrana dos materiais necessrios ao procedimento. Fere o senso de razoabilidade do homem mdio, a exigncia de que um consumidor, que por um longo lapso tem passado por privaes, a fim de honrar o pagamento de seu plano de sade, no momento em que necessita realizar uma cirurgia cuja cobertura a empresa fornecedora de servios autorizou, venha a ser obrigado a pagar pela utilizao do material exigido como condio para a prtica do ato.
Jurisprudncia Cvel
Nesse sentido j se manifestou esta 4 Turma Cvel:

APELAO CVEL - PLANO DE SADE - OBESIDADE MRBIDA CIRURGIA DE REDUO GSTRICA - COBERTURA PELO PLANO - UTILIZAO DE GRAMPEADOR - RTESE - MATERIAL LIGADO AO ATO CIRRGICO OBRIGATORIEDADE DE COBERTURA DO VALOR DO EQUIPAMENTO. (TJMS, AC n. 2006.021611-3, Quarta Turma Cvel, Rel. Des. Atapo da Costa Feliz, julgado em 31.7.2007, DJ de 23.8.2007). (g.n.).
Dessa forma, deve ser mantida a deciso guerreada pelos seus prprios fundamentos. Ante as razes delineadas, despiciendas maiores consideraes. Por fim, em relao ao prequestionamento, no h necessidade de manifestao expressa acerca dos dispositivos legais invocados, pois a matria foi suficientemente debatida e fundamentada. Em face do exposto, conheo do recurso, mas nego-lhe provimento.
DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE, REJEITARAM A PRELIMINAR E, NO MRITO, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Dorival Renato Pavan. Relator, o Exmo. Sr. Des. Rmolo Letteriello. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Rmolo Letteriello, Atapo da Costa Feliz e Dorival Renato Pavan. Campo Grande, 29 de novembro de 2010. ***
303
Jurisprudncia Cvel
rgo Especial Mandado de Segurana n. 2010.029154-7 - Capital Relator Des. Rubens Bergonzi Bossay
EMENTA MANDADO DE SEGURANA CONCURSO PBLICO PRELIMINAR DECADNCIA REJEITADA MRITO: REPROVAO NO EXAME DE APTIDO FSICA CANDIDATO QUE PASSA MAU DURANTE A REALIZAO DO TESTE INDEFERIMENTO DA REALIZAO DE SEGUNDA CHAMADA PREVISO EDITALCIA AFRONTA AO PRINCPIO DA ISONOMIA AUSNCIA DE DIREITO LQUIDO E CERTO SEGURANA DENEGADA. O prazo para interposio do mandado de segurana, quando o ato atacado a reprovao em exame de aptido fsica, tem incio a partir da data em que o impetrante toma cincia da sua reprovao. Se o edital do concurso pblico claro quanto impossibilidade de ocorrncia de segunda chamada para a realizao de prova de aptido fsica em qualquer hiptese, no h falar em direito lquido e certo a nova data para a realizao do exame por ocorrncia de caso fortuito.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes do rgo Especial do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade e com o parecer, denegar a segurana. Ausente, justificadamente, o 3 vogal. Campo Grande, 3 de novembro de 2010. Des. Rubens Bergonzi Bossay Relator
RELATRIO
O Sr. Des. Rubens Bergonzi Bossay Fabiano Tormena impetra mandado de segurana com pedido de liminar contra ato do Governador do Estado de Mato Grosso do Sul, Secretrio (a) de Estado de Administrao de Mato Grosso do Sul e Diretor(a) Presidente(a) da Fundao Escola de Governo de Mato Grosso do Sul, alegando que se inscreveu no Concurso Pblico de Provas e Ttulos/Sanesul para o cargo de assistente operacional (Edital n. 1/2009 SAD/ESCOLAGOV/SANESUL), tendo sido aprovado na 1 fase (prova escrita objetiva), em 1 lugar, para a regio de Trs Lagoas. Alega que foi convocado, pelo Edital n. 15/2010/SAD/ESCOLAGOV/SANESUL para a realizao do exame de capacitao fsica, que foi realizado no dia 26 de abril de 2010, oportunidade em que passou mal e foi socorrido pelo corpo de bombeiros, tendo o atestado mdico constatado ter ele sofrido tontura, mal-estar e alergia cutnea em razo do contato da sua pele com o gramado do Estdio Moreno.
Jurisprudncia Cvel
Afirma que interps recurso administrativo perante a comisso tcnica do teste de capacitao fsica, que no foi provido, no tendo a autoridade fundamentado a deciso administrativa. Assevera que foi vtima de caso fortuito, no tendo de qualquer forma contribudo para a ocorrncia do evento, porquanto a alergia cutnea que sofreu decorreu dos exerccios realizados no Estdio Moreno, contrariando o disposto no item 10.13.1 do mesmo edital, que determinava a realizao dos testes em local firme, plano e horizontal. Sustenta que o edital no previa a realizao dos testes de capacidade fsica com todos os grupos num mesmo dia e horrio, o que acarretou tumulto em razo do fechamento dos portes s 14 horas e pelo fato de que acabou sendo o ltimo a realizar as provas, aps s 16h30min., aproximadamente, sem o oferecimento de qualquer tipo de alimentao. Argumenta que no Anexo II do edital no h exigibilidade da prova de capacitao fsica para o cargo em que o impetrante concorreu e, muito menos, no Decreto n. 12.898/2009, que autorizou a realizao do concurso, o que fere o disposto no art. 37, I e II, da CF. Aduz que no h fundamento administrativo para proibir-se a realizao da prova em outra oportunidade, o que viola o princpio da finalidade administrativa, visto que a finalidade do concurso pblico selecionar os candidatos mais bem preparados para o exerccio da atividade administrativa com eficincia. Requer a concesso definitiva da segurana, confirmando a liminar, reconhecendo o direito do impetrante a ser submetido, por ordem judicial, a outro exame de aptido fsica do concurso para o cargo de assistente tcnico operacional da Sanesul, destinado vaga na cidade de Trs Lagoas, em local firme, plano, horizontal, sem qualquer contato com grama ou quaisquer espcies de mato ou capim ou seja invalidado o item 7.1, alnea c do Edital n. 1/2009 SAD/ESCOLAGOV/SANESUL, que rege o concurso, por ferir frontalmente o disposto no art. 37, I e II, da CF, o qual no foi observado pelo Decreto n. 12.898/2009, para com isso determinar autoridade coatora que se abstenha de exigir do impetrante o requisito da capacidade fsica para o exerccio desse cargo. Com a inicial, vieram os documentos de f. 19-102. A liminar no foi concedida. (f. 104-7) Notificadas as autoridades apontadas como coatoras (f. 113-20), estas apresentaram informaes, suscitando, preliminarmente, a decadncia para interposio do presente mandamus, sob a alegao de que, como o impetrante se insurge contra as regras do certame, que esto previstas no Edital n. 01/2009, de 29.12.2009, publicado no dia 30.4.2010, no momento da interposio do presente mandamus, o que se deu em 15.9.2010, j havia ultrapassado em muito o prazo decadencial de 120 dias para a interposio do writ. No mrito, sustenta a ausncia de direito lquido e certo, porquanto o impetrante no foi considerado inapto somente pelo fato de no ter conseguido concluir a corrida (item 10.15 do Edital n. 1/2009), mas tambm porque, uma vez submetido prova fsica, no atingiu a pontuao exigida pelo edital, tendo sido considerado inapto tambm por s ter realizado 32 abdominais no perodo de 1 minuto, ao passo que o edital exigia para os candidatos com no mximo 25 anos de idade, 35 repeties corretas. Aduz que na prova de aptido fsica em um concurso, as condies de aptido devem ser consideradas na data da realizao da prova, sob pena de todo o candidato reprovado fazer jus a uma nova prova para tentar conseguir o ndice necessrio para aprovao e o concurso no teria mais fim, visto que ficaria por tempo indeterminado realizando provas fsicas.
Jurisprudncia Cvel
Alega que a avaliao fsica foi objetiva e o impetrante teve cincia de que a realizao da prova seria no Estdio do Moreno e seu atestado mdico no trazia nenhuma contra indicao de realizar os exames na grama. Assevera que facultar ao impetrante a possibilidade de uma nova prova fsica seria o mesmo que lhe possibilitar um tratamento jurdico especfico, sem que esta faculdade fosse ao menos facultada aos demais concorrentes, que tambm realizaram as provas de avaliao fsica nas mesmas condies e locais que o impetrante. Argumenta que, para o STJ, havendo previso editalcia que proba a realizao de novo teste de aptido fsica, no se pode dispensar tratamento diferenciado a candidato em razo das alteraes fisiolgicas, em homenagem ao princpio da igualdade que rege os concursos pblicos. Requer a denegao da segurana, em face da comprovada inexistncia de ato coator, de direito lquido e certo, bem como de prtica de ilegalidade ou abuso de poder. A Procuradoria-Geral de Justia opina pelo acolhimento da preliminar de decadncia e, no mrito, pela denegao da ordem.
VOTO
O Sr. Des. Rubens Bergonzi Bossay (Relator) Fabiano Tormena impetra mandado de segurana com pedido de liminar contra ato do Governador do Estado de Mato Grosso do Sul, Secretrio(a) de Estado de Administrao de Mato Grosso do Sul e Diretor(a) Presidente(a) da Fundao Escola de Governo de Mato Grosso do Sul, alegando que se inscreveu no Concurso Pblico de Provas e Ttulos/Sanesul para o cargo de assistente operacional (Edital n. 1/2009 SAD/ESCOLAGOV/SANESUL), tendo sido aprovado na 1 fase (prova escrita objetiva), em 1 lugar, para a regio de Trs Lagoas. Alega que foi convocado, pelo Edital n. 15/2010/SAD/ESCOLAGOV/SANESUL para a realizao do exame de capacitao fsica, que foi realizado no dia 26 de abril de 2010, oportunidade em que passou mal e foi socorrido pelo corpo de bombeiros, tendo o atestado mdico constatado ter ele sofrido tontura, mal-estar e alergia cutnea em razo do contato da sua pele com o gramado do Estdio Moreno. Afirma que interps recurso administrativo perante a comisso tcnica do teste de capacitao fsica, que no foi provido, no tendo a autoridade fundamentado a deciso administrativa. Assevera que foi vtima de caso fortuito, no tendo de qualquer forma contribudo para a ocorrncia do evento, porquanto a alergia cutnea que sofreu decorreu dos exerccios realizados no Estdio Moreno, contrariando o disposto no item 10.13.1 do mesmo edital, que determinava a realizao dos testes em local firme, plano e horizontal. Sustenta que o edital no previa a realizao dos testes de capacidade fsica com todos os grupos num mesmo dia e horrio, o que acarretou tumulto em razo do fechamento dos portes s 14 horas e pelo fato de que acabou sendo o ltimo a realizar as provas, aps s 16h30min., aproximadamente, sem o oferecimento de qualquer tipo de alimentao. Argumenta que no Anexo II do edital no h exigibilidade da prova de capacitao fsica para o cargo em que o impetrante concorreu e, muito menos, no Decreto n. 12.898/2009, que autorizou a realizao do concurso, o que fere o disposto no art. 37, I e II, da CF.
Jurisprudncia Cvel
Aduz que no h fundamento administrativo para proibir-se a realizao da prova em outra oportunidade, o que viola o princpio da finalidade administrativa, visto que a finalidade do concurso pblico selecionar os candidatos mais bem preparados para o exerccio da atividade administrativa com eficincia. Requer a concesso definitiva da segurana, confirmando a liminar, reconhecendo o direito do impetrante a ser submetido, por ordem judicial, a outro exame de aptido fsica do concurso para o cargo de assistente tcnico operacional da Sanesul, destinado vaga na cidade de Trs Lagoas, em local firme, plano, horizontal, sem qualquer contato com grama ou quaisquer espcies de mato ou capim ou seja invalidado o item 7.1, alnea c do Edital n. 1/2009 SAD/ESCOLAGOV/SANESUL, que rege o concurso, por ferir frontalmente o disposto no art. 37, I e II, da CF, o qual no foi observado pelo Decreto n. 12.898/2009, para com isso determinar autoridade coatora que se abstenha de exigir do impetrante o requisito da capacidade fsica para o exerccio desse cargo. Preliminar de decadncia: O impetrado entende que, como o impetrante se insurge contra as regras do certame, que esto previstas no Edital n. 1/2009, de 29.12.2009, publicado no dia 30.4.2010, no momento da interposio do presente mandamus, o que se deu em 15.9.2010, j havia ultrapassado em muito o prazo decadencial de 120 dias para a interposio do writ. Tenho que razo no lhe assiste. Ao contrrio do entendimento esposado pela autoridade coatora, no caso em tela, a fluncia do prazo para a impetrao do mandamus s teve incio quando o impetrante teve cincia do ato coator, no caso, o que o considerou inapto no teste de aptido fsica. Pelo que consta dos autos, o impetrante tomou cincia da sua inaptido em 28.5.2010, pelo Edital n. 40/2010, que tornou pblico o resultado dos recursos interpostos pelos candidatos relativos ao Exame de Capacitao Tcnica (f. 96). Considerando que o impetrante interps o presente mandamus em 9.9.2010, ainda no havia operado a decadncia. Neste sentido, a deciso do Superior Tribunal de Justia:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANA. DECADNCIA. NO-OCORRNCIA. CONCURSO PBLICO. INGRESSO NA CARREIRA POLICIAL. EXAME PSICOTCNICO. PREVISO LEGAL. EXIGIBILIDADE. CARTER SUBJETIVO E SIGILOSO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. O prazo para impetrao do mandado de segurana tem incio na data em que o interessado toma cincia do ato impugnado, nos termos do art. 18 da Lei n. 1.533/51. Hiptese em que a impetrao dirige-se contra o carter subjetivo e sigiloso do exame psicotcnico aplicado, e no quanto sua previso no edital do concurso pblico, motivo por que no h falar em decadncia. Precedentes. 2. No se conhece do especial pela divergncia, quando a orientao do Tribunal se firmou no mesmo sentido da deciso recorrido. Smula n. 83/STJ. 3. Arrimado o acrdo recorrido em fundamento de porte exclusivamente constitucional, o recurso cabvel o extraordinrio e no o especial. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no Ag n. 1199599/PE, Sexta Turma, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 18.2.2010).
Jurisprudncia Cvel
No mesmo sentido, o entendimento desta Corte:

MANDADO DE SEGURANA CONCURSO DA POLCIA MILITAR DE MATO GROSSO DO SUL REPROVAO EM EXAME ANTROPOMTRICO PRAZO DECADENCIAL CONTADO DA CINCIA DO ATO COATOR ALTURA MNIMA EXIGNCIA DO EDITAL NECESSIDADE DE LEI QUE ESTABELEA O LIMITE DE IDADE NO OBSERVNCIA DOS PRINCPIOS DA RAZOABILIDADE E DA ISONOMIA ORDEM CONCEDIDA. (TJMS, MS n. 2009.001231-8Capital, Quarta Seo Cvel, Rel. Des. Vladimir Abreu da Silva, julgado em 30.3.2009).
Assim, rejeito a preliminar. Mrito: No mrito, alega o impetrante que foi vtima de caso fortuito, no tendo de qualquer forma contribudo para a ocorrncia do evento, porquanto a alergia cutnea que sofreu decorreu dos exerccios realizados no Estdio Moreno, contrariando o disposto no item 10.13.1 do mesmo edital, que determinava a realizao dos testes em local firme, plano e horizontal. Sustenta que o edital no previa a realizao dos testes de capacidade fsica com todos os grupos num mesmo dia e horrio, o que acarretou tumulto em razo do fechamento dos portes s 14 horas e pelo fato de que acabou sendo o ltimo a realizar as provas, aps s 16h30min., aproximadamente, sem o oferecimento de qualquer tipo de alimentao. Argumenta que no Anexo II do edital no h exigibilidade da prova de capacitao fsica para o cargo em que o impetrante concorreu e, muito menos, no Decreto n. 12.898/2009, que autorizou a realizao do concurso, o que fere o disposto no art. 37, I e II, da CF. Aduz que no h fundamento administrativo para proibir-se a realizao da prova em outra oportunidade, o que viola o princpio da finalidade administrativa, visto que a finalidade do concurso pblico selecionar os candidatos mais bem preparados para o exerccio da atividade administrativa com eficincia. No assiste razo ao impetrante. Inicialmente, ao contrrio do que sustenta o impetrante, o Edital n. 1/2009 traz previso expressa de realizao e exame de capacitao fsica para o cargo de Assistente Tcnico Operacional, para o qual concorreu. Consta do inciso VII, item 7.1, alnea c, o seguinte:
7.1 - O concurso pblico de provas e ttulos/SANESUL constar das seguintes etapas: [...] C) Etapa III Exame de Capacitao Fsica, de carter eliminatrio, para candidatos aprovados na Prova Escrita Objetiva para os empregos: Agente de Tratamento de Esgoto, Motorista de Carga, Assistente Comercial e Assistente Tcnico Operacional;
Assim, no h nenhuma irregularidade na convocao dos candidatos inscritos para o cargo de Assistente Tcnico Operacional para a realizao do teste de aptido fsica. De igual modo, no consta do edital que os candidatos seriam divididos em grupos, para fins de realizao da prova em datas e horrios diferenciados e, muito menos, que seria fornecido alimentao durante a realizao das provas, o que por certo deveria ficar a cargo dos candidatos.
Jurisprudncia Cvel
No inciso X, item 10.1, consta que Sero convocados para esta etapa os candidatos considerados aprovados na Prova Escrita Objetiva, atravs de Edital, a ser publicado no Dirio Oficial do Estado DOE, no endereo www. Imprensaoficial.ms.gov.br e disponibilizado via internet, no site www.Concurso.Ms.Gov.Br, contendo o dia, o horrio e o endereo da realizao do exame. Deste modo, no h nenhuma irregularidade na convocao de todos os candidatos aprovados para realizao da prova no mesmo dia e local designados pela comisso do concurso. Por fim, consta do edital que No haver segunda chamada para nenhuma das etapas e tampouco realizao de prova ou exame fora da data, horrio e local estabelecidos em edital (inciso VII alnea 7.2) Considerando que o concurso pblico deve obedecer s normas inseridas no edital, que faz lei entre as partes, no pode a Comisso de Concurso admitir a realizao de outra prova para o impetrante, em detrimento dos demais candidatos que porventura tenham passado pela mesma situao do impetrante, o que importaria em violao dos princpios da impessoalidade e da igualdade. bem verdade que o impetrante foi vtima de caso fortuito, contudo tal fato no autoriza a realizao de segunda chamada, sob pena de violao s regras do edital de convocao. At porque no restou estabelecido o nexo de causalidade entre (alergia) com a grama do Estdio Moreno. o mal-estar sofrido pelo impetrante
Alm disso, o local da prova atendeu aos requisitos do edital, que previa que a prova deveria ser realizada em local firme, plano e horizontal. (Inciso X, item 10.13.1) Neste caso, a realizao de segunda chamada viria em prejuzo dos demais candidatos que atenderam convocao no dia, horrio e local designados pela Comisso de Concurso. Portanto, prevendo o edital de que no haver a realizao de segunda chamada, legtima a deciso proferida pelas autoridades apontadas como coatoras que indeferiram a pretenso do impetrante, pois, do contrrio, restaria violado o princpio da isonomia, dispensando-lhe tratamento privilegiado em detrimento aos demais concorrentes. Esse o entendimento do Superior Tribunal de Justia:
ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA. CONCURSO PBLICO. REQUISITOS. CAPACITAO FSICA. REALIZAO DE EXAME EM DATA POSTERIOR AO ESTABELECIDO NO EDITAL POR OCORRNCIA DE CASO FORTUITO. - Tratando-se de concurso pblico, de que trata o art. 37, II, da Constituio Federal de 1988, entendimento assente que as clusulas constantes no edital obrigam candidatos e Administrao Pblica e tm como objeto primeiro o preenchimento das vagas existentes para completar o quadro de funcionrios. - Se o edital do concurso pblico claro quanto a impossibilidade de ocorrncia de segunda chamada para a realizao de prova de aptido fsica em qualquer hiptese, no h que se falar em direito lquido e certo a nova data para a realizao do exame por ocorrncia de caso fortuito. - Recurso ordinrio desprovido. (MS n. 15129/SE, Sexta Turma, Rel. Min. Paulo Medina, julgado em 2.3.2004).
309
Jurisprudncia Cvel
No mesmo sentido, o entendimento desta Corte:

AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANA CONCURSO PBLICO TESTE DE APTIDO FSICA CANDIDATO ACOMETIDO DE DOENA DESIGNAO DE NOVA DATA PARA A REALIZAO DA PROVA IMPOSSIBILIDADE OFENSA AO PRINCPIO DA ISONOMIA E PREJUZO PARA A ADMINISTRAO E AO INTERESSE PBLICO AUSNCIA DE DIREITO LQUIDO E CERTO AGRAVO IMPROVIDO. A enfermidade ou qualquer outro motivo de fora maior no pode ser considerada para efeito de refazimento de prova de esforo fsico, sob pena de violao ao princpio da isonomia, dado que todos os candidatos devem comparecer na data, horrio e local designados para realizao do exame de esforo, conforme normas previstas no edital do certame. Ademais, a redesignao de data para o exame de esforo, para atendimento exclusivo de interesse do candidato, tambm compromete o bom andamento do concurso, em prejuzo para a administrao e para o interesse pblico, o que no se pode admitir. (AgRg em MS n.2010.011772-2, Quarta Seo Cvel, Rel. Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva, julgado em 24.5.2010).
Ante o exposto, em parte com o parecer, denego a segurana por ausncia de direito lquido e certo. O Sr. Des.Claudionor Miguel Abss Duarte (1 Vogal) De acordo com o relator. O Sr. Des. Joo Carlos Brandes Garcia (2 Vogal) De acordo com o relator. O Sr. Des. Luiz Carlos Santini (4 Vogal) Peo vnia para divergir do Relator quanto preliminar de decadncia. O direito de requerer mandado de segurana extinguir-se- decorridos 120 dias contados da cincia, pelo interessado, do ato impugnado, consoante dispe o art. 23 da Lei n.12.016/2009. O ato tido como ilegal advm do Edital n. 1/2009, de 29.12.2009, publicado em 30.12.2009. Assim, considerando que o impetrante tomou cincia do ato impugnado em 30.12.2009, a partir de 31.12.2009 passou a fluir o prazo de 120 dias previsto no art. 23 da Lei n.12.016/2009 para impetrao do mandamus. Desse modo, atentando-se que o presente writ foi impetrado em 9.9.2010, a decadncia manifesta, j que o prazo venceu em 7.5.2010. A matria entendimento sedimentamento pelo Superior Tribunal de Justia de que o prazo para interposio de mandado de segurana, no tocante insurgncia de regra editalcia, o da publicao do edital de abertura do concurso, in verbis:
RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. CONCURSO PBLICO. EXAME PSICOTCNICO. REGRAS EDITALCIAS. IMPUGNAO. DECADNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. ALEGAO. PROVA PRCONSTITUDA. AUSNCIA. DILAO PROBATRIA. INADEQUAO DA VIA ELEITA.
Jurisprudncia Cvel
I - O termo inicial do prazo decadencial da impetrao de mandado de segurana, que visa a impugnao de norma inserta no edital de concurso (critrios para a avaliao psicolgica), a data de sua publicao. Precedentes. II - In casu, entre a veiculao das regras editalcias questionadas e a impetrao do mandamus, operou-se o transcurso de mais de 120 dias, caracterizando-se a decadncia de que trata o art. 23 da Lei Federal n. 12.016/09. III - Inexistindo prova pr-constituda das alegaes apresentadas sobre a no liberao de documentos para fins de recurso, notadamente em face da constatao de verses opostas nos autos, mostra-se inadequada a via mandamental, cujo rito inadmite dilao probatria. Recurso ordinrio desprovido, ressalvado recorrente o acesso s vias ordinrias. (MS n. 29776/AC ROrd em MS n. 2009/0114945-2, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Ficher, julgado em 29.9.2009, DJ de 19.10.2009). RECURSO ORDINRIO. MANDADO DE SEGURANA. CONCURSO PBLICO. SERVENTIAS NOTARIAIS. DECADNCIA. Smula n. 632/STF. 1. O mandado de segurana foi impetrado em 7.7.2008, aps decorridos oito anos da publicao do ato coator. Reconhecida a decadncia do direito, conforme previso contida no art. 18 da Lei n. 1.533/51, mesmo prazo mantido na nova Lei do Mandado de Segurana, de n. 12.016/09, em seu artigo 23. 2. A publicao do edital de abertura o termo inicial do prazo decadencial para impetrao da segurana. Precedentes. 3. No tocante alegada inconstitucionalidade da lei que prev o prazo decadencial do mandado de segurana, a irresignao fica afastada mediante a aplicao da Smula n. 632/STF. 4. Recurso ordinrio desprovido. (MS n. 30321/ES ROrd em MS n. 2009/0168586-6, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 19.11.2009, DJ de 2.12.2009).
Assim, acolho a preliminar de decadncia. O Sr. Des. Joenildo de Sousa Chaves (5 Vogal) De acordo com o relator. O Sr. Des. Atapo da Costa Feliz (6 Vogal) Acompanho o voto do relator. O Sr. Des. Hildebrando Coelho Neto s (7 Vogal) De acordo com o relator. O Sr. Des. Joo Maria Ls (8 Vogal) De acordo com o relator. A Sr. Des. Tnia Garcia de Freitas Borges (9 Vogal) De acordo com o relator. O Sr. Des. Srgio Fernandes Martins (10 Vogal)
Jurisprudncia Cvel
Acolho a decadncia. O Sr. Des. Rmolo Letteriello (11 Vogal) De acordo com o relator.
DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE E COM O PARECER, DENEGARAM A SEGURANA. AUSENTE, JUSTIFICADAMENTE, O 3 VOGAL. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Paulo Alfeu Puccinelli. Relator, o Exmo. Sr. Des. Rubens Bergonzi Bossay. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Rubens Bergonzi Bossay, Claudionor Miguel Abss Duarte, Joo Carlos Brandes Garcia, Luiz Carlos Santini, Joenildo de Sousa Chaves, Atapo da Costa Feliz, Hildebrando Coelho Neto, Joo Maria Ls, Tnia Garcia de Freitas Borges, Srgio Fernandes Martins e Rmolo Letteriello. Campo Grande, 3 de novembro de 2010. ***
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Jurisprudncia Cvel
Terceira Turma Cvel Apelao Cvel n. 2010.029815-6 - Campo Grande Relator Des. Rubens Bergonzi Bossay
EMENTA APELAO CVEL AO MONITRIA COMPRA E VENDA DE IMVEL IPTU DBITO REFERENTE A PERODO ANTERIOR AO NEGCIO JURDICO ANTIGO PROPRIETRIO RESPONSVEL PELOS DBITOS DA COISA AT O MOMENTO DA TRADIO ART. 501 DO CDIGO CIVIL DISTRIBUIO DOS NUS DE SUCUMBNCIA RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Consoante estabelece o art. 502 do Cdigo Civil: O vendedor, salvo conveno em contrrio, responde por todos os dbitos que gravem a coisa at o momento da tradio. Nos termos do art. 21 do CPC: Se cada litigante for em parte vencedor e vencido, sero recproca e proporcionalmente distribudos e compensados entre eles os honorrios e as despesas.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Terceira Turma Cvel do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. Campo Grande, 19 de outubro de 2010. Des. Rubens Bergonzi Bossay Relator
RELATRIO
O Sr. Des. Rubens Bergonzi Bossay Tsuyuko Moyizuki e Rubens Seijo Matzuki, inconformados com a sentena prolatada pelo Juiz da 3 Vara Cvel da Comarca de Campo Grande, nos autos da Ao Monitria que lhes move Jaime Bianchi dos Santos, interpem apelao cvel nesta Corte, alegando que os adquirentes do imvel deveriam ter verificado e contestado a existncia de tributos incidentes sobre o imvel no ato da compra e venda. Assim, como no o fizeram, tornaram-se responsveis pelo pagamento dos dbitos fiscais. Aduzem que a certido emitida pelo Cartrio de Registro de Imveis de Araatuba-SP (f. 36-7) demonstra que os apelantes venderam o imvel no dia 11 de maro de 2004, tendo o respectivo registro ocorrido no dia 18 do mesmo ms e ano, de modo que desde esta data no so mais os responsveis pelo pagamento do IPTU. Afirmam que o aviso de dbitos (f. 34) e o instrumento particular de sub-rogao de crdito (f. 38) demonstram que o valor pago pelo apelado de R$ 1.166,58 corresponde ao IPTU dos exerccios de 1999 a 2001. Desse modo, mesmo que se considere equivocadamente o IPTU como obrigao pessoal, os apelantes no podem ser responsabilizados pelo dbito referente ao exerccio de 1999, uma vez que nesse perodo no eram os proprietrios do imvel.
Jurisprudncia Cvel
Requer a condenao do apelado ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios. Em contrarrazes, o apelado manifesta-se pelo improvimento do recurso.
VOTO
O Sr. Des. Rubens Bergonzi Bossay (Relator) Tsuyuko Moyizuki e Rubens Seijo Matzuki, inconformados com a sentena prolatada pelo Juiz da 3 Vara Cvel da Comarca de Campo Grande, nos autos da Ao Monitria que lhes move Jaime Bianchi dos Santos, interpem apelao cvel nesta Corte, alegando que os adquirentes do imvel deveriam ter verificado e contestado a existncia de tributos incidentes sobre o imvel no ato da compra e venda. Assim, como no o fizeram, tornaram-se responsveis pelo pagamento dos dbitos fiscais. Inicialmente, mister se faz um breve relato do feito. O apelado proprietrio de um escritrio imobilirio situado na cidade de Araatuba-SP, e segundo a inicial, [...] em 16 de setembro de 2003, a requerida cadastrou seu imvel para ser vendido atravs do escritrio do requerente. Entre tantos outros pretendentes, por volta do ms de agosto de 2003, o requerente encontrou um interessado na aquisio do imvel e iniciou a negociao. [...] No dia 10 de maro de 2004, exatamente no dia do vencimento da obrigao contratual assinalada aps exaustiva negociao, a requerida compareceu ao escritrio do requerente para acertar o horrio em que passariam a escritura do imvel. Nesta ocasio a requerida foi notificada pelo requerente de que existiam dbitos de IPTU, referentes aos exerccios de 1999 a 2001. [...] Decorridos alguns meses desde a negociao do imvel, os atuais proprietrios foram notificados da existncia de dbitos referentes a IPTU, justamente dos exerccios tratados acima, e dirigindo-se ao escritrio do requerente, constataram que a requerida agira de m-f e no havia pago seus dbitos conforme combinado naquela oportunidade. O requerente por sua vez, para no perder a credibilidade com seus clientes bem como a oportunidade de iseno de multa, juros e honorrios oferecidos pela Prefeitura Municipal, pagou a vista a importncia de R$ 1.166,58. Assim, muniu-se de instrumento particular de sub-rogao de crdito para buscar seus direitos [...] (f. 4-5). Pois bem. Pretende o apelado receber a quantia de R$ 1.166,58 referente ao IPTU pago e que lhe foi sub-rogado pelos atuais proprietrios do imvel. Assim dispe o art. 502 do Cdigo Civil:
Jurisprudncia Cvel
O vendedor, salvo conveno em contrrio, responde por todos os dbitos que gravem a coisa at o momento da tradio.
Segundo Maria Helena Diniz:

Responsabilidade pelas dvidas. O vendedor, exceto se houver estipulao em contrrio, responder por todos os dbitos, inclusive fiscais, que gravarem a coisa alienada at o momento da tradio, porque o domnio seu [...] (DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil Anotado. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 350).
Como se v, obrigao do devedor arcar com os dbitos relativos coisa at o momento da tradio. Isso significa dizer, embora o imvel j no esteja em nome dos apelantes, que a dvida que ora se exige refere-se a fato gerador ocorrido antes da tradio, ou seja, 1999 a 2001, perodo em que o imvel pertencia aos apelantes, de modo que devem ser responsabilizados pelo pagamento do dbito. Compulsando os autos (f. 37), denota-se que o imvel somente foi transferido aos Srs. Fbio Rgis Sano Argentina e Snia Sayuri Yamamoto em 11 de maro de 2004, motivo pelo qual, at esse perodo, os apelantes eram responsveis pelos impostos incidentes sobre a propriedade. Ademais, verifica-se que o apelado quitou o dbito pendente relativo ao perodo acima citado, bem como os compradores do imvel sub-rogaram-lhe os direitos aos referidos crditos, conforme documento de f. 38-9. Outrossim, so os depoimentos das testemunhas:
Minha filha e meu genro compraram o imvel e eu e minha mulher voltamos para o Brasil para que ela fizesse tratamento de sade. De volta ao Brasil eu fui at a Prefeitura de Araatuba e fiquei sabendo que havia um dbito de IPTU relativo ao imvel, de data anterior da venda, e procurei a imobiliria para que ela resolvesse o problema. No sei dizer qual a situao atual desse dbito. No sei dizer de quanto era o dbito do IPTU. [...] O autor me disse que pagou o dbito de IPTU e eu no fui at a Prefeitura para saber desse pagamento. No recebi outra cobrana desse dbito depois que fui avisado do pagamento pelo autor. (sogro do comprador - f. 270) Pelo que sei Jaime solucionou todos os problemas, inclusive acredito que ele arcou com a dvida do IPTU. (irmo do comprador f. 225) Segundo os fundamentos do magistrado (f. 321-2): Por outro lado, no que se refere ao pagamento do IPTU do imvel, entendo que, havendo instrumento particular de sub-rogao de crditos em favor do embargado (f. 39), prospera o pedido do autor. que a responsabilidade pelo pagamento do IPTU pressupe do proprietrio, no caso os requeridos-embargantes, at janeiro de 2004 (f. 30-31), os quais no demonstraram que a responsabilidade pelo pagamento de tais impostos, estariam a cargo dos compradores. Como sabido, a ao monitria, compete a quem pretender, com base em prova escrita sem eficcia de ttulo executivo, pagamento de soma em dinheiro (art. 1.102-a, CPC).
Jurisprudncia Cvel
Tenho como satisfatria a prova escrita do crdito pleiteado, em relao ao pedido de condenao dos embargantes no pagamento dos valores correspondentes ao IPTU de 1999, 2000 e 2001 (f. 33), cedidos ao requerente (f. 39), no valor de R$ 1.166,58 (mil, cento e sessenta e seis reais e cinquenta e oito centavos), eis que inferior a soma que est no documento de f. 34. Posto isso, com fulcro no art. 269, inciso I, do CPC, julgo procedentes em parte os pedidos dos embargos monitrios ajuizados por Tsuyuko Motizukli e Rubens Seijo Motizuk em face de Jaime Bianchi dos Santos nesta Ao Monitria promovida por Jaime Bianchi dos Santos em face de Tsuyuko Motizukli e Rubens Seijo Motizuk, declarando, com fulcro no art. 1102-A e seguintes, do CPC, constitudo o ttulo executivo judicial buscado, devendo o crdito de R$ 1.166,58 (mil, cento e sessenta e seis reais e cinquenta e oito centavos), ser corrigido monetariamente pelo ndice IGPM/FGV, a contar da propositura da demanda (artigo 1, 2, da Lei n. 6899/81), acrescendo-se ainda juros de mora de 12% (doze por cento) ao ano (Art. 406 CC c/c Art. 161 CTN), contados da citao inicial (dia 4.2.2005 - Art. 405 CC), prosseguindo-se o feito na forma prevista no Livro I, Ttulo VIII, Captulos X do Cdigo de Processo Civil (Do Cumprimento da Sentena), havendo requerimento expresso de cumprimento de sentena.
Conforme se v, no existe nenhum documento que comprove que a responsabilidade para o pagamento do IPTU, em relao a dbitos anteriores tradio da coisa, fosse dos compradores do imvel. Nesse sentido:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. ORDINRIA DE COBRANA. COMPRA E VENDA DE IMVEL. IPTU. DBITOS ANTERIORES EFETIVAO DO NEGCIO JURDICO, QUITADOS, POR FORA DE EXECUO FISCAL, PELOS ADQUIRENTES. RESPONSABILIDADE DOS COMPRADORES PELOS ENCARGOS DO IMVEL SOMENTE A PARTIR DA DATA DA CONTRATAO[...]. (TJSC, AC n. 2000.001922-4, Segunda Cmara de Direito Civil, Rel. Des. Luiz Carlos Freyesleben, julgado em 21.8.2003). TRIBUTRIO - MANDADO DE SEGURANA - IMPOSTO PREDIAL E TERRITORIAL URBANO - DBITO RELATIVO A EXERCCIO ANTERIOR AQUISIO DO IMVEL PELA IMPETRANTE - CERTIDO NEGATIVA DE TRIBUTO EXPEDIDA QUANDO DA TRANSMISSO DO DOMNIO - TRIBUTO INEXIGVEL DA ADQUIRENTE - RECURSO PROVIDO. [...] 2. O adquirente de imvel no responde pelo IPTU vencido anteriormente aquisio se constar do ttulo a prova de sua quitao (CTN, art. 130). (TJSC, AC em MS n. 2002.026671-5, Segunda Cmara de Direito Pblico, Rel. Des. Newton Trisotto, julgado em 6.10.2003). E mais, nem se diga que o art. 130 do CTN exclui a responsabilidade dos apelantes. Assim dispe referido artigo: Os crditos tributrios relativos a impostos cujo fato gerador seja a propriedade, o domnio til ou a posse de bens imveis, e bem assim os relativos a taxas pela prestao de servios referentes a tais bens, ou a contribuies de melhoria, sub-rogam-se na pessoa dos respectivos adquirentes, salvo quando conste do ttulo a prova de sua quitao.
Isso porque o supracitado artigo apenas refora a idia de que a obrigao dos adquirentes de um imvel para com o fisco propter rem, sendo diversa, porm, a relao dos adquirentes para com os antigos proprietrios, que pessoal, de modo que, uma vez quitado o IPTU pelos adquirentes ou pessoa a eles subRTJ, Campo Grande-MS, v. 31, n. 178, out./dez. 2010 316
Jurisprudncia Cvel
rogadas, referente a perodo anterior ao negcio jurdico (compra e venda), pode-se exigir o reembolso dos antigos proprietrios. Destarte, no h falar em reforma da sentena nessa parte. Contudo, em relao aos nus de sucumbncia, merece provimento o recurso, de modo que se deve aplicar o art. 21 do CPC, que assim estabelece:
Se cada litigante for em parte vencedor e vencido, sero recproca e proporcionalmente distribudos e compensados entre eles os honorrios e as despesas.
Isso porque, na parte relativa corretagem, o autor foi vencido. Assim, as custas processuais e honorrios advocatcios devem ser distribudos proporcionalmente e compensados entre as partes. Ante o exposto, conheo do recurso e dou-lhe parcial provimento para, reformando a sentena, determinar que as custas processuais e honorrios advocatcios sejam distribudos proporcionalmente e compensados entre as partes, nos termos do art. 21 do CPC.
DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Fernando Mauro Moreira Marinho. Relator, o Exmo. Sr. Des. Rubens Bergonzi Bossay. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Rubens Bergonzi Bossay, Oswaldo Rodrigues de Melo e Fernando Mauro Moreira Marinho. Campo Grande, 19 de outubro de 2010. ***
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Jurisprudncia Cvel
Terceira Turma Cvel Apelao Cvel n. 2010.033277-1 - Campo Grande Relator Des. Rubens Bergonzi Bossay
EMENTA APELAO CVEL AO CAUTELAR FISCAL RESPONSABILIDADE TRIBUTRIA INDISPONIBILIDADE DOS BENS CRDITO TRIBUTRIO LEI N. 8.397/92 ARTIGO 135, III, DO CTN INADIMPLEMENTO DE CRDITOS TRIBUTRIOS RESPONSABILIDADE TRIBUTRIA SUBSIDIRIA DOS SCIOS AUSNCIA DE COMPROVAO DOS PRESSUPOSTOS DO ARTIGO 135, III, DO CTN RECURSO IMPROVIDO. O Recurso Especial n. 1.107.728/SP, representativo de controvrsia, nos termos do art. 543-C do CPC, firmou o entendimento segundo o qual pacfica a jurisprudncia do STJ no sentido de que a simples falta de pagamento do tributo no configura, por si s, nem em tese, circunstncia que acarrete a responsabilidade subsidiria do scio, prevista no art. 135 do CTN. indispensvel, para tanto, que tenha agido com excesso de poderes ou infrao lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Terceira Turma Cvel do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade, negar provimento ao recurso. Campo Grande, 23 de novembro de 2010. Des. Rubens Bergonzi Bossay Relator
RELATRIO
O Sr. Des. Rubens Bergonzi Bossay Estado de Mato Grosso do Sul, inconformado com a sentena prolatada pela Juza da Vara de Execuo Fiscal da Fazenda Pblica Estadual da Comarca de Campo Grande, nos autos da Ao Cautelar Fiscal que lhe move Ponto Com Informtica Ltda., Rodrigo Gonalves Pimentel e Lenilson Francisco de Oliveira, interpe apelao cvel objetivando a reforma da sentena que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, deixando de estender os efeitos da medida cautelar de indisponibilidade dos bens dos scios, por inexistirem elementos suficientes a demonstrar que a empresa ora apelada tenha agido de forma dolosa contrariando a lei ou o contrato social. O apelante insurge-se contra parte da sentena que deixou de estender os efeitos da medida cautelar de indisponibilidade dos bens dos scios, determinando que esta ocorra to somente sobre os bens da empresa. O apelante argumenta que, ao contrrio do que constou na sentena da cautelar, quando do julgamento das Aes Anulatrias n. 001.09.003547-0 e 001.08.030631-5, foi reconhecido que a apelada, por seus representantes, praticaram a chamada nota calada.
Jurisprudncia Cvel
Alega que tambm ficou confirmada a prtica de outro ato infracional legislao tributria, qual seja, a de deixar de registrar no Livro de Registro de Entrada apropriado as notas fiscais constantes do Demonstrativo. Afirma que deixar de registrar no Livro de Registro de Entrada as notas fiscais e praticar nota calada so atitudes dolosas, que nitidamente visam a lesar o Fisco, em evidente tentativa de sonegao fiscal, conforme definio do artigo 1 da Lei Federal n. 8.137/90. Sustenta que, conforme se depreende das Execues Fiscais em apenso (n. 001.05.021002-6 e n. 001.05.028492-5 consolidada e n. 001.06.026841-8), tendo em vista a dissoluo irregular da empresa, as aes j foram redirecionadas aos scios, com fulcro nos art. 134 e 135, III, do CTN, uma vez que no foram localizados bens da empresa para serem penhorados, ficando superada tal questo diante da no interposio de recurso em face de tais decises. Argumenta que, caso seja mantida a sentena, esta ser incua, uma vez que, em razo das execues ficais que ajuizou, est constatado que a empresa apelada no possui nenhum bem em seu nome. Requer o provimento do presente recurso, a fim de que seja decretada a indisponibilidade dos bens dos scios, abrangendo a totalidade da dvida constituda pelos Autos de Infrao e Imposio de Multa n. 210-E e 244-E e respectivas CDAs. Em contrarrazes, os apelados manifestam-se pelo improvimento do recurso.
VOTO
O Sr. Des. Rubens Bergonzi Bossay (Relator) Trata-se de apelao cvel interposta pelo Estado de Mato Grosso do Sul, por no se conformar com a sentena prolatada pela Juza da Vara de Execuo Fiscal da Fazenda Pblica Estadual da Comarca de Campo Grande, nos autos da Ao Cautelar Fiscal que lhe move Ponto Com Informtica Ltda., Rodrigo Gonalves Pimentel e Lenilson Francisco de Oliveira, interpe apelao cvel, objetivando a reforma da sentena que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, deixando de estender os efeitos da medida cautelar de indisponibilidade dos bens dos scios, por inexistirem elementos suficientes a demonstrar que a empresa ora apelada tenha agido de forma dolosa contrariando a lei ou o contrato social. O apelante insurge-se contra parte da sentena que deixou de estender os efeitos da medida cautelar de indisponibilidade dos bens dos scios, mas to somente dos bens da empresa. Inicialmente, cumpre analisar se o recurso interposto pelo Estado de Mato Grosso do Sul est tempestivo. Embora entendesse que o Estado deveria ser intimado pela imprensa oficial, denota-se que, em razo da Lei Complementar Estadual n. 95/2001, os representantes do Estado sero intimados pessoalmente dos atos e termos dos processos que atuem, ex vi:
Art. 101. So prerrogativas do Procurador do Estado: IV - tomar cincia pessoal de atos e de termos dos processos em que funcionarem;
Como na hiptese vertente o Estado no foi intimado pessoalmente da sentena proferida, ento, reconheo que o recurso por ele interposto est tempestivo. Por consequncia, passo a examinar e decidir as matrias apresentadas em suas razes recursais.
Jurisprudncia Cvel
O apelante insurge-se contra parte da sentena que deixou de estender os efeitos da medida cautelar de indisponibilidade dos bens da empresa aos bens dos scios O apelante argumenta que, ao contrrio do que constou na sentena da cautelar, quando do julgamento das Aes Anulatrias n. 001.09.003547-0 e 001.08.030631-5, foi reconhecido que a apelada, pelos seus representantes, praticaram a chamada nota calada. Alega que tambm ficou confirmada a prtica de outro ato infracional legislao tributria, qual seja, a de deixar de registrar no Livro de Registro de Entrada apropriado as notas fiscais constantes do Demonstrativo. Afirma que deixar de registrar no Livro de Registro de Entrada as notas fiscais e praticar nota calada so atitudes dolosas, que nitidamente visam a lesar o Fisco, em evidente tentativa de sonegao fiscal, conforme definio do artigo 1 da Lei Federal n. 8.137/90. O recurso no merece provimento. Estabelece o artigo 4. da Lei n. 8.397/1992 (Medida Cautelar Fiscal):
Art. 4. A decretao da medida cautelar fiscal produzir, de imediato, a indisponibilidade dos bens do requerido, at o limite da satisfao da obrigao. 1. Na hiptese de pessoa jurdica, a indisponibilidade recair somente sobre os bens do ativo permanente, podendo, ainda, ser estendida aos bens do acionista controlador e aos dos que em razo do contrato social ou estatuto tenham poderes para fazer a empresa cumprir suas obrigaes fiscais, ao tempo: a) do fato gerador, nos casos de lanamento de ofcio; b) do inadimplemento da obrigao fiscal, nos demais casos. 2. A indisponibilidade patrimonial poder ser estendida em relao aos bens adquiridos a qualquer ttulo do requerido ou daqueles que estejam ou tenham estado na funo de administrador ( 1), desde que seja capaz de frustrar a pretenso da Fazenda Pblica.
Conforme doutrina de Amrico Lus Martins da Silva, in A execuo da Dvida Ativa da Fazenda Pblica. So Paulo: RT. p. 718-9, a cautelar fiscal ajuizada pela Fazenda pblica tem por finalidade:
Com efeito, atravs dela a Fazenda Pblica visa obter judicialmente a indisponibilidade patrimonial de seus devedores, at o limite do valor exigido, por tentarem ou frustrarem o pagamento de crdito tributrio ou no tributrio, quer na fase administrativa ou judicial de cobrana. A referida medida cautelar fiscal pode ser requerida contra o sujeito passivo de crdito tributrio ou no tributrio, regularmente constitudo em procedimento administrativo, quando o devedor: 1) sem domiclio certo, intenta ausentar-se ou alterar bens que possui ou deixa de pagar a obrigao no prazo fixado; 2) tendo domiclio certo, ausenta-se ou tenta se ausentar, visando elidir o adimplemento da obrigao; 3) caindo em insolvncia, aliena ou tenta alienar bens;
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4) contrai ou tenta contrair dvidas que comprometam a liquidez do seu patrimnio (tal hiptese no pode ser considerada isoladamente, uma vez que no basta que o sujeito passivo pague; preciso ficar tambm provado o seu animus de fugir sua obrigao); 5) notificado pela Fazenda Pblica para que proceda ao recolhimento do crdito fiscal: a) deixa de pag-la no prazo legal, salvo se suspensa sua exigibilidade; b) pe ou tenta pr seus bens em nome de terceiros; 6) possui dbitos, inscritos ou no em dvida ativa, que somados ultrapassem 30% (trinta) por cento do seu patrimnio conhecido; 7) aliena bens ou direitos sem proceder devida comunicao ao rgo da Fazenda Pblica competente, quando exigvel em virtude de lei; 8) tem sua inscrio no cadastro de contribuintes declarada inapta pelo rgo fazendrio; 9) pratica outros atos que dificultem ou impeam a satisfao do crdito (art. 2 da Lei n. 8.397, de 6.1.1992, com redao e acrscimos dados pela Lei n. 9.532, de 10.12.1997). [...] [...]. Na hiptese de o requerido ser pessoa jurdica, a indisponibilidade recair somente sobre os bens do ativo permanente, podendo, ainda, ser estendida aos bens do acionista controlador e aos dos que em razo do contrato social ou estatuto tenham poderes para fazer a empresa cumprir suas obrigaes fiscais, ao tempo: a) do fato gerador, nos casos de lanamento de ofcio; b) do inadimplemento da obrigao fiscal, nos demais casos ( 1 do art. 4). Alm disso, a indisponibilidade patrimonial poder ser estendida em relao aos bens adquiridos a qualquer ttulo do requerido ou daqueles que estejam ou tenham estado na funo de administrador, desde que seja capaz de frustrar a pretenso da Fazenda Pblica ( 2 do art. 4).
Para que a cautelar de indisponibilidade dos bens possa ocorrer, necessria uma anlise conjunta entre o artigo 4 da Lei supramencionada, com o artigo 135, III, do Cdigo Tributrio Nacional, que assim dispe:
Art. 135. So pessoalmente responsveis pelos crditos correspondentes a obrigaes tributrias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ou estatutos; III os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurdicas de direito privado.
Ao contrrio do que pretende o apelante, v-se que na hiptese vertente a responsabilidade tributria pela ausncia de recolhimento dos tributos devidos da empresa apelada no pode ser substituda aos seus scios diretores, visto que, para a incidncia do artigo 135 do Cdigo Tributrio Nacional, necessria a comprovao de que os atos foram praticados com excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ou estatutos. Para que ocorra a incidncia do artigo 135 do Cdigo Tributrio Nacional e, por conseguinte, a aplicabilidade das regras do artigo 4 da Lei n. 8.397/92, necessria a comprovao de que os diretores, gerentes ou representantes da pessoal jurdica praticaram os atos ilcitos com dolo, caso contrrio, a nica responsvel pela obrigao tributria a empresa apelada. Ao cotejar os autos, v-se que o apelante no comprovou que as obrigaes tributrias que deixaram de ser praticadas pela empresa foram praticados com dolo pelos seus scios. Deste modo, embora o simples no recolhimento do tributo constitua uma ilicitude, tal fato por si s no basta para que seja aplicada a regra do artigo 135 do CTN.
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Outro no o entendimento do Superior Tribunal de Justia:

TRIBUTRIO. RECURSO ESPECIAL. AO CAUTELAR FISCAL. RESPONSABILIDADE TRIBUTRIA. INDISPONIBILIDADE DOS BENS. CRDITO TRIBUTRIO. LEI N. 8.397/92. AUSNCIA DE ANLISE QUANTO COMPROVAO DE EXCESSO DE MANDATO, INFRAO LEI OU AO REGULAMENTO. NECESSIDADE DE VERIFICAO DOS REQUISITOS DO ART. 135 DO CTN. 1. Cuida-se de medida cautelar ajuizada pela Fazenda Nacional, onde se pleiteou a decretao da indisponibilidade dos bens da sociedade e de seus administradores, sob o argumento de que a pessoa jurdica foi notificada, nos autos de infrao no processo administrativo. 2. O Tribunal de origem manteve sentena de procedncia de medida cautelar fiscal, com fundamento no art. 2, VI e VII, da Lei n. 8.397/92, determinando a indisponibilidade de bens pessoais da recorrente e da empresa executada at a satisfao do crdito tributrio. 3. O requerimento da medida cautelar independe de prvia constituio do crdito tributrio na hiptese em que o devedor, notificado pela Fazenda Pblica para que proceda ao recolhimento da exao, pratica atos visando ao no cumprimento da obrigao, ou seja, aliena ou transfere bens de sua propriedade, sem proceder devida comunicao ao rgo fazendrio competente. 4. No entanto, esta Turma j decidiu que os requisitos necessrios para a imputao da responsabilidade patrimonial secundria na ao principal de execuo so tambm exigidos na ao cautelar fiscal, posto acessria por natureza. (REsp n. 722.998/MT, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 28.4.2006). 5. A decretao da indisponibilidade dos bens do scio, ora recorrente, no Tribunal de origem, baseou-se unicamente no fato de o devedor ter sido citado para pagamento da dvida tributria. 6. A Primeira Seo do Superior Tribunal de Justia, ao julgar o REsp n. 1.101.728/SP, Min. Teori Albino Zavascki, na sesso do dia 11.3.2009, sob o regime do art. 543-C do CPC, firmou entendimento de que a simples falta do pagamento de tributo no configura, por si s, circunstncia que acarrete a responsabilidade subsidiria dos scios (AgRg no REsp n. 1.122.807/PR, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJ de 23.4.2010). 7. Recurso especial provido. (REsp n. 1141977/SC, REsp n. 2009/0178124-0, Primeira Turma, Rel. Min. Benedito Gonalves, julgado em 21.9.2010, DJ de 4.10.2010). PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. EXECUO FISCAL. RESPONSABILIDADE DO SCIO. SIMPLES INADIMPLEMENTO DE TRIBUTO. NO-CONFIGURAO. MATRIA APRECIADA SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC. DISSOLUO IRREGULAR NO COMPROVADA. MATRIA FTICOPROBATRIA. REVISO. IMPOSSIBILIDADE. SMULA N. 7/STJ. 1. A Primeira Seo do STJ, no julgamento do REsp n. 1.101.728/SP, na sistemtica do art. 543-C do CPC, firmou a orientao de que o simples inadimplemento de tributo no configura, por si s, circunstncia que acarreta a responsabilidade do scio, prevista no art. 135 do CTN. 2. Hiptese em que o Tribunal a quo consignou faltar nos autos documento que comprove a dissoluo irregular da empresa. A reviso desse entendimento, como regra, implica reexame de fatos e provas, obstado pelo teor da Smula n. 7/STJ.
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3. Agravo Regimental no provido. (AgRg no Ag n.1218923/RS, AgRg no Ag n. 2009/0151725-8, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 21.9.2010, DJ de 13.10.2010). PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE TRIBUTRIA DO SCIO QUOTISTA. JURISPRUDNCIA CONSOLIDADA PELA PRIMEIRA SEO DO STJ. CDA. PRESUNO RELATIVA DE CERTEZA E LIQUIDEZ. NOME DO EXECUTADO NA CDA. CO-RESPONSVEL REDIRECIONAMENTO. INVERSO DO NUS DA PROVA. RESPONSABILIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA EM EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. ARTIGO 543-C, DO CPC. RESOLUO STJ 8/2008. ARTIGO 557 DO CPC. APLICAO. AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. TRIBUNAL A QUO. SMULA 7. 1. A responsabilidade patrimonial secundria do scio, na jurisprudncia do E. STJ, funda-se na regra de que o redirecionamento da execuo fiscal, e seus consectrios legais, para o scio-gerente da empresa, somente cabvel quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infrao lei ou contra o estatuto, ou na hiptese de dissoluo irregular da empresa. 2. A orientao da Primeira Seo desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execuo foi ajuizada apenas contra a pessoa jurdica, mas o nome do scio consta da CDA, a ele incumbe o nus da prova de que no ficou caracterizada nenhuma das circunstncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, no houve a prtica de atos com excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ou estatutos. Precedente: REsp n. 1.104.900/ES, Primeira Seo, Rel. Min. Denise Arruda, DJU de 1.4.2009). 3. A suscitao da exceo de pr-executividade dispensa penhora, posto limitada s questes relativas aos pressupostos processuais; condies da ao; vcios do ttulo e exigibilidade e prescrio manifesta. 4. A responsabilidade de scio, por dvida fiscal da pessoa jurdica, em decorrncia da prtica de ato ilcito, demanda dilao probatria. 5. A exceo de pr-executividade se mostra inadequada, quando o incidente envolve questo que necessita de produo probatria, como referente responsabilidade solidria do scio-gerente da empresa executada. 6. Conforme assentado em precedentes da Seo, inclusive sob o regime do art. 543-C do CPC (REsp n. 1.104.900, Rel. Min. Denise Arruda, sesso de 25.3.2009), no cabe exceo de pr-executividade em execuo fiscal promovida contra scio que figura como responsvel na Certido de Dvida Ativa - CDA. que a presuno de legitimidade assegurada CDA impe ao executado que figura no ttulo executivo o nus de demonstrar a inexistncia de sua responsabilidade tributria, demonstrao essa que, por demandar prova, deve ser promovida no mbito dos embargos execuo. 7. luz da novel metodologia legal, publicado o acrdo do julgamento do recurso especial, submetido ao regime previsto no artigo 543-C, do CPC, os demais recursos j distribudos, fundados em idntica controvrsia, devero ser julgados pelo relator, nos termos do artigo 557, do CPC (artigo 5, I, da Res. STJ 8/2008). 8. Agravo regimental desprovido. (AgRg no Ag n. 1278132/SP, AgRg no Ag n. 2010/0030603-9, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 13.4.2010, DJ 30.4.2010).
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Alis, referida matria j foi analisada pelos Ministros do Superior Tribunal de Justia, sob a tica do artigo 543-C do CPC:
TRIBUTRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUO FISCAL. TRIBUTO DECLARADO PELO CONTRIBUINTE. CONSTITUIO DO CRDITO TRIBUTRIO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. DISPENSA. RESPONSABILIDADE DO SCIO. TRIBUTO NO PAGO PELA SOCIEDADE. 1. A jurisprudncia desta Corte, reafirmada pela Seo inclusive em julgamento pelo regime do art. 543-C do CPC, no sentido de que a apresentao de Declarao de Dbitos e Crditos Tributrios Federais DCTF, de Guia de Informao e Apurao do ICMS GIA, ou de outra declarao dessa natureza, prevista em lei, modo de constituio do crdito tributrio, dispensando, para isso, qualquer outra providncia por parte do Fisco (REsp n. 962.379, Primeira Seo, DJ de 28.10.2008). 2. igualmente pacfica a jurisprudncia do STJ no sentido de que a simples falta de pagamento do tributo no configura, por si s, nem em tese, circunstncia que acarreta a responsabilidade subsidiria do scio, prevista no art. 135 do CTN. indispensvel, para tanto, que tenha agido com excesso de poderes ou infrao lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa (REsp n. 374.139/RS, Primeira Seo, DJ de 28.2.2005). 3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido. Acrdo sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resoluo STJ 8/2008. (REsp n. 1101728/SP, REsp n. 2008/0244024-6, Primeira Seo, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 11.3.2009, DJ de 23.3.2009).
Por oportuno, trago baila os fundamentos do magistrado, a fim de que no se procedesse indisponibilidade dos bens dos scios:
No entanto, consoante disposto no artigo 135 do CTN, a indisponibilidade dos bens dos scios somente pode ser decretada, quando comprovado que estes tenham agido com dolo ou fraude, excesso de poder ou infrao de lei, contrato social ou estatutos, pois suas responsabilidades so subjetivas. Assim, a extenso da indisponibilidade patrimonial aos scios, em se tratando de responsabilidade subjetiva, exige a comprovao de que as obrigaes tributrias decorrem de atos praticados com excesso de poderes, infrao lei, ao contrato ou ao estatuto social ou quando a sociedade foi dissolvida irregularmente. E por isso, o alegado inadimplemento perante o Fisco Estadual no constitui, por si s, razo para que, com base na violao lei, se procede indisponibilidade de bens pessoais dos scios. Em conformidade com o acima exposto, o mero inadimplemento para com o Fisco Estadual, no consubstancia infrao lei, capaz de estender aos scios, a responsabilidade pelo pagamento do tributo.
Por sua vez, no prosperam os argumentos do apelante sobre a indisponibilidade patrimonial ser estendida aos bens dos scios da empresa, por no ser mais inscrita no cadastro de contribuintes do rgo fazendrio estadual. A empresa no possui mais a sua inscrio estadual, porque foi por opo dela requerer a baixa de sua inscrio no cadastro de contribuintes (f. 35) antes mesmo de ser lavrado o auto de lanamento e de imposio de multa e de serem inscritos os dbitos em dvida ativa (f. 23, 33, 560 e 572-3).
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Logo, v-se que a empresa apelada e seus scios no se subsomem s regras do inciso VIII do artigo 2 da Lei n. 8.397/92, ex vi:
Art. 2 A medida cautelar fiscal poder ser requerida contra o sujeito passivo de crdito tributrio ou no tributrio, quando o devedor: (Redao dada pela Lei n. 9.532, de 1997)L9532.htm. VIII - tem sua inscrio no cadastro de contribuintes declarada inapta, pelo rgo fazendrio; (Includo pela Lei n. 9., de 1997).
Ademais, cabe ressaltar que existe previso legal permitindo que a prpria pessoa jurdica, por seu representante, possa requerer sua baixa no Cadastro de Contribuintes. Tanto que, para a hiptese vertente, aplica-se o disposto no artigo 40 do Anexo IV do Regulamento do ICMS/MS:
Art. 40. Sempre que o contribuinte encerrar a atividade de estabelecimento inscrito, fica obrigado a solicitar a baixa respectiva. Pargrafo nico. A baixa ser requerida: I dentro do prazo de oito dias contados do encerramento da atividade do estabelecimento; II - junto Agncia ou Subagncia Fazendria do seu domiclio fiscal. Art. 41. Requerida a baixa da inscrio, o contribuinte apresentar, ou indicar o local onde se encontram disposio do Fisco, os seguintes documentos: I - sendo inscrito no Cadastro do Comrcio, Indstria e Servios (CCIS): a) as Autorizaes de Impresso de Documentos Fiscais; b) os livros fiscais e contbeis usados e em uso; c) todos os demais documentos fiscais e regulamentares do imposto, relativamente aos ltimos cinco anos anteriores ao exerccio ento corrente, inclusive este; d) os talonrios de Notas Fiscais, conhecimentos e outros documentos ainda no utilizados; e) a FIC em seu poder; f) o comprovante do pagamento da taxa relativa concesso de baixa;[...] 1 Para os efeitos do disposto no caput deste artigo, o local indicado como aquele onde se encontram os livros e documentos fiscais, necessrios anlise do pedido de baixa, no poder situar-se fora do permetro urbano da sede ou do Distrito do Municpio de domiclio do contribuinte. 2 O pedido de baixa e os documentos que devem acompanh-lo, devero ser encaminhados pelo Chefe da Agncia ou Subagncia Fazendria ao Fiscal de Rendas da circunscrio ou, quando se tratar de local com diversos Fiscais de Rendas ali lotados, ao setor competente do Servio de Fiscalizao. 3 A apresentao dos documentos a que se refere este artigo ou a indicao do local onde se encontram disposio do Fisco no dispensam o contribuinte da apresentao, mediante intimao, de outros documentos que o Fisco entender necessrios para a realizao da fiscalizao visando ao deferimento do pedido de baixa. Art. 42. Aps analisado pelo Fisco, competente para o deferimento do pedido de baixa o Chefe da Agncia ou Subagncia Fazendria na qual estiver inscrito o estabelecimento do contribuinte. 2 A concesso da baixa, ainda que em carter definitivo, no implica a quitao de tributos e nem exonera o contribuinte de qualquer responsabilidade tributria.
Portanto, no prospera o argumento do apelante de que a medida cautelar de indisponibilidade dos bens tambm deve incidir sobre os bens dos scios, uma vez que, para a hiptese vertente, os representantes da empresa requereram, antes de iniciada a apurao dos dbitos, a baixa da empresa no cadastro de contribuintes. Ademais, ressalto que, em razo do disposto no 2. do artigo 42 do Anexo IV do Regulamento do ICMS/MS, mesmo diante da baixa definitiva da inscrio do cadastro de contribuinte da empresa apelada, esta no fica exonerada de qualquer responsabilidade tributria. Pelo exposto, conheo do recurso, mas nego-lhe provimento, mantendo inclume a sentena.
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DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Fernando Mauro Moreira Marinho. Relator, o Exmo. Sr. Des. Rubens Bergonzi Bossay. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Rubens Bergonzi Bossay, Fernando Mauro Moreira Marinho e Marco Andr Nogueira Hanson. Campo Grande, 23 de novembro de 2010. ***
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Primeira Turma Cvel Apelao Cvel n. 2008.005778-0 - Campo Grande Relator Des. Srgio Fernandes Martins
EMENTA APELAO CVEL PROGRAMA DE PLANEJAMENTO FAMILIAR INSERO DO DISPOSITIVO DIU PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA QUANTO ASSOCIAO DE AMPARO MATERNIDADE E INFNCIA ACOLHIDA GRAVIDEZ INDESEJADA CONSCINCIA DA POSSIBILIDADE DE INSUCESSO MENOR COM DESENVOLVIMENTO PSICOMOTOR LIMITADO INEXISTNCIA DE CORRELAO COM O USO DO MTODO CONTRACEPTIVO RECURSO IMPROVIDO. A Associao de Amparo Maternidade e Infncia deve ser considerada parte ilegtima para figurar no polo passivo da demanda, quando limitou em ceder o espao fsico para o funcionamento do Programa de Planejamento Familiar. No h 100% de garantia no uso de qualquer mtodo contraceptivo, conforme explanado autora nas palestras do programa e conforme rtulo do produto. No h correlao entre a utilizao do DIU e a limitao no desenvolvimento psicomotor apresentada pelo autor.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Primeira Turma Cvel do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. Campo Grande, 9 de novembro de 2010. Des. Srgio Fernandes Martins Relator
RELATRIO
O Sr. Des. Srgio Fernandes Martins Lus Felipe Aristimunha Pinto, representado por sua me Cristiane dos Santos Aristimunha, apela da sentena que julgou extinto o processo em relao r Associao de Amparo Maternidade e Infncia e julgou improcedentes os pedidos formulados em relao r Schering Plough Indstria Farmacutica Ltda. , na ao indenizatria de responsabilidade civil por dano material e moral. O apelante busca a reforma da sentena atacada, asseverando que:
[...] merece reparo no que tange a excluso da primeira recorrida do plo passivo, visto que do conjunto probatrio restou demonstrada cabalmente a responsabilidade da mesma, como parte ativa no processo de planejamento familiar. No havendo assim como exclu-la do plo passivo da presente demanda, via de conseqncia deve ser mantida a condenada solidariamente com a segunda recorrida. (f. 379)
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[...] procurou a primeira recorrida para fazer um planejamento familiar, j que no desejava mais ter filhos e tendo participado da reunio e se utilizado do mtodo contraceptivo da segunda recorrida o que incontroverso o fato de ter advindo uma gravidez inesperada, causou-lhe abalo emocional e perda salarial, decorrente do seu estado gestacional, via de conseqncia est provado o nexo de causalidade, bem como o que dele refletiu sobre a vida do primeiro recorrente. (f. 380). [...] falta de informao prestada pelas recorridas no que diz respeito ao lote e da data de fabricao do DIU inserido na recorrente. (f. 380) [...] as recorridas tinham o dever legal de utilizar dispositivos de qualidade, dentro dos prazos de validade e que garantissem o sucesso do tratamento, entretanto, assim no o fizeram, violando o ordenamento jurdico ptrio e gerando transtornos de ordem material e moral aos recorrentes. (f. 382). [...] houve falha no mtodo contraceptivo e de igual forma informao errnea a recorrente, razo pela qual tem o dever de reparar o dano, a teor do que dispem os artigos 186, 927 ambos do Cdigo Civil. (f. 382).
Schering Plough Indstria Farmacutica Ltda. , devidamente intimada, apresentou contrarrazes, pretendendo a manuteno da sentena hostilizada (f. 393-411). A Associao de Amparo Maternidade e Infncia, por sua vez, apresentou contrarrazes, requerendo a manuteno da sentena que entendeu por sua ilegitimidade de parte (f. 417-24).
VOTO
O Sr. Des. Srgio Fernandes Martins (Relator) Cuida-se, como relatado, de apelao cvel interposta por Lus Felipe Aristimunha Pinto, representado por sua me Cristiane dos Santos Aristimunha, contra sentena proferida nos autos de ao indenizatria de responsabilidade civil por dano material e moral, julgada extinta em relao r Associao de Amparo Maternidade e Infncia, em razo do acolhimento da preliminar de ilegitimidade passiva e, no mrito, julgada improcedente em relao r Schering Plough Indstria Farmacutica Ltda. No presente caso, a autora, que j possua 2 filhos, aderiu ao Programa de Planejamento Familiar visando a evitar nova gravidez, submetendo-se a insero do mtodo contraceptivo escolhido, na hiptese, o dispositivo denominado DIU. No obstante a insero do dispositivo intrauterino, adveio a gravidez indesejada em razo da situao financeiro-econmica da autora e o consequente nascimento do autor Lus Felipe, que apresentou desenvolvimento psicomotor inadequado, que a autora atribui ao uso do referido dispositivo DIU. Pois bem. De plano, verifico que, no que diz respeito matria trazida no recurso, a sentena deve ser mantida por seus prprios fundamentos, razo pela qual, para no incorrer em tautologia, transcrevo trechos da referida deciso que adoto para embasar a soluo do presente recurso:
Considerando que a ao foi proposta contra duas requeridas e, estas, individualmente, apresentaram defesa, separadamente, passo a analis-las, de forma compartimentada, uma a uma. Em sua defesa de f. 162-177 a co-requerida ASSOCIAO DE AMPARO MATERNIDADE E INFNCIA argui a sua ilegitimidade de parte, sob o argumento de que no houve interferncia dela no programa, tendo se limitado ceder espao fsico para a Secretaria de Sade do Municpio, quem era responsvel pelo Programa de Planejamento Familiar.
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Com efeito, na deciso de f. 195 a comprovao de tal argumento foi relegada para a fase de instruo probatria. Ocorre que, em que pese no ter sido juntada aos autos qualquer prova documental referente alegao da segunda requerida de que apenas cedeu o seu espao fsico Secretaria Municipal de Sade para o desenvolvimento de Programa de Planejamento Familiar de sua responsabilidade, no depoimento da testemunha de f. 353, mdica do Programa de Planejamento Familiar que assistiu a autora consta que: Que a depoente trabalha, como mdica, no programa de planejamento familiar, que da Secretaria de Sade do Municpio. Que na poca que a depoente atendeu Cristiane, esse programa funcionava em um espao fornecido pela Maternidade Cndido Mariano. Que quem fornecia todo material para esse programa era e ainda a Secretaria Municipal de Sade[...] [...] Que a Maternidade requerida no tinha interferncia no programa de planejamento familiar, que era um programa autnomo em relao Maternidade, sendo que essa apenas fazia um favor emprestando um espao fsico adequado para funcionamento do programa[...] Assim, considerando que as condies da ao podem ser verificadas a qualquer momento do processo, resta sem dvidas a ilegitimidade de parte da co-requerida ASSOCIAO DE AMPARO MATERNIDADE E INFNCIA, pelo que deve ser declarada a extino, sem julgamento de mrito, em relao a essa requerida. No que toca defesa apresentada pela segunda requerida (f. 121-146), a preliminar argida j restou afastada pela deciso de f. 195. De resto, a matria de mrito e com ele ser abaixo analisada. Colhe-se dos autos que dois so os pedidos dos autores: um, referente indenizao por danos materiais e morais autora CRISTIANE DOS SANTOS ARISTIMUNHA por gravidez indesejada e inusitada que lhe causou danos materiais e lhe abalou as emoes; e outro referente indenizao tambm por danos materiais e morais ao autor LUS FELIPE ARISTIMUNHA PINTO que nasceu com desenvolvimento psicomotor inadequado em razo da utilizao do dispositivo DIU fornecido pela requerida em questo. Com efeito, como bem se sabe, a responsabilidade civil para ensejar a obrigao de indenizar impe a ocorrncia de alguns requisitos, entre eles a ao ou omisso do agente, a existncia do dano e o nexo de causalidade entre aquela ao ou omisso e o dano experimentado pela vtima. Convm preponderar que, em se tratando de relao consumerista, como no caso dos autos, paira a responsabilidade objetiva, quando ento no se indaga da culpa da requerida ORGANON DO BRASIL INDSTRIA E COMRCIO LTDA, mas apenas da existncia do nexo de causalidade entre a injuridicidade da ao praticada e o dano suportado. Em casos como o dos autos, de responsabilidade objetiva, a reparao dos danos independem da perquirio da culpa, desde que demonstrada a existncia do nexo de causa e efeito entre o comportamento do agente e o resultado danoso. O que passo a analisar. Primeiramente, quanto pretenso da autora, tenho que a mesma no merece prosperar, isto porque, alm de constar dos autos, mais especificamente da prova pericial produzida e da prova testemunhal, de conhecimento pblico e notrio de qualquer leigo, sem qualquer conhecimento especializado, ainda mais se tratando de uma mulher, que os mtodos anticoncepcionais existentes, apesar de altamente eficazes, no so de eficcia absoluta, existem probabilidades de falhas e de insucesso, pois no h garantia total de que no haver risco de gravidez.
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Assim como, em que pese as argumentaes da autora de que sofreu prejuzos pecunirios e emocionais, pelo que pretende a indenizao por danos materiais e morais pela gravidez indesejada, tenho que, ante a inexistncia do nexo de causalidade entre a ao praticada e o resultado danoso, no h que se admitir tal pretenso. Tenho que a gravidez no programada da autora, que diz ter lhe causado prejuzos, no adveio de qualquer comportamento da requerida. Alis, certamente adveio da porcentagem de ineficcia presente em qualquer mtodo contraceptivo, o que era de conhecimento da autora, at mesmo porque no restou demonstrado nos autos que o contraceptivo usado na autora estava falho ou mesmo o procedimento para sua insero tenha sido realizado de maneira inadequada. Ao contrrio, consta dos autos, da prova pericial que: Foram realizados todos os procedimentos normais e tcnicos para a insero do DIU; o mesmo foi bem armazenado e estava em condies de uso, com data vlida de vencimento. Foi realizado ultra-sonografia ps-insero, com resultado normal (f. 251). E, a prpria autora reconhece em seu pedido inicial que fez exame de ultra-sonografia para verificao da posio do dispositivo, sendo que tudo estava em situao regular, conforme atestado anexo, conforme se verifica do documento de f. 38 acostado com inicial. Em sendo assim, tenho que a pretenso da co-autora Cristiane dos Santos Aristimunha no merece atendimento, ante as razes acima alinhavadas. Na mesma esteira, converge a pretenso do autor Luis Felipe Aristimunha Pinto, isto porque conforme acima j mencionado, no caso em exame, paira a responsabilidade objetiva da requerida ORGANON DO BRASIL INDSTRIA E COMRCIO LTDA, quando ento no se indaga da conduta culposa, mas to somente da existncia do nexo de causalidade entre a injuridicidade da ao praticada e o dano suportado, no vislumbro estar presente tambm no caso da pretenso do autor, em particular, por decorrncia de seu retardo psicomotor e despesas materiais em razo dessa deficincia.
Da prova pericial, em resposta aos quesitos (f. 252) consta que:

Quesito 15 No mecanismo supracitado existe algum fato que pode ser causa de retardamento mentalResposta: No existe na literatura mdica, relato algum, sobre isto. (f. 255); 4 Pode o Sr.Perito esclarecer quais as possveis causas do retardamento psicomotorResp.: a causa exata de um retardamento psicomotor nem sempre pode ser determinado. Podem ser causas: prematuridade; infeces maternas; partos prolongados [...] e outros. (f. 256) 13 Nos estudos realizados existe algum caso de retardamento mental em razo da gravidez com DIU inserido no teroResp.:no h referncias na biografia consultada, sobre este tema. mental15 No mecanismo supracitado existe algum fator que pode ser causa de retardamento Resp.:no
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Autor-
16 Pode-se dizer com certeza a causa do suposto retardamento psicomotor do Resp.:no
17 Pode-se estabelecer com certeza um nexo causal entre o retardamento do Autor e o uso do DIU Resp.: no [...] 19 Existe comprovao clnica ou laboratorial de nexo de causalidade entre o suposto retardamento psicomotor e o uso do DIU Resp.:no (grifos meu)
Seguindo, a prova pericial conclui que (f. 259):

5 no haver na literatura mdica consultada referncias de alteraes na embriognese, decorrentes de implantao de DIU no tero materno; Estes peritos no tem como fazer Nexo entre os distrbios neurolgicos apresentados pelo Autor aps seu nascimento e a implantao do DIU no tero de sua genitora. ciente. [...] O uso de qualquer contraceptivo tem os seus riscos inerentes, e a autora estava
Da, no se tem como admitir a indenizao pretendida pelo co-autor, ante ao que acima restou constatado. Dessa forma, concluo que o pedido dos autores deve ser rejeitado em relao co-requerida ORGANON DO BRASIL INDSTRIA E COMRCIO LTDA. No que se refere outra requerida ASSOCIAO DE AMPARO MATERNIDADE E INFNCIA, o processo merece ser extinto em relao a esta, ante a sua ilegitimidade para figurar no plo passivo.
De fato, como se verifica da leitura da sentena supratranscrita, a Associao de Amparo Maternidade e Infncia realmente parte ilegtima na demanda, visto que no praticou nenhuma interferncia no programa, tendo-se limitado em ceder o espao fsico para a Secretaria de Sade do Municpio, a responsvel pelo Programa de Planejamento Familiar. Por outro lado, de conhecimento pblico e notrio que no h 100% de segurana nos mtodos contraceptivos, no havendo falar em direito indenizao, mxime quando a ora apelante foi informada sobre a possibilidade de gravidez nas palestras das quais participou ao aderir ao programa e tambm porque constam referidas informaes no rtulo do produto utilizado. Outrossim, de acordo com as respostas apresentadas pelos peritos, no h correlao entre a utilizao do dispositivo intrauterino e o retardo psicomotor apresentado pelo autor, de modo que no lhe devida a indenizao pretendida. Ante o exposto, nego provimento ao recurso.
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DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Srgio Fernandes Martins. Relator, o Exmo. Sr. Des. Srgio Fernandes Martins. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Srgio Fernandes Martins, Joo Maria Ls e Divoncir Schreiner Maran. Campo Grande, 9 de novembro de 2010. ***
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Primeira Turma Cvel Apelao Cvel n. 2008.037991-6 - Campo Grande Relator Des. Srgio Fernandes Martins
EMENTA APELAO CVEL AO ANULATRIA PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR POSSIBILIDADE DE CONTROLE JUDICIAL AUSNCIA DE PORTARIA DE INSTAURAO, DE CITAO OU DE INDICIAMENTO REALIZAO DE ATOS DE INSTRUO SEM A PRESENA DO SERVIDOR OFENSA AMPLA DEFESA E AO CONTRADITRIO NULIDADE ABSOLUTA RECURSO PROVIDO. plenamente possvel o controle jurisdicional de ato administrativo disciplinar, especialmente aquele que aplica pena de demisso a servidor pblico. nulo o processo administrativo disciplinar que aplica pena de demisso a servidor pblico sem ter contado com portaria de instaurao, citao ou mesmo com algum ato de indiciamento que possa ter dado conhecimento ao processado acerca das faltas funcionais que estavam sendo apuradas nos referidos autos administrativos, especialmente quando restar configurada a existncia de prejuzos ampla defesa e ao contraditrio.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Primeira Turma Cvel do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. Campo Grande, 23 de novembro de 2010. Des. Srgio Fernandes Martins Relator
RELATRIO
O Sr. Des. Srgio Fernandes Martins Cuida-se de apelao cvel interposta por Mrio Maurcio Vasquez Beltro em face da sentena que julgou improcedentes os pedidos formulados nos autos da ao anulatria de ato administrativo disciplinar (reintegrao de cargo pblico) que move contra o Estado de Mato Grosso do Sul e outro. Assevera o apelante, em apertada sntese, que (i) possvel o exerccio do controle jurisdicional do ato administrativo que lhe aplicou a pena de demisso, afirmando que, dos trinta fatos arrolados na denncia apresentada por um ex-funcionrio do Terrasul, seis foram considerados procedentes pela Comisso Processante, sendo que: (Fato 1) Em relao sua participao em sociedade particular, na condio de scio-gerente, afirma o apelante que (i) o fato de ser scio gerente da empresa Toposat no trouxe prejuzos ao Estado, pois os poucos atos gerenciais por ele praticados ocorreram fora da jornada de trabalho e em lapso temporal de pequena durao. Inclusive, o controle de presena do apelante revela que no houve falta dele (f. 960); (ii) no bastasse isso, verifica-se que a funo de
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scio-gerente no era exclusiva do apelante, mas sim dividida com seu scio, que efetivamente exercia as atividades gerenciais (f. 960); (iii) ademais, ainda que houvesse espordicos atos gerenciais, a pena de demisso tambm seria desproporcional ao modo como o bem jurdico foi (supostamente) ofendido pelo servidor (f. 960); e (iv) de qualquer forma, a TOPOSAT foi constituda em 19 de maro de 1.987, quando no existia a vedao prevista nos artigos 219, inciso X, da Lei Estadual n. 1.102/90 e 117, inciso X, da Lei n. 8.112/90, sendo que jamais foi determinado o rompimento da sociedade (f. 960). (Fato 2) Sobre a utilizao de equipamento do Terrasul em benefcio particular, alega que (i) no h no processo administrativo a necessria prova objetiva de que o apelante utilizou equipamento do extinto TERRASUL em benefcio prprio (f. 961); (ii) no reconheceu em seu depoimento a utilizao do aparelho de fax do extinto Terrasul; (iii) em depoimento prestado Comisso Processante, Serafim Barbosa Loureiro afirmou que o apelante nunca utilizou equipamentos do Terrasul para realizao de trabalhos particulares; (iv) ainda que assim no se entenda, no parece razovel que esse tipo de conduta supostamente comprovada possa justificar grave pena de demisso (f. 962); (Fato 3) Acerca do suposto favorecimento empresa Rota Engenharia e Agrimensura, argumenta que (i) no h nos autos, nem neste nem naquele do procedimento administrativo, uma nica prova que autorize tal concluso. Alis, tanto no h prova que a AGE [Auditoria Geral do Estado] j havia concludo, que quanto ao fato de dizer que o Dr. Beltro advogou em causa da Rota Engenharia e Agrimensura, e orientou no procedimentos irregulares, e os aceitou passivamente, s o Dr. Beltro pode dizer, pois no conseguimos obter provas concretas e nem o motivo desse proceder to inusitado, como foi nesse processo (f. 962-3); (ii) a referida empresa foi contratada para proceder a medio de rea objeto de processo de regularizao por questo de segurana dos servidores do rgo e porque as equipes do Terrasul estavam trabalhando em vistorias de processos de regularizao; (iii) direito do administrador escolher a forma de execuo de suas aes. No caso, determinou-se a medio porque havia interesse do TERRASUL em aplicar o pargrafo nico do artigo 41 da Lei de Terras, o mais rpido possvel e sem que disso decorressem riscos para seus funcionrios. A demonstrar a dificuldade de tal operao ser realizada por funcionrios do TERRASUL esto os ofcios enviados ao Juzo da respectiva Comarca e ao Sr. Delegado de Polcia da localidade (f. 964); (iv) ademais, o valor pelo qual foi contratado o servio (R$ 154,00 por Km) estava abaixo do preo de mercado, o total do servio (R$ 2.079,00) dispensava abertura de licitao (conforme relatrio da AGE, f. 21) e a firma que realizou a medio estava sediada em Rio Verde, municpio onde se localiza o imvel, o que implicou em aceleramento do processo de arrecadao das terras (f. 964); e (v) no fosse isso, vale ressaltar que o TERRASUL em diversas oportunidades contratou servios de topografia junto a empresas particulares, quando a respectiva execuo revelava-se antieconmica ou contrria aos interesses da Administrao (f. 964). (Fato 4) Sobre o suposto excesso na concesso de parcelamento de terras, alega o apelante que em nenhum momento o apelante foi acusado de ter efetivado de modo ilegal ou em excesso os tais parcelamentos de terras. Por tal razo, o ora apelante nunca teve a oportunidade de se defender dessa injusta acusao, sendo julgado e condenado sem que sequer se manifestasse a respeito, o que, mais uma vez, evidencia a parcialidade da aludida Comisso. (f. 965). (Fato 5) Em relao suposta prtica de advocacia administrativa patrocinada em favor de Joaquim Veloso, o apelante afirma que (i) constatou que havia uma ao discriminatria em andamento, onde Joaquim Veloso e Roberto Pedro Tonial reivindicavam uma mesma rea, sendo que o primeiro possua um ttulo provisrio e o segundo era detentor da posse (f. 968); (ii) como Diretor-Geral do extinto TERRASUL, o apelante solicitou o comparecimento das partes em seu gabinete para tentar viabilizar um acordo, de modo que fossem concludos os processos instaurados perante o referido rgo (f. 968); (iii) buscou beneficiar o Estado de Mato Grosso do Sul, na medida em que, declarada a caducidade dos ttulos provisrios de Joaquim Veloso, pde receber o pagamento do valor da terra do Sr. Roberto Tonial (f. 968); (iv) no se pode extrair nada de irregular da tramitao do referido processo, at porque no se encontra supedneo jurdico ou lgico a alegao de que o apelante teria prejudicado o Sr. Roberto Tonial e favorecido o Sr. Joaquim Veloso, se o ltimo teve seus ttulos extintos e o primeiro obteve o direito de regularizar a rea em questo (f. 969); e (v) a questo to bvia que a AGE concluiu, quanto ao referido processo,
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que ao enquadrar o Dr. Beltro em crime de Advocacia Administrativa, favorecendo terceiros, deveria haver provas concretas e no conjecturas, que podem ter variadas interpretaes (f. 969). (Fato 6) No tocante ao suposto favorecimento empresa Palmeira Assessoria Agrria, o apelante alega que (i) se determinao houve para que se realizasse algum servio em benefcio da mencionada Sr Julieta, isto, com toda certeza, no partiu do apelante. Pelo que se sabe, o levantamento tcnico realizado na rea de propriedade daquela senhora foi determinado pelo Diretor-Geral poca, tendo por fundamento o art. 41, caput, do Decreto n. 1.697/82, tendo este assim agido por tratarse de rea de grande extenso, a ser regularizada, o que acarretou ganhos financeiros ao TERRASUL e ao prprio Estado de Mato Grosso do Sul (f. 970); (ii) os trabalhos realizados pelos engenheiros do TERRASUL diferem do trabalho apresentado pelo Sr. Mrcio Palmeira, mesmo porque, conforme afirmou o Sr. Erclio Donatoni em seu depoimento Comisso, as reas so distintas (f. 271); (iii) por fim, convm sublinhar que a prpria AGE, no relatrio que elaborou, no localizou o processo de dirias citado na denncia, sendo que no existe nenhuma prova das acusaes veiculadas nesse sentido (f. 971) e (iv) logo, se o apelante nada determinou a respeito da questo aventada, no poderia ter sido imputada a ele a acusao de ter causado leso aos cofres pblicos (f. 971). O apelante afirma, ainda, que, mesmo que no se reconhea a legalidade de suas condutas, a pena de demisso desproporcional ao caso em tela, pois (i) foi admitido no Terrasul em 1985 e nunca teve nenhuma falta; (ii) nunca havia sido punido; (iii) sempre manteve reputao ilibada e elogivel desempenho de suas funes, tanto que, admitido no rgo como mero engenheiro, galgou todos os degraus da carreira at alcanar o cargo mximo de Diretor-Geral; e (iv) enquanto comandou a autarquia, jamais teve uma conta nem sequer rejeitada pelo Tribunal de Contas. Requer, ao final, o provimento do recurso a fim de que se julguem procedentes os pedidos iniciais, reconhecendose a ilegalidade do ato administrativo veiculado no Decreto P n. 1410/96 e determinando a efetiva reintegrao do apelante ao cargo pblico anteriormente ocupado, com efeitos ex tunc, tudo por conta da inexistncia de motivos que pudessem levar pena de demisso ou, ento, para reenquadrar a sano disciplinar, substituindo a pena de demisso pela de suspenso. Em contrarrazes, os apelados pugnam pela manuteno da sentena.
VOTO
O Sr. Des. Srgio Fernandes Martins (Relator) Cuida-se de apelao cvel interposta por Mrio Maurcio Vasquez Beltro em face da sentena que julgou improcedentes os pedidos formulados nos autos da ao anulatria de ato administrativo disciplinar ajuizada contra o Estado de Mato Grosso do Sul e outro. Busca o apelante sua reintegrao ao servio pblico, com efeitos ex tunc, pela anulao do ato administrativo que o demitiu ou por meio da substituio da pena de demisso pela de suspenso. O recurso merece provimento. De incio, anoto que plenamente possvel o controle jurisdicional de ato administrativo disciplinar, especialmente aquele que aplica pena de demisso a servidor pblico. Nesse sentido, alis, vrios so os precedentes do Supremo Tribunal Federal, merecendo destaque o voto proferido pelo Min. Eros Grau no MS n. 24.699/DF, no qual, aps longo arrazoado, que pode ser lido como uma verdadeira lio de direito administrativo, assim concluiu o nobre ministro:
Sendo assim, concluo esta primeira parte de meu voto, deixando assente que o Poder Judicirio pode e deve, mediante a anlise dos motivos do ato administrativo e sem que isso
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implique em invaso da esfera privativa de atribuies reservadas Administrao pela Constituio do Brasil pode e deve, dizia, rever a pena de demisso imposta ao servidor pblico.1
Tampouco destoa deste entendimento o Superior Tribunal de Justia, conforme se depreende do seguinte precedente:
[...] I - Tendo em vista o regime jurdico disciplinar, especialmente os princpios da dignidade da pessoa humana, culpabilidade e proporcionalidade, inexiste aspecto discricionrio (juzo de convenincia e oportunidade) no ato administrativo que impe sano disciplinar. II - Inexistindo discricionariedade no ato disciplinar, o controle jurisdicional amplo e no se limita a aspectos formais.[...]2.
Como destacado no julgado supratranscrito, justamente em razo de princpios to caros ao constituinte de 1988, v.g., os princpios da legalidade, da dignidade da pessoa humana, da culpabilidade e da proporcionalidade, que no h falar em discricionariedade no ato administrativo que aplica sano disciplinar, motivo pelo qual o controle jurisdicional na espcie amplo, no se restringindo, destarte, aos seus aspectos formais. No precedente do Supremo Tribunal Federal acima transcrito, por exemplo, a Corte Maior determinou a reintegrao de servidor pblico demitido em processo administrativo disciplinar por vislumbrar, dentre outros fundamentos, que o motivo apresentado afigurou-se invlido em face das provas coligidas aos autos. Vale dizer, naquele caso, o Pretrio Excelso analisou amplamente as provas existentes nos autos e concluiu de forma diversa do que havia sido concludo pela administrao, fato que evidencia, portanto, a amplitude do poder de reviso do ato administrativo demissional pelo Judicirio. Pois bem. Segundo consta dos autos, o apelante era servidor do antigo Terrasul, hoje Idaterra, sendo que, contra ele, foi elaborado um dossi pelo ento servidor do mesmo rgo Ronaldo Lacerda Freitas (f. 61), contendo diversas denncias de irregularidades (primeiros quatro volumes dos autos suplementares). Em razo dessas denncias, foi realizada auditoria pela Auditoria-Geral do Estado, cuja concluso, apresentada pelas inspecionantes no quinto volume dos autos suplementares e ratificada pelo Auditor-Geral do Estado s f. 72-3 destes autos, indicou a necessidade de instaurao de processo administrativo para apurar algumas irregularidades. Com efeito, a Auditoria-Geral do Estado, que trabalhou por trs meses dentro do referido rgo, reconheceu a existncia de irregularidades, mas afastou tambm grande parte das denncias apresentadas, anotando expressamente que:
Houve irregularidades? Sim, houve, mas sobretudo, muito do que foi escrito e, maioria das vezes de forma caluniosa e pejorativa, a ns configurou que, o servidor ao fazer tal denncia, no foi pensando em melhorar a imagem do rgo, ou torn-lo melhor na execuo de suas metas fim. O que vimos aqui foi uma forma de tumultuar o ambiente de trabalho, fazendo deste espao fsico apenas o melhor local para um duelo particular. Sim, ao longo desse tempo que aqui estivemos, tudo que lemos, todas as denncias autnomas que recebemos, nos afigurou de forma ntida o embate particular entre alguns servidores.
1 MS n. 24699, Primeira Turma, Rel. Min. Eros Grau, julgado em 30.11.2004, DJ de 1.7.2005, PP-00056 EMENT VOL-02198-02 PP-00222 RDDP n. 31, 2005, p. 237-238 LEXSTF v. 27, n. 322, 2005, p. 167-83 RTJ VOL-00195-01 PP-00064 2 MS n. 12927/DF, Terceira Seo, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 12.12.2007, DJ de 12.2.2008, p. 1
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Poder, inveja, cimes, e tantos outros, a ns desconhecidos, foram os motivos dessa to propagada denncia. So motivos fortes, que levaram alguns, em detrimento de outros a agirem de forma coercitiva; impondo desordens, gerando medo e insegurana a todos os funcionrios, que de alguma forma se viram representando o papel de coadjuvantes numa guerra particular, onde no existiro vencedores ou vencidos, mas a certeza de contarem com pessoas humanas, justas e responsveis, como seus dirigentes, ao norte-los para seguirem em frente, em busca de dias melhores. (f. 136-7 do 5 volume suplementar).
A transcrio do trecho acima se mostra necessria porque demonstra o verdadeiro regime de embates e delaes, para utilizar palavras da prpria concluso da auditoria, que prevalecia naquele rgo, fato que, a meu ver, evidencia a relevncia do presente controle jurisdicional, pois, considerando a situao narrada, a sano aplicada administrativamente deve ser avaliada cum granus salis. Feitas essas observaes, passo a demonstrar os motivos pelos quais, a meu ver, este recurso merece provimento. Ocorre que o processo administrativo disciplinar em questo, desde o princpio, transcorreu margem do que dispe o Estatuto dos Servidores Civis do Estado de Mato Grosso do Sul (Lei n. 1.102/90). Com efeito, o referido processo administrativo teve incio sem que tenha havido portaria instauradora conforme dispe o 2 do artigo 258 da Lei n. 1.102/90, a seguir transcrito:
Art. 258[...] 2 O ato de instaurao indicar o nome, cargo, empresa ou funo e a matrcula do funcionrio acusado, bem como declinar as faltas ou irregularidades que lhe foram imputadas.
Note-se que, aps a apresentao das denncias, os responsveis pelo Terrasul Secretrio de Estado de Agricultura, Pecuria e Desenvolvimento Agrrio e o Diretor-Geral do rgo deram conhecimento ao Secretrio de Estado de Administrao (f. 58-9 destes autos) e solicitaram orientaes ao Procurador-Geral do Estado (f. 60). Em resposta de f. 62, o Procurador-Geral do Estado encaminhou minuta de portaria a ser expedida pelo Terrasul para a instaurao de processo administrativo disciplinar, para apurar irregularidades praticadas por servidor daquele Departamento. Contudo, mesmo possuindo a minuta da portaria de instaurao pronta, demandando apenas a numerao e a assinatura do Diretor-Geral do Terrasul (f. 63-7), o referido rgo deixou de assim proceder, pois a mencionada minuta no foi assinada e tampouco publicada. Alis, este ponto evidencia a inconsistncia da defesa do ato efetuada pelo Estado de Mato Grosso do Sul, pois, em sua contestao, assim rechaou a alegao de ofensa ampla defesa no referido processo administrativo:
A imputao disciplinar deduzida contra o autor pela Comisso de Disciplina consubstanciou-se no despacho de instruo e indiciao que sumariou, de modo claro e objetivo, os fatos e ilcitos disciplinares a ele atribudos (f. 63-67). Aquela pea delineou os limites da acusao dirigida ao ento indiciado, que se defendeu eficazmente dos fatos que lhe foi imputado. (sic, f. 875) Destaquei.
Entretanto, vale ressaltar que o despacho de instruo e indiciao mencionado pelo apelado no existe juridicamente, uma vez que se trata de mera minuta de portaria, a qual, reitero, no foi numerada, assinada tampouco publicada.
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Em verdade, o que se verifica que a Resoluo Conjunta P SAD/SECAP n. 002/95 (f. 161) constituiu a comisso processante e esta, desrespeitando todo o regramento jurdico do processo administrativo e, por conseguinte, os princpios da ampla defesa e do contraditrio, iniciou o processo administrativo em questo sem publicar a portaria instauradora. Por oportuno, anoto que a referida resoluo no pode ser considerada como o ato inaugural do processo administrativo, ou seja, como a portaria de instaurao, pois no indicou nenhum dos requisitos mnimos contidos no dispositivo supratranscrito, os quais novamente transcrevo: o nome, cargo, empresa ou funo e a matrcula do funcionrio acusado, bem como declinar as faltas ou irregularidades que lhe foram imputadas. Mas no s. Alm do processo administrativo em questo no ter sido instaurado por meio de portaria inaugural, a comisso processante tambm no providenciou a citao do apelante, infringindo, assim, expressa determinao do artigo 259 da Lei n. 1.102/90, a seguir transcrito:
Art. 259. A citao do acusado dar-se- pessoalmente, por escrito, contra recibo e ser acompanhada de cpia de documentos que lhe permita conhecer os motivos do processo disciplinar.
O referido processo administrativo disciplinar, portanto, iniciou-se sem portaria da autoridade competente e sem a citao do acusado, o que configura, a meu ver, nulidade absoluta, especialmente porque, na hiptese, esses vcios acarretaram flagrante ofensa ampla defesa e ao contraditrio. Isto porque, como j dito, o processo administrativo em questo teve seu curso, a incluindo dois depoimentos do denunciante (f. 176-9 e 180-3), juntada de diversos documentos (f. 169-70, 186, 189-231, 234-45 e 251-92) e requisies de provas (f. 248), antes mesmo do ingresso do denunciado nos autos, o que, seguramente, impediu o exerccio do contraditrio assegurado pela Constituio Federal e pela Lei n. 1.102/90, que assim dispe:
Art. 261 [...] 3 Durante a instruo, o acusado ser sempre intimado para assistir pessoalmente aos atos processuais, fazendo-se acompanhar de defensor e poder, nas inquiries, levantar contradita, formular perguntas e reinquirir testemunhas. Ainda antes do ingresso do denunciado nos autos, a comisso processante realizou diligncias na Comarca de Cassilndia (f. 446), o que tambm ofende, juntamente com o princpio do contraditrio, o artigo 267 da Lei n. 1.102/90: Art. 267. As diligncias externas podero ser acompanhadas pelo servidor acusado e seu defensor.
Como se v, o processo administrativo disciplinar que aplicou a pena de demisso ao apelante no contou com portaria de instaurao, citao ou mesmo com algum ato de indiciamento do servidor acusado, o que certamente inviabilizou a sua defesa, pois nem sequer lhe foi dado conhecimento acerca das faltas funcionais que estavam sendo apuradas nos referidos autos administrativos. No se est aqui falando, reitera-se, que a portaria inaugural teve algum vcio, mas sim que ela simplesmente no existiu, assim como no existiu a citao tampouco o indiciamento do servidor denunciado. Em outra vertente, ressalto que, a meu ver, mesmo o posterior ingresso do servidor no decorrer do processo administrativo disciplinar no foi suficiente para sanar as graves nulidades apontadas, pois, ainda que seu procurador tenha se esforado para apresentar defesa, certo que nenhum ato da comisso processante indicou quais fatos imputados ao denunciado estavam sendo apurados naquele feito e, por conseguinte, sobre contra o que ele deveria, de fato, se defender.
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Alis, a simples concesso de vistas do processo administrativo em questo ao apelante no foi suficiente para permitir-lhe o exerccio da ampla defesa, pois, reitero, no havia nos autos nenhum documento da prpria comisso processante que indicasse os fatos que estavam sendo apurados, mas somente diversos volumes contendo denncias desencontradas em uma espcie de dossi elaborado pelo denunciante. Para comprovar esse cerceamento de defesa, basta observarmos, por exemplo, que, diante da ausncia de um ato que descrevesse as faltas que lhes eram atribudas, o apelante foi condenado pela suposta irregularidade na concesso de parcelamento de excesso de terras sem ter tido a oportunidade de se defender contra a referida acusao em seus depoimentos (f. 327-32 e 356-61), nos quais tal fato no lhe foi sequer perguntado, tampouco pde faz-lo em suas alegaes finais (f. 732-71). Assim, diante de to graves nulidades ausncia de portaria de instaurao, falta de citao e inexistncia de indiciamento, bem como pelo fato de ter havido a realizao de atos de instruo sem a presena do apelante e dos evidentes prejuzos defesa delas decorrentes, no tenho dvida em anular, de ofcio, o referido processo administrativo. Por oportuno, transcrevo observao lanada pelo i. Des. Joo Maria Ls no voto proferido no Mandado de Segurana n. 2008.018448-9, que bem se aplica na hiptese:
O que se busca aqui chamar a ateno para a imprescindibilidade da instaurao e desenvolvimento de processo disciplinar em conformidade com o devido processo legal, revestido das formalidades exigidas em observncia ao direito do contraditrio e da ampla defesa. No se pretende aqui inocentar o servidor que eventualmente tenha praticado irregularidade administrativa, muito menos propagar, por hiptese, a impunidade. O que no se admite aplicao da penalidade disciplinar mxima sem que se tenha atendido ao primado do devido processo legal. cedio que o processo administrativo disciplinar rege-se pelo princpio do informalismo, de modo que no segue o rigor exigido no processo penal. Entretanto o fato imputado ao servidor deve estar descrito de forma precisa e minuciosa, de modo a possibilitar sua ampla defesa, perfazendo formalidade mnima havida em decorrncia do princpio da legalidade e do devido processo legal.
Ante o exposto, conheo do recurso e dou-lhe provimento para anular o Processo Administrativo Disciplinar n. 04/002746/95, sem prejuzo de nova instaurao, e, por conseguinte, determino a reintegrao do apelante ao cargo do qual foi ilegalmente demitido.
DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE, DERAM PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Srgio Fernandes Martins. Relator, o Exmo. Sr. Des. Srgio Fernandes Martins. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Srgio Fernandes Martins, Joo Maria Ls e Divoncir Schreiner Maran. Campo Grande, 23 de novembro de 2010. ***
Jurisprudncia Cvel
Primeira Turma Cvel Agravo Regimental em Apelao Cvel n. 2010.021678-3/0001-00 - Campo Grande Relator Des. Srgio Fernandes Martins
EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM APELAO CVEL INDENIZAO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS PRELIMINARES DE NULIDADE DA DECISO AFASTADAS COMPLICAO CIRRGICA ERRO MDICO CONSTATADO REPARAO DE DANOS CABVEL DECISO MONOCRTICA REDISCUSSO DE MATRIA RECURSO CONHECIDO E NO PROVIDO. Deve ser mantida a deciso impugnada, se o recorrente pretende apenas a rediscusso da matria, sem trazer qualquer fato novo, capaz de promover a modificao do decisum.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Primeira Turma Cvel do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. Campo Grande, 9 de novembro de 2010. Des. Srgio Fernandes Martins Relator
RELATRIO
O Sr. Des. Srgio Fernandes Martins Trata-se de agravo regimental interposto por Ktia Dutra do Souto de Arruda Alves contra deciso monocrtica (f. 356-62), proferida em razo da interposio de recurso de apelao cvel manejado nos autos da indenizao por danos morais e materiais promovida por Selma Maria Estivalet Gindri Dorneles. A agravante sustenta, em sntese, que:
[...] nulidade da deciso, por desateno ao princpio do devido processo legal e violao da regra do art. 557 do CPC, que no autorizam que se julgue monocraticamente apelao que, na sua maior parte (quanto ao mrito), diz respeito a REEXAME DE MATRIA FTICA. (f. 365). [...] violao do dever de motivao, algo exigido pelos arts. 93, IX, da Constituio Federal, e 165 e 458 do CPC, apontando a jurisprudncia ser nulo o acrdo que mantm a sentena pelos seus prprios fundamentos, por falta de motivao, tendo o apelante o direito de ver solucionadas as teses postas na apelao. (f. 366). [...] no se pode afastar a concluso do laudo, pois a fstula pode surgir como uma complicao indesejada do ato cirrgico, no derivando da, por si s, a responsabilidade civil da agravante. (f. 368).
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Jurisprudncia Cvel
[...] na apelao constou insurgncia da ora agravante quanto ao TERMO INICIAL DA CONTAGEM DOS JUROS E DA CORREO MONETRIA (f. 332), algo efetivamente no examinado. (f. 368).
Ao final, requer a anulao da deciso invectivada, acolhendo-se as preliminares arguidas e, caso no seja este o entendimento, o provimento do recurso no mrito.
VOTO
O Sr. Des. Srgio Fernandes Martins (Relator) A deciso atacada tem o seguinte teor (f. 356-62):
[...] Nego seguimento ao presente recurso.
Decido monocraticamente, na forma do artigo 557, caput, do Cdigo de Processo Civil, em homenagem instrumentalidade, celeridade e economia processual e, em especial, em atendimento garantia fundamental da durao razovel do processo, inserida pela Emenda Constitucional n. 45/04, no inciso LXXVIII do artigo 5 da Constituio Federal. O presente caso refere-se a pedido de indenizao por eventual reparao civil decorrente de erro mdico que consiste em complicao decorrente de cirurgia de histerectomia abdominal, alegada previsvel pela mdica perita e pela r, ora apelante. Dito isso, verifico que, com relao matria trazida no recurso, a sentena deve ser mantida por seus prprios fundamentos e, para no incorrer em tautologia, transcrevo dela trechos que servem para embasar esta deciso:
No caso em apreo a relao havida entre as partes foi contratual e, pois, se submete ao CDC. Assim, em que pese a anlise do nus probatrio ser carreado a autora, no por no ser hipossuficiente mas porque em sendo profissional liberal deve ser demonstrada a ocorrncia da culpa - art. 14, 4 - todos os outros direitos do consumidor se preservam. Entre os direitos do consumidor o art. 14, 1 segundo o qual o servio mdico pode ser considerado defeituoso quando no fornecido de acordo com a segurana que dele pode ser esperado no modo de seu fornecimento. o que sucedeu no caso em apreo que faz concluir que houve sim defeito na prestao dos servios prestados pela r. Demonstro. As partes so concordes ao afirmarem que efetivamente a autora se submeteu a uma cirurgia com a r. A r no nega na contestao que tenha efetivamente informado a demandante que se tratava de uma cirurgia simples e de rpida recuperao. Ao contrrio, na contestao afirmou que aplicou toda a melhor tcnica para que a autora ficasse boa. Alis, esta a obrigao mesmo no contrato de meio.
Jurisprudncia Cvel
[...] No entanto, a demonstrao dos autos que efetivamente a r no utilizou todas as medidas que poderia e que lhe seria razovel exigir. Explico. [...] Ou seja o juiz deve aferir as circunstncias do caso com sensatez, tino, discrio, determinao, de forma equilibrada, equnime, circunspecta, precavida, analisando a diligncia com plausibilidade e sensibilidade, apoiando-se nos dados da experincia comum, sem se olvidar das palavras dos entendidos. Por eqanime tambm deve ser entendido aquilo que contm em cada prova. A alegao da autora, na inicial, foi de que ao realizar o ato cirrgico a r cometeu um erro. Na verdade, a r aps o laudo confirma este erro previsvel - f. 307. A perita tambm informa que este erro previsvel. Mais ainda a perita informa que aconselhvel ao mdico informar ao paciente risco de complicaes cirrgicas e at sugere que se imponha ao mesmo a assinatura de um termo de consentimento informado cujo teor disponibilizado pela Febrasgo - f. 273-. Ora, o fato de ser uma complicao previsvel, ao contrrio do que afirmou a r ou mesmo sugere a perita, no isenta a demandada da culpa do cometimento de tal erro. Ficou muito claro e evidente que a r ao fazer na autora uma cirurgia de histerectomia abdominal provocou leso do ureter o que ocasiona sada da urina pela vagina e no pela uretra tal como afirmou a autor. Vale dizer, o fato ou o argumento, ou ainda a afirmativa feita pela autora ficou comprovado pelo laudo pericial. Demonstrado est que efetivamente a r realizou a cirurgia e lesou, no propositadamente, mas isso irrelevante, o ureter da autora. Mais ainda, tal leso era previsvel. Se era previsvel e se havia, como afirmado pela perita, meios para que fosse evitado, ento evidente que pode a r ter agido sem que isso justifique a aplicao de punio administrativa do conselho de medicina, mas, tambm, fica evidenciado que sua atitude fere sim ao comando do art. 14 do CDC porque no aplicou TODOS os meios para evitar tal fato. Realmente a percia foi cristalina em dizer que esta complicao previsvel na literatura. A r afirmou peremptoriamente que especialista em ginecologia e obstetrcia com centenas de procedimentos iguais ao realizado na autora. Se assim, se uma profissional to experiente e capacitada razovel exigir que a mesma tivesse tido a cautela advertida pela perita no item 10 de f. 277 isso no teria ocorrido.
Jurisprudncia Cvel
Alis, disse a perita no item 10:

10)[...] quais os cuidados que o profissional deve tomar para evitar leses no sistema urinrioR: Operar com boa pratica cirrgica e verificar a contratilidade do ureter com pina cirrgica, pelos movimentos de peristalse (movimentos do ureter que demonstra a capacidade de bombeamento da urina) antes do fechamento da cavidade Ou seja, se um evento previsvel e a r uma expert neste tipo de cirurgia, j tendo realizado s centenas, era bem razovel que: 1) informasse a paciente a possibilidade desta intercorrncia, e no dissesse que era procedimentos simples e que tudo se resolveria rapidamente; 2) fizesse o pinamento do ureter e verificasse os movimentos de peristalse antes do fechamento da cavidade abdominal. Se a r no fez estes procedimentos evidente que agiu com culpa sendo negligente na falta de informao e imperita por no realizar o procedimento acima. Isto demonstra que, as provas conduzem que as afirmativas da autora foram demonstradas enquanto que as da r no o foram e, por isso, a concluso jurdica que a demandante deve sim respondem pelos danos. Quanto aos danos materiais deve-se adotar, at ante a falta de contestao especfica, o valor informado s f. 13 de R$ 7.043,00. Todavia, a afirmativa de que seria necessrio acrescer as que ainda sero necessrias realizar, no tem razo de ser. A percia concluiu que atualmente a autora est em boas condies de sade sem necessidade de outras intervenes ou tratamento. Quanto aos danos morais evidente que no se tratou de mero aborrecimento. A autora teve ntidos transtornos fsicos e mentais. A autora mdica-veterinria, a r tambm tem boas condies de sade, as condies das partes so boas. Todavia, as circunstncias no revelam que a indenizao deva ser alta. A r atendeu a autora sempre que foi solicitado, acompanhando inclusive a operao que corrigiu o erro que havia cometido. Assim justo que a fixao da indenizao por danos morais seja cerca de duas vezes o que houve de dano material, ou seja, justa a indenizao em R$ 15.000,00. Posto isso, julgo procedente em parte o pedido encetado na inicial para condenar a r a pagar a autora R$ 7.043,00 a ttulo de danos materiais (valor esse corrigido pelo INPC a contar da propositura da ao e juros de mora de 1% a contar da citao) e R$ 15.000,00 a ttulo de danos morais (correo e juros tambm nessa condenao). Sucumbncia mnima da autora, arcar a r com as custas do processo e honorrios que fixo em 15% sobre o valor da condenao considerando a proximidade, trabalho e at ao tempo e o fato de ser desnecessria a realizao de audincia de instruo. De fato, consoante entendimento adotado pelo juzo de origem, ao provocar o evento danoso, complicao cirrgica por erro mdico, a apelante no se desincumbiu de utilizar
Jurisprudncia Cvel
da forma correta a tcnica conhecida, quando poderia e deveria faz-lo, por profissional experiente que em sua rea de atuao (ginecologia e obstetrcia), pois j realizou centenas de procedimentos iguais ao realizado na autora. Agiu, portanto, com impercia, pois o surgimento do efeito indesejvel ocorreu por sua exclusiva culpa, quando deixou de empregar a tcnica da forma que viesse a evitar complicao previsvel. Importante acrescentar que embora a profissional se utilize da tcnica correta, mas cometa erro mdico por conduta fatdica, fica configurada sua culpa na modalidade de impercia, conforme ensinamento de Rui Stoco1: H impercia quando a tcnica correta e adequada, mas a conduta ou atuao do mdico incorreta ou desastrosa. Quer dizer o mdico aplica mal uma boa tcnica. [...] A segunda hiptese (impercia) contm o erro inescusvel ou no justificvel, portanto erro punvel no plano civil e que impe o dever de reparar. E esta concluso pelo erro mdico no h de ser confundida com erro de tcnica, como pretende demonstrar a apelante em suas razes, pois cedio que no cabe ao juiz dizer qual a melhor tcnica, por no ser habilitado na rea mdica. Mas, em contrapartida, compete ao magistrado o julgamento a respeito da ocorrncia do erro mdico, com base na anlise dos fatos ocorridos, bem como do laudo pericial e das provas trazidas aos autos. Resta, portanto, afastada a pretenso da apelante em responsabilizar a paciente, ao alegar que o tempo decorrido pode ter sido fato causador da demora na recuperao da paciente e que a deciso de aguardar pelo profissional de sua confiana foi deciso de risco assumida pela autora, ora apelada, tendo em vista a culpa exclusiva da apelante que agiu com impercia, com bem explicitado acima. Por fim, o cabimento da indenizao decorre da constatao de conduta culposa do agente, da existncia do dano, bem como o nexo de causalidade entre a conduta e o dano, pois, caso inexistente quaisquer destes requisitos, a improcedncia do pedido medida que se impe.
Neste sentido, o entendimento jurisprudencial a seguir:

INDENIZAO -RESPONSABILIDADE CIVIL RESPONSABILIDADE - CULPA EXCLUSIVA DA VTIMA. EXCLUSO DA
- Para que se imponha o dever de indenizar, necessria a comprovao dos requisitos subjetivos da responsabilidade civil, quais sejam: o dano, a ilicitude da conduta e o nexo causal entre ambos. [...]2 (grifei) Verifica-se, com isso, que a responsabilidade civil da r restou demonstrada, porquanto preenchido o dano (complicao cirrgica), a ilicitude da conduta (impercia, erro mdico) e o nexo causal (fstula distal do ureter), da porque cabvel a indenizao a ora apelada, como bem decidido pelo juiz de origem. Assim, demonstrada a ilicitude da conduta praticada pela ora apelante, no h falar em improcedncia da pretenso indenizatria.
1 STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil, Doutrina e Jurisprudncia. 7. ed. So Paulo: RT. p. 555. 2 TJMG, AC n. 2.0000.00.501071-3/000, Dcima Segunda Cmara Cvel, Rel. Des. Nilo Lacerda, julgado em 30.11.2005.
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Jurisprudncia Cvel
As razes deduzidas no presente regimental no so suficientes para modificar o entendimento adotado, impondo-se, por conseguinte, a manuteno da deciso agravada por seus prprios fundamentos. Com efeito, por primeiro, rejeito a preliminar de nulidade da deciso, porquanto o caput do artigo 557 do Cdigo de Processo Civil expressamente atribui ao relator a possibilidade de negar seguimento a recurso manifestamente improcedente. Ora, insistindo a recorrente em ter seu recurso julgado por rgo colegiado, o que inegvel direito seu, pode interpor o agravo regimental para provocar a Turma, conforme dispe o 1 do referido artigo. Afasto, portanto, esta prefacial. Quanto preliminar de nulidade da deciso por falta de motivao, em razo da manuteno dos fundamentos contidos na sentena, tenho que igualmente no deve prevalecer. Pois bem. Anote-se, por oportuno, que a presuno de veracidade dos fatos articulados na inicial relativa, pois cabe ao magistrado, quando da prolao da sentena, verificar os elementos colacionados aos autos e, calcando-se no juzo da verossimilhana e plausibilidade, julgar de acordo com sua convico. Por outro lado, no est o julgador obrigado a manifestar-se sobre todas as alegaes das partes nem se ater aos argumentos indicados por elas. No caso, como se v, os fundamentos adotados para apontar os elementos de convico do magistrado foram suficientes e a sentena ora combatida enfrentou minuciosamente as matrias relacionadas presente demanda. Nesse sentido, eis a orientao da Corte Superior de Justia:
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. AUSNCIA DE OMISSO, CONTRADIO OU FALTA DE MOTIVAO NO ACRDO A QUO. DESNECESSIDADE DE PRODUO DE PROVA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. LIVRE CONVENCIMENTO DO MAGISTRADO. ACERVO DOCUMENTAL SUFICIENTE. INOCORRNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA [...] 2. Argumentos da deciso a quo que so claros e ntidos. No do lugar a omisses, obscuridades, contradies ou ausncia de motivao. O no-acatamento das teses contidas no recurso no implica cerceamento de defesa. Ao julgador cabe apreciar a questo de acordo com o que entender atinente lide. No est obrigado a julg-la conforme o pleiteado pelas partes, mas sim com seu livre convencimento (art. 131 do CPC), usando os fatos, provas, jurisprudncia, aspectos atinentes ao tema e a legislao que entender aplicvel ao caso. No obstante a oposio de embargos declaratrios, no so eles mero expediente para forar o ingresso na instncia especial, se no h omisso a ser suprida. Inexiste ofensa ao art. 535, II, do CPC quando a matria enfocada devidamente abordada no aresto a quo. 3. Quanto necessidade da produo de provas, o juiz tem o poder-dever de julgar a lide antecipadamente, desprezando a realizao de audincia para a produo de provas ao constatar que o acervo documental suficiente para nortear e instruir seu entendimento. do seu livre convencimento o deferimento de pedido para a produo de quaisquer provas que entender pertinentes ao julgamento da lide [...]1. (Grifei).
Ademais, no se pode olvidar que o magistrado de origem, em razo do princpio da identidade fsica do juiz, quem possui melhores condies para avaliar as alegaes das partes, pois o magistrado local, de fato, quem est mais bem posicionado para realizar o exame das provas produzidas nos autos, razo pela qual suas decises devem ser prestigiadas, desde que assegurado, evidentemente, o devido processo legal.
1 STJ, Ag n. 750.145, RS (2006/0040640-2), Rel. Min. Jos Delgado, DJ de 18.4.2006.
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Jurisprudncia Cvel
O magistrado acolheu o pedido da autora, por ter ela demonstrado a veracidade de suas alegaes, no tendo a requerida, ora apelante, logrado xito em desconstituir a veracidade ou no dos fatos ali afirmados. Assim, no h falar em nulidade da deciso monocrtica que manteve os fundamentos da sentena como razo de decidir. No que concerne ao mrito, mantenho o entendimento adotado na deciso atacada. O presente caso refere-se a pedido de indenizao em decorrncia de erro mdico que consiste em complicao decorrente de cirurgia de histerectomia abdominal, alegada previsvel pela mdica perita e pela r, ora agravante, que provocou uma leso (fstula) no ureter da autora, ocasionando a sada da urina pela vagina e no pela uretra, tal como afirmou a autora. Embora a agravante sustente no ter havido erro mdico, visto que o surgimento da fstula pshisterctomia abdominal fato previsvel, o caso se enquadra perfeitamente no que dispe o art. 14 e pargrafos do CDC, pois, ao provocar o evento danoso, complicao cirrgica por erro mdico, a agravante no se desincumbiu de utilizar da forma correta a tcnica por ela bem conhecida, quando poderia e deveria faz-lo, por profissional experiente que em sua rea de atuao (ginecologia e obstetrcia), visto que j realizou centenas de procedimentos iguais ao realizado na autora. Desse modo, tendo agido com culpa, de modo a causar danos na ora agravada, deve, nos termos da legislao consumerista, reparar os danos causados. Quanto aos juros e correo monetria, a deciso tambm deve ser mantida, visto que, ao utilizar a sentena como razes de decidir, subtende-se sua manuteno, inclusive, quanto a esta matria, de modo que, os juros de mora sejam devidos desde a citao vlida e a correo monetria, pelo INPC, seja devida a contar da propositura da ao. Assim, no tendo a agravante trazido argumentos capazes de alterar a deciso monocrtica atacada, manter-se- por seus prprios fundamentos. Diante do exposto, conheo do presente recurso, mas nego-lhe provimento.
DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Srgio Fernandes Martins. Relator, o Exmo. Sr. Des. Srgio Fernandes Martins. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Srgio Fernandes Martins, Joo Maria Ls e Divoncir Schreiner Maran. Campo Grande, 9 de novembro de 2010. ***
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Jurisprudncia Cvel
Quinta Turma Cvel Apelao Cvel n. 2010.016243-5 - Campo Grande Relator Des. Sideni Soncini Pimentel
EMENTA APELAO CVEL AO DE ANULAO DE PARTILHA C/C PETIO DE HERANA E INDENIZAO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS PRELIMINAR NULIDADE DA SENTENA DECLARAO DE OFFCIO PRAZO DIMINUDO PELA NOVA LEI CIVIL REGRA DE TRANSIO ARTIGO 2.028 DO CC/2002 CONTAGEM DO PRAZO A PARTIR DA ENTRADA EM VIGOR DO NOVO CDIGO PRESCRIO AFASTADA AO ANULATRIA DE PARTILHA PRESCRIO NUA RESCISO DA PARTILHA PRAZO DE 2 ANOS A PARTIR DO TRNSITO EM JULGADO DA DECISO COMPETNCIA DO JUZO DA SUCESSES PARA O PROCESSAMENTO DA AO INDENIZATRIA RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Havendo nulidade na sentena, esta pode ser analisada independente do pedido das partes. 2. Quando decorrido menos da metade do prazo prescricional regulado pelo CC/1916 (ou por lei extravagante) e esse mesmo prazo tiver sido diminudo pela lei nova (CC/2002), aplica-se a regra da lei nova, a partir de sua vigncia (12.1.2003), desprezando-se o tempo que j tinha fludo sob a gide da lei revogada. 3. Quanto ao de anulao de partilha, o prazo prescricional de 1 ano, nos termos do art. 1.027 do CPC, a contar da data em que tenha ocorrido qualquer dos vcios nele mencionados. 4. rescindvel a partilha julgada por sentena nos casos previstos no art. 1.030 do CPC, cujo prazo de 2 anos do trnsito em julgado da deciso. 5. O Juzo da Sucesso competente para processar e julgar a ao de indenizao por danos materiais e morais, ajuizada em virtude de preterio de herdeiro na partilha.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Quinta Turma Cvel do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Campo Grande, 7 de outubro de 2010. Des. Sideni Soncini Pimentel Relator
RELATRIO
O Sr. Des. Sideni Soncini Pimentel Dirce Xavier dos Santos apela da sentena que, nos autos da Anulao de Partilha c/c Ao de Petio de Herana e Indenizao por Danos Materiais e Morais, indeferiu a petio inicial em virtude da prescrio do direito de ajuizar ao de petio de herana (10 anos), bem como ao de anulao de partilha (1 ano) e ao rescisria (2 anos do trnsito em julgado da sentena). E ainda, quanto ao de indenizao por danos materiais e morais, por ser incompetente para seu conhecimento, uma vez que a matria escapa competncia da Vara de Sucesses. Inconformada, aduz que no h falar em prescrio da ao de anulao da partilha, uma vez que a recorrente apenas tomou conhecimento da sua excluso da ao de arrolamento de bens, promovida
Jurisprudncia Cvel
pelos apelados, dias antes do ajuizamento da presente ao, deve, portanto, ser este o prazo inicial para a contagem da prescrio, tanto da ao de petio de herana quanto da anulatria ou rescisria. No que tange ao indenizatria, defende a competncia da Vara de Sucesses em virtude de ser decorrente de fatos e pedidos a serem discutidos na ao anulatria e petio de herana. Requer o provimento do recurso com a reforma da sentena para que seja recebida a petio inicial e dado prosseguimento ao feito. Sem contrarrazes, porque ainda no houve citao, uma vez que a sentena de indeferimento da inicial.
VOTO
O Sr. Des. Sideni Soncini Pimentel (Relator) Extrai-se dos autos que os apelados ajuizaram Ao de Arrolamento de Bens (autos n. 001.98.0016443-0), alegando serem filhos e nicos herdeiros de Euclydes de Oliveira, falecido em 10.6.1998, na condio de vivo, deixando bens a inventariar, da qual foi a apelante preterida como herdeira, j que nem sequer foi mencionada e muito menos citada na referida ao, da que ingressou com a presente Ao de Anulao de Partilha c/c Petio de Herana e Indenizao por Danos Materiais e Morais, buscando ver garantido seu direito herana, a qual teve a inicial indeferida em face do reconhecimento da prescrio com relao s duas primeiras aes e a incompetncia do juzo quanto terceira, o que deu ensejo ao presente recurso de apelao.
Preliminar de ofcio de nulidade da sentena
Inicialmente, por questo de ordem, suscito preliminar de nulidade da sentena em relao ao tpico em que o juzo a quo sustentou que deixava de conhecer do pedido de indenizao por danos materiais e morais, por entender que a matria escapa competncia da Vara de Sucesses, tendo em consequncia indeferido a petio inicial. Entendo que, com tal sustentao, o juzo atuou em evidente contradio, pois no se pode ao mesmo tempo no conhecer e declarar extino do processo devido indeferimento da inicial. Quando no se conhece de determinada questo, por bvio no se pode emitir julgamento sobre ela, como fez o juzo singelo. Na verdade, o que se fez foi entender que, em virtude da falta de competncia, declarouse a extino do processo, devido ao indeferimento da inicial, o que tambm no possvel perante nosso ordenamento jurdico. que, em se tratando de incompetncia do juzo para processar e julgar determinada ao, em razo da matria, ou seja, havendo incompetncia absoluta, esta deve ser declarada e os autos remetidos ao juzo competente. O art. 113 do CPC, 2, assim dispe:
A incompetncia absoluta deve ser declarada de ofcio e pode ser alegada, em qualquer tempo e grau de jurisdio, independentemente de exceo. [...] 2: Declarada a incompetncia absoluta, somente os atos decisrios sero nulos, remetendo-se os autos ao juiz competente. (destaquei)
Portanto, reconhecendo o juiz sua incompetncia, deve determinar a remessa dos autos ao juzo competente, o que no ocorreu in casu. Diante disso, declaro nulo o captulo da sentena onde o juzo a quo deixou de conhecer do pedido de indenizao por danos materiais e morais, sob o argumento de ser incompetente, e, prosseguindo, indeferiu a petio inicial. No mrito Alega a recorrente que o prazo inicial para a contagem da prescrio deve ser da data em que tomou conhecimento da sua excluso da ao de arrolamento de bens, ou seja, dias antes do seu ajuizamento, o que, por consequncia, afasta a prescrio.
Jurisprudncia Cvel
Nesse passo, entendo que o recurso deve prosperar em parte, porm por fundamentos diversos. que, a meu juzo, no crvel que a apelante s tenha tomado conhecimento da ao de arrolamento de bens (distribuda em 9.7.1998) apenas dias antes do ajuizamento da presente ao (10.2.2009), como quer fazer crer, pois afirma nos autos que viveu mais de 30 anos com o de cujus, estando ao seu lado quando de sua morte. Diante disso, indaga-se: Quem ficou administrando os bens do de cujus quando este faleceu? Se a apelante era sua esposa, como poderia no saber da ao de arrolamento de bens ajuizada pelos filhos do de cujus? Se a apelante recebe penso do falecido desde sua morte, como pde no ter se preocupado com os demais bens, j que era esposa do falecido? Causa estranheza, portanto, a alegao da recorrente quanto ao conhecimento da ao de arrolamento de bens somente dias antes do ajuizamento desta ao, da que afasto esse argumento. Quanto prescrio para ajuizamento da Ao de Petio de Herana, entendo que, embora o juiz singular tenha aplicado o prazo devido (10 anos, reduzido pelo novo Cdigo Civil), pecou na aplicao da regra de transio, uma vez que no observou a data correta para incio da contagem do prazo prescricional. Com efeito, o juzo a quo contou o incio do prazo da prescrio a partir da morte de Euclydes de Oliveira, ou seja, 10.6.1998, quando o correto seria fazer a contagem da data em que entrou em vigor do novo Cdigo Civil, ou seja, de 12.1.2003. Assim, contando-se o prazo de 10 anos a partir de 12.1.2003, a prescrio ocorreria em 12.1.2013. Considerando que a ao foi ajuizada no dia 10.2.2009, conclui-se que a pretenso da autora-apelante no foi atingida pela prescrio, de modo que a sentena deve ser reformada tambm nesse ponto. Sobre a petio de herana, bem como o prazo prescricional, oportuna a lio do mestre Slvio de Salvo Venosa:
O herdeiro que no foi parte pode recorrer ao de petio de herana, no ficando preso ao rescisria. A ao de petio de herana tem carter reivindicatrio e prazo extintivo de dez anos. cabvel tanto para herdeiro excludo na partilha amigvel, como para o herdeiro excludo da partilha judicial. Seu direito situa-se no plano material e no no plano da coisa julgada da partilha, neste ltimo caso, que no o atingiu. Nem se volta ele contra a partilha amigvel, negcio que lhe estranho. A partilha amigvel ser atingida porque foi satisfeita sua pretenso herana. (VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil, Direito das Sucesses. 4. ed. Atlas. p. 417)
No que diz respeito matria, j se posicionou este rgo no mesmo sentido, inclusive em acrdo de minha relatoria. Confira:
APELAO CVEL - AO DE PETIO DE HERANA - PRAZO DIMINUIDO PELA LEI NOVA CIVIL - REGRA DE TRANSIO - ARTIGO 2.028 DO CC/2002 - PRESCRIO AFASTADA - DEMORA DO AUTOR EM PLEITEAR DIREITO - IRRELEVNCIA - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. Quando decorrido menos da metade do prazo prescricional regulado pelo CC/1916 (ou por lei extravagante) e esse mesmo prazo tiver sido diminudo pela lei nova (CC/2002), aplica-se a regra da lei nova, a partir de sua vigncia (12.1.2003), desprezando-se o tempo que j tinha fludo sob a gide da lei revogada. 2. No importam as razes que levaram o apelado ao retardamento quanto a exigncia do seu direito ao quinho hereditrio, mas sim a sua filiao para com o de cujus e a constatao do direito alegado. (Rel. Des. Sideni Soncini Pimentel, publicado em 5.5.2010, DJ n. 2188) destaquei
Por outro lado, com relao Ao para Anulao de Partilha, tenho que melhor sorte no socorre a apelante, pois, conforme se infere dos autos, com relao a essa ao, agiu bem o juzo a quo. Com efeito, a ao de anulao de partilha encontra-se regulada no art. 1.029 do CPC, o qual prev:
Jurisprudncia Cvel
A partilha amigvel, lavrada em instrumento pblico, reduzida a termo nos autos de inventrio ou constante de escrito particular homologado pelo juiz, pode ser anulada, por dolo, coao, erro essencial ou interveno de incapaz. Pargrafo nico: O direito de propor ao anulatria de partilha amigvel prescreve em 1 (um) ano, contado este prazo: I- no caso de coao, do dia em que ela cessou; II- no de erro ou dolo, do dia em que se realizou o ato; III- quanto ao incapaz, do dia em que cessar a incapacidade. O Cdigo Civil tambm trata da matria no artigo 2.027, cuja redao a seguinte: A partilha, uma vez feita e julgada, s anulvel pelos vcios e defeitos que invalidam, em geral, os negcios jurdicos. Pargrafo nico: Extingue-se em um ano o direito de anular a partilha. Por fim, o artigo 1.030 do mesmo Codex dispe sobre a resciso da partilha: rescindvel a partilha julgada por sentena: I nos casos mencionados no artigo antecedente; II- se feita com preterio de formalidades legais; III se preteriu herdeiro ou incluiu quem no o seja.
Pois bem, quanto aos vcios que invalidam os negcios jurdicos, como dolo, erro, coao ou interveno de incapaz, no se vislumbra sua existncia na espcie versada, uma vez que a apelante apenas alegou a m-f dos apelados, por ter preterido sua participao na partilha, homologada na Ao de Arrolamento de Bens, entretanto no mencionou qualquer vcio, de modo que fica, ento, afastada a aplicao dos artigos 1.029 do CPC e 2.027 do Cdigo Civil. Confira o entendimento deste Tribunal sobre o tema:
NULIDADE DE PARTILHA AMIGVEL - PRESCRIO - PRAZO NUO - INCIO DA CONTAGEM APS O TRNSITO EM JULGADO DA SENTENA HOMOLOGATRIA. O prazo prescricional de um ano para anular partilha amigvel tem incio aps o trnsito em julgado da sentena homologatria. (Rel. Des. Atapo da Costa Feliz, publicado em 8.9.2005, Dirio n. 1)
E do Superior Tribunal de Justia tambm:

Direito civil e processual civil. Famlia. Sucesses. Ao declaratria de reconhecimento de unio estvel. Pedido de anulao de partilha. Embargos de declarao. Omisso, contradio ou obscuridades ausentes. Prescrio. Decadncia. - No paira nenhuma omisso, contradio ou obscuridade no acrdo recorrido, que conferiu controvrsia a soluo que entendeu de direito, sem que maculasse o art. 535 do CPC. - A ao de reconhecimento de unio estvel c/c partilha de bens reveste-se de natureza pessoal, de modo que se aplica o prazo prescricional vintenrio, que deve ser contado a partir da ruptura da vida em comum, de acordo com o art. 177 do CC/1916, vigente poca da abertura da sucesso. - Quanto ao direito de anular a partilha, verifica-se que o prazo decadencial de um ano previsto no art. 178, 6, inc. V, do CC/1916, contado to-somente a partir do momento em que aquele que pretende
Jurisprudncia Cvel
a anulao atinge, por deciso transitada em julgado, a condio de herdeiro, legatrio ou sucessor do falecido. Recurso especial provido. (REsp n. 1015975/SP, Terceira Turma, Rel. Min. Nanacy Andrighi, julgado em 13.5.2008, DJ de 28.5.2008). Destaquei.
A respeito da ao rescisria prevista no art. 1.030 do CPC, tambm, agiu com acerto o juzo a quo ao considerar prescrita a pretenso da autora, pois o prazo para sua interposio de 2 anos, a contar do trnsito em julgado da deciso, conforme previso contida no art. 495 do CPC. In casu, observa-se que a sentena homologatria da partilha foi prolatada no dia 11 de fevereiro de 2000, sendo que o prazo para a ao rescisria iniciou-se nessa data, tendo-se esgotado em 11.2.2002. Considerando que a presente ao foi proposta em 10.2.2009, conclui-se que foi atingida pela prescrio. Assim, sob qualquer enfoque, a pretenso anulao ou resciso da partilha realmente se encontra prescrita, seja quanto ao anulatria, cujo prazo de 1 ano, seja com relao ao rescisria, que tem prazo de 2 anos, de maneira que, com relao a essas aes, a apelante no mais possui direito. Por fim, entendeu o juiz singular ser incompetente para o julgamento da Ao de Indenizao por Danos Materiais e Morais interposta pela autora-apelante e deixou de conhecer da matria, indeferindo a petio inicial, o que a meu ver deve ser revisto. que, tratando-se de ao indenizatria relacionada partilha dos bens do de cujus, o juzo competente o das sucesses, em virtude da fora atrativa do juzo do inventrio. Com efeito, a competncia dos Juzes de Direito desta Comarca, em razo da matria, encontra-se definida na Resoluo n. 221, de 1.9.1994, deste Tribunal:
Art. 2 Fica assim definida a competncia em razo da matria dos Juzes de Direito na Comarca de Campo Grande: s) ao da Vara de Sucesses, processar e julgar os inventrios, arrolamentos, sobrepartilhas de bens, habilitaes de crdito, testamento, anulao de partilha e, em geral, todo e qualquer feito relativo a Sucesses e seus respectivos incidentes; (acrescentada pela Resoluo n. 371, de 6.3.2002, DJMS de 7.3.2002).
Sobre a matria, oportuna a lio de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery1, que, ao comentarem o Cdigo de Processo Civil, ensinam:
Indenizao promovida por concubina contra os herdeiros do de cujus. Entendimento de que h conexo lgica entre o inventrio e a indenizatria, que deve ser distribuda por preveno. (TJSP, Cmara Especial, Ccomp n. 26972-SP, Rel. Des. Yussef Cahali).
Nesse sentido, tambm o entendimento jurisprudencial em casos semelhantes. Confira:

APELAO CVEL. AO DE ARBITRAMENTO E COBRANA DE ALUGUEL. USO DE IMVEL POR UM DOS HERDEIROS EM DETRIMENTO DE OUTROS. INVENTRIO. COMPETNCIA. A competncia para apreciar matria relacionada a direito de famlia e sucesses de competncia do 4 Grupo Cvel deste Tribunal de Justia. POR UNANIMIDADE, COMPETNCIA DECLINADA. (TJRS, AC n. 70030711162, Dcima Quinta Cmara Cvel, Rel. Des. Angelo Maraninchi Giannakos, julgado em 24.3.2010). (destaquei). AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS DE TERCEIRO. INSURGNCIA QUANTO A DETERMINAO DE INDISPONIBILIDADE DE BENS REALIZADA NOS AUTOS DE INVENTRIO. COMPETNCIA INTERNA. SUCESSES. MATRIA DE COMPETNCIA DAS CMARAS INTEGRANTES DO 4 GRUPO CVEL DESTA CORTE. A questo dos autos diz respeito matria cuja competncia extrapola os limites
1 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo Civil comentado. 10. ed. So Paulo: RT, 2007.
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Jurisprudncia Cvel
impostos pelo Regimento Interno do Tribunal de Justia a este rgo Fracionrio. Estse diante de um agravo de instrumento interposto em sede de embargos de terceiro, em que visa a embargante desconstituir deciso proferida nos autos de inventrio, em que se discute o encargo de inventariante desempenhado por seu esposo. Assim, de ser o presente recurso redistribudo a uma das Cmaras integrantes do Colendo 4 Grupo Cvel desta Corte. COMPETNCIA DECLINADA. UNNIME. (TJRS, Ag n. 70021406152, Nona Cmara Cvel, Rel. Des. Iris Helena Medeiros Nogueira, julgado em 24.10.2007). DECLARAO DE AUSNCIA - INCIDENTE NO FEITO DE SUCESSO COMPETNCIA - VARA DE SUCESSES - LETRA S DO ART. 2 DA RESOLUO N. 221/94 ALTERADA PELA N. 371/02. A declarao de ausncia, ressurgindo como incidente no processo de inventrio, dado o interesse patrimonial, da competncia da vara de sucesses. (Rel. Des. Nildo de Carvalho, publicado em 28.11.2002) Destaquei.
Com isso, por todo o exposto, conheo do recurso e dou-lhe parcial provimento, para, preliminarmente, de ofcio, anular o captulo da sentena na parte que no se conheceu do pedido de indenizao por danos materiais e morais, em virtude da incompetncia do juzo. E, no mrito, para afastar a prescrio em relao Ao de Petio de Herana, bem como reconhecer a competncia do Juzo da Vara de Sucesses para processar e julgar a ao de indenizao por danos materiais e morais, devendo ser dado prosseguimento ao processo quanto aos pedidos em que ainda no h deciso a respeito (petio de herana e danos materiais e morais). Mantenho a sentena quanto aos demais captulos.
DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva. Relator, o Exmo. Sr. Des. Sideni Soncini Pimentel. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Sideni Soncini Pimentel, Luiz Tadeu Barbosa Silva e Jlio Roberto Siqueira Cardoso. Campo Grande, 7 de outubro de 2010. ***
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Jurisprudncia Cvel
Quinta Turma Cvel Apelao Cvel n. 2010.029919-6 - Aparecida do Taboado Relator Des. Sideni Soncini Pimentel
EMENTA APELAO CVEL AO DE COBRANA CONTRATO DE SEGURO VECULO CONDUZIDO POR TERCEIRO OCORRNCIA DE SINISTRO AUSNCIA DE COBERTURA POR NO CONSTAR O NOME DO TERCEIRO NA APLICE INCIDNCIA DAS NORMAS DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR INTERPRETAO MAIS FAVORVEL AO ADERENTE COBERTURA TOTAL DANO MORAL INEXISTENTE MERO DISSABOR RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Aos contratos de seguro, aplicam-se as normas do Cdigo de Defesa do Consumidor, as quais possibilitam a reviso e a interpretao de suas clusulas da forma mais favorvel ao aderente, razo pela qual deve ser tida a cobertura. 2. O simples fato do descumprimento contratual, com os transtornos decorrentes da recusa ao pagamento da indenizao devida, no fundamento para a indenizao por danos morais.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Quinta Turma Cvel do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. Campo Grande, 21 de outubro de 2010. Des. Sideni Soncini Pimentel Relator
RELATRIO
O Sr. Des. Sideni Soncini Pimentel Eduardes Barbosa Gomes apela da sentena de improcedncia prolatada nos autos da Ao de Cobrana c/c Indenizao por Danos Morais que move em face de Ita Seguros S/A. Alega, preliminarmente, cerceamento de defesa, tendo em vista o juiz ter prolatado sentena sem lhe dar a oportunidade de provar suas alegaes em audincia. No mrito, sustenta que emprestou o veculo a terceiro e que este no reside com ele, desta forma, no pode ser negado o pagamento com base na clusula restritiva posta na sentena. Defende que as interpretaes contratuais devem ser feitas em favor do consumidor. Aduz que a aplice de seguro no o obriga a relacionar condutores que no residam com ele. Argumenta que a declarao por ele firmada, relatando que o motorista era seu enteado e residia com ele deve ser anulada, pelo instituto do dolo civil, visto que esta fora ditada pelo perito da seguradora. Afirma que deve ser indenizado, de acordo com a tabela FIPE, em R$ 22.124,00, corrigidos pelo IPCA, mais juros moratrios de 12% ao ano e multa de 2% a partir do sinistro. Sustenta, ainda, que, diante da abusividade da seguradora em no pag-lo, deve ser indenizado em R$ 20.000,00 pelo dano moral sofrido. Clama, por fim, pelo acolhimento da preliminar de cerceamento de defesa, remetendo-se o processo origem para seu prosseguimento e, caso superada tal tese, que seja provido o recurso para anulao da declarao emitida pelo recorrente, bem como condenao da seguradora-apelada ao pagamento da indenizao. Requer o arbitramento dos honorrios advocatcios em 20% do valor da causa.
Jurisprudncia Cvel
O apelado apresentou contrarrazes s f. 192-8, defendendo a manuteno da sentena.
VOTO
O Sr. Des. Sideni Soncini Pimentel (Relator) Trata-se de recurso de apelao interposto por Eduardes Barbosa Gomes contra sentena que julgou improcedente seu pedido proposto em face de Ita Seguros S/A. Para melhor entendimento da questo, passo a breve relato dos fatos: o apelante contratou seguro para seu automvel com a Seguradora Ita em 30.10.2008. Em 10.2.2009, o apelante emprestou o carro a terceiro, que sofreu acidente, ocorrendo danos de grande monta. Aps acionar a seguradora para receber a indenizao, esta negou o pagamento (f. 22), sob o argumento que o condutor, no momento do sinistro, no estava mencionado na aplice como pessoa autorizada a dirigir o veculo. O apelante ingressou com ao de cobrana, que foi julgada improcedente nos seguintes termos:
Desta forma, tendo em vista a inexistncia de previso de cobertura no caso do veculo estar sendo conduzido por terceira pessoa estranha aplice de seguro, dessume-se que a requerida no assumiu referido risco, e, portanto, no est obrigada a indenizar o requerente. [...] Diante do exposto e por tudo mais que dos autos consta, com fundamento nos artigos 757 e 760, do Cdigo Civil, julgo totalmente improcedentes os pedidos formulados por Eduardes Barbosa Gomes em face de Itu Seguros S/A.
Feitos estes prolegmenos, passo anlise da preliminar de cerceamento de defesa. A insurgncia do apelante consiste na alegao de que, como pretendia produzir prova em audincia, com o julgamento antecipado da lide, entende ter havido cerceamento de defesa. Pois bem. No se pode olvidar que no nosso ordenamento a prova se destina ao Juzo, vigorando o princpio do livre convencimento motivado, expressamente previsto no art. 131 do CPC, sendo assim, no basta a apresentao de provas, pois estas esto sujeitas valorao de seu contedo probatrio. Sobre essa questo, escreve Joo Batista Lopes,1 com preciso costumeira:
Em ltima anlise, um fato s se considera provado no momento em que o juiz o admite como existente ou verdadeiro, isto , o juiz, como destinatrio da prova, quem diz a ltima palavra sobre a existncia ou veracidade do fato.
Desta forma, analisando os fundamentos da sentena, restou claro que, mesmo o apelante produzindo prova em audincia, qual seja a testemunhal, seja qual fosse o contedo dos depoimentos, estes no seriam suficientes a convencer o julgador singular, dada a existncia de outros elementos de convico extrados dos autos. No vejo, portanto, possibilidade de produo de outras provas em audincia. Quanto prova testemunhal, frise-se que neste caso no seria til ao desfecho da lide, visto que a principal discusso travada nos autos relaciona-se clusula contratual que trata da indicao dos condutores autorizados a conduzir o veculo, constante da aplice do seguro (f. 19), j que o motivo da negativa de cobertura dos danos pela seguradora decorreu do fato de o condutor do veculo, no momento do acidente, no estar relacionado no questionrio suplementar de avaliao de risco (f. 22). Ademais, o prprio apelado defende ser irrelevante a anulao do documento de f. 21, cujo vcio o recorrente pretende demonstrar por meio de prova em audincia, pois afirma que, mesmo havendo comprovao de que o condutor do veculo no residia com o recorrente, isso no alteraria o disposto na clusula contratual supostamente no observada.
1 A prova no Direito Processual Civil. 2. ed. So Paulo: RT, 2002. p. 53.
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Jurisprudncia Cvel
Outrossim, dispe o artigo 330 do Cdigo de Processo Civil:

Art. 330. O juiz conhecer diretamente do pedido, proferindo sentena: I - quando a questo de mrito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, no houver necessidade de produzir prova em audincia.
Desta forma, irrelevante ao caso a prova testemunhal, que objetiva a anulao do documento de f. 21, tendo em vista a indiferena do apelado com tal documento e ainda por ser a questo de mrito unicamente de direito. Com isso, rejeito a preliminar arguida e passo anlise do mrito. Sustenta o apelante que a clusula contratual exigente da indicao de possveis usurios do veculo, diz respeito somente s pessoas que com ele residem, , portanto, impossvel relacionar o condutor do veculo que sofreu o acidente, por no manter residncia com o recorrente. Confira o que dispe a clusula contratual debatida (f. 19):
Indicao de Condutores. Abaixo, apresentamos todas as pessoas que residem com o segurado e conduzem o veculo (mesmo que eventualmente) e/ou sejam empregados autorizados a dirigir. Ex.: Segurado, conjuge, filhos, pais, irmos, dependentes, etc.. O segurado no ser indenizado se constatado que a pessoa que conduzia o veculo no momento do sinistro reside com o segurado ou era empregado autorizado a dirigir o veculo e no estava relacionada neste questionrio. (grifo no original)
Ora, a clusula excludente clara e objetiva, inclusive restando negritadas as palavras chaves que visam a deixar evidenciadas as situaes que no ensejam cobertura em caso de sinistro. Portanto, o que se pode concluir que deve constar da referida relao apenas as pessoas que residem com o segurado ou que sejam seus empregados autorizados a dirigir, no havendo qualquer meno a respeito de terceiros. Sobre o tema, dispe o artigo 47 do Cdigo de Defesa do Consumidor: As clusulas contratuais sero interpretadas de maneira mais favorvel ao consumidor. Vejamos a posio doutrinria acerca da matria:
A nova proteo contratual assegurada atravs da norma de interpretao do art. 47 do CDC traz como grande contribuio o fato de no distinguir, como at ento fazia a jurisprudncia, entre clusulas claras e clusulas ambguas. Nestes casos, a jurisprudncia brasileira geralmente lana mo no s do recurso de interpretao mais favorvel ao consumidor, com base no art. 47 do CDC, mas tambm das idias de interpretao do contrato teoricamente, com clusulas claras, conforme as expectativas que aquele tipo contratual e aquele tipo de clusula desperta nos consumidores, conforme as novas imposies da boaf. (MARQUES,Cludia Lima, BENJAMIN, Antnio Herman V. e MIRAGEM, Bruno. Comentrios as Cdigo de Defesa do Consumidor. 2. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: RT, 2006).
Este Tribunal j decidiu caso semelhante:

EMENTA APELAO CVEL AO ORDINRIA DE OBRIGAO DE FAZER C/C ANTECIPAO DE TUTELA PLANO DE SADE NEGATIVA DE COBERTURA APLICAO DAS NORMAS DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR SOB A LUZ DA DEFINIO DE ABUSO E CLUSULAS ABUSIVAS DA LEI N. 9.656/98 INTERPRETAO DO CONTRATO DA FORMA MAIS
Jurisprudncia Cvel
BENFICA PARA O CONSUMIDOR (ARTIGO 47 DO CDC) PLANO DE SADE SEM PREVISO DE COBERTURA PARA TRATAMENTO DENOMINADO RADIOLOGIA CONFORMACIONAL ABUSIVIDADE DA CLUSULA CONTRATUAL DIREITO VIDA E SADE QUE SE SOBREPEM A QUALQUER OUTRO COMANDO LEGAL PREQUESTIONAMENTO MATRIA SUFICIENTEMENTE DEBATIDA RECURSO CONHECIDO E NO PROVIDO. Se no contexto contratual, a interpretao das clusulas contratuais for contraditria ou divergente, deve ser privilegiada a interpretao mais favorvel ao consumidor, nos termos do que dispe o artigo 47 do CDC. (AC n. 2010.010898-1, Rel. Des. Oswaldo Rodrigues de Melo, julgado em 31.5.2010) destaquei.
Com efeito, diante da proteo que o CDC traz ao consumidor, in casu, dada a clareza da redao da clusula em debate, torna-se inquestionvel que assiste razo ao apelante quanto ao direito de ser indenizado, visto que o contrato no faz meno a terceiro condutor no residente com o segurado que viesse a envolver-se em acidente. Agir de forma diversa seria o mesmo que proibir algum de emprestar seu veculo a terceira pessoa, somente por no constar referida pessoa na indicao de condutores prevista na aplice do seguro. E, com isso, estar-se-a restringindo o uso de um bem particular, maculando uma das caractersticas da propriedade, quais sejam: usar, fruir e dispor. Quanto indenizao por dano moral, entendo no fazer jus o apelante. No caso dos autos, a situao vivida pelo apelante no trouxe a este qualquer situao vexatria, constrangedora ou humilhante que possa ser considerada dano moral. Mero aborrecimento no caracteriza dano moral, portanto no deve ser indenizado. Os fundamentos do apelante insertos na petio inicial, bem como no presente recurso, no so suficientes a ensejar dano moral, pois no todo o ilcito contratual ou extracontratual que provoca, por sua prpria natureza de ilcito, um dano de natureza moral. No se pode balizar nem desvirtuar o instituto, transformando a indenizao por dano moral em forma de promover o locupletamento de uns em detrimento da simples resistncia de outros a uma pretenso, nem se pode transformar a indenizao por danos morais numa forma preponderante de punio ao que descumpriu uma obrigao civil. Nesse sentido, cito julgado deste Tribunal, inclusive acrdo de minha relatoria:
APELAO CVEL - AO DE COBRANA DE SEGURO, C/C INDENIZAO - VENTOS FORTES - NEXO DE CAUSALIDADE - INDENIZAO DEVIDA. Se a percia conclui que os danos encontrados no imvel podem ter decorrido dos fortes ventos que atingiram a regio, fato confirmado pelas testemunhas, no pode a seguradora se eximir do pagamento da indenizao. ILCITO CONTRATUAL DANOS MORAIS PESSOA JURDICA INEXISTENTE JUROS DE MORA E CORREO DATA DA RECUSA AO PAGAMENTO. O simples fato do descumprimento contratual, com os transtornos decorrentes da recusa ao pagamento da indenizao devida, no fundamento para a indenizao por danos morais, principalmente em se tratando de pessoa jurdica. Danos morais no se confundem com lucros cessantes. CONTRATO DE SEGURO ILCITO CONTRATUAL JUROS DE MORA E CORREO MONETRIA. No havendo como aferir a data em que a indenizao deveria ter sido paga, a correo monetria e os juros de mora incidem desde a data em que a seguradora se recusou ao pagamento da indenizao. (Rel. Des. Sideni Soncini Pimentel, publicado em 9.6.2009, DJ n. 1981) destaquei.
E mais,
APELAO CVEL AO DE REPARAO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS DANO MORAL NO CONFIGURADO MERO ABORRECIMENTO SENTENA MANTIDA RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. Para que o
Jurisprudncia Cvel
autor seja ressarcido por danos morais, deve ele demonstrar haver sofrido, com a conduta da parte r, abalo psquico ou moral, pois o mero aborrecimento ou desgaste emocional no enseja, por si s, a referida indenizao. (TJMS, AC n. 2004.008051-4, Primeira Turma Cvel, Rel. Des. Joenildo de Sousa Chaves, julgado em 18.3.2008) destaquei. APELAO CVEL AO ORDINRIA REALIZAO DE EVENTOS E SHOWS ACSTICOS E QUE PROPAGAM SOM EXCESSIVO PERTURBAO DO SOSSEGO BAIRRO RESIDENCIAL OBRIGAO DE NO FAZER MANTIDA DANO MORAL NO-CONFIGURAO MERO DISSABOR E ABORRECIMENTO QUE NO ATINGEM O DIREITO DE PERSONALIDADE DOS AUTORES AFASTAMENTO PROVIMENTO PARCIAL. No h falar em configurao do dano moral, pois o caso trata de meros dissabores e aborrecimentos que acontecem no cotidiano de qualquer homem mdio, que no atinge o direito da personalidade como a honra, a imagem, o nome, e muito menos causou uma dor ou sofrimento intenso. (TJMS, AC n. 2007.015810-6, Segunda Turma Cvel, Rel. Des. Luiz Carlos Santini, julgado em 11.9.2007). destaquei.
Desta forma, feitas estas consideraes, conheo do recurso de apelao e dou-lhe parcial provimento para determinar que Ita Seguros S/A cumpra o contrato de seguro e pague a indenizao devida ao apelante, pelos danos ocorridos em seu veculo, decorrentes do sinistro noticiado na inicial. Tambm determino a incidncia de correo monetria (IGPM) e de juros de mora (1%) desde a data da recusa ao pagamento da indenizao, ou seja, 25 de maro de 2009. Por fim, considerando que cada litigante foi em parte vencedor e vencido, devero arcar igualmente com as custas processuais. Quanto aos honorrios advocatcios, fixo em 15% da condenao, devendo a parte autora pagar 50% desse valor ao patrono da requerida, bem como a requerida dever pagar 50% desse valor ao patrono do autor.
DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva. Relator, o Exmo. Sr. Des. Sideni Soncini Pimentel. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Sideni Soncini Pimentel, Luiz Tadeu Barbosa Silva e Jlio Roberto Siqueira Cardoso. Campo Grande, 21 de outubro de 2010. ***
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Jurisprudncia Cvel
Quinta Turma Cvel Apelao Cvel n. 2010.035667-8 - Paranaba Relator Des. Sideni Soncini Pimentel
EMENTA APELAO CVEL E REEXAME NECESSRIO EFEITO SUSPENSIVO PRECLUSO AO CIVIL PBLICA OBRIGAO DE FAZER REALIZAO DE CIRURGIA NULIDADE DA SENTENA POR CERCEAMENTO DE DEFESA NO JULGAMENTO ANTECIPADO AFASTADA MRITO NECESSIDADE E URGNCIA DO PROCEDIMENTO DEMONSTRADA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA BLOQUEIO DE VERBAS PBLICAS PARA GARANTIA DO CUMPRIMENTO DA TUTELA POSSIBILIDADE RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS. 1. O Juzo a quo recebeu o recurso somente no efeito devolutivo e no houve agravo, restando preclusa a apreciao do pedido. 2. A realizao de percia para demonstrar que a cirurgia no se faz urgente no caso seria totalmente dispensvel, irrelevante e at incua, haja vista a existncia de suficientes elementos de convico nos autos nesse sentido. Ademais, ressalta-se que a legislao processual (art. 420 do CPC) permite ao juiz indeferir a percia quando a prova do fato no depender de conhecimento tcnico ou for desnecessria em vista de outras provas produzidas nos autos. 3. A urgncia em casos de sade no se verifica somente quando o paciente est em iminente risco de vir a bito, mas tambm quando se constata demasiado sofrimento e/ou agravamento da patologia na espera de atendimento, tratamento ou cirurgia, como o caso dos autos, da a procedncia do pedido, sob pena de violao ao princpio da dignidade da pessoa humana. 4. O direito sade deve prevalecer sobre o princpio da impenhorabilidade dos recursos pblicos (REsp n. 935083/RS).
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Quinta Turma Cvel do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade, rejeitar a preliminar e, no mrito, negar provimento aos recursos, nos termos do voto do relator. Deciso contra o parecer. Campo Grande, 9 de dezembro de 2010. Des. Sideni Soncini Pimentel Relator
RELATRIO
O Sr. Des. Sideni Soncini Pimentel O Estado de Mato Grosso do Sul interpe recurso de apelao nos autos da Ao Civil Pblica que lhe foi ajuizada pelo Ministrio Pblico Estadual, irresignado com a sentena que julgou procedente o pedido inicial de obrigao de fazer consistente na realizao da cirurgia de quadril em Rosngela Cristo Lopes, com a concesso da tutela antecipada, sob pena de bloqueio de verbas pblicas. Preliminarmente, requer a atribuio de efeito suspensivo ao recurso, sob o argumento de que est sujeito a risco de leso grave ou de difcil reparao no cumprimento da tutela concedida em sentena que considera nula. No mrito recursal, aduz inicialmente a nulidade da sentena, por cerceamento de defesa, ante o julgamento antecipado da lide. Argumenta que pugnou e se fazia necessria a produo de prova pericial, a fim de comprovar a real urgncia do
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procedimento cirrgico pretendido em favor da paciente. Quanto ao mrito da lide, defende a improcedncia do pedido, afirmando que no h comprovao nos autos do quadro clnico que justifique a urgncia reclamada na presente ao; que, conforme parecer tcnico de f. 60-2, trata-se de cirurgia eletiva, da qual no depende a vida do paciente; que no h razo para procedncia do pedido feito na ao nem para a concesso de prazo to exguo, 45 dias, para o cumprimento da sentena; que deve ser observada a regra de previso de recursos de oramento pblico e respeitada a fila de espera para procedimento da mesma natureza. Por fim, sustenta que o bloqueio de verbas pblicas para o caso de descumprimento da liminar medida drstica que no guarda proporcionalidade e razoabilidade em relao ao direito tutelado, j que, segundo frisa, no o caso de perigo de vida; que tal medida somente tem pertinncia em hipteses excepcionais, o que no o caso dos autos; que a determinao de sequestro de verbas pblicas ofende o art. 100 da Constituio Federal, uma vez que cria nova hiptese de pagamento sem observncia da ordem de precatrios. Requer a concesso de efeito suspensivo ao apelo e a acolhida de preliminar de nulidade da sentena para reabertura da fase de instruo. Em caso de no acolhimento da preliminar, pugna pela reforma para improcedncia do pedido inicial ou, subsidiariamente, seja excluda a pena de bloqueio de verbas pblicas. H reexame necessrio. O apelado, em contrarrazes, requer o improvimento do apelo. A Procuradoria de Justia opina pelo conhecimento e acolhimento da preliminar de nulidade da sentena, por cerceamento de defesa. Sucessivamente, no mrito, pugna pelo provimento do apelo e do recurso obrigatrio, para reformar a sentena julgando improcedente o pedido inicial.
VOTO
O Sr. Des. Sideni Soncini Pimentel (Relator) Trata-se de recurso obrigatrio, bem como recurso de apelao interposto pelo Estado de Mato Grosso do Sul, apresentados em face da sentena de procedncia e concesso da tutela nos autos da Ao Civil Pblica ajuizada pelo Ministrio Pblico Estadual. Inicialmente, pretende o apelante o recebimento do apelo tambm no efeito suspensivo. O Juzo a quo recebeu o recurso somente no efeito devolutivo e no houve agravo, da que resta preclusa a apreciao desse pedido. Quanto ao mrito, analiso o recurso obrigatrio em conjunto com o recurso de apelao, dada a abrangncia deste ltimo. Em sede preliminar, alega o Estado apelante a nulidade da sentena, por cerceamento de defesa, sob o fundamento de que se faz necessria a realizao de percia mdica apta a comprovar a urgncia da cirurgia a que deve se submeter a paciente Rosngela de Cristo Lopes. Pois bem. No se pode olvidar que em nosso ordenamento jurdico a prova se destina ao Juzo, vigorando o princpio do livre convencimento motivado, expressamente previsto no art. 131 do CPC. Sendo assim, no basta a apresentao de provas, pois estas esto sujeitas valorao de seu contedo probatrio. Sobre essa questo, escreve Joo Batista Lopes,1 com preciso costumeira:
Em ltima anlise, um fato s se considera provado no momento em que o juiz o admite como existente ou verdadeiro, isto , o juiz, como destinatrio da prova, quem diz a ltima palavra sobre a existncia ou veracidade do fato.
1 LOPES, Joo Batista. A prova no Direito Processual Civil. 2. ed. So Paulo: RT, 2002. p. 53.
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Desta forma, analisando os fundamentos da deciso e a prova documental presente nos autos, resta claro que seja qual fosse o contedo da prova pericial, esta no afastaria o convencimento j formado pelos elementos at ento apresentados no processo. Note-se que h nos autos robusta prova documental consubstanciada em ofcios e encaminhamentos mdicos que do conta da necessidade da realizao de cirurgia no quadril da paciente, em razo de uma prtese infectada, sendo-lhe ministrados antibiticos venosos por ao menos seis meses (f. 21), a qual padece, ainda, como evidenciam as fotos (f. 24-6), de uma grande ferida aberta no local, que por certo lhe causa dor, desconforto e toda sorte de transtornos a seu cotidiano, alm de lhe expor ainda mais ao risco de infeces e complicaes, concluso a que se chega sem a necessidade de opinio de expert. Sobeja anotar que a paciente em questo est nestas condies h mais de ano e meio, no aguardo de uma posio do Poder Pblico para soluo definitiva do problema, mas nem previso de data para o procedimento cirrgico lhe informado nem mesmo nesta via judicial, o que a toda evidncia viola os conceitos mais comezinhos de dignidade da pessoa humana. Assim, a realizao de percia para demonstrar que a cirurgia no se faz urgente no caso dos autos, conforme pretende o apelante, seria totalmente dispensvel, irrelevante e at incua. Sobre essa questo, confira a opinio do mestre Nelson Nery Jnior, citando jurisprudncia no mesmo sentido:
Existindo fatos controvertidos, a necessidade de prova a respeito deles exige ainda que sejam eles pertinentes e relevantes. Fato pertinente o que diz respeito causa, o que no lhe estranho. Fato relevante aquele que, sendo pertinente, tambm capaz de influir na deciso da causa. Se o fato, apesar de controvertido (questo de fato), no pertinente, irrelevante, a necessidade de produo de prova a respeito dele inexiste, pelo que a instruo em audincia seria pura perda de tempo, com prejuzo para a celeridade do processo, tornando-se.imperativo, nesse caso, o julgamento antecipado da lide (RT 684/124)2
Por fim, vale ressaltar que a legislao processual permite ao juiz indeferir a prova pericial quando a prova do fato no depender de conhecimento tcnico ou for desnecessria em vista de outras provas produzidas nos autos, consoante preveem os incisos do pargrafo nico do art. 420 do CPC:
Art. 420. A prova pericial consiste em exame, vistoria ou avaliao. Pargrafo nico. O juiz indeferir a percia quando: I - a prova do fato no depender do conhecimento especial de tcnico; II - for desnecessria em vista de outras provas produzidas; III - a verificao for impraticvel.
Sendo assim, no constato nulidade da sentena proferida independentemente da prova pericial, da que fica afastada preliminar arguida nesse sentido. Quanto ao mrito do pedido, defende o apelante a improcedncia, afirmando que no h comprovao nos autos do quadro clnico que justifique a urgncia reclamada na presente ao. Argumenta que o parecer tcnico de f. 60-2 indica que se trata de cirurgia eletiva, da qual no depende a vida do paciente, razo pela qual deve ser observada a regra de previso de recursos de oramento pblico e respeitada a fila de espera para procedimento da mesma natureza. Venho manifestando o entendimento de que, em casos como o dos autos, deve ser atendido o princpio maior, que o da garantia vida digna. Tal foi ressaltado pelo Min. Luiz Fux, quando do julgamento do Recurso Especial n. 625.329-RJ. Ainda que tenham sido estabelecidas normas operacionais para a organizao do SUS
2 NERY JNIOR, Nelson. Cdigo de Processo Civil Comentado. 10. ed. So Paulo: RT, 2007. p. 600.
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e objetivando facilitar o atendimento populao, tais comandos legais no podem afastar a responsabilidade dos entes pblicos, quanto prestao dos servios de sade. Consta dos autos que a substituda (Rosngela de Cristo Lopes) possui uma prtese no quadril que est infectada (fotos nos autos), necessitando interveno cirrgica, hoje h mais de dois anos, consoante comprovam os ofcios da Prefeitura Municipal de Paranaba e encaminhamento mdico, juntados com a inicial, no impugnados pelo apelante. De outro lado, a necessitada no possui suporte financeiro para arcar com os custos da cirurgia particular, que consoante afirma o prprio Estado de alta complexidade, demandando inclusive transfuso de sangue e internao em UTI. No demais ressalvar que a urgncia em casos de sade no se verifica somente quando o paciente est em iminente risco de vir a bito, mas tambm quando se constata demasiado sofrimento e/ou agravamento da patologia na espera de atendimento, tratamento ou cirurgia, como o caso dos autos. O cidado no pode ser prejudicado pelas normas burocrticas impostas pela Administrao, que no podem se sobrepor ao direito sade, assegurado pela Constituio, especialmente por apresentar fstula crnica (f. 23), que, at mesmo pelo local em que se apresenta (f. 24-6), dificulta movimentos essenciais como sentar ou andar, fato que, como j dito, dispensa a opinio de um perito. O STJ j teve oportunidade de assim decidir:
As normas burocrticas no podem ser erguidas como bice obteno de tratamento adequado e digno por parte do cidado carente, em especial, quando comprovado que a medicao anteriormente aplicada no surte o efeito desejado, apresentando o paciente agravamento em seu quadro clnico. (MS n. 17.903-MG, Rel. Min. Castro Meira, DJU de 20.9.2004, p. 215). dever do Estado assegurar a todos os cidados o direito fundamental sade constitucionalmente previsto.Eventual ausncia do cumprimento de formalidade burocrtica no pode obstaculizar o fornecimento de medicao indispensvel cura e/ou a minorar o sofrimento de portadores de molstia grave que, alm disso, no dispem dos meios necessrios ao custeio do tratamento. Entendimento consagrado nessa Corte na esteira de orientao do Egrgio STF. Recurso ordinrio conhecido e provido. (11129-PR, Min. Francisco Peanha Martins, DJ de 18.2.2002, p.279). Consoante expressa determinao constitucional, dever do Estado garantir, mediante a implantao de polticas sociais e econmicas, o acesso universal e igualitrio sade, bem como os servios e medidas necessrios sua promoo, proteo e recuperao (CF/88, art. 196). O no preenchimento de mera formalidade - no caso, incluso de medicamento em lista prvia - no pode, por si s, obstaculizar o fornecimento gratuito de medicao a portador de molstia gravssima, se comprovada a respectiva necessidade e receitada, aquela, por mdico para tanto capacitado. Precedentes desta Corte. Concedida tutela antecipada no sentido de, considerando a gravidade da doena enfocada, impor, ao Estado, apenas o cumprimento de obrigao que a prpria Constituio Federal lhe reserva, no se evidencia plausvel a alegao de que o cumprimento da deciso poderia inviabilizar a execuo dos servios pblicos. (AgRg na STA 83-MG, Rel. Min. Edson Vidigal, DJ de 6.12.2004, p. 172).
O recorrente tambm se insurge contra a possibilidade de bloqueio de verbas pblicas para garantia do cumprimento da tutela antecipada. Contudo, o Superior Tribunal de Justia j manifestou favoravelmente medida, a fim de assegurar o cumprimento da ordem judicial:
ADMINISTRATIVO FAZENDA PBLICA FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS BLOQUEIO DE VERBAS PBLICAS CABIMENTO ART. 461, 5, E ART. 461-A DO CPC DECISO MANTIDA POR SEUS PRPRIOS FUNDAMENTOS. [...] 2. O bloqueio da conta bancria da Fazenda Pblica possui
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caractersticas semelhantes ao seqestro e encontra respaldo no art. 461, 5, do CPC, uma vez tratar-se no de norma taxativa, mas exemplificativa, autorizando o juiz, de ofcio ou a requerimento da parte, determinar as medidas assecuratrias para o cumprimento da tutela especfica. 3. O direito sade deve prevalecer sobre o princpio da impenhorabilidade dos recursos pblicos. Nas palavras do Min. Teori Albino Zavascki, pode-se ter por legtima, ante a omisso do agente estatal responsvel pelo fornecimento do medicamento, a determinao judicial do bloqueio de verbas pblicas como meio de efetivao do direito prevalente. (REsp n. 840.912/RS, Primeira Turma, julgado em 15.2.2007, DJ de 23.4.2007) 4. No h que se sujeitar os valores deferidos em antecipao de tutela ao regime de precatrios, pois seria o mesmo que negar a possibilidade de tutela antecipada contra a Fazenda Pblica, quando o Supremo Tribunal Federal apenas resguarda as excees do art. 1 da Lei n. 9.494/97. Precedente. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 935083/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 2.8.2007, DJ de 15.8.2007, p. 268).
Nesse ponto, cumpre assinalar que o artigo 461, 5, do CPC evidencia a inteno do legislador, qual seja, a de prover o juiz de meios idneos a compelir o devedor faltoso a adimplir satisfatoriamente a obrigao qual se comprometeu. Com isso, diante das peculiaridades do caso, tais como a necessidade e imprescindibilidade da cirurgia, bem como o fato de ser imperioso o cumprimento da obrigao, mister se faz a imposio de penalidade apta a garanti-lo, como bem procedeu o juzo a quo. Ante o exposto, contra o parecer, conheo dos recursos obrigatrio e de apelao e nego-lhes provimento, mantendo a sentena em todos os seus termos.
DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE, REJEITARAM A PRELIMINAR E, NO MRITO, NEGARAM PROVIMENTO AOS RECURSOS, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. DECISO CONTRA O PARECER. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva. Relator, o Exmo. Sr. Des. Sideni Soncini Pimentel. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Sideni Soncini Pimentel, Vladimir Abreu da Silva e Luiz Tadeu Barbosa Silva. Campo Grande, 9 de dezembro de 2010. ***
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rgo Especial Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 2007.032592-7 - Capital Relatora Des. Tnia Garcia de Freitas Borges
EMENTA AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL LEI ESTADUAL N. 3.358/07 PRELIMINAR DE IMPOSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO AFASTADA VIOLAO AO ART. 5, CAPUT, E ART. 37, I E II, CONSTITUIO FEDERAL, BEM COMO AO ART. 27, I E II, E ART. 67, 1, II, B, DA CONSTITUIO ESTADUAL VIOLAO AO LIVRE ACESSO AOS CARGOS PBLICOS INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA EFEITOS EX NUNC A PARTIR DA CAUTELAR ANTERIORMENTE DEFERIDA. Realmente seria vedada a anlise da recepo da Lei Federal n. 4.737/65, contudo tal apreciao no necessria para o deslinde do feito, visto que a Lei Estadual objeto desta demanda no reproduz o disposto na Legislao Federal. A Lei Estadual n. 3.558/07 dispe sobre matria cuja competncia privativa deve ser deflagrada pelo chefe do Poder Executivo, consoante dispe o art. 67, 1, II, b, da Constituio Estadual, o que no foi respeitado. Tanto a Constituio Federal quanto a Estadual estabelecem a acessibilidade aos cargos pblicos a todos os brasileiros que preencham os requisitos exigidos em lei. No entanto, deve ser ressaltado que tais requisitos devem ser dotados de razoabilidade, de acordo com a natureza do cargo a ser exercido, sob pena de ser violado, alm do art. 37, I e II, o prprio art. 5, caput, da CF. Com o advento da Lei ora impugnada, o candidato de concurso pblico advindo de outro Estado estar impossibilitado de tomar posse no cargo para o qual eventualmente tiver sido aprovado e convocado, visto que, para requerer a transferncia eleitoral, precisa estar residindo no novo domiclio h mais de 3 (trs) meses. Violados, a, os arts. 5, caput, e 37, I e II, da CF, assim como o art. 27, I e II, da CE. Ao direta de inconstitucionalidade julgada procedente.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes do rgo Especial do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade e com o parecer, julgar procedente a arguio. Ausentes, justificadamente, os vogais 2 e 5. Campo Grande, 24 de novembro de 2010. Des. Tnia Garcia de Freitas Borges Relatora
RELATRIO
A Sr. Des. Tnia Garcia de Freitas Borges
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Ministrio Pblico Estadual, por intermdio do Procurador-Geral de Justia, prope Ao Direta de Inconstitucionalidade com Pedido Liminar, em desfavor do Estado de Mato Grosso do Sul, cujo objeto implica a declarao de inconstitucionalidade da Lei Estadual n. 3.558, de 9 de janeiro de 2007. Sustenta o autor que a Assemblia Legislativa disps, por meio da Lei Estadual n. 3.358/2007, sobre a obrigatoriedade da apresentao do ttulo eleitoral expedido no Estado de Mato Grosso do Sul, no ato da posse do servidor nomeado para exerccio de cargos efetivos ou em comisso. Assevera que, do ato normativo impugnado, decorre inconstitucionalidade material e formal, ilidindo a possibilidade do cidado brasileiro ou estrangeiro de prestar concurso neste Estado, j que a Lei Federal n. 4.737/65 exige o mnimo de 3 (trs) meses de residncia fixa no Estado para que seja possibilitada a transferncia do domiclio eleitoral, fazendo, assim, ato discriminatrio contra os concorrentes e atentando contra a ampla acessibilidade em cargos pblicos, prevista nos incisos I e II do art. 27 da Constituio Estadual, alm de confrontar a isonomia e a razoabilidade. Entende que, apesar de a lei poder estabelecer requisitos e condies para o acesso aos cargos pblicos, as exigncias desproporcionais, despropositadas e arbitrrias, cuja razo de discrmen no seja agasalhada pelo ordenamento, devem ser rechaadas por inconstitucionais, sendo visvel que o objetivo da lei atacada no aferir habilidades especficas e inerentes ao cargo, mas apenas barrar eleitores de outros Estados, o que no condiz com o art. 219, XIX, da Lei n. 1.102/90, que determina ao servidor pblico que veio de outro Estado a transferir o ttulo aps sua posse. A inconstitucionalidade formal decorre do fato de que teve iniciativa da Assemblia Legislativa, quando deveria ser do Chefe do Poder Executivo, ou do rgo que nomeou o servidor, consoante dispe o art. 67, II, b, da Constituio Estadual. Ademais, submete a aplicao da norma impugnada aos trs poderes, ao Tribunal de Contas, Ministrio Pblico e Defensoria Pblica, sendo que cada rgo possui competncia privativa para legislar sobre suas funes administrativas. Por entender presentes os requisitos ensejadores, requereu a concesso da medida cautelar, a fim de suspender liminarmente a eficcia da Lei Estadual n. 3.358/2007, haja vista o interesse pblico relevante e os inmeros transtornos de sua aplicao, provocando prejuzo ao Estado e sociedade. Pugnou, ainda, que ao final fosse julgada procedente a presente demanda, com a declarao da inconstitucionalidade da Lei Estadual n. 3.358/2007. O Estado de Mato Grosso do Sul, por sua vez, manifestou-se s f. 53-7, arguindo preliminar de impossibilidade jurdica do pedido, em face da necessidade de anlise da recepo da Lei n. 4.737/65. No mrito, defende a possibilidade da exigncia do ttulo de eleitor deste Estado para fins de ingresso no servio pblico. A cautelar foi concedida por este rgo Especial, por unanimidade, s f. 62-5. Intimados a se manifestar acerca do mrito, os rus prestaram informaes. O Estado de Mato Grosso do Sul reiterou as informaes anteriormente prestadas, inclusive a arguio de preliminar de impossibilidade jurdica do pedido. A Assemblia Legislativa de Mato Grosso do Sul, por sua vez, informou que a aprovao e sano foram efetuadas em observncia a constitucionalidade formal e material da norma impugnada. O Ministrio Pblico Estadual postulou pelo afastamento da preliminar e, no mrito, pela procedncia do pedido, ante a inconstitucionalidade formal e material, declarando-se a inconstitucionalidade direta da Lei Estadual n. 3.358, 9 de janeiro 2007, com efeitos ex tunc.
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VOTO
A Sr. Des. Tnia Garcia de Freitas Borges (Relatora) Trata-se de Ao Direta de Inconstitucionalidade proposta pelo Ministrio Pblico Estadual, objetivando a declarao de inconstitucionalidade da Lei Estadual n. 3.358, de 9 de janeiro de 2007, que torna obrigatria a apresentao de ttulo eleitoral expedido neste Estado no ato de posse dos servidores pblicos dos Trs Poderes, Tribunal de Contas, Defensoria Pblica e Ministrio Pblico. Da preliminar de impossibilidade jurdica do pedido O Estado de Mato Grosso do Sul suscita preliminar de impossibilidade jurdica do pedido, em razo de que a questo da inconstitucionalidade imputada Lei Estadual n. 3.558/07 passaria necessariamente pela anlise da recepo da Lei n. 4.737/65 pela Constituio Federal de 1988. Tenho que tal argumento no merece guarida. Realmente seria vedado a este rgo Especial analisar a recepo da Lei Federal n. 4.737/65, contudo tal anlise no necessria para o deslinde do feito, visto que a Lei Estadual objeto desta demanda no reproduz o disposto na legislao Federal. Tanto o que nem sequer foi apontada a suposta correlao entre as legislaes estadual e federal, limitando-se o Estado a arguir a preliminar, sem fundament-la. Sem necessidade de maiores digresses, afasto a preliminar de impossibilidade jurdica do pedido. Do mrito Tenho que a presente ao deve ser julgada procedente, tanto pela inconstitucionalidade formal quanto pela inconstitucionalidade material. Necessria a transcrio da norma objeto da demanda:
LEI N. 3.358, DE 9 DE JANEIRO DE 2007. Torna obrigatrio, nos casos que menciona, a apresentao de ttulo eleitoral expedido no Estado. Publicada no Dirio Oficial n. 6.887, de 11 de janeiro de 2007. O GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL. Fao saber que a Assemblia Legislativa decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1 No ato da Posse, o servidor nomeado para o exerccio de cargo efetivo ou em comisso apresentar, obrigatoriamente, alm dos documentos exigidos na legislao especfica, ttulo eleitoral expedido no Estado de Mato Grosso do Sul. Pargrafo nico. A disposio a que se refere este artigo aplica-se s nomeaes nos quadros dos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio, do Tribunal de Contas, do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica.
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Art. 2 Esta Lei entrar em vigor na data de sua publicao, revogadas as disposies em contrrio. Campo Grande, 9 de janeiro de 2007. ANDR PUCCINELLI Governador do Estado
Da inconstitucionalidade formal Em sntese, o procedimento legislativo deve observar os limites previstos na Constituio Federal, por fora do princpio da separao dos poderes. Isto , alguns princpios constitucionais devem ser obrigatoriamente repetidos pelos constituintes estaduais, ou, mesmo que no existam no texto estadual, so de cumprimento imperativo por parte dos Estados-membros. Jos Afonso da Silva os denominou de princpios estabelecidos e Raul Machado Horta os chamou de princpios centrais. Os princpios estabelecidos constituem-se em limites, porque a Constituio Estadual no tem carter originrio ela derivada, subordinada e limitada pelas normas da Constituio Federal.1 Nesse passo, vislumbra-se que a Lei Estadual n. 3.558/07 dispe sobre matria cuja competncia privativa deve ser deflagrada pelo chefe do Poder Executivo, do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, o que no foi respeitado. Seno, vejamos o disposto na Constituio Estadual, respectivamente:
Art. 67 - A iniciativa de leis complementares e ordinrias cabe a qualquer membro ou comisso da Assemblia Legislativa, ao Governador do Estado, ao Tribunal de Justia, ao Tribunal de Contas, ao Procurador-Geral de Justia e aos cidados, nos termos desta Constituio. 1 - So de iniciativa do Governador do Estado as leis que: I - fixem ou modifiquem os efetivos da Polcia Militar e do Corpo de Bombeiros Militar; II - disponham sobre: a) a criao de cargos, de funes ou de empregos pblicos na administrao direta e autrquica ou sobre o aumento de sua remunerao; b) os servidores pblicos do Estado, seu regime jurdico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria de civis, reforma e transferncia de militares para a inatividade; [...] Art. 114 - Compete ao Tribunal de Justia: I - privativamente: a) eleger o Presidente e demais titulares dos cargos de sua direo; b) organizar seus servios auxiliares, provendo-lhes os cargos nos termos da lei, propondo ao Poder Legislativo a criao ou a extino de cargos e a fixao dos respectivos vencimentos;
1 In Manual de Direito Constitucional. RT. p. 80.
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[...] g) prover, por concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, os cargos de provimento efetivo necessrios administrao da Justia; [...] Art. 131 - Compete privativamente ao Ministrio Pblico propor Assemblia Legislativa, atravs de projeto de lei: I - a alterao do nmero de seus membros; II - a criao e a extino de cargos e de servios auxiliares; III - a fixao dos vencimentos dos seus membros e servidores. Pargrafo nico. Os cargos do Ministrio Pblico e os de seus servios auxiliares sero providos por concurso pblico de provas e de provas e ttulos.
Em consequncia, na hiptese versada nestes autos, a farta prova pr-constituda denota (f. 26-7), saciedade, a inconstitucionalidade da Lei Estadual impugnada, visto que no houve demonstrao de que fora respeitado o escorreito procedimento legislativo. E, partindo-se da premissa de que o princpio da separao dos poderes erigido como princpio institucional da Repblica Federativa do Brasil, entendo que a promulgao e a sano da Lei Estadual n. 3.558/07 por iniciativa do Poder Legislativo Estadual afronta a Constituio Federal e Estadual, restando a necessidade de ser declarada a inconstitucionalidade da norma impugnada, com o fito de ver-se garantido o postulado constitucional do equilbrio e harmonia dos Poderes legitimamente constitudos. Em outras palavras, o artigo 2 da Constituio Federal constitui o postulado bsico de qualquer Estado democrtico, sendo que o princpio da separao dos poderes encontra seu pressuposto constitucional nesse dispositivo.2 Nesse nterim, cumpre no olvidar que a Constituio Estadual determina, como fundamento do Estado de Mato Grosso do Sul, o respeito aos princpios fundamentais estabelecidos na Constituio Federal3, sendo a separao dos poderes um deles, consistindo inclusive em clusula ptrea inserta na Carta Magna, prescrevendo, ademais, que os poderes constitudos so harmnicos e independentes entre si. Da inconstitucionalidade material Na inconstitucionalidade material, os vcios materiais dizem respeito ao prprio contedo ou ao aspecto substantivo do ato, originando-se de um conflito com regras ou princpios estabelecidos na Constituio.4 Os constitucionalistas ptrios, como Jos Afonso da Silva5, Uadi Lamego Bulos6, dentre outros, diferenciam a inconstitucionalidade material, substancial, quando o vcio diz respeito ao contedo da norma, denominada nomoesttica; e formal, extrnseca, quando se verifica que o vcio est na produo da norma, que vai desde a iniciativa at sua insero no ordenamento jurdico. a inconstitucionalidade nomodinmica.
2 3 4 5 6 DOUGLAS, William. Direito Constitucional. Niteroi: Impetus. p. 49. Art. 1 - O Estado de Mato Grosso do Sul tem como fundamentos: [...] II - o respeito aos princpios fundamentais estabelecidos na Constituio Federal; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 963. SILVA, Jos Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros. BULOS, Uadi Lamegos. Constituio Intepretada. So Paulo: Malherios.
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Nesse diapaso, verifica-se que no caso em testilha foram desrespeitadas ambas as situaes descritas alhures, j que a Lei Estadual impugnada, alm de desrespeitar o procedimento legislativo, indicando a inconstitucionalidade nomodinmica por no observar a competncia privativa do Poder Executivo para deflagrar o respectivo procedimento legislativo , feriu igualmente normas substanciais da Constituio Federal e Estadual. Vejamos o que dispem a Carta Maior Federal e Estadual, respectivamente:
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: I - os cargos, empregos e funes pblicas so acessveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; II - a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao; [...] Art. 27 - Para a organizao da administrao pblica direta, indireta ou das fundaes de qualquer dos Poderes do Estado obrigatrio o cumprimento do seguinte: I - os cargos, os empregos ou as funes pblicas so acessveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos por lei; II - a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso, declarado em lei de livre nomeao e exonerao;
Tanto a Constituio Federal quanto a Estadual estabelecem a acessibilidade aos cargos pblicos a todos os brasileiros que preencham os requisitos exigidos em lei. No entanto, deve ser ressaltado que tais requisitos devem ser dotados de razoabilidade, de acordo com a natureza do cargo a ser exercido, sob pena de ser violado, alm do art. 37, I e II, o prprio art. 5, caput, da CF, conforme explica Hely Lopes Meirelles7:
Quanto ao princpio da isonomia (CF, art. 5), preciso ver que, alm das distines acima referidas, a igualdade de todos os brasileiros perante a lei veda as exigncias meramente discriminatrias, como as relativas ao lugar de nascimento, condies pessoais de fortuna, famlia, privilgios de classe ou qualquer outra qualificao social. E assim porque os requisitos a que se refere o texto constitucional (art. 39), h de ser apenas os que, objetivamente considerados, se mostrem necessrios ao cabal desempenho da funo pblica.
No presente caso, no se mostra razovel a determinao de que, no ato da posse, o candidato apresente o ttulo eleitoral expedido por este Estado. Visando a uma melhor explanao dos efeitos da Lei impugnada, e da sua flagrante afronta aos princpios do livre acesso aos cargos pblicos e da isonomia, importante transcrever as demais normas que regem a matria.
7 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 22. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 1997. p. 378-9.
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Jurisprudncia Cvel
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A Lei n. 1.102/90, em consonncia com a Lei Federal n. 8.112/90 , estabelece que:

Art. 19. Posse o ato expresso de aceitao das atribuies, deveres e responsabilidades inerentes ao cargo, com o compromisso de desempenh-lo com probidade e obedincia s normas legais e regulamentares, formalizado com a assinatura do termo pela autoridade competente e pelo empossado. 1 A posse ocorrer no prazo de trinta dias contados da publicao do ato de provimento, prorrogvel por mais trinta, a requerimento do interessado, e a juzo da administrao. [...] Art. 22. Ser tornado sem efeito o ato de nomeao, se a posse no se verificar no prazo estabelecido em Lei.
Enquanto isso, a Lei n. 4.737/65 dispe que:

Art. 55. Em caso de mudana de domiclio, cabe ao eleitor requerer ao juiz do novo domiclio sua transferncia, juntando o ttulo anterior. 1 A transferncia s ser admitida satisfeitas as seguintes exigncias: I - entrada do requerimento no cartrio eleitoral do novo domiclio at 100 (cem) dias antes da data da eleio. II - transcorrncia de pelo menos 1 (um) ano da inscrio primitiva; III - residncia mnima de 3 (trs) meses no novo domiclio, atestada pela autoridade policial ou provada por outros meios convincentes.
Sob esse prisma, bvio que o candidato de concurso pblico advindo de outro Estado, com o advento da Lei ora impugnada, estar impossibilitado de tomar posse no cargo para o qual eventualmente tiver sido aprovado e convocado, visto que, para requerer a transferncia eleitoral, precisa estar residindo no novo domiclio h mais de 3 (trs) meses. Violados, a, os arts. 5, caput, e 37, I e II, da CF, assim como o art. 27, I e II, da CE. De outro vrtice, j existe legislao estadual acerca da matria, mais especificamente na Lei n. 1.102/90, que reza em seu art. 219:
Art. 219. Ao funcionrio proibido: [...] XIX - ter domiclio eleitoral fora do Estado de Mato Grosso do Sul.
O Min. Gilmar Mendes9 ensina que possvel que o vcio de inconstitucionalidade substancial decorrente do excesso de poder legislativo constitua um dos mais tormentosos temas do controle de constitucionalidade hodierno. Cuida-se de aferir
8 Art. 13. A posse dar-se- pela assinatura do respectivo termo, no qual devero constar as atribuies, os deveres, as responsabilidades e os direitos inerentes ao cargo ocupado, que no podero ser alterados unilateralmente, por qualquer das partes, ressalvados os atos de ofcio previstos em lei. 1 A posse ocorrer no prazo de trinta dias contados da publicao do ato de provimento. [...] 6 Ser tornado sem efeito o ato de provimento se a posse no ocorrer no prazo previsto no 1 deste artigo. 9 MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 966.
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a compatibilidade da lei com os fins constitucionalmente previstos ou de constatar a observncia do princpio da proporcionalidade, isto , de se proceder censura sobre a adequao e a necessidade do ato legislativo. Importante salientar, portanto, que j existe norma estadual determinando que, a partir do momento que o cidado se torna servidor pblico, est proibido de possuir domiclio eleitoral fora do Estado de Mato Grosso do Sul. Assim, mostra-se razovel que imediatamente a sua posse, assim que cumprir os requisitos impostos pela legislao eleitoral, solicite a aludida transferncia. Nesse sentido j decidiu este Sodalcio:
EMENTA MANDADO DE SEGURANA CONCURSO PBLICO POLCIA MILITAR EXIGNCIA DE APRESENTAO IMEDIATA DE TTULO DE ELEITOR NO ESTADO DE MS PARA PARTICIPAO DE CURSO DE FORMAO DE OFICIAIS DA POLCIA MILITAR DILAO DO PRAZO PARA 3 MESES PARA ATENDIMENTO DESTA EXIGNCIA EM ATENDIMENTO NORMA DO TSE QUE EXIGE ESTE LAPSO TEMPORAL DE RESIDNCIA NA UNIDADE DA FEDERAO SEGURANA CONCEDIDA. Se o candidato aprovado nas provas preliminares e encontra-se em dia com suas obrigaes eleitorais, no se mostra razovel que este venha a ser impedido de ingressar no curso de formao simplesmente pelo fato de que, por residir em outra unidade da federao, ainda no conseguiu obter a transferncia de seu ttulo de eleitor para o Estado de Mato Grosso do Sul. (TJMS n. 2009.000077-7, Quarta Seo Cvel, Rel. Des. Fernando Mauro Moreira Marinho, julgado em 22.6.2009).
Com efeito, ntido que as normas objeto da presente ao direta de inconstitucionalidade violam formal e materialmente a Constituio Federal (art. 5, caput, e art. 37, I e II) e a Constituio Estadual (art. 27, I e II, e art. 67, 1, II, b). Por fim, considerando que a medida cautelar foi deferida com efeitos ex nunc, consoante discutido e decidido por este rgo Especial, tenho que, visando preservao da segurana jurdica, a confirmao da tutela de urgncia deve ser realizada respeitando os limites j delineados, motivo pelo qual entendo que presente deciso devem ser atribudos efeitos ex nunc, a partir da concesso da medida cautelar. Nesse sentido j se pronunciou este Sodalcio:
[...] AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE CONTRIBUIO PARA O CUSTEIO DA ILUMINAO PBLICA COSIP EFEITOS EX NUNC. A regra que os efeitos da deciso de declarao de inconstitucionalidade se opere ex tunc, todavia na hiptese deve se dar ex nunc a fim de evitar o comprometimento da execuo dos servios de iluminao pblica contratados pelo municpio, impossibilitando o pagamento da concessionria de servio pblico, j que o oramento municipal certamente previa como fonte de receita a arrecadao proveniente da contribuio em comento (COSIP). (ADIn n. 2006.011482-6, Tribunal Pleno, Rel. Des. Elpdio Helvcio Chaves Martins, julgado em 30.5.2007).
Desse modo, sem mais delongas, declaro a inconstitucionalidade da Lei Estadual n. 3.358, de 9 de janeiro de 2007, com efeitos ex nunc.
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Jurisprudncia Cvel
DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE E COM O PARECER, JULGARAM PROCEDENTE A ARGUIO. AUSENTES, JUSTIFICADAMENTE, OS VOGAIS 2 E 5. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Paulo Alfeu Puccinelli. Relatora, a Exma. Sr. Des. Tnia Garcia de Freitas Borges. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Tnia Garcia de Freitas Borges, Srgio Fernandes Martins, Joo Carlos Brandes Garcia, Luiz Carlos Santini, Atapo da Costa Feliz, Hildebrando Coelho Neto, Joo Maria Ls, Paulo Alfeu Puccinelli, Joo Batista da Costa Marques, Divoncir Schreiner Maran, Paschoal Carmello Leandro, Romero Osme Dias Lopes e Luiz Tadeu Barbosa Silva. Campo Grande, 24 de novembro de 2010. ***
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rgo Especial Agravo Regimental em Embargos de Declarao em Mandado de Segurana n. 2010.020707-6/0001-01 - Capital Relatora Des. Tnia Garcia de Freitas Borges
EMENTA AGRAVO REGIMENTAL MANDADO DE SEGURANA CONCESSO LIMINAR DEMISSO DE SERVIDOR AUSNCIA DE DECISO MOTIVADA PRESENA DE REQUISITOS RECURSO IMPROVIDO. Estando presentes os requisitos ensejadores da concesso da medida liminar, esta deve ser deferida. No trazendo o agravante fundamentao capaz de ensejar a modificao do julgado monocrtico, a manuteno medida que se impe.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes do rgo Especial do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade, negar provimento ao regimental. Campo Grande, 29 de setembro de 2010. Des. Tnia Garcia de Freitas Borges Relatora
RELATRIO
A Sr. Des. Tnia Garcia de Freitas Borges Estado de Mato Grosso do Sul inconformado com a deciso que deferiu a liminar nos autos do Mandado de Segurana n. 2010.020707-6, impetrado por Amadeu Jos Celestino Junior e outros, interpe o presente regimental, por entender no estarem presentes os requisitos ensejadores da medida. Aduz, em sntese, que a deciso agravada est equivocada, por no estar presente o fumus boni iuris, j que o decreto de demisso dos impetrantes est devidamente motivado, no havendo confundir motivao sucinta com ausncia de motivao. Aduz que h nos autos do processo administrativo o parecer do Corregedor e a manifestao do Secretrio de Segurana e, ademais, o decreto em si mesmo ato jurdico repleto de contedo, e no um invlucro formalista destinado to somente a publicar algum ato anterior. Ao final, requer a reconsiderao da deciso que concedeu a liminar, ou, caso contrrio, a apreciao e julgamento deste recurso pelo rgo competente.
VOTO
A Sr. Des. Tnia Garcia de Freitas Borges (Relatora) O presente regimental no merece prosperar.
Jurisprudncia Cvel
que a deciso agravada entendeu estarem presentes os requisitos ensejadores da concesso da liminar, nos seguintes termos:
Tenho que a liminar deve ser deferida. Isto porque segundo o magistrio de Teori Albino Zavascki, no h dvida de que a liminar em mandado de segurana constitui tpica hiptese de antecipao dos efeitos da tutela, semelhante prevista no artigo 273, I, do Cdigo de Processo Civil. Com efeito, a eventual concesso requer prova inequvoca, capaz de convencer o julgador da verossimilhana das alegaes do impetrante, conjugada ao fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao, o que est presente no caso em tela. No caso, vislumbro o fumus boni iuris, pois os impetrantes trouxeram a cpia integral do processo administrativo disciplinar, donde se extrai que realmente no houve deciso da autoridade competente, limitando-se o exerccio de sua competncia na edio dos Decretos de demisso. Quanto ao periculum in mora, tenho no restar dvidas de sua presena, pois a demisso dos impetrantes acarreta na interrupo de seus vencimentos e, consequentemente, de seu meio de subsistncia. Conforme ensina Celso Agrcola Barbi, a concesso da medida liminar deve-se dar se for relevante o fundamento do pedido, e se o ato impugnado for de natureza tal que a demora natural do processo torne a concesso do mandado de segurana ineficaz [...] Em conseqncia da presena dos requisitos ensejadores, defiro a liminar requerida pelos impetrantes, para o fim de suspender os efeitos do ato impugnado.
V-se que o decisum acima constatou que o periculum in mora reside na interrupo da remunerao dos impetrantes, acaso sejam imediatamente exonerados, assim como que o fumus boni iuris consiste na ausncia de motivao do ato impugnado, pois se limitou a autoridade impetrada a determinar a exonerao, sem a prolao de deciso. No julgamento dos embargos de declarao da deciso ora recorrida, ainda foi esclarecido que:
Tenho que os presentes embargos merecem ser rejeitados. Inicialmente, no que tange alegao de que a pena de demisso dos impetrantes seria a nica medida aceitvel diante dos fatos, esta no pode ser matria destes embargos, pois sequer foram objeto da deciso embargada. Isto porque o fumus boni iuris que fundamentou a concesso da medida questo devidamente demonstrada na inicial , constatou haver vcio formal no processo administrativo que culminou na demisso dos embargados, nada havendo que falar, portanto, sobre a justia da referida deciso administrativa. Quanto ao entendimento exarado na deciso embargada, no sentido de ser necessria deciso da autoridade impetrada que antecedesse edio do decreto, este no significa obscuridade, tampouco viola os dispositivos constitucionais de fundamentao invocados pelo embargante, pois apenas denotam divergncia de posicionamento. De qualquer forma, no certo que no h procedimento a ser observado para a realizao do ato administrativo, pois a motivao , em regra, obrigatria. S no o ser quando a lei a dispensar ou se a natureza do ato for com ela incompatvel. Portanto, na atuao vinculada ou na discricionria, o agente da Administrao, ao
Jurisprudncia Cvel
praticar o ato, fica na obrigao de justificar a existncia do motivo, sem o qu o ato ser invlido ou, pelos menos, invalidvel, por ausncia da motivao. Hely Lopes Meirelles ainda explica que o julgamento a deciso proferida pela autoridade ou rgo competente sobre o objeto do processo. Essa deciso normalmente baseia-se nas concluses do relatrio, mas pode desprez-las ou contrari-las, por interpretao diversa das normas legais aplicveis ao caso, ou por chegar o julgador a concluses fticas diferentes das da comisso processante ou de quem individualmente realizou o processo. De outro vrtice, sabe-se que no pode ser conhecido recurso que sob o rtulo de embargos declaratrios, pretende substituir a deciso recorrida por outra. Os embargos declaratrios so apelos de integrao no de substituio. (ED no REsp n. 143.471, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros). Os embargos de declarao no tm por escopo a modificao do julgado somente porque a parte no se conforma com o resultado proferido, como pretende o embargante. O instituto tem outro objetivo, qual seja, aclarar o julgamento, visto que funo precpua do pronunciamento judicial, exatamente, fixar a certeza jurdica a respeito da lide ou da questo decidida.
No mesmo sentido, segue jurisprudncia:

EMBARGOS DE DECLARAO - CONTRADIO E OBSCURIDADE NO OCORRNCIA - TENTATIVA DE REDISCUTIR A MATRIA OBJETO DA APELAO - REJEITADOS - RECURSO IMPROVIDO. (ED em AC n. 2002.0105317/0001-00, Campo Grande, Terceira Turma Cvel, Rel. Des. Paulo Alfeu Puccinelli). EMBARGOS DE DECLARAO MANIFESTA INTENO DE FORAR A REDISCUSSO DE MATRIA J APRECIADA PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVOS DE LEI DESCABIMENTO MEIO IMPRPRIO REJEIO. Rejeita-se os embargos quando pelas razes dos embargantes resta evidente sua manifesta inteno de forar a rediscusso de matria j devidamente apreciada. [...]. (ED em AgRg em Ag n. 2004.008113-8/0001-01, Segunda Turma Cvel, Rel. Des. Luiz Carlos Santini). (STJ-128946) PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAO. ENERGIA ELTRICA. SERVIO PBLICO ESSENCIAL. CORTE DE FORNECIMENTO. CONSUMIDORES INADIMPLENTES. IMPOSSIBILIDADE. OMISSES INEXISTNCIA. O Poder Judicirio no rgo consultivo, no tendo este eg. Tribunal o dever de rebater, uma a uma, todas as pretensas violaes lei federal sustentadas pelas partes, em que teria incorrido a Corte a quo, sendo a sua funo a soluo dos conflitos o que, in casu, cristalinamente promoveu. No havendo no v. Acrdo embargado qualquer ponto omisso sobre que deva se pronunciar esta colenda Turma, mas to-somente o intuito de rediscutir o julgado, rejeitam-se os embargos declaratrios. (STJ, ED no AgRg no REsp n, 298017/MG (2000/0144950-8), Primeira Turma, Rel. Min. Francisco Falco, julgado em 27.11.2001, DJ de 15.4.2002, p. 172). O inconformismo do embargante deve ser manifestado na via recursal prpria. Ante todo o exposto, no havendo obscuridade na deciso embargada, rejeito os presentes embargos de declarao.
Jurisprudncia Cvel
Como se vislumbra, a deciso agravada bem analisou a questo posta, no logrando o agravante trazer, na petio do agravo regimental, qualquer argumento que me fizesse rever a opinio dantes externada. Ressaltase que os argumentos trazidos neste regimental se limitaram a repetir, de forma mais detalhada, os argumentos despendidos nos embargos de declarao. Desse modo, sem mais delongas, nego provimento ao regimental.
DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO REGIMENTAL. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Paulo Alfeu Puccinelli. Relatora, a Exma. Sr. Des. Tnia Garcia de Freitas Borges. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Tnia Garcia de Freitas Borges, Srgio Fernandes Martins, Rmolo Letteriello, Rubens Bergonzi Bossay, Claudionor Miguel Abss Duarte, Joo Carlos Brandes Garcia, Oswaldo Rodrigues de Melo, Luiz Carlos Santini, Joenildo de Sousa Chaves, Atapo da Costa Feliz, Hildebrando Coelho Neto e Joo Maria Ls. Campo Grande, 29 de setembro de 2010. ***
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Jurisprudncia Cvel
rgo Especial Agravo Regimental em Mandado de Injuno n. 2010.032019-2/0001-00 - Capital Relatora Des. Tnia Garcia de Freitas Borges
EMENTA AGRAVO REGIMENTAL MANDADO DE INJUNO DECISO QUE DETERMINOU RECOLHIMENTO DE CUSTAS INICIAIS ALEGAO DE ISENO POR EXERCCIO DE CIDADANIA TAXA JUDICIRIA PREVISTA LEGALMENTE APLICAO DA LEI ESTADUAL N. 3.779/09 RECURSO IMPROVIDO. A Lei n. 3.779/09 prev expressamente os casos de iseno da taxa judiciria, no estando incluso neste rol o mandado de injuno. No trazendo o agravante fundamentao capaz de ensejar a modificao do julgado monocrtico, a manuteno medida que se impe.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes do rgo Especial do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade, negar provimento ao regimental. Ausentes, justificadamente, os vogais 2 e 5. Campo Grande, 17 de novembro de 2010. Des. Tnia Garcia de Freitas Borges Relatora
RELATRIO
A Sr. Des. Tnia Garcia de Freitas Borges Mauro Deli Veiga, inconformado com a deciso que determinou o recolhimento das custas iniciais e diligncia nos autos do Mandado de Injuno n. 2010.032019-2, interpe o presente regimental, por entender no ser devido o pagamento de qualquer valor para o manejo do presente remdio constitucional. Aduz, em sntese, que no deve pagar custa ou diligncia devido classe e espcie da ao, que visa a garantir um direito de exerccio da cidadania previsto na Constituio Federal. Assim, a Lei Estadual n. 3.779/09, em seu art. 24, IV, dispe serem isentos de recolhimento da taxa judiciria os atos necessrios ao exerccio da cidadania, assim declarados em lei. Ademais, o art. 7 do mesmo Diploma legal prev que o contribuinte da Taxa Judiciria a pessoa que der causa abertura de processo judicial ou administrativo, e, no presente caso, quem deu causa ao ajuizamento da demanda foi o prprio Estado, que no legislou acerca da aposentadoria especial. Ao final, requer seja dado provimento ao recurso, com a declarao de gratuidade do mandado de injuno, com a devoluo do valor ora recolhido, que totaliza a importncia de R$ 234,24 (duzentos e trinta e quatro reais e vinte e quatro centavos). Mantenho a deciso agravada.
Jurisprudncia Cvel
VOTO
A Sr. Des. Tnia Garcia de Freitas Borges (Relatora) O presente regimental no merece prosperar. que a deciso agravada apenas deu cumprimento ao disposto na prpria Lei n. 3.779/09, invocada pelo agravante, que dispe:
Art. 13. O recolhimento das custas ser comprovado: I - nos feitos cveis, no momento da propositura da ao, do oferecimento da reconveno, do registro do incidente processual ou do registro da carta precatria ou rogatria; Ademais, o referido Diploma legal ainda menciona os casos de iseno do recolhimento da taxa judiciria, dentre os quais no se encontra o mandado de injuno, mas apenas o habeas corpus, habeas data. Art. 24. So isentos do recolhimento da taxa judiciria: I - a Unio, os Estados, os Municpios e respectivas autarquias e fundaes; II - o beneficirio da assistncia judiciria, at mesmo quanto sucumbncia, enquanto perdurar os motivos que originaram o deferimento da assistncia; III - as aes interpostas nos Juizados Especiais, em primeiro grau de jurisdio, ressalvados os casos previstos em lei; IV - os atos necessrios ao exerccio da cidadania, assim declarados em lei; V - os conflitos de competncia, desde que suscitados por autoridade judiciria; VI - as aes e os recursos: a) a ao popular, at mesmo quanto sucumbncia, salvo comprovada m-f; b) o habeas data; c) o habeas corpus; d) as aes de competncia do Juzo da Infncia e da Juventude, salvo a litigncia de m-f; e) os embargos de declarao; f) o Ministrio Pblico e a Defensoria Pblica de ofcio e seus assistidos; g) o pedido de alimentos e as revisionais de alimentos em que o valor da prestao mensal no seja superior a dois salrios mnimos; h) o reexame necessrio.
Os Tribunais Superiores possuem o mesmo entendimento, tanto que a Lei n. 11.636/07, que dispe acerca das custas judiciais devidas no mbito do STJ, incluiu expressamente na Tabela B1 de seu Anexo o valor relativo s custas iniciais do Mandado de Injuno.
1 XII - Mandado de Injuno - 50,00
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Jurisprudncia Cvel
Como se vislumbra, a deciso agravada no merece nenhuma reforma, pois proferida em consonncia com o Regimento de Custas Judiciais do Estado de Mato Grosso do Sul Lei Estadual n. 3.779/09. Diante do exposto, sem mais delongas, nego provimento ao regimental.
DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO REGIMENTAL. AUSENTES, JUSTIFICADAMENTE, OS VOGAIS 2 E 5. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Paulo Alfeu Puccinelli. Relatora, a Exma. Sr. Des. Tnia Garcia de Freitas Borges. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Tnia Garcia de Freitas Borges, Srgio Fernandes Martins, Rubens Bergonzi Bossay, Joo Carlos Brandes Garcia, Atapo da Costa Feliz, Hildebrando Coelho Neto, Joo Maria Ls, Divoncir Schreiner Maran, Paschoal Carmello Leandro e Luiz Tadeu Barbosa Silva. Campo Grande, 17 de novembro de 2010. ***
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Jurisprudncia Cvel
Quinta Turma Cvel Apelao Cvel n. 2010.022167-4 - Campo Grande Relator Des. Vladimir Abreu da Silva
EMENTA APELAO CVEL AO ANULATRIA DEMISSO A BEM DO SERVIO PBLICO SANO DISCIPLINAR APLICADA EM DESACORDO COM OS PRINCPIOS DA RAZOABILIDADE, DA PROPORCIONALIDADE E DA LEGALIDADE NO VERIFICAO RECURSO IMPROVIDO. No h falar em ilegalidade se as provas produzidas no processo administrativo disciplinar demonstram a completa adequao entre o ato punitivo e as infraes imputadas ao servidor pblico, alm de ter sido garantido a ele todos os direitos constitucionais, como os princpios do contraditrio e da ampla defesa. Se a pena aplicada ao autor est em consonncia com a norma, no h falar em ofensa ao princpio da proporcionalidade.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Quinta Turma Cvel do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. Campo Grande, 30 de setembro de 2010. Des. Vladimir Abreu da Silva Relator
RELATRIO
O Sr. Des. Vladimir Abreu da Silva Carlos Augusto do Amaral apela a este Tribunal, irresignado com a sentena proferida pelo Juzo da 6 Vara de Fazenda Pblica e de Registros Pblicos, que julgou improcedente o pedido formulado na ao anulatria de sano disciplinar que ajuizou em face do Estado de Mato Grosso do Sul. Alega em suas razes que desde o incio requereu a anlise da legalidade no que concerne sano administrativa aplicada, que atentou contra os princpios da proporcionalidade, da razoabilidade e, por sua vez, da legalidade. Aduz que o princpio da legalidade foi violado no momento em que foi imposta a sano administrativa claramente desproporcional, uma vez que o apelante no tinha conhecimento de que o veculo comprado era produto de furto, tratando-se de um equvoco primrio de sua parte, que, por no ter experincia na compra de carros, no tomou os devidos cuidados. Sustenta que, em casos mais graves, imps-se pena mais branda que a demisso a bem do servio pblico, que se trata de sano disciplinar excessivamente desproporcional transgresso cometida. Contrarrazes apresentadas s f. 493-509.
Jurisprudncia Cvel
VOTO
O Sr. Des. Vladimir Abreu da Silva (Relator) Trata-se de recurso de apelao contra sentena proferida pelo Juzo da 6 Vara de Fazenda Pblica e de Registros Pblicos, que julgou improcedente o pedido formulado na ao anulatria de sano disciplinar ajuizada por Carlos Augusto Amaral em face do Estado de Mato Grosso do Sul. Infere-se dos autos que o autor, agente de polcia civil deste Estado, pelo Processo Administrativo Disciplinar n. 9/007/CGP/SSP/MS, sofreu pena de demisso a bem do servio pblico, em virtude de ter adquirido veculo produto de furto, e, ao ser abordado por autoridade policial, teria mentido, afirmando que o veculo havia sido depositado em seu nome pelo Delegado de Polcia de Rio Brilhante-MS, em virtude de uma viagem que precisou fazer, o que fora desmentido posteriormente. O autor ajuizou ao anulatria em face do requerido, objetivando a invalidao/anulao ou reduo da sano disciplinar aplicada, a reintegrao no servio e o pagamento das verbas retroativas. Na sentena (f. 441-57), o magistrado julgou improcedente o pedido, entendendo que o processo administrativo ocorreu em absoluto respeito ao contraditrio e ampla defesa, com fundamentao clara e precisa, no extrapolando em momento algum os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade, Concluindo, ainda que a pena aplicada ao autor est em consonncia com a norma, no havendo se falar em ofensa ao princpio da proporcionalidade. O autor insurge-se contra a sentena, alegando que a pena aplicada fere os princpios da razoabilidade e proporcionalidade e, consequentemente, o princpio da legalidade. Com relao ao princpio da legalidade, sabe-se que, de acordo com o art. 37 da Constituio Federal, a administrao pblica direta e indireta de qualquer dos poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos municpios obedecer aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia. No se trata apenas de seguir a lei. Trata-se de um princpio aplicado diretamente na Administrao Pblica. Enquanto para o particular lcito fazer tudo aquilo que a lei no probe, para a Administrao Pblica permitido fazer apenas o que a lei determina. Nesse sentido, Diogenes Gasparini ensina em Direito Administrativo que, O princpio da legalidade significa estar a administrao pblica, em toda a sua atividade, presa aos mandamentos da lei, deles no se podendo afastar, sob pena de invalidade do ato e responsabilidade de seu autor. Nesse contexto, afirma o apelante que a pena imposta fere os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, fere, por conseguinte o princpio da legalidade, o que faz necessrio uma anlise da legislao aplicada ao caso. A Lei Complementar n. 38/89 traz as causas para a pena de demisso do policial.
Art. 110. So penas disciplinares: I repreenso; II suspenso; III multa; IV demisso;
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V [...] [...] Art. 114. Caber a aplicao da pena de demisso nos casos de: I - falta relacionada no artigo 104, deste Estatuto, quando de natureza grave e comprovada m f; [...] 4 O ato de demisso mencionar, sempre, a causa da penalidade. Art. 115. Considerada a gravidade da falta cometida pelo policial civil, do ato de demisso poder constar a nota a bem do servio pblico.
Portanto, v-se que h previso legal para a aplicao da pena de demisso ao funcionrio que praticar falta relacionada no artigo 104, deste Estatuto, quando de natureza grave e comprovada m-f (art. 114, I). Compulsando as cpias do processo administrativo trazido aos autos, verifica-se a comprovao da prtica da infrao disciplinar que levou aplicao da sano disciplinar, conforme concluso da comisso (f. 134):
Diante de tudo o que foi exposto, a Comisso conclui que o agente de polcia Carlos Augusto do Amaral, estava na posse do veculo dubl. Tinha conhecimento desta irregularidade, e por este motivo quando foi abordado na Rodovia mentiu, alegando que o veculo havia sido depositado pelo Delegado de Rio Brilhante-MS, justificando assim sua posse. Aps ser desmentido alegou que o havia comprado, mediante emprstimo bancrio efetuado, tentando justificar a compra deste, vez que no tinha condies financeiras para isto. Apresentou cpias de um contrato de emprstimo em nome de outra pessoa, no explicando quem essa pessoa e muito menos provando que tal importncia foi destinada a suposta compra do veculo, porque certamente tal fato no ocorreu. Em assim sendo, por tudo do que dos autos consta e pela anlise do contesto probatrio, constatou-se e no resta dvida a prtica da infrao atribuda ao servidor, vez que suas alegaes no encontram respaldo no conjunto probante, conforme demonstra nos autos em anlise. Isto posto, considerando a gravidade das faltas praticadas e com amparo legal nos artigos 110, inciso IV, 111, 114, inciso I e artigo 115, todos da Lei Complementar n. 38/89, pela no observncia das normas constantes dos artigos 103, inciso I e VI, e artigo 104, incisos XXIV e XXVI, esta Comisso prope a aplicao da pena de Demisso com a nota a bem do servio pblico ao servidor Carlos Augusto do Amaral.
Observa-se, assim, que o apelante descumpriu os deveres previstos no art. 103, I e VII, praticou as infraes disciplinares dispostas no art. 104, XXIV e XXVI, da Lei Complementar n. 38, de 12 de janeiro de 1989, o que acarretou a aplicao da punio de demisso, com amparo legal no art. 110, IV, 111, 114, I, e art. 115. Sabe-se que o controle do Judicirio sobre o ato administrativo deve-se limitar ao exame de sua legalidade, ou seja, se ele foi praticado de acordo com a norma vigente, nesse aspecto, o ato que deu ensejo sano aplicada ao apelante previsto na legislao atinente. Alm do mais, todo o processo administrativo realizado comprovou a prtica da infrao, no se podendo alegar ausncia de motivos para a punio que se encontra de acordo com os fatos apurados no processo administrativo.
Jurisprudncia Cvel
No presente caso no se observou qualquer irregularidade no processo administrativo, onde foram observados os princpios do contraditrio e da ampla defesa, prevista no artigo 41, 1, inciso II, da Constituio Federal. Alm disso, a punio imposta pela Administrao Pblica proporcional e condizente com a conduta ilegal do apelante. Compulsando os presentes autos, observa-se que no resta comprovada a ocorrncia de falhas na produo das provas em desfavor do autor, tendo a comisso processante conduzido a instruo do procedimento disciplinar com dignidade e coerncia com todo conjunto probatrio acarretado no processo, sendo que a demisso do apelante fora acatada pelo Corregedor-Geral de Polcia Civil, pela Secretria de Segurana Pblica do Estado e pelo Governador do Estado. Destarte, se a sano disciplinar foi aplicada de acordo com a legislao atinente, onde consta expressa previso de aplicao da pena de demisso a bem do servio pblico, onde foram consideradas a natureza e gravidade da infrao cometida, no h falar em descumprimento do princpio da razoabilidade e proporcionalidade, no havendo falar, consequentemente, em reforma da sentena. Ante o exposto, conheo do recurso, mas nego-lhe provimento.
DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva. Relator, o Exmo. Sr. Des. Vladimir Abreu da Silva. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Vladimir Abreu da Silva, Luiz Tadeu Barbosa Silva e Jlio Roberto Siqueira Cardoso. Campo Grande, 30 de setembro de 2010. ***
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Jurisprudncia Cvel
Quinta Turma Cvel Apelao Cvel n. 2010.031683-2 - Campo Grande Relator Des. Vladimir Abreu da Silva
EMENTA EMBARGOS DE TERCEIRO FRAUDE EXECUO IMVEL ADQUIRIDO APS A CITAO DO EXECUTADO, PORM ANTERIOR AO REGISTRO DA PENHORA TERCEIRO DE BOA-F FRAUDE NO CONFIGURADA RECURSO PROVIDO. Somente restar configurada a fraude execuo, nos casos em que o negcio jurdico envolvendo o bem do executado for concretizado em perodo posterior citao deste, e que j tenha sido realizada a inscrio da penhora no Cartrio de Registro Imobilirio. Na ausncia do registro, cabe ao exequente, provar que o terceiro adquirente tinha cincia do nus que recaa sobre o bem. No tendo sido registrada a penhora, fica afastada a caracterizao da fraude execuo, j que no se pode impor ao adquirente de boa-f o conhecimento do processo executivo.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Quinta Turma Cvel do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. Campo Grande, 9 de dezembro de 2010. Des. Vladimir Abreu da Silva Relator
RELATRIO
O Sr. Des. Vladimir Abreu da Silva Andre Pires do Amaral interpe recurso de apelao, inconformado com a sentena que julgou improcedente o pedido formulado nos autos de embargos de terceiro opostos em face de Waldomar Mondini e Jos Antnio Marchiote. Alega, preliminarmente, a nulidade da sentena em face do julgamento antecipado da lide, na qual, anteriormente, havia requerido a realizao de audincia de instruo e julgamento, visando oitiva de testemunha que comprovasse sua boa-f no momento de aquisio do imvel, restando caracterizado o cerceamento de defesa. Aduz que o registro da penhora na matrcula do imvel deu-se em data posterior venda do imvel, o que descaracteriza a fraude execuo, pois, de acordo com a Smula n. 375 do STJ, imprescindvel o registro da penhora do bem alienado ou a prova inequvoca da m-f do terceiro adquirente. Sustenta que o exequente no se acautelou na preservao do seu direito ao no efetuar a averbao no ofcio imobilirio, nos termos dos artigos 593; 615-A, 3, e 659, 4, todos do Cdigo de Processo Civil, para dar publicidade constrio judicial imposta sobre o imvel, o que seria oponvel a terceiros.
Jurisprudncia Cvel
Assevera que, ao contrrio do disposto na sentena, a cincia do executado, bem como do esplio de Alzira Maia Marchiote, acerca da penhora do imvel, s ocorreu em 28.2.2005, data posterior venda do imvel, e no pela manifestao de seu advogado, que nem sequer possua poderes para receber citaes e intimaes. Requer, ao final, o conhecimento e provimento do recurso, acolhendo-se a preliminar, ou, no caso de entendimento contrrio, reformar-se integralmente a sentena de primeiro grau, julgando-se o recurso monocraticamente, com base no art. 515 c.c. 557 do CPC. Contrarrazes s f. 174-6.
VOTO
O Sr. Des. Vladimir Abreu da Silva (Relator) Trata-se de recurso de apelao, em virtude de sentena prolatada nos autos de embargos de terceiro opostos por Andre Pires do Amaral em face de Waldomar Mondini e Jos Antnio Marchiote. O embargante ops embargos de terceiro, tendo em vista a constrio efetuada sobre o imvel de sua propriedade, lote de terreno n. 19-D, nos Autos de Execuo n. 001.99.007674-5, ajuizados por Waldemar Mondini em face de Jos Antnio Marchiote. Alegou que o imvel foi adquirido por contrato de compra e venda na data de 4 de junho de 2004 e que tomou todas as precaues para a compra, tais como certides tributrias, no havendo qualquer averbao em sua matrcula, nem de penhora, nem de nus reais de garantia, ou de arresto ou sequestro, caracterizandose como terceiro de boa-f e detentor de direito real, tendo direito de permanecer na casa. O valor pago aos alienantes pela transferncia eletrnica foi de R$ 48.834,00 (quarenta e oito mil, oitocentos e trinta e quatro reais) e, para a imobiliria, o valor de R$ 4.095,00 (quatro mil e noventa e cinco reais). Sustentou que h excesso de penhora e que a averbao da constrio foi efetuada em data muito posterior penhora, caso em que o direito do exequente no oponvel contra terceiros. Que a cincia da penhora pelo executado e pelo esplio de sua mulher s ocorreu em 28.2.2005 e que o imvel pertencia ao esplio, e nem este nem suas herdeiras devem responder pela dvida, j que no houve comprovao de que tenha sido efetuada em benefcio da famlia. A magistrada proferiu sentena (f. 142-7), julgando improcedentes os embargos sob o entendimento de que:
[...] a suposta alienao do imvel ocorreu posteriormente ao ajuizamento da ao, da citao do devedor e da penhora do bem, de forma que no h que se falar em procedncia dos embargos de terceiro, pois o embargante, independentemente de boa-f, adquiriu o bem ora constritado e que serve para garantia da satisfao do credor. Com efeito, a fraude a execuo resta patente naqueles autos, uma vez que o executado alienou o imvel em data posterior a sua citao e inclusive quando j tinha cincia da constrio. [...] Diga-se que a ausncia de averbao junto a matrcula do imvel no descaracteriza a fraude execuo, ainda mais porque o executado j havia sido citado na execuo e intimado da penhora, e embora no constasse registro da penhora junto a matrcula do imvel, o embargante poderia ter verificado se o bem possua alguma constrio, conforme acima mencionado, o que teria evitado a sua aquisio.
Jurisprudncia Cvel
O embargante insurge-se, alegando, preliminar de nulidade da sentena, em vista de cerceamento de defesa, pois, tendo requerido a realizao de audincia de instruo e julgamento, objetivando a oitiva do corretor de imveis, que comprovasse sua boa-f, houve o julgamento antecipado da lide. Em conformidade com o disposto no artigo 130, do Cdigo de Processo Civil, compete ao magistrado, de ofcio ou a requerimento da parte, determinar a realizao das provas que entender necessrias instruo do processo, indeferindo as diligncias inteis e protelatrias. Dessa forma, a produo de provas constitui-se em direito da parte em poder influir o magistrado quando do julgamento da lide, devendo, contudo, estar-se atento que o juzo de utilidade e necessidade fica a cargo do magistrado, de modo a resultar a operao no equilbrio entre a celeridade desejvel e a segurana indispensvel na realizao da Justia. Logo, sendo o juiz o destinatrio da prova, somente a ele cumpre aferir sobre a necessidade ou no de sua realizao. Extrai-se que o recorrente pugnou pela produo de prova testemunhal, o que, no caso em anlise, a toda evidencia, se mostra incuo, pois no h necessidade, utilidade ou mesmo pertinncia com a questo versada nos autos. O Superior Tribunal de Justia j assentou que presentes s condies que ensejam o julgamento antecipado da causa, dever do juiz, e no mera faculdade, assim proceder (STJ, RESp n. 2.833-RJ, Quarta Turma, Rel. Min. Slvio de Figueiredo, julgado em 14.8.1990). No caso em exame, a questo capital da lide afigura-se eminentemente de direito, no havendo a necessidade de produo probatria. Assim, havendo nos autos, suficientes elementos de convico, o magistrado deve dar imediata soluo causa, diante da desnecessidade da colheita de provas, sem que isso represente cerceamento de defesa. No vejo prejuzo algum ao apelante frente ao juiz singular no ter produzido prova testemunhal para a oitiva do corretor de imveis, j que a fora probante desta prova, seria quase inexistente, frente ao juzo de cognio exauriente do magistrado ante as demais provas existentes nos autos. Assim, rejeito essa preliminar. Segundo o documento de f. 23-5, o imvel registrado sob o n. 154.776, do livro 2, do RGI da 1 Circunscrio Imobiliria, desta Comarca, fora vendido na data de 4 de junho de 2004 para o embargante. Entretanto, j pendia ao de execuo contra o vendedor do imvel autos n. 001.99.007674-5 , tendo ocorrido, inclusive a citao do executado Jos Antnio Marchiote, presumindo-se que a venda do imvel se deu em fraude execuo. Porm, o simples fato de que o bem tenha sido vendido, posteriormente citao do executado, no torna inconteste a existncia do consilium fraudis, pois o exame das provas dos autos no confirma a presena os requisitos que a configuram, haja vista que a aquisio do imvel pelo embargante, apesar de ter sido efetuada aps a citao do executado, foi anterior ao registro da penhora, realizada somente em 24.11.2006, mais de dois anos aps a venda do imvel. Observa-se, assim, que quando o apelante efetuou a compra do imvel, este no possua qualquer restrio, evidenciando que trata-se de terceiro de boa-f. Portanto, no restou comprovado um requisito importante para a configurao de fraude a execuo, a averbao da penhora na matrcula do imvel, de acordo com a Smula 375 do Superior Tribunal de Justia:
Jurisprudncia Cvel
O reconhecimento da fraude execuo depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de m-f do terceiro adquirente. Nesse sentido:
PROCESSO CIVIL. FRAUDE DE EXECUO (CPC, ART. 593-II). ALIENAO APS A CITAO MAS ANTERIOR A CONSTRIO. CINCIA DO ADQUIRENTE DA DEMANDA EM CURSO. NUS DO CREDOR. PROVA. RECURSO ACOLHIDO. II Na ausncia de registro, ao credor cabe o nus de provar que o terceiro tinha cincia da demanda em curso. [...] (STJ, REsp n. 489346MG, REsp n. 20020174925-3, Quarta Turma, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, julgado em 6.5.2003, DJ de 25.8.2003). Assim, no h como se presumir que as partes, executado e embargante, agiram em conluio, encontrando-se pacificado o entendimento de caber ao credor o nus de comprovar a m-f do terceiro, sendo insuficiente o argumento de que a venda foi realizada aps a citao do executado, uma vez que no pode o terceiro de boa-f ser prejudicado, pela falta do registro da penhora. Portanto, nos termos do 4 do art. 659 do Cdigo de Processo Civil, deveria o exequente ter providenciado a inscrio da penhora no registro imobilirio, para eliminar a possibilidade de arguio do terceiro sobre aquisio efetuada de boa-f: Art.659. [...] 4 A penhora de bens imveis realizar-se- mediante auto ou termo de penhora, cabendo ao exequente, sem prejuzo da imediata intimao do executado (art. 652, 4), providenciar, par presuno absoluta de conhecimento por terceiros, a respectiva averbao no ofcio imobilirio, mediante a apresentao de certido de inteiro teor do ato, independentemente de mandado judicial.
Nesse sentido, o juzo externado pelo Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira no julgamento do Recurso Especial n. 186.633-MS:
Para a caracterizao da fraude de execuo, relativa alienao de bem constrito, indispensvel a inscrio do gravame no registro competente, cabendo ao exeqente, na ausncia desse registro, provar que o terceiro adquirente tinha cincia do nus que recaa sobre o bem.
Encontra-se consolidado na jurisprudncia, especialmente nos julgados do Superior Tribunal de Justia, o entendimento de que h presuno de boa-f do adquirente de imvel, cuja penhora no tenha sido inscrita no Registro de Imveis, que poder ser elidida por prova em contrrio do exequente, a quem incumbir demonstrar a existncia de consilium fraudis. Veja-se:
PROCESSUAL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTRIO. EXECUO FISCAL. FRAUDE EXECUO. NO OCORRNCIA. ART. 185, DO CTN. BEM ALIENADO APS A CITAO VLIDA E ANTES DO REGISTRO DA PENHORA. APLICAO DO ENUNCIADO DA SMULA N. 375, DO STJ. RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR. 1. O reconhecimento da fraude execuo depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de m-f do terceiro adquirente (Enunciado n. 375 da Smula do STJ, Rel. Min. Fernando Gonalves, em 18.3.2009).
Jurisprudncia Cvel
o tema:
2. Ressalva do ponto de vista do relator que tem a seguinte compreenso sobre
a) Na redao anterior do art. 185 do CTN, exigia-se apenas a citao vlida em processo de execuo fiscal prvia alienao para caracterizar a presuno relativa de fraude execuo em que incorriam o alienante e o adquirente (regra aplicvel s alienaes ocorridas at 8.6.2005); b) Na redao atual do art. 185 do CTN, exige-se apenas a inscrio em dvida ativa prvia alienao para caracterizar a presuno relativa de fraude execuo em que incorrem o alienante e o adquirente (regra aplicvel s alienaes ocorridas aps 9.6.2005); c) A averbao no registro de imveis da certido de inscrio em dvida ativa, ou da certido comprobatria do ajuizamento da execuo, ou da penhora cria a presuno absoluta de que a alienao posterior se d em fraude execuo em que incorrem o alienante e o adquirente; d) A presuno relativa de fraude execuo pode ser invertida pelo adquirente se demonstrar que agiu com boa-f na aquisio do bem, apresentando as certides de tributos federais e aquelas pertinentes ao local onde se situa o imvel e onde tinha residncia o alienante ao tempo da alienao, exigidas pela Lei n. 7.433/85, e demonstrando que, mesmo de posse de tais certides, no lhe era possvel ter conhecimento da existncia da execuo fiscal (caso de alienao ocorrida at 8.6.2005), ou da inscrio em dvida ativa (caso de alienao ocorrida aps 9.6.2005); e) Invertida a presuno relativa de fraude execuo, cabe ao credor demonstrar o consilium fraudis, a culpa ou a m-f; f) A incidncia da norma de fraude execuo pode ser afastada pelo devedor ou pelo adquirente se demonstrado que foram reservados pelo devedor bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dvida, ou que a citao no foi vlida (para alienaes ocorridas at 8.6.2005), ou que a alienao se deu antes da citao (para alienaes ocorridas at 8.6.2005), ou que a alienao se deu antes da inscrio em dvida ativa (para alienaes posteriores a 9.6.2005). 3. Hiptese em que a alienao se deu aps a citao vlida, contudo, antes do registro da penhora, no tendo sido comprovada a m-f do terceiro adquirente, o que afasta a ocorrncia de fraude execuo nos moldes do enunciado n. 375 da Smula do STJ. 4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. (REsp n. 726.323/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 4.8.2009, DJ de 17.8.2009). PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. VIOLAO DOS ARTS. 165 E 458, II, DO CPC NO CARACTERIZADA EXECUO FISCAL FRAUDE EXECUO ALIENAO POSTERIOR CITAO DO EXECUTADO, MAS ANTERIOR AO REGISTRO DE PENHORA OU ARRESTO NECESSIDADE DE COMPROVAO DO CONSILIUM FRAUDIS. 1. No ocorre ofensa aos arts. 465 e 458, II, do CPC, se o Tribunal de origem decide, fundamentadamente, as questes essenciais ao julgamento da lide. 2. A jurisprudncia do STJ, interpretando o art. 185 do CTN, pacificou-se, por entendimento da Primeira Seo (REsp n. 40.224/SP), no sentido de s ser possvel presumirse em fraude execuo a alienao de bem de devedor j citado em execuo fiscal.
Jurisprudncia Cvel
3. Ficou superado o entendimento de que a alienao ou onerao patrimonial do devedor da Fazenda Pblica aps a distribuio da execuo fiscal era o bastante para caracterizar fraude, em presuno jure et de jure. 4. Afastada a presuno, cabe ao credor comprovar que houve conluio entre alienante e adquirente para fraudar a execuo. 5. No caso de alienao de bens imveis, na forma da legislao processual civil (art. 659, 4, do CPC, desde a redao da Lei n. 8.953/94), apenas a inscrio de penhora no competente cartrio torna absoluta a assertiva de que a constrio conhecida por terceiros e invalida a alegao de boa f do adquirente da propriedade. 6. Ausente o registro de penhora ou arresto efetuado sobre o imvel, no se pode supor que as partes contratantes agiram em consilium fraudis. Para tanto, necessria a demonstrao, por parte do credor, de que o comprador tinha conhecimento da existncia de execuo fiscal contra o alienante ou agiu em conluio como devedor-vendedor, sendo insuficiente o argumento de que a venda foi realizada aps a citao do executado. 7. Assim, em relao ao terceiro, somente se presume fraudulenta a alienao de bem imvel realizada posteriormente ao registro de penhora ou arresto. 8. Recurso especial no provido. (REsp n. 1.139.280/MG, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 18.3.2010).
Este Tribunal tambm assim tem decidido:

EMENTA APELAO CVEL EMBARGOS DE TERCEIROS ALIENAO DE IMVEL PENHORADO DECLARAO DE FRAUDE EXECUO NEGLIGNCIA DO EXEQUENTE AUSNCIA DE INSCRIO DA PENHORA NO REGISTRO IMOBILIRIO NO COMPROVAO DA CINCIA DA CONSTRIO PRESUNO DA BOA-F DO ADQUIRENTE RECURSO NO PROVIDO. Para caracterizao da fraude execuo, no estando a penhora registrada no cartrio de registro de imvel, cabe ao credor provar a ausncia de boa-f do terceiro adquirente, ou seja, que ele tinha conhecimento da constrio sobre o imvel adquirido. (AC n. 2010.003373-2, Primeira Turma Cvel, Rel. Des. Joo Maria Ls, julgado em 14.9.2010). APELAO CVEL EMBARGOS DE TERCEIRO PRELIMINAR DE NO-CONHECIMENTO DO RECURSO AFASTADA FRAUDE EXECUO INOCORRNCIA IMVEL ADQUIRIDO DE BOA-F AUSNCIA DE REGISTRO DA PENHORA DESCONHECIMENTO DA INSOLVNCIA DO DEVEDOR HONORRIOS ADVOCATCIOS MANTIDOS RECURSO IMPROVIDO. Se o recurso ataca de forma clara e especfica os motivos de fato e de direito pelos quais se pretende a reforma da deciso, no h falar em ofensa ao princpio da dialeticidade. Tendo em vista a ausncia do registro da penhora do bem na data de sua alienao, bem como desconhecimento da insolvncia do alienante, no h falar em fraude execuo, j que se presume ter o terceiro adquirido o imvel de boa-f, no podendo ser prejudicado. Mantm-se os honorrios advocatcios fixados na sentena quando forem arbitrados consoante apreciao eqitativa do magistrado, e desde que atendidas as regras das alneas a, b e c, do 3, do art. 20, do Cdigo de Processo Civil. (AC n. 2008.035090-9, Quarta Turma Cvel, Rel. Des. Paschoal Carmello Leandro, julgado em 15.6.2010).
Jurisprudncia Cvel
EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO AO DE EXECUO POR QUANTIA CERTA FRAUDE EXECUO REGISTRO DE PENHORA AUSENTE ENCARGO DO CREDOR DE PROVAR QUE O TERCEIRO ADQUIRENTE TINHA CINCIA DA AO OU DA CONSTRIO PRESUNO DE BOA-F DO ADQUIRENTE RECURSO IMPROVIDO. No tendo sido registrada a penhora, fica afastada a caracterizao da fraude execuo, j que no se pode impor ao adquirente de boa-f o conhecimento do processo executivo. (AC n. 2008.036072-8, Quarta Turma Cvel, Rel. Des. Rmolo Letteriello, julgado em 26.2.2009).
Diante disso, se o exequente no praticou comportamento processual previsto em lei, bem como, inexistindo prova de que o terceiro adquiriu o imvel de m-f, dever suportar as consequncias processuais de sua omisso, no havendo falar em fraude execuo. Em face do exposto, conheo do recurso, dando-lhe provimento, para reformar a sentena hostilizada e julgar procedentes os pedidos formulados nos embargos de terceiro, determinando o cancelamento do registro da constrio efetuado perante a Matrcula n. 17.805 do Registro de Imveis da 3 Circunscrio. Condeno o embargado ao pagamento das custas e dos honorrios advocatcios que, nos termos do art. 20, 4, do Cdigo de Processo Civil, fixo em R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE, DERAM PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva. Relator, o Exmo. Sr. Des. Vladimir Abreu da Silva. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Vladimir Abreu da Silva, Luiz Tadeu Barbosa Silva e Jlio Roberto Siqueira Cardoso. Campo Grande, 9 de dezembro de 2010. ***
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Jurisprudncia Cvel
Quinta Turma Cvel Agravo Regimental em Agravo n. 2010.035454-0/0001-00 - Dourados Relator Des. Vladimir Abreu da Silva
EMENTA AGRAVO REGIMENTAL USUCAPIO HERDEIROS CITAO INVENTRIO EM TRMITE REPRESENTAO DO ESPLIO NO OCORRNCIA DE PARTILHA DE BENS AUSNCIA DE PREJUZO AOS HERDEIROS REDISCUSSO DA MATRIA AUSNCIA DE FATO NOVO RECURSO CONHECIDO E NO PROVIDO. Diante da existncia de ao de inventrio e uma vez que est em curso, no havendo transferncia da propriedade do bem objeto de ao de usucapio a nenhum dos herdeiros, com o trmino do inventrio e consequente partilha dos bens do esplio, a citao deve ocorrer na pessoa do inventariante, nos termos do que prescrevem os artigos 12, V, e 991, I, ambos do CPC. Ciente de que o imvel pertencente ao esplio objeto de ao de usucapio, o inventariante deve diligenciar no feito com urbanidade na defesa e preservao deste imvel, j que ao trmino do inventrio dever prestar constas de sua administrao ao esplio, no se justificando que esta ocorra em nome dos herdeiros. Mantm-se a deciso monocrtica proferida em agravo de instrumento, se no demonstrado fato novo que pudesse ensejar a modificao do entendimento externado no decisum guerreado. Recurso conhecido e no provido.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Quinta Turma Cvel do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Campo Grande, 9 de dezembro de 2010. Des. Vladimir Abreu da Silva Relator
RELATRIO
O Sr. Des. Vladimir Abreu da Silva Trata-se de agravo regimental interposto por Terceiros Ausentes, Incertos e Desconhecidos contra deciso monocrtica proferida por este Relator, o qual julgou improcedente de plano a pretenso jurisdicional deduzida pelo agravante, por entender que esta manifestamente improcedente. Critica a deciso agravada, aduzindo que existe precedente desta Corte, envolvendo as partes dos presentes autos, onde o entendimento foi contrrio, determinando a citao dos herdeiros. Assenta novamente quanto aos fundamentos j expostos em sede de agravo de instrumento, defendendo mais uma vez a necessidade de citao dos herdeiros.
Jurisprudncia Cvel
Finalizou, requerendo o conhecimento e provimento do presente para, reconsiderar a deciso interlocutria proferida, concedendo a pretenso recursal pretendida, determinando assim a citao dos herdeiros do proprietrio do imvel falecido, objeto de usucapio.
VOTO
O Sr. Des. Vladimir Abreu da Silva (Relator) Trata-se de agravo regimental interposto por Terceiros Ausentes, Incertos e Desconhecidos contra deciso monocrtica proferida por este Relator, o qual julgou improcedente de plano a pretenso jurisdicional deduzida pelo agravante, por entender que esta manifestamente improcedente. A deciso monocrtica restou assim fundamentao, in verbis:
Nos precedentes utilizados pelo agravante para fundamentar o acolhimento da pretenso recursal aqui deduzida, duas situaes fticas presentes nestes referidos precedentes no esto presentes no presente caso, como sendo estes o fato de no existir ao de inventrio em trmite, bem como o fato da ao de inventrio j encontrar-se encerrada com a decorrente partilha dos bens do falecido. No presente caso existe ao de inventrio, autos n. 002.85.020002-8, em trmite perante a 1 Vara Cvel da Comarca de Dourados, todavia esta no foi ainda, concluda, o que implicaria dizer que o imvel objeto da ao de usucapio, no foi partilhado entre o esplio herdeiros, imvel esse, portanto, o qual permanece sobre a administrao do inventariante, o que demonstra que no presente caso deve ser aplicado sim, o que prescreve o artigo 12, inciso V e 991, inciso I, ambos de Cdigo de Processo Civil. Ciente que o imvel pertencente ao esplio objeto de ao de usucapio, o inventariante deve diligenciar no feito com urbanidade na defesa e preservao deste imvel, j que ao trmino do inventrio dever prestar contas de sua administrao ao esplio. O que deve ser ponderado no presente caso que diante da existncia de ao de inventrio e uma vez esta em curso, no havendo transferncia da propriedade do bem objeto de ao de usucapio a nenhum dos herdeiros, com o trmino do inventrio e consequente partilha dos bens do esplio, a citao deve ocorrer na pessoa do inventariante, nos termos do que prescreve o artigo 12, V e 991, I, ambos do CPC, no se justificando que esta ocorra em nome dos herdeiros.
Portanto, as razes apresentadas neste regimental no tm o condo de alterar o entendimento externado na deciso acima transcrita. Ademais, o fato de outro relator possuir entendimento diverso em idntica pretenso, envolvendo as mesmas partes, no vincula o entendimento aqui externado, em observncia ao princpio do livre convencimento do magistrado. Ao utilizar-se da faculdade contida no art. 777 do Regimento Interno desta Corte, persistiu o agravante, quando, em vez de combater os argumentos contidos na deciso objeto do agravo regimental, simplesmente reiterou as teses contidas na pea recursal, sem que fizesse qualquer aluso s razes que o levaram a concluir pelo desacerto da deciso recorrida, de modo que o no provimento do recurso medida que se impe. A propsito, colhe-se o seguinte aresto:
Jurisprudncia Cvel
EMENTA AGRAVO REGIMENTAL AGRAVO DE INSTRUMENTO OFENSA AO PRINCPIO DA DIALETICIDADE NO H FATO NOVO CAPAZ DE ENSEJAR A MODIFICAO DO DECISUM RECURSO QUE BUSCA A REDISCUSSO DA MATRIA IMPROVIDO Mantm-se a deciso monocrtica proferida em agravo de instrumento, se no demonstrado fato novo que pudesse ensejar a modificao do entendimento externado no decisum guerreado. (AgRg em Ag n. 2009.032193-2/0001-00, Campo Grande, Segunda Turma Cvel, Rel. Des. Hildebrando Coelho Neto, julgado em 15.1.2010).
Ante o exposto, conheo e nego provimento ao agravo regimental.
DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva. Relator, o Exmo. Sr. Des. Vladimir Abreu da Silva. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Vladimir Abreu da Silva, Luiz Tadeu Barbosa Silva e Jlio Roberto Siqueira Cardoso. Campo Grande, 9 de dezembro de 2010. ***
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JURISPRUDNCIA CRIMINAL
Jurisprudncia Criminal
Segunda Turma Criminal Apelao Criminal n. 2010.018221-7 - Miranda Relator Des. Carlos Eduardo Contar
EMENTA APELAO PENAL FALSIFICAO DE PAPIS PBLICOS NOTAS FISCAIS NO CARACTERIZAO DOCUMENTO PARTICULAR EMITIDO PELO CONTRIBUINTE CONDENAO INVIVEL NO PROVIMENTO. Notas fiscais emitidas por particulares/contribuinte, ainda que sirvam como objeto de fiscalizao de transporte de mercadorias, no so considerados papis pblicos. Assim, no se prestam caracterizao do crime descrito no art. 293, V, do Cdigo Penal, cujo enquadramento legal depende que o agente crie ou altere documento emitido pelo Poder Pblico. Apelao ministerial a que se nega provimento, ante a atipicidade da conduta.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Segunda Turma Criminal do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade, improver o recurso. Campo Grande, 8 de novembro de 2010. Des. Carlos Eduardo Contar Relator
RELATRIO
O Sr. Des. Carlos Eduardo Contar O Ministrio Pblico Estadual interpe apelao objetivando a reforma da sentena que absolveu Joo Pinheiro de Oliveira quanto imputao da prtica do crime de falsificao de papis pblicos (art. 293, V, do Cdigo Penal), por 2 (duas) vezes. Aduz que o recorrido deve ser condenado pelo crime de falsificao de papel pblico, pois a nota fiscal documento comprobatrio destinado ao recolhimento de impostos. Contrarrazes pelo no provimento do recurso (f. 245-7). A Procuradoria-Geral de Justia opina pelo no provimento do recurso (f. 252-8).
VOTO
O Sr. Des. Carlos Eduardo Contar (Relator) Trata-se de apelao interposta pelo Ministrio Pblico Estadual objetivando a reforma da sentena que absolveu Joo Pinheiro de Oliveira quanto imputao da prtica do crime de falsificao de papis pblicos (art. 293, V, do Cdigo Penal), por 2 (duas) vezes.
O apelado foi denunciado porque aos 28 de agosto de 2005, na Fazenda Paraso do Chatelodo, em Miranda inseriu, em 2 (duas) ocasies, declaraes falsas em documentos particulares, com o fim de alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante. A descrio do fato e a sua capitulao jurdica foram alteradas pelo Parquet nas alegaes finais (f. 16977), oportunidade em que o apelante pediu a condenao do acusado pela prtica do crime previsto no art. 293, V, do Cdigo Penal. Apurou-se que os policiais rodovirios federais receberam informaes do advogado do proprietrio da Fazenda Chatelodo, no sentido de que 2 (dois) caminhes de propriedade do ru estariam transportando 350 (trezentos e cinquenta) sacas de feijo, com notas fiscais falsas. Por volta das 21 h, na BR 262, km 590, ainda em Miranda, os policiais abordaram referidos veculos, constatando irregularidades nas notas fiscais de n. 1.136 e 1.137, emitidas pela empresa do apelado J. Pinheiro Comrcio de Alimentos Ltda., onde o recorrido inseriu de prprio punho que teria adquirido o feijo, tipo carioca, de agricultores na Gleba Sumatra, quando na verdade comprou a mercadoria de Marcos Joceli Moura Staine, arrendatrio de parte da Fazenda Paraso Chatelodo, de propriedade de Silvio Fernandes de Meneses. Constatou-se que Silvio Fernandes de Meneses, na data dos fatos, tentou impedir que os gros de feijo sassem de sua propriedade, alegando que Marcos Joceli Moura Staine no havia quitado uma dvida, na qual restou estabelecido que cederia a propriedade em troca de um percentual incidente sobre a colheita. Entretanto, o apelado ignorou o pedido do dono da fazenda e entregou aos motoristas dos caminhes as notas fiscais falsificadas, pedindo que estes seguissem viagem. Os impostos devidos com a operao comercial noticiada na denncia, ainda que houvesse divergncias sobre os nomes contidos nas notas ficais, foram quitados pelo acusado. O processo teve regular andamento e culminou com a absolvio do acusado, razo por que o Ministrio Pblico pede que ele seja condenado pela prtica do crime de falsificao de papel pblico (art. 293, V, do Cdigo Penal). Segundo o apelante, h provas suficientes quanto autoria delitiva, bem como que o aludido crime configura-se quando o agente falsifica nota fiscal, que considerado um documento relativo arrecadao de rendas pblicas. Sem razo, entretanto. Interrogado judicialmente, o apelado disse que a acusao era parcialmente verdadeira, afirmando que realmente emitiu as notas fiscais mencionadas na denncia, mas que elas se referiam a um negcio realmente existente, no que diz respeito quantidade e qualidade do feijo transportado (f. 119). As demais testemunhas ouvidas tambm confirmaram que o feijo transportado no era originrio da Gleba Sumatra, conforme consta nas Notas Fiscais n. 1.136 e 1.137 (f. 137-9 e 159-61). A tese recursal meramente de direito quanto possibilidade de enquadramento da conduta praticada pelo apelado na hiptese prevista no art. 293, V, do Cdigo Penal, segundo os pedidos expressos da acusao nas alegaes finais (f. 169-77) e nas razes do apelo (f. 215-23). Todavia, o argumento do apelante no sentido de que as notas fiscais emitidas pelo acusado so papis pblicos no prospera.
Isso porque a nota fiscal no pode ser equiparada a documento de arrecadao de tributos, como as guias ou documentos de depsitos etc.; as guias e outros documentos a que se refere o art. 293, V, do Cdigo Penal, so aqueles emitidos por funcionrios pblicos, e no os produzidos pelos contribuintes. Assim est redigido o art. 293, V, do Cdigo Penal:
Art. 293 - Falsificar, fabricando-os ou alterando-os: V - talo, recibo, guia, alvar ou qualquer outro documento relativo a arrecadao de rendas pblicas ou a depsito ou cauo por que o poder pblico seja responsvel
No caso em apreo, a nota fiscal representa apenas uma operao comercial que servir de base para que as autoridades possam controlar a entrada e sada de bens, assim como para a posterior cobrana de tributos; mas a prpria nota fiscal no se destina ao pagamento de tributos. As lies doutrinrias mencionadas nas razes recursais, por outro lado, no servem para amparar a tese acusatria, uma vez que o recorrente omitiu as partes dos textos em que o caso concreto emisso de documento por particular no adequado hiptese de falsificao de papis pblicos, como, por exemplo, ocorre nos fundamentos que menciona f. 219, in verbis: Seguindo o mesmo raciocnio, ensina Fernando Capez 1:
[...] talo, recibo, guia, alvar ou qualquer outro documento relativo arrecadao de rendas pblicas ou a depsito ou cauo por que o Poder Pblico seja responsvel (cuida-se aqui de todos os papis que, atinentes arrecadao de rendas pblicas (tributos, preos pblicos, etc.), no sejam destinados compra e venda (como os selos e estampilhas), bem como os comprobatrios de depsito (por injuno administrativa ou ordem judicial) ou de cauo (real ou fidejussria, prestada por funcionrio fazendrio, concessionrio de servio pblico, etc.) (Destaques originais)
Na doutrina mencionada o apelante destacou anotao especfica da argumentao do doutrinador, relegando a primeira afirmao, que vincula os documentos mencionados no art. 293, V, do Cdigo Penal, atuao ou responsabilidade do Poder Pblico na sua emisso (incio do texto, sem destaque). Ademais, em outros trechos do recurso, h referncia possibilidade de que a omisso do contribuinte quanto a esse tipo de documento nota fiscal pudesse ser utilizada como fator de configurao de crime de sonegao fiscal, por exemplo (f. 218, 1 ao 3 pargrafos). Entretanto, a caracterizao de crimes contra a ordem tributria em razo de referncia s notas fiscais ou livros do comerciante ou prestador de servios no significa dizer que alguns deles so documentos pblicos, ou mesmo que sejam equiparados a selo destinado a controle tributrio, papel selado ou qualquer papel de emisso legal destinado arrecadao de tributo, conforme a dico do art. 293, I, do Cdigo Penal, porque nesses casos a emisso de responsabilidade do Poder Pblico. Portanto, mesmo que o dispositivo legal referido possibilite o enquadramento de qualquer documento pblico novo no previsto no tipo penal, a autorizao legal questionada somente vale se estiver relacionada com a emisso de documentos por parte do Estado, e no do particular. A sentena foi bastante clara a esse respeito, extraindo-se (f. 199-200):
1 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte especial - dos crimes contra os costumes a dos crimes contra a administrao pblica (art. 213 a 359-h). So Paulo: Saraiva. p. 293. v. 3.
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Documentos pblicos podem ser definidos como aqueles emitidos por funcionrios pblicos, no desempenho de suas funes, bem como o emanado de entidade paraestatal, o ttulo ao portador ou transmissvel por endosso, as aes de sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento particular ( 2 do art. 297, CP). J documento particular, segundo o ensinamento de Celso Delmanto, o que no est compreendido como documento pblico (art. 297, caput), ou ainda no a este equiparado para fins penais (art. 297, 2). (In Cdigo Penal Comentado, 6. Ed., 2002, Editora Renovar, p. 592).
Analisando os autos, vislumbra-se que as notas fiscais apresentadas pelo acusado no foram emitidas por funcionrio pblico no desempenho de sua funo nem so equiparadas legalmente a documento pblico. Portanto, sem dvida alguma, legalmente considerada documento particular. O legislador no incluiu a nota fiscal no rol dos documentos que, para efeitos penais, equiparam-se a documento pblico (art. 297, 2, CP), assim a absolvio medida que se impe. Por ltimo, registro que a d. Procuradoria-Geral de Justia tambm adota semelhante entendimento, consignando (f. 257):
Desse modo, como a nota fiscal no emitida por funcionrio pblico no desempenho de suas funes nem est elencada entre os documentos equiparados a pblico, no h como sustentar o pedido condenatrio com base em nota fiscal, documento este que se destina s relaes particulares, salvo se restar demonstrado a inteno do agente em burlar a fiscalizao ou praticar crime contra a ordem tributria, o que no ocorreu no presente caso.
Portanto, tendo em vista a inviabilidade de se considerar a nota fiscal como documento pblico, especialmente aquele tipo de papel destinado a produzir efeito perante as autoridades tributrias, a absolvio deve ser mantida. Ante o exposto, nego provimento ao recurso interposto pelo Ministrio Pblico.
DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE, IMPROVERAM O RECURSO. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Carlos Eduardo Contar. Relator, o Exmo. Sr. Des. Carlos Eduardo Contar. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Carlos Eduardo Contar, Manoel Mendes Carli e Claudionor Miguel Abss Duarte. Campo Grande, 8 de novembro de 2010. ***
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Segunda Turma Criminal Habeas Corpus n. 2010.027131-8 - Campo Grande Relator Des. Carlos Eduardo Contar
EMENTA HABEAS CORPUS EXECUO PENAL PRISO DOMICILIAR AUSNCIA DE DEMONSTRAO DA REAL NECESSIDADE DE CUIDADOS ESPECIAIS OU DO ACOMETIMENTO DE MOLSTIA GRAVE UNIFICAO DAS PENAS ADEQUAO DO REGIME LEGALIDADE NO CONCESSO. invivel a concesso da priso domiciliar ao condenado que no demonstra a necessidade de ateno especial ou sofre de molstia grave. Precedentes do Superior Tribunal de Justia. Nos termos do art. 111 da Lei de Execuo Penal, imperioso modificar o regime de cumprimento da pena da modalidade semiaberto para o fechado quando nova condenao implica sano que ultrapassa 20 (vinte) anos de recluso. Habeas Corpus a que se nega concesso, dada a legalidade do decisum impugnado.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Segunda Turma Criminal do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade, rejeitar os embargos. Campo Grande, 4 de outubro de 2010. Des. Carlos Eduardo Contar Relator
RELATRIO
O Sr. Des. Carlos Eduardo Contar O advogado Marcelo Monteiro Padial ingressa com pedido de Habeas Corpus, com pleito liminar, em favor de Analdo Vidal da Silva Junior, sob a alegao de que este sofre constrangimento ilegal por parte do Juiz de Direito da 2 Vara de Execuo Penal da Comarca de Campo Grande. Relata que o paciente cumpria pena em regime semiaberto e que, em uma das sadas para visitao a familiares, foi vtima de atentado contra sua vida, sendo atingido por 3 (trs) disparos de arma de fogo, vindo a ser internado para cirurgia em 16 de maio de 2010 e, assim, requereu o regime de priso domiciliar para sua recuperao. Aduz que a autoridade coatora no analisou seu pedido, apesar de ter juntado aos autos os atestados mdicos que comprovam sua convalescena, determinando o retorno do paciente ao regime fechado, pois durante esse perodo de restabelecimento de sua sade, sobrevieram novas condenaes criminais. Assim, requer a concesso da ordem para a cassao das decises proferidas pela autoridade coatora, a fim de lhe ser concedido o direito de cumprir a pena em regime domiciliar.
A tutela de urgncia foi indeferida (f. 13-15), e a autoridade coatora prestou as informaes de estilo (f. 21). A Procuradoria-Geral de Justia opina pelo no conhecimento do writ e, no mrito, pela denegao (f. 29-31).
VOTO
O Sr. Des. Carlos Eduardo Contar (Relator) O paciente Analdo Vidal da Silva Jnior foi condenado definitivamente pena de 17 (dezessete) anos de recluso, aps a soma de suas condenaes, nos termos do art. 111 da Lei de Execuo Penal. Alega que cumpria pena em regime semiaberto e aps ter sido atingido por 3 (trs) disparos de arma de fogo, sofreu uma cirurgia, ficando em regime domiciliar por 60 (sessenta) dias. Pleiteia, em suma, que possa cumprir a pena em sua residncia, pela necessidade de restabelecer sua sade, alegando que ir sofrer nova cirurgia. A Procuradoria de Justia suscita preliminar de no conhecimento do presente writ, por inadequao da via eleita. Todavia, consoante se observa dos autos, no se vislumbra nenhum impedimento ao conhecimento do writ, tampouco se constata inadequao da via eleita, uma vez que se mostra prescindvel qualquer incurso na seara probatria. Na realidade, trata-se de questo de direito, aliada ao fato de que a matria diz respeito a circunstncias que interferem diretamente na liberdade de locomoo do paciente, sendo, por cautela, recomendvel sua apreciao. Destarte, afasto a preliminar de no conhecimento arguida pela d. Procuradoria-Geral de Justia e passo anlise do mrito. Observa-se que o art. 117 da Lei de Execuo Penal dispe que, em qualquer das hipteses dos seus incisos, somente ser possibilitado o regime domiciliar aos condenados que se encontrarem em regime aberto. Confira-se:
Art. 117. Somente se admitir o recolhimento do beneficirio do regime aberto em residncia particular quando se tratar de: I - condenado maior de 70 anos; II - condenado cometido de doena grave; III - condenada com filho menor ou deficiente fsico ou mental; IV - condenada gestante.
Apesar disso, o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA1 assentou o entendimento de que, excepcionalmente, concede-se regime prisional mais benfico ao ru portador de doena grave que, no regime fechado ou semiaberto, demonstra a impossibilidade de prestao da devida assistncia mdica pelo estabelecimento penal em que se encontra recolhido.
1 STJ, HC n. 106.291/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ de 16.3.2009.
399
Ocorre que, no caso em comento, conforme as informaes prestadas pela autoridade coatora (f. 21), a cirurgia noticiada pelo impetrante ocorreu em 16 de maio de 2010, e naquela poca o paciente necessitava de 60 (sessenta) dias para recuperao, prazo j decorrido. Alm disso, o atestado juntado s f. 9, alm de no relatar a gravidade da molstia, concede afastamento por 30 (trinta) dias, prazo que tambm j se expirou. Ademais, o impetrante no colacionou qualquer percia ou atestado que indique a gravidade da enfermidade sofrida pelo paciente que indique a necessidade de regime domiciliar. No comprovado que o paciente portador de doena grave ou que necessita de cuidados especiais, incabvel o deferimento do pedido de priso domiciliar no presente HABEAS CORPUS. Esse entendimento encontra amparo na jurisprudncia do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, in verbis:
A jurisprudncia, sensvel aos fatos, tem admitido a concesso de priso domiciliar para condenados em regime fechado, mas somente em situaes excepcionalssimas, no caso de portadores de doena grave, quando comprovada a impossibilidade da assistncia mdica no estabelecimento prisional em que cumprem pena.
Na hiptese, o mdico oficial da penitenciria atestou que o paciente est recebendo tratamento e acompanhamento adequado, no havendo necessidade de tratamento extra muros. 2 Ao revs do deduzido pelo impetrante, as decises impugnadas no adotaram como fundamento a alegada evaso para adequar o regime prisional a que o paciente deveria se submeter, mas sim a nova soma das penas (f. 5-7), que alcanaram mais de 20 (vinte) anos, circunstncia que inevitavelmente impe o cumprimento da reprimenda no regime fechado, nos termos do art. 111 da Lei de Execuo Penal. Ante o exposto, nego concesso ao pedido de habeas corpus impetrado em favor de Analdo Vidal da Silva Junior.
DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE, REJEITARAM OS EMBARGOS. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Carlos Eduardo Contar. Relator, o Exmo. Sr. Des. Carlos Eduardo Contar. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Carlos Eduardo Contar, Claudionor Miguel Abss Duarte e Romero Osme Dias Lopes. Campo Grande, 4 de outubro de 2010. ***
2 STJ, HC n. 138.213/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, julgado em 19.8.2010.
400
Segunda Turma Criminal Habeas Corpus n 2010.034114-1 - Campo Grande Relator Des. Carlos Eduardo Contar
EMENTA HABEAS CORPUS PROCESSO PENAL PRISO EM FLAGRANTE INCIDNCIA CRIMINAL ANTERIOR NECESSIDADE DE RESGUARDAR A ORDEM PBLICA NO CONCESSO. No faz jus liberdade provisria o paciente preso em flagrante pela prtica de roubo que ostenta incidncia criminal anterior, evidenciando achar-se em manifesta progresso criminosa, e a sua priso cautelar se faz necessria para a preservao da ordem pblica. Habeas Corpus a que se nega concesso, dada a plausibilidade da segregao processual.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Segunda Turma Criminal do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade, denegar a ordem, nos termos do voto do Relator. Campo Grande, 22 de novembro de 2010. Des. Carlos Eduardo Contar Relator RELATRIO O Sr. Des. Carlos Eduardo Contar O advogado Jail Benites de Azambuja ingressa com pedido de Habeas Corpus, com pleito liminar, em favor de Keneddy Ivan Fernandes Chaves, sob a alegao de que este sofre constrangimento ilegal por parte do Juiz de Direito da 4 Vara Criminal da Comarca de Campo Grande. Relata que o paciente foi preso em flagrante aos 14 de outubro de 2010, incurso no art. 157, 2, II (roubo circunstanciado pelo concurso de pessoas), do Cdigo Penal. Aduz que o paciente no foi capturado em quaisquer das situaes previstas no art. 302 do Cdigo de Processo Penal, restando descaracterizado o estado flagrancial. Sustenta, ainda, que, embora o paciente rena todas as condies necessrias para responder ao processo solto, a autoridade coatora o mantm preso sem motivao idnea; requerendo a concesso da ordem, a fim de que o paciente aguarde o deslinde da persecuo criminal em liberdade. Foi negado seguimento ao pleito relativo nulidade do flagrante e, no mais, a tutela de urgncia foi indeferida (f. 40-1). A autoridade coatora prestou as informaes de estilo (f. 45). A d. Procuradoria-Geral de Justia opina preliminarmente pelo no conhecimento e, no mrito, pela denegao (f. 48-52).
VOTO
O Sr. Des. Carlos Eduardo Contar (Relator) Inicialmente, afasto a preliminar de no conhecimento suscitado pela d. Procuradoria-Geral de Justia, visto que a juntada da deciso impugnada suficiente para aferir a legitimidade da manuteno da custdia cautelar, que agora o nico objeto do writ. No mrito, o paciente Kennedy Ivan Fernandes Chaves foi preso em flagrante porque, de acordo com a inicial aos 14 de outubro de 2010, em horrio no noticiado, nas imediaes do Bairro Aero Rancho, em Campo Grande juntamente com um adolescente, mediante grave ameaa, subtraiu aparelho de telefone celular da vtima tambm no identificada. O pedido de liberdade provisria foi indeferido como forma de preservar a ordem pblica, assistindo razo autoridade coatora. Embora a ausncia de documentos impea conhecer os pormenores do delito praticado, infere-se dos autos que, quando preso em flagrante, estava o paciente em pleno gozo da liberdade provisria em ao penal outra que apura o cometimento de fruto. Com efeito, consulta ao Sistema de Automao da Justia (SAJ) revela que, atualmente, na comarca de Campo Grande, o paciente, alm da ao originria, est sendo processado nos Autos n. 005450261.2009.8.12.0001, sendo que aos 8 de setembro de 2009 havia sido agraciado com o benefcio da liberdade provisria sob compromisso, o que no foi suficiente para impedi-lo de perpetrar delito mais grave. Em casos semelhantes recomenda a doutrina:
[...] desde que a permanncia do ru, livre e solto, possa dar motivo a novos crimes, ou cause repercusso danosa e prejudicial ao meio social [...] cabe ao juiz decretar a priso preventiva como garantia da ordem pblica. Nessa hiptese, a priso preventiva perde seu carter de verdadeira medida de segurana. [...] A potestas coercendi do Estado atua, ento, para tutelar, no mais o processo condenatrio a que est instrumentalmente conexa, e sim [...] a prpria ordem pblica. No caso, o periculum in mora deriva dos provveis danos que a liberdade do ru possa causar com a dilao do desfecho do processo dentro da vida social e em relao aos bens jurdicos que o Direito Penal tutela.1
No mesmo sentido, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal:

[...] A garantia da ordem pblica, por sua vez, visa, entre outras coisas, a evitar a reiterao delitiva, assim resguardando a sociedade de maiores danos (HC n. 84.658/PE, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 3.6.2005), alm de se caracterizar pelo perigo que o agente representa para a sociedade como fundamento apto manuteno da segregao (HC n. 90.398/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ de 18.5.2007).2
Assim, a priso processual do paciente mostra-se til para os fins do processo e, sem dvida alguma, merece ser conservada. Ante o exposto, nego concesso ao pedido de habeas corpus almejado em favor de Kennedy Ivan Fernandes Chaves. Retifique-se a autuao, a fim de conste o nome correto do paciente, em vez de Kannedy Ivan Fernandes Cheves.
1 SAMPAIO JNIOR, Jos Herval. CALDAS NETO, Pedro Rodrigues. Manual de priso e soltura sob a tica constitucional. So Paulo: Mtodo, 2007. p. 193-4. 2 STJ, HC n. 97.449/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 9.6.2009.
402
DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE, DENEGARAM A ORDEM, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Carlos Eduardo Contar. Relator, o Exmo. Sr. Des. Carlos Eduardo Contar. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Carlos Eduardo Contar, Manoel Mendes Carli e Romero Osme Dias Lopes. Campo Grande, 22 de novembro de 2010. ***
403
Seo Criminal Reviso Criminal n. 2010.024418-4 - Dourados Relator Des. Claudionor Miguel Abss Duarte
EMENTA REVISO CRIMINAL ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA E PELO CONCURSO DE AGENTES ROUBO DE R$ 1,00 (UM REAL), EM MOEDAS CONHECIMENTO ART. 621, I, CPP CONDENAO EM CONTRARIEDADE EVIDNCIA DOS AUTOS NECESSIDADE DE EXAME MNIMO DE PROVAS PARA VERIFICAO DA HIPTESE DE CABIMENTO PEDIDO ABSOLUTRIO PRINCPIO DA BAGATELA IMPRPRIA ACOLHIMENTO POR FUNDAMENTO DIVERSO RU REVEL ART. 366, CPP PRODUO ANTECIPADA DE PROVAS CONDENAO FUNDADA UNICAMENTE NO DEPOIMENTO DA SUPOSTA VTIMA DEPOIMENTOS TOMADOS MUITO TEMPO APS O FATO CRIMINOSO DIVERSAS CONTRADIES ENTRE DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS PRISO POSTERIOR FASE INSTRUTRIA NEGATIVA DE AUTORIA NO COMPROVAO DA MATERIALIDADE NO APREENSO DE MOEDAS OU DE INSTRUMENTO PRFURO-CORTANTE ABSOLVIO DECRETADA AO PROCEDENTE. No obstante o art. 621 do CPP disponha acerca de hipteses de cabimento bastante restritivas, certo que a jurisprudncia desta Corte j se posicionou favorvel possibilidade de conhecimento da revisional, quando se observa que a deciso condenatria se funda em erro tcnico ou injustia evidente. Neste aspecto, o reexame probatrio perfeitamente compatvel com a Reviso Criminal, mormente quando o requerente busca demonstrar a contrariedade da condenao em relao evidncia dos autos. A aplicao do princpio da bagatela imprpria pressupe a caracterizao da autoria, da materialidade e da tipicidade, sendo apenas desnecessria a aplicao da pena, no caso concreto. Se a anlise de todo o conjunto probatrio demonstra a sua fragilidade na ocorrncia de qualquer infrao penal, a absolvio do requerente deve-se dar com fundamento no art. 386, II, do CPP. Verificando-se que a condenao fundada, unicamente, no depoimento da suposta vtima, cujos depoimentos foram colhidos muito tempo aps o fato criminoso (na fase inquisitorial, aps quase um ano, e, na fase judicial, aps mais de dois anos), no possvel a manuteno da sentena condenatria. No h concluir pela existncia de outras provas, quando os demais depoimentos testemunhais dos autos se fundamentam somente nas palavras da vtima e, ainda, so contraditrios. Se a acusao versa sobre o roubo da quantia de R$ 1,00 (um real), em moedas, sob a ameaa de um canivete (ou estilete), no h comprovao da materialidade delitiva, principalmente, quando no se observa nos autos nenhuma apreenso de qualquer instrumento prfuro-cortante com o requerente, que pudesse ser confundido com um canivete ou estilete, e tambm nenhuma notcia de moeda apreendida.
404
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Seo Criminal do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade e contra o parecer, deferir o pedido revisional. Ausente, por frias, o 1 vogal. Campo Grande, 19 de outubro de 2010. Des. Claudionor Miguel Abss Duarte Relator
RELATRIO
O Sr. Des. Claudionor Miguel Abss Duarte Trata-se de Reviso Criminal proposta por Rafael Coelho Piana, inconformado com a sentena (f. 31-7) que o condenou s penas de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de recluso, em regime aberto, e de 13 (treze) dias-multa, pela prtica do crime previsto no art. 157, 2, I e II (roubo majorado pelo emprego de arma e pelo concurso de agentes), do Cdigo Penal. O requerente, em apertada sntese, sustenta o cabimento da ao revisional, sob a alegao de que o procedimento deve ser admitido para a reparao de injustias e erros evidentes. Afirma que a ao deve ser julgada procedente, para absolv-lo do crime de roubo, ante a irrelevncia penal do fato, em decorrncia da aplicao do princpio da bagatela imprpria. Esclarece que a condenao foi proferida pelo roubo de R$ 1,00 (um real), cometido mediante violncia ficta (ameaa), num autntico ato de molecagem, em decorrncia de sua dependncia qumica de drogas. H comprovao do trnsito em julgado, em 1 de julho de 2010 (f. 17). Acompanham os autos diversas peas do processo originrio, em que se destaca a inocorrncia do crime (f. 18-37). Foi determinado o apensamento dos autos principais, para melhor compreenso da situao ftica e processual (f. 41). A Procuradoria-Geral de Justia, em seu parecer (f. 50-5), opina pelo no conhecimento da ao, por se tratar de mero pedido de reexame do mrito da ao penal, e, no mrito, pela improcedncia da Revisional.
VOTO
O Sr. Des. Claudionor Miguel Abss Duarte (Relator) Trata-se de Reviso Criminal proposta por Rafael Coelho Piana, inconformado com a sentena (f. 31-7) que o condenou s penas de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de recluso, em regime aberto, e de 13 (treze) dias-multa, pela prtica do crime previsto no art. 157, 2, I e II (roubo majorado pelo emprego de arma e pelo concurso de agentes), do Cdigo Penal. Consta na denncia que, no dia 11 de julho de 2005, por volta das 14h30min., na Rua Ranulfo Saldivar, no Bairro Parque Alvorada, na cidade de Dourados, mediante grave ameaa exercida com emprego de um canivete, acompanhado do adolescente Jlio Czar de Lima e de pessoa no identificada, o requerente teria subtrado a quantia de R$ 1,00 (um real) em moedas, da vtima Dbora Gisele de Souza.
A exordial narra que a vtima se dirigia para uma panificadora quando foi abordada. Em seguida, teria se dirigido at a mercearia de sua amiga Agnes e, no momento em que estava relatando o ocorrido, os trs indivduos que a teriam assaltado adentraram o recinto, compraram doces e bolachas e se retiraram. Comunicada da ocorrncia, a Polcia Militar passou a efetuar buscas nas proximidades, tendo detido o requerente e o adolescente Jlio Czar de Lima, que foram reconhecidos por Agnes, a proprietria da mercearia. Por ordem de prejudicialidade, imperioso analisar a preliminar de no conhecimento suscitada pela douta Procuradoria-Geral de Justia, em seu parecer. O rgo ministerial alega que a ao no pode ser conhecida por se tratar de mero reexame da matria probatria j apreciada e transitada em julgado. O Cdigo de Processo Penal disciplina as hipteses de cabimento da Reviso Criminal da seguinte forma:
Art. 621. A reviso dos processos findos ser admitida: I - quando a sentena condenatria for contrria ao texto expresso da lei penal ou evidncia dos autos; II - quando a sentena condenatria se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos; III - quando, aps a sentena, se descobrirem novas provas de inocncia do condenado ou de circunstncia que determine ou autorize diminuio especial da pena.
No obstante o art. 621 do CPP disponha acerca de hipteses de cabimento bastante restritivas, certo que a jurisprudncia desta Corte j se posicionou favorvel possibilidade de conhecimento da revisional, quando se observa que a deciso condenatria se funda em erro tcnico ou injustia evidente. Impe-se o conhecimento do pedido revisional fundado no artigo 621, incisos I e III, do Cdigo de Processo Penal, se a alegao de julgamento contrrio a texto expresso da lei penal ou evidncia dos autos, assim como de circunstncia que determine ou autorize diminuio especial da pena. (TJMS, RCr n. 2010.010310-1, Seo Criminal, Rel. Juiz Manoel Mendes Carli, julgado em 21.7.2010, DJ de 26.7.2010). A rediscusso de provas admitida na reviso criminal, com base no art. 621, inciso I, do CPP, quando o requerente trouxer documentos que justifiquem a necessidade de anlise sobre a possibilidade do julgamento da ao penal haver sido realizado em desconformidade com a evidncia dos autos. (TJMS, RCr n. 2008.013007-7, Seo Criminal, Rel. Des. Claudionor Miguel Abss Duarte, julgado em 3.9.2008, DJ de 20.10.2008). No o caso de no-conhecimento do pedido, s porque a pretenso encerra mera reapreciao de tema j examinado em apelao, havendo necessidade de anlise do pedido, para que fique evidenciada a inocorrncia ou no de injustia e tambm para que o requerente entenda as razes do indeferimento. (TJMS, RCr n. 2005.017954-4, Seo Criminal, Rel. Des. Carlos Stephanini, julgado em 20.3.2006, DJ 31.3.2006). V-se, portanto, que o reexame probatrio perfeitamente compatvel com a Reviso Criminal, mormente quando se trata da hiptese prevista no inciso I do art. 621 do CPP, em que o requerente busca demonstrar a contrariedade da condenao em relao evidncia dos autos. Assim sendo, a preliminar de no conhecimento deve ser rejeitada, para que a pretenso revisional seja conhecida. Quanto ao mrito da ao, o requerente define a conduta de roubo de R$ 1,00 (um real), cometido mediante violncia ficta (ameaa), como um autntico ato de molecagem, em decorrncia de sua dependncia qumica de drogas. Em virtude disso, busca a aplicao do princpio da bagatela imprpria. No obstante o brilhantismo da tese defensiva, que at j foi adotada por este Sodalcio em casos pretritos, no meu sentir, a pretenso absolutria merece acolhimento, mas por fundamento diverso.
Isso porque a aplicao do princpio da bagatela imprpria pressupe a caracterizao da autoria, da materialidade e da tipicidade, sendo apenas desnecessria a aplicao da pena. No o que se nota no caso concreto. Analisando detidamente o conjunto probatrio contido nos autos principais em apenso, constata-se que no restou demonstrada a ocorrncia de nenhuma infrao penal; o que enseja a absolvio do requerente, conforme art. 386, II, do CPP. Na verdade, a insubsistncia justamente relativa materialidade e autoria delitivas. A condenao baseia-se, unicamente, nos depoimentos da suposta vtima do crime de roubo, Dbora Gisele de Souza (f. 23-4 e 83 autos em apenso). Importante destacar que o depoimento prestado na fase inquisitorial ocorreu quase um ano (em 19 de junho de 2006) aps o fato denunciado; j o depoimento judicial ocorreu aps mais de dois anos (30 de outubro de 2007) do fato. Em juzo (f. 83 autos em apenso), a Dbora Gisele de Souza declarou:
[...] confirma integralmente as declaraes que prestou na fase policial, estampadas nestes autos s f. 23-24, que lhe foram lidas neste momento com anuncia das partes. A declarante realmente no compareceu delegacia para fins de reconhecimento dos autores do roubo, mas ressalta que os trs indivduos que foram detidos pela PM, e levados ao distrito policial naquela data, so efetivamente os que abordaram e roubaram a declarante. Ressalta que a proprietria da mercearia, Agnes, acompanhou os policiais. Pelos demais nada foi reperguntado.
Os demais depoimentos que corroboram a acusao so fundados exclusivamente nas palavras da suposta vtima. Nesta situao, enquadram-se os depoimentos da amiga da vtima que chamou a polcia, Agnes Roberta Aleixo Germano da Silva (f. 26-7 e 107-8 autos em apenso), e dos policiais militares que atenderam a ocorrncia, Jos Roberto de Souza (f. 84 autos em apenso) e Marcos do Prado Pinheiro (f. 85 autos em apenso). Em juzo (f. 107-8 autos em apenso), Agnes Roberta Aleixo Germano da Silva demonstra, claramente, que suas impresses acerca do crime so fruto exclusivo das declaraes de sua amiga:
JUIZ: Sra. Agnes, j sabe do que se trata? DEPOENTE: Sim. JUIZ: O que aconteceu naquela data? A senhora foi inicialmente comunicada pela sua amiga Dbora, isso? DEPOENTE: Isso. JUIZ: E ela dizia o qu, na verdade? DEPOENTE: Ela disse que ela tava[...] ela tava[...] Eu no lembro se era retornando ou tava indo para a padaria, n, que tinha, tem ali perto. JUIZ: Padaria pertencente senhora, ou no? DEPOENTE: No, padaria mais pra frente. A ela disse que tava passando, tem umas passarelas ali no Parque Alvorada, e trs rapazes colocaram um estilete nela e pegaram um dinheiro dela, no lembro, no sei assim a quantidade. E como eu tinha uma mercearia, e ela era minha amiga, ela foi me avisar, n? A ela pegou e falou: Vamos ligar para a polcia, e tal, pra eles fazerem uma ronda aqui para ver, n? e nisso eles estavam vindo pela outra passarela, n?
JUIZ: Esses trs rapazes? DEPOENTE: Esses trs rapazes. A ela pegou e falou: Olha, os rapazes, os meninos esto vindo ali, n? JUIZ: Ela os reconheceu? DEPOENTE: Ela reconheceu. A eles entraram at na minha mercearia, compraram bolacha, eu acho que at com o dinheiro dela. E a eles saram e falaram, assim, estavam, assim, bem desconfiados, eles falaram: Ah, vamos embora que vai dar[...]. Esqueceram as bicicletas na[...] Um saiu e estava esquecendo j a bicicleta. A nisso a polcia veio, n? A falou comigo, com ela e eu lembro que ele, ele, um dos policiais, pediu para gente ver, n, se reconhecia. Depois que eles fizeram uma volta, e tinha trs meninos mais pra baixo. At eu fui, n, junto com eles, na viatura. Vi de longe, da eu falei: Olha, eu no[...] t longe, eram quase duas quadras de distncia, eu falei: Pode ser que sim, pode ser que no. JUIZ: A Dbora tambm os acompanhou ou no? DEPOENTE: No. JUIZ: Ela ficou com medo? DEPOENTE: Ficou. E a foi isso a. JUIZ: Esses garotos foram levados delegacia? DEPOENTE: A eu no sei, da depois eu... JUIZ: A senhora sabe se os policiais chegaram a conversar com eles ou a manter contato direto com eles? DEPOENTE: No, a eu no sei. JUIZ: Os nomes desses garotos, a senhora ficou sabendo? DEPOENTE: No, no, no conheo nada. Meu contato, n, com a polcia foi s esse e... At teve uma vez, chegou uma intimao pra gente, pra ir na delegacia, n, pra ver se reconhecia, s que tinha um rapaz, assim, j era... Tinha passado, acho que mais de um ano. Mas a fica difcil, n, eu no, eu no... JUIZ: A senhora no[...]? DEPOENTE: No reconheci. JUIZ: No sabe dizer se era ou no os assaltantes, isso? DEPOENTE: , na dvida eu... JUIZ: Eu entendi. Nem que sim nem que no, isso? DEPOENTE: . JUIZ: isso? DEPOENTE: , na dvida eu no sei. JUIZ: Quando foi ouvida na delegacia, a senhora tambm comentou que os garotos estavam nervosos e um deles teria dito a seguinte frase: Vamos embora porque vai dar merda.
DEPOENTE: . JUIZ: A senhora confirma isso? DEPOENTE: Confirmo. JUIZ: Foi dito isso? DEPOENTE: Foi. JUIZ: O nome do garoto que disse isso, a senhora tambm no sabe? DEPOENTE: No sei, porque eu no conheo eles, n, porque ali vai muita gente, ia, n, porque eu no tenho mais a mercearia. Muita gente ali do Flrida, do Altos do Indai. Muitas vezes eu tambm j fui assaltada ali, mas tambm nem... JUIZ: E segundo a Dbora, o que havia sido subtrado, roubado dela? DEPOENTE: Olha, ela falou que era umas moedas, eu no sei se tinha nota tambm. JUIZ: E segundo a Dbora, eles utilizaram, para amea-la, algum tipo de arma, ou no? DEPOENTE: Parece que era um estilete, se eu no me engano era um estilete, que ela falou. JUIZ: O Ministrio Pblico? MP: Sem perguntas. JUIZ: Defesa? DEFESA: Sem perguntas. (grifo nosso)
O Policial Militar Jos Roberto de Souza (f. 84 autos em apenso), em seu depoimento judicial, pouco esclarece sobre os fatos controvertidos do processo, atendo-se ao narrado na denncia, no se recordando sequer qual seria a verso do requerente quando foi preso em flagrante:
[...] a equipe integrada pelo depoente foi acionada na oportunidade via rdio dando conta do assalto ocorrido no Parque Alvorada. Consta que a vtima dirigia-se a uma padaria a p, quando ento fora interceptada pelos autores do roubo. Chegando ao local a equipe do depoente dirigiu-se mercearia onde estavam a vtima e a proprietria do estabelecimento, que relataram o ocorrido e descreveram os autores do roubo. Disseram inclusive que aps o cometimento do crime dirigiram-se eles quela mesma mercearia e ali adquiriram bolachas e refrigerantes. Em diligncias, os trs indivduos foram localizados. Uma daquelas mulheres foi levada em viatura at os indivduos, oportunidade em que os reconheceu como autores do roubo em questo. Os trs indivduos foram encaminhados ao distrito policial. No se lembra se o reconhecimento acima citado foi realizado pela vtima ou pela dona da mercearia. No se lembra que verso os indivduos apresentaram na oportunidade. (grifos nossos)
O depoimento judicial do Policial Militar Marcos do Prado Pinheiro (f. 85 autos em apenso) no mesmo sentido:
[...] recorda-se que poca foram acionados via rdio e chegando ao local foram atendidos por uma moa que se encontrava numa mercearia no bairro. Essa moa dizia que a amiga havia sido assaltada momentos antes por um rapaz que fazia uso de um canivete.
Forneceu as caractersticas fsicas e trajes dessa pessoa que foi encontrada na diligncia que se seguiu. O rapaz foi levado ao local do fato e l reconhecido como o autor do roubo. No se lembra se o reconhecimento foi feito pela vtima ou pela dona da mercearia. (grifos nossos)
Alm de os depoimentos dos policiais no trazer informao relevante acerca da possvel conduta delitiva, so bastante contraditrios em dois aspectos fundamentais. Primeiro, porque no h uma concluso sobre o nmero de pessoas presas. A denncia narra que a conduta criminosa teria sido praticada por trs pessoas (conforme declaraes da vtima), o Boletim de Ocorrncia (f. 7-9 autos em apenso) narra a priso de duas pessoas (o requerente e o adolescente Jlio Czar de Lima), mas Jos Roberto de Souza narra a priso de trs pessoas e Marcos do Prado Pinheiro relata a priso apenas do requerente. Segundo, a denncia narra que a vtima no acompanhou os trabalhos policiais, sendo que o reconhecimento teria sido feito por sua amiga Agnes. No obstante isso, Jos Roberto de Souza narra que sua viatura foi recebida, na mercearia, pela proprietria (Agnes) e pela vtima (Dbora); j Marcos do Prado Pinheiro afirma que fora apenas a proprietria da mercearia que os recebeu. Deve-se lembrar, ainda, que o requerente no estava presente em nenhum dos depoimentos enumerados acima (j que era revel, na ocasio), o que prejudica sobremodo a aceitao do suposto reconhecimento do requerente. H, tambm, um Termo de Reconhecimento Negativo de Pessoa (f. 28 autos em apenso), em que tanto Dbora Gisele de Souza quanto Agnes Roberta Aleixo Germano da Silva no reconhecem o adolescente Jlio Czar de Lima como um dos assaltantes. Quanto ao requerente, nem sequer houve procedimento de reconhecimento. Ou seja, a suposta vtima no efetuou o reconhecimento do requerente. Por outro lado, o requerente (f. 10 e 254 autos em apenso) e o suposto comparsa adolescente Jlio Czar de Lima (f. 30-1 e 212-3 autos em apenso) negaram a prtica delitiva em todas as oportunidades em que foram ouvidos. Ainda na fase inquisitorial (f. 10 autos em apenso), o requerente esclarece:
QUE, o declarante nega a imputao do fato que lhe atribuda; QUE, por volta das 14:00hs, juntamente com seu colega JULIO CESAR DE LIMA, foram at uma mercearia no Parque Alvorada, no sabendo declinar a rua, onde adquiriram bolachas e chocolates, no sabendo quanto pagou, porque foi pago por seu amigo JULIO; QUE, ao sarem da mercearia, ao andarem aproximadamente trs quadras, foram abordados por uma guarnio da polcia militar, sendo procedida revista pessoal tanto no declarante quanto em seu colega e nada foi encontrado; QUE, informa que enquanto o declarante e seu colega ficaram com um policial, o outro foi buscar uma pessoa para que fossem reconhecidos; QUE, a pessoa nem chegou a descer da viatura, e depois foi levada pelo policiais; (grifo nosso). (sic)
Ouvido em juzo (f. 254 autos em apenso), por meio de Carta Precatria, o requerente continua negando a existncia de crime:
JUIZ: Qual que o nome do senhor? INTERROGANDO: Rafael Coelho Piana. JUIZ: O senhor tem advogado? INTERROGANDO: Tenho a Defensoria Pblica.
JUIZ: De l? INTERROGANDO: Daqui. JUIZ: L a doutora vai fazer. E da, o senhor sabe porque o senhor est aqui hoje, Sr. Rafael? INTERROGANDO: Sei. JUIZ: Por que ? INTERROGANDO: Fui acusado de ter roubado um real. JUIZ: E da? O que aconteceu? Conta para a gente? INTERROGANDO: Eu sa de casa, fui fumar maconha com meus amigos em outro bairro e da tava do lado da casa dessa mulher, a ela me acusou, ela no gostou de eu ter fumado droga l. JUIZ: E esse rapaz, o Jlio Csar, estava com o senhor? INTERROGANDO: tava. JUIZ: Como que aconteceu? Vocs fizeram esse assalto, no fizeram? INTERROGANDO: No, no fizemos. JUIZ: E a moa entregou o dinheiro para voc assim? INTERROGANDO: No, no entregou nada para mim no. JUIZ: Nada? INTERROGANDO: Nada. JUIZ: Por que voc acha que est sendo acusado disso? INTERROGANDO: Porque ela no gostou do fato de eu ter usado droga do lado da casa dela. JUIZ: E esse rapaz, ele fez alguma coisa, no fez? INTERROGANDO: No, no fez nada. JUIZ: Nada? INTERROGANDO: Eu tava junto com ele. JUIZ: J conhecia ela antes ou no? INTERROGANDO: No, nunca tinha visto. (sic)
O depoimento judicial (f. 212-3 autos em apenso) de Jlio Czar de Lima no mesmo sentido:
JUIZ: Seu nome Julio Csar de Lima, isso? DEPOENTE: .
JUIZ: Rafael Coelho Viana est sendo processado porque, segundo a denncia, no dia 11 de julho de 2005, no Parque Alvorada, ele teria praticado um roubo, abordando a Sra. Dbora Gisele de Souza, que se dirigia, a p, a uma panificadora existente naquele bairro. Consta que essa pessoa teria sido abordada por trs indivduos, que, com canivete, a ameaaram e tomaram o dinheiro dela. verdade isso? DEPOENTE: No, senhor, porque ns[...] Eu sou usurio de droga, ele tambm; ns estava em trs. JUIZ: Estava o senhor, o Rafael e quem mais? DEPOENTE: Eu, o Rafael e o Will Carbonari, Will Viegas(F) Carbonari. Ele foi liberado na hora, esse menino. JUIZ: O Will? DEPOENTE: , ele foi liberado na hora pelos polcia. Da, naquele dia, ns tinha ido l no Parque Alvorada, e, l no Parque Alvorada, tinha umas vielas, uns becos, onde tem uns banco, e ns fomos usar droga l, fumar maconha. Da, onde que[...] Quando ns samos do beco, ns passamos em uma mercearia, compramos umas bolachas - ns tinha dinheiro -, e, quando ns estava chegando l perto daquele Posto Santo Antnio, a polcia abordou ns, e ns no estava com canivete, nada, eles no acharam nada, e a vtima alegou, falou que era ns. JUIZ: O senhor no abordou a vtima, nem o Rafael? isso que o senhor quer dizer? DEPOENTE: No, ningum. . JUIZ: E como ela teria reconhecido vocs como autores do roubo? DEPOENTE: Bom, no sei. JUIZ: E quem a teria roubado? DEPOENTE: Tambm no tenho idia, tem o menino que foi liberado, ele tambm estava junto, ele sabe tambm que ns, no foi ns. JUIZ: No, eu entendi a sua verso. Mas o senhor tem alguma explicao, porque, sendo inocente, por qual razo, ento, a vtima, que saiu depois com os policiais, os apontou como sendo os autores do roubo? DEPOENTE: Eu acho que porque ns foi usar droga l no Parque Alvorada, n, e tem muita gente que no gosta que vai l, n, e bem nas vielinhas, fica do lado das casas, n, nos becos. JUIZ: O senhor estava consumido droga com o acusado e esse outro indivduo em que parte do Parque Alvorada? DEPOENTE: Agora eu no lembro que rua que l, mas perto de uma merceariazinha que tem l. JUIZ: Perto dessa panificadora? DEPOENTE: No, a panificadora bem mais para baixo. (sic)
No fosse isso o suficiente para o juzo absolutrio, alguns fatos tambm merecem destaque. Quanto materialidade, a acusao versa sobre o roubo da quantia de R$ 1,00 (um real), em moedas, sob a ameaa de um canivete (ou estilete). No h nos autos nenhuma comprovao da existncia de qualquer canivete ou estilete. Tambm no houve apreenso de qualquer instrumento prfuro-cortante com o requerente, que pudesse ser confundido com um canivete ou estilete. No h, ainda, nenhuma testemunha de que o requerente (ou mesmo algum de seus amigos) tivesse um canivete ou estilete. O mesmo se diz acerca das supostas moedas roubadas. No h nenhuma notcia de moeda apreendida e tambm no h nenhuma testemunha que diga que a suposta vtima possua moedas e tivesse sido assaltada. Neste ponto, merece destaque que a prpria denncia narra que, quando a vtima j estava na mercearia de sua amiga Agnes, os trs indivduos ali chegaram e adquiriram alguns doces e bolachas (f. 3 autos em apenso). Se os supostos assaltantes adquiriram doces e bolachas, certamente, no foi com as moedas do assalto, visto que a quantia no seria suficiente para tal. Causa perplexidade, por fim, que a prpria autoridade policial reconhece a no comprovao de materialidade e de indcios de autoria:
Desta forma, ficando a materialidade delitiva prejudicada sem a apreenso da res furtiva ou mesmo do objeto que levasse a crer ser a arma do crime e sem o reconhecimento da autoria, dou por encerrado os trabalhos da Polcia Judiciria, submetendo os autos a elevada apreciao de Vossa Excelncia, ouvido o Ministrio Pblico. (f. 35 autos em apenso)
Desta forma, no obstante o trnsito em julgado, imperioso reconhecer que a condenao contrria evidncia dos autos (art. 621, I, do CPP), visto que no h informao segura e concreta sequer sobre a ocorrncia de um crime. Este entendimento possui precedente nesta Corte:
REVISO CRIMINAL ESTUPRO VIOLNCIA PRESUMIDA CABIMENTO ART. 621 DO CPP DECISO CONTRRIA EVIDNCIA DOS AUTOS CONJUNTO PROBATRIO INCAPAZ DE COMPROVAR AUTORIA E MATERIALIDADE CERTAS REVISO PROCEDENTE. cabvel a propositura de reviso criminal quando a condenao se deu contrariamente s evidncias dos autos. Por certo que no pode persistir uma condenao, se o conjunto probatrio no suficiente para demonstrar nem a autoria nem a materialidade do delito. (TJMS, RCr n. 2007.026395-7, Seo Criminal, Rel. Des. Claudionor Miguel Abss Duarte, julgado em 19.11.2007, DJ de 5.12.2007).
Diante do exposto, divergindo do parecer, julgo procedente a Reviso Criminal proposta por Rafael Coelho Piana, para absolv-lo do crime previsto no art. 157, 2, I e II, do Cdigo Penal, com fulcro no art. 386, II, do CPP. Expea-se Alvar de Soltura, imediatamente, independente de publicao do acrdo.
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DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE E CONTRA O PARECER, DEFERIRAM O PEDIDO REVISIONAL. AUSENTE, POR FRIAS, O 1 VOGAL. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Claudionor Miguel Abss Duarte. Relator, o Exmo. Sr. Des. Claudionor Miguel Abss Duarte. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Claudionor Miguel Abss Duarte, Marilza Lcia Fortes, Romero Osme Dias Lopes, Carlos Eduardo Contar, Dorival Moreira dos Santos, Manoel Mendes Carli e Francisco Gerardo de Sousa. Campo Grande, 19 de outubro de 2010. ***
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Seo Criminal Mandado de Segurana n. 2010.027640-4 - Ivinhema Relator Des. Claudionor Miguel Abss Duarte
EMENTA MANDADO DE SEGURANA TRFICO DE DROGAS VECULO AUTOMOTOR UTILIZADO NO TRANSPORTE DE MACONHA ALIENAO FIDUCIRIA COM INSTITUIO FINANCEIRA PROPRIEDADE RESOLVEL PERDIMENTO DE BENS TERCEIRO DE BOA-F CONHECIMENTO SMULA 202, STJ IMPOSSIBILIDADE DE APLICAO DE RESTRIES DESTINADAS S PARTES NULIDADE DA DECRETAO DE PERDIMENTO DO VECULO DIREITO DE PROPRIEDADE ART. 5, CAPUT, CF IMPOSSIBILIDADE DE PENA QUE ULTRAPASSE O CONDENADO ART. 5, XLV, CF PRINCPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DO CONTRADITRIO E DA AMPLA DEFESA ORDEM CONCEDIDA. As restries ao conhecimento do mandado de segurana contra ato judicial, previstas no art. 5 da Lei n. 12.016/2009, no se aplicam quele que no era parte da relao jurdico-processual originria. No caso concreto, se a instituio financeira no teve nenhuma oportunidade de manifestao durante o trmite da ao criminal, no h nenhum obstculo para a impetrao do mandamus, mormente quando h trnsito em julgado. No contrato de alienao fiduciria de veculo automotor, a instituio financeira possui a propriedade resolvel do bem, enquanto no houver a quitao do dbito. Nesta condio, no havendo nenhuma participao sua no trfico de drogas, no possvel a decretao do perdimento de veculo, pois o direito de propriedade uma garantia constitucional fundamental; assim como a impossibilidade de a pena ultrapassar o condenado e os princpios do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Seo Criminal do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade e com o parecer, conceder a segurana. Ausente, por frias, o 6 vogal. Campo Grande, 5 de outubro de 2010. Des. Claudionor Miguel Abss Duarte Relator
RELATRIO
O Sr. Des. Claudionor Miguel Abss Duarte Trata-se de Mandado de Segurana impetrado pelo Banco Bradesco S.A. contra ato acoimado de ilegal do Juiz de Direito da 2 Vara da Comarca de Ivinhema. O impetrante narra, em apertada sntese, que, em 29 julho de 2008, assinou contrato de Cdula de Crdito Bancrio para Aquisio de Bens e/ou Servios com Jos Pedro da Silva. Desta forma, o veculo GM/
Montana Conquest, Ano/Modelo: 2005/2005, placa HSD-5813, Chassi 9BGXL80005C199901, Renavam: 848001591, Cor Preta, passou a ser de propriedade do impetrante; sendo que apenas o pagamento integral do financiamento faria com que o devedor adquirisse a propriedade do veculo. No obstante isso, em 6 de janeiro de 2008, Jos Pedro da Silva assinou o Documento nico de Transferncia (DUT) em favor de Claudemir Morel de Souza, que foi preso em flagrante transportando drogas no veculo em 27 de fevereiro de 2009. A condenao criminal veio acompanhada do decreto de perdimento do bem. Diante disso, o impetrante sustenta que haveria ilegalidade manifesta na decretao de perdimento de veculo automotor, devidamente gravado com nus da Alienao Fiduciria em favor dele. Aduz que foi decretado o perdimento de bem sem que o impetrante tivesse qualquer conhecimento da atividade criminosa de terceiro, bem como nenhuma oportunidade de se manifestar na ao criminal. Sublinha, ademais, que foi violado o art. 5, XLV, da Constituio Federal, que dispe acerca do princpio da individualizao da pena, e os incisos LIV e LV do mesmo artigo, materializados nos princpios processuais do contraditrio e da ampla defesa. Antes sustentou que a aplicao da pena de perdimento fulmina o seu direito de propriedade. A liminar foi concedida, para determinar a suspenso da autorizao para que o veculo seja usado pela Polcia Militar ou Delegacia de Polcia (f. 62 e v.). A autoridade apontada como coatora prestou informaes (f. 66-76). A Procuradoria-Geral de Justia, em seu parecer (f. 81-5), opina, preliminarmente, pelo no conhecimento do mandamus, por inadequao da via eleita, e, no mrito, por sua concesso.
VOTO
O Sr. Des. Claudionor Miguel Abss Duarte (Relator) Trata-se de Mandado de Segurana impetrado pelo Banco Bradesco S.A. contra ato acoimado de ilegal do Juiz de Direito da 2 Vara da Comarca de Ivinhema. O impetrante narra, em apertada sntese, que, em 29 julho de 2008, assinou contrato de Cdula de Crdito Bancrio para Aquisio de Bens e/ou Servios com Jos Pedro da Silva. Desta forma, o veculo GM/ Montana Conquest, Ano/Modelo: 2005/2005, placa HSD-5813, Chassi 9BGXL80005C199901, Renavam: 848001591, Cor Preta, passou a ser de propriedade do impetrante; sendo que apenas o pagamento integral do financiamento faria com que o devedor adquirisse a propriedade do veculo. No obstante isso, em 6 de janeiro de 2008, Jos Pedro da Silva assinou o Documento nico de Transferncia (DUT), em favor de Claudemir Morel de Souza, que foi preso em flagrante transportando drogas no veculo, em 27 de fevereiro de 2009. A condenao criminal veio acompanhada do decreto de perdimento do bem. Diante disso, o impetrante sustenta que haveria ilegalidade manifesta na decretao de perdimento de veculo automotor, devidamente gravado com nus da Alienao Fiduciria em favor dele. Aduz que foi decretado o perdimento de bem sem que o impetrante tivesse qualquer conhecimento da atividade criminosa de terceiro, bem como nenhuma oportunidade de se manifestar na ao criminal. Sublinha, ademais, que foi violado o art. 5, XLV, da Constituio Federal, que dispe acerca do princpio da individualizao da pena, e os incisos LIV e LV do mesmo artigo, materializados nos princpios processuais do contraditrio e da ampla defesa. Antes sustentou que a aplicao da pena de perdimento fulmina o seu direito de propriedade.
Por ordem de prejudicialidade, o Ministrio Pblico suscita preliminar de no conhecimento do presente Mandado de Segurana, por inadequao da via eleita, visto que a deciso questionada seria recorrvel. A preliminar em questo trata do cabimento da impetrao de mandado de segurana contra decises judiciais. Quanto s hipteses de no conhecimento, a Lei n. 12.016/2009 disciplina:
Art. 5. No se conceder mandado de segurana quando se tratar: I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de cauo; II - de deciso judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo; III - de deciso judicial transitada em julgado.
No caso concreto, o Parquet busca o enquadramento da situao do impetrante na situao prevista no inciso II supracitado, por entender que a deciso que decretou o perdimento do bem era passvel de recurso de apelao, previsto no art. 593, II, do CPP. No meu sentir, a preliminar no merece prosperar. Isso porque a restrio em comento s deve ser aplicada para as partes do processo, sob pena de violao clara a direito lquido e certo do terceiro prejudicado. Se o impetrante no teve nenhuma oportunidade de se manifestar sobre a propriedade de veculo automotor, seria absolutamente contraditrio exigir que ele recorresse. Alis, v-se da movimentao processual do recurso de apelao manejado (n. 2009.023966-0) que houve trnsito em julgado, no dia 14 de julho de 2010. Impende ressaltar que, no fazendo parte daquela relao jurdico-processual, no possvel enquadrar o impetrante nas hipteses dos incisos II e III do mencionado artigo. Alis, a matria sumulada pelo Superior Tribunal de Justia:
Smula 202: A impetrao de segurana por terceiro, contra ato judicial, no se condiciona a interposio de recurso.
certo que o tema j foi amplamente debatido na doutrina e jurisprudncia nacionais. Por este motivo, convm mencionar os ensinamentos de Hely Lopes Meireles, Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes1:
Inadmissvel o mandado de segurana como substitutivo do recurso prprio, pois por ele no se reforma a deciso impugnada, mas apenas se obtm a sustao de seus efeitos lesivos ao direito lquido e certo do impetrante, at a reviso do julgado no recurso cabvel. Por isso mesmo, a impetrao pode e deve ser concomitante com o recurso prprio (apelao, agravo, correio parcial), visando unicamente a obstar leso efetiva ou potencial do ato judicial impugnado. Se o impetrante no interpuser, no prazo legal, o recurso adequado, tornar-se- carecedor da segurana, por no se poder impedir indefinidamente, pelo mandamus, os efeitos de uma deciso preclusa ou transitada em julgado, salvo se a suposta coisa julgada for juridicamente inexistente ou inoperante em relao ao impetrante. [...]
1 MEIRELES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurana e aes constitucionais. 32. ed. So Paulo: Malheiros, 2009. p. 43-7.
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Inadmissvel , entretanto, o mandado de segurana contra a coisa julgada (art. 5, inc. III, da Lei n. 10.016/09, que adotou o entendimento j consolidado pelo STF na Smula n. 268), s destrutvel por ao rescisria, a menos que o julgado seja substancialmente inexistente ou nulo de pleno direito, ou no alcance o impetrante nos seus pretendidos efeitos, como observamos acima.
Assim sendo, por certo que o trnsito em julgado de sentena condenatria criminal no tem o condo de atingir a instituio financeira que no era parte do processo nem teve oportunidade de se manifestar. Desta forma, a preliminar suscitada pela Procuradoria-Geral de Justia deve ser rejeitada e o mandamus deve ser conhecido. Superada a matria preliminar, cabe analisar a legalidade da decretao do perdimento de veculo automotor, gravado do nus de Alienao Fiduciria. Inicialmente, observa-se que os arts. 62 e 63 da Lei n. 11.343/06 possibilitam o confisco de bens utilizados como instrumentos do crime de trfico de drogas. Esta medida possui a natureza jurdica de efeito da condenao, entretanto sua aplicao deve ser orientada por princpios constitucionais gerais. A Carta Magna preconiza:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindose aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...] XLV - nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido;
Dos dispositivos transcritos, observa-se, claramente, o direito de propriedade e o direito de que a pena no ultrapasse a pessoa do condenado. Esses direitos foram elevados, pelo constituinte, categoria de direitos e garantias fundamentais, portanto sua observncia constitui pilastra do Estado Democrtico de Direito. Em que pese o contrato de alienao fiduciria realizado por instituio financeira ser orientado pelo art. 66-B da Lei n. 4.728/65 (acrescentado pela Lei n. 10.931/2004) e pelo Decreto-Lei n. 911/69, a definio de propriedade resolvel do Cdigo Civil bastante esclarecedora:
Art. 1.361. Considera-se fiduciria a propriedade resolvel de coisa mvel infungvel que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor.
Destarte, fica ntido que, desde o momento da assinatura do contrato at a quitao do dbito ajustado, a propriedade do bem do impetrante. A situao se torna ainda mais controvertida quando se observa que o veculo patrimnio do impetrante foi vendido pelo possuidor direto (Jos Pedro da Silva) a terceiro (Claudemir Morel de Souza), que veio a cometer trfico de drogas, ensejando o perdimento do bem. O proprietrio do veculo o impetrante, no o devedor fiducirio e, menos ainda, o terceiro adquirente que estava na posse do bem. Assim sendo, a instituio financeira no tem nenhuma ligao com a atividade ilcita empreendida com o automvel.
Assim, apesar de o Cdigo de Processo Penal disciplinar acerca do procedimento para a restituio das coisas apreendidas, o impetrante no era parte naquele processo nem sabia da existncia da ao penal, somente tomando conhecimento dela quando impedido de ter a posse de seu veculo em razo de sua apreenso pela polcia. Por isso, no se lhe podia exigir que tomasse qualquer providncia no mbito penal. A jurisprudncia ptria j se manifestou sobre o tema, em diversas oportunidades, de forma unssona:
Banco credor de alienao fiduciria garantida pelo veculo em que a droga era transportada possui direito restituio do bem, quando demonstrado o atraso no pagamento das parcelas, porque o proprietrio resolvel. (TJDFT, ACr n. 20080111308259APR, Segunda Turma Criminal, Rel. Des. Srgio Rocha, julgado em 20.5.2010, DJ de 2.6.2010). ALIENAO FIDUCIARIA - AO DE BUSCA E APREENSO - BEM ALIENADO FIDUCIARIAMENTE QUE FORA APREENDIDO EM RAZO DE SUA UTILIZAO EM CRIME DE TRFICO DE ENTORPECENTES IMPOSSIBILIDADE DE PERDA DESSE BEM EM FAVOR DA UNIO, POR SE TRATAR O PROPRIETRIO FIDUCIRIO DE TERCEIRO DE BOA-F - DIREITO DE PROPRIEDADE GARANTIDO CONSTITUCIONALMENTE- RECURSO PROVIDO. No pode o credor fiducirio ver-se privado do bem de sua propriedade em razo de utilizao em trfico ilcito de entorpecentes, pois a perda do bem, prevista no apenas no Cdigo Penal como tambm na Lei n. 11.343/2006, encontra exceo no direito de propriedade do terceiro de boa-f. (TJSP, Ag n. 992090813277, Vigsima Nona Cmara de Direito Privado, Rel. Lus de Carvalho julgado em 2.9.2009, DJ de 24.9.2009). Veculo financiado. Apreenso com pessoa condenada por trfico de entorpecentes. Perdimento decretado em favor da Unio. Pedido de restituio. Indeferimento. Dvida quanto propriedade. 1. Tratando-se de veculo objeto de alienao fiduciria, apreendido na posse de pessoa condenada por trfico ilcito de entorpecentes, incabvel a decretao de seu perdimento em favor da Unio, sob pena de violao ao art. 5, incisos XXII, XLV e LIV, da CF/88. 2. O depositrio desse bem possui legitimidade para defend-lo em juzo ou fora dele. A dvida quanto ao direito de sua posse deve ser dirimida no juzo cvel. 3. Apelao parcialmente provida para determinar a entrega do veculo empresa financeira. (TJDFT, ACr n. 2003 01 1 097277-8, Segunda Turma Criminal, Rel. Des. Getulio Pinheiro, julgado em 13.10.2005, DJU de 17.11.2005). No est sujeito a confisco bem objeto de alienao fiduciria utilizado na prtica do delito de trfico por pertencer terceiro de boa-f, consoante aplicao do art. 91, II, do CP. (TJRS, ACr n. 70009109596, Primeira Cmara Criminal, Rel. Des. Manuel Jos Martinez Lucas, julgado em 1.9.2004).
Diante do exposto, acompanhando parte do parecer, conheo da impetrao e concedo o mandamus em favor de Banco Bradesco S.A., para reconhecer a nulidade da sentena dos Autos n. 012.09.000353-7, na parte que trata da pena de perdimento do veculo GM/Montana Conquest, Ano/Modelo: 2005/2005, placas HSD5813, Chassi 9BGXL80005C199901, Renavam: 848001591.
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DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE E COM O PARECER, CONCEDERAM A SEGURANA. AUSENTE, POR FRIAS, O 6 VOGAL. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Claudionor Miguel Abss Duarte. Relator, o Exmo. Sr. Des. Claudionor Miguel Abss Duarte. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Claudionor Miguel Abss Duarte, Joo Carlos Brandes Garcia, Marilza Lcia Fortes, Romero Osme Dias Lopes, Carlos Eduardo Contar, Dorival Moreira dos Santos e Juiz Francisco Gerardo de Sousa. Campo Grande, 5 de outubro de 2010. ***
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Segunda Turma Criminal Apelao Criminal n. 2010.033534-4 - Bataguau Relator Des. Claudionor Miguel Abss Duarte
EMENTA APELAO CRIMINAL CRIME AMBIENTAL PESCA EM PERODO DEFESO SURSIS PROCESSUAL MOMENTO INOPORTUNO IMPOSSIBILIDADE PRETENDIDA ABSOLVIO ALEGADA FALTA DE PROVAS CONFISSO EXTRAJUDICIAL AMPARADA POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA PROVA SUFICIENTE DESCONHECIMENTO DA LEI INTELIGNCIA DO ARTIGO 21, CP RECONHECIMENTO DA INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA PESCA COMO NICO MEIO DE SOBREVIVNCIA AUSNCIA DE PROVAS NESSE SENTIDO PROGRAMA ESTATAL DE AMPARO AOS PESCADORES CONDENAO MANTIDA RECURSO IMPROVIDO. Havendo sentena penal condenatria, no h falar em oferecimento da suspenso condicional do processo, tendo passado o momento oportuno para sua requisio ou oferecimento. No h falar em ausncia de provas para a condenao quando a confisso extrajudicial do apelante de que tinha conscincia da prtica da pesca predatria amparada por outros elementos de prova, como os depoimentos testemunhais obtidos j na fase judicial, sob o crivo do contraditrio. No motivo para a absolvio a alegao de desconhecimento da lei, diante da inteligncia do artigo 21, CP, assim como no prospera o argumento de que o apelante, pescador profissional, praticou pesca em perodo proibido somente para garantir seu sustento e de sua famlia, quando no h nos autos qualquer prova de essa atividade o nico meio de sobrevivncia, assim como h programas estatais especficos de amparo aos pescadores.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Segunda Turma Criminal do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. Campo Grande, 13 de dezembro de 2010. Des. Claudionor Miguel Abss Duarte Relator
RELATRIO
O Sr. Des. Claudionor Miguel Abss Duarte Trata-se de apelao criminal interposta por Adriano Braz, objetivando a reforma da sentena (f. 18490), que o condenou pena de 1 (um) ano de deteno, em regime aberto, substituda por restritiva de direito, pela infringncia ao artigo 34, caput e 2, II, da Lei n. 9.605/98, sendo a pena privativa de liberdade substituda por prestao pecuniria no valor de 2 (dois) salrios mnimos.
O apelante, em suas razes recursais (f. 201-8), em apertada sntese, alega:

1) que deve ser absolvido por insuficincia de provas; 2) que seja reconhecida a excluso da culpabilidade decorrente da inexigibilidade de conduta diversa, ou subsidiariamente, conceder o direito do sursis processual.
O Ministrio Pblico Estadual, em suas contrarrazes (f. 214-8), pugnou pelo seu improvimento. A Procuradoria-Geral de Justia, em seu parecer (f. 224-7), opina pelo improvimento do recurso.
VOTO
O Sr. Des. Claudionor Miguel Abss Duarte (Relator) Trata-se de apelao criminal interposta por Adriano Braz, objetivando a reforma da sentena (f. 18490), que o condenou pena de 1 (um) ano de deteno, em regime aberto, substituda por restritiva de direito, pela infringncia ao artigo 34, caput e 2, II, da Lei n. 9.605/98, sendo a pena privativa de liberdade substituda por prestao pecuniria no valor de 2 (dois) salrios mnimos. O apelante, em suas razes recursais (f. 201-8), em apertada sntese, alega:
1) que deve ser absolvido por insuficincia de provas; 2) que seja reconhecida a excluso da culpabilidade decorrente da inexigibilidade de conduta diversa, ou subsidiariamente, conceder o direito do sursis processual.
O Ministrio Pblico Estadual, em suas contrarrazes (f. 214-8), pugnou pelo seu improvimento. A Procuradoria-Geral de Justia, em seu parecer (f. 224-7), opina pelo improvimento do recurso. Consta na denncia que:
[...] no dia 10 de janeiro do corrente ano (2008), por volta das 10h30m, o denunciado foi preso em flagrante delito por policiais militares ambientais, no lago da usina Hidreltrica Sergio Motta, praticando pesca predatria em perodo de defesa, utilizando de uma rede de emalhar de 90mm de extenso aproximada de 2.000 (dois mil) metros, petrecho proibido (Ag n. 4996 e OPA n. 78644), sendo apreendido no interior de sua embarcao a quantidade de 70 (setenta) quilos de pescados, das espcies Piau, Tucunar, Piranha, Curvina, Cascudo, Tilapia e Porquinho. [...]
1 Do Sursis Processual O apelante requer a concesso do sursis processual. Entretanto, a sua inrcia em requer-lo no momento oportuno faz com que, nesta fase, seja impossvel a sua concesso. A suspenso condicional do processo, nas palavras do jurista Fernando Capez1 um instituto despenalizador, criado como alternativa pena privativa de liberdade, pelo qual se permite a suspenso do processo, por um determinado perodo e mediante certas condies. Tal benesse pode ser proposta pelo Ministrio Pblico no momento do oferecimento da denncia, no sendo este obrigado a faz-lo.
1 CAPEZ, Fernando. Legislao Penal Especial. 6. ed. So Paulo: Editora Damsio de Jesus. p. 39. v. 2.
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Quando o representante do Parquet no oferece a suspenso condicional do processo, cabe parte requisitar sua concesso, o que no foi feito no caso sub judice. Sendo uma alternativa a pena privativa de liberdade, ou seja, uma forma de se evitar toda a instruo do processo, a qual indubitavelmente terminar na sentena, mostra-se ilgico reconhecer a nulidade desta para que possa ser oferecida uma benesse que, a este ponto, mostra-se desnecessria. Ademais, a jurisprudncia dos Tribunais Superiores pacfica no sentido de que a suspenso condicional do processo no pode ser oferecida, quando j proferida sentena penal, in verbis:
I. Transao penal (L. n. 9099/95): precluso. 1. A transao penal de que cogita o art. 76 da Lei hiptese de conciliao pr-processual, que fica preclusa com o oferecimento da denncia ou, pelo menos, com o seu recebimento sem protesto, se se admite, na hiptese, a provocao do Juiz ao Ministrio Pblico, de ofcio ou a instncias da defesa (HC n. 77.216, Primeira Turma, Pertence, DJ de 21.8.1998). II. Suspenso condicional do processo (L. n. 9.099/95, art. 89): precluso: inadmissibilidade, ademais, quando o acusado esteja sendo processado ou j tiver sido condenado por outro crime. 1. Conforme o entendimento do STF, a suspenso condicional do processo s possvel enquanto no proferida a sentena condenatria: precedentes. 2. Nos termos do art. 89 da Lei n. 9.099/95 - cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo plenrio, em 16.12.1999, no HC n. 79.460, Nelson Jobim, DJ 18.5.2001 - no cabe a suspenso condicional do processo quando o acusado esteja sendo processado ou j tiver sido condenado por outro crime. III. Defensor pblico: intimao pela imprensa (L. n. 9.099/95, art. 82, 4): inaplicabilidade, nos Juizados Especiais, do art. 128, I, da LC n. 80/94, que prescreve a sua intimao pessoal. 1. Firme a jurisprudncia do STF em que, nos Juizados Especiais, prevalece o critrio da especialidade e, por isso, basta a intimao pela imprensa, nos termos do art. 82, 4, da L. n. 9.099/95: precedentes: improcede a alegao de que, prescrita a intimao pessoal do Defensor Pblico em lei complementar, subsistiria a regra supervenincia da lei ordinria dos Juizados Especiais, pois o tema no se inclui no mbito material reservado lei complementar pelo art. 134 e pargrafos da Constituio, mas disciplina questo processual e, por isso, tem natureza de lei ordinria. IV. Julgamento: pedido de adiamento ou de nova vista dos autos indeferido sem motivao adequada: nulidade inexistente, no caso, dado que os requerimentos tambm no foram justificados na comprovada impossibilidade de comparecimento do Defensor sesso, nem houve fato novo que justificasse nova vista dos autos. (STF, HC n. 86007/RJ, Primeira Turma, Rel. Min. Seplveda Pertence, julgado em 29.6.2005) (Grifei) HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. LESO CORPORAL LEVE PRATICADA COM VIOLNCIA FAMILIAR CONTRA A MULHER. INAPLICABILIDADE DA LEI N. 9.099/95 E, COM ISSO, DE SEU ART. 89, QUE DISPE SOBRE A SUSPENSO CONDICIONAL DO PROCESSO. PARECER MINISTERIAL PELA DENEGAO DO WRIT. ORDEM DENEGADA. 1. O art. 41 da Lei n. 11.340/06 (Lei Maria da Penha) afastou a incidncia da Lei n. 9.099/95 quanto aos crimes praticados com violncia domstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, o que acarreta a impossibilidade de aplicao dos institutos despenalizadores nela previstos, como a suspenso condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95). 2. Ademais, a suspenso condicional do processo, no caso, resta obstada pela supervenincia da sentena penal condenatria. Precedentes do STF. 3. Parecer ministerial pela denegao do writ. 4. Ordem denegada. (STJ, HC n. 142017/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, DJ de 1.2.2010) (Grifei)
Portanto, no deve ser acolhido o pedido de suspenso condicional do processo formulado pela defesa.
2 Da Absolvio por Falta de Provas A defesa sustenta que o apelante deve ser absolvido por ausncia de provas porque no h nos autos portaria administrativa que regulamenta a proibio da pesca, bem como no de conhecimento de toda a sociedade o perodo em que vedado o exerccio dessa atividade. No lhe assiste razo. No que concerne alegao de ausncia de provas para a condenao, cabe frisar que o apelante ru confesso, nos termos do trecho do depoimento abaixo transcrito (f. 12-3), tendo admitido expressamente que tinha cincia da proibio de praticar a pesca:
[...] perguntado se verdadeira a acusao que lhe feita, respondeu que sim; perguntado sobre as provas j apuradas, respondeu que realmente estava praticando a pesca em perodo proibido e que os bens apreendidos so de sua propriedade [...].
Tais alegaes so confirmadas pelos depoimentos das testemunhas Marcos de Souza Martins e Roney dos Santos Oliveira, policiais militares ambientais que flagraram o ru praticando pesca predatria, conforme verifica-se s f. 120-1 dos autos. Ainda, o apelante sustenta que no se vislumbra nos autos a portaria administrativa comprovando que, efetivamente, no perodo em que o acusado estava pescando a pesca estava proibida (f. 203), cumpre destacar que o Auto de Infrao (f. 27) traz todas as normas violadas pelo ru. Ademais, como destacou o promotor de justia em suas contrarrazes recursais, certa a afirmao de que o artigo 34, pargrafo nico inciso II da Lei n. 9.605/98 norma em branco, no entanto, esta vem regulamentada pelo artigo 1 da IN 194/08 do IBAMA2, que trata da proibio da pesca predatria na bacia hidrogrfica do rio Paran, entre os perodos de 1.11.2007 a 28.2.2008 em razo da piracema. Quanto alegao de desconhecimento do perodo de proibio da pesca, com melhor sorte no conta o apelante. Primeiramente porque, como ele prprio sustentou, quando inquirido perante a autoridade policial (f. 12-3), nico momento em que foi ouvido nos autos, tendo em vista a sua revelia (f. 81), profissional da pesca, que sustenta a sua famlia com o exerccio desse ofcio e tinha total conhecimento de que infringia a lei, no sendo crvel que, em razo do seu ofcio, desconhecesse por completo as normas a ele pertinentes, principalmente quanto ao perodo de proibio da pesca, fato notrio em toda a sociedade. Cumpre salientar que o Estado de Mato Grosso do Sul, bem como os demais estados da Federao, regularmente, promovem campanhas esclarecedoras sobre o perodo da piracema, quando vedado o exerccio da pesca, instruindo toda a populao, principalmente os pescadores, a respeito do assunto, bem como dos graves danos ao meio ambiente acarretados pela pesca predatria. Ademais, como determina o artigo 21 do Cdigo Penal, o desconhecimento da lei inescusvel. Segundo ensina Nucci3, o desconhecimento da lei, isto , da norma escrita, no pode servir de desculpa para a prtica de crimes [...]. Alis, esse o contedo da Lei de Introduo ao Cdigo Civil: Ningum se escusa de cumprir a lei, alegando que no a conhece (artigo 3).
2 Art. 1. Estabelecer normas de pesca para o perodo de proteo reproduo natural dos peixes, anualmente, de 1 de novembro a 28 de fevereiro, na bacia hidrogrfica do rio Paran. 3 NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo Penal Comentado. 7. ed. So Paulo: RT, 2007. p. 209.
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Diante do acima exposto, no h falar em absolvio por falta de provas, principalmente tendo em vista o apelante ser ru confesso, bem como seu depoimento policial encontrar amparo nas demais provas confirmadas judicialmente, sob o crivo do contraditrio. 3 Da Inexigibilidade de Conduta Diversa A defesa ainda pretende ver o apelante absolvido sob o argumento de que ele somente teria praticado a pesca em perodo proibido, porque este seria o nico meio de sobrevivncia. Entretanto, o ru no juntou aos autos nenhuma prova nesse sentido, ou seja, de que a pesca era o nico meio de garantir o seu sustento e de sua famlia, assim como da impossibilidade de exercer outra atividade no perodo do defeso. Ainda, os pescadores profissionais, devidamente cadastrados, no ficam desamparados no perodo em que no podem exercer sua profisso em razo da piracema, tendo suas necessidades bsicas garantidas pelo estado por meio do seguro-defeso, que uma assistncia financeira temporria concedida ao pescador profissional que exera sua atividade de forma artesanal, individualmente ou em regime de economia familiar, ainda que com o auxlio eventual de parceiros, que teve suas atividades paralisadas no perodo de defeso. (Fonte: <http://www.diarioonline.com.b r>. Acesso em: 26 nov 2010 Secretaria de Estado de Trabalho) Ademais, a grande quantidade de pescado apreendida em poder do recorrente (70 quilos) evidencia, de maneira inequvoca, a prtica da pesca predatria. Diante do exposto, com o parecer, nego provimento ao recurso defensivo, mantendo-se inalterada a deciso condenatria de primeira instncia.
DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Claudionor Miguel Abss Duarte. Relator, o Exmo. Sr. Des. Claudionor Miguel Abss Duarte. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Claudionor Miguel Abss Duarte, Romero Osme Dias Lopes e Manoel Mendes Carli. Campo Grande, 13 de dezembro de 2010. ***
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Primeira Turma Criminal Apelao Criminal n. 2010.018785-3 - Jardim Relator Des. Dorival Moreira dos Santos
EMENTA EXERCCIO ILEGAL DA MEDICINA PROVA ROBUSTA DA AUTORIA CONDUTA CRIMINOSA QUE CONTRIBUIU PARA A MORTE DE UM DOS PACIENTES REGIME INICIALMENTE SEMIABERTO CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS DESFAVORVEIS SENTENA CONDENATRIA MANTIDA INTEGRALMENTE. Existncia de provas aptas a manter o dito condenatrio. A apelada, sem ostentar a indispensvel qualificao tcnica e legal, indicou tratamento e ministrou remdios que dependiam de receiturio mdico, os quais redundaram no agravamento do estado de sade de pelo menos uma pessoa a quem atendeu. A prtica delitiva contribuiu substancialmente para a morte de uma das vtimas, pois a recorrente prometia a cura do paciente por meio dos medicamentos que lhe receitava, impedindo-o de consultar mdicos e exigindo-lhe esforos fsicos incompatveis com seu estado de sade. O juiz apreciou negativamente a maioria das circunstncias judiciais previstas no art. 59 do CP, desaconselhando-se a fixao do regime inicial no aberto.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Primeira Turma Criminal do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade e com o parecer, negar provimento ao recurso. Campo Grande, 26 de outubro de 2010. Des. Dorival Moreira dos Santos Relator
RELATRIO
O Sr. Des. Dorival Moreira dos Santos Liliane Correia interps recurso de apelao criminal em face da sentena que a condenou, pelos crimes tipificados nos arts. 282 c.c. 285, 258 e 121, 3, todos do Cdigo Penal, pena de 2 (dois) anos de deteno, em regime semiaberto. Alega que a denncia foi recebida em 31.8.2005, tendo transcorrido mais de 4 (quatro) anos, ocorreu assim a prescrio da pretenso executria, nos termos do art. 109, V, do Cdigo Penal. Aduz que nunca se apresentou como mdica s supostas vtimas, e sim como benzedeira ou enfermeira, profisses que no esto anotadas como proibidas (art. 282 do CP). Afirma que apenas orientava as pessoas sobre o uso de razes, jamais prescrevendo remdios ou diagnosticando doenas.
Sustenta que no h prova concreta nos autos que os xaropes fornecidos pela apelante ao Sr. Bruno da Cruz tenham lhe causado a morte, os filhos da vtima tambm tomaram os remdios e no se sentiram mal. Bruno faleceu em virtude problema cardaco, que j vinha combatendo muito antes de conhecer a apelante. Nem as filhas da suposta vtima tem certeza de que os remdios naturais ingeridos por ele tenham contribudo para sua morte. Diz que o regime prisional deve ser o aberto, considerando que a recorrente primria e foi condenada a uma pena inferior a 4 (quatro) anos. s f. 308-14, foram apresentadas contrarrazes ao recurso. A Procuradoria de Justia opinou pelo conhecimento do recurso e pelo seu no provimento.
VOTO
O Sr. Des. Dorival Moreira dos Santos (Relator) Consoante relatado, Liliane Correia interps recurso de apelao criminal em face da sentena que a condenou, pelo crime tipificado no art. 282 c.c. 285, 258 e 121, 3, todos do Cdigo Penal, pena de 2 (dois) anos de deteno, em regime semiaberto. Da prescrio Argumenta-se que a denncia foi recebida em 31.8.2005, tendo transcorrido mais de 4 (quatro) anos, ocorreu assim prescrio da pretenso executria, nos termos do art. 109, V, do Cdigo Penal. No h falar em prescrio, visto que, embora a denncia tenha sido recebida em 31.8.2005 (f. 48) e a sentena tenha sido publicada em 3.9.2009, mais do que 4 (quatro) anos depois, na hiptese, houve a suspenso do processo de 13.3.2006 at 17.3.2007, nos termos do art. 366 do Cdigo de Processo Penal. Assim, entre o recebimento da denncia e a sentena, desprezando-se o tempo em que o processo ficou suspenso, no transcorreu o prazo prescricional de 4 (quatro) anos. Do mrito Consta na pea acusatria:
[...] nos meses de maro a abril de 2005, na residncia localizada na Rua Padre Manoel de Nbrega, n. 840, Vila Anglica I, em Jardim (MS), a denunciada LILIANE CORREIA exerceu, com o fim de lucro, a profisso de mdico, sem autorizao legal, consistente em fazer diagnsticos s vtimas Roberto Carlos Mendes da Cruz, Rosilaine Mendes da Cruz, Rosilene dos Santos Rodrigues, Incia Mendes e Bruno da Cruz. Infere-se dos autos, que as vtimas Incia Mendes e Bruno da Cruz iniciaram um tratamento com a denunciada LILIANE CORREIA, onde esta receitava alguns remdios feitos de razes e outros em comprimidos e gotas, os quais eram trazidos do Paraguai. Posteriormente, a vtima Rosilaine Mendes da Cruz passou a consultar-se com a denunciada LILIANE CORREIA, que diagnosticou que ela apresentava inflamao no tero, receitando assim os remdios supracitados.
2 FATO: Consta do incluso Inqurito Policial, que nas mesmas circunstncias fticas, a denunciada LILIANE CORREIA obteve para si, vantagem ilcita, em prejuzo das vtimas Rosilaine Mendes da Cruz, Rosilene dos
Santos Rodrigues, Roberto Carlos Mendes da Cruz, Incia Mendes e Bruno da Cruz, mantendo-as em erro, mediante conversa enganosa. [...] O art. 282 do Cdigo Penal dispe:
Art. 282. Exercer, ainda que a ttulo gratuito, a profisso de mdico, dentista ou farmacutico, sem autorizao legal ou excedendo-lhe os limites.
Trata-se de delito habitual, exigindo um comportamento contnuo do agente, podendo, ou no, almejar lucro. Consideram-se atos inerentes profisso de mdico aqueles que visam ao tratamento da pessoa humana, na cura ou preveno de molstias ou correo de defeitos fsicos. Pratica o crime quem mantm consultrio, expede receita, atende doentes, faz diagnsticos etc. (RT 245/368, 264/325) (MIRABETE, Jlio Fabbrinni. Manual de Direito Penal. Atlas. 6. ed. SP. 1993. vol. 3. p. 167). A respeito do exerccio irregular da medicina, o mestre Nelson Hungria ensinava:
H profisses que no podem ser exercidas sem o prvio implemento de certas condies legais de habilitao, constituindo o seu exerccio irregular, no apenas um ilcito administrativo, seno tambm uma infrao penal, mais ou menos grave. [...] Se esto em jogo, porm, aquelas profisses que dizem especificamente, ou mais de perto, com o tratamento dos males corporais do homem (ou seja, com a preservao ou restabelecimento da sade fsica ou psquica das pessoas), o fato deixa de ser simples contraveno, para assumir grave feio de crime, ou, mais precisamente, crime contra a sade pblica. (HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal. Forense. vol. IX. p. 144).
No caso em anlise, ficou provado que a acusada, sem ostentar a indispensvel qualificao tcnica e legal, indicou tratamento e ministrou remdios que dependiam de receiturio mdico, os quais redundaram no agravamento do estado de sade das pessoas que foram por ela atendidas. Na fase policial, a apelante confessou a referida prtica ilegal. Vejamos:
[...] Que a declarante confirma que algumas pessoas a procuravam em sua residncia, para orientaes de problemas de sade, e a declarante apenas orientava as pessoas que a procuravam; QUE a declarante informa que no efetua venda de remdios, em sua residncia ou em outro local, sendo que confirma que deu duas garrafas de dois litros de xarope feito de folhas, as quais tem origem paraguaia, para a pessoa de ROSILAINE, a qual dizia estar sofrendo de hemorragias[...] QUE informa que deu uma garrafada de dois litros de xarope para a pessoa de FTIMA, a qual tambm alegava estar com problemas de hemorragia; QUE orientou ROSILAINE e FTIMA a fazerem uso do xarope trs vezes ao dia, em jejum, antes das refeies dirias; QUE a declarante informa que deu um remdio analgsico, para dor de dentes, para ROSILAINE, a qual reclamou de dores nos dentes para a declarante, sendo que a orientou a fazer uso de tal medicamento de doze em doze horas, sendo que a declarante informa que o remdio de origem paraguaia, e foi comprado pela declarante, na cidade de Bela Vista/PY[...] QUE confirma que o Sr. BRUNO, acompanhado de sua esposa INCIA, esteve presente em sua residncia, sendo que a declarante informa que BRUNO lhe comunicou que estava com problemas de corao, e a declarante confirma que deu alguns remdios para BRUNO, sendo alguns comprimidos analgsicos e remdios em gotas, analgsicos[...]que a declarante deu alguns antibiticos para ROBERTO[...]QUE confirma que o Sr. BRUNO lhe deu R$ 35,00 (trinta e cinco reais) para a compra de um ventilador no Paraguay, Bela Vista/PY, porm a declarante informa que no efetuou tal compra, sendo que adquiriu alguns remdios, analgsicos, para o SR. BRUNO; QUE a declarante alega no ser verdade que tenha pego o aparelho celular da Sr. INCIA, sendo que informa que a Sra. INCIA havia deixado o referido aparelho celular em sua residncia para carregar a bateria e no mais retornou para pegar o
celular; QUE a declarante alega que no tinha obrigao nenhuma de devolver o aparelho celular Sra. INCIA, pois esta quem deveria ir busc-lo na residncia da declarante; QUE neste ato a declarante exibe o aparelho celular pertencente a Sra. INCIA[...] (f. 25-7).
Em juzo, embora tenha alterado a verso apresentada acima, afirmou que [...] que reconhece, todavia, ter dado antibitico para a pessoa de Roberto uma vez que o mesmo estava voando de febre[...]. (f. 118) O exerccio ilegal da medicina e a habitualidade da conduta restam demonstrados nos depoimentos testemunhais, in verbis:
[...] que a depoente filha de Bruno da Cruz, sendo que seu pai recebia tratamento mdico ministrado pela acusada Liliane; que a acusada se apresentava como mdica do hospital de Guia Lopes da Laguna, como Doutora Rosa; que a acusada utilizava roupa comum e no carregava estetoscpio; que a acusada deu vrios remdios para o pai da depoente; que deu remdio lquido em garrafa, o qual era preparado pela prpria acusada; que tambm forneceu remdio de farmcia em gotas, o qual o pai da depoente tomava quando sentia dor; a depoente no se recorda se a acusada fornecia remdio em comprimidos, mas entregou na Delegacia de Polcia os remdios utilizados por seu pai e que foram fornecidos pela acusada; que a acusada cobrava por tais remdios, mas a depoente no sabe informar os valores; que o pai da depoente havia realizado cirurgia no corao, mas precisamente angioplastia e tambm realizou cateterismo cardaco na cidade de Campo Grande, isto meses antes de conhecer a acusada; depois que conheceu a acusada, o pai da depoente no foi mais no mdico em Campo Grande; a acusada dizia que iria curar o pai da depoente; o mdico disse para a depoente que seu pai no poderia tomar outro tipo de remdio, alm daquele que ele prprio receitasse, sendo que a depoente afirmou tal fato para a acusada e ela disse que sabia o que estava fazendo; no dia em que o pai da depoente faleceu, a acusada impediu que ele fosse levado ao mdico; que a acusada dizia para a me da depoente no deixar a depoente chegar perto de seu pai, sendo que o pai da depoente queria se levantar e a acusada empurrava o mesmo de volta para a cadeira; que somente quando o pai da depoente estava se amolecendo que a acusada permitiu que ele fosse levado para o hospital; que o pai da depoente morreu antes de chegar ao hospital; que a depoente no mostrou os remdios que seu pai tomava no hospital, no tendo sido mencionado se tais remdios teriam influenciado na morte do mesmo; que a acusada proibia o pai da depoente consultar com outros mdicos, sendo que a depoente chegou a levar seu pai em um mdico de Guia Lopes da Laguna escondido da mesma, mas precisamente Dr. Claudionor; que a acusada disse para a me da depoente que se a depoente fosse na delegacia, denunciando a acusada, em trs meses estaria morta; que todos os irmos da depoente receberam remdio receitado e vendido pela acusada; que dois dias antes do pai da depoente morrer, ele cavou um buraco no fundo do quintal procurando enterro, sendo que a acusada dizia que havia enterro no local; que a acusada sabia que o pai da depoente havia realizado cirurgia cardaca; que a acusada dizia para o pai da depoente cavar o buraco noite, para que seus filhos no vissem, pois poderiam atrapalhar na procura do enterro; que a me da depoente est morando em uma fazenda na estrada de Maracaju, sendo que no condies de comparecer em audincia; que o pai da depoente recebeu remdios da acusada por aproximadamente dois meses. O Ministrio Pblico nada reperguntou. s reperguntas da defesa, respondeu: que quando o pai da depoente passava mal, era trazido para o hospital de Jardim; que a depoente no sabe informar se os remdios receitados para suas irms tiveram efeito colateral, a depoente acha que as mesmas sequer tomaram os remdios; que as irms tambm pagavam pelos remdios; que no foi procurada pela acusada depois dos fatos. (testemunha TEREZA MENDES DA CRUZ - f. 135-6 grifo nosso). [...] que a depoente conheceu a acusada atravs do pai da depoente, que se chamava Bruno; que acusada se identificava como Doutora Rosa e dizia que era enfermeira do hospital de Guia Lopes da Laguna; que a acusada consultava e dava remdio caseiro,
sendo que a depoente e tambm seu pai acabaram utilizando remdios fornecidos pela acusada; que a acusada cobrava valores que variavam entre setenta e cento e pouco reais pelos remdios; que a acusada receitou e vendeu para a depoente um remdio para inflamao do tero, sendo que consistia em uma garrafa de dois litros, a qual possua um lquido em seu interior; que no havia plantas e razes na referida garrafa; o remdio era preparado com jujo, ou seja, com plantas; que a acusada vendeu esse tipo de remdio para o pai da depoente e tambm vendeu para o mesmo remdio do Paraguai, mas precisamente remdio de farmcia; que o pai da depoente faleceu, sendo que nessa poca estava sendo tratado pela acusada; que a acusada no deixava trazer o pai da depoente para o hospital, sendo que dizia que estava tratando dele; que no dia do falecimento o pai da depoente ainda estava tomando o remdio do Paraguai fornecido pela acusada; que a acusada no examinava a depoente e seu pai, apenas receitava e vendia os remdios; que o pai da depoente chegou a ser levado para o hospital pelos irmos da depoente, sendo que a depoente permaneceu na residncia com sua me, sendo que a acusada no concordava com isso; depois que o pai da depoente foi levado para o hospital, a acusada lhe deu remdio de farmcia, dizendo que a depoente precisava tomar aquele remdio, sendo que a depoente acha que se tratava de calmante; que o pai da depoente possua problemas de corao e sentia muitas dores no peito; que o pai da depoente tomou os remdios fornecidos pela acusada por aproximadamente quatro ou cinco meses; que o pai da depoente tambm recebia atendimento no hospital e tomava os remdios receitados pelo mdico; que a acusada queria que seu pai parasse de tomar o remdio receitado pelo mdico, mas ele tinha que tomar; que a acusada dizia que havia um enterro de ouro nos fundos do quintal da residncia de seu pai, sendo que em determinada oportunidade o pai da depoente cavou um buraco bem grande naquele local e a partir da passou a sentir dores fortes no peito; que a acusada usava roupas brancas e trazia no pescoo aquele equipamento utilizado por enfermeiros, que serve para ouvir os batimentos do corao. [...] (vtima ROSILANE MENDES DA CRUZ - f. 133-4 grifo nosso). [...] que a depoente filha de Bruno da Cruz, sendo que pouco comparecia a residncia do mesmo; que o pai da depoente faleceu; que o pai da depoente tomava remdio receitado e fornecido pela acusada; que se tratava de remdio de jujo e tambm em gotas; que a depoente no sabe informar se seu pai tomava comprimidos receitados pela acusada; que tambm no sabe informar se o mesmo pagava por tais remdios; a acusada dizia que era benzedeira e que iria curar seu pai, sendo que mdico no iria cur-lo; que tais afirmaes foram feitas pela acusada ao pai da depoente; que viu a acusada apenas uma vez, na residncia da mesma, sendo que ela usava roupas normais; que nunca viu a acusada se apresentando como enfermeira ou mdica; que no estava na residncia de seu pai na data de seu falecimento (testemunha SOLANGE MENDES DA CRUZ - f. 137 grifo nosso).
Ademais, registre-se a apreenso de frascos e cartelas de medicamentos receitados pela acusada (f. 11). Tambm ficou demonstrada que a prtica delitiva contribuiu substancialmente para a morte de Bruno da Cruz, pois, conforme citados depoimentos testemunhais, a recorrente prometia a cura do paciente pelos medicamentos que lhe receitava, impedindo-o de consultar mdicos e exigindo-lhe esforos fsicos incompatveis com seu estado de sade. O regime prisional deve ser mantido conforme fixado na sentena semiaberto , porquanto, embora a pena tenha sido fixada em perodo inferior a 4 (quatro) anos, as circunstncias judiciais so, em sua maioria, desfavorveis r. O juiz apreciou negativamente a maioria das circunstncias judiciais previstas no art. 59 do CP, desaconselhando-se a fixao do regime inicial no aberto, a par do que dispe o 3 do art. 33 do CP: A determinao do regime inicial de cumprimento da pena far-se- com observncia dos critrios previstos no art. 59 deste Cdigo.
Assim, embora tenha sido a reprimenda fixada abaixo de 4 (quatro) anos, a apelante no faz jus ao regime aberto, visto que desfavorveis, em sua maioria, as circunstncias judiciais. Posto isso, com o parecer, conheo do recurso, mas nego-lhe provimento.
DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE E COM O PARECER, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. Presidncia da Exma. Sra. Des Marilza Lcia Fortes. Relator, o Exmo. Sr. Des. Dorival Moreira dos Santos. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Dorival Moreira dos Santos, Francisco Gerardo de Sousa e Marilza Lcia Fortes. Campo Grande, 26 de outubro de 2010. ***
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Primeira Turma Criminal Apelao Criminal n. 2010.019022-1 - Ponta Por Relator Des. Dorival Moreira dos Santos
EMENTA INAPLICABILIDADE DO ESTATUTO DO NDIO SENTENA CONDENATRIA MANTIDA. O regime tutelar especial, previsto no Estatuto do ndio, no se aplica aos indgenas totalmente integrados sociedade (art. 4, inciso III, da Lei n. 6.001/73). O indgena que entende e fala perfeitamente a lngua portuguesa, que estudou at a 5 srie do ensino fundamental, que trabalha e possui carteira de trabalho, est devidamente integrado sociedade, portanto sujeito s leis comuns aplicveis a todos os cidados.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Primeira Turma Criminal do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade e em parte com o parecer, negar provimento ao recurso. Campo Grande, 26 de outubro de 2010. Des. Dorival Moreira dos Santos Relator
RELATRIO
O Sr. Des. Dorival Moreira dos Santos Felipe Amaral interps recurso de apelao criminal em face da sentena que o condenou pena de 8 (oito) anos de recluso, em regime inicialmente fechado, pelo crime previsto nos arts. 213 c.c. art. 224, a, ambos do Cdigo Penal. Alega nulidade processual em face da inaplicabilidade da legislao penal brasileira, porque, tendo o ru praticado crime contra membro de sua etnia (GUARANI-KAIOWA), deve ser julgado e apenado conforme valores institucionais de sua prpria tribo. Sustenta que o apelante silvcola, sem discernimento sobre as proibies acerca do delito que lhe est sendo imputado. Afirma que o regime de semiliberdade insculpido no artigo 56, pargrafo nico, do Estatuto do ndio direito conferido pela simples condio de se tratar de indgena. Aduz que o Estatuto do ndio assegura ao indgena o cumprimento da pena em rgo federal de assistncia aos ndios FUNAI mais prximo de sua residncia. Ao final, prequestiona os art. 5, incisos XXXIV e XXXVII, alnea a, da Constituio Federal e art. 59, inciso II, do Cdigo Penal.
s f. 285-93, foram apresentadas contrarrazes ao recurso, pugnando pelo seu no provimento. A Procuradoria de Justia opinou pelo parcial provimento do recurso, a fim de que seja determinado ao juzo da execuo penal o cumprimento do disposto no pargrafo nico do art. 56 da Lei n. 6.001/1973 (Estatuto do ndio).
VOTO
O Sr. Des. Dorival Moreira dos Santos (Relator) Narra a denncia:
No dia 14 de fevereiro de 1997, por volta das 14:00 horas, na aldeia Guaimb, municpio de Laguna Carap (MS), o ora denunciado constrangeu, mediante violncia e grave ameaa, a vtima Cleodenir Aquino Rodrigues, que contava a poca dos fatos com 14 anos de idade, a manter com ele conjuno carnal. [...] Nesta oportunidade, o denunciado Felipe Amaral ofereceu vtima Cleodenir Aquino Rodrigues a quantia de R$ 5,00 (cinco reais) para que a mesma mantivesse relao sexual com ele, tendo a vtima se negado a aceitar a oferta. Diante da negativa, o ora denunciado correu em direo a vtima e jogou-a no cho, obrigando-a a manter relao sexual consigo. Consta ainda que o cunhado do denunciado, que o acompanhava quando da ocorrncia da prtica delitiva, partiu em direo a segunda vtima Zenaide, que obteve xito em escapar do agressor. Ao ser interrogado, perante a i. autoridade policial, o ora denunciado confessou a autoria do delito.
Sobreveio a sentena que condenou o ru pena de 8 (oito) anos de recluso, em regime inicialmente fechado, pelo crime previsto no art. 213 c.c. art. 224, a, ambos do Cdigo Penal. Alega-se nulidade processual em face da inaplicabilidade da legislao penal brasileira, porque, tendo o ru praticado crime contra membro de sua etnia (GUARANI-KAIOWA), deve ser julgado e apenado conforme valores institucionais de sua prpria tribo. No mrito, sustenta-se que Estatuto do ndio assegura ao indgena o cumprimento da pena em rgo federal de assistncia aos ndios FUNAI mais prximo de sua residncia. A preliminar de nulidade ser analisada juntamente com o mrito, pois com este se confunde, porquanto h de se verificar a aplicabilidade do Estatuto do ndio ao caso vertente. O art. 56 da Lei n. 9.011/73 dispe:
Art. 56. No caso de condenao de ndio por infrao penal, a pena dever ser atenuada e na sua aplicao o Juiz atender tambm ao grau de integrao do silvcola. Pargrafo nico. As penas de recluso e de deteno sero cumpridas, se possvel, em regime especial de semiliberdade, no local de funcionamento do rgo federal de assistncia aos ndios mais prximos da habitao do condenado.
Contudo, a referida lei trata de questo relacionada a ndio ainda no inserido culturalmente na sociedade, hiptese distinta da dos autos.
O Estatuto do ndio tem o propsito de preservar a cultura e integr-lo, progressivamente, cultura nacional, ditando medidas de proteo, tanto na esfera civil, como na penal, at mesmo em relao execuo de penas. Entretanto, tais medidas protetivas s alcanam os ndios no integrados sociedade. Tal se depreende da interpretao sistemtica do referido Estatuto. Vejamos:
Art. 1 Esta Lei regula a situao jurdica dos ndios ou silvcolas e das comunidades indgenas, com o propsito de preservar a sua cultura e integr-los, progressiva e harmoniosamente, comunho nacional. Pargrafo nico. Aos ndios e s comunidades indgenas se estende a proteo das leis do Pas, nos mesmos termos em que se aplicam aos demais brasileiros, resguardados os usos, costumes e tradies indgenas, bem como as condies peculiares reconhecidas nesta Lei. [...] Art. 7 Os ndios e as comunidades indgenas ainda no integrados comunho nacional ficam sujeitos ao regime tutelar estabelecido nesta Lei. Art. 8 So nulos os atos praticados entre o ndio no integrado e qualquer pessoa estranha comunidade indgena quando no tenha havido assistncia do rgo tutelar competente. Pargrafo nico. No se aplica a regra deste artigo no caso em que o ndio revele conscincia e conhecimento do ato praticado, desde que no lhe seja prejudicial, e da extenso dos seus efeitos.
O artigo 4, por sua vez, estabelece:

Art. 4 Os ndios so considerados: I - Isolados - Quando vivem em grupos desconhecidos ou de que se possuem poucos e vagos informes atravs de contatos eventuais com elementos da comunho nacional; II - Em vias de integrao - Quando, em contato intermitente ou permanente com grupos estranhos, conservam menor ou maior parte das condies de sua vida nativa, mas aceitam algumas prticas e modos de existncia comuns aos demais setores da comunho nacional, da qual vo necessitando cada vez mais para o prprio sustento; III - Integrados - Quando incorporados comunho nacional e reconhecidos no pleno exerccio dos direitos civis, ainda que conservem usos, costumes e tradies caractersticos da sua cultura.
Diante do exposto, conclui-se que o apelante se enquadra no art. 4, III, da Lei n. 6.001/73, pois j se encontra integrado cultura e comunho nacional. Tanto que fala e entende perfeitamente a lngua portuguesa, trabalha em fazendas, possui Carteira de Trabalho, alfabetizado e frequentou a escola at a 5 srie (f. 81-2). Portanto, mesmo que conserve alguns costumes e tradies da cultura indgena, no faz jus aplicao do regime jurdico especial previsto no Estatuto do ndio, devendo aplicar-se s leis brasileiras destinadas aos cidados em geral. Nesse sentido, unssona a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia:
PENAL HABEAS CORPUS LESO CORPORAL SEGUIDA DE MORTE PACIENTE QUE NDIO J INTEGRADO SOCIEDADE POSSUI TTULO DE ELEITOR INAPLICABILIDADE DO ESTATUTO DO NDIO IMPOSSIBILIDADE DO CUMPRIMENTO DA PENA NO REGIME DE SEMILIBERDADE ANLISE DAS
CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS EM QUE FOI ACENTUADA A CENSURABILIDADE DA CONDUTA REGIME INICIALMENTE FECHADO DEVIDAMENTE JUSTIFICADO ORDEM DENEGADA. 1. O Estatuto do ndio s aplicvel ao indgena que ainda no se encontra integrado comunho e cultura nacional. 2. O indgena que est em pleno gozo de seus direitos civis, inclusive possuindo ttulo de eleitor, est devidamente integrado sociedade brasileira, logo, est sujeito s mesmas leis que so impostas aos demais cidados nascidos no Brasil. 3. O regime de semiliberdade no aplicvel ao indgena integrado cultura brasileira. 4. O estabelecimento do regime inicial de cumprimento da pena deve observar no s o quantitativo da pena, porm a anlise de todas as circunstncias judiciais, considerada, ainda, eventual reincidncia. 5. Se foi feito contra a conduta do ru rigorosa censurabilidade, justificado est o regime inicialmente fechado, necessrio para reprovao do crime e ressocializao do apenado. 6. Ordem denegada. (HC n. 88.853/MS, Sexta Turma, Rel. Min. Jane Silva (Des. convocada do TJ/MG), julgado em 18.12.2007, DJ de 11.2.2008, p. 1) CRIMINAL. HC. TRFICO DE ENTORPECENTES. PORTE ILEGAL DE ARMA. NDIO. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. FALTA DE PERCIA ANTROPOLGICA. DISPENSABILIDADE. RU INDGENA INTEGRADO SOCIEDADE. PLEITO DE CONCESSO DO REGIME DE SEMILIBERDADE. ART. 56, PARGRAFO NICO DA LEI N. 6.001/73. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAO POR CRIME HEDIONDO. ORDEM DENEGADA. I. Hiptese em que o paciente, ndio Guajajara, foi condenado, juntamente com outros trs co-rus, pela prtica de trfico ilcito de entorpecentes, em associao, e porte ilegal de arma de fogo, pois mantinha plantio de maconha na reserva indgena Piarra Preta, do qual era morador. II. No indispensvel a realizao de percia antropolgica, se evidenciado que o paciente, no obstante ser ndio, est integrado sociedade e aos costumes da civilizao. III. Se os elementos dos autos so suficientes para afastar quaisquer dvidas a respeito da inimputabilidade do paciente, tais como a fluncia na lngua portuguesa, certo grau de escolaridade, habilidade para conduzir motocicleta e desenvoltura para a prtica criminosa, como a participao em reunies de traficantes, no h que se falar em cerceamento de defesa decorrente da falta de laudo antropolgico. IV. Precedentes do STJ e do STF. V. Para a aplicao do art. 56, pargrafo nico, da Lei n. 6.001/76, o qual se destina proteo dos silvcolas, necessria a verificao do grau de integrao do ndio comunho nacional. VI. Evidenciado, no caso dos autos, que paciente encontra-se integrado sociedade, no h que se falar na concesso do regime especial de semiliberdade previsto no Estatuto do ndio, o qual inaplicvel, inclusive, aos condenados pela prtica de crime hediondo ou equiparado, como ocorrido in casu. Precedentes. VII. Ordem denegada. (HC n. 30113, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ de 16.11.2006, p. 305).
RECURSO ESPECIAL. PENAL. LATROCNIO. DISSDIO JURISPRUDENCIAL NO DEMONSTRADO. INDGENAS INTEGRADOS. DESNECESSIDADE DE TUTELA DIFERENCIADA. AUSNCIA DE VIOLAO AO ESTATUTO DO NDIO. REEXAME DE PROVAS. SMULA N. 7 DO STJ. 1. A simples transcrio de ementas no suficiente para caracterizar a divergncia jurisprudencial. 2. Os indgenas integrados sociedade, nos termos do art. 4, inciso III, da Lei n. 6.001/73, no se sujeitam ao regime tutelar especial estabelecido pelo Estatuto do ndio. 3. Ademais, afastar o entendimento adotado pelas instncias ordinrias, de que os ndios estavam devidamente aculturados e integrados sociedade, ensejaria uma aprofundada insero na seara ftico-probatria dos autos, com o reexame das provas colacionadas nos autos da ao criminal, o que vedado, nesta via especial, a teor do que estabelece a Smula n. 7 do STJ. p. 331). 4. Recurso no conhecido. (REsp n. 737.285, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ n. 28.11.2005,
Assim, conclui-se que o apelante no faz jus ao regime de semiliberdade e ao privilgio de cumprir pena em local especial, porquanto totalmente integrado sociedade, devendo aplicar-se a legislao brasileira comum, destinadas a todos os cidados. Merece destaque que a hiptese prescinde de laudo antropolgico, visto que as provas dos autos so suficientes a demonstrar a situao de integrado do indgena. Por fim, registre-se que os artigos prequestionados restaram analisados, ainda que de forma implcita. Posto isso, em parte com o parecer, conheo do recurso e nego-lhe provimento.
DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE E EM PARTE COM O PARECER, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. Presidncia da Exm Sr Des Marilza Lcia Fortes. Relator, o Exmo. Sr. Des. Dorival Moreira dos Santos. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargador Dorival Moreira dos Santos, Juiz Francisco Gerardo de Sousa e Desembargadora Marilza Lcia Fortes. Campo Grande, 26 de outubro de 2010. ***
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Primeira Turma Criminal Habeas Corpus n. 2010.035913-1 - Rio Brilhante Relator Des. Dorival Moreira dos Santos
EMENTA HABEAS CORPUS DESCUMPRIMENTO DAS CONDIES DA LIBERDADE PROVISRIA MUDANA DE ENDEREO SEM INFORMAR O JUZO PRESENTES OS REQUISITOS DA CUSTDIA CAUTELAR ORDEM DENEGADA. O acusado no foi encontrado quando procurado para responder ao penal, descumprindo as condies da liberdade provisria, o que evidencia sua inteno de se furtar aplicao da lei penal, bem como de tumultuar a instruo criminal, o que, a teor do art. 312 do Cdigo de Processo Penal, so motivos suficientes para decretao da custdia cautelar. COM O PARECER ORDEM DENEGADA.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Primeira Turma Criminal do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade e com o parecer, denegar a ordem. Campo Grande, 13 de dezembro de 2010. Des. Dorival Moreira dos Santos Relator
RELATRIO
O Sr. Des. Dorival Moreira dos Santos Cuida-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado pela Defensoria Pblica de Mato Grosso do Sul em favor de Jos Luiz Souza da Silva, tendo sido apontado como autoridade coatora o juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de Rio Brilhante. O paciente teve a priso preventiva decretada por ocasio de sua pronncia para responder a crime doloso contra a vida, tendo como fundamento o fato de no ser mais localizado no endereo apontado nos autos. Alega-se, em apertada sntese, a existncia de constrangimento ilegal, uma vez que esto ausentes requisitos a justificar a custdia cautelar. O pedido liminar foi indeferido f. 19. A autoridade apontada como coatora prestou informaes f. 34 e seguintes. A Procuradoria de Justia opinou pela denegao da ordem (f. 27-32).
437
VOTO
O Sr. Des. Dorival Moreira dos Santos (Relator) Consoante se depreende das informaes de f. 34-5, o Paciente foi preso em flagrante no dia 21 de dezembro de 2007, aps ter desferido golpes nas vtimas Edgar Arce e Almir Dias Fernandes, causandolhes leses de natureza grave. Em 11 de dezembro de 2008, foi proferida a deciso concedendo a Liberdade Provisria ao ru, o qual assumiu as obrigaes contidas nos artigos 327 e 328 do Cdigo de Processo Penal. Entretanto, designada a audincia para a oitiva de testemunhas, o ru, procurado para ser intimado, no foi encontrado, o que motivou a deciso de restabelecimento da segregao. O paciente descumpriu as condies da liberdade provisria, o que evidencia sua inteno de se furtar aplicao da lei penal, bem como de tumultuar a instruo criminal, o que, a teor do art. 312 do Cdigo de Processo Penal, so motivos suficientes para decretao da custdia cautelar. Nesse sentido, reiteradamente, tem-se pronunciado o Superior Tribunal de Justia:
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. PACIENTE BENEFICIADO COM LIBERDADE PROVISRIA. EVASO DO DISTRITO DA CULPA NAS VSPERAS DO JULGAMENTO PELO TRIBUNAL DO JRI. DECRETAO DA PRISO PREVENTIVA. NECESSIDADE DE GARANTIR A APLICAO DA LEI PENAL. RU FORAGIDO H MAIS DE 2 ANOS. SEGREGAO CAUTELAR DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. ART. 312 DO CPP. PRECEDENTES DO STJ. ORDEM DENEGADA. 1. A priso preventiva medida excepcional e deve ser decretada apenas quando devidamente amparada em fatos concretos que demonstrem a presena dos requisitos legais, em observncia ao princpio constitucional da presuno de inocncia, sob pena de antecipar reprimenda a ser cumprida no caso de eventual condenao. 2. Inexiste ilegalidade na deciso que revoga a liberdade provisria, em razo do descumprimento de suas obrigaes, nos exatos termos do art. 350 do Cdigo de Processo Penal. 3. A fuga do ru do distrito da culpa ou sua oposio ao chamamento processual so elementos suficientes para a decretao de sua custdia cautelar, tanto pela convenincia da instruo criminal como para garantir a aplicao da lei penal. Precedentes do STJ. 4. Eventuais condies pessoais favorveis no garantem o direito subjetivo revogao da custdia cautelar, quando a priso preventiva decretada com observncia do disposto no art. 312 do CPP. 5. Ordem denegada. (HC n. 95.133/MT, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 17.11.2009, DJ n. 7.12.2009). RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. INTEMPESTIVIDADE. POSSIBILIDADE DE RECEBIMENTO COMO WRIT SUBSTITUTIVO. ESTELIONATO. PRISO PREVENTIVA. RU FORAGIDO. GARANTIA DA APLICAO DA LEI PENAL. FUNDAMENTAO IDNEA. ALEGAO DE INPCIA DA DENNCIA NO SUBMETIDA APRECIAO DO TRIBUNAL A QUO. SUPRESSO DE INSTNCIA. PARECER DO MPF PELA DENEGAO DA ORDEM. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA PARTE, DENEGADA. 1. Primeiramente, cabe destacar que o nos termos da orientao jurisprudencial desta Corte, o Recurso Ordinrio intempestivo poder ser apreciado como pedido de Habeas Corpus substitutivo. Precedentes. 2. In casu, alm de comprovada a materialidade do delito e de indcios suficientes de autoria, a priso cautelar foi decretada de forma motivada, em razo da fuga do paciente do distrito da culpa, o que, por si s, indica sua inteno de frustrar a aplicao da lei penal. 3. No tocante a alegao de inpcia da denncia, ausente a manifestao do Tribunal a quo, fica o Superior Tribunal de Justia impedido de analis-la, sob pena de indevida supresso de instncia. 4. HC parcialmente conhecido e, nessa parte, denegado. (HC n. 26.590/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, julgado em 20.10.2009, DJ 7.12.2009).
Diante do exposto, resta evidente que a liberdade do paciente trar prejuzos instruo criminal, uma vez que j demonstrou indiferena ao chamado da justia, no cumprindo com o dever de informar alterao de endereo, anteriormente assumido. Ademais, eventuais condies pessoais favorveis do ru no garantem o direito subjetivo revogao da custdia cautelar, quando a priso preventiva decretada com observncia do disposto no art. 312 do Cdigo de Processo Penal. Sobre a custdia para assegurar a instruo, ensina Nucci1:
Trata-se do motivo resultante da garantia de existncia do devido processo legal, no seu aspecto procedimental. A convenincia de todo o processo que a instruo criminal seja realizada de maneira lisa, equilibrada e imparcial, na busca da verdade real, interesse maior no somente da acusao, mas, sobretudo, do ru.
De todo o exposto, com o parecer, denego a ordem.
DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE E COM O PARECER, DENEGARAM A ORDEM. Presidncia do Exmo. Sr. Des Marilza Lcia Fortes. Relator, o Exmo. Sr. Des. Dorival Moreira dos Santos. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Dorival Moreira dos Santos, Francisco Gerardo de Sousa e Joo Carlos Brandes Garcia. Campo Grande, 13 de dezembro de 2010. ***
1 NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal Comentado. So Paulo: RT, 2009. p. 631.
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Primeira Turma Criminal Apelao Criminal n. 2010.006514-8 - Campo Grande Relator Juiz Francisco Gerardo de Sousa
EMENTA APELAO CRIMINAL JRI PRELIMINAR DO MP AFASTADA ALEGAO DE JULGAMENTO CONTRRIO PROVA DOS AUTOS PRETENDIDA SUBMISSO DO AGENTE A NOVO JULGAMENTO TESES DE DESCLASSIFICAO DO HOMICDIO PARA LESO CORPORAL LEVE, DE CONSUNO DO CRIME DE PORTE DE ARMA PELO DE HOMICDIO TENTADO E DESCLASSIFICAO DO CRIME DE TRFICO ILCITO DE ENTOPECENTES PARA USO PRPRIO TESES AFASTADAS REALIDADE PROBATRIA CONDIZENTE COM A INTERPRETAO DO CONSELHO DE SENTENA PRINCPIO DA SOBERANIA ASSEGURADO IMPROVIMENTO. O julgamento do recurso em sentido estrito no pode gerar prejuzo ao conhecimento da matria da desclassificao abordada tambm no apelo, uma vez que naquele primeiro julgamento nem sequer houve valorao das provas. Denotando-se que as teses reconhecidos no Jri, inclusive quanto aos crimes conexos, so substratos do melhor direito amparado pela realidade probatria, mantm-se a deciso dos jurados em obedincia ao princpio da soberania.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Primeira Turma Criminal do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade e com o parecer, rejeitar a preliminar e negar provimento ao recurso. Campo Grande, 27 de setembro de 2010. Juiz Francisco Gerardo de Sousa Relator
RELATRIO
O Sr. Juiz Francisco Gerardo de Sousa Dirceu Rodrigues da Silva, condenado pena de 9 anos e 4 meses de recluso, por crime do artigo 121, 2, V, c.c. o artigo 14, II, ambos do Cdigo Penal, tambm condenado pena de 2 anos e 4 meses, por crime conexo de porte ilegal de arma de fogo (art. 14 da Lei n. 10.826/04), e ainda pena de 6 anos de recluso e ao pagamento de 500 dias-multa, por crime conexo de trfico ilcito de entorpecentes (art. 33 da Lei n. 11.343/06), interpe recurso (f. 601-12), postulando sua submisso a novo jri, pelo fundamento de julgamento contrrio prova dos autos, uma vez que a figura tpica relativa ao homicdio tentado deve ser desclassificada para leso corporal leve. Acentua que o crime de porte ilegal de arma deve ser absorvido pelo crime de maior potencial ofensivo, em face ao princpio da consuno. Aduz ainda que, quanto ao crime relativo ao trfico de drogas, deve tambm ser desclassificado para uso prprio (artigo 28 da Lei n.11.343/06).
Nas contrarrazes (f. 614-44), o representante do Parquet postula o no conhecimento quanto matria da desclassificao para leso corporal, j que esse tema j foi debatido em recurso em sentido estrito. No mrito, pede a manuteno da deciso do jri e fez prequestionamento. A Procuradoria-Geral de Justia manifestou-se sobre o tema pelo parecer de f. 653-9, opinando pela rejeio da preliminar suscitada pelo Promotor de Justia e, no mrito, pelo improvimento do recurso.
VOTO
O Sr. Juiz Francisco Gerardo de Sousa (Relator) A preliminar aduzida pelo representante do Parquet no tem procedncia. Ele suscita o no conhecimento da matria recursal no que tange ao tema do julgamento da eventual desclassificao do homicdio tentado para leso corporal leve, sob o fundamento de que tal questo j foi avaliada por esta Corte em recurso em sentido estrito. Neste momento, a questo de mrito j foi exaustivamente analisada pelo juiz natural, que o Tribunal do Jri. Situao bem diferente da oportunidade em que foi julgado o recurso em sentido estrito, j que neste no possibilitado que o juzo ad quem faa juzo de valor sobre as provas contidas no processo. Entretanto, neste momento, com a apelao, possvel a ampliao dessa anlise. Assim, no tem a mnima sustentao jurdica a dita preliminar, razo pela qual a rejeito. Convm destacar que os crimes conexos porte ilegal de arma e trfico ilcito de entorpecentes tambm foram analisados pelo Conselho de Sentena e este concluiu que tais modalidades criminosas foram praticadas pelo apelante, por tal razo mereceu as condenaes aqui aludidas. Destarte, a anlise das teses aventadas neste recurso s merece avaliao no campo da possibilidade jurdica de serem atendidas e tambm com base no contexto probatrio, j que esta Corte de Justia no pode alterar as decises emanadas do Tribunal do Jri que tenham razovel suporte no direito e nas provas. Pois bem. A inteno da defesa que o apelante seja submetido a novo jri, pelo argumento de que o Conselho de Sentena julgou contra as provas dos autos, porque no s afastou a tese de desclassificao para leso corporal, como tambm no acatou o princpio da consuno e a tese de uso prprio, quanto ao entorpecente. Ocorre que as teses jurdicas adotadas pela acusao encontram sintonia nas provas e nos postulados jurdicos sobre o tema. Seno vejamos: Da existncia do animus necandi. A sede da leso na vtima e a forma com que foi alvejada com um disparo de arma de fogo, com a inteno de matar, esto bem definidas no contexto probatrio. Vejamos a verso da vtima, colhida em juzo, f. 546-555:
DEPOENTE: o Dirceu, ns tnhamos conhecimento de que ele tinha alguns mandados de priso, e no era s da minha parte, todos os policiais que atuam na rea, naquela regio, todo mundo tinha conhecimento que nosso trabalho prender aquele que est devendo para a sociedade de alguma forma. E a gente tinha algumas informaes do paradeiro dele, no dia em questo, eu estava de servio, e eu estava saindo do quartel com a viatura, eu e o meu parceiro Fernando, quando Diniz, que um investigador da Polcia Civil, ele passou na frente do quartel, a parou e ele me disse o seguinte: Olha, eu estava entregando ofcios e passei o endereo no local da ocorrncia, passeio no endereo ali perto do cemitrio e o Dirceu estava
tomando terer na frente l, ele e o irmo dele. De pronto informei o CIOPS e desloquei no objetivo de efetuar a priso dele. O que no foi percebido que o Diniz deixou a documentao l na delegacia e seguiu a gente em apoio. Ento, quando estava chegando ao local, quando ele veio pela esquina, que a gente tem que trabalhar com elemento surpresa, quando eu convergi direita, eles estavam na frente tomando terer, ao perceber a aproximao da viatura, correram para dentro, uma quitineti[...] DEPOENTE: Eu voltei, tentei mais um pouco verbalizar e a gente tava, a gente chama de pateamento (F), estava meio protegido na parede, achava que estava n, e outro do outro lado, o Fernando no portozinho, que o espao no d seis metros quadrados, o quintal dele. E num dado momento, eu falei: Pessoal, j que ele no vai abrir, vamos arrombar. Quando eu falei vamos arrombar ele efetuou o primeiro disparo. MP: Onde pegou esse tiro? DEPOENTE: Pegou de raspo aqui no meu rosto e na orelha. [...] MP: Deixa eu perguntar para o senhor, ele quis matar o senhor? DEPOENTE: Eu tenha essa certeza absoluta. (sic)
Assim, a alegao do apelante que sua inteno era s lesionar a vtima absolutamente desprovida de razo e de lgica. Ora, como a vtima estava h poucos metros de distncia do acusado, caso quisesse apenas ferir, iria dar um tiro na perna, no brao ou em qualquer outro lugar que s ferisse a vtima. Entretanto, mirou na cabea. A vtima s no foi atingida, pois certamente deve ter-se virado no momento do tiro, e por isso foi ferida s de raspo. cedio que, havendo duas verses, o Conselho de Sentena pode escolher uma delas, nem por isso o jri decai do princpio da soberania. Vejamos:
HABEAS CORPUS. HOMICDIO. TRIBUNAL DO JRI. ABSOLVIO. APELAO DO MINISTRIO PBLICO. ANULAO DO JULGAMENTO POR TER SIDO PROFERIDO CONTRRIO PROVA DOS AUTOS. ART. 593, III, D, DO CDIGO DE PROCESSO PENAL. POSSIBILIDADE. AUSNCIA DE OFENSA SOBERANIA DOS VEREDICTOS. 1. Consoante orientao pacfica desta Corte e do Supremo Tribunal, a submisso do ru a novo julgamento, na forma do disposto no art. 593, 3, do CPP, no ofende o art. 5, XXXVIII, da Constituio Federal. 2. certo que existindo duas teses contrrias e havendo plausibilidade na escolha de uma delas pelo Tribunal do Jri, no pode a Corte Estadual cassar a deciso do Conselho de Sentena para dizer que esta ou aquela a melhor soluo. 3. No caso, o conselho de sentena no optou por uma das verses razoveis constantes dos autos, mas acolheu por inteiro uma das teses sustentadas pela defesa em plenrio, qual seja, a da insuficincia de provas, que, segundo o Tribunal de origem, apresenta-se totalmente contrria ao acervo probatrio produzido nos autos. 4. Com efeito, no se vislumbra nenhuma ilegalidade no acrdo hostilizado que, de maneira fundamentada, entendeu ser contrria prova dos autos a pretenso absolutria, submetendo o paciente a novo julgamento. Assim, a inverso do decidido demandaria o exame aprofundado de matria ftico-probatria, invivel na via estreita do habeas corpus. 5. Ordem denegada, com recomendao ao juzo do processo para que tome providncias no sentido de agilizar a realizao do novo jri. (HC n. 43.225/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 23.2.2010, DJ de 22.3.2010) grifei.
Quanto questo da tese da consuno entre o homicdio tentado e o porte de arma, o Superior Tribunal de Justia entende que cada caso deve ser avaliado parte, pois no se trata de uma regra que torna a juno dessas duas situaes a evidncia da absoro. Alis, a Corte Superior at se recusa a verificar tal questo em recurso especial, por implicar reexame. Vejamos:
RECURSO ESPECIAL. HOMICDIO. PORTE DE ARMA DE FOGO. CONFLITO APARENTE DE NORMAS. CONSUNO ENTRE CRIME MEIO E CRIME FIM OU CONCURSO MATERIAL ENTRE CONDUTAS. NECESSIDADE DE SUBMISSO DO TEMA AO TRIBUNAL DO JRI, JUIZ NATURAL DA CONTENDA. IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSO APRIORSTICA DO CRIME DE PORTE DE ARMA DE FOGO SEM QUE EXAURIDOS OS EXAMES CASUSTICOS E APROFUNDADOS DO CONJUNTO PROBATRIO. PARECER DO MPF PELO CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO. RECURSO PROVIDO PARA RESTABELECER A DECISO DE PRONNCIA. 1. Este STJ j teve a oportunidade de registrar o entendimento segundo o qual o concurso material entre o porte ilegal de arma de fogo e o homicdio depende de exame probatrio aprofundado e casustico, cuja implementao deve ser feita perante o Tribunal do Jri, a quem compete a apreciao do mrito da acusao pelo crime de homicdio doloso e por outro que com este eventualmente tenha sido cometido. 2. Recurso Especial provido, em conformidade com o parecer ministerial, para restabelecer a deciso de pronncia. (REsp n. 988.196/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, julgado em 23.2.2010, DJ de 12.4.2010).
Ora, neste caso, evidente que o apelante tinha uma arma dentro de casa. Essa arma no tinha o objetivo especfico de prtica de um crime de homicdio. Ali ela estava, porque servia a um marginal que contra si tinha mandado de priso. Essa situao bem diferente de algum que chega at arrumar uma arma emprestada, ou mesmo efetua compra de tal artefato, porque quer praticar um homicdio, ou seja, matar algum. Verifica-se, a, a diferenciao das situaes. A arma em questo estava a servio da marginalidade e ela poderia servir tanto para matar como para efetuar um assalto. Ora, a Lei do Desarmamento foi instituda pelo legislador como medida preventiva, para evitar que armas estejam em mos de marginais. exatamente essa a situao deste processo. Logo, visvel a existncia de crimes autnomos. Diante desse quadro, no h dvida de que o afastamento da tese da consuno se traduziu em medida compatvel com a lei, por isso no pode ser alegada como deciso contrria s provas dos autos. No tocante questo do no acolhimento pelos Jurados da tese de desclassificao quanto ao crime de trfico ilcito de entorpecentes, o apelo tambm no ter rumo favorvel ao apelante. Ocorre que as provas dos autos demonstram que foi apreendida uma variedade de drogas na casa do apelante. Essa circunstncia, por si s, demonstra que havia distribuio, visto que o viciado mantm consumo dentro de uma ordem gradual, pois vai trocando de entorpecente de acordo com o grau do vcio. Destarte, difcil crer que, havendo certa variedade de entorpecentes, o seu detentor os utilize todos em benefcio prprio. De outro tanto, as provas indicam nos autos que os policias tinham informaes de que o local onde morava o apelante era destinado a fornecimento de entorpecentes aos usurios da regio. Por todo exposto, tenho a convico de que os Jurados agiram acertadamente ao afastar as teses defensivas. Posto isso, nego provimento ao recurso, acompanhando o parecer.
DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE E COM O PARECER, REJEITARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Joo Carlos Brandes Garcia. Relator, o Exmo. Sr. Juiz Francisco Gerardo de Sousa. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Juiz Francisco Gerardo de Sousa, Desembargadores Joo Carlos Brandes Garcia e Marilza Lcia Fortes. Campo Grande, 27 de setembro de 2010. ***
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Primeira Turma Criminal Apelao Criminal n. 2010.019142-9 - Campo Grande Relator Juiz Francisco Gerardo de Sousa
EMENTA APELAO CRIMINAL TRFICO DE DROGAS RECURSO MINISTERIAL PRETENSO DE CONDENAO NOS TERMOS DO ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006 E AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIO PREVISTA NO 4 DO ART. 33 DA MESMA LEI IMPOSSIBILIDADE AUSNCIA DE SOCIETAS CRIMINIS RUS PRIMRIOS, DE BONS ANTECEDENTES, NO SE DEDICAM ATIVIDADE CRIMINOSA NEM INTEGRAM ORGANIZAO CRIMINOSA CONFISSO ESPONTNEA PRISO EM FLAGRANTE POSSIBILIDADE ART. 65, III, D, DO CP MENORIDADE RELATIVA IMPOSSIBILIDADE RU COM 21 ANOS AO TEMPO DOS FATOS RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I - Para que haja a incidncia do previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, necessrio identificar certa permanncia na societas criminis, que no se confunde com mera coautoria. II - A aplicao da causa de diminuio do art. 33, 4, da Lei n. 11.343/06 faz-se imperiosa quando os acusados preenchem os requisitos, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, que no se dedique s atividades criminosas nem integre organizao criminosa. III - Havendo a confisso da autoria do crime praticado, mesmo que o agente seja preso em flagrante delito, deve-se reconhecer a atenuante prevista no art. 65, III, d, do CP. IV - A menoridade relativa atenuante aplicvel aos indivduos entre 18 e 21 anos na data do fato. EMENTA APELAO CRIMINAL TRFICO DE DROGAS PRETENSO DE REDUO DA PENA-BASE APLICADA IMPOSSIBILIDADE DISCRICIONARIEDADE DO JUIZ RECURSO IMPROVIDO. O juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mnimo e mximo abstratamente fixados para a pena), deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento, com fundamentada exposio do seu raciocnio. Assim de acordo com o art. 59, caput, do CP, para a fixao da pena-base, apenas se todas forem favorveis, tem cabimento a aplicao da pena no mnimo legal; no sendo, deve ela se situar acima da previso mnima feita pelo legislador.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Primeira Turma Criminal do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade e em parte com o parecer, dar parcial provimento ao recurso ministerial e negar provimento ao apelo defensivo. Campo Grande, 8 de novembro de 2010. Juiz Francisco Gerardo de Sousa Relator
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RELATRIO
O Sr. Juiz Francisco Gerardo de Sousa Trata-se de apelao criminal interposta pelo Ministrio Pblico Estadual e por Clayton Myller Rodrigues Cordeiro contra a sentena proferida pela Juza Substituta da 2 Vara Criminal de Campo Grande (f. 518-39) que julgou parcialmente procedente a pretenso punitiva formulada na denncia e absolveu os rus do delito de associao para o trfico, previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, aplicou a causa de diminuio da pena prevista no art. 33, 4, da Lei de Drogas, reconheceu a atenuante da confisso espontnea dos rus Clayton, Sindolfo e Emerson; e por fim, aplicou a atenuante da menoridade relativa ao Clayton. Em suas razes recursais (f. 591-601), o Ministrio Pblico Estadual pugna pelo conhecimento e provimento da apelao criminal, a fim de condenar os rus s penas do art. 35 da Lei n. 11.343/2006; afastar a aplicao da causa de diminuio de pena prevista no 4 do art. 33 da Lei n. 11.343/2006; afastar as atenuantes da confisso espontnea aos rus Clayton, Emerson e Sindolfo, bem como a atenuante da menoridade relativa ao ru Clayton, mantendo-se as condenaes pelo delito previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e o regime inicialmente fechado para o cumprimento da reprimenda. Em contrarrazes, os apelados Sindolfo (f. 604-11); Clayton (f. 619-20); Ramon (f. 641-8) e Emerson (f. 651-3) pugnam pelo improvimento do recurso ministerial. Clayton Myller Rodrigues, inconformado com a sentena condenatria que o condenou, como incurso nas sanes do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, pena definitiva de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de recluso, em regime fechado, e ao pagamento de 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, interps recurso de apelao (f. 615-8), insurgindo-se, to somente, contra o montante da pena aplicada e que esta deveria ficar abaixo do mnimo legal, tendo em vista a preponderncia de circunstncias favorveis ao apelante. O Ministrio Pblico, em contrarrazes (f. 632-8), pugna pelo improvimento do recurso de apelao de Clayton Myller Rodrigues. A Procuradoria-Geral de Justia, em seu parecer (f. 661-73), opina pelo conhecimento e improvimento da apelao criminal de Clayton Myller Rodrigues e conhecimento e provimento do recurso de apelao ministerial.
VOTO
O Sr. Juiz Francisco Gerardo de Sousa (Relator) O Ministrio Pblico Estadual ofertou denncia contra Clayton Myller Rodrigues, Emerson Caldeira, Ramon Pastor Cabrera Nunez e Sindolfo Alfonso Penaso, tendo em vista a seguinte conduta delituosa, assim narrada, in verbis, na denncia:
[...] Consta no incluso Inqurito Policial n. 3875/2008 CIP que, no dia 14 de julho de 2008, por volta das 20h30min., na Rua Santa Quitria, n. 540 Bairro Jardim Aero Rancho, Campo Grande/MS, os denunciados CLAYTON MYLLER RODRIGUES CORDEIRO, EMERSON CALDEIRA e SINDOLFO ALFONSO PENASO, vulgo Tilu, foram presos em flagrante delito aps serem abordados transportando cerca de 545,70 Kg (quinhentos e quarenta e cinco quilos e setenta gramas) de maconha, a qual estava acondicionada no porta-malas do veculo Renault Scenic, de cor preta, placa AJQ 0217.
446
Dando continuidade na operao, os Agentes de Polcia Federal se deslocaram at a Av. Ezequiel Ferreira Lima, n. 1400 Bairro Jardim Aero Rancho, onde funciona uma Lan House, denominada Allien, local onde foi preso RAMON PASTOR CABRERA NUEZ, identificado como um dos chefes do grupo. Segundo consta, uma equipe de Agentes de Polcia Federal estava investigando um grupo de traficantes comandados por duas pessoas de nacionalidade paraguaia, conhecidas como RAMON e TILU, ficando apurado que tais pessoas utilizavam-se de um veculo Renault Scenic, de cor preta, placas AJQ 0217 a um WV Gol, de cor vinho, placas CEI 4515, e que seus integrantes se hospedavam no Hotel Ranchel, localizado na Rua Arquiteto Vila Nova Artigas, n. 28, Bairro Aero Rancho, nesta cidade de Campo Grande/MS. As investigaes indicavam que, na madrugada do dia 13.7.2008, o referido grupo fez chegar nesta Capital uma grande quantidade de maconha, restando levantar o local em que o entorpecente estava armazenado, motivo pelo qual mantiveram o referido hotel sob vigilncia, quando, por volta das 14h30min do dia 14.7.2008 observaram a chegada do veculo Renault Scenic, constando que este estava com as molas traseiras reforadas, estratgia comumente usada por traficantes para transportar grande quantidade de drogas sem despertar suspeita, onde permaneceu em frente ao Hotel por algum tempo, at que o veculo VW Gol e uma motocicleta Honda Biz, os quais estacionaram prximo ao Renault Scenic, havendo trocas de motoristas e passageiros, momento em que os agentes federais optaram em acompanhar o referido veculo Renault Scenic, tendo este se deslocado inicialmente at a Av. Ezequiel Ferreira Lima, n. 1400, Bairro Jardim Aero Rancho, tratando-se da Lan House Allien, onde permaneceu por horas. Aproximadamente s 19h30min, o veculo Renault Scenic saiu da referida lan house, deslocando-se at a Rua Santa Quitria, n. 540, Bairro Jardim Aero Rancho, onde o veculo entrou de marcha-r pela garagem da casa, l permanecendo at as 20h30min., quando o porto foi aberto, oportunidade em que ocorreu a abordagem do mesmo, sendo encontrado vrios fardos que continham diversos tabletes de maconha. Ato contnuo, aps prenderem os denunciados CLAYTON, EMERSON e SINDOLFO, que estavam no interior do veculo Renault Scenic, os agentes federais deslocaram-se at a Lan House, onde efetuaram a priso do denunciado RAMON PASTOR CABRERA NUNEZ, identificado como um dos lderes do grupo [...]
Em suas razes recursais, o Ministrio Pblico Estadual pugna pelo conhecimento e provimento da apelao criminal, a fim de condenar os rus s penas do art. 35 da Lei n. 11.343/2006; afastar a aplicao da causa de diminuio de pena prevista no 4 do art. 33 da Lei n. 11.343/2006; afastar as atenuantes da confisso espontnea aos rus Clayton, Emerson e Sindolfo, bem como a atenuante da menoridade relativa ao ru Clayton, mantendo-se as condenaes pelo delito previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e o regime inicialmente fechado para o cumprimento da reprimenda. Clayton Myller Rodrigues, inconformado com a sentena condenatria, interps recurso de apelao, insurgindo-se, to somente, contra o montante da pena aplicada e que esta deveria ficar abaixo do mnimo legal, tendo em vista a preponderncia de circunstncias favorveis ao apelante. Em anlise detida dos autos, conheo dos recursos e vislumbro que assiste razo parcial ao Ministrio Pblico Estadual e no assiste razo ao apelante Clayton Myller Rodrigues, seno vejamos: I Do recurso ministerial: Da associao para o trfico entre os rus Clayton, Sindolfo, Ramon e Emerson Insurge-se o Ministrio Pblico quanto absolvio dos rus do delito previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006.
Ocorre que, pela anlise do ncleo do tipo, no lhe assiste razo, pois, para que a conduta do agente seja punida nos termos do referido artigo, necessrio que se prove a estabilidade e a permanncia entre os integrantes do grupo da mencionada associao criminosa, de sorte que a associao eventual e espordica no d suporte condenao. Segundo a doutrina de Renato Marco (in Txicos-Leis n. 11.343/2006 Anotadas e Interpretadas. 2007. p. 280, para que haja a incidncia do previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, necessrio identificar certa permanncia na societas criminis, que no se confunde com mera co-autoria. No mesmo sentido, tem-se a jurisprudncia:
APELAO CRIMINAL TRFICO DE DROGAS PRETENDIDA ABSOLVIO DO CRIME DE TRFICO ALEGADA FALTA DE PROVAS DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS DIVERSAS LIGAES TELEFNICAS ENTRE OS CORRUS PROVA SUFICIENTE CONDENAO MANTIDA PEDIDO DE ABSOLVIO POR FALTA DE PROVAS QUANTO AO CRIME PREVISTO NO ARTIGO NO ARTIGO 35, LEI N. 11.343/2006 AUSNCIA DO NIMO DE ASSOCIAO EM CARTER DURADOURO E ESTABILIDADE CONDENAO AFASTADA RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIO PREVISTA NO ARTIGO 33, 4, LEI N. 11.343/2006 RU PRIMRIO, SEM ANTECEDENTES E NO INTEGRANTE DE ORGANIZAO CRIMINOSA CONCEDIDO RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. Mantm-se a condenao pelo crime de trfico ilcito de drogas quando as provas trazidas aos autos, como os dados colhidos por meio de interceptao telefnica, bem como os depoimentos testemunhais apontam no sentido da culpabilidade do ru. Para a caracterizao do delito de associao para o trfico, indispensvel a comprovao de vnculo duradouro, estvel e habitual, com propsito societrio entre os envolvidos, caso contrrio, impem-se a absolvio por insuficincia de provas, com extenso dos efeitos ao corru no recorrente, conforme dispe o art. 580 do CPP. Preenchidos os requisitos exigidos no artigo 33, 4, Lei n. 11.343/2006, a diminuio da pena medida que se impe, sendo o benefcio estendido ao corru. (ACr n. 2010.023598-9, Segunda Turma Criminal, Rel. Des. Claudionor Miguel Abss Duarte, julgado em 13.9.2010).
Os autos trazem indcios de que os rus tenham-se associado para a prtica do delito descrito na denncia, porm no h elementos que comprovem serem eles integrantes de um grupo coeso e permanente, criado com o fim especfico de fomentar o trfico de entorpecentes. Portanto, diante da fragilidade das provas, no h razo para conden-los s penas dos art. 35 da Lei n. 11.343/2006. Do afastamento da causa de diminuio da pena (art. 33, 4, da Lei n. 11.343/2006 Quanto ao afastamento da causa de diminuio prevista no 4 do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, temse que, segundo esse dispositivo, nos delitos definidos no caput e no 1 deste artigo, as penas podero ser reduzidas de um sexto a dois teros, vedada a converso em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primrio, de bons antecedentes, no se dedique s atividades criminosas nem integre organizao criminosa. Os aludidos requisitos so cumulativos, isto , devem estar presentes todos para o agente fazer jus ao beneplcito. Neste sentido, trago colao os ensinamentos doutrinrios de Luiz Flvio Gomes1, verbo ad verbum:
1 GOMES, Luiz Flvio. Nova Lei de drogas comentada artigo por artigo: Lei n. 11.343/2006, de 23.8.2006. So Paulo: RT, 2006. p. 165.
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[...] No delito de trfico (art. 33, caput) e nas formas equiparadas ( 1), as penas podero ser reduzidas de um sexto a dois teros, desde que o agente seja primrio (no reincidente), de bons antecedentes e no se dedique s atividades criminosas nem integre organizao criminosa (traficante, agindo de modo individual e ocasional). Os requisitos so subjetivos e cumulativos, isto , faltando um deles, invivel a benesse legal. Grifei
Compulsando os autos, verificou-se que os rus Clayton, Emerson, Ramon e Sindolfo so primrios, no ostentam antecedentes criminais e no h provas nos autos de que eles integram organizao criminosa com o fim especfico de praticar o trfico de drogas. Nesse sentido:
APELAO CRIMINAL TRFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAO ABSOLVIO DA CORR NO CRIME DE TRFICO DE DROGAS, POR INSUFICINCIA DE PROVAS ABSOLVIO DO CRIME DE ASSOCIAO INEXISTNCIA DE PROVAS SUFICIENTES DA ASSOCIAO PERMANENTE ABSOLVIO DECRETADA POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E MUNIO ATIPICIDADE LEI N. 11.706/2008 PRAZO PARA REGULARIZAO PUNIBILIDADE EXTINTA PRETENDIDA A FIXAO DA PENA-BASE NO MNIMO LEGAL OU PRXIMO A ESTE POSSIBILIDADE PEDIDO DE APLICAO DO 4 DO ARTIGO 33 DA LEI N. 11.343/06 PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS FIXAO EM SEU PATAMAR INTERMEDIRIO (1/2) RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. Se as circunstncias demonstradas nos autos so frgeis para a condenao, no ficando provada a prtica da mercancia, impe-se, de ofcio, a absolvio. Por consequncia, invivel a condenao do recorrente pela associao ao trfico, delito de concurso necessrio. atpica a conduta de possuir, na residncia, arma de fogo e munio sem registro, desde a entrada em vigor do Estatuto do Desarmamento, em face do prazo concedido pela lei e por inmeras alteraes que sofreu, e, agora, pela Lei n. 11.706/2008, que autorizou a regularizao daquela at 31 de dezembro de 2008. No sendo todas as circunstncias judiciais do art. 59 do Cdigo Penal desfavorveis ao ru, deve a pena-base ser fixada pouco acima do mnimo legal. A aplicao da causa de diminuio do art. 33, 4, da Lei n. 11.343/06 faz-se imperiosa quando o acusado preenche os requisitos, mas no deve ser aplicada em seu patamar mximo, quando se verifica que nem todas as circunstncias lhe so favorveis. (ACr n. 2009.003864-2, Primeira Turma Criminal, Rel. Des. Joo Carlos Brandes Garcia, julgado em 28.7.2009).
Por fim, no h considerar a tese da Procuradoria-Geral de Justia de que existe registro de duas incidncias contra Sindolfo, pois, aplicando-se analogicamente a Smula n. 444 do STJ: vedada a utilizao de inquritos policiais e aes penais em curso para agravar a pena-base. Assim sendo, reconheo o benefcio contido no 4 do art. 33 da Lei de Drogas. Do afastamento das atenuantes da confisso espontnea aplicadas aos rus Clayton, Emerson e Sindolfo Melhor sorte no assiste ao Ministrio Pblico ao pleitear o afastamento das atenuantes da confisso espontnea aplicadas aos rus Clayton, Emerson e Sindolfo, pois, segundo Guilherme de Souza Nucci (in Cdigo Penal Comentado. 2008. p. 424), confessar, no mbito processual penal, admitir contra si por quem seja suspeito ou acusado de um crime, tendo pleno discernimento, voluntria, expressa e pessoalmente, diante da autoridade competente, em ato solene ou pblico, reduzido a termo, a prtica de alguma fato criminoso. Outrossim, aps a Reforma Penal de 1984, o reconhecimento da circunstncia atenuante da confisso espontnea prescinde que a autoria do crime seja desconhecida ou imputada a outrem, bastando a sinceridade do agente, mesmo que ele j seja indiciado ou acusado pelo delito.
Nesse sentido:
APELAO CRIMINAL EMBRIAGUEZ AO VOLANTE ART. 306, CTB CONFISSO ESPONTNEA PRISO EM FLAGRANTE POSSIBILIDADE ART. 65, III, D, CP DESNECESSIDADE DE DESCONHECIMENTO DE AUTORIA REFORMA DO CDIGO PENAL DE 1984 LEI N. 7.209/84 PRECEDENTES DO STF E DO STJ RECURSO PROVIDO. Aps a Reforma do Cdigo Penal de 1984 (pela Lei n. 7.209/84), o reconhecimento da circunstncia atenuante da confisso espontnea prescinde que a autoria do crime seja desconhecida ou imputada a outrem. Assim sendo, mesmo que o agente seja preso em flagrante delito, havendo a confisso da autoria do crime praticado, referida atenuante deve sempre ser reconhecida. Jurisprudncia uniforme no STF e no STJ. (ACr n. 2010.021890-7, Segunda Turma Criminal, Rel. Des. Claudionor Miguel Abss Duarte, julgado em 2.8.2010).
Logo, havendo a confisso da autoria do crime praticado, mesmo que o agente seja preso em flagrante delito, deve-se reconhecer a atenuante prevista no art. 65, III, d, do CP. Da atenuante da menoridade relativa aplicada ao ru Clayton Segundo o art. 65, I, do CP: So circunstncias que sempre atenuam a pena: I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentena. Logo, a menoridade relativa atenuante aplicvel aos indivduos entre 18 e 21 anos na data do fato. Compulsando-se os autos, percebe-se que o crime foi praticado em 14.7.2008 e que ao tempo do crime o ru j contava com 21 (vinte e um) anos, visto que nasceu em 4.4.1987. Desta forma, afasto referida atenuante e passo a dosar-lhe a pena: A pena-base foi fixada em 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de recluso e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa. No existindo circunstncias agravantes e atenuantes nem causas de aumento de pena e reconhecida a causa de diminuio de 1/6 (um sexto) prevista no 4 do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, totalizam 4 (quatro) anos e 7 (sete) meses de recluso e 458 (quatrocentos e cinquenta e oito) dias-multa, razo de um trigsimo do salrio mnimo vigente a poca dos fatos, em regime inicial fechado. II Do recurso de Clayton Myller Rodrigues: No assiste razo ao apelante, pois o juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mnimo e mximo abstratamente fixados para a pena), deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento, com fundamentada exposio do seu raciocnio. Dessa forma, defeso ao magistrado deixar de levar em considerao as oito circunstncias judiciais existentes no art. 59, caput, do CP, para a fixao da pena-base. Apenas se todas forem favorveis, tem cabimento a aplicao da pena no mnimo legal. No sendo, deve ela se situar acima da previso mnima feita pelo legislador. Nesse sentido, tem-se a jurisprudncia:
Ora, se para a fixao da pena-base, 8 so as circunstncias judiciais avaliadas, evidente que a incidncia em uma delas j suficiente para dos-la acima do mnimo e, no caso em tela, vrias foram as ofendidas pelo apelante, injustificando, em corolrio, a pretenso. Sabe-se que a fixao da pena-base, embora juridicamente vinculada variante mnima e mxima, a avaliao
do suficiente para a preveno e reprovao da infrao penal est a cargo do juiz dentro dos parmetros abstratamente fixados pelo legislador para a pena. A eleio quantitativa [que foi acima do mnimo] est dentro do poder discricionrio do qual o julgador detentor (ACr n. 2004.007135-3, Sidrolndia, Primeira Turma, Rel. Des. Nildo de Carvalho, julgado em 14.9.2004, v.u.).
Ademais, cumpre ressaltar que o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 prev pena mnima de 5 (cinco) anos de recluso para o delito de trfico de drogas. Logo, tendo a pena final do ru resultado em 4 (quatro) anos e 7 (sete) meses de recluso, no h modificaes a serem realizadas. III Concluso: Ante o exposto, em parte com o parecer, dou parcial provimento ao recurso ministerial apenas para afastar a aplicao da atenuante da confisso espontnea ao ru Clayton Myller Rodrigues; e, nego provimento ao recurso deste, mantendo-se o restante da sentena em todos os seus termos.
DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE E EM PARTE COM O PARECER, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL E NEGARAM PROVIMENTO AO APELO DEFENSIVO. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Joo Carlos Brandes Garcia. Relator, o Exmo. Sr. Juiz Francisco Gerardo de Sousa. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Juiz Francisco Gerardo de Sousa, Desembargadores Joo Carlos Brandes Garcia e Dorival Moreira dos Santos. Campo Grande, 8 de novembro de 2010. ***
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Primeira Turma Criminal Apelao Criminal n. 2010.019491-3 - Trs Lagoas Relator Juiz Francisco Gerardo de Sousa
EMENTA APELAO CRIMINAL ART. 14 DA LEI N. 10.826/2003 PRETENSO DE ABSOLVIO ANTE A INSUFICINCIA DE PROVAS IMPOSSIBILIDADE CONJUNTO PROBATRIO ROBUSTO A ENSEJAR UM DECRETO CONDENATRIO RECURSO IMPROVIDO.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Primeira Turma Criminal do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade e com o parecer, negar provimento ao recurso. Campo Grande, 6 de dezembro de 2010. Juiz Francisco Gerardo de Sousa Relator
RELATRIO
O Sr. Juiz Francisco Gerardo de Sousa Trata-se de apelao criminal interposta por Antnio Francisco da Silva, contra a sentena proferida pelo Juiz da 2 Vara Criminal da Comarca de Trs Lagoas/MS (f. 169-74) que julgou procedente a pretenso punitiva formulada na denncia e o condenou s penas do art. 14 da Lei n. 10.826/2003, em 2 (dois) anos de recluso e 10 (dez) dias-multa, razo de 1/30 (um trigsimo) do salrio mnimo vigente poca dos fatos, sendo a pena privativa de liberdade substituda por duas restritivas de direitos, consistentes em prestaes de servios comunidade e prestao pecuniria. Em suas razes recursais (f. 182-6), o apelante pugna pela reforma da sentena, a fim de que seja declarada a sua absolvio, sob a alegao de que no h prova suficiente da autoria para a manuteno do dito condenatrio. O Ministrio Pblico Estadual, em contrarrazes (f. 192-7), pugna pelo improvimento do recurso. A Procuradoria-Geral de Justia, em seu parecer (f. 205-209), opina pelo improvimento da apelao criminal.
VOTO
O Sr. Juiz Francisco Gerardo de Sousa (Relator) O Ministrio Pblico Estadual ofertou denncia contra Francisco Antnio da Silva, tendo em vista a seguinte conduta delituosa, assim narrada, in verbis, na denncia:
[...] Consta dos autos de Inqurito Policial em epgrafe que, no dia 20 de abril de 2007, por volta das 11h50min., no Supermercado e Aougue Silva, localizado na rua Isaac Laluce, n. 617, na cidade de Selvria, comarca de Trs Lagoas/MS, o denunciado ANTONIO FRANCISCO DA SILVA foi surpreendido portando uma arma de fogo de uso permitido, tratando-se de uma Garrucha, marca Boito, calibre 32, n. 43565, municiada com um projtil, acompanhada de um coldre marrom e 2 (dois) cartuchos do mesmo calibre e intactos, bem como apto a efetuar disparos (autos de apreenso de f. 22 e Laudo Pericial de f. 36-38), estando sem autorizao e em desacordo com determinao legal e regulamentar. Infere-se dos presentes autos que policiais militares foram acionados a comparecerem no local para revistar o veculo Ford/Del Rey, de propriedade do denunciado, onde lograram encontrar a arma embaixo do banco do motorista e os cartuchos prximos ao cmbio[...]
Passo anlise do recurso. O apelante requer a sua absolvio ante a insuficincia de provas para embasar o decreto condenatrio. Compulsando-se os autos, tem-se que a materialidade do delito restou devidamente comprovada pelo Auto de Exibio e Apreenso (f. 26), bem como pelo Laudo de Exame em Arma de Fogo (f. 40-42), que concluiu que a arma mostrava-se eficaz para efetuar disparos. Ademais, as provas da autoria tambm so robustas a ensejar o decreto condenatrio. Vejamos:
[...] Tendo em vista que na manh de hoje, aps receberem uma ligao telefnica annima de que o conduzido estaria com uma arma de fogo no interior de seu veculo, dirigiuse at o estabelecimento comercial do conduzido, e que ao realizarem revista no veculo aps a autorizao do conduzido foi encontrada uma arma de fogo, espingarda do tipo Garrucho, calibre trinta e dois, municiada com um projtil e que havia mais dois projteis no assoalho do veculo, tambm embaixo do banco. O conduzido negou que arma de fogo fosse sua e alegou que havia comprado o veculo h poucos dias[...] (Ivair dos Santos Ruis, testemunha, f. 8). [...]que na ocasio dos fatos, recebeu denncia de que o ru estaria de posse de uma arma de fogo no interior de seu veculo. Diante disso, dirigiram-se ao local onde estaria o ru e, em vistoria ao interior do veculo de sua propriedade, foi encontrada a arma de fogo e as munies apreendidas, com o que ento foi detido o ru em flagrante. Na ocasio da priso do ru, este apenas dizia que a arma no era de sua propriedade, porm sem mencionar quem seria o proprietrio da referida arma[...] que na ocasio da busca ao veculo do ru, o depoente entrou por um lado e um outro policial por outro lado, quando ento este policial que encontrou a arma prximo ao cmbio, sem saber precisar o exato local[...] (Moacir Soares das Neves, testemunha, f. 105).
cedio que, com relao aos depoimentos prestados pelos policiais, os Tribunais ptrios posicionamse no sentido de que, estando os depoimentos em harmonia com as demais provas dos autos, no h razo para desprez-los. A testemunha Valter Luis do Nascimento (f. 11), antigo proprietrio do veculo onde a arma foi encontrada, relatou que ficou com o veculo por dois meses e todos os finais de semana levava o carro para lavar e nunca falaram para ele que havia uma arma de fogo no carro, que nunca viu esta arma de fogo no carro e que, portanto, esta arma de fogo s deve ter aparecido no veculo que o declarante vendeu. Por outro lado, cumpre ressaltar que as verses apresentadas pelo apelante mostram-se isoladas no contexto probatrio, alm de serem divergentes, pois, na fase inquisitria, quando preso em flagrante, apontou como proprietrio da arma de fogo a pessoa de Antnio Carlos do Nascimento e, em juzo, sem nenhuma
justificativa plausvel, relatou que os funcionrios do estabelecimento comercial onde trabalhava utilizavam o veculo e que, na data dos fatos, um carvoeiro teria utilizado o carro para buscar comida. No mesmo diapaso, exponho voto proferido por este Sodalcio:
EMENTA APELAO CRIMINAL CRIME DE TENTATIVA DE ESTELIONATO, RECEPTAO, DESOBEDINCIA, RESISTNCIA E CRIME DE TRNSITO PRETENDIDA ABSOLVIO IMPOSSIBILIDADE NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA E SEM CRDITO DEPOIMENTO DOS POLICIAIS VALIDADE AGENTE QUE TENTOU COMPRAR MERCADORIAS COM CHEQUE QUE COMPROU DE TROMBADINHAS E, AO SER ABORDADO, DESOBEDECEU ORDEM DE PRISO, TENTOU ATROPELAR DELEGADO E AINDA SAIU EM DESABALADA CARREIRA COM SEU VECULO, CAUSANDO RISCO COMUNIDADE CONDENAO MANTIDA PENA BEM FIXADA CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS DESFAVORVEIS IMPROVIMENTO. A simples negativa de autoria, isolada nos autos e contraditria, no suficiente para desautorizar as condenaes baseadas em provas concretas nos autos, dando-se nfase aos depoimentos dos policiais; vlidos como qualquer outra prova, quando harmnicos entre si e sem nuanas de suspeitas que possam invalid-los, mantendo-se as condenaes. Mantm-se as penas fixadas acima do mnimo legal, quando as circunstncias judiciais desfavorveis autorizam essa elevao, mormente quando se trata de elemento com muitas passagens por crime da mesma espcie e que se intitula viciado na prtica de estelionato. (ACr n. 2007.013331-7, Segunda Turma Criminal, Rel. Des. Carlos Stephanini, julgado em 27.6.2007).
E ainda:
EMENTA APELAO CRIMINAL DE ENTORPECENTES PRETENDIDA ABSOLVIO ALEGADA INEXISTNCIA DE PROVAS DE AUTORIA PROVAS CONSISTENTES DA VENDA DE DROGAS DEPOIMENTO IDNEO DOS POLICIAIS QUE EFETURAM O FLAGRANTE CONDENAO MANTIDA REDUO DA PENA-BASE IMPOSSIBILIDADE ATENDIMENTO AO ART. 42 DA LEI N. 11.343/06 MODIFICAO DO PRISIONAL PARA O SEMI-ABERTO IMPOSSIBILIDADE ATENDIMENTO AO 1 DO ART. 2 DA LEI N. 11.464/07 DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO VEDAO EXPRESSA DO ART. 44 DA LEI N. 11.343/06 IMPROVIDO. O depoimento idneo dos Policiais que efetuaram o flagrante associado materialidade acostada aos autos do suporte suficiente a um acertado decreto condenatrio pelo crime previsto no art. 33 Lei n. 11.343/06. No h que se falar em reduo da pena-base se o magistrado atendeu ao art. 42 da Lei n. 11.343/06, pontuando os antecedentes e o retorno do apelante vida criminosa to logo ter sido beneficiado com o livramento condicional. No se modifica o regime prisional do fechado para o semi-aberto em crime de entorpecente, por expressa proibio legal contida no 1 do art. 2 da Lei n. 11.464/07. Nos termos do art. 44 da Lei n. 11.343/06, vedada a converso da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos no crime de entorpecentes. (ACr n. 2008.028749-3, Primeira Turma Criminal, Rel. Des. Marilza Lcia Fortes, julgado em 7.11.2008).
Portanto, no h falar em absolvio quando a autoria e materialidade esto devidamente comprovadas nos autos, dando-se nfase aos depoimentos harmnicos prestados pelos policiais. Ante o exposto, com o parecer, nego provimento ao presente recurso, mantendo-se in totum a sentena recorrida.
DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE E COM O PARECER, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. Presidncia do Exmo. Sr. Des Marilza Lcia Fortes. Relator, o Exmo. Sr. Juiz Francisco Gerardo de Sousa. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Juiz Francisco Gerardo de Sousa, Desembargadores Joo Carlos Brandes Garcia e Marilza Lcia Fortes. Campo Grande, 6 de dezembro de 2010. ***
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Primeira Turma Criminal Apelao Criminal n. 2009.022813-1 - Nova Andradina Relator Des. Joo Carlos Brandes Garcia
EMENTA APELAO CRIMINAL HOMICDIO CULPOSO MDICO IMPERCIA PRETENDIDA ABSOLVIO PROVAS ROBUSTAS ACERCA DA AUTORIA E MATERIALIDADE DO DELITO CONDENAO MANTIDA PENA SUBSTITUIO POR PRESTAO PECUNIRIA VALOR FIXADO DE FORMA EXACERBADA REDUO INDENIZAO EM FAVOR DA VTIMA AUSNCIA DE PEDIDO NESSE SENTIDO EXCLUSO RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. O crime dito culposo quando a conduta voluntria que produz um resultado no querido, mas previsvel, de tal modo que podia, com a devida ateno, ser evitado. Exige a demonstrao da inobservncia do dever de cuidado objetivo derivado da imprudncia, impercia ou negligncia e a previsibilidade do evento. Mantm-se a condenao por homicdio culposo se o apelante, na condio de mdico, protelou o momento do parto, mesmo tendo informaes de que se tratava de gestao de alto risco, o que caracteriza a culpa agravada pela conduta de inobservncia de regra tcnica. D-se provimento ao recurso para diminuir a pena alternativa de prestao pecuniria se esta se mostra exacerbada. Para haver condenao indenizao, necessrio que haja pedido da vtima ou do Ministrio Pblico, oportunizando, ao ru, as garantias constitucionais do contraditrio e da ampla defesa.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Primeira Turma Criminal do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade, rejeitar a preliminar. No mrito, tambm, por unanimidade e em parte com o parecer, dar parcial provimento ao recurso. Campo Grande, 22 de novembro de 2010. Des. Joo Carlos Brandes Garcia Relator
RELATRIO
O Sr. Des. Joo Carlos Brandes Garcia Jos Papa, inconformado com a deciso que o condenou, por infrao do disposto no art. 121, 3 e 4, do CP, pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de deteno, substituda por pena pecuniria no valor de 50 (cinquenta) salrios mnimos, destinado ao Conselho da Comunidade de Nova Andradina, bem como R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) como reparao dos danos causados aos pais da vtima, nos termos do disposto no art. 387, IV, do CPP, interpe o presente recurso de apelao.
Em apertada sntese, nas razes apresentadas (f. 195-215), o recorrente aduz, em preliminar, a nulidade processual, em face da inverso da apresentao das alegaes finais; no mrito, alega que a deciso monocrtica foi fulcrada no laudo elaborado pelo perito do Instituto Mdico Legal; que no h provas de que h nexo de causalidade entre a morte do beb e a conduta do ru. Pede, ao final, a absolvio ou a excluso do 4 do art. 121, bem como a excluso da indenizao prevista no art. 387, IV, do Cdigo de Processo Penal. Contrarrazes s f. 220-32, nas quais o representante do Ministrio Pblico pede seja mantida a sentena objurgada. No parecer (f. 240-50), a Procuradoria de Justia pede seja improvido o recurso.
VOTO (EM 16.11.2010)

O Sr. Des. Joo Carlos Brandes Garcia (Relator) Jos Papa, inconformado com a deciso que o condenou, por infrao do disposto no art. 121, 3 e 4, do CP, pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de deteno, pena substituda por prestao pecuniria, no valor de 50 (cinquenta) salrios mnimos, destinado ao Conselho da Comunidade de Nova Andradina, bem como R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), como reparao dos danos causados aos pais da vtima. Consta dos autos que, no dia 16 de setembro de 2003, no Hospital Santa Helena, o mdico Jos Papa no identificou os sinais de que a vtima Patrik da Silva Cruz estava sofrendo dentro do tero materno e, ao protelar a realizao do parto, contribuiu para a morte do beb. Segundo as investigaes, a gestante Eliane Leiba Silva realizou todos os exames pr-natais com o apelante e, entre o perodo previsto para o parto, de 1 a 7 de setembro, comeou a sentir dores, entretanto, o recorrente sempre alegava que ainda no estava no momento de a criana nascer. Depois de vrias idas ao hospital, o parto foi marcado para o dia 16. Logo aps a realizao da cesariana, a criana veio a bito. A materialidade restou provada pelos depoimentos das testemunhas, pelo parecer mdico, pelo pronturio da paciente e pelos exames de ultrassom realizados. Da mesma forma, a autoria tambm restou inconteste, uma vez que foi o apelante quem realizou o acompanhamento mdico da gestao, bem como realizou o parto. Examino, primeiramente, a preliminar de nulidade do feito, decorrente do oferecimento das alegaes finais da assistncia da acusao aps a fala da defesa, provocando a inverso dos atos processuais. consabido que no se declara nulidade processual quando dela no decorre prejuzo parte. No caso dos autos, a defesa ofertou suas alegaes finais, seguindo-se a do Ministrio Pblico. Poderia o defensor ter devolvido os autos ao cartrio com a ressalva de que tinha ocorrido transgresso da ordem processual, e no o fez. A circunstncia da inverso da apresentao da pea em questo no acarreta nulidade, porque, a toda evidncia, no houve qualquer prejuzo defesa. O formalismo exacerbado que traz o descrdito Justia. Se no houve prejuzo defesa, no se pode acolher a preliminar. Este relator, em outra oportunidade, j se posicionou a respeito:
EMENTA APELAO CRIMINAL AUSNCIA DE APRECIAO DE PRELIMINAR INVERSO NA ORDEM DE APRESENTAO DAS ALEGAES FINAIS AUSNCIA DE PREJUZO NULIDADE AFASTADA.
Inocorre nulidade processual to somente pela inverso na ordem de apresentao das alegaes finais, no s pelo fato de ausncia de prejuzo, mas tambm pela posterior interveno da parte interessada nos autos. Ementa parcial. (ACr n. 2001.008878-9, Terenos, Segunda Turma Criminal, Rel. desig. Des. Joo Carlos Brandes Garcia, julgado em 19.12.2001).
Rejeito, pois, a preliminar de nulidade arguida. No mrito, o apelante pretende sua absolvio por entender inexistir nexo causal entre a morte da vtima e sua conduta. No lhe assiste razo. Compulsando os autos, denota-se que, de acordo com o exame de ultrassonografia obstetrcia, Laudo n. 14658, realizado em 2 de setembro de 2003, portanto 14 dias antes do nascimento da criana, o lquido amnitico se apresentava em quantidade diminuda para a idade gestacional (f. 9). O parecer mdico-legal, acostado s f. 69-77, onde o mdico legista Dr. Jos Roberto Ribeiro, perito do Instituto Mdico legal, da Coordenadoria-Geral de Percias, da Secretaria de Estado de Segurana Pblica, aps anlise dos documentos contidos no caderno processual, esclareceu que a reduo do volume de lquido amnitico para a idade gestacional caracterizava sofrimento fetal, gerando risco gestacional, a uma gravidez de alto risco com perigo iminente para o feto (f. 75). E concluiu:
Com base, nos dados acima apresentados e discutidos, temos como concluso que a no identificao dos sinais de que o feto estava sofrendo dentro do tero levou a uma atitude inconsequente por parte do profissional em questo, que contribuiu de forma decisiva para o xito letal do recm-nascido, qui intrautero (f. 76).
Desta forma, resta claro que havia risco na gestao e o recorrente nada fez, mantendo o tratamento de maneira como se fosse uma paciente sem risco gestacional. Registre-se que, conforme Ficha Geral de Atendimento (f. 38), a paciente procurou atendimento mdico no dia 8.9.2003, quando j contava com 39 semanas + - 2 semanas. Gravidez, a termo, tem, em mdia, 40 semanas (280 dias), embora sejam considerada normal a idade gestacional de 37 semanas ou mais at 41 semanas e 6 dias, ou seja, menor que 42 semanas. A paciente foi internada no dia 15 de setembro, j com muitas dores, entretanto a cirurgia s foi realizada no dia seguinte e, momentos aps, comunicada que seu filho havia morrido. Restou caracterizado o nexo causal entre a conduta do recorrente e a morte do beb, uma vez que aquele no observou a circunstncia de se tratar de uma gestao de risco, apesar dos exames realizados, o que demonstra falta de observncia do cuidado devido, bem como no avisou a parturiente. No bastasse isso, na Certido de bito consta como causa da morte sofrimento fetal (f. 12). A deciso objurgada lastreou-se em documentos, exames hospitalares, depoimentos testemunhais e no laudo mdico-legal, que demonstraram que o ru acompanhou toda a gestao e realizou o parto de Eliane. Como bem lembrou o magistrado:
Em sntese, a morte da criana for a causada pela impercia do acusado, que deixou de melhor atender s necessidades da paciente. Deixou de agir quando o dever de ofcio lhe obrigava. Deixou de adotar os cuidados que uma gravidez de alto risco demandava. Agiu, pois, com culpa. (f. 164)
Insta salientar que o juiz no ficar adstrito a laudo, podendo aceit-lo ou rejeit-lo, no todo ou em parte, nos termos do art. 182 da Lei Processual Penal. Assim, no h acatar a pretenso absolutria, mormente quando os elementos contidos no caderno processual so consistentes e autorizam, com segurana, o decreto condenatrio. A defesa pede, ainda, a excluso do 4 do art. 121 do CP, por entender que ocorre bis in idem. Referido artigo, em seu 4, enuncia:
4 No homicdio culposo, a pena aumentada de 1/3 (um tero), se o crime resulta de inobservncia de regra tcnica de profisso, arte ou ofcio, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro vtima, no procura diminuir as conseqncias do seu ato, ou foge para evitar priso em flagrante. Sendo doloso o homicdio, a pena aumentada de 1/3 (um tero) se o crime praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos. (Redao dada pela Lei n. 10.741, de 2003).
O crime dito culposo quando a conduta voluntria que produz um resultado no querido, mas previsvel, de tal modo que podia, com a devida ateno, ser evitado. Exige a demonstrao da inobservncia do dever de cuidado objetivo derivado da imprudncia, impercia ou negligncia e a previsibilidade do evento. Qualifica o homicdio culposo se o crime resulta de inobservncia de regra tcnica de profisso, arte ou ofcio, mesmo que no conste obrigatoriamente do regulamento da atividade profissional. Por oportuno, trago colao:
TARS: A circunstncia majorante do art. 121, 4, CP, 1 parte, no se confunde com a imprudncia, a impercia ou a negligncia. Estas so modalidades da culpa, situadas, na topologia estrutural do delito, no tipo. J a inobservncia de regra tcnica importa em maior reprovabilidade da conduta, seja qual for a modalidade de culpa. Situa-se, portanto, na culpabilidade (= reprovabilidade), juzo de valor que incide sobre o autor. Da a distino que os autores estabelecem entre imprudncia ou impercia e a inobservncia de regra tcnica. Se a culpa decorrente de qualquer das trs modalidades legais, pode a punio do autor ser agravada pelo plus decorrente de especial reprovabilidade no agir sem cautelas (RT 731/643).
Uma vez que o apelante protelou o momento do parto, mesmo tendo informaes de que se tratava de gestao de alto risco, caracterizada est a culpa agravada pela conduta de inobservncia de regra tcnica. Sendo assim, no merece reparo a deciso atacada, neste particular. Quanto afirmao de que a sentena foi baseada em prova ilcita, melhor sorte no assiste ao apelante. Como j dito, o parecer mdico-legal, acostado s f. 69-77, foi elaborado por perito oficial do Instituto Mdico legal, da Secretaria de Estado de Segurana Pblica, aps anlise dos documentos contidos no caderno processual como Ultrassonografia Obstetrcia (f. 9), Ficha Geral de Atendimento (f. 37-40) e exames hospitalares (f. 41-44), dentre outros. O exame de corpo de delito nada mais do que a observncia rigorosa feita por tcnicos, pelo qual so analisados os vestgios deixados pela infrao penal. Neste sentido, a firme orientao de Guilherme de Souza Nucci, em sua obra Cdigo de Processo Penal, 3. ed. Ver., at. e amp., editora Revista dos Tribunais, 2004, pginas 338-9:
prprio afirmar que toda infrao penal possui corpo de delito, isto , prova de sua existncia, pois exige-se materialidade para condenar qualquer pessoa, embora nem todas fixem o corpo de delito por vestgios materiais. Em relao a estes ltimos que se preocupou o artigo em questo, exigindo que se faa a inspeo pericial, com a emisso de um laudo, para comprovar a materialidade. Portanto, em crimes que deixam vestgios materiais deve
haver, sempre, exame de corpo de delito. Preferencialmente, os peritos devem analisar o rastro deixado pessoalmente. Em carter excepcional, no entanto, admite-se que o faam por outros meios de prova em direito admitidos, tais como o exame da ficha clnica do hospital que atendeu a vtima, fotografias, filmes, atestados de outros mdicos, entre outros. o que se chama de exame de corpo de delito indireto (grifo nosso). Ressalte-se que se trata de perito oficial que nenhuma relao guarda com os fatos contidos nos autos. Insta acrescentar que, alm do mais, como mostram os documentos de f. 261-286, em duas oportunidades, no mbito do Conselho Regional de Medicina e Conselho Federal de Medicina, a concluso do processo tico-profissional, por unanimidade, foi pela culpa do recorrente. Outra insurgncia reside na fixao do valor por dano moral, pois entende o apelante ser descabida, diante da ausncia de pedido durante todo trmite processual. O art. 387, IV, do CP (conforme redao trazida pela Lei n. 11.719/08) que determina: Art. 387. O juiz, ao proferir sentena condenatria: [...] IV fixar valor mnimo para reparao dos danos causados pela infrao, considerando os prejuzos sofridos pelo ofendido.
Realmente, para haver tal condenao, necessrio pedido da vtima ou do Ministrio Pblico, porm em nenhum momento nos autos houve tal pedido nem instruo especfica, no tendo sido oportunizadas ao apelante as garantias constitucionais do contraditrio e da ampla defesa. Nesse sentido o entendimento desta Corte:
EMENTA APELAO CRIMINAL ROUBO QUALIFICADO PRETENDIDA DESCLASSIFICAO PARA TENTATIVA CRIME CONSUMADO AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DO CONCURSO DE PESSOAS PESSOA NO IDENTIFICADA IRRELEVNCIA REDUO DA PENA-BASE EXACERBADA AFASTAMENTO DA INDENIZAO AUSNCIA DE PEDIDO E INOBSERVNCIA DO CONTRADITRIO E AMPLA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDO. [...] Para haver condenao indenizao, necessrio que haja pedido da vtima ou do Ministrio Pblico, sendo que, em nenhum momento nos autos, houve tal pedido nem instruo especfica, no tendo sido oportunizadas ao apelante, as garantias constitucionais do contraditrio e da ampla defesa, fica, portanto, afastada. Ementa parcial. (ACr n. 2008.034740-7, Corumb, Primeira Turma Criminal, Rel. Des. Marilza Lcia Fortes, julgado em 17.2.2009).
Observe-se que j tramita pela Vara Cvel processo no tocante indenizao em desfavor do apelante. Portanto, afasto a condenao ao pagamento da indenizao de reais) vtima. R$ 50.000,00 (cinquenta mil
Da mesma forma, entendo ser exacerbada a quantia fixada no que se refere pena pecuniria, razo pela qual a fixo em R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
Pelo exposto, em parte com o parecer, dou provimento parcial ao recurso interposto por Jos Papa, apenas para excluir a condenao ao pagamento de indenizao vtima e reduzir a pena pecuniria para R$ 5.000,00 (cinco mil reais). O Sr. Juiz Francisco Gerardo de Sousa (2 Vogal) De acordo com o relator. POR UNANIMIDADE, REJEITARAM A PRELIMINAR. NO MRITO, A CONCLUSO DE JULGAMENTO FOI ADIADA EM FACE DO PEDIDO DE VISTA DO 1 VOGAL (DES. DORIVAL MOREIRA DOS SANTOS) APS O RELATOR E O 2 VOGAL DAREM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.
V O T O (EM 22.11.2010)
O Sr. Des. Dorival Moreira dos Santos (1 Vogal) O apelante mdico e foi condenado por homicdio culposo pela morte de beb logo aps o parto, a qual foi causada por impercia. Pugnou pela absolvio, no foi provida, diante do conjunto probatrio, porm afastada a pena de multa, uma vez que includa na sentena sem ter sido feito pedido na inicial ou curso da ao, ou seja, no foi exposta ao contraditrio. Acompanho o voto do relator, pelo provimento parcial do apelo, somente para afastar a pena de multa includa na sentena.
DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE, REJEITARAM A PRELIMINAR. NO MRITO, TAMBM, POR UNANIMIDADE E EM PARTE COM O PARECER, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Joo Carlos Brandes Garcia. Relator, o Exmo. Sr. Des. Joo Carlos Brandes Garcia. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Joo Carlos Brandes Garcia, Dorival Moreira dos Santos e Francisco Gerardo de Sousa. Campo Grande, 22 de novembro de 2010. ***
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Primeira Turma Criminal Apelao Criminal n. 2010.010850-3 - Ftima do Sul Relator Des. Joo Carlos Brandes Garcia
EMENTA APELAO CRIMINAL DANO QUALIFICADO PRETENDIDA ABSOLVIO PROVAS ROBUSTAS ACERCA DA AUTORIA E MATERIALIDADE CONDENAO MANTIDA PENA MAUS ANTECEDENTES E CONDUTA SOCIAL EXISTNCIA DE APENAS UMA AO PENAL POR CRIME ANTERIOR TRANSITADA EM JULGADO REDUO DO AUMENTO OPERADO QUE CONSIDEROU OUTRAS INCIDNCIAS PENA REDUZIDA RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Invivel falar em absolvio, se o conjunto probatrio colhido nos autos demonstra a culpabilidade do agente, especialmente as provas testemunhais. Constatada nos autos a condenao pela prtica de apenas um crime anterior, com trnsito em julgado, o aumento da pena-base que levou em conta outras incidncias, deve ser feito em patamar menor.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Primeira Turma Criminal do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade e em parte com o parecer, dar parcial provimento ao recurso. Campo Grande, 27 de setembro de 2010. Des. Joo Carlos Brandes Garcia Relator
RELATRIO
O Sr. Des. Joo Carlos Brandes Garcia Trata-se de recurso de apelao interposto por Lourivaldo dos Santos Duarte em face da sentena que o condenou, pela prtica do crime de dano qualificado (art. 163, II, do CP), ao cumprimento da pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de deteno e 180 (cento e oitenta) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto. Sustenta, em sntese, que deveria ter sido absolvido em razo da fragilidade do conjunto probatrio ou, ainda, pela ausncia de prova quanto ao dolo. Alternativamente pretende a diminuio da pena-base. Contrarrazes s f. 239-43, pugnando-se pela manuteno integral da sentena condenatria. A Procuradoria-Geral de Justia opina pelo improvimento do recurso (f. 248-53).
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VOTO
O Sr. Des. Joo Carlos Brandes Garcia (Relator) Trata-se de recurso de apelao interposto por Lourivaldo dos Santos Duarte em face da sentena que o condenou, pela prtica do crime de dano qualificado (art. 163, II, do CP), ao cumprimento da pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de deteno e 180 (cento e oitenta) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto. Sustenta, em sntese, que deveria ter sido absolvido em razo da fragilidade do conjunto probatrio ou, ainda, pela ausncia de prova quanto ao dolo. Alternativamente, pretende a diminuio da pena-base. Consta da denncia que o apelante, juntamente com o corru Wolnei Marques Menezes, no dia 9 de agosto de 2006, por volta das 20 horas, no interior do GENI BAR, localizado na Av. 9 de Julho, em Ftima do Sul (MS), deterioraram uma mesa de Snooker, uma cadeira de plstico e trs bancos de madeira, com emprego de substncia inflamvel, pertencentes vtima Geni de Souza Costa. O motivo seria o fato de a vtima ter negado vender bebida alcolica fiado aos rus. A materialidade restou comprovada, conforme boletins de ocorrncias (f. 7-8) e laudo de exame pericial (f. 23-6). Quanto autoria, o apelante, na fase de inqurito disse: que realmente esteve no local; que transportava gasolina em um recipiente de 2 (dois) litros para abastecer seu carro; que foi o Wolnei quem pegou o recipiente e espalhou pelo estabelecimento comercial e ateou fogo; que, em razo disso, saiu do local (f. 16). Em juzo, negou a autoria, dizendo que a gasolina era de sua propriedade, mas que foi Wolnei quem a pegou e ateou fogo nos objetos da vtima (f. 72-3). A verso do apelante, contudo, no encontra guarida nas demais provas colhidas. A vtima Geni de Souza Costa, s f. 121, disse que, in verbis:
[...] Que no dia dos fatos Lourivaldo chegou no bar da depoente com uma garrafa de refrigerante de 2 litros cheia de gasolina. Que a depoente pediu para que Lourivaldo deixasse a garrafa fora do bar, pois havia muita gente no local e era perigoso. Que aps algum tempo Lourivaldo saiu do local e em seguida retornou, ainda com a garrafa. Que Lourivaldo pediu para que a depoente lhe vendesse cerveja fiado, mas a depoente se recusou porque ele nem era fregus do bar. Que ento Lourivaldo disse para Wolnei vamos colocar fogo nesse lugar, e derramou o contedo da garrafa. Que a depoente ainda achou que ele estivesse brincando, achou que o contedo da garrafa fosse outra coisa, como detergente. Que, no entanto, Wolnei levantou-se de onde estava e ateou fogo no combustvel derramado. Que Wolnei fez isso a pedido de Lourivaldo [...].
Este depoimento confirmado pelo depoimento da testemunha presencial Maria Lcia da Silva (f. 13 e 123). Pelas provas, resta evidenciado o dolo do agente. Desta forma, no h dvidas acerca da autoria, razo pela qual a condenao deve ser mantida. No tocante pena-base, esta restou fixada com a seguinte fundamentao, in verbis:
PENA-BASE (CP, 59 e 68) [1. fase]. No h elementos nos autos que indiquem culpabilidade majorada ou diminuda. Nestes autos h provas de maus antecedentes. A conduta do ru voltada para o crime. O ru mostrou arrependimento, o que elemento favorvel de sua personalidade. Motivos do crime: os comuns nesta espcie de delito. No houve circunstncias especiais que devam ser aqui consideradas. Conseqncias do crime: graves, mas diretamente relacionadas ao tipo, no havendo nenhuma a ser considerada nesta fase. O comportamento da vtima em nada colaborou para o desencadeamento ou a consumao do crime. Entendo que a pena mnima, abstratamente prevista, somente deve ser aplicada ao ru que tenha todos os elementos da fixao da pena base favorveis. Isso no ocorre no presente caso. Assim, indispensvel fix-la acima do mnimo. Fixo a pena, nesta primeira fase, em 1 ano de deteno. Cumulativamente, fixo pena de multa, a ser paga ao fundo penitencirio (CP, 49) [..]. (f. 215).
Nota-se que a pena foi majorada em 6 (seis) meses acima do mnimo legal, em razo dos antecedentes e, como consequncias destes, da conduta social. Do que consta dos autos, verifica-se que, a teor do disposto na Smula n. 444 do STJ, apenas um registro, a incidncia n. 14 (f. 151) pode ser tida por maus antecedentes, razo pela qual, como a sentena considerou outros registros, diminuo a pena-base para 8 (oito) meses de deteno e 12 (doze) dias-multa, esta no unitrio mnimo. Em razo da reincidncia (incidncia n. 15, f. 151), e das agravantes dos artigos 62, II, a, e 62, I, do CP, aumento a pena de 6 (seis) meses de deteno e 2 dias-multa, fixando-a, em definitivo, ante a ausncia de causas de diminuio ou aumento, em 1 (um) ano e 2 (dois) meses de deteno e 12 (doze) dias-multa. Mantenho o regime semiaberto, j que o apenado reincidente e, pelo mesmo motivo, deixo de substituir a pena por pena alternativa ou sursis. Pelo exposto, em parte com o parecer, dou provimento parcial ao recurso para, mantendo a condenao, diminuir a pena do apelante nos termos acima.
DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE E EM PARTE COM O PARECER, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Joo Carlos Brandes Garcia. Relator, o Exmo. Sr. Des. Joo Carlos Brandes Garcia. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Joo Carlos Brandes Garcia, Marilza Lcia Fortes e Francisco Gerardo de Sousa. Campo Grande, 27 de setembro de 2010. ***
Primeira Turma Criminal Habeas Corpus n. 2010.029528-4 - Ftima do Sul Relator Des. Joo Carlos Brandes Garcia
EMENTA HABEAS CORPUS CRIME AMBIENTAL ART. 39 DA LEI N. 9.605/98 ATIPICIDADE DE CONDUTA ORDEM CONCEDIDA. Fato narrado na denncia que no se amolda ao tipo penal previsto no art. 39 da Lei n. 9.605/98, pela ausncia de floresta na rea de preservao permanente, impe-se o trancamento da ao penal por atipicidade da conduta.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Primeira Turma Criminal do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade e contra o parecer, conceder a ordem. Campo Grande, 29 de novembro de 2010. Des. Joo Carlos Brandes Garcia Relator
RELATRIO
O Sr. Des. Joo Carlos Brandes Garcia O advogado Ney Rodrigues de Almeida Sobrinho impetra ordem de habeas corpus, com pedido de liminar, em favor dos pacientes Itamar Chaves Aquino e Rmulo Bedim, sob a alegao de que estes sofrem constrangimento ilegal por parte da Juza de Direito da 2 Vara da Comarca de Ftima do Sul. Segundo o impetrante, o constrangimento ilegal emerge do fato de a autoridade coatora ter recebido denncia em face dos pacientes, pela suposta prtica de crime ambiental tipificado no artigo 39 da Lei n. 9.605/1998, por terem, em tese, cortado rvores em floresta considerada de preservao permanente, sem permisso da autoridade competente. Ao final, requer o trancamento da ao penal, por falta de justa causa, em razo de a atipicidade da conduta. O pedido de liminar foi indeferido (f. 249). As informaes foram anexadas f. 253. A Procuradoria-Geral de Justia opina pela denegao da ordem (f. 2257-9).
VOTO (EM 22.11.2010)

O Sr. Des. Joo Carlos Brandes Garcia (Relator)
Trata-se de habeas corpus impetrado pelo advogado Ney Rodrigues de Almeida Sobrinho em favor dos pacientes Itamar Chaves Aquino e Rmulo Bedim, sob a alegao de que estes sofrem constrangimento ilegal por parte da Juza de Direito da 2 Vara da Comarca de Ftima do Sul. Segundo o impetrante, o constrangimento ilegal emerge do fato de a autoridade coatora ter recebido denncia em face dos pacientes, pela suposta prtica de crime ambiental tipificado no artigo 39 da Lei n. 9.605/1998, por terem, em tese, cortado rvores em floresta considerada de preservao permanente, sem permisso da autoridade competente. Narra-se na denncia:
[...]. Consta dos inclusos autos de inqurito policial que no dia 24 de outubro de 2007, por volta das 20h, em propriedade rural denominada Fazenda So Luiz, situada na linha Potreirito, Km 0,5, Nascente, no Municpio de Jate-MS, os denunciados, mediante concurso, cortaram rvores em floresta considerada de preservao permanente, sem permisso a autoridade competente. Segundo o apurado, na data do fato, o denunciado RMULO BEDIM, executando servio ordenado por seu empregador ITAMAR CHAVES DE AQUINO, proprietrio da Fazenda So Luiz, com um trator marca CBT, modelo 2105, ano 1974 e cor amarela, efetuou a supresso de rvores nativas e vitalizadas das espcies tarum, aoita cavalo, leiteiro, entre outras, em uma rea de 12 hectares, sem licena ambiental, a fim de preparar o local para o plantio de eucaliptos. [].
Dispe o artigo 39 da Lei n. 9.605/1998:

Art. 39. Cortar rvores em floresta considerada de preservao permanente, sem permisso da autoridade competente: Pena deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente.
No demais afirmar que o presente artigo tem como objetividade jurdica proteger as florestas de preservao permanente. Na hiptese, imputa-se aos pacientes a conduta de cortar rvores em floresta considerada de preservao permanente, sem permisso da autoridade competente. Tal fato, contudo, no se subsome ao tipo legal do artigo 39 da Lei n. 9.605/98, pois o texto refere-se expressamente floresta. O Des. Joo Batista da Costa Marques leciona que analisando o referido tipo penal, pode-se concluir que a expresso floresta no pode, por meio de uma interpretao teleolgica e extensiva, abranger outros tipos de vegetao, [...]. (RSE n. 2007.011461-6, Primeira Turma Criminal, julgado em 23.10.2007). Infere-se, das fotografias juntadas s f. 30, que a rea considerada de preservao permanente formada especialmente por vegetao rasteira no nativa. As fotografias juntadas s f. 138-40 e 189-93, por outro lado, demonstram que se trata de rea de pastagem, restando clara a ausncia de prejuzo para o meio ambiente. Diante do exposto, contra o parecer da Procuradoria-Geral de Justia, concedo a ordem para determinar o trancamento da Ao Penal n. 010.08.000964-6, movida pelo Ministrio Pblico Estadual em face dos pacientes Itamar Chaves de Aquino e Rmulo Bedim, com trmite na 2 Vara da Comarca de Ftima do Sul.
O Sr. Juiz Francisco Gerardo de Sousa (2 Vogal) De acordo com o relator. CONCLUSO DE JULGAMENTO ADIADA EM FACE DO PEDIDO DE VISTA DO 1 VOGAL (DES. DORIVAL MOREIRA DOS SANTOS), APS O RELATOR E O 2 VOGAL CONCEDEREM A ORDEM.
VOTO (EM 29.11.2010)

O Sr. Des. Dorival Moreira dos Santos (1 Vogal) Acompanho o voto do relator, pela concesso da ordem para trancamento da ao penal. Da anlise dos documentos, constata-se que no h evidncias de que os pacientes cometeram o crime ambiental consistente na retirada de material lenhoso de rea florestal de preservao permanente. Tanto que a prpria Secretaria de Meio Ambiente anulou o auto de infrao por identificar impreciso na conduta imputada. As imagens anexadas aos autos sugerem uma limpeza em pasto, com alguns galhos amontoados em determinados locais para a retirada, sem indicativos de que se tratava de rea de reserva ou mesmo florestal.
DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE E CONTRA O PARECER, CONCEDERAM A ORDEM. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Joo Carlos Brandes Garcia. Relator, o Exmo. Sr. Des. Joo Carlos Brandes Garcia. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Joo Carlos Brandes Garcia, Dorival Moreira dos Santos e Francisco Gerardo de Sousa. Campo Grande, 29 de novembro de 2010. ***
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Seo Criminal Mandado de Segurana n. 2010.014588-6 - Cassilndia Relator Des. Manoel Mendes Carli
EMENTA MANDADO DE SEGURANA EMPRESA DE TELEFONIA MVEL QUEBRA DE SIGILO DE DADOS CADASTRAIS VIOLAO DO DIREITO INTIMIDADE OCORRNCIA DETERMINAO JUDICIAL GENRICA IMPOSSIBILIDADE NECESSIDADE DE ORDEM JUDICIAL DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA E COM DESCRIO ESPECFICA QUANTO AOS DESTINATRIOS LIMINAR RATIFICADA ORDEM CONCEDIDA. A determinao judicial genrica, que viabilizaria a quebra de sigilo de dados cadastrais, inclusive NFLs; extratos telefnicos detalhados de qualquer perodo; rastreamento de ERBs em tempo real; histricos de chamadas; rastreamento de aparelhos de telefonia mvel celular; nmero e extrato de IMEI; alm de outros dados que no impliquem udio das comunicaes de todos os usurios da operadora de telefonia celular em territrio nacional, alm de violar direito intimidade e privacidade dos cidados, ofende direito lquido e certo.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Seo Criminal do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade e com o parecer, conceder a segurana. Ausente, por frias, o 3 vogal. Campo Grande, 19 de outubro de 2010. Des. Manoel Mendes Carli Relator
RELATRIO
O Sr. Des. Manoel Mendes Carli Claro S/A impetra mandado de segurana com pedido de liminar contra ato do Juiz de Direito Diretor do Frum da Comarca de Cassilndia que, nos Autos de Pedido de Providncias n. 007.10.000651-1, expediu o Ofcio judicial n. 007.10.000651-1/1091107.M10747, determinando providncias necessrias para que fosse habilitada senha ao Delegado de Polcia Paulo Henrique Rosseto de Souza, pelo prazo de 2 anos, para acesso exclusivamente aos dados cadastrais, inclusive NFLs; extratos telefnicos detalhados de qualquer perodo; rastreamento de ERBs em tempo real; histricos de chamadas; rastreamento de aparelhos de telefonia mvel celular; nmero e extrato de IMEI; alm de outros dados que no impliquem udio das comunicaes. Destaca-se que a senha no autoriza qualquer procedimento de interceptao de conversas telefnicas. Sustenta o impetrante, em apertada sntese, que a determinao judicial viola o direito privacidade, pelo carter genrico e indeterminado da deciso, pela ilegalidade do prazo estipulado e pela ausncia de justa causa para sua existncia.
Ante o periculum in mora e o fumus boni iuris demonstrados, requer a concesso da liminar, a fim de suspender o cumprimento da ordem judicial. Junta documentos s f. 15-38. Liminar deferida s f. 42-6. Informaes da autoridade apontada como coatora s f. 53-6. A Procuradoria-Geral de Justia, em parecer s f. 61-9, opina pela concesso da segurana pleiteada.
VOTO
O Sr. Des. Manoel Mendes Carli (Relator) Trata-se de mandado de segurana impetrado por Claro S/A com pedido de liminar contra ato do Juiz de Direito Diretor do Frum da Comarca de Cassilndia. A segurana deve ser concedida, de acordo com os argumentos do parecer que fao de razes de decidir, acrescido dos argumentos expostos na liminar. O ato combatido consubstancia-se no ofcio f. 18, onde consta que:
Por meio do presente, expedido nos Autos da Pedido de Providncia n. 007.10.000651-1, promovido pelo Delegado de Polcia Civil de Cassilndia MS, em trmite perante este Juzo da Direo desta Comarca de Cassilndia, determino as providncias necessrias para que seja habilitada senha ao Delegado de Polcia Paulo Henrique Rosseto de Souza, pelo prazo de 2 anos, para acesso exclusivamente aos dados cadastrais, inclusive NFLs; extratos telefnicos detalhados de qualquer perodo; rastreamento de ERBs em tempo real; histricos de chamadas; rastreamento de aparelhos de telefonia mvel celular; nmero e extrato de IMEI; alm de outros dados que no impliquem udio das comunicaes. Destaca-se que a senha no autoriza qualquer procedimento de interceptao de conversas telefnicas.
A Constituio Federal em seu artigo 5, incisos X e XI1, alm de prever a tutela do sigilo das correspondncias e comunicaes telegrficas e telefnicas, instituiu a proteo contra as interceptaes ilegais das comunicaes e a violao dos sigilos de dados, s permitindo em restritas hipteses e de acordo com a legislao infraconstitucional especfica. Frise-se que os dados cadastrais dos assinantes das operadoras de telefonia so protegidos tanto pela Constituio Federal em seu art. 5, inc. X, que estabelece a inviolabilidade do direito intimidade dos cidados, bem como pela legislao infraconstitucional, a saber, arts. 3, inc. IX, e 72, 2, ambos da Lei n. 9.472/97 (Lei Geral das Telecomunicaes)2. De fato, no caso em apreo, a ordem emanada pela autoridade impetrada reveste-se de impreciso, visto que no individualiza de forma concreta sua necessidade e convenincia, no relaciona as pessoas a serem investigadas tampouco os nmeros telefnicos cuja autoridade policial teria acesso aos extratos, durante 2 (dois) anos, demonstrando, destarte, aparente violao intimidade e privacidade dos cidados. Ademais, como bem observado no parecer ministerial, s f. 68-9:
1 Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao; XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal; 2 TJSP, MS n. 990.09.171275-2, ACr n. 4168742, Jales, Quarta Cmara de Direito Criminal, Rel. Des. Salles Abreu, julgado em 29.9.2009; DJESP 19.1.2010.
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Como se v, o juzo no especifica se h uma investigao em andamento ou processo penal em trmite, tambm no determina quem so os investigados e qual o crime eventualmente praticado. Trata-se de determinao genrica, que concede amplos poderes ao Delegado de Polcia Paulo Henrique Rosseto de Souza, permitindo-o que intercepte informaes de qualquer cliente da operadora impetrante, sem necessidade sequer de apontar para qual investigao criminal os elementos esto sendo colhidos. Note-se, inclusive, que o magistrado registra que a autoridade policial pode se valer de outros meios para alcanar os subsdios relativos aos dados de comunicaes. Neste particular, bem de ver que a quebra de sigilo de dados telefnicos relativos ao cadastro do usurio da telefonia mvel, que no est sujeita Lei n. 9296/96, possvel desde que haja deciso judicial racionalmente fundamentada e pautada na excepcionalidade da medida, porm, a determinao judicial genrica, que viabilizaria a quebra de sigilo de dados no especificados, ofende direito lquido e certo [...]. Desse modo, considerando que a determinao judicial genrica, sem a especificidade que a medida requer, viola direito lquido e certo, imperiosa a concesso da ordem pretendida.
Neste sentido, a jurisprudncia:

MANDADO DE SEGURANA. QUEBRA DE SIGILO DE DADOS CADASTRAIS. VIOLAO DO DIREITO INTIMIDADE. OCORRNCIA. Concesso autoridade policial de senha de acaso irrestrito aos dados cadastrais, extratos telefnicos, levantamento de chamadas ERBs e rastreamento em tempo real de todos os usurios da operadora de telefonia celular em Territrio Nacional. Ausncia de indicao dos investigados e das linhas telefnicas que se pretende obter informaes. Inadmissibilidade de deciso genrica e indeterminada. Excepcionalidade da medida que exige fundamentao idnea para legitimar sua utilizao. Violao ao direito lquido e certo caracterizada. Segurana concedida. (TJSP, MS n. 990.09.171275-2, ACr n. 4168742, Jales, Quarta Cmara de Direito Criminal, Rel. Des. Salles Abreu, julgado em 29.9.2009, DJESP de 19.1.2010). PENAL. HABEAS CORPUS. QUEBRA DE SIGILO. DETERMINAO DE ACESSO AOS DADOS CADASTRAIS DE USURIOS DE EMPRESA DE TELEFONIA. ORDEM JUDICIAL GENRICA. CONCESSO DA ORDEM. 1. Da mesma forma que os demais direitos e garantias fundamentais, o sigilo de dados cadastrais no absoluto, ensejando atenuao na hiptese de interesse pblico relevante, como por exemplo a persecuo criminal. 2. Mesmo que os dados cadastrais constituam-se de informaes de carter relativamente pblico, revelando-se imprescindveis para a prpria convivncia em sociedade, no h como olvidar que so fornecidos empresa pelo cliente por razes contratuais, de forma reservada, e, portanto, esto protegidos por sigilo. 3. No caso, a ordem judicial no especifica qual ao penal ou inqurito policial em andamento est vinculada a quebra do sigilo. Limita-se a determinar que sejam disponibilizadas senhas a agentes da Polcia Federal para acesso s informaes concernentes ao cadastro de usurios da empresa de telefonia, sem individualizao das pessoas que tero a garantia constitucional flexibilizada, revestindo-se por demais genrica de forma a afrontar o princpio da proporcionalidade. (TRF, Quarta Regio, HC n. 2009.04.00.035771-9, RS, Stima Turma, Rel. Des. Fed. Tadaaqui Hirose, julgado em 24.11.2009, DEJF de 3.12.2009, p. 835). HABEAS CORPUS. Impetrao contra deciso que determinava empresa de telefonia possibilitar a determinadas autoridades policiais e membros do Ministrio Pblico, a quebra de sigilo de dados cadastrais de usurios indeterminados, para fins de investigao criminal. Impossibilidade. Constrangimento configurado. Ordem concedida. (TJSP, HC n. 990.09.301397-5, ACr n. 4314573, Amparo, Nona Cmara de Direito Criminal, Rel. Des. Francisco Bruno, julgado em 28.1.2010, DJESP de 30.3.2010).
PENAL. HABEAS CORPUS. DETERMINAO DE QUEBRA DE SIGILO. ACESSO AO CADASTRO DE USURIOS DE EMPRESA DE TELEFONIA. NECESSIDADE DE ORDEM JUDICIAL DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA E COM DESCRIO ESPECFICA QUANTO AOS DESTINATRIOS. AUSNCIA. CONCESSO DA ORDEM. Constando no ofcio veiculador da medida invasiva, dirigido ao paciente, termos por demais genricos, a revelar, ao menos neste momento e em cognio sumria, que resta destituda a aludida comunicao da necessria fundamentao hbil a justificar o acesso a dados cadastrais, enquanto projeo do direito intimidade dos usurios dos servios de telefonia resguardado constitucional, legal e contratualmente, sem a observncia daquela exigncia proporcional, razovel e indispensvel restrio do referido direito fundamental da pessoa, vista, v.g. do interesse de investigao criminal e/ou persecuo penal, impe-se a concesso da ordem. (TRF, Quarta Regio, HC n. 2009.04.00.022177-9, RS, Stima Turma, Rel. Juiz Fed. Marcos Roberto Araujo dos Santos, julgado em 18.8.2009, DEJF de 3.9.2009, p. 633).
Assim, em razo de que a manuteno dos direitos e garantias fundamentais do cidado devem ser priorizadas, e, para se afastar algum desses direitos, imprescindvel ser a ordem individualizada e suficientemente fundamentada, sem o que a medida judicial mostra-se abusiva, v-se, portanto, que a deciso impugnada, diante de seu carter genrico e indeterminado, afrontou direito lquido e certo destes cidados. Diante do exposto, com o parecer ministerial, concedo a ordem, ratificando a liminar concedida, a fim de cassar a deciso proferida pelo Juiz de Direito Diretor do Frum da Comarca de Cassilndia, que autorizou, por meio do Ofcio n. 007.10.000651-1/1091107.M10747, a quebra de sigilo de dados cadastrais e demais informaes dos usurios da operadora Claro de todo o territrio nacional.
DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE E COM O PARECER, CONCEDERAM A SEGURANA. AUSENTE, POR FRIAS, O 3 VOGAL. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Claudionor Miguel Abss Duarte. Relator, o Exmo. Sr. Des. Manoel Mendes Carli. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Manoel Mendes Carli, Francisco Gerardo de Sousa, Claudionor Miguel Abss Duarte, Marilza Lcia Fortes, Romero Osme Dias Lopes, Carlos Eduardo Contar e Dorival Moreira dos Santos. Campo Grande, 19 de outubro de 2010. ***
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Segunda Turma Criminal Recurso em Sentido Estrito n. 2010.028174-2 - Bataguau Relator Des. Manoel Mendes Carli
EMENTA RECURSO EM SENTIDO ESTRITO ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR COM VIOLNCIA PRESUMIDA RU INIMPUTVEL LIBERDADE IMPOSSIBILIDADE PERICULOSIDADE RU VOLTADO PRTICA DELITUOSA RECURSO PROVIDO. A manuteno de inimputvel em priso comum constitui constrangimento ilegal. No entanto, evidenciada a sua periculosidade, visto que o ora acusado dado prtica delitiva, invivel a concesso da liberdade provisria pura e simples.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Segunda Turma Criminal do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. Campo Grande, 6 de dezembro de 2010. Des. Manoel Mendes Carli Relator
RELATRIO
O Sr. Des. Manoel Mendes Carli O Ministrio Pblico Estadual interps recurso em sentido estrito contra a deciso monocrtica (f. 23-7) que deferiu o pedido de liberdade provisria ao ora recorrido Odair Jos Aparecido de Jesus. Busca a reforma do decisum hostilizado, sustentando, em apertada sntese, que deve ser revogada a liberdade provisria concedida ao recorrido, porque esta coloca em risco a ordem pblica, pois o ru apresenta distrbios psquicos e reincidente em crimes contra a dignidade sexual. Ademais, no restaram comprovados satisfatoriamente os requisitos subjetivos, tais como, trabalho lcito e residncia fixa, que o acusado mencionou possuir. Em contrarrazes (f. 98-112), a defesa pugna pela manuteno da deciso. A Procuradoria-Geral de Justia, por sua vez, opina s f. 149-52, pelo provimento do recurso.
VOTO
O Sr. Des. Manoel Mendes Carli (Relator) Trata-se de recurso em sentido estrito interposto pelo Ministrio Pblico Estadual contra deciso monocrtica de f. 23-7, que deferiu o pedido de liberdade provisria ao ora recorrido Odair Jos Aparecido de Jesus. O recurso deve ser provido.
Segundo o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justia, a manuteno de inimputvel em priso comum constitui constrangimento ilegal. guisa de exemplo, trago baila os precedentes julgados da Corte mencionada:
HABEAS CORPUS. EXECUO PENAL. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUDA POR MEDIDA DE SEGURANA. INTERNAO EM HOSPITAL DE CUSTDIA E TRATAMENTO PSIQUITRICO. PACIENTE QUE PERMANECE H MAIS DE 1 ANO CUSTODIADO EM PRESDIO COMUM. ALEGAO DE FALTA DE VAGAS EM ESTABELECIMENTO ADEQUADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. PRECEDENTES DO STJ. PARECER DO MPF PELA CONCESSO DA ORDEM. ORDEM CONCEDIDA. 1. O entendimento desta Corte Superior de que a manuteno de inimputvel em priso comum constitui constrangimento ilegal. 2. Parecer do MPF pela concesso da ordem. 3. Ordem concedida, para que o Juzo da Execuo, nos termos do art. 96, I do CPB, transfira o sentenciado para outro estabelecimento adequado e, em caso de total impossibilidade, com as cautelas devidas, considere a possibilidade de substituio da internao por tratamento ambulatorial.1 RECURSO EM HABEAS CORPUS. INTEMPESTIVIDADE. RECEBIMENTO COMO HC SUBSTITUTIVO. EXECUO PENAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR COM VIOLNCIA PRESUMIDA. PACIENTE INIMPUTVEL. APLICAO DE MEDIDA DE SEGURANA. INTERNAO EM HOSPITAL DE CUSTDIA E TRATAMENTO PSIQUITRICO. SENTENA PROFERIDA EM MAIO/2007. FALTA DE VAGAS. MANUTENO DA PRISO EM CADEIA PBLICA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. PERICULOSIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. Constatada a intempestividade, possvel o conhecimento do recurso como Habeas Corpus substitutivo de Recurso Ordinrio. Precedentes. 2. A incapacidade absoluta do paciente est devidamente comprovada pelo laudo de exame elaborado pelo Servio de Psiquiatria e Psicologia Forense da Superintendncia de Polcia Tcnico-Cientfica, tanto assim que a sentena reconheceu a inimputabilidade e aplicou-lhe a medida de segurana de internao; isso, em maio/2007. Em razo da falta de vaga em nosocmio apropriado, o paciente permanece, at a presente data, em cadeia comum, embora, segundo o Juiz da VEC, recebendo atendimento mdico. 3. O entendimento desta Corte, em casos semelhantes, de que a manuteno de inimputvel em priso comum constitui constrangimento ilegal; todavia, evidenciada a periculosidade, invivel a concesso da liberdade pura e simples. 4. Recurso conhecido como Habeas Corpus, concedida a ordem, em parte, apenas para que o Juzo da Execuo, luz do artigo 96, inciso I, do CPB, transfira o sentenciado para outro estabelecimento adequado e, em caso de total impossibilidade, com as cautelas devidas, considere a possibilidade de substituio da internao por tratamento ambulatorial.2 EXECUO PENAL. HABEAS CORPUS. 1. PACIENTE SUBMETIDO A MEDIDA DE SEGURANA DE INTERNAO. PERMANNCIA EM PRESDIO COMUM. ALEGADA FALTA DE VAGAS EM HOSPITAL PSIQUITRICO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. OCORRNCIA. 2. ORDEM CONCEDIDA, EM PARTE.
1 STJ, HC n. 121.760/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, julgado em 13.8.2009, DJ de 14.9.2009. 2 STJ, HC n. 22.654/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, julgado em 4.9.2008, DJ de 22.9.2008.
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1. ilegal a priso de inimputvel sujeito a medidas de segurana de internao, mesmo quando a razo da manuteno da custdia seja a ausncia de vagas em estabelecimentos hospitalares adequados realizao do tratamento. 2. Ordem concedida, em parte, para determinar a imediata transferncia do paciente para hospital de custdia e tratamento psiquitrico ou outro estabelecimento adequado, sendo que, na falta de vagas, deve ser o mesmo submetido a regime de tratamento ambulatorial at que surja referida vaga.3
Pois bem. Compulsando os autos, precipuamente o Caderno processual n. 026.10.000790-8/002 incidente de insanidade mental -, constata-se, f. 38, que o ru portador de esquizofrenia no especificada, transtorno mental e comportamento devido ao uso de lcool (doena mental). Some-se a isso, segundo declarao acostada f. 18 dos Autos n. 2010.028174-2, o recorrido encontra-se em cela disciplinar por questes de preservao da integridade fsica do mesmo, por no ter convvio com os demais internos, pois tem atitudes com grande desatino e descontrole emocional, causando assim conflito em o restante da massa carcerria. Ademais, conforme consignado pelo juzo a quo na deciso hostilizada, a direo do presdio ponderou que o recorrido estava defecando na cela, espalhando suas fezes pelo local, paredes e outros objetos, assim como gerando tumulto e revolta carcerria no aludido estabelecimento, tendo sido agredido por outros presos. Logo, a manuteno do acusado em priso comum constitui constrangimento ilegal. No entanto, evidenciada a sua periculosidade, visto que dado prtica delitiva, conforme certido de antecedentes aglutinada s f. 73-7, invivel a concesso da liberdade provisria pura e simples. Neste contexto, presentes os requisitos e o pressuposto da priso preventiva, vale dizer, materialidade e autoria do crime e a garantia da ordem pblica, impe-se a segregao do recorrido em estabelecimento adequado. No entanto, em razo da impossibilidade deste, como bem consignado pelo juzo a quo, determino a colocao do acusado em priso domiciliar acompanhada de tratamento ambulatorial. Diante do exposto, em parte com o parecer ministerial, dou provimento ao recurso, a fim de revogar a liberdade provisria concedida a Odair Aparecida de Jesus, determinando sua segregao em priso domiciliar acompanhada de tratamento ambulatorial.
DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Romero Osme Dias Lopes. Relator, o Exmo. Sr. Des. Manoel Mendes Carli. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Manoel Mendes Carli, Romero Osme Dias Lopes e Joenildo de Sousa Chaves. Campo Grande, 6 de dezembro de 2010. ***
3 STJ, HC n. 81.959/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 7.2.2008, DJ de 25.2.2008, p. 364.
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Segunda Turma Criminal Apelao Criminal n. 2010.028547-2 - Amambai Relator Des. Manoel Mendes Carli
EMENTA APELAO CRIMINAL CRIME CONTRA AS RELAES DE CONSUMO VENDA DE MERCADORIA IMPRPRIA ART. 7, IX, DA LEI N. 8.137/90 PRETENDIDA ABSOLVIO AUSNCIA DE LAUDO PERICIAL NO DEMONSTRAO QUE AS MERCADORIAS ERAM IMPRPRIAS PARA O CONSUMO EFEITO EXTENSIVO AOS CORRUS RECURSO PROVIDO. Na hiptese do inciso I do 6 do art. 18 do CDC, a percia mostra-se desnecessria, pois, para sua constatao, basta a identificao, ictu oculi, do prazo indicado no produto como limite de sua validade. No tocante aos incisos II e III, imprescindvel a realizao do exame pericial, visto que, para a aferio da impropriedade, nocividade ou periculosidade da mercadoria, mister a existncia de prova tcnica. O relatrio de apreenso emitido por fiscal da vigilncia sanitria no substitui a exigncia do exame pericial no produto, pois referido laudo no faz aluso ao estado de conservao da mercadoria. Impe-se a absolvio, quando a prova acostada no caderno processual no suficiente a demonstrar que as mercadorias eram imprprias para o consumo.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Segunda Turma Criminal do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade, prover o recurso. Campo Grande, 8 de novembro de 2010. Des. Manoel Mendes Carli Relator
RELATRIO
O Sr. Des. Manoel Mendes Carli Amadeu Miranda interps apelao criminal contra a sentena que julgou procedente o pedido contido na denncia, condenando o ora apelante, pelo crime capitulado no artigo 7, inciso IX, da Lei n. 8.137/90, a uma pena privativa de liberdade de 2 (dois) anos de deteno, no regime inicial aberto, que foi substituda por restritiva de direitos. Busca a reforma do decisum hostilizado (f. 140-4), sustentando, em apertada sntese, que no h provas suficientes para fundamentar a condenao, no tendo sido realizado exame pericial para atestar a impropriedade da carne para consumo, devendo, na hiptese, ser aplicado o princpio do in dubio pro reo. O Ministrio Pblico Estadual apresentou contrarrazes s f. 148-52, pugnando pela manuteno da sentena.
A Procuradoria-Geral de Justia, em parecer lanado s f. 165-73, opina pelo improvimento do recurso.
VOTO
O Sr. Des. Manoel Mendes Carli (Relator) Trata-se de apelao criminal interposta por Amadeu Miranda, irresignado com a sentena que julgou procedente o pedido contido na denncia, condenando-o, pelo crime capitulado no artigo 7, inciso IX, da Lei n. 8.137/90, a uma pena privativa de liberdade de 2 (dois) anos de deteno, no regime inicial aberto, que foi substituda por restritiva de direitos. Segundo consta da denncia (f. 2-4), entre no ms de agosto, no estabelecimento comercial denominado Mercado Jnior, localizado na rua Francisco Serejo Neto, n. 1852, vila Jardim Panorama, na cidade de Amambai, em fiscalizao da Vigilncia Sanitria, foram apreendidos 22,439 Kg de carne bovina destinada venda, em condies imprprias para consumo. O pleito comporta provimento. O tipo previsto no art. 7, IX, da Lei n. 8.137/90, dispe que o constitui crime contra as relaes de consumo: vender, ter em depsito para vender ou expor venda ou, de qualquer forma, entregar matria-prima ou mercadoria, em condies imprprias ao consumo. Trata-se de norma penal em branco, que deve ser integralizada pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, por meio do art. 18, 6, incisos I, II e III, que indica quais so os produtos imprprios para consumo:
I - os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos; II - os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos vida ou sade, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricao, distribuio ou apresentao; III - os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam.
Nesse nterim, resta claro que, na hiptese do inciso I do 6 do art. 18 do CDC, a percia mostra-se desnecessria, pois, para sua constatao, basta a identificao, ictu oculi, do prazo indicado no produto como limite de sua validade. Contudo, no tocante aos incisos II e III, os quais se amoldam ao caso em questo, imprescindvel a realizao do exame pericial, visto que, para a aferio da impropriedade, nocividade ou periculosidade da mercadoria, mister a existncia de prova tcnica. Assim, o relatrio de apreenso n. 27, de f. 11, emitido por fiscal da vigilncia sanitria, no substitui a exigncia do exame pericial na carne, pois referido laudo no fez aluso ao estado de conservao do produto, restringindo-se a relatar que no tinha procedncia e o proprietrio no conseguiu localizar a nota fiscal. Some-se a isso, no h sequer testemunhas que tenham indicado que a carne era imprpria para consumo ou que no tinha procedncia, ou ainda, que tenham sofrido algum mal por sua ingesto. Trago baila jurisprudncias do Superior Tribunal de Justia e dos Tribunais Ptrios, nesse mesmo sentido:
RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIME CONTRA AS RELAES DE CONSUMO. ART. 7, INCISO IX, DA LEI N. 8.137/90. PRODUTO IMPRPRIO PARA CONSUMO. PERCIA. PERCIA. NECESSIDADE PARA CONSTATAO DA NOCIVIDADE DO PRODUTO APREENDIDO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Para caracterizar o elemento objetivo do crime previsto no art. 7, inciso IX, da Lei n. 8.137/90, referente a produto em condies imprprias ao consumo, faz-se indispensvel a demonstrao inequvoca da potencialidade lesiva ao consumidor final. 2. No caso, fiscais da vigilncia sanitria realizaram a apreenso de 120Kg (cento e vinte quilogramas) de carne suna sem inspeo, nota fiscal ou documentos acerca de sua procedncia. No entanto, as irregularidades constatadas no permitem concluir que o produto estava imprprio ao consumo, sendo imprescindvel exame pericial para atestar a nocividade da mercadoria apreendida. 3. Recurso desprovido. (STJ, REsp n. 1.071.453, Proc. 2008/0145154-9, RS, Quinta Turma, Rel Min Laurita Hilrio Vaz, julgado em 4.2.2010, DJ de 1.3.2010). RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIME CONTRA AS RELAES DE CONSUMO. ART. 7, INCISO IX, DA LEI N. 8.137/90. PRODUTO IMPRPRIO PARA CONSUMO. PERCIA. NECESSIDADE PARA CONSTATAO DA NOCIVIDADE DO PRODUTO APREENDIDO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Para caracterizar o elemento objetivo do crime previsto no art. 7, inciso IX, da Lei n. 8.137/90, referente a produto em condies imprprias ao consumo, faz-se indispensvel a demonstrao inequvoca da potencialidade lesiva ao consumidor final. 2. No caso, foi realizada a apreenso de carne bovina, por fiscais sanitrios, por estar armazenada em desacordo com a legislao vigente. No entanto, as irregularidades constatadas no permitem concluir que o produto estava imprprio ao consumo, sendo imprescindvel exame pericial para atestar a nocividade da mercadoria apreendida. 3. Recurso desprovido. (STJ, REsp n. 1.113.330, Proc. 2009/0056229-5, RS, Quinta Turma, Rel Min Laurita Hilrio Vaz, julgado em 4.2.2010, DJ de 1.3.2010). APELAO. CRIME CONTRA AS RELAES DE CONSUMO. CARNE. PERCIA. NECESSIDADE. Indispensvel a realizao de percia para comprovar a materialidade do delito previsto no art. 7, inciso IX, da Lei n. 8.137/90. Ausente laudo pericial e inutilizada a mercadoria, impossvel sanar-se esta falha. Absolvio sumria mantida. Apelo improvido. Unnime. (TJRS, ACr n. 70035689470, So Luiz Gonzaga, Quarta Cmara Criminal, Rel. Des. Aristides Pedroso de Albuquerque Neto, julgado em 12.8.2010, DJERS de 31.8.2010). RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL CRIMINAL. ABATEDOURO CLANDESTINO. ART. 7, INCISO IX, DA LEI N. 8.137/90 E ART. 18, 6, INCISO II, DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. NECESSIDADE DE LAUDO PERICIAL PARA A CONSTATAO DA IMPROPRIEDADE DA MERCADORIA. RECURSO IMPROVIDO. 1. Para a configurao do delito previsto no art. 7, inciso IX, da Lei n. 8.137/90, c/c art. 18, 6, inciso II, do Cdigo de Defesa do Consumidor, necessria a comprovao, mediante percia, de que a mercadoria esteja inadequada ao consumo, no bastando, in casu, a mera presuno de sua impropriedade pelo fato do abate dos bovinos ter sido realizado em abatedouro clandestino. Precedente do Pretrio Excelso. 2. Recurso improvido. (STJ, REsp n. 1.050.908, Proc. 2008/0087615-2, RS, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 21.5.2009, DJ de 3.8.2009).
Assim, in casu, para a configurao do crime previsto no art. 7, inciso IX, da Lei n. 8.137/90, necessria a comprovao, mediante percia, de que a mercadoria de fato inadequada ao consumo, no bastando a mera presuno de sua impropriedade pela apreenso do produto. Em vista de tais ponderaes, tenho que a absolvio da embargante medida que se impe.
Verifica-se, do mesmo modo, que a mesma situao afigura-se no caso dos corrus, Edemir Barbosa e Marcos Alexander Manfroi, pois tambm no h percia atestando o estado de conservao e periculosidade do material apreendido (f.12-15), no havendo prova suficiente para a condenao deles. Assim, sendo circunstncia de carter objetivo e no pessoal, nos termos do art. 580 do CPP, estendo a absolvio aos corrus Edemir Barbosa e Marcos Alexander Manfroi. Diante do exposto, contra o parecer, d-se provimento ao recurso de apelao interposto por Amadeu Miranda, absolvendo-o do crime tipificado no artigo 7, IX, da Lei n. 8.137/90, com fulcro no artigo 386, VII, do Cdigo de Processo Penal, com efeito extensivo aos corrus Edemir Barbosa e Marcos Alexander Manfroi.
DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE, PROVERAM O RECURSO. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Carlos Eduardo Contar. Relator, o Exmo. Sr. Des. Manoel Mendes Carli. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Manoel Mendes Carli, Claudionor Miguel Abss Duarte e Romero Osme Dias Lopes. Campo Grande, 8 de novembro de 2010. ***
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Primeira Turma Criminal Apelao Criminal n. 2008.036222-7 - Campo Grande Relatora Des Marilza Lcia Fortes
EMENTA APELAO CRIMINAL EM MANDADO DE SEGURANA MILITAR EXCLUDO DAS FILEIRAS DA CORPORAO POR CRIME DE TORTURA ALEGAO DE AUSNCIA DE TRNSITO EM JULGADO E COMPETNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIA INOCORRNCIA RECURSO IMPROVIDO. No h falar em ausncia do trnsito em julgado da sentena condenatria que determinou a perda do cargo em virtude da prtica de crime de tortura se o prprio patrono do apelante junta nos autos certido que confirma o trnsito. No h ilegalidade no ato de excluso do apelante das fileiras da corporao, pelo Comandante da PMMS, se tal ato decorreu do mero cumprimento de determinao judicial transitada em julgado, que afastou a competncia deste sodalcio quando a perda do cargo pblico ocorrer por crime de tortura.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Primeira Turma Criminal do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade e com o parecer, negar provimento ao recurso. Campo Grande, 6 de dezembro de 2010. Des Marilza Lcia Fortes Relatora
RELATRIO
A Sr Des Marilza Lcia Fortes Trata-se de apelao interposta por Reinaldo do Nascimento Nunes contra deciso do ComandanteGeral da PMMS que o excluiu das fileiras da corporao. O apelante alega que no houve o trnsito em julgado da sentena penal condenatria, e que somente poderia ter sido excludo pelo Tribunal de Justia em procedimento prprio. O Estado de Mato Grosso do Sul manifestou-se pelo improvimento recursal. O Parquet manifestou-se pelo conhecimento do apelo. O Parecer Ministerial opina pelo conhecimento e improvimento recursal.
VOTO
A Sr Des Marilza Lcia Fortes (Relatora) Trata-se de apelao interposta por Reinaldo do Nascimento Nunes contra deciso do ComandanteGeral da PMMS que o excluiu das fileiras da corporao.
O apelante alega que no houve o trnsito em julgado da sentena penal condenatria, e que somente poderia ter sido excludo pelo Tribunal de Justia em procedimento prprio. Primeiramente importante fazer um breve relato dos fatos: O recorrente foi condenado em 1 instncia pena de 2 anos e 4 meses de recluso e perda do cargo pblico, pelo crime de tortura. Consta nos autos que o apelante, em Aquidauana, sem nenhum mandado, deteve e conduziu a vtima Oscar Gonalves de Oliveira para o Destacamento da PM, onde passou a tortur-la para que confessasse um crime ocorrido na cidade. Inconformado, recorreu ao TJMS, onde, na 2 Turma Criminal, nos Autos 2005.6735-9, foi mantida a condenao e a consequente perda do cargo pblico. Tal deciso transitou em julgado em 7.12.2006, conforme documento juntado f. 31 pelo prprio patrono do apelante, sendo que a excluso ocorreu em 8.3.2008, conforme Dirio Oficial n. 7.208, f. 15 dos autos. Como se verifica, a excluso do apelante das fileiras da corporao pelo Comandante-Geral da PMMS no possui nenhuma ilegalidade, pois esse ato decorreu do cumprimento de determinao judicial transitada em julgado na Apelao Criminal n. 2005.006735-9, que, afastando a competncia do Tribunal de Justia, sedimentou em seu acrdo que [...] No crime de tortura, praticado por policial em detrimento de civil, crise de natureza comum, a perda do cargo e interdio do seu exerccio pelo dobro do prazo da pena aplicada representa efeitos da condenao, nos moldes previstos no art. 1, 5, da Lei n. 9.455/97, sendo desnecessrio o procedimento especfico previsto no art. 125, 4, in fine, da CF, visto que tal procedimento destinado apenas aos crimes de competncia da Justia Militar[...]. Ante o exposto, com o Parecer, nego provimento ao recurso.
DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE E COM O PARECER, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. Presidncia do Exmo. Sr. Des Marilza Lcia Fortes. Relatora, a Exm Sr Des Marilza Lcia Fortes. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadora Marilza Lcia Fortes, Juiz Francisco Gerardo de Sousa e Desembargador Joo Carlos Brandes Garcia. Campo Grande, 6 de dezembro de 2010. ***
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Primeira Turma Criminal Apelao Criminal n. 2009.016514-5 - Costa Rica Relatora Des Marilza Lcia Fortes
EMENTA APELAO CRIMINAL CRIME TRIBUTRIO E DE CONSUMO PRELIMINAR DE INPCIA DA DENNCIA AFASTADA MOMENTO IMPRPRIO CRIMES TRIBUTRIOS DO ART. 1 DA LEI N. 8.137/90 SOMENTE SE CONFIGURA APS O LANAMENTO DO CRDITO TRIBUTRIO NA DVIDA ATIVA, O QUE NO OCORREU CRIME PREVISTO NO INCISO VII DO ART. 7 A LEI N. 8.137/90 LEI PENAL EM BRANCO EM QUE NECESSITA DE OUTRA NORMATIZAO PARA SE TORNAR TPICA PRESCRIO DA PENA DE MULTA RECURSO PROVIDO. Uma vez proferida a sentena, a inpcia da denncia no pode ser objeto de apreciao, pois precluiu o direito do apelante, uma vez que a irregularidade foi sanada pela prolao da sentena. O crime tributrio previsto no art. 1 da Lei n. 8.137/90 somente se configura aps o lanamento do crdito na dvida ativa, o que no aconteceu no caso em tela. Nos termos do art. 114 do Cdigo Penal, a pena de multa prescreve na modalidade retroativa em 2 anos, o que, in casu, ocorreu h quase seis anos. O crime previsto no inciso VII do art. 7 da Lei n. 8.137/90 uma lei penal em branco que, para sua tipificao, necessita de outra norma regulamentadora, o que, in casu, no foi apontada.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Primeira Turma Criminal do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade e contra o parecer, rejeitar a preliminar e dar provimento ao recurso. Campo Grande, 4 de outubro de 2010. Des Marilza Lcia Fortes Relatora
RELATRIO
A Sr. Des Marilza Lcia Fortes Ari Foletto e Arioni Rosa de Souza foram condenados, cada um, pena de 3 anos e 4 meses de recluso, no regime semiaberto pela prtica do crime de fraude e omisso fiscal previsto no art. 1, incisos I e II, todos da Lei n. 8.137/90, e pena 10 dias multa pelo crime previsto no 7, inciso VII, tambm da Lei n. 8.137/90, e pena 3 anos e 4 meses de deteno pelo crime tipificado no inciso I do art. 1 da Lei n. 8.176/91 (venda de combustveis em descordo com a lei). Alega que deve ser declarada a nulidade processual por inpcia da denncia.
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Sustenta ainda que no incorreram nos crimes descritos na denncia, e, por fim, requerem que a continuidade delitiva seja fixada no mnimo legal de 1/6. O Parquet contra-arrazoa pela manuteno da sentena lanada. O Parecer Ministerial opina pelo conhecimento e improvimento recursal.
VOTO
A Sr. Des Marilza Lcia Fortes (Relatora) Ari Foletto e Arioni Rosa de Souza foram condenados, cada um, pena de 3 anos e 4 meses de recluso, no regime semiaberto pela prtica do crime de fraude e omisso fiscal previsto no art. 1, incisos I e II, todos da Lei n. 8.137/90, e pena 10 dias multa pelo crime previsto no 7, inciso VII, tambm da Lei n. 8.137/90, e pena 3 anos e 4 meses de deteno pelo crime tipificado no inciso I do art. 1 da Lei n. 8.176/91 (venda de combustveis em descordo com a lei). Sobre o pedido para que seja declarada a nulidade processual por inpcia da denncia, saliento que, uma vez proferida a sentena, eventuais defeitos no podero ser objetos de apreciao, pois possuem momento oportuno para insurgncia, precluindo o direito do apelante, uma vez que sanada a irregularidade pela prolao da sentena. Nesse sentido:
EMENTA APELAO CRIMINAL HOMICDIO QUALIFICADO PRELIMINARES NULIDADE DENNCIA INPCIA ARGIO POSTERIOR SENTENA PRECLUSO REJEITADA[...]. IMPROVIDO. A inpcia da denncia h de ser invocada antes da prolao da sentena, sob pena de precluso.
Dessa forma, por questes processuais, afasto essa preliminar. PASSO AO MRITO: Acerca da fraude e omisso fiscal, o art. 83 da Lei n. 9.430/1996, ao dispor acerca dos crimes contra a ordem tributria consignou em seu art. 83 que [...] A representao fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributria definidos nos arts. 1 e 2 da Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, ser encaminhada ao Ministrio Pblico aps proferida a deciso final, na esfera administrativa, sobre a exigncia fiscal do crdito tributrio correspondente[...]. O art. 1 da Lei n. 8.137/90, in verbis:
Art. 1 Constitui crime contra a ordem tributria suprimir ou reduzir tributo, ou contribuio social e qualquer acessrio, mediante as seguintes condutas: I - omitir informao, ou prestar declarao falsa s autoridades fazendrias; II - fraudar a fiscalizao tributria, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operao de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal; [...] Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa[...].
No caso em tela as condutas praticadas pelos pacientes se enquadram no art. 1 da Lei n. 8.137/90, j que foram, em tese, praticadas com a finalidade de suprimir ou reduzir tributos. Malgrado haja forte e respeitvel entendimento no sentido da viabilidade da persecuo penal independente da apurao administrativa do dbito fiscal do acusado, no se pode olvidar que se firmou na jurisprudncia ptria o consolidado entendimento de que a prova do lanamento do crdito imprescindvel instaurao da ao penal que vise apurao da ocorrncia de crime contra a ordem tributria. Equivale dizer que a consumao do crime de sonegao fiscal s se verifica com a constituio definitiva do crdito tributrio. Isso porque, por serem considerados crimes materiais, uma vez que, no caput, explicita o legislador que o delito se corporifica apenas com a supresso ou a reduo do tributo, tem-se que as figuras tpicas descritas no art. 1 da Lei n. 8137/90 obrigatoriamente tm por pressuposto a existncia de uma obrigao tributria lquida e certa, que s se perfaz com a ocorrncia do lanamento tributrio. A propsito, colaciono arestos do Supremo Tribunal Federal sobre o assunto:
I. Crime material contra a ordem tributria (lei n. 8137/90, art. 1): lanamento do tributo pendente de deciso definitiva do processo administrativo: falta de justa causa para a ao penal, suspenso, porm, o curso da prescrio enquanto obstada a sua propositura pela falta do lanamento definitivo. 1. Embora no condicionada a denncia representao da autoridade fiscal (ADInMC 1571), falta justa causa para a ao penal pela prtica do crime tipificado no art. 1 da Lei n. 8137/90 - que material ou de resultado -, enquanto no haja deciso definitiva do processo administrativo de lanamento, quer se considere o lanamento definitivo uma condio objetiva de punibilidade ou um elemento normativo de tipo. 2. Por outro lado, admitida por lei a extino da punibilidade do crime pela satisfao do tributo devido, antes do recebimento da denncia (L. n. 9249/95, art. 34), princpios e garantias constitucionais eminentes no permitem que, pela antecipada propositura da ao penal, se subtraia do cidado os meios que a lei mesma lhe propicia para questionar, perante o Fisco, a exatido do lanamento provisrio, ao qual se devesse submeter para fugir ao estigma e s agruras de toda sorte do processo criminal. 3. No entanto, enquanto dure, por iniciativa do contribuinte, o processo administrativo suspende o curso da prescrio da ao penal por crime contra a ordem tributria que dependa do lanamento definitivo. (STF, HC n. 81611/ SP. Tribunal Pleno, Rel. Min. Seplveda Pertence, julgado em 10.12.2003, DJU de 13.5.2005, p. 6, grifei). EMENTA: Ao direta de inconstitucionalidade. Art. 83 da Lei n 9.430, de 27.12.1996. Argio de violao ao art. 129, I da Constituio. Notitia criminis condicionada deciso final, na esfera administrativa, sobre a exigncia fiscal do crdito tributrio. A norma impugnada tem como destinatrios os agentes fiscais, em nada afetando a atuao do Ministrio Pblico. obrigatria, para a autoridade fiscal, a remessa da notitia criminis ao Ministrio Pblico. Deciso que no afeta orientao fixada no HC n. 81.611. Crime de resultado. Antes de constitudo definitivamente o crdito tributrio no h justa causa para a ao penal. O Ministrio Pblico pode, entretanto, oferecer denncia independentemente da comunicao, dita representao tributria, se, por outros meios, tem conhecimento do lanamento definitivo. No configurada qualquer limitao atuao do Ministrio Pblico para propositura da ao penal pblica pela prtica de crimes contra a ordem tributria. Improcedncia da ao. (STF, ADIn n. 1571/UF, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 10.12.2003) (todos os grifos nossos).
O Superior Tribunal de Justia, que at ento se inclinava pela total independncia das instncias penal e administrativa, vem se curvando aos precedentes do Supremo Tribunal Federal sobre a matria em tela:
PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA. DEFLAGRAO DE AO PENAL ANTES DO LANAMENTO DEFINITIVO
DO TRIBUTO. IMPOSSIBILIDADE. AUSNCIA DE CONDIO OBJETIVA DE PUNIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. A impossibilidade de instaurao da ao penal pela prtica do crime de sonegao, enquanto no existir lanamento definitivo do tributo, decorre do descumprimento de uma condio objetiva de punibilidade. Pendente o procedimento administrativo fiscal, no h crdito tributrio exigvel e, conseqentemente, no pode ter incio a persecuo penal. Recurso especial a que se nega provimento. (STJ, REsp n. 771.667/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Paulo Medina, julgado em 15.3.2007, DJ de 9.4.2007, p. 288). Crimes contra a ordem tributria (Lei n. 8.137/90). Crdito tributrio (exigncia). Esfera administrativa (Lei n. 9.430/96). Condio objetiva de punibilidade (inexistncia). Nulidade (absoluta). 1. A propsito da natureza e do contedo da norma inscrita no art. 83 da Lei n. 9.430/96, o prevalente entendimento o de que a condio ali existente condio objetiva de punibilidade. 2. Conseqentemente, a ao penal pressupe haja deciso final sobre a exigncia do crdito tributrio correspondente. 3. Notcia no h, no caso, de deciso final, na esfera administrativa, sobre a exigncia fiscal do crdito tributrio. 4. Quando de carter absoluto, a nulidade no preclui nem considerada sanada; pode ser argida em qualquer tempo, mesmo aps a sentena condenatria recorrvel. 5. Habeas corpus concedido a fim de se extinguir a ao penal, ressalvada a sua renovao se e quando apropriada (STJ, HC n. 39.706/RJ, Sexta Turma, Rel. Ministro Nilson Naves, julgado em 7.11.2006, DJ de 5.3.2007, p. 319, grifei). Em sede de crimes contra a ordem tributria, a existncia de lanamento tributrio definitivo no condio de procedibilidade da ao penal, podendo o Ministrio Pblico utilizar outros elementos informativos da ocorrncia do delito para oferecer a denncia. (STJ, HC n. 14274/PR, Rel. Min. Vicente Leal, DJ de 4.6.2001, p. 256 JBC, vol. 47, p. 125). cedio que a jurisprudncia deste Superior Tribunal de Justia se firmou no sentido de que a deciso final na esfera administrativa, a teor do art. 83, da Lei n. 9.430/96, no se constitui em condio objetiva de procedibilidade para a propositura da ao penal para apurar eventual cometimento de crime contra a ordem tributria. Todavia, a questo continua sendo objeto de acirrados debates tanto nos Tribunais quanto na Doutrina. E, recentemente, nos autos do HC n. 81.611/DF, o Supremo Tribunal Federal, com sua composio renovada, por deciso plenria majoritria, reformou o entendimento at ento prevalecente sobre o tema. Acolhendo os judiciosos argumentos esposados pela Corte Suprema, tem-se que no h justa causa para a persecuo penal do crime previsto no art. 1, inciso I, da Lei n. 8.137/90, quando o suposto crdito fiscal ainda pende de lanamento definitivo, uma vez que a inexistncia deste impede a configurao do delito e, por conseguinte, o incio da contagem do prazo prescricional. (STJ, HC n. 37959/RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ de 29.8.2005, p. 375). Esta Corte posicionava-se no sentido de que a representao fiscal do art. 83 da Lei n. 9.430/96 no constitua condio de procedibilidade para a propositura da ao penal tributria, entendimento revelador da independncia das instncias administrativa, civil e penal.
O entendimento atual da Suprema Corte no sentido de que nos crimes do art. 1 da Lei n. 8.137/90, que so materiais ou de resultado, a deciso definitiva do processo administrativo consubstancia uma condio objetiva de punibilidade [...]. (STJ, HC n. 56374/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ de 6.8.2007, p. 554).
A doutrina do tributarista Hugo de Brito Machado no destoa desse entendimento:

[...] sem tributo devido, que a conduta do agente tenha por fim suprimir ou reduzir, no se configura o crime. (MACHADO, Hugo de Brito. Estudos de Direito Penal Tributrio. So Paulo. Atlas. 2002. p. 45).
Dando anuncia a este raciocnio o conceituado tributarista Edmar Oliveira Andrade Filho: [...] o lanamento tributrio que caracteriza o resultado nos crimes contra a ordem tributria, porquanto a exigncia da exao pode sofrer diversas vicissitudes at que venha a ser declarada dvida lquida e certa [...]. Por tais razes, livre de dvidas que a consumao dos crimes contra a ordem tributria s pode ser afirmada depois de esgotadas todas as instncias administrativas de que dispe o sujeito passivo para discutir a exao. Isto porque o lanamento tributrio, como vimos, pode perfeitamente ser desconstitudo, hiptese em que desaparecer o ncleo do tipo penal; a supresso ou reduo ilegal do tributo ou contribuio (ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Direito Penal Tributrio. Atlas. 1995. p. 96). Colocando uma p de cal sobre o assunto, o STF editou a smula n. 24 prescrevendo que [...] No se tipifica crime material contra a ordem tributria, previsto no art. 1, incisos I a IV, da lei n. 8.137/90, antes do lanamento definitivo do tributo [...]. Pois bem, analisando o processo administrativo s f. 266-322 juntado aos autos pela prpria Secretaria de Administrao Tributria, notadamente f. 320, consta que o Chefe da Unidade de Cobrana e Tributos determinou a inscrio do crdito tributrio apurado na dvida ativa. Entretanto, aps essa determinao, no h qualquer prova de que esse crdito fora de fato lanado na dvida ativa, ao contrrio, como se trata de cpia integral fornecida pela prpria Secretaria Estadual, demonstra que no houve o devido lanamento. Ademais, o parcelamento do crdito e todo desenrolar administrativo ocorreu aps a propositura da ao. Diante disso, conforme entendimento dominante em nossos Tribunais, no possvel a condenao dos recorrentes sem o esgotamento da via administrativa nos crimes contra a ordem tributria, pois a deciso definitiva do procedimento administrativo em que se impugna o lanamento do crdito tributrio condio objetiva de punibilidade desses crimes, que modo que, antes do exaurimento desse procedimento, ou seja, enquanto no reconhecida a exigibilidade do crdito tributrio e definido o respectivo valor, descabida a condenao dos recorrentes pela pratica de crime de sonegao fiscal. Nesse sentido, o ilustre Des. Brandes, no HC n. 2009.020839-7, julgado por esta Turma Criminal j decidiu que [...] a ausncia de constituio definitiva do crdito tributrio impede a persecuo penal dos crimes materiais contra a ordem tributria[...]. Dessa forma, considerando que somente aps o lanamento do crdito tributrio na dvida ativa o crime em tela se consuma, hei por bem absolver os apelantes pela atipicidade da conduta do art. 1, incisos I e II, ambos da Lei n. 8.137/90. Acerca do crime previsto no inciso VII do art. 7 a Lei n. 8.137/90 (induzir o consumidor a erro pela venda de combustvel de outra bandeira), registro primeiramente que esse artigo possui pena alternativa de multa, que foi aplicada pelo magistrado singular em 10 dias.
Pois bem, acerca da prescrio da pena de multa, o inciso I do art. 114 do Cdigo Penal prescreve que [...] A prescrio da pena de multa ocorrer... em dois anos quando a multa for a nica cominada ou aplicada [...]. Pois bem, no caso em tela, deve ser aplicado o mesmo instituto acerca da prescrio retroativa, de maneira que, como a denncia foi recebida em 27 de agosto de 2003 e a sentena somente foi prolatada em 19 de Janeiro de 2009, ou seja, quase seis anos depois, resta, portanto, prescrita. Quanto ao crime previsto no inciso I do art. 1 da Lei n. 8.176/91, que define os crimes contra a ordem econmica em relao comercializao de combustveis, importante transcrever tal artigo, e assim o fao, in verbis:
[...] Art. 1 - Constitui crime contra a ordem econmica. I Adquirir, distribuir e revender derivados de petrleo, gs natural e suas fraes recuperveis, lcool etlico, hidratado carburante e demais combustveis lquidos carburantes, EM DESACORDO COM AS NORMAS ESTABELECIDAS NA FORMA DA LEI. [...] Pena: Deteno de um a cinco anos [...].
Como se verifica, trata-se de norma penal em branco, pois, para sua consumao, necessrio que seja expressamente indicado nos autos em qual norma o recorrente incidiu, o que no ocorreu em nenhum momento processual tampouco na sentena, cerceando, dessa forma, a defesa dos recorrentes e fazendo com que o fato se tornasse atpico pela ausncia da indicao da norma ou regulamento infringido. Nesse sentido, o doutrinador Jos Geraldo da Silva, em Leis Especiais Anotadas, 11. ed., f. 284, leciona que [...] o tipo penal trata de norma penal em branco em sentido estrito, em face do contedo complementar advir de outra instncia legal, que no a da norma primria incompleta. Os artigos 8 e 9 da Lei n. 9.478/97, especificam que a ANP ter como finalidade promover a regulao, a contratao e a fiscalizao das atividades econmicas integrantes da indstria do petrleo[...], ratificando o supraversado. Dessa forma, contra o Parecer, absolvo os apelantes ARI FOLETTO e ARIONI ROSA DE SOUZA dos crimes descritos na denncia, declaro prescrita a pena de multa, e, desde j, determino a expedio de alvar para o levantamento da fiana prestada s f. 115-6.
DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE E CONTRA O PARECER, REJEITARAM A PRELIMINAR E DERAM PROVIMENTO AO RECURSO. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Joo Carlos Brandes Garcia. Relatora, a Exma. Sr. Des Marilza Lcia Fortes. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Marilza Lcia Fortes, Dorival Moreira dos Santos e Francisco Gerardo de Sousa. Campo Grande, 4 de outubro de 2010. ***
Primeira Turma Criminal Apelao Criminal n. 2010.022081-6 - Ivinhema Relatora Des Marilza Lcia Fortes
EMENTA APELAO CRIMINAL INCNDIO DOLOSO ALEGAO DE AUSNCIA DE PROVAS DA AUTORIA DO CRIME IMPROCEDENTE DEPOIMENTO DA VTIMA CORROBORADO PELOS DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS QUE CONFIRMAM QUE FOI O APELANTE QUEM ATEOU FOGO NA CASA DE SUA EX-COMPANHEIRA RECURSO IMPROVIDO. No h falar em ausncia de provas do crime de incndio doloso se a palavra da vtima e das testemunhas so unssonas e harmnicas em apontar o recorrente como aquele que ateou fogo em sua casa.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Primeira Turma Criminal do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade e com o parecer, negar provimento ao recurso. Campo Grande, 4 de outubro de 2010. Des Marilza Lcia Fortes Relatora
RELATRIO
A Sra. Des Marilza Lcia Fortes Abraho Machado Cardoso foi condenado pena de 4 anos e 8 meses de recluso, no regime semiaberto, e ao pagamento de 66 dias multa pelo crime de incndio doloso (art. 250, 1, II, a, do Cdigo Penal). Inconformado, recorre, alegando que no h provas de autoria suficientes para autorizar sua condenao e que deve ser absolvido. O Parquet contra-arrazoa pela manuteno da sentena lanada. O Parecer Ministerial opina pelo improvimento do recurso.
VOTO
A Sra. Des Marilza Lcia Fortes (Relatora) Abraho Machado Cardoso foi condenado pena de 4 anos e 8 meses de recluso, no regime semiaberto, e ao pagamento de 66 dias multa pelo crime de incndio doloso (art. 250, 1, II, a, do Cdigo Penal). Inconformado, recorre, alegando que no h provas de autoria suficientes para autorizar sua condenao e que deve ser absolvido.
O apelante foi denunciado [...] porque em 20 de abril de 2003, aproximadamente 22:00 horas[...] O denunciado teria se dirigido at a casa da ex-convivente, onde aps as agresses, jogou gasolina na casa da vtima ateando fogo, com total destruio da casa, fato este presenciado pelos vizinhos[...]. O crime de incndio previsto no art. 250 do Cdigo Penal prescreve que:
[...] Art. 250. Causar incndio, expondo a perigo a vida, a integridade fsica ou o patrimnio de outrem: Pena - recluso, de 3 (trs) a 6 (seis) anos, e multa. Aumento de pena 1. As penas aumentam-se de um tero: II - se o incndio : a Em casa habitada ou destinada habitao[...]
A materialidade da infrao penal est cabalmente comprovada pelo registro da ocorrncia policial; exame de corpo de delito na vtima e laudo de exame de local f. 16-20. A filha da vtima, Claudinia Dias Vieira, em juzo, f. 73, declarou que, ao chegar da igreja, viu sua me e o ru em luta corporal, e ele portava uma faca. A depoente intercedeu em favor da me, e que, posteriormente, o ru ateou fogo na casa. Os fatos se deram aps a separao do casal. A razo do crime foi a recusa da vtima em deixar a casa em que morava o casal. Disse que a me foi ameaada, caso no retirasse a acusao no Frum. A vtima Joana Dias, em juzo, f. 123, confirmou ter sido agredida pelo ex-companheiro. Que ele tinha mandado a filha embora de casa e foi esta a razo do conflito. Disse que o ru ateou fogo na casa. O vizinho Moiss, em juzo, f. 124, confirma que [...] Estava chegando da igreja, quando ouviu o casal discutindo. Viu ele em torno da casa e depois colocou fogo. Foi o depoente que chamou a polcia e os bombeiros[...]. Como se verifica, os depoimentos das vtimas e testemunhas esto harmnicos e unssonos entre si, e comprovam que foi o apelante quem ateou fogo na casa de sua ex-companheira Joana, no havendo falar em ausncia de provas da autoria do crime. Ante o exposto, com o parecer, nego provimento ao recurso.
DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE E COM O PARECER, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Joo Carlos Brandes Garcia. Relatora, a Exma. Sra. Des Marilza Lcia Fortes. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Marilza Lcia Fortes, Dorival Moreira dos Santos e Francisco Gerardo de Sousa. Campo Grande, 4 de outubro de 2010. ***
Segunda Turma Criminal Apelao Criminal n. 2010.016491-0 - Miranda Relator Des. Romero Osme Dias Lopes
EMENTA APELAO CRIMINAL MAUS TRATOS, ABANDONO INTELECTUAL, ABANDONO DE INCAPAZ E TORTURA SENTENA ABSOLUTRIA NO QUE TANGE AO LTIMO RECURSO MINISTERIAL PEDIDO DE CONDENAO RECONHECIMENTO, EX OFFICIO, DE PRESCRIO DA PRETENSO PUNITIVA NO QUE TANGE AOS DOIS PRIMEIROS AUSNCIA DOS REQUISITOS PARA A CARACTERIZAO DO DELITO PREVISTO NA LEI N. 9.455/97 MANUTENO DA DECISO IMPROVIDO. Decorrido tempo superior a 2 anos entre o recebimento da denncia e a publicao da sentena, e no havendo qualquer interrupo ou suspenso de prazo, declara-se extinta a punibilidade pela prescrio retroativa em relao aos crimes de maus tratos e abandono intelectual. Se os requisitos elementares atinentes ao delito de tortura no esto presentes, invivel a condenao da r.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Segunda Turma Criminal do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, rejeitar a preliminar, por maioria. Por unanimidade, improveram o recurso. Campo Grande, 18 de outubro de 2010. Des. Romero Osme Dias Lopes Relator
RELATRIO
O Sr. Des. Romero Osme Dias Lopes O Ministrio Pblico Estadual, irresignado com parte da sentena de f. 111-24 em que se absolveu Silvia Xavier da acusao de infrao ao disposto no art. 1, II e 4, II, da Lei n. 9.455/97, nos termos do art. 386, II, do Cdigo de Processo Penal recorre a este Sodalcio objetivando sua reforma, ao argumento de que h, nos autos, comprovao suficiente do cometimento do delito de tortura. Em contrarrazes, a apelada pugna pelo improvimento do recurso. Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justia opinou de igual forma
VOTO
O Sr. Des. Romero Osme Dias Lopes (Relator)
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O recurso deve ser improvido. Preliminarmente: Da ocorrncia de prescrio: Atendo-se ao dito, verifica-se que, em relao aos delitos de maus tratos e abandono intelectual, operouse a prescrio da pretenso punitiva na modalidade retroativa. Pelo primeiro, imps-se pena de 10 meses e 20 dias de deteno. Pelo segundo, 25 dias de deteno. Em consonncia com o disposto no art. 109, VI, do CP, em sendo a reprimenda inferior a 1 ano, a prescrio verificar-se- em 2 anos. Assim, considerando-se que a denncia foi recebida em 4 de dezembro de 2007, e a sentena proferida em 4 de fevereiro de 2010, h de se reconhecer a extino da punibilidade da r no que tange a estes dois delitos, em estrita obedincia ao disposto nos artigos 107, IV, primeira figura, c.c. 109, VI, c.c. 110, 1., todos do Cdigo Penal. Frise-se: tal s ocorreu em razo da absurda desdia por parte do magistrado atuante perante a 2 Vara da Comarca de Miranda. Consoante se apercebe dos termos de concluso e despachos insertos nas pginas 105-10, o feito ficou estagnado por extenso lapso sem que se prolatasse sentena. Da nulidade da instruo: Segundo dispe a Lei Federal n. 6001, de 19 de dezembro de 1973, a tutela do ndio brasileiro dever ser exercida pelo rgo federal especializado, a quem incumbe sua assistncia, inclusive jurdica. Em complemento, a Lei n. 5.371/67 (que autorizou a instituio da Fundao Nacional do ndioFUNAI) determina em seu art. 1, pargrafo nico:
Art. 1 [...] Pargrafo nico A Fundao exercer os poderes de representao ou assistncia jurdica inerentes ao regime tutelar do ndio, na forma estabelecida na legislao civil comum ou em leis especiais (grifo nosso).
Em casos como que o que aqui se apresenta, o entendimento jurisprudencial de que a assistncia especializada compulsria. Colaciono, por oportuno, precedente desta Corte:
O ndio, no integrado comunho nacional, nem liberado do regime tutelar, nos termos dos art. 4, 9 e 10 da Lei n. 6.001/73, pessoa relativamente incapaz (art. 6, III, do Cdigo Civil). Por isso, no pode ser processado sem a assistncia especializada da FUNAI Fundao Nacional do ndio, desde o interrogatrio. (TJMS, RSE n. 447/1985, Turma Criminal, Rel. Des. Jos Rizkallah, julgado em 26.6.1985, RT 600/392).
Alis, mesmo o fato de ser eleitor, saber ler e possuir documentao de identidade civil no afasta a necessidade de tutela especial. Tal representao s cessar nas condies pr-estabelecidas nos art. 9 e 10 da Lei n. 6001/73, e no por simples declarao em sentena de que o ndio penalmente imputvel. necessrio procedimento especfico para este fim. Veja-se:
Art. 9 Qualquer ndio poder requerer ao Juiz competente a sua liberao do regime tutelar previsto nesta Lei, investindo-se na plenitude da capacidade civil, desde que preencha os requisitos seguintes:
I - idade mnima de 21 anos; II - conhecimento da lngua portuguesa; III - habilitao para o exerccio de atividade til, na comunho nacional; IV - razovel compreenso dos usos e costumes da comunho nacional. Pargrafo nico. O Juiz decidir aps instruo sumria, ouvidos o rgo de assistncia ao ndio e o Ministrio Pblico, transcrita a sentena concessiva no registro civil. Art. 10. Satisfeitos os requisitos do artigo anterior e a pedido escrito do interessado, o rgo de assistncia poder reconhecer ao ndio, mediante declarao formal, a condio de integrado, cessando toda restrio capacidade, desde que, homologado judicialmente o ato, seja inscrito no registro civil.
A condio da recorrida, portanto, impe um tratamento diferenciado, consistente em assistncia por parte do Procurador Federal em exerccio na FUNAI. Refora este entendimento o fato de que a Medida Provisria n. 2.180-35, de 24 de agosto de 2001 ratifica a responsabilidade da Fundao Nacional do ndio pelas atividades judiciais que, de interesse individual ou coletivo dos ndios, no se confundam com a representao judicial da Unio (art. 3, que altera o disposto no 6 do art. 11-B da Lei n. 9.028/95). No bastasse, a Lei n. 10.480, de 2 de julho de 2002 que criou a Procuradoria-Geral Federal, transferindo todas as Procuradorias e Procuradores Federais, das Autarquias e Fundaes para o mbito dessa nova instituio manteve a competncia e as atribuies exclusivas das Procuradorias especializadas, dentre as quais, volto a citar, a da FUNAI. A questo que no de livre escolha do julgador a nomeao (ou no) da defesa especial. Em geral, os defensores no se encontram qualificados para o trato com cultura to diferenciada. Sobre o tema, cito o paradigmtico voto condutor o Ministro Djaci Falco, do STF, in verbis:
No direito positivo civil, o legislador teve a preocupao de sujeitar o silvcola, relativamente incapaz a regime tutelar especial (como se v do D. 9.214, 15.12.1911, D. 5.484, 27.484, 27.6.1928, DL 736, de 6.4.1936. D. 10.652, de 16.10.1942). que perdura enquanto no se opera a sua adaptao vida civilizada. O eminente prof. Anbal Bruno, cuidando dos portadores de deficincia mental, aps referir-se aos oligofrnicos e surdos-mudos, emite as seguintes consideraes: A essa categoria de insuficientes devem ser assimilados os silvcolas no ajustveis ao nvel cultural da vida civilizada. No h nada a de patolgico ou teratolgico, claro, mas a ausncia de adaptao vida social do nosso nvel, s normas complexas que a regulam e aos critrios de valor dos nossos julgamentos, alm da existncia de certas tonalidades dos processos psquicos desses indivduos e de certos complexos de incapacidade de entendimento e orientao volitiva na qualidade e grau exigidos pelo cdigo. (Direito Penal. Vol. I, tomo II, p. 137, 2. ed.) (in RTJ, vol. 47, p. 304).
A questo de ordem pblica. O fato de ser silvcola gera, de imediato, a aplicao da norma especial, conforme 1 e 2 do art. 5 da Constituio Federal, dos tratados internacionais ratificados pela Repblica, mormente quanto aos seus direitos e garantias individuais (Conveno n. 169/OIT).
Assim, mesmo que se conclua ser a apelada penalmente punvel, haver de ser observada a legislao especfica, fundada, como salientado, nos direitos e garantias individuais. No bastasse, verifico existir mais uma causa de nulidade condenao. Dispe o art. 56 da Lei n. 6.001/73:
Art. 56. No caso de condenao de ndio por infrao penal, a pena dever ser atenuada e na sua aplicao o Juiz atender tambm ao grau de integrao do silvcola. Pargrafo nico. As penas de recluso e de deteno sero cumpridas, se possvel, em regime especial de semiliberdade, no local de funcionamento do rgo federal de assistncia aos ndios mais prximos da habitao do condenado.
No h, nos autos, elemento capaz de demonstrar a definitiva integrao da acusada para com os costumes da sociedade em que vivemos. No se sabe a que ponto tinha conhecimento e compreenso dos usos, costumes e deveres impostos a todos os cidados regularmente educados e civilizados. Embora, para todos ns, a conduta de abandonar incapaz seja repulsiva, no se pode constatar se a educao e a vivncia a que foi submetida so suficientes para que tivesse cincia de que no poderia deixar seus filhos sozinhos ou melhor, sob a guarda de sua filha mais velha, poca com 9 anos. E se em sua comunidade tal ato fosse costumeiro? No se quer aqui sustentar que a apelante era totalmente incapaz de entender o carter dos seus atos. O que se levanta a situao em que ela vivia e a conscincia que tinha a respeito da educao de seus filhos. Sobre o tema, vale destacar excerto do artigo denominado ndios e imputabilidade penal, de autoria do Juiz Federal da 1 Vara de Bauru-SP1:
Diante do contido no art. 231 da Constituio e das previses da Conveno 169 da OIT, a imputabilidade dos ndios deve ser analisada pelo juiz da causa que, com auxlio de profissionais habilitados (antroplogos, socilogos e psiclogos), com observncia ao preconizado pelo art. 12, segunda parte, da Conveno 169 da OIT, dever perquirir se o ndio apontado como autor da conduta tipificada como crime, de acordo com a sua cultura, com os seus costumes, possua condies de ao tempo do fato compreender o carter ilcito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento. O art. 231 da Constituio veicula o direito alteridade, o princpio do respeito diversidade tnica e cultural dos ndios. Disso resulta invlida qualquer concluso fundada em premissa relacionada ao grau de integrao do ndio aos padres de cultura e de comportamento da sociedade no indgena para apurao da imputabilidade.
Para a aferio da imputabilidade penal dos indgenas, no importa se o ndio mantm contato perene ou espordico com membros da cultura preponderante, necessrio apenas aferir se o ndio possua ao tempo do fato, de acordo com a sua cultura e seus costumes, condies de entender o carter ilcito previsto da lei posta pelos no ndios. O Superior Tribunal de Justia, inclusive, j se manifestou em caso semelhante:
HABEAS CORPUS. ESTUPRO. MENORES INDGENAS. AUSNCIA DE LAUDO ANTROPOLGICO E SOCIAL. DVIDAS QUANTO AO NVEL DE INTEGRAO. NULIDADE.
1 Disponvel em: <http://ccr6.pgr.mpf.gov.br/documentos-e-publicacoes/docs_artigos/indios_imputabilidade_Penal.pdf>. Acesso em: 5 ago. 2010.
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Somente dispensvel o laudo de exame antropolgico e social para aferir a imputabilidade dos indgenas quando h nos autos provas inequvocas de sua integrao sociedade. No caso, h indcios de que os menores indgenas, ora pacientes, no esto totalmente integrados sociedade, sendo indispensvel a realizao dos exames periciais. necessria a realizao do estudo psicossocial para se aferir qual a medida scioeducativa mais adequada para cada um dos pacientes. Ordem concedida para anular a deciso que determinou a internao dos menores sem a realizao do exame antropolgico e psicossocial. (HC n. 40884/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, julgado em 7.4.2005).
Assim, a ausncia de intimao da Procuradoria especializada FUNAI , bem como a ausncia de elementos para se aferir o grau de integrao da silvcola ensejam a nulidade da instruo desde o seu nascedouro e, consequentemente, do dito condenatrio. Portanto, ex officio, determino nova realizao de todos os atos processuais. Prejudicada a irresignao ministerial. O Sr. Des.Carlos Eduardo Contar (1 vogal) Temos vrios julgados aqui no nosso estado, dizendo que so ndios aculturados, no se tratando de ndios propriamente ditos que so sujeitos tutela da FUNAI. Rejeito a preliminar. O Sr. Des. Manoel Mendes Carli (2 vogal) Acompanho o 1 vogal. O Sr. Des. Romero Osme Dias Lopes O pedido de condenao, no que tange ao delito de tortura, no procede. Ao analisar a acusao, disps o magistrado sentenciante:
A expert, ao realizar o exame de corpo de delito direto, concluiu que as leses apresentadas pela vtima Welison Alves da Silva eram compatveis com maus tratos. H no ordenamento jurdico, certa dificuldade de distinguir o crime de tortura do delito de maus tratos, que mais abrange e tem como elemento subjetivo a vontade de corrigir ou de disciplinar, mas o agente age com excesso. Ao passo que na tortura o dolo causar intenso sofrimento fsico ou moral, com o fim de aplicar castigo pessoal ou medida de carter preventivo. Alm do que, no caso de maus tratos a finalidade da conduta a repreenso de uma indisciplina e na tortura causar o sofrimento da vtima. Segundo as testemunhas, as vtimas Viviane e Wlison afirmaram que a acusada acorrentava este para que no fugisse de casa e as agresses ocorriam quando os servios domsticos no saiam da forma como queria.
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Diante dos relatos, no se pode afirmar que a acusada tinha a inteno de causar o padecimento da vtima Wlison, no havendo cabais da inteno de causar deliberado sofrimento.
Como se sabe, o crime de tortura obedece ao princpio da especialidade, impondo-se a presena de todos os elementos para sua caracterizao. In casu, apesar do excesso praticado pela apelada nas correes e castigos impostos aos seus filhos menores, as agresses tinham por base a no realizao dos servios domsticos conforme se desejava e o intuito de evitar que o menor fugisse para fazer uso de drogas e lcool. No h provas contundentes da inteno de martirizar as vtimas o que, por seu turno, torna incabvel a condenao nos moldes desejados. Para elucidar a questo, Guilherme de Souza Nucci afirma trao distintivo sobre a tortura:
[...] elemento subjetivo: o dolo, possuindo elemento subjetivo do tipo especfico, que o de aplicar castigo pessoal ou medida de carter preventivo. Note-se que no se trata de submeter algum a uma situao de mero maltrato, mas, sim, ir alm disso, atingindo uma forma de ferir com prazer ou outro sentimento igualmente reles para o contexto. (in Lei penais e processuais penais comentadas, RT, 3. ed., 2008, p. 1091-2).
Igualmente, extrai-se da lio de Rogrio Sanches Cunha:

Alm dos sujeitos, diferencia-se do inciso anterior porque refere a intenso sofrimento fsico ou mental. Esta expresso no pode ser desprezada, pois engloba a idia de um sofrimento atroz, martirizante, insuportvel, que, no caso concreto, desperta certa dificuldade de aferio. O intenso sofrimento fsico ou mental, alis, o que diferencia este tipo daquele insculpido no art. 136 do CP. (GOMES, Luiz Flvio; CUNHA, Rogrio Sanches (Org.). Legislao Criminal Especial, Coleo Cincias e Criminais, 6. vol., Coordenao, RT, 2009, p. 958).
Ora, no est a se falar de sadismo imotivado, e sim de ao cruel e excessiva com intuito corretivo e disciplinar. guisa de exemplo, colaciono julgado do Arepago paulista:
TJSP: Se o pai cruel impunha ao filho atroz sofrimento por no aceitar o comportamento da criana, que costumeiramente fazia necessidades fisiolgicas nas prprias vestes, o comportamento anormal no caracterizou, certamente, o crime de tortura que praticado por puro sadismo imotivado e sim o de maus tratos que diz respeito ao propsito de punir para corrigir (RT 699/308 e RJTJESP 148/280).
E gacho:
DESCLASSIFICAO PARA O DELITO DE MAUS TRATOS. ART. 136 DO CDIGO PENAL. Sabe-se que o crime de tortura aquele praticado por puro sadismo imotivado. Segundo Guilherme de Souza Nucci, o dolo especfico do agente neste delito o de aplicar castigo pessoal ou medida de carter preventivo, acrescentando que no se trata de submeter algum a uma situao de mero maltrato, mas, sim, ir alm disso, atingindo uma forma de ferir com prazer ou outro sentimento igualmente reles para o contexto.2 J o crime de maus tratos diz respeito ao propsito de punir para corrigir, o que, no meu entender, foi o que ocorreu no caso em tela. Tendo sido os agentes motivados pelo desejo de corrigir o
2 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. So Paulo: RT, 2006. p. 738.
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menor, ainda que tenham agido de forma cruel, causando sofrimento excessivo vtima, tratase de maus-tratos. (ACr n. 70027531235, Primeira Cmara Criminal, Rel. Des. Marcel Esquivel Hoppe, julgado em 20.5.2009).
Alis, vale destacar: quanto s declaraes de que a recorrida queimava as crianas com pontas de mamadeiras e pontas de galhos, nada restou provado, visto que o mdico-perito concluiu apenas que os examinados apresentavam cicatrizes que indicam leso corporal cujas caractersticas so compatveis com maus tratos (f. 33-6). Deste modo, ante a ausncia de elementos caracterizadores do delito de tortura, a condenao, nos moldes pleiteados, invivel. Posto isto, nego provimento ao recurso.
DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: REJEITADA A PRELIMINAR, POR MAIORIA. POR UNANIMIDADE, IMPROVERAM O RECURSO. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Carlos Eduardo Contar. Relator, o Exmo. Sr. Des. Romero Osme Dias Lopes. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Romero Osme Dias Lopes, Carlos Eduardo Contar e Manoel Mendes Carli. Campo Grande, 18 de outubro de 2010. ***
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Segunda Turma Criminal Apelao Criminal n. 2010.022179-1 - Bataguau Relator Des. Romero Osme Dias Lopes
EMENTA LESO CORPORAL GRAVE SENTENA CONDENATRIA RECURSO DEFENSIVO PEDIDO DE DESCLASSIFICAO PARA LESO CORPORAL LEVE NULIDADE DA PROVA PERICIAL IMPROCEDENTE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DE CONFISSO ESPONTNEA PROCEDENTE PENA-BASE ACIMA DO MNIMO LEGAL CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS FAVORVEIS REDUZIDA DE OFCIO RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. No h desclassificar o delito para leso corporal leve por insuficincia do laudo pericial, se foi realizado o laudo de exame de corpo de delito complementar suprindo as deficincias do laudo anterior. evidente que deva ser reconhecida a atenuante genrica de confisso espontnea, sendo esta utilizada para embasar a condenao. Fixa-se a pena-base no mnimo legal havendo todas as circunstncias judiciais favorveis.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Segunda Turma Criminal do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por maioria, prover em parte o recurso, nos termos do voto do relator. Campo Grande, 4 de outubro de 2010. Des. Romero Osme Dias Lopes Relator
RELATRIO
O Sr. Des. Romero Osme Dias Lopes Ariosvaldo Bueno foi condenado pena de 3 anos de recluso, em regime semiaberto, incurso no delito previsto no art. 129, 1, II, do Cdigo Penal. Inconformado, recorre a este Egrgio Tribunal, por meio da Defensoria Pblica, objetivando a reforma do decisum. Em suas razes (f. 231), a defesa pretende a desclassificao delito para leso corporal leve, pois haveria nulidade no laudo pericial (f. 10). Alternativamente, requer o reconhecimento da atenuante da confisso espontnea. O Ministrio Pblico Estadual, em sede de contrarrazes (f. 242), pugna pelo improvimento do apelo. Instada a se manifestar (f. 250), a Procuradoria-Geral de Justia opinou de igual forma.
VOTO
O Sr. Des. Romero Osme Dias Lopes (Relator) O recurso deve ser parcialmente provido para reconhecer a atenuante de confisso espontnea em favor do apelante. 1. DA PRETENDIDA DESCLASSIFICAO DO DELITO PARA LESO CORPORAL GRAVE PARA LESO LEVE O apelante postula a desclassificao do delito de leso corporal grave para leso corporal leve, sob o argumento de que haveria nulidade no laudo pericial. Em que pese o esforo defensivo, razo no lhe assiste. Primeiramente, insta transcrever as razes do magistrado a quo para afastar o reconhecimento da nulidade da prova pericial, in verbis:
Com a vnia necessria ao superior entendimento da Defensoria Pblica local, acredito que no subsiste a alegao de insuficincia ou falta de fundamentao do laudo pericial que atestou a leso corporal suportada pela vtima. Acredito que a conjugao dos documentos mdicos de f. 10, 12 e 41 autoriza a concluso de que as leses de fato ocorreram e foram graves. A fundamentao pode ser extrada do documento de f. 41, sendo que a concluso decorre de raciocnio lgico desenvolvido pelo profissional que atendeu a vtima. Assim sendo, penso que no prevalece a alegao da defesa, devendo ser mantida a imputao pelo crime de leso corporal grave. Afasto a alegao de ausncia de fundamentao do laudo pericial.
O Procurador de Justia, Hudson Shiguer Kinashi, aduz, e com preciso, que no h qualquer nulidade nas provas periciais colhidas nos autos, in verbis:
Com efeito, observa-se do Laudo de Exame de Corpo de Delito juntado s f. 10verso, que as leses impingidas pelo apelante vtima ocorreram na cabea, no pescoo, nos membros superiores e no olho direito, sendo que, em razo do ferimento nesse olho, a vtima apresentou um quadro de epfora com leso do canal naso-lacrimal, como atesta a declarao mdica de f. 12. Em tempo: epfora a perda ou alterao da drenagem normal das lgrimas pelas vias lacrimais, conforme esclareceu o d. Representante ministerial, em suas contrarrazes (f. 243). [] No mesmo norte, o Laudo de Exame de Corpo de Delito Complementar, acostado f. 41, descreve haver sido observadas: 1) Cicatrizes na plpebra inferior do olho direito medindo ds milmetros; 2) Cicatrizes no tronco e trax anterior em nmero de trs em regio do hemitrax direito; 3) cicatriz na regio da nuca; 4) Dorso em nmero de quatorze cicatrizes, linha axilar esquerda em nmero de trs; 5) oito cicatrizes no membro superior esquerdo; 6) duas cicatrizes no brao esquerdo, concluindo o Mdico subscritor que Edvaldo Marinho dos Santos apresentava leso corporal de natureza grave.
De fato, como bem sustentou o magistrado singular no subsiste a alegao de insuficincia ou falta de fundamentao do laudo pericial que atestou a leso corporal suportada pela vtima.
Os documentos carreados aos autos demonstram satisfatoriamente que as leses ocasionadas na vtima foram de natureza grave. Ademais, vale ainda ressaltar que o Ilmo. Delegado de Polcia to somente requereu a elaborao de exame de corpo de delito complementar a fim de constatar o grau de gravidade da leso e se a vtima sofreu ou no risco de morte (f. 39), quesito esse que no foi devidamente esclarecido no laudo de f. 10. Pois bem, ainda que o primeiro laudo de exame de corpo de delito esteja incompleto, legalmente permitido que a autoridade policial determine a elaborao do laudo de exame de corpo de delito complementar, conforme o art. 168, 1, do CPP, in verbis:
Art. 168. Em caso de leses corporais, se o primeiro exame pericial tiver sido incompleto, proceder-se- a exame complementar por determinao da autoridade policial ou judiciria, de ofcio, ou a requerimento do Ministrio Pblico, do ofendido ou do acusado, ou de seu defensor. 1. No exame complementar, os peritos tero presente o auto de corpo de delito, a fim de suprir-lhe a deficincia ou retific-lo.
In casu, verifica-se do Laudo de Exame de Corpo de Delito Complementar (f. 41) que a vtima, Edvaldo Marinho dos Santos, sofreu leso corporal de natureza grave resultando perigo de vida e tal constatao apenas supriu a contradio ou deficincia do laudo de exame de corpo de delito anterior que atestou que de fato a vtima sofreu perigo de vida, mas a natureza da leso teria sido moderada. Portanto, afasto o pedido de desclassificao para o delito de leso corporal leve, uma vez que inexiste no caso em tela qualquer eventual nulidade no laudo pericial. 2. DA ATENUANTE DE CONFISSO ESPONTNEA O apelante requer o reconhecimento da atenuante de confisso espontnea. Nesse sentido o pleito defensivo merece guarida. O magistrado a quo utilizou do interrogatrio extrajudicial do apelante para fundamentar a condenao, sendo assim, presente a atenuante de confisso espontnea. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia entende que a atenuante genrica de confisso espontnea deve ser reconhecida quando utilizada na sentena para embasar a condenao, no importando se integral ou parcial, espontnea ou no, in verbis:
PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. 1. DOSIMETRIA DA PENA. REDUO DA PENA-BASE. CONFISSO UTILIZADA PELO MAGISTRADO. CONDENAO. REDUO DA PENA PELA ATENUANTE. RECONHECIMENTO. 2. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. 3. APREENSO E PERCIA. NECESSIDADE. 4. SUPOSTO DISPARO ACIDENTAL DA ARMA. DEPOIMENTO DAS TESTEMUNHAS. AUSENTES PROVAS TCNICAS. 5. EXASPERAO ACIMA DO MNIMO LEGAL EM RAZO DO NMERO DE MAJORANTES. IMPOSSIBILIDADE. SMULA N. 443 DO STJ. 6. ORDEM CONCEDIDA. 1. H evidente ilegalidade se o Magistrado a quo utilizou as confisses dos pacientes para embasar a condenao, mas deixou de reconhecer a atenuante genrica da confisso espontnea, prevista no art. 65, III, d, do Cdigo Penal.
2. A necessidade de apreenso da arma de fogo para a implementao da causa de aumento de pena do inciso I do 2 do art. 157 do Cdigo Penal, tem a mesma raiz exegtica presente na revogao da Smula n. 174, deste Sodalcio. 3. Sem a apreenso e percia na arma, no h como se apurar a sua lesividade e, portanto, o maior risco para o bem jurdico integridade fsica, devendo ser excluda a causa de aumento. 4. In casu, suposto disparo acidental da arma de fogo somente foi corroborado pelo depoimento das testemunhas, sem provas tcnicas trazidas aos autos. 5. De mais a mais, em se tratando de roubo com a presena de mais de uma causa de aumento, a majorao da pena acima do mnimo legal (um tero) requer devida fundamentao, com referncia a circunstncias concretas que justifiquem um acrscimo mais expressivo, no sendo suficiente a simples meno ao nmero de causas de aumento de pena presentes no caso em anlise. Smula n. 443 desta Corte. 6. Ordem concedida para reconhecer a incidncia da atenuante da confisso espontnea e afastar a causa de aumento de pena prevista no inciso I do 2 do art. 157 do Cdigo Penal, reduzindo as penas privativas de liberdade. (HC n. 126.108/MS, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 30.6.2010, DJ de 16.8.2010). [...] PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. CONFISSO JUDICIAL. UTILIZAO PARA A CONDENAO. PARCIALIDADE. IRRELEVNCIA. ATENUANTE CONFIGURADA. RECONHECIMENTO E APLICAO OBRIGATRIOS. CRIME DE AMEAA. NEGATIVA. ATENUANTE NO CONFIGURADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO EM PARTE. 1. Tendo o paciente, acusado de porte ilegal de arma de fogo, confessado, em juzo, a prtica do delito, e sendo tais declaraes utilizadas para fundamentar a condenao, merece reconhecida em seu favor a atenuante do art. 65, III, d, do CP, pouco importando se a admisso da prtica do ilcito foi espontnea ou no, integral ou parcial, ou se houve retratao em Juzo. 2. Verificado que o ru, em momento algum, confessou, ainda que parcialmente, o cometimento do crime de ameaa, seja na fase policial seja em juzo, invivel o reconhecimento da atenuante da confisso em relao a esse delito. [...] (HC n. 143.838/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 17.6.2010, DJ de 2.8.2010). HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. FURTO DUPLAMENTE QUALIFICADO. CONFISSO EXTRAJUDICIAL E EM JUZO. PARCIALIDADE. IRRELEVNCIA. UTILIZAO PARA A CONDENAO. ATENUANTE CONFIGURADA. RECONHECIMENTO E APLICAO OBRIGATRIOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL RECONHECIDO. 1. Tendo o paciente, acusado de furto duplamente qualificado, confessado com detalhes a prtica do delito, e sendo tais declaraes utilizadas para fundamentar a condenao, merece ser reconhecida em seu favor a atenuante do art. 65, III, d, do CP, pouco importando
se a admisso da prtica do ilcito foi espontnea ou no, integral ou parcial, ou se houve retratao em Juzo. [] (HC n. 146.825/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 17.6.2010, DJ de 2.8.2010).
Assim, ante todo o exposto, nesse aspecto assiste razo ao apelante. Todavia tal pretenso no causa efeito prtico algum, uma vez que, de ofcio, entendo que a pena-base do apelante deve ser fixada no mnimo legal. Explico: O magistrado considerou os antecedentes como circunstncia desfavorvel e aumentou a pena-base em dobro. No entanto, observando a folha de antecedentes criminais do apelante (f. 214), valendo-se do princpio do in dubio pro reo, vislumbro que no h qualquer processo criminal com trnsito em julgado para que sejam considerados maus antecedentes. Portanto, no havendo nenhuma circunstncia judicial desfavorvel, fixo a pena-base no mnimo legal, ou seja, em 1 ano de recluso. Na segunda fase, presentes as agravantes de motivo ftil e de surpresa e a atenuante de confisso espontnea. No concurso de agravantes e atenuantes, conforme o art. 67 do CP, majoro a pena-base do apelante em 3 meses. No havendo causas de aumento e de diminuio, torno a pena do apelante definitiva em 1 ano e 3 meses de recluso. O regime inicial ser o aberto, conforme o art. 33, 2, c, do CP. No cabe a substituio, pois o crime foi cometido mediante violncia pessoa. Diante o exposto, em parte com o parecer, dou parcial provimento ao recurso defensivo para reconhecer a atenuante de confisso espontnea, e, de ofcio, reduzir a pena-base ao mnimo legal, restando a pena definitiva em 1 ano e 3 meses de recluso, em regime inicial aberto. O Sr. Des.Carlos Eduardo Contar (Revisor) Discordo do abrandamento da sano imposta. O apelante no faz jus aplicao da atenuante da confisso espontnea, pois em nada contribuiu para o advento da verdade real. A minorante apenas pode ser consagrada quando o acusado confessa espontnea e integralmente a prtica delitiva, somando para o surgimento da verdade real, o que no se verifica quando a autoria resta desvendada em decorrncia do trabalho policial. Ademais, houve retratao em juzo, evidenciando que, de fato, o recorrente no merece o favor legal. Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso interposto por Ariosvaldo Bueno, apenas para o fim de abrandar-lhe a pena-base, afastando os maus antecedentes como circunstncia judicial negativa.
O Sr. Des.Claudionor Miguel Abss Duarte (Vogal) De acordo com o relator.
DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR MAIORIA, PROVERAM EM PARTE O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Carlos Eduardo Contar. Relator, o Exmo. Sr. Des. Romero Osme Dias Lopes. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Romero Osme Dias Lopes, Carlos Eduardo Contar e Claudionor Miguel Abss Duarte. Campo Grande, 4 de outubro de 2010. ***
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Segunda Turma Criminal Apelao Criminal n. 2010.029502-6 - Dourados Relator Des. Romero Osme Dias Lopes
EMENTA APELAO CRIMINAL HOMICDIO TRIPLAMENTE QUALIFICADO PENA PEDIDO DE REDUO PENA-BASE DESARRAZOADA E DESPROPORCIONAL REDUO OPERADA TORPEZA E CRUELDADE CONSIDERADAS COMO AGRAVANTES INEXISTNCIA DE DUPLICIDADE PROVIMENTO PARCIAL. Mostrando-se desarrazoada e desproporcional a pena-base aplicada, opera-se a sua reduo, mormente quando a maioria das circunstncias judiciais lhe beneficia. No h falar em duplicidade se as qualificadoras da torpeza e crueldade foram consideradas pelo magistrado apenas como circunstncias agravantes, na segunda fase de fixao da pena.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Segunda Turma Criminal do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade, prover, em parte, o recurso. Campo Grande, 8 de novembro de 2010. Des. Romero Osme Dias Lopes Relator
RELATRIO
O Sr. Des. Romero Osme Dias Lopes O acusado Nilson Barbosa Melgarejo foi condenado pena de 25 (vinte e cinco) anos de recluso, em regime inicial fechado, como incurso no art. 121, 2, I, II e IV, do Cdigo Penal. Irresignado com a reprimenda aplicada, recorre a este Sodalcio pugnando pela adequao da pena-base e alegando, ainda, a ocorrncia de duplicidade nas circunstncias (qualificadoras e agravantes). Em contrarrazes, o apelado requer o parcial provimento do recurso apenas para adequar a pena-base aplicada, nos termos do art. 59 do Cdigo Penal. O parecer da Procuradoria-Geral de Justia pelo improvimento do recurso defensivo.
VOTO
O Sr. Des. Romero Osme Dias Lopes (Relator) O recurso visa to somente a reduzir a pena imposta.
Inicialmente, debela-se a defesa contra a pena-base fixada juiz sentenciante. A propsito, ao aplic-la, o juiz deixou assim consignado, in verbis:
Passo dosimetria da pena levando-se em considerao a incidncia de trs qualificadoras, de maneira que, atendendo o posicionamento doutrinrio, apenas uma servir para qualificar o crime, a dissimulao, ao passo que as demais serviro como agravantes. O ru agiu com culpabilidade elevada, representada pelo alto grau de dolo na execuo do crime; registra antecedente criminal caracterizador de reincidncia; sua conduta social pode ser considerada boa at o cometimento do delito, mesmo porque pessoa trabalhadora; apresenta personalidade no voltada prtica de delitos; os motivos do crime no justificam a prtica de um homicdio, dada a torpeza, a qual atuar como agravante; as circunstncias do crime desfavorecem o ru, ante o meio cruel utilizado para a prtica delitiva, o que tambm ser considerado como agravante; as consequncias do crime foram graves, mormente em razo da vida ceifada; o comportamento da vtima no justificou a prtica delitiva. Assim, analisadas as circunstncias judiciais, fixo a pena-base do crime em 20 (vinte) anos de recluso.
Nota-se que, desfavorveis ao agente, temos apenas duas circunstncias judiciais do art. 59 do Cdigo Penal: a culpabilidade e as consequncias do crime. Isso porque o recorrente possui apenas uma condenao transitada em julgado, considerada como reincidncia na segunda fase de aplicao da pena. Logo, essa circunstncia no lhe prejudica. Tambm no lhe prejudicam sua conduta social e personalidade, como ressaltado pelo magistrado. No que tange aos motivos e circunstncias do crime, conforme ponderou o julgador, foram consideradas como agravantes (motivo torpe e meio cruel), incidindo, tal como a reincidncia, na segunda fase de aplicao da reprimenda. Com efeito, tenho que a elevao da pena-base em 8 (oito) anos acima do mnimo, ficando em 20 (vinte) anos de recluso, mostra-se desarrazoada e desproporcional, razo pela qual a reduzo em 6 (seis) anos, quedando-se, nessa primeira fase, em 14 (quatorze) anos de recluso. Por outro lado, inexiste a alegada duplicidade nas circunstncias (qualificadoras e agravantes), porquanto os motivos e circunstncias do crime no influenciaram na pena-base, somente agravaram a reprimenda na fase seguinte. Nunca demais relembrar a fundamentao do magistrado na fixao da pena-base. Vejamos:
[...] os motivos do crime no justificam a prtica de um homicdio, dada a torpeza, a qual atuar como agravante; as circunstncias do crime desfavorecem o ru, ante o meio cruel utilizado para a prtica delitiva, o que tambm ser considerado como agravante;[...] (grifei)
Conclui-se, ento, que o agravamento da pena em 5 (cinco) anos de recluso, operado na segunda fase da dosimetria, no merece qualquer reparo, visto que foi reconhecida em favor do apelante a atenuante da confisso espontnea, assim como as agravantes da reincidncia, torpeza e meio cruel. Ante o exposto, contra o parecer, dou parcial provimento ao recurso, apenas para reduzir a pena-base imposta, ficando o recorrente Nilson Barbosa Melgarejo definitivamente condenado pena de 19 (dezenove) anos de recluso, em regime inicial fechado, como incurso no art. 121, 2, I, II e IV, do Cdigo Penal.
503
DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE, PROVERAM, EM PARTE, O RECURSO. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Carlos Eduardo Contar. Relator, o Exmo. Sr. Des. Romero Osme Dias Lopes. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Romero Osme Dias Lopes, Carlos Eduardo Contar e Manoel Mendes Carli. Campo Grande, 8 de novembro de 2010. ***
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NDICE ONOMSTICO
JURISPRUDNCIA CVEL
Atapo da Costa Feliz Mandado de Segurana n. 2010.007560-6 . ........................................................................................031 Apelao Cvel n. 2010.015890-0 .........................................................................................................040 Apelao Cvel n. 2010.029715-4 .........................................................................................................044 Divoncir Schreiner Maran Embargos Infringentes em Apelao Cvel n. 2009.026870-2/0001-00........................................046 Apelao Cvel n. 2010.007130-9 .........................................................................................................053 Apelao Cvel n. 2010.026080-3 .........................................................................................................061 Dorival Renato Pavan Apelao Cvel n. 2010.022876-4 ........................................................................................................067 Agravo n. 2010.023202-4 ......................................................................................................................078 Apelao Cvel n. 2010.027241-3 .........................................................................................................082 Fernando Mauro Moreira Marinho Apelao Cvel n. 2010.001580-6 .........................................................................................................088 Apelao Cvel n. 2010.001809-1 .........................................................................................................094 Apelao Cvel n. 2010.028691-7 .........................................................................................................099 Hildebrando Coelho Neto Mandado de Segurana n. 2010.013082-3 ..........................................................................................103 Conflito de Competncia n. 2010.016550-3 .......................................................................................114 Mandado de Segurana n. 2010.024742-7 ..........................................................................................119 Joo Maria Ls Apelao Cvel n. 2009.012144-2 .........................................................................................................126 Apelao Cvel n. 2009.018199-8 ........................................................................................................131 Apelao Cvel n. 2010.035623-8 .........................................................................................................136 Joenildo de Sousa Chaves Apelao Cvel n. 2008.012971-3 ........................................................................................................140 Apelao Cvel n. 2008.024972-3 .........................................................................................................143 Apelao Cvel n. 2009.016671-4 .........................................................................................................146
506
Julio Roberto Siqueira Cardoso Apelao Cvel n. 2010.029650-9 ........................................................................................................153 Apelao Cvel n. 2010.034764-8 .........................................................................................................158 Apelao Cvel n. 2010.035563-8 ........................................................................................................164 Julizar Barbosa Trindade Apelao Cvel n. 2010.019205-0 .........................................................................................................167 Apelao Cvel n. 2010.023571-4 .........................................................................................................170 Apelao Cvel n. 2010.025212-9 .........................................................................................................175 Luiz Carlos Santini Apelao Cvel n. 2010.016387-7 .........................................................................................................179 Apelao Cvel n. 2010.026309-8 .........................................................................................................185 Agravo n. 2010.030524-8 ......................................................................................................................188 Luiz Tadeu Barbosa Silva Apelao Cvel n. 2010.032098-9 ........................................................................................................190 Apelao Cvel n. 2010.033323-0 .........................................................................................................194 Apelao Cvel n. 2010.034030-7 .........................................................................................................199 Marco Andr Nogueira Hanson Apelao Cvel n. 2010.029990-7 .........................................................................................................204 Apelao Cvel n. 2010.031606-9 .........................................................................................................209 Apelao Cvel n. 2010.034589-5 .........................................................................................................212 Oswaldo Rodrigues de Melo Mandado de Segurana n. 2009.014313-2 ..........................................................................................221 Apelao Cvel n. 2010.028994-4 .........................................................................................................266 Apelao Cvel n. 2010.032182-6 .........................................................................................................271 Paschoal Carmello Leandro Apelao Cvel n. 2008.032704-1 .........................................................................................................276 Apelao Cvel n. 2010.020412-8 .........................................................................................................281 Apelao Cvel n. 2010.026632-4 .........................................................................................................286 Rmolo Letteriello Apelao Cvel n. 2010.030134-3 .........................................................................................................292 Apelao Cvel n. 2010.030645-3 .........................................................................................................297 Apelao Cvel n. 2010.036145-9 .........................................................................................................300
Rubens Bergonzi Bossay Mandado de Segurana n. 2010.029154-7 ..........................................................................................304 Apelao Cvel n. 2010.029815-6 .........................................................................................................313 Apelao Cvel n. 2010.033277-1 .........................................................................................................318 Srgio Fernandes Martins Apelao Cvel n. 2008.005778-0 .........................................................................................................327 Apelao Cvel n. 2008.037991-6 .........................................................................................................333 Agravo Regimental em Apelao Cvel n. 2010.021678-3/0001-00 ...............................................340 Sideni Soncini Pimentel Apelao Cvel n. 2010.016243-5 ........................................................................................................347 Apelao Cvel n. 2010.029919-6 .........................................................................................................353 Apelao Cvel n. 2010.035667-8 ........................................................................................................358 Tnia Garcia de Freitas Borges Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 2007.032592-7 .................................................................363 Agravo Regim. em Embargos de Declarao em Mandado de Segurana n. 2010.020707-6/0001-01......372 Agravo Regimental em Mandado de Injuno n. 2010.032019-2/0001-00 .................................376 Vladimir Abreu da Silva Apelao Cvel n. 2010.022167-4 .........................................................................................................379 Apelao Cvel n. 2010.031683-2 .........................................................................................................383 Agravo Regimental em Agravo n. 2010.035454-0/0001-00 ............................................................390
508
Carlos Eduardo Contar Apelao Criminal n. 2010.018221-7...................................................................................................394 Habeas Corpus n. 2010.027131-8 ..........................................................................................................398 Habeas Corpus n. 2010.034114-1 .........................................................................................................401 Claudionor Miguel Abss Duarte Reviso Criminal n. 2010.024418-4 ....................................................................................................404 Mandado de Segurana n. 2010.027640-4 .........................................................................................415 Apelao Criminal n. 2010.033534-4 ................................................................................................421 Dorival Moreira dos Santos Apelao Criminal n. 2010.018785-3...................................................................................................426 Apelao Criminal n. 2010.019022-1...................................................................................................432 Habeas Corpus n. 2010.035913-1 ...........................................................................................................437 Francisco Gerardo de Sousa Apelao Criminal n. 2010.006514-8 ..................................................................................................440 Apelao Criminal n. 2010.019142-9...................................................................................................445 Apelao Criminal n. 2010.019491-3...................................................................................................452 Joo Carlos Brandes Garcia Apelao Criminal n. 2009.022813-1...................................................................................................456 Apelao Criminal n. 2010.010850-3...................................................................................................462 Habeas Corpus n. 2010.029528-4 ...........................................................................................................465 Manoel Mendes Carli Mandado de Segurana n. 2010.014588-6 .........................................................................................468 Recurso em Sentido Estrito n. 2010.028174-2...................................................................................472 Apelao Criminal n. 2010.028547-2...................................................................................................475 Marilza Lcia Fortes Apelao Criminal n. 2008.036222-7 ..................................................................................................479 Apelao Criminal n. 2009.016514-5...................................................................................................481 Apelao Criminal n. 2010.022081-6 ..................................................................................................487
509
Romero Osme Dias Lopes Apelao Criminal n. 2010.016491-0...................................................................................................489 Apelao Criminal n. 2010.022179-1...................................................................................................496 Apelao Criminal n. 2010.029502-6...................................................................................................502
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NDICE DE ASSUNTO
JURISPRUDNCIA CVEL
Ao anulatria Partilha. Prescrio nua. Resciso da partilha. Indenizao por danos morais e materiais. Competncia. Juzo das sucesses. (2010.016243-5) .................................................................................................................................... 347 Ao cautelar fiscal Indisponibilidade de bens. Crdito tributrio. Responsabilidade subsidiria do scio. No comprovao. (2010.033277-1) .............................................................................................................................................................. 318 Ao civil pblica Realizao de cirurgia. Bloqueio de verbas pblicas. Possibilidade. (2010.035667-8) ......................................... 358 Ao declaratria Cobrana. Compra e venda de soja. Clusula penal. Contrato livremente pactuado. Ausncia de vcio aparente. Aplicao de multa contratual. Afastada. (2010.016387-7) .................................................................................... 179 Ao de cobrana Adicional de insalubridade. Servidor pblico estadual. Inexistncia de direito adquirido. Verba de carter transitrio. Comisso Especial de Sade no Trabalho. (2010.007130-9) ............................................................... 053 Anulao de assembleia. Associao sem fins lucrativos. Assembleia extraordinria. Aprovao de valor da quota dos associados retirantes. (2010.026309-8) ..................................................................................................... 185 Cesso de crdito. Exceo de contrato no cumprido. Possibilidade. Reconveno. Quitao contratual. No cabimento (2010.015890-0) .......................................................................................................................................... 040 Contrato de locao. Reparos de avarias no imvel. Termo de vistoria final. Notificao prvia. Locatrio. nus da prova. (2010.034030-7) ............................................................................................................................................ 199 Demurrage. Possibilidade. Coao. nus do ru. Clusula leonina. Caso fortuito. (2010.028994-4).............. 266 Ao de indenizao Possuidor de boa-f. Imvel rural. Benfeitorias necessrias e teis. Enriquecimento ilcito. Indenizao devida. (2010.026080-3) .............................................................................................................................................................. 061 Ao de restituio de valores Enriquecimento ilcito. Doao. Coao. Vcio de consentimento. Anulao da doao. Restituio devida. (2009.026870-2/0001-00) ............................................................................................................................................. 046 Ao direta de inconstitucionalidade Lei estadual. Violao ao livre acesso aos cargos pblicos. Posse. Exigncia de apresentao de ttulo eleitoral expedido no Estado de Mato Grosso do Sul. (2007.032592-7) .............................................................................. 363
Ao revisional Cobrana de energia eltrica. Alegao de fraude no medidor. Percia. Inexistncia de prova quanto fraude do consumidor. Dbito apurado unilateralmente. (2010.032182-6) ............................................................................ 271 Arrendamento rural Resciso contratual. Preo. Quantidade fixa de produtos. Clusula nula. Multa contratual. Inadimplncia do devedor. Benfeitorias. Ressarcimento. Indevido. (2010.030134-3) ......................................................................... 292 Cadastro de inadimplentes Inscrio indevida de nome. Fraude. Conta aberta em nome de pessoa falecida. Dano moral. Indenizao. (2010.028691-7) .............................................................................................................................................................. 099 Concurso pblico Decadncia. No caracterizada. Certido cvel positiva. Excluso de candidato. Critrio no razovel. (2010.024742-7) .............................................................................................................................................................. 119 Exame de aptido fsica. Reprovao. Segunda chamada. Indeferimento. Edital. Princpio da isonomia. (2010.029154-7) .............................................................................................................................................................. 304 Conflito de competncia Indenizao por danos morais. Ao revisional. Alienao fiduciria. Inscrio em cadastro de inadimplentes. Conexo. Inocorrncia. (2010.016550-3) ................................................................................................................... 114 Contrato Indenizao. Compra e venda de imvel a prazo. Outorga de escritura definitiva. Exceo do contrato no cumprido. Inexistncia de ato ilcito. (2010.031606-9) ............................................................................................. 209 Custas judiciais Mandado de Injuno. Custas iniciais. Iseno. Lei estadual. (2010.032019-2/0001-00) ................................... 376 Doao com encargo Desconstituio. Possibilidade. Mora do donatrio. Princpio da boa-f objetiva. (2008.032704-1) ................ 276 Detran Carteira Nacional de Habilitao. Renovao. Necessidade de submisso a novo processo de habilitao. (2010.029990-7) .............................................................................................................................................................. 204 Direito autoral Execuo de obras musicais. Ecad. Lei municipal. Evento organizado pela municipalidade. Eventos sem fins lucrativos. (2010.034764-8) ........................................................................................................................................... 158 Embargos de terceiro Fraude execuo. Inocorrncia. Imvel adquirido de boa-f. Ausncia de registro de penhora. (2008.012971-3) .............................................................................................................................................................. 140
Fraude execuo. Imvel adquirido aps a citao do executado. Registro de penhora. Terceiro de boa-f. Fraude no caracterizada. (2010.031683-2) ................................................................................................................ 383 Imvel dado em garantia hipotecria. Registro margem da matrcula. Dao em pagamento. Penhora. M-f no comprovada. Fraude afastada. (2010.032098-9) ................................................................................................ 190 Emprstimo consignado Ver Mandado de Segurana (2010.007560-6) ............................................................................................................ 031 Erro mdico Indenizao. Danos morais e materiais. Complicao cirrgica. (2010.021678-3/0001-00) .............................. 340 Morte. Indenizao. Prescrio quinquenal. Artigo 27 do CDC. Apurao do fato na esfera criminal. Desnecessidade. (2008.024972-3) ................................................................................................................................ 143 Execuo Ttulo executivo extrajudicial. Exceo de pr-executividade. Nulidade do ttulo. Letra de cmbio sem aceite. Execuo nula. (2010.022876-4) .................................................................................................................................. 067 Indenizao por danos morais Cadastro de inadimplentes. Inscrio indevida de nome. Multa. Clusula de fidelidade. Reduo do quantum indenizatrio. (2010.035623-8)..................................................................................................................................... 136 Contrato de locao. Distrato. Coao. Dever de indenizar. Lucros cessantes. Danos morais mantidos. (2010.027241-3) .............................................................................................................................................................. 082 Noticirio em jornal eletrnico. Exerccio regular do direito. Animus injuriandi no configurado. (2010.001580-6) .............................................................................................................................................................. 088 Publicao de edital. Cobrana de ttulo. Indevida. Dano presumido. Critrio para fixao. (2009.018199-8) ...131 Indenizao por danos morais e materiais Cancelamento de evento artstico. Atraso no voo que transportava os integrantes da banda. Fora maior. Caso fortuito. No configurao. Dever de indenizar. (2010.029650-9) ......................................................................... 153 Morte de filho menor. Agresses sofridas no interior de clube. Responsabilidade objetiva. Dever de indenizar. Famlia de baixa renda. Penso alimentcia. (2009.016671-4) ................................................................................. 146 Programa de planejamento familiar. Insero do dispositivo DIU. Gravidez indesejada. Menor com desenvolvimento psicomotor limitado. Nexo causal. Ausncia de prova. (2008.005778-0)............................... 327 Transporte areo. Cancelamento de voo. Consumidor impedido de comparecer ao enterro de seu irmo. Dever de indenizar. (2010.029715-4) ...................................................................................................................................... 044 IPTU Ao monitria. Compra e venda de imvel. Dbito anterior efetivao do negcio jurdico. (2010.029815-6) .............................................................................................................................................................. 313
Mandado de Segurana Decreto estadual. Emprstimo consignado. Folha de pagamento. Clusula de exclusividade. Instituio financeira. Princpios da livre iniciativa e livre concorrncia. (2010.007560-6) ....................................................................... 031 Liminar. Servidor pblico. Demisso. Ausncia de deciso motivada. (2010.020707-6/0001-01).................... 372 Tribunal de Justia. Composio. Quinto constitucional. Vagas. Nmero fracionrio. Arredondamento. Segurana concedida em prol da classe dos magistrados. (2009.014313-2) .......................................................... 221 Mandado de Injuno Ver custas judiciais (2010.032019-2/0001-00) ........................................................................................................... 376 Penhora Ao de cumprimento de sentena. Terceiro estranho lide. Impossibilidade. Ausncia de indcios de sucesso da empresa executada. (2010.030524-8) ..................................................................................................................... 188 Plano de sade Cirurgia autorizada pelo plano. Material ligado ao ato cirrgico. Excluso de cobertura. Inexistncia. (2010.036145-9) .............................................................................................................................................................. 300 Cobertura. Perodo de carncia. Irrelevncia. Cirurgia. Emergncia. Dano moral (2010.023571-4)................ 170 Restituio de valores. Servios no cobertos pelo plano. Custos e procedimentos necessitados pelo contratante. Dano moral. (2010.026632-4) ...................................................................................................................................... 286 Separao judicial. Previso de permanncia do ex-cnjuge no plano de sade. Legalidade. Relao de dependncia. (2010.020412-8)...................................................................................................................................... 281 Processo administrativo Servidor pblico. Demisso. Ausncia de portaria de instaurao, citao ou indiciamento. Ofensa ampla defesa e ao contraditrio. Nulidade absoluta. (2008.037991-6) .............................................................................. 333 Reintegrao de posse Venda de veculo. Pagamento com cheque sem proviso de fundos. Alienao subsequente do bem. Terceiro de boa-f. (2010.023202-4) ................................................................................................................................................ 078 Resciso contratual Compra e venda. Terreno. Inadimplemento. Reteno das parcelas. Indenizao pelas benfeitorias. Devida. (2010.001809-1) .............................................................................................................................................................. 094 Compra e venda. Veculo usado. Apresentao de defeitos. No configurao de vcios ocultos. Indenizao indevida. (2010.033323-0) ............................................................................................................................................. 194 Responsabilidade civil do Estado Priso em flagrante. Absolvio por falta de provas. Erro judicirio no configurado. Dano moral inexistente. (2009.012144-2) .............................................................................................................................................................. 126 Registro civil Retificao. Ausncia de requisitos. (2010.035563-8) ....................................................................... 164
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Seguro Transporte de mercadorias. Avaria de carga transportada. Risco inserido na cobertura do seguro. Dever de indenizar. (2010.019205-0)............................................................................................................................................ 167 Veculo conduzido por terceiro. Ocorrncia de sinistro. Cobertura total. Dano moral inexistente. Mero dissabor. (2010.029919-6) .............................................................................................................................................................. 353 Seguro obrigatrio DPVAT. Falecimento da vtima no decorrer do processo por situao diversa do acidente. Invalidez permanente. (2010.030645-3) .............................................................................................................................................................. 297 Servidor pblico Demisso. Sano disciplinar. Ofensa ao princpio da proporcionalidade. No verificao. (2010.022167-4) .....379 Licena para estudo remunerada. Exonerao. Obrigao de restituir os custos ao Estado. (2010.025212-9).....175 Vantagens incorporadas. Ausncia de direito adquirido ao novo regime jurdico. Princpio da irredutibilidade de vencimentos. (2010.013082-3)...................................................................................................................................... 103 Unio estvel Benefcio previdencirio. Penso por morte. Servidor estadual. Direito da companheira. Termo inicial. Efeitos retroativos. (2010.034589-5) ......................................................................................................................................... 212 Usucapio Herdeiros. Citao. Inventrio em trmite. Representao do esplio. No ocorrncia de partilha de bens. Ausncia de prejuzo aos herdeiros. (2010.035454-0/0001-00) .............................................................................. 390
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Crime ambiental Pesca em perodo defeso. Sursis processual. Momento inoportuno. Impossibilidade. Pesca como nico meio de sobrevivncia. Ausncia de prova nesse sentido. (2010.033534-4)......................................................................... 421 Crime contra a liberdade sexual Estupro. Menor. Presuno de violncia. Indgena integrado sociedade. Desnecessidade de tutela diferenciada. Inaplicabilidade do Estatuto do ndio. (2010.019022-1).......................................................................................... 432 Crime contra as relaes de consumo Venda de mercadoria imprpria. Carne. Percia. Necessidade. (2010.028547-2) ................................................. 475 Crime contra a ordem econmica Denncia. Momento imprprio. Inexistncia de lanamento definitivo do tributo. Impossibilidade. Prescrio. Pena da multa. (2009.016514-5) ................................................................................................................................... 481 Crime de dano qualificado Absolvio. Autoria e materialidade comprovadas. Maus antecedentes. Conduta social. Reincidncia. Pena reduzida. (2010.010850-3)............................................................................................................................................. 462 Crime de tortura Militar excludo das fileiras da corporao. Ausncia de trnsito em julgado. Inocorrncia. Competncia. Tribunal de Justia. (2008.036222-7) ........................................................................................................................................... 479 Execuo penal Priso domiciliar. Molstia grave. No comprovao. Unificao das penas. Adequao do regime. Legalidade. (2010.027131-8) .............................................................................................................................................................. 398 Exerccio ilegal da medicina Conduta criminosa que contribuiu para a morte de um dos pacientes. Regime inicialmente semi-aberto. Circunstncias judiciais desfavorveis. (2010.018785-3) .......................................................................................... 426 Falsificao de papis pblicos Notas fiscais. No caracterizao. Documento particular emitido pelo contribuinte. Condenao invivel. (2010.018221-7) .............................................................................................................................................................. 394 Habeas corpus Crime ambiental. Trancamento da ao penal. Atipicidade de conduta. Ordem concedida.(2010.029528-4) ......465
Descumprimento das condies da liberdade provisria. Mudana de endereo sem informar o juzo. Priso preventiva. Ordem denegada. (2010.035913-1) ......................................................................................................... 437 Priso em flagrante. Incidncia criminal anterior. Priso provisria. Preservao da ordem pblica. (2010.034114-1) .............................................................................................................................................................. 401 Homicdio culposo Mdico. Impercia. Pena. Substituio por prestao pecuniria. Valor fixado de forma exacerbada. Reduo. Indenizao em favor da vtima. Excluso. (2009.022813-1) .................................................................................. 456 Jri Homicdio. Tentativa. Deciso contrria prova dos autos. Crimes conexos. Porte ilegal de arma. Trfico ilcito de entorpecentes. Princpio da soberania assegurado. (2010.006514-8) ................................................................ 440 Leso corporal grave Desclassificao. Prova pericial. Exame de delito complementar. Confisso espontnea. Atenuante configurada. (2010.022179-1) .............................................................................................................................................................. 496 Mandado de Segurana Empresa de telefonia mvel. Quebra de sigilo de dados cadastrais. Violao do direito intimidade. Ocorrncia. Necessidade de ordem judicial. (2010.014588-6) ...................................................................................................... 468 Maus tratos Abandono intelectual. Tortura. Menores indgenas. Extino da punibilidade. Prescrio retroativa. (2010.016491-0) .............................................................................................................................................................. 489 Pena Fixao. Homicdio triplamente qualificado. Pena-base. Reduo. Torpeza e crueldade consideradas como agravantes. Inexistncia de duplicidade. (2010.029502-6)........................................................................................ 502 Porte ilegal de arma de fogo Absolvio. Delito configurado. Autoria e materialidade comprovadas. (2010.019491-3) ................................. 452 Priso domiciliar Atentado violento ao pudor. Violncia presumida. Ru inimputvel. Liberdade. Impossibilidade. Periculosidade. Ru voltado prtica delituosa. (2010.028174-2) ..................................................................................................... 472 Prova Incndio doloso. Autoria. Materialidade. (2010.022081-6) ...................................................................................... 487 Reviso criminal Princpio da bagatela imprpria. Deciso contrria evidncia dos autos. Conjunto probatrio incapaz de comprovar autoria e materialidade certas. Reviso procedente. (2010.024418-4)................................................ 404
Trfico de entorpecentes Associao para o trfico. Carter permanente, estvel e habitual no demonstrados. Absolvio dessa conduta. Confisso espontnea. Priso em flagrante. Possibilidade. Menoridade relativa. Impossibilidade. (2010.019142-9) .............................................................................................................................................................. 445 Veculo utilizado no transporte de droga. Alienao fiduciria com instituio financeira. Propriedade resolvel. Perdimento de bens. Terceiro de boa-f. (2010.027640-4) ...................................................................................... 415
519

Recurso extraordinário e especial como ação rescisória

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Poder Judicirio do Estado de Mato Grosso do Sul

Revista Trimestral de Jurisprudncia

Ano 31 - n. 178 - Outubro-Dezembro de 2010

Composio do Tribunal de Justia do Estado de Mato Grosso do Sul

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RTJ, Campo Grande-MS, v. 31, n. 178, out./dez. 2010

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capacidade do colono assistido pelos para exigir melhores condies de trabalho.17

estabelecimento Estado de So localizao dos h anos, pela

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Ministrio da Agricultura, Indstria e Comrcio na capital da Repblica (Rio de Janeiro).

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MAGALHES, Amlcar Botelho de. Impresses da Comisso Rondon, 1921. p. 296-303.

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Quanto ao mrito, razo assiste impetrante.

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