Tgi

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UNIVERSIDADE PRESBITERIANA MACKENZIE FACULDADE DE DIREITO
LUANA CANHEDO AGUIAR
OS CRIMES PREVISTOS NA LEI 11.101/05 LEI DE RECUPERAO DE EMPRESAS E FALNCIAS
So Paulo 2010
Trabalho de Concluso de Curso apresentado Faculdade de Direito da para Universidade a obteno Presbiteriana do grau de Mackenzie, como requisito parcial bacharela em Direito.
Orientador: Prof. Dr. Fabiano Dolenc Del Masso
So Paulo 2010
UNIVERSIDADE PRESBITERIANA MACKENZIE

Faculdade de Direito Coordenadoria do Trabalho de Graduao Interdisciplinar TGI
TERMO DE AUTENTICIDADE DO TRABALHO DE GRADUAO INTERDISCIPLINAR (TGI)

Eu, Luana Canhedo Aguiar, aluna regularmente matriculada no Curso de Direito, nas disciplinas do TGI das 9 e 10 etapas, matrcula n 4050059-4, perodo 10, Turm A, tendo realizado o TGI com o ttulo: Os Crimes previstos na Lei 11.101/05 Lei de Recuperao de Empresas e Falncias. sob a orientao do professor: Fabiano Dolenc Del Masso, declaro para os devidos fins que tenho pleno conhecimento das regras metodolgicas para confeco do Trabalho de Graduao Interdisciplinar (TGI), informando que o realizei sem plgio de obras literrias ou a utilizao de qualquer meio irregular. declaro ainda que, estou ciente que caso sejam detectadas irregularidades referentes s citaes das fontes e/ou desrespeito s normas tcnicas prprias relativas aos direitos autorais de obras utilizadas na confeco do trabalho, sero aplicveis as sanes legais de natureza civil, penal e administrativa, alm da reprovao automtica, impedindo a concluso do curso.
So Paulo, 23 de fevereiro de 2010. Luana Canhedo Aguiar Assinatura da aluna
Trabalho de Concluso de Curso apresentado Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie, como requisito parcial para a obteno do grau de bacharela em Direito.
Aprovada em BANCA EXAMINADORA
_____________________________________________________ Prof. Dr. Fabiano Dolenc Del Masso Orientador Universidade Presbiteriana Mackenzie
_____________________________________________________ Prof. Dr. Universidade Presbiteriana Mackenzie
_____________________________________________________ Prof. Dr. Universidade Presbiteriana Mackenzie
A minha famlia, por todo apoio de sempre, principalmente aos meus pais que dedicaram a renda de seu trabalho aos meus estudos mesmo nos momentos mais difceis que passamos e aos meus irmos pelo incentivo e confiana na total dedicao a este trabalho. Aos meus amigos pelo sorriso de sempre e pela diverso nas horas de pesquisa. A Deus que me concedeu vida e a vida pelo caminho iluminado e pela fora para a realizao do constante estudo e trabalho.
AGRADECIMENTOS
A todos os professores da Universidade Presbiteriana Mackenzie pela sapincia e a contribuio para minha formao como bacharelanda de direito. Ao Prof. Dr. Fabiano Dolenc Del Masso pela presteza e ajuda na realizao deste trabalho. Ao Prof. Ms. Carlos Eduardo Nicoletti Camillo pelos conselhos e incentivo no futuro de minha carreira acadmica como mestranda. Ao Prof. Dr. Roberto Maia pelos momentos e comentrios divertidos em sala de aula e tambm pelos esforos na produo de cartas de recomendao a fim do certeiro sucesso na obteno de bolsa para o curso de mestrado no exterior.
Permita que a justia seja feita mesmo que os cus caiam. (Mxima Romana)
RESUMO
Tem o fim de demonstrar a evoluo dos crimes no mbito do direito falencial da legislao brasileira. Relata, de forma breve, o surgimento dos institutos criminais ligados a falncia e sua evoluo. Aborda, detalhadamente, os tipos penais previstos no decreto lei n 7.661/45, inclusive suas caractersticas e classificao. Apresenta as inovaes trazidas na parte penal da lei 11.101/05 (Lei de Falncia e Recuperao de Empresas), dentre elas, o agravamento das penas. Analisa questes relacionadas nova lei, tais como a ultratividade e/ou retroatividade da lei penal, o concurso de crimes, o concurso de pessoas. Verifica a classificao dos crimes em espcie, os objetos jurdicos tutelados, os agentes ativos e passivos, momentos de consumao e a tentativa. Introduz questes controvertidas relacionadas ao procedimento penal, como o inqurito judicial, a competncia, a priso preventiva, os efeitos da sentena condenatria e a aplicao dos institutos despenalizadores. Palavras-chave: Direito. Falncia. Crimes. Evoluo. Decreto lei n 7.661/45. Inovaes. Lei 11.101/05.
ABSTRACT
Has the end to demonstrate the evolution of the crimes under the Law of bankruptcy of the Brazilian legislation. Reports, in a short way, the emerge of the criminal institutes related to bankruptcy and its evolution. Deals, in details, with criminal types provided in the decree law n 7.661/45, with its characteristics and classification. Shows the innovation brought at the criminal part of the Decree law 11.101/05 (Bankruptcy law and recovery of companies), among them, the worsening of the punishment. Analyses points related to the new law, as the ultra activity and/or the retro activity of the criminal law, the concurrence of crimes, the concurrence of people. Verifies the classification of crimes in species, the objects legally protected, the active and passive agents, consummation moment and the attempt. Introduces the controversial questions related to the penal procedure, as the judicial inquire, the competence, the preventive prison, the effects of the conviction and the application of the decriminalization institutes. Key words: Law. Bankruptcy. Crimes. Evolution. Decree law n 7.661/45. Inovation. Law n 11.101/05.
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SUMRIO
1 INTRODUO ........................................................................................................... 14 2 PANORAMA HISTRICO ......................................................................................... 16 3 BREVE ANLISE DOS CRIMES PREVISTOS NO DECRETO LEI N 7661/45 ...... 19 3.1 Da decretao de falncia ....................................................................................... 20 3.2 Da classificao dos crimes .................................................................................... 23 3.3 Dos crimes em espcie ........................................................................................... 23 3.3.1 Dos crimes punidos com deteno ...................................................................... 23 3.3.1.1 Gastos pessoais, ou de famlia, manifestamente excessivos em relao ao seu cabedal .......................................................................................................................... 24 3.3.1.2 Despesas gerais do negcio ou da empresa injustificveis, por sua natureza ou vulto, em relao ao capital, ao gnero do negcio, ao movimento das operaes e a outras circunstncias anlogas ..................................................................................... 24 3.3.1.3 Emprego de meios ruinosos para obter recursos e retardar a declarao da falncia, como vendas, nos seis meses a ela anteriores, por menos do preo corrente, ou a sucessiva reforma de ttulos de crdito ................................................................. 25 3.3.1.4 Abuso de responsabilidade de mero favor ........................................................ 25 3.3.1.5 Prejuzos vultosos em operaes arriscadas, inclusive jogos de bolsa ............ 26 3.3.1.6 Inexistncia dos livros obrigatrios ou sua escriturao atrasada, lacunosa, defeituosa ou confusa ................................................................................................... 26 3.3.1.7 Falta de apresentao do balano, dentro de sessenta dias aps data fixada para o seu encerramento, rubrica do juiz sob cuja jurisdio estiver o seu estabelecimento principal .............................................................................................. 27 3.3.1.8 Dos crimes conta a administrao da justia .................................................... 28
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3.3.2 Dos crimes punidos com recluso de 1 (um) a 4 (quatro) anos ........................... 28 3.3.2.1 O devedor que, com o fim de criar ou assegurar injusta vantagem para si ou para outrem, praticar, antes ou depois da falncia, algum ato fraudulento de que resulte ou possa resultar prejuzo aos credores ....................................................................... 29 3.3.2.2 Simulao de capital para obteno de maior crdito ....................................... 30 3.3.2.3 Pagamento antecipado de uns credores em prejuzo de outros ....................... 30 3.3.2.4 Desvio de bens, inclusive pela compra em nome de terceira pessoa, ainda que cnjuge ou parente ........................................................................................................ 31 3.3.2.5 Simulao de despesas, de dvidas ativas ou passivas e de perdas ............... 31 3.3.2.6 Perdas avultadas em operaes de puro acaso, como jogos de qualquer espcie .......................................................................................................................... 32 3.3.2.7 Falsificao material, no todo ou em parte, da escriturao obrigatria ou no, ou alterao da escriturao verdadeira ....................................................................... 33 3.3.2.8 Omisso, na escriturao obrigatria ou no, de lanamento que dela devia constar, ou lanamento falso ou diverso do que nela devia ser feito ............................ 33 3.3.2.9 Destruio, inutilizao ou supresso, total ou parcial, dos livros
obrigatrios .................................................................................................................... 34 3.3.2.10 Ser o falido leiloeiro ou corretor ....................................................................... 34 3.3.3 Dos crimes punidos com recluso de 1 (um) a 3 (quatro) anos ........................... 35 3.3.3.1 Qualquer pessoa, inclusive o falido, que ocultar ou desviar bens da massa .... 35 3.3.3.2 Quem quer que, por si ou interposta pessoa, ou por procurador, apresentar, na falncia ou na concordata preventiva, declaraes ou reclamaes falsas, ou juntar a elas ttulos falsos ou simulados ..................................................................................... 35 3.3.3.3 O devedor que reconhecer como verdadeiros crditos falsos ou simulados .... 36
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3.3.3.4 O sndico que der informaes, pareceres ou extratos dos livres do falido inexatos ou falsos, ou que apresentar exposio ou relatrios contrrios verdade ... 37
DAS
INOVAES
TRAZIDAS
PELA
LEI
11.101/05........................................................................................................................ 38 4.1 Da ultratividade/retroatividade ................................................................................. 40 4.2 Da condio objetiva de punibilidade ...................................................................... 41 4.3 Da classificao dos crimes .................................................................................... 44 4.3.1 Crimes de dano ou de mera conduta ................................................................... 44 4.3.2 Crimes prprios ou imprprios ............................................................................. 44 4.3.3 Crimes pr e ps falimentares .............................................................................. 45 4.4 Do concurso de pessoas ......................................................................................... 46 4.5 Do concurso de crimes e o princpio da unicidade .................................................. 47 4.6 Dos crimes comuns e o princpio da especialidade ................................................ 52 4.7 Dos crimes em espcie ........................................................................................... 54 4.7.1 Fraude a credores ................................................................................................ 54 4.7.1.1 Causas de aumento de pena ............................................................................ 57 4.7.1.2 Contabilidade paralela ....................................................................................... 58 4.7.1.3 Concurso de pessoas ........................................................................................ 59 4.7.1.4 Falncia de micro e pequena empresa ............................................................. 60 4.7.2 Violao de sigilo empresarial .............................................................................. 61 4.7.3 Divulgao de informaes falsas ........................................................................ 62 4.7.4 Induo ao erro .................................................................................................... 64
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4.7.5 Favorecimento de credores .................................................................................. 66 4.7.6 Desvio, ocultao ou apropriao de bens .......................................................... 68 4.7.7 Aquisio, recebimento ou uso ilegal de bens ..................................................... 70 4.7.8 Habilitao ilegal de crdito .................................................................................. 71 4.7.9 Exerccio ilegal de atividade ................................................................................. 73 4.7.10 Violao de impedimentos ................................................................................. 75 4.7.11 Omisso dos documentos contbeis obrigatrios .............................................. 77 4.8 Dos efeitos da condenao por crime falimentar e da reabilitao ......................... 78 4.9 Da prescrio dos crimes falimentares ................................................................... 79 4.10 Do procedimento penal ......................................................................................... 81 4.10.1 Da autoridade competente ................................................................................. 81 4.10.2 Da ao penal .................................................................................................... 84 4.10.3 Da aplicao do procedimento sumrio ............................................................. 86 4.10.4 Do relatrio e do inqurito policial ...................................................................... 87 4.10.5 Da aplicao subsidiria do Cdigo de Processo Penal .................................... 89 4.10.6 Da aplicao dos institutos despenalizadores .................................................... 89 4.10.7 Da priso preventiva ........................................................................................... 91
5 CONCLUSO ............................................................................................................ 94 REFERNCIAS ............................................................................................................. 97
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INTRODUO O presente trabalho pretende de demonstrar a evoluo do direito falencial no
Brasil, principalmente em relao sua parte criminal. O primeiro captulo trata do panorama histrico desde o surgimento dos primeiros institutos que previam a aplicao de penas ao devedor inadimplente em Roma. Estudou-se a transio das mudanas das penas corpreas para a constrio de bens. Os historiadores afirmam que as primeiras codificaes acerca do tema falncia surgiram nas cidades italianas em razo do seu corriqueiro comrcio. Assim, visou-se demonstrar a grande influncia de tais legislaes no direito atual. Na evoluo do direito brasileiro, citou-se as ordenaes Filipinas como o marco inicial e introdutrio do instituto falencial no pas. Por conseguinte, foi feita aluso a publicao do Cdigo Comercial em 1850 e sua contribuio para a definio da falncia culposa e fraudulenta, bem como a vigncia do decreto lei n 7.661/45, a primeira lei de falncias. Ainda, em relao o avano histrico fez-se referncia ao advento da atual lei de falncias, lei n 11.101/05; No segundo captulo, analisou-se de forma breve o contedo da parte criminal do decreto lei n 7.661/45. Discorreu-se em torno da decretao da falncia, a classificao dos crimes e os crimes em espcie. No terceiro e ltimo captulo, deu-se nfase as inovaes trazidas pela publicao da lei 11.101/05 que revogou as disposies contidas no decreto lei n 7.661/45. O foco do desse trabalho foram as alteraes em relao a parte penal e a processual pena como, por exemplo, a mudana do inqurito judicial para o policial.
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Alm disso, a nova lei de falncias introduziu a condio objetiva de punibilidade e deixou claro que no haver crime sem que seja proferida deciso declaratria de falncia ou que concede recuperao judicial ou que homologa a recuperao extrajudicial. Tambm foram destacados os seguintes assuntos: concurso de pessoas, concurso de crimes, unicidade de crimes e o princpio da especialidade. Na esteira dos crimes em espcie fez-se minuciosa anlise em relao ao tipo objetivo, sujeito ativo, passivo, elemento subjetivo do tipo e ao penal correta para cada crime. Por fim, alguns temas controvertidos foram trazidos a baila, como a competncia do juzo criminal para o julgamento dos crimes previstos na lei, a adoo do rito sumrio, a aplicao dos institutos despenalizadores e a constitucionalidade da priso preventiva. Ressalta-se que o presente trabalho visa contribuir para um assunto que pouco debatido no cenrio econmico nacional, j que h algum tempo atrs os crimes falimentares eram sinnimos de impunidade. A nova lei inseriu tipos penais mais claros e adequados ao atual realidade econmico-social. Houve tambm a introduo de penas mais graves e a alterao da prescrio dos crimes demonstrando, assim, a nova tendncia da justa persecuo dos infratores e da reprovao de suas condutas.
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PANORAMA HISTRICO
A histria do direito falencial est estritamente ligada do direito obrigacional. Em Roma antiga, o inadimplente tornava-se servo do credor por sessenta dias a fim de saldar seu dbito. No obstante este fato, caso resta-se algo a ser pago, o devedor poderia ser vendido como escravo no estrangeiro ou, at mesmo, ser executado e seus restos mortais repartidos entre todos os credores. Com o advento da Lex Poetelia Papiria (428 a.C), a pena contra o devedor deixou de ser corprea e passou a ser patrimonial relacionada constrio de bens. O pretor Rutilo Rufio, por volta de 636 a.C, criou o instituto do bonorum venditio que permitia a nomeao de curador para administrar os bens retirados do devedor. A ocultao ou a fuga devedor gerava a presuno ficta de morte, sendo que o seu sucessor (bonurum emptor) tornava-se responsvel pelo pagamento das dvidas. Em 737 a.C. criou-se o cessium bonurum com a promulgao da Lex Julia. O devedor era desapossado de seus bens que, posteriormente, eram colocados disposio de um credor nomeado pelo juiz. Este credor intitulado era semelhante um administrador e tinha a responsabilidade de vender os bens de todos os demais credores do devedor. Ele agia em nome prprio, mas em benefcio dos outros credores. Surgiu, assim, a origem do conceito de massa. Em complementao, com a bonorum distractio, os bens ficavam sob custdia de um curador nomeado pelo juiz e os credores tinham de 2 a 4 anos para habilitar o seu respectivo crdito. Findo este prazo, os bens eram vendidos e o produto da venda rateado entre os credores de acordo com a proporo de seu respectivo crdito. As codificaes falenciais comearam a surgir com a queda do Imprio Romano, entre os sculos XIII e XVIII, poca em que se concretizou a necessidade de segurana jurdica no era proporcionada pelo Estado. Na Idade Mdia, surgiram os primeiros
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delineamentos falimentares em relao ao devedor comercial e civil. O causador da falncia, o fraudador, era rigorosamente rejeitado pela sociedade e cometia um delito apenado com medidas severas que iam de mutilaes at priso adicionadas perda dos bens. As compilaes mais importante foram o Constitutum Usus de Pisa (1161), Tabula Amalfitana de Almafi (1131), Consulato Del Mare (Espanha) Rlles D'olron, Leis e Costumes de Wisby, Ordenanas de Hansa Teutnica e, os Estatutos das cidades italianas, Gnova, Florena, Milo e Veneza que influenciaram a legislao francesa em razo do corriqueiro comrcio estabelecido entre esses pases. Da apreciao em conjunto dos Estatuto das Cidades Italianas concretizou-se o entendimento de que havia uma jurisdio falencial (giudizi del petizioni, os supraconsules e os magistratus ruptorum); declarada a falncia, o devedor perdia a disponibilidade dos seus bens, que eram arrecadados e inventariados, devendo quaisquer outros efeitos serem entregues por quem os detivessem; ditos bens eram sujeitos uma execuo geral, com a admisso de todos os credores cujos crditos deveriam ser apresentados em certo prazo, devidamente justificados. Quem exibisse um credito considerado insubsistente era punido com as penas de falsidade, algumas vezes acrescidas de multa em favor da comuna, e quem reclamava mais do que tinha direito perdia toda a importncia do mesmo crdito. A falncia, segundo as Ordenanas de Francisco I (1536) e de Carlos IX (1560), era crime e o "falido seria julgado extraordinria e capitalmente". O Cdigo Comercial Francs Napolenico (base do Cdigo Comercial Brasileiro de 1850) e, igualmente, os Cdigos Portugus e Espanhol concretizaram o entendimento de que a falncia poderia ser dolosa ou culposa. No direito brasileiro, a primeira referncia falncia, ocorreu em 1603 com a promulgao das Ordenaes Filipinas no Reino de Castela. Esta legislao previa a
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inabilitao para o comrcio e penas variavam de degredo morte alm de priso por inexistncia de bens. Um marco importante no direito falencial brasileiro foi a promulgao do alvar pelo Marqus de Pombal em 1756, o qual estabeleceu a pena de priso ao fraudador e a realizao do inventrio dos bens do falido que eram vendidos e repatidos entre os credores (10% eram reservados ao sustento do prprio falido e sua famlia). Aps a proclamao da independncia do Brasil em 1822 e um longo perodo de vazio legislativo, surgiu, em 1850, o Cdigo Comercial Brasileiro que em seu artigo 798, descreveu a falncia como acontecimento: a) casual relacionado casos fortuitos ou de fora maior; b) culposo quando ocorresse excesso de despesas, perdas em jogos ou apostas, agiotagem, venda a preo vil de coisas compradas ate seis meses antes de falir (no pagas), lacunas de escriturao e; c) fraudulento nos casos de despesas ou perdas fictcias, balano irregular, desvio de fundos depositados sob guarda prpria, dvidas simuladas, compras em nome de terceiros etc. Com a proclamao da Repblica, o Cdigo supracitado foi derrogado pelo decreto n 917 de 1890, acompanhado das leis n 859 de 1902 e 2.024 de 1908, as quais foram revistas pelo decreto n 5.746 de 1929. Na poca da ditadura de Getlio Vargas, entrou em vigncia o decreto lei n 7661/45 que deu cunho econmico e social a falncia e no a destinguiu como fraudulenta ou culposa. No mesmo caminho, o Cdigo Penal em seu artigo n 360, deixou para a legislao especial a incumbncia de determinar os crimes falimentares. A lei atual n 11.101/05, derivada do projeto lei n 4.376/93, estabelece penas de priso e multa para aqueles que incorrem em crimes falimentares, bem como a interdio para o exerccio do comrcio. H, igualmente, previso para o aumento das penas e novas modalidades de crime foram tipificados.
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BREVE ANLISE DOS CRIMES PREVISTOS NO DECRETO LEI N 7661/45.
DECRETO-LEI N 7.661, DE 21 DE JUNHO DE 1945. TTULO XI Dos crimes falimentares Art. 186. Ser punido o devedor com deteno, de seis meses a trs anos, quando concorrer com a falncia algum dos seguintes fatos: I - gastos pessoais, ou de famlia, manifestamente excessivos em relao ao seu cabedal; II - despesas gerais do negcio ou da emprsa injustificveis, por sua natureza ou vulto, em relao ao capital, ao gnero do negcio, ao movimento das operaes e a outras circunstncias anlogas; III - emprgo de meios ruinosos para obter recursos e retardar a declarao da falncia, como vendas, nos seis meses a ela anteriores, por menos do preo corrente, ou a sucessiva reforma de ttulos de crdito; IV - abuso de responsabilidade de mero favor; V - prejuzos vultosos em operaes arriscadas, inclusive jogos de Blsa; VI - inexistncia dos livros obrigatrios ou sua escriturao atrasada, lacunosa, defeituosa ou confusa; VII - falta de apresentao do balano, dentro de sessenta dias aps data fixada para o seu encerramento, rubrica do juiz sob cuja jurisdio estiver o seu estabelecimento principal. Pargrafo nico. Fica isento da pena nos casos dos ns. VI e VII dste artigo, o devedor que, a critrio do juiz da falncia, tiver instruo insuficiente e explorar comrcio exguo. Art. 187. Ser punido com recluso por um a quatro anos, o devedor que, com o fim de criar ou assegurar injusta vantagem para si ou para outrem, praticar, antes ou depois da falncia, algum ato fraudulento de que resulte ou possa resultar prejuzo aos credores. Art. 188. Ser punido o devedor com a mesma pena do artigo antecedente, quando com a falncia concorrer algum dos seguintes fatos: I - simulao de capital para obteno de maior crdito; II - pagamento antecipado de uns credores em prejuzo de outros; III - desvio de bens, inclusive pela compra em nome de terceira pessoa, ainda que cnjuge ou parente; IV - simulao de despesas, de dvidas ativas ou passivas e de perdas; V - perdas avultadas em operaes de puro acaso, como jogos de qualquer espcie: VI - falsificao material, no todo ou em parte, da escriturao obrigatria ou no, ou alterao da escriturao verdadeira; VII - omisso, na escriturao obrigatria ou no, de lanamento que dela devia constar, ou lanamento falso ou diverso do que nela devia ser feito; VIII - destruio, inutilizao ou supresso, total ou parcial, dos livros obrigatrios; IX - ser o falido leiloeiro ou corretor. Art. 189. Ser punido com recluso de um a trs anos: I - qualquer pessoa, inclusive o falido, que ocultar ou desviar bens da massa; II - quem quer que, por si ou interposta pessoa, ou por procurador, apresentar, na falncia ou na concordata preventiva, declaraes ou reclamaes falsas, ou juntar a elas ttulos falsos ou simulados;
20 III - o devedor que reconhecer como verdadeiros crditos falsos ou simulados; IV - o sndico que der informaes, pareceres ou extratos dos livres do falido inexatos ou falsos, ou que apresentar exposio ou relatrios contrrios verdade. Art. 190. Ser punido com deteno, de um a dois anos, o juiz, o representante do Ministrio Pblico, o sndico, o perito, o avaliador, o escrivo, o oficial de justia ou o leiloeiro que, direta ou indiretamente, adquirir bens da massa, ou, em relao a les, entrar em alguma especulao de lucro. Art. 191. Na falncia das sociedades, os seus diretores, administradores, gerentes ou liquidantes so equiparados ao devedor ou falido, para todos os efeitos penais previstos nesta lei. Art. 192. Se o ato previsto nesta lei constituir crime por si mesmo, independentemente da declarao da falncia, aplica-se a regra do art. 51, pargrafo 1 do Cdigo Penal. Art. 193. O juiz, de ofcio ou a requerimento do representante do Ministrio Pblico, do sndico ou de qualquer credor, pode decretar a priso preventiva do falido e de outras pessoas sujeitas a penalidade estabelecida na presente lei. Art. 194. A inobservncia dos prazos estabelecidos no art. 108 e seu pargrafo nico no acarreta decadncia do direito de denncia ou de queixa. O representante do Ministrio Pblico, o sndico ou qualquer credor podem, aps o despacho de que tratam o art. 109 e seu pargrafo 2, e na conformidade do que dispem os artigos 24 e 62 do Cdigo de Processo Penal, intentar ao penal por crime falimentar perante o juiz criminal da jurisdio onde tenha sido declarada a falncia. Art. 195. Constitui efeito da condenao por crime falimentar a interdio do exerccio do comrcio. Art. 196. A interdio torna-se efetiva logo que passe em julgado a sentena, mas o seu prazo comea a correr do dia em que termine a execuo da pena privativa de liberdade. Art. 197. A rehabilitao extingue a interdio do exerccio do comrcio, mas smente pode ser concedida aps o decurso de trs ou de cinco anos, contados do dia em que termine a execuo, respectivamente, das penas de deteno ou de recluso, desde que o condenado prove estarem extintas por sentena as suas obrigaes. Art. 198. O requerimento de rehabilitao ser dirigido ao juiz da condenao acompanhado de certido de sentena declaratria da extino das obrigaes ( art. 136). Pargrafo nico. O juiz ouvir o representante do Ministrio Pblico e proferir sentena, da qual, se negar a rehabilitao, caber recurso em sentido estrito. Art. 199. A prescrio extintiva da punibilidade de crime falimentar opera-se em dois anos. Pargrafo nico. O prazo prescricional comea a correr da data em que transitar em julgado a sentena que encerrar a falncia ou que julgar cumprida a concordata.
3.1
DA DECRETAO DE FALNCIA
Extrai-se da leitura dos artigos supra citados e revogados a concluso de que s existiriam crimes falimentares nos casos de prolao de sentena declaratria de
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falncia, ou seja, a decretao de quebra da empresa era condio objetiva de punibilidade para os fatos/crimes previstos no decreto lei n 7661/45. Assim, h de se ressaltar que esta situao gerava duas conseqncias. Primeiramente, se o crime fosse cometido anteriormente declarao da quebra, aplicavam-se as disposies do Cdigo Penal se previsto para o tipo como, por exemplo, a previso do artigo 1771 do CP seria aplicada no lugar do artigo 188, inciso VI, em razo de fraude e abuso na fundao ou administrao de sociedade por aes. Em segundo lugar, outro alcance desse fato era a extino da punibilidade do agente em razo da revogao da sentena declaratria de falncia, j que tornava-se exaurida a condio objetiva de punibilidade. Por outro lado, a falncia, por si s, no era considerada um ilcito penal, sendo certo que deveriam analisados em conjunto os requisitos da qualidade de um devedor comerciante, uma sentena declaratria da falncia e fatos expressos e enumerados na lei falimentar2.
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Art. 177 - Promover a fundao de sociedade por aes, fazendo, em prospecto ou em comunicao ao pblico ou assemblia, afirmao falsa sobre a constituio da sociedade, ou ocultando fraudulentamente fato a ela relativo: Pena - recluso, de um a quatro anos, e multa, se o fato no constitui crime contra a economia popular. 1 - Incorrem na mesma pena, se o fato no constitui crime contra a economia popular: I - o diretor, o gerente ou o fiscal de sociedade por aes, que, em prospecto, relatrio, parecer, balano ou comunicao ao pblico ou assemblia, faz afirmao falsa sobre as condies econmicas da sociedade, ou oculta fraudulentamente, no todo ou em parte, fato a elas relativo; II - o diretor, o gerente ou o fiscal que promove, por qualquer artifcio, falsa cotao das aes ou de outros ttulos da sociedade; III - o diretor ou o gerente que toma emprstimo sociedade ou usa, em proveito prprio ou de terceiro, dos bens ou haveres sociais, sem prvia autorizao da assemblia geral; IV - o diretor ou o gerente que compra ou vende, por conta da sociedade, aes por ela emitidas, salvo quando a lei o permite; V - o diretor ou o gerente que, como garantia de crdito social, aceita em penhor ou em cauo aes da prpria sociedade; VI - o diretor ou o gerente que, na falta de balano, em desacordo com este, ou mediante balano falso, distribui lucros ou dividendos fictcios; VII - o diretor, o gerente ou o fiscal que, por interposta pessoa, ou conluiado com acionista, consegue a aprovao de conta ou parecer; VIII - o liquidante, nos casos dos ns. I, II, III, IV, V e VII; IX - o representante da sociedade annima estrangeira, autorizada a funcionar no Pas, que pratica os atos mencionados nos ns. I e II, ou d falsa informao ao Governo. 2 - Incorre na pena de deteno, de seis meses a dois anos, e multa, o acionista que, a fim de obter vantagem para si ou para outrem, negocia o voto nas deliberaes de assemblia geral.
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Em relao ao sujeito ativo, poderiam figurar naquela categoria o devedor (artigos 186/187), os diretores, administradores, gerentes ou liquidades (artigo 191), o juiz, o representante do Ministrio Pblico, o sndico, o perito, o avaliador, o escrivo, o oficial de justia, o leiloeiro (artigo 190), ou qualquer pessoa que ocultar ou desviar bens da massa falida (artigo 189. Inciso I). Quanto a conduta do agente, os crimes falimentares s se perfaziam pela conduta dolosa direita, no havia previso para o dolo eventual3. No houve meno, na antiga lei, quanto a modalidade de falncia culposa ocasionada pela imprudncia, impercia ou negligncia do sujeito, apesar da ntida repetio de crimes considerados culposos nos diplomas anteriores. Somente como ilustrao, pode-se se citar uma ementa que retratava o entendimento da Segunda Instncia em relao necessidade do dolo do agente:
Condenao pelo crime do artigo 186, incisos II, VI e VII e artigos 187 e 195, todos da Lei de Falncias - Preliminar de prescrio e pedido de absolvio - Procuradoria de Justia opinou pela rejeio da prejudicial e o seu no provimento quanto ao mrito Preliminar de prescrio repelida, posto que entre a data da quebra at o recebimento da denncia no decorreu o lapso temporal suficiente para seu acolhimento - Autoria definida no laudo pericial e na prova oral Materialidade retratada no laudo pericial, no contrariado - Manifesto dolo do agente na prtica de atos fraudulentos que deram ensejo a falncia da empresa da qual era responsvel - No cabe na hiptese a benesse da Lei n 9.099/95 - Interdio do exercido do comrcio de constitucionalidade reconhecida Reprimenda estabelecida no patamar correto 4 Preliminar repelida - Recurso no provido quanto ao mrito. (destaques e grifos)
ALMEIDA. Amador Paes de. Curso de Falncia e Concordata. 20 ed. Editora Saraiva: So Paulo. 2002. p.400. Cdigo Penal Brasileiro: Art. 18 - Diz-se o crime: Crime doloso I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo. Crime culposo II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudncia, negligncia ou impercia. Pargrafo nico - Salvo os casos expressos em lei, ningum pode ser punido por fato previsto como crime, seno quando o pratica dolosamente. 4 Apelao Criminal n 298.520-3/4-00 julgada pela Segunda Cmara Criminal Extraordinria do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo em 30 de agosto de 200, Relator Desembargador Marcondes DAngelo.
3
23
Nesse sentido, a antiga lei visava proteger leso ou a ameaa do interesse tutelado, ou seja, o contedo material da ofensa. Por conseguinte, punia o mero perigo representado pela conduta agente, no exigindo resultado naturalstico para configurao do delito. Eram crimes de mera conduta.
3.2
DA CLASSIFICAO DOS CRIMES
Segundo Amador Paes de Almeida5, os crimes falimentares eram classificados da seguinte maneira a) prprios aqueles cometidos pelo prprio falido; b) imprprios os praticados por outra pessoa que no a do falido, tais como o sndico, o perito, o escrivo, o juiz, o curador das massas falidas, o leiloeiro e at mesmo o credor que oculte bens etc; c) pr-falimentares so aqueles praticados anteriormente quebra; ou seja; antes de declarada a falncia e; d) ps-falimentares; ao revs, so aqueles praticados depois da declarao de falncia. Na eventualidade do falido ser pessoa jurdica, sociedade comercial, a responsabilidade por crimes que possam ter sido praticados h de ser atribuda s pessoas fsicas dos seus gerentes ou diretores, diante da impossibilidade da pessoa jurdica. Se o falido cometer mais de um crime falimentar aplicava-se a teoria da unidade do crime e, por se tratar de crime complexo, a pena imposta era a do crime mais grave.
3.3
DOS CRIMES EM ESPCIE
3.3.1 DOS CRIMES PUNIDOS COM DETENO
ALMEIDA. Amador Paes de. Curso de Falncia e Concordata. 20 ed. Editora Saraiva: So Paulo. 2002. p. 461
24
Segundo o artigo 186 do decreto lei 7661/45, acima transcrito, as condutas que concorriam para a falncia as quais se aplicava a pena de deteno de seis meses a trs anos eram as seguintes:
3.3.1.1
GASTOS
PESSOAIS,
OU
DE
FAMLIA,
MANIFESTAMENTE
EXCESSIVOS EM RELAO AO SEU CABEDAL;
Essas condutas se relacionavam com fatos anteriores decretao de falncia e que eram descritos pelo sndico na ocasio da juntada do seu relatrio pormenorizado aos autos. Igualmente, visava este inciso coibir os gastos excessivos por parte do devedor, aqueles no condizentes com a sua realidade financeira e sua disposio patrimonial e que podiam acarretar a insolvncia.
3.3.1.2
DESPESAS
GERAIS
DO
NEGCIO
OU
DA
EMPRESA
INJUSTIFICVEIS, POR SUA NATUREZA OU VULTO, EM RELAO AO CAPITAL, AO GNERO DO NEGCIO, AO MOVIMENTO DAS OPERAES E A OUTRAS CIRCUNSTNCIAS ANLOGAS;
O fato que esse inciso vedava era o abuso, facilmente verificado pela disposio dos livros da sociedade que demonstravam o prejuzo que no podia ser recuperado pelo lucro. As despesas em referncia eram excessivas e os gatos desproporcionais ao real patrimnio da empresa. Normalmente, o que causava essa situao era a tentativa de favorecer maior efetividade atividade empresarial.
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No havia definio a que tipo de despesa o crime se relacionava, sendo certo que dentre as mais comuns estavam o dispndio com instalaes luxuosas rodeadas de mveis, viagens e propagandas desnecessrias prtica diria do negcio etc.
3.3.1.3
EMPREGO DE MEIOS RUINOSOS PARA OBTER RECURSOS E
RETARDAR A DECLARAO DA FALNCIA, COMO VENDAS, NOS SEIS MESES A ELA ANTERIORES, POR MENOS DO PREO CORRENTE, OU A SUCESSIVA REFORMA DE TTULOS DE CRDITO;
Esta situao normalmente ocorria quando o empresrio, assustado, promovia operaes ruinosas a fim de ver superado o quadro consolidado de crise econmica em que a sua empresa se encontrava. O devedor sofria com as requisies dos credores e buscava variadas formas de obter dinheiro suficiente para evitar eventuais protestos de suas dvidas. Ocorriam reiteradas tentativas de renovao dos prazos de vencimento dos ttulos de crditos para retardar o decreto da falncia. Por muitas vezes, adicionava-se a este quadro a contratao excessiva de emprstimos e a criao de falsa realidade de estabilidade com o intuito de ludibriar os credores.
3.3.1.4
ABUSO DE RESPONSABILIDADE DE MERO FAVOR;
Em relao ao mero favor, era algo a ttulo gratuito e que no trazia onerosidade sociedade. Os ttulos de mero favor tinham cunho de simular uma realidade falsa eram usados, por exemplo, nos casos dos desvirtuamento da duplicada (no embasava a efetiva prestao de servios) ou quando o credor figurava, em ttulo de crdito, como titular da obrigao principal sem que se concretizasse o negcio jurdico subjacente.
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3.3.1.5
PREJUZOS VULTOSOS EM OPERAES ARRISCADAS, INCLUSIVE
JOGOS DE BOLSA;
O exagerado e o vultoso eram considerados incontinncia. H de se ressaltar que o risco era algo inerente a todo negcio. O que se punia, neste caso, era o excesso, era o risco sem que existisse patrimnio suficiente para suport-lo, como nos casos das operaes realizadas fora do padro normal da sociedade e que contribuiam para a decretao da falncia.
3.3.1.6
INEXISTNCIA
DOS
LIVROS
OBRIGATRIOS
OU
SUA
ESCRITURAO ATRASADA, LACUNOSA, DEFEITUOSA OU CONFUSA;
Segundo o antigo Cdigo Comercial, o comerciante era obrigado a manter um livro obrigatrio (dirio) que seguisse uma ordem de contabilidade e escriturao completa, em idioma e moeda corrente nacional e organizada por dia, ms e ano, sem algum intervalo, rasuras, emendas etc., sendo certo que eventuais erros s poderiam ser corrigidos mediante estornos. Os lanamentos nos livros deveriam ser pormenorizados, claros, e conter as principais caractersticas dos documentos ou papis. Ao contrrio dos crimes contidos nos incisos supracitados, este crime se configurava caso houvesse ou no o efetivo prejuzo, intitulava-se crime de mera conduta. Nesse sentido, no era diferente o entendimento dos Tribunais:
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Crime falimentar - Ausncia de livros obrigatrios e falta de apresentao de balanos rubrica judicial - Artigo 186, incisos VI e VII, da Lei de Falncias - Ocorrncia - Fatos pericialmente demonstrados - Crimes de mera conduta que se caracterizam independentemente de terem, ou no concorrido para a quebra - Condenao 6 mantida - Recurso improvido. CRIME FALIMENTAR - Atraso na escriturao de livros obrigatrios - Caracterizao Irrelevncia de o contador ser o responsvel pela escriturao - Hiptese de "culpa in eligendo" e "in vigilando" do comerciante - Inteligncia do artigo 186, VI, do Decreto-lei n 7.661/45. O fato de o comerciante no manter em dia a escriturao dos livros obrigatrios caracteriza o crime do artigo 186, VI, da Lei de Falncias, sendo irrelevante que a responsabilidade pelo atraso da escriturao seja atribuda ao contador da falida, eis que, ainda assim, responde pela "culpa in eligendo" e "in 7 vigilando".
3.3.1.7
FALTA DE APRESENTAO DO BALANO, DENTRO DE SESSENTA
DIAS APS DATA FIXADA PARA O SEU ENCERRAMENTO, RUBRICA DO JUIZ SOB CUJA JURISDIO ESTIVER O SEU ESTABELECIMENTO PRINCIPAL;
Tratava-se, novamente, de pena que visava coibir o perigo da simulao de dados, j que a assinatura do juiz dava cunho de autenticidade aos dados lanados nos livros dirios. Analisando concomitantemente este inciso e o anterior h de se ressaltar que estava desobrigado de apresentar tal escriturao, segundo o pargrafo nico do artigo 186, o devedor que, a critrio do juiz da falncia, tiver instruo insuficiente e explorar comrcio exguo.
Apelao Criminal n 327.722-3/0, Julgada pela Sexta Cmara Criminal do TJ/SP em 19/04/01, Rel. Ds. Debatin Cardoso. 7 Apelao Criminal n 236 759-310-00 Julgada pela Quarta Cmara Criminal do TJ/SP em 03/03/98, Rel. Ds. Bittencourt Rodrigues.
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Em relao ao comrcio exguo, era aquele praticado pelo pequeno comerciante que tinha somente um estabelecimento empresarial no qual predomina-se a atividade artesanal, o trabalho prprio ou familiar e tambm que no auferisse a renda bruta anual superiror a 100 vezes o salrio mnimo vigente e no empregasse no negcio o capital superior a 20 vezes o salrio mnimo vigente. (definio do decreto n. 64.467/59 nos seu artigo 1, inciso I e II). Alm desse fator, exigia-se concomitantemente que o devedor tivesse instruo insuficiente e, assim, com a confluncia dos dois requisitos, o juiz deixaria de aplicar a pena prevista no artigo 186 para os incisos VI e VII.
3.3.1.8
DOS CRIMES CONTA A ADMINISTAO DA JUSTIA
O delito contido no artigo 190 supracitado tambm era apenado com deteno e levava em conta qualidade dos sujeitos atuantes no processo, dentre eles o juiz, o representante do Ministrio Pblico, o sndico, o perito, o avaliador, o escrivo, o oficial de justia ou o leiloeiro. O tipo penal visava coibir que estas pessoas adquirissem os bens da massa falida em razo da facilidade que seus cargos lhe atribuam. Assim, os sujeitos atuantes no processo deveriam zelar pelos bens da massa falida e no adquiri-los como a inteno especulao de lucro j que isto ocasionaria ou poderia ocasionar prejuzos a todos os credores.
3.3.2 DOS CRIMES PUNIDOS COM RECLUSO DE 1 (UM) A 4 (QUATRO) ANOS
29
Os crimes abaixo analisados descrevem condutas permeadas pela fraude que, segundo Nelson Abro8, consistem
Em todo ato praticado pelo devedor insolvente, ou em vias de tonar-se, desfalcando de bens o seu patrimnio em prejuzo de seus credores, seja alienando gratuita ou onerosamente os que de direito lhe pertencem, seja ainda, dando garantias a um credor em detrimento dos outros.
3.3.2.1
O DEVEDOR QUE, COM O FIM DE CRIAR OU ASSEGURAR INJUSTA
VANTAGEM PARA SI OU PARA OUTREM, PRATICAR, ANTES OU DEPOIS DA FALNCIA, ALGUM ATO FRAUDULENTO DE QUE RESULTE OU POSSA RESULTAR PREJUZO AOS CREDORES;
Tratava-se de ato fraudulento que o devedor praticava antes ou depois da falncia com fim de causar prejuzo aos credores (os sujeitos passivos do delito em exame). No era necessria a ocorrncia do efetivo prejuzo j que o crime gerava o dano ou de perigo de dano. Havia a presena do elemento subjetivo especial do injusto que era representado pela inteno de criar ou assegurar injusta vantagem para si ou para outrem. A conduta fraudulenta praticada antes da decretao da falncia era considera ineficaz e passvel de revogao e a realizada aps a concesso da sentena declaratria de falncia era considerada nula de pleno direito se estive ligada direta ou indiretamente, aos bens, interesses, direitos e obrigaes compreendidos na falncia. (artigo 409, 1).
8
ABRO, Nelson. Curso de Direito Falimentar. 5 ed. So Paulo: Editora Universitria de Direito. 1997. p. 387. Art. 40. Desde o momento da abertura da falncia, ou da decretao do seqestro, o devedor perde o direito de administrar os seus bens e dles dispr. 1 No pode o devedor, desde aqule momento, praticar qualquer ato que se refira direta ou indiretamente, aos bens, intersses, direitos e obrigaes compreendidos na falncia, sob pena de nulidade, que o juiz pronunciar de ofcio, independentemente de prova de prejuzo.
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3.3.2.2
SIMULAO DE CAPITAL PARA OBTENO DE MAIOR CRDITO;
A simulao concorria para a obteno de maior crdito (motivo determinante) e tinha o intuito de prejudicar terceiros. O sujeito ativo declarava um capital que no correspondia com a realidade, pois simulava o ganho de dinheiro que na realidade no existia ou simplesmente creditava valor excessivos aos bens que compunham o patrimnio da sociedade.
3.3.2.3 OUTROS;
PAGAMENTO ANTECIPADO DE UNS CREDORES EM PREJUZO DE
O inciso em exame tratava do pagamento de credores antes do vencimento do dbito evitando, assim, que eles participassem do processo de falncia. Era forma desleal de agir da empresa j que todos os credores mereciam o tratamento igualitrio. Tal delito tinha estrita ligao com o disposto no artigo 52, inciso II10, da mesma lei, que considerava ineficaz os pagamentos de dividas vencidas realizadas dentro do termo legal da falncia. Os prejuzos aos credores preteridos na quitao deveriam restar efetivamente comprovado.
Art. 52. No produzem efeitos relativamente massa, tenha ou no o contratante conhecimento do estado econmico do devedor, seja ou no inteno dste fraudar credores: II - o pagamento de dvidas vencidas e exigveis realizado dentro do trmo legal da falncia, por qualquer forma que no seja a prevista pelo contrato;
10
31
3.3.2.4
DESVIO DE BENS, INCLUSIVE PELA COMPRA EM NOME DE
TERCEIRA PESSOA, AINDA QUE CNJUGE OU PARENTE;
Este inciso punia a dilapidao do patrimnio gerada com o desvio de bens de qualquer natureza do patrimnio da massa falida. Era conduta preponderantemente rodeada de fraude e que geralmente era realizada pelo falido desesperado que, no momento de crise, retirava bens do ativo financeiro da empresa e vendia aos seus protegidos a fim de gerar dinheiro. O juiz deveria analisar o caso concreto para decidir se o ato fraudulento era esvado de compensao que, por certo, acarretaria na diminuio da garantia dos credores.
3.3.2.5 PERDAS;
SIMULAO DE DESPESAS, DE DVIDAS ATIVAS OU PASSIVAS E DE
O delito em comento era praticado pelo empresrio que simulava dvidas ativas ou passivas no existentes, perdas ou ganhos fictcios a fim de conquistar a concordada preventiva a que no tinha direito, beneficiar credores em detrimento dos demais, diminuir a contribuio de impostos etc. Segundo Nelson Abro11, ao comentar o dispositivo em anlise, faz a seguinte observao
Fazendo parte todos esses elementos das demonstraes financeiras do empresrio, impossvel caracterizar-se esses delitos sem o da falsidade ideolgica previsto no inc. IV do mesmo artigo. Os lanamentos das despesas ABRO, Nelson. ABRO, Nelson. Curso de Direito Falimentar. 5 ed. So Paulo: Editora Universitria de Direito. 1997. p. 390-391.
11
32 devero ser lastrados em documentos que demonstrem a natureza das transaes, donde a sua simulao ir desaguar na considerao de falsificao e imprestabilidade desses ltimos.
No mesmo sentido adiciona Trajano de Miranda Valverde12
O comerciante, com efeito, v-se muita vez forado, para conseguir a realizao de um bom negcio, a fazer despesas, que a prudncia manda no figurem especificadamente nos seus livros, porque, em caso de exibio judicial, podem comprometer os terceiros, que o auxiliam a fazer a operao, que lhe deu ou que lhe deve dar lucro.
Observa-se que para a configurao da conduta descrita, o juiz deveria proceder ao exame minucioso da escriturao e, em face das provas juntadas aos autos, julgar se houve simulao ou no.
3.3.2.6
PERDAS AVULTADAS EM OPERAES DE PURO ACASO, COMO
JOGOS DE QUALQUER ESPCIE;
O crime descrito nesse inciso tratava de perdas relacionadas a jogos de qualquer espcie, inclusive as apostas. Ainda, a conduta descrita no tipo fazia referncia a operaes de puro acaso, quais sejam aquelas realizadas de maneira imprudente e manifestamente ligadas sorte e ao azar. Normalmente quem praticava este delito era o devedor iludido com a facilidade de ganhar e poupar dinheiro com jogos, sendo certo que o scio solidrio tambm poderia ser responsabilizado penalmente.
12
VALVERDE, Trajano de Miranda. Comentrios Lei de Falncias. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense. 2001. p. 55.
33
3.3.2.7
FALSIFICAO
MATERIAL,
NO
TODO
OU
EM
PARTE,
DA
ESCRITURAO OBRIGATRIA OU NO, OU ALTERAO DA ESCRITURAO VERDADEIRA;
Este crime no fazia distino quanto documentao contbil obrigatria ou facultativa normalmente representada pelos livros mercantis que, de acordo com o artigo 297, 213 do Cdigo Penal, eram equiparveis a documentos pblicos. A conduta punida era a falsificao material que consistia na adulterao do contedo da escriturao obrigatria (adicionamento ou supresso de nmeros, caracteres grficos, bem como a realizao de emendas etc.) com o intuito de no servir de prova contra o devedor.
3.3.2.8
OMISSO,
NA
ESCRITURAO
OBRIGATRIA
OU
NO,
DE
LANAMENTO QUE DELA DEVIA CONSTAR, OU LANAMENTO FALSO OU DIVERSO DO QUE NELA DEVIA SER FEITO;
Tratava-se de conduta que no necessitava da ocorrncia do efetivo prejuzo a terceiros. O tipo penal incriminava a falsidade ideolgica representada pelo lanamento de contedo falso na escriturao obrigatria e tambm a omisso de dados nesta.
Art. 297 - Falsificar, no todo ou em parte, documento pblico, ou alterar documento pblico verdadeiro: Pena - recluso, de dois a seis anos, e multa. 2 - Para os efeitos penais, equiparam-se a documento pblico o emanado de entidade paraestatal, o ttulo ao portador ou transmissvel por endosso, as aes de sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento particular.
13
34
O empresrio devia cumprir uma srie de exigncias legais quando atuava na rea do comrcio e uma delas e com certeza uma das mais importantes era a apresentao de uma escriturao perfeita, sem omisses, alteraes de contedo ou lanamentos falsos.
3.3.2.9
DESTRUIO, INUTILIZAO OU SUPRESSO, TOTAL OU PARCIAL,
DOS LIVROS OBRIGATRIOS;
Em relao a este inciso, explica Trajano de Miranda Valverde14 que
A lei considera crime o fato de ter o comerciante procedido destruio, inutilizao ou supresso, total ou parcial, dos livros obrigatrios. Assim agindo, visa, sem dvida, o comerciante a ocultar fatos da sua vida profissional, provavelmente reveladores de um comportamento irregular na administrao dos seus negcios ou da sua empresa. A inteno criminosa do comerciante evidente quando a destruio, a inutilizao ou a supresso ocorre com os livros obrigatrios que estavam sendo escriturados na data em que foi declarada a falncia.
Observa-se que a conduta incriminada poderia ser resultado de casos fortuitos ou de fora maior como, por exemplo, a advento de incndios, chuvas etc., porm a lei previa essas hipteses no seu artigo 115, 1, inciso III, sendo certo que o devedor deveria providenciar boletim de ocorrncia para no ser considerado culpado.
VALVERDE, Trajano de Miranda. Comentrios Lei de Falncias. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense. 2001. p. 56. Art. 1 Considera-se falido o comerciante que, sem relevante razo de direito, no paga no vencimento obrigao lquida, constante de ttulo que legitime a ao executiva. 1. Torna-se lquida, legitimando a falncia, a obrigao provada por conta extrada dos livros comerciais e verificada, judicialmente, nas seguintes condies: III - a recusa de exibio ou a irregularidade dos livros provam contra o devedor, salvo a sua destruio ou perda em virtude de fra maior;
15
14
35
3.3.2.10
SER O FALIDO LEILOEIRO OU CORRETOR.
Este incisivo visava coibir que os leiloeiros ou corretores praticassem atividades que no fossem de sua atribuio. No podiam contrair dvidas ou cair em insolvncia, pois caso decretada a falncia, esta seria sempre considerada fraudulenta.
3.3.3 DOS CRIMES PUNIDOS COM RECLUSO DE 1 (UM) A 3 (QUATRO) ANOS
As condutas tipificadas pelo artigo 189 acima transcrito so ps-falimentares e visam proteger o acervo de bens do devedor e a administrao da justia.
3.3.3.1
QUALQUER PESSOA, INCLUSIVE O FALIDO, QUE OCULTAR OU
DESVIAR BENS DA MASSA;
O tipo penal ocorria depois de superada fase de arrecadao de bens do falido. A ocultao de bens pressupunha a existncia de valores no declarados e tinha a inteno de fraudar o inventrio de bens do falido elaborado pelo sndico e frustrar futura execuo. Na modalidade desvio a conduta se perfazia pela subtrao de bens. Poderiam ser sujeitos ativos do crime em anlise tanto o falido que ocultava ou desviava a posse de bens, bem como terceiro que tivesse a propriedade dos bens da massa.
36
3.3.3.2
QUEM QUER QUE, POR SI OU INTERPOSTA PESSOA, OU POR APRESENTAR, NA FALNCIA OU NA CONCORDATA
PROCURADOR,
PREVENTIVA, DECLARAES OU RECLAMAES FALSAS, OU JUNTAR A ELAS TTULOS FALSOS OU SIMULADOS;
O tipo penal punia o credor que juntava sua habilitao de crdito declaraes ou reclamaes falsas, bem como ttulos que representavam crditos falsos ou simulados a fim de ter reconhecida sua incluso no quadro geral de credores. Normalmente tambm participava da conduta descrita o devedor que elaborava precipitadamente sua escriturao com o intuito de incluir como legtimo o crdito pleiteado pelo declarante. O devedor alheio a condio fraudulenta tinha cinco dias para impugnar a pretenso do credor e, caso assim no o fizesse, cometia o crime descrito no inciso seguinte em razo do reconhecimento do crdito. O procurador s era considerado culpado caso soubesse da falsidade dos documentos acostados aos autos, situao em que respondia na modalidade de coautoria.
3.3.3.3
O DEVEDOR QUE RECONHECER COMO VERDADEIROS CRDITOS
FALSOS OU SIMULADOS;
Tratava-se de delito complementar ao anterior. O devedor em processo de falncia ou concordata que silenciava diante da presena de crditos falsos ou simulados era considerado sujeito ativo deste crime, tendo em vista que este tinha o dever de informar o sndico ou comissrio.
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3.3.3.4
O SNDICO QUE DER INFORMAES, PARECERES OU EXTRATOS
DOS LIVRES DO FALIDO INEXATOS OU FALSOS, OU QUE APRESENTAR EXPOSIO OU RELATRIOS CONTRRIOS VERDADE;
O sndico tornava-se o responsvel pela administrao dos bens do falido quando da decretao da falncia. Deveria proceder o inventrio e a arrecadao dos bens da massa e tinha uma srie de atribuies (artigo 6316) em razo do grau de confiabilidade de seu ofcio pblico.
Art. 63. Cumpre ao sndico, alm de outros deveres que a presente lei lhe impe: I - dar a maior publicidade sentena declaratria da falncia e avisar, imediatamente, pelo rgo oficial, o lugar e hora em que, diriamente, os credores tero sua disposio os livros e papis do falido e em que os interessados sero atendidos; II - receber a correspondncia dirigida ao falido, abr-la em presena dste ou de pessoa por le designada, fazendo entrega daquela que se no referir a assunto de intersse da massa; III - arrecadar os bens e livros do falido e t-los sob a sua guarda, conforme se dispe no ttulo IV, fazendo as necessrias averiguaes, inclusive quanto aos contratos de locao do falido, para os efeitos do art. 44, n VII, e dos pargrafos do art. 116; IV - recolher, em vinte e quatro horas, ao estabelecimento que fr designado nos trmos do art. 209, as quantias pertencentes massa, e moviment-las na forma do pargrafo nico do mesmo artigo; V - designar, comunicando ao juiz, perito contador, para proceder ao exame da escriturao do falido, e ao qual caber fornecer os extratos necessrios verificao dos crditos, bem como apresentar, em duas vias, o laudo do exame procedido na contabilidade; VI - chamar avaliadores, oficiais onde houver, para avaliao dos bens, quando desta o sndico no possa desempenhar-se; VII - escolher para os servios de administrao os auxiliares necessrios, cujos salrios sero prviamente ajustados, mediante aprovao do juiz, atendendo-se aos trabalhos e importncia da massa; VIII - fornecer, com presteza, tdas as informaes pedidas pelos interessados sbre a falncia e administrao da massa, e dar extratos dos livros do falido, para prova, nas verificaes ou impugnaes de crdito; os extratos merecero f, ficando salvo parte prejudicada provar-lhes a inexatido; IX - exigir dos credores, e dos prepostos que serviram com o falido, quaisquer informaes verbais ou por escrito; em caso de recusa, o juiz, a requerimento do sndico, mandar vir sua presena essas pessoas, sob pena de desobedincia, e as interrogar, tomando-se os depoimentos por escrito; X - preparar a verificao e classificao dos crditos, pela forma regulada no ttulo VI; XI - comunicar ao juiz, para os fins do art. 200, por petio levada a despacho nas vinte e quatro horas seguintes ao vencimento do prazo do artigo 14, pargrafo nico, n V, o montante total dos crditos declarados; XII - apresentar em cartrio, no prazo marcado no art. 103, a exposio al referida; XIII - representar ao juiz sbre a necessidade da venda de bens sujeitos a fcil deteriorao ou de guarda dispendiosa; XIV - praticar todos os atos conservatrios de direitos e aes, diligenciar a cobrana de dvidas ativas e passar a respectiva quitao; XV - remir penhores e objetos legalmente retidos, com autorizao do juiz e em benefcio da massa; XVI - representar a massa em juzo como autora, mesmo em processos penais, como r ou como assistente, contratando, se necessrio, advogado cujos honorrios sero prviamente ajustados e submetidos aprovao do juiz; XVII - requerer tdas as medidas e diligncias que forem necessrias para completar e indenizar a massa ou em benefcio da sua administrao, dos intersses dos credores e do cumprimento das disposies desta lei; XVIII - transigir sbre dvidas e negcios da massa, ouvindo o falido, se presente, e com licena do juiz;
16
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DAS INOVAES TRAZIDAS PELA LEI N 11.101/05
A nova lei de falncias descendeu do projeto de Lei n 4.376/93 de autoria do Poder Executivo, o qual posteriormente foi aprimorado pelo deputado federal Osvaldo Biochili. Apos inmeras modificaes, em 2004, o Senador Ramez Tabet, apresentou suas alteraes ao projeto de lei supra mencionado, sendo que dentre as mais notrias pode-se destacar o deslocamento dos meios fraudulentos para as causas de aumento de pena do crime de fraude a credores17; estendeu-se o ncleo do tipo do crime de violao de sigilo empresarial18 com a incluso dos verbos explorar e divulgar; adotou-se como inicio da prescrio o dia da decretao da falncia o dia da prolao da sentena declaratria da falncia ou da decretao da recuperao judicial ou da homologao do plano de recuperao extrajudicial19; cristalizou-se o termo de condio objetiva de punibilidade20 ao invs de condio de procedibilidade; alterou-se
XIX - apresentar, depois da publicao do quadro geral de credores (art. 96, 2) e do despacho que decidir o inqurito judicial (art. 109 e 2), e no prazo de cinco dias contados da ocorrncia que entre aquelas se verificar por ltimo, relatrio em que: a) expor os atos da administrao da massa, justificando as medidas postas em prtica; b) dar o valor do passivo e o do ativo, analizando a natureza dste; c) informar sbre as aes em que a massa seja interessada, inclusive pedidos de restituio e embargos de terceiro; d) especificar os atos suscetveis de revogao, indicando os fundamentos legais respectivos; Art. 168. Praticar, antes ou depois da sentena que decretar a falncia, conceder a recuperao judicial ou homologar a recuperao extrajudicial, ato fraudulento de que resulte ou possa resultar prejuzo aos credores, com o fim de obter ou assegurar vantagem indevida para si ou para outrem. Pena recluso, de 3 (trs) a 6 (seis) anos, e multa. Aumento da pena 1o A pena aumenta-se de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um tero), se o agente: I elabora escriturao contbil ou balano com dados inexatos; II omite, na escriturao contbil ou no balano, lanamento que deles deveria constar, ou altera escriturao ou balano verdadeiros; III destri, apaga ou corrompe dados contbeis ou negociais armazenados em computador ou sistema informatizado; IV simula a composio do capital social; V destri, oculta ou inutiliza, total ou parcialmente, os documentos de escriturao contbil obrigatrios. 18 Art. 169. Violar, explorar ou divulgar, sem justa causa, sigilo empresarial ou dados confidenciais sobre operaes ou servios, contribuindo para a conduo do devedor a estado de inviabilidade econmica ou financeira: Pena recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. 19 Art. 182. A prescrio dos crimes previstos nesta Lei reger-se- pelas disposies do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal, comeando a correr do dia da decretao da falncia, da concesso da recuperao judicial ou da homologao do plano de recuperao extrajudicial. 20 Art. 180. A sentena que decreta a falncia, concede a recuperao judicial ou concede a recuperao extrajudicial de que trata o art. 163 desta Lei condio objetiva de punibilidade das infraes penais descritas nesta Lei.
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a competncia de julgamento dos crimes para o juzo criminal e; substituiu-se o inqurito judicial pelo correto inqurito policial21. Assim, pode-se inferir que o advento da lei 11.101/05 foi uma tentativa de por fim as imperfeies contidas no decreto lei n 7.661/45, dentre as quais a tipificao de comportamentos no condizentes com os interesses sociais e econmicos da poca que se encontrava em perfeito desacordo com as normas constitucionais e jurdicopenais. A inteno do legislador foi a de considerar a funo social da empresa como fonte produtora e geradora de empregos e possibilitar sua recuperao tanto judicial como extrajudicial. Em relao ao mbito penal, tendo em vista que os artigos da parte penal do antigo decreto lei eram mal redigidos e geravam dificuldades na identificao dos ncleos do tipo e seus respectivos objetos jurdicos, criaram-se tipos descritivos de conduta mais claros que seguem rigorosamente o principio da legalidade. As modificaes no nos elementos constitutivos do crime possibilitam, atualmente, a aplicao de sanes suficientes a justa reprovao. Exacerbou-se a pena mnima e mxima dos crimes (alm do aumento estabelecido pelas agravantes as penas passaram a ser de recluso de 3 a 6 anos - art. 168 - recluso de 2 a 4 anos - arts. 169 a 171, 173 a 175 e 177 - recluso de 4 anos art. 176 - recluso de 2 a cinco anos - artigo 177 - e deteno de um a dois anos art. 178). Passou-se a impor a todos os crimes a pena de multa, evento que no ocorria durante a vigncia do decreto. Por breve relato, essas foram algumas das modificaes trazidas pela lei 11.101/05, sendo que outras alteraes sero analisadas detalhadamente a seguir.
Art. 183. Compete ao juiz criminal da jurisdio onde tenha sido decretada a falncia, concedida a recuperao judicial ou homologado o plano de recuperao extrajudicial, conhecer da ao penal pelos crimes previstos nesta Lei.
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4.1
DA ULTRATIVIDADE/RETROATIVIDADE
Art. 192. Esta Lei no se aplica aos processos de falncia ou de concordata ajuizados anteriormente ao incio de sua vigncia, que sero concludos nos termos do DecretoLei no 7.661, de 21 de junho de 1945. Art. 200. Ressalvado o disposto no art. 192 desta Lei, ficam revogados o Decreto-Lei no 7.661, de 21 de junho de 1945, e os arts. 503 a 512 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Cdigo de Processo Penal.
Diversos crimes que existiam na legislao anterior deixaram de existir, enquanto penas mais severas foram aplicadas a outros crimes. Ha de se ressaltar que, de acordo com os princpios norteadores do direito penal da retroatividade da lei mais benfica e da irretroativade da lei mais severa, a vigncia da lei 11.101/05 ensejou alguns fenmenos. Primeiramente, em algumas situaes ocorreu o chamado abolitio criminis (quando o fato que era deixa de ser tipificado como crime na nova legislao) para os fatos que deixaram de ser considerados crimes como, por exemplo, no caso dos artigos 186, incisos I, IV e V22 e 188, incisos V e IX23 da antiga lei que foram extirpados da nova legislao. Por outro lado, hipteses de novatio criminis (quando a nova legislao tipifica fatos que no eram considerados crime para a antiga lei e, assim sendo, tais fatos somente sero considerados crimes aps o perodo de vacacio legis, qual seja 09 de
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Art. 186. Ser punido o devedor com deteno, de seis meses a trs anos, quando concorrer com a falncia algum dos seguintes fatos: I - gastos pessoais, ou de famlia, manifestamente excessivos em relao ao seu cabedal; IV - abuso de responsabilidade de mero favor; V - prejuzos vultosos em operaes arriscadas, inclusive jogos de Blsa; 23 Art. 188. Ser punido o devedor com a mesma pena do artigo antecedente, quando com a falncia concorrer algum dos seguintes fatos: V - perdas avultadas em operaes de puro acaso, como jogos de qualquer espcie: IX - ser o falido leiloeiro ou corretor.
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fevereiro de 2005), demonstraram-se presentes nos casos dos artigos 16924, 17025, 17126, 17227 (com exceo do ncleo de desvio, ocultao ou apropriao de bens), 17328 (com exceo do ncleo de desviar bens), 17429 e 17630. Por fim, cabe citar que a nova lei ensejou algumas ocasies de novatio legis in pejus devido ao notrio aumento da pena privativa de liberdade para alguns crimes como, por exemplo, o artigo 16831 o qual antigamente previa a aplicao da pena de 1 a 4 anos de recluso, o artigo 17532 que punia o agente com a pena de recluso de 1 a 3 anos etc. Nesses casos, devido a predominncia da lei penal mais benigna, resta-se consolidado o fenmeno da ultra-atividade, sendo certo que mesmo com a vigncia da lei atual a pena a correta pena a ser aplicada a prevista no decreto lei n 7.661/45.
4.2
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DA CONDIO OBJETIVA DE PUNIBILIDADE
Cf. supra. Art. 170. Divulgar ou propalar, por qualquer meio, informao falsa sobre devedor em recuperao judicial, com o fim de lev-lo falncia ou de obter vantagem: Pena recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. 26 Art. 171. Sonegar ou omitir informaes ou prestar informaes falsas no processo de falncia, de recuperao judicial ou de recuperao extrajudicial, com o fim de induzir a erro o juiz, o Ministrio Pblico, os credores, a assemblia-geral de credores, o Comit ou o administrador judicial: Pena recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. 27 Art. 172. Praticar, antes ou depois da sentena que decretar a falncia, conceder a recuperao judicial ou homologar plano de recuperao extrajudicial, ato de disposio ou onerao patrimonial ou gerador de obrigao, destinado a favorecer um ou mais credores em prejuzo dos demais: Pena recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. Pargrafo nico. Nas mesmas penas incorre o credor que, em conluio, possa beneficiar-se de ato previsto no caput deste artigo. 28 Art. 173. Apropriar-se, desviar ou ocultar bens pertencentes ao devedor sob recuperao judicial ou massa falida, inclusive por meio da aquisio por interposta pessoa: Pena recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. 29 Art. 174. Adquirir, receber, usar, ilicitamente, bem que sabe pertencer massa falida ou influir para que terceiro, de boa-f, o adquira, receba ou use: Pena recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. 30 Art. 176. Exercer atividade para a qual foi inabilitado ou incapacitado por deciso judicial, nos termos desta Lei: Pena recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. 31 Cf. supra. 32 Art. 175. Apresentar, em falncia, recuperao judicial ou recuperao extrajudicial, relao de crditos, habilitao de crditos ou reclamao falsas, ou juntar a elas ttulo falso ou simulado: Pena recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
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Art. 180. A sentena que decreta a falncia, concede a recuperao judicial ou concede a recuperao extrajudicial de que trata o art. 163 desta Lei condio objetiva de punibilidade das infraes penais descritas nesta Lei.
O artigo em referencia demonstra a introduo de discreta modificao em comparao ao antigo decreto j que ocorreu a ampliao do rol para considerar a existncia do delito no s a partir da declarao judicial da falncia, mas tambm a partir do despacho que concede a recuperao judicial33 ou da sentena que homologa a recuperao extrajudicial34. Assim, durante o perodo de concordata estabelecido pela lei anterior, no havia alguma possibilidade de ajuizamento da ao penal para apurao de crime falimentar, pois a decretao da falncia era um estado de fato que deveria ser verificado
Art. 58. Cumpridas as exigncias desta Lei, o juiz conceder a recuperao judicial do devedor cujo plano no tenha sofrido objeo de credor nos termos do art. 55 desta Lei ou tenha sido aprovado pela assemblia-geral de credores na forma do art. 45 desta Lei. 1o O juiz poder conceder a recuperao judicial com base em plano que no obteve aprovao na forma do art. 45 desta Lei, desde que, na mesma assemblia, tenha obtido, de forma cumulativa: I o voto favorvel de credores que representem mais da metade do valor de todos os crditos presentes assemblia, independentemente de classes; II a aprovao de 2 (duas) das classes de credores nos termos do art. 45 desta Lei ou, caso haja somente 2 (duas) classes com credores votantes, a aprovao de pelo menos 1 (uma) delas; III na classe que o houver rejeitado, o voto favorvel de mais de 1/3 (um tero) dos credores, computados na forma dos 1o e 2o do art. 45 desta Lei. 2o A recuperao judicial somente poder ser concedida com base no 1o deste artigo se o plano no implicar tratamento diferenciado entre os credores da classe que o houver rejeitado. Art. 59. O plano de recuperao judicial implica novao dos crditos anteriores ao pedido, e obriga o devedor e todos os credores a ele sujeitos, sem prejuzo das garantias, observado o disposto no 1o do art. 50 desta Lei. 1o A deciso judicial que conceder a recuperao judicial constituir ttulo executivo judicial, nos termos do art. 584, inciso III, do caput da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de Processo Civil. 2o Contra a deciso que conceder a recuperao judicial caber agravo, que poder ser interposto por qualquer credor e pelo Ministrio Pblico. 34 Art. 164. Recebido o pedido de homologao do plano de recuperao extrajudicial previsto nos arts. 162 e 163 desta Lei, o juiz ordenar a publicao de edital no rgo oficial e em jornal de grande circulao nacional ou das localidades da sede e das filiais do devedor, convocando todos os credores do devedor para apresentao de suas impugnaes ao plano de recuperao extrajudicial, observado o 3o deste artigo. 5o Decorrido o prazo do 4o deste artigo, os autos sero conclusos imediatamente ao juiz para apreciao de eventuais impugnaes e decidir, no prazo de 5 (cinco) dias, acerca do plano de recuperao extrajudicial, homologando-o por sentena se entender que no implica prtica de atos previstos no art. 130 desta Lei e que no h outras irregularidades que recomendem sua rejeio.
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objetivamente, sendo certo que a nova redao resolveu aumenta o lapso temporal e incluir a possibilidade de se considerar crime os fatos ocorridos antes da falncia. Por conseguinte, vale ressaltar que atualmente tal condio enquadra os crimes falimentares na categoria de concursais. Isto porque, para que sejam reconhecidos deve ocorrer um fato exterior ao tipo do injusto e da culpabilidade, ou seja, devem concorrer com um fato jurdico diferente da esfera penal, qual seja a decretao da falncia ou concesso da recuperao judicial ou a homologao do plano de recuperao extrajudicial. Essas circunstncias so condies necessrias para a existncia do crime e tambm so suplementares ao tipo, sendo certo que a reforma da sentena pode ocasionar a extino de fato e de direito de tal situao. Por outro lado, deve-se enfatizar que a conduta tpica existe independentemente da configurao da condio objetiva de punibilidade, o que inexiste e o direito de punir exercido pelo Estado. Assim, no ocorrendo a condio estabelecida no artigo 180 da lei 11.101/05, no ha punibilidade e no pode se iniciar a ao penal. Por esta razo, em muitos casos tal situao se confunde com as condies de procedibilidade da ao penal, de natureza completamente processual penal e relacionada com critrios que obstam a constituio da relao jurdica processual por falta de condies da ao. Nesse sentido, vale ressaltar a ilustre passagem ditada por Julio Fabbrini Mirabete35 em que afirma que
No se confundem as condies objetivas de punibilidade com as condies de procedibilidade, referentes s questes ligadas ao penal, como a do trnsito em julgado da sentena que anula o casamento, no crime definido no art. 236, a representao do ofendido e a requisio do Ministro da Justia etc. Estas apenas condicionam o exerccio da ao penal, so de direito processual e se atm somente admissibilidade da persecuo penal.
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MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. Parte Geral. 18 ed. So Paulo: Atlas, 2002. p. 382.
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4.3
DA CLASSIFICAO DOS CRIMES
4.3.1 CRIMES DE DANO OU DE MERA CONDUTA
No h previso para crimes culposos na nova lei que tutela tanto a leso quanto a ameaa de um bem ou interesse. A infrao descrita se enquadrar no tipo penal independentemente da ocorrncia de resultado naturalstico, j que se pune a leso (dano) e tambm a ameaa de leso (perigo). Vale ressaltar que os crimes previstos na lei 11.101/05 so majoritariamente de mera conduta e enquadram-se na categoria de concursais tendo em vista que sero punidos mesmo que no sejam a causa da falncia, da recuperao judicial ou extrajudicial.
4.3.2 CRIMES PRPRIOS OU IMPRPRIOS
A nova lei prev crimes prprios e imprprios.
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Os crimes prprios so aqueles cometidos por certa categoria de agentes que, na maioria dos casos o devedor como, por exemplo, nos artigos 16836, 17137, 17238, 17639 e 17840. Os crimes imprprios so aqueles que podem ser praticados por qualquer agente que tenha conexo com a falncia, recuperao judicial ou extrajudicial, desde que no seja o devedor ou qualquer outra pessoa expressa no tipo penal como, por exemplo, os casos dos artigos 16941, 17042, 17343, 17444, 17545.
4.3.3 CRIMES PR E PS FALIMENTARES
Os crimes pr falimentares so aqueles cometidos antes da sentena que declara a falncia ou concede a recuperao judicial ou homologa a recuperao extrajudicial como, por exemplo, os delitos contidos nos artigos 16846, 16947, 17248, 17849. Os crimes ps falimentares ocorrem aps a sentena que declara a falncia ou concede a recuperao judicial ou homologa a recuperao extrajudicial.
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Cf. supra. Cf. supra. 38 Cf. supra. 39 Cf. supra. 40 Art. 178. Deixar de elaborar, escriturar ou autenticar, antes ou depois da sentena que decretar a falncia, conceder a recuperao judicial ou homologar o plano de recuperao extrajudicial, os documentos de escriturao contbil obrigatrios: Pena deteno, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa, se o fato no constitui crime mais grave. 41 Cf. supra. 42 Cf. supra. 43 Cf. supra. 44 Cf. supra. 45 Cf. supra. 46 Cf. supra. 47 Cf. supra. 48 Cf. supra. 49 Cf. supra.
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Pode-se citar como exemplo os tipos penais dos artigos 16850, 17051, 17152, 17253, 17354, 17455, 17656, 17557, 17658, 17759, 17860. Questo superada a que se refere continuidade delitiva (prevista no artigo 7061 do Cdigo Penal Brasileiro) dos crimes relatados nos artigos 168, 172 e 178, j que neles constam de expressa referncia ao elemento subjetivo do tipo antes ou depois da sentena que decretar a falncia, conceder a recuperao judicial ou homologar plano de recuperao extrajudicial e, assim sendo, podem ser pr ou ps falimentares.
4.4
DO CONCURSO DE PESSOAS
A existncia do concurso de agentes s se verifica diante da pluralidade de condutas e de pessoas, sendo certo que dever ser analisada individualmente a relevncia causal de cada uma das condutas e sua contribuio para o mesmo resultado descrito no elemento subjetivo do tipo do fato proibido. Assim, ao se proceder a analise da nova lei conclui-se que esta admite o concurso de pessoas em duas possibilidades. A primeira se enquadra na aluso feita
50
Cf. supra. Cf. supra. 52 Cf. supra. 53 Cf. supra. 54 Cf. supra. 55 Cf. supra. 56 Cf. supra. 57 Cf. supra. 58 Cf. supra. 59 Art. 177. Adquirir o juiz, o representante do Ministrio Pblico, o administrador judicial, o gestor judicial, o perito, o avaliador, o escrivo, o oficial de justia ou o leiloeiro, por si ou por interposta pessoa, bens de massa falida ou de devedor em recuperao judicial, ou, em relao a estes, entrar em alguma especulao de lucro, quando tenham atuado nos respectivos processos: Pena recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. 60 Cf. supra. 61 Art. 70 - Quando o agente, mediante uma s ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes, idnticos ou no, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto at metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ao ou omisso dolosa e os crimes concorrentes resultam de desgnios autnomos, consoante o disposto no artigo anterior.
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no 3 do artigo 168 de que nas mesmas penas incidem os contadores, tcnicos contbeis, auditores e outros profissionais que, de qualquer modo, concorrerem para as condutas criminosas descritas neste artigo, na medida de sua culpabilidade. A segunda, notoriamente mais ampla do que a anterior, hiptese de equiparao e consta do artigo 179 que dispe que na falncia, na recuperao judicial e na recuperao extrajudicial de sociedades, os seus scios, diretores, gerentes, administradores e conselheiros, de fato ou de direito, bem como o administrador judicial, equiparam-se ao devedor ou falido para todos os efeitos penais decorrentes desta Lei, na medida de sua culpabilidade. Por conseguinte, pode-se inferir que a nova lei autorizou a existncia de coautores e participes que respondero pela prtica do ncleo penal na medida de sua culpabilidade. Trata-se de adoo da teoria monista. Ademais, vale ressaltar que independentemente da previso dos artigos em referncia, perfeitamente aplicvel para todos os crimes falimentares a regra de concurso de pessoas descrita no artigo 2962 do Cdigo de Penal. Nesse sentido, confira-se a seguinte deciso:
CRIME FALIMENTAR - Concurso de agentes - Regra extensa a todos os delitos falimentares - Artigo 12 do Cdigo Penal - Recurso no provido. Mandando aplicar suas disposies gerais aos fatos incriminados por lei especial, o Cdigo Penal (artigo 63 12) estende as regras do concurso de pessoas a todos os delitos falimentares.
4.5
DO CONCURSO DE CRIMES E O PRINCPIO DA UNICIDADE
Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) 1 - Se a participao for de menor importncia, a pena pode ser diminuda de um sexto a um tero. 2 - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe- aplicada a pena deste; essa pena ser aumentada at metade, na hiptese de ter sido previsvel o resultado mais grave. 63 Apelao Criminal n. 112.900-3/So Paulo. Relator: Dante Busana. Julgamento: 18 de novembro de 1992.
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Este tpico cinge-se a questo controvertida na doutrina. Segundo Manoel Pedro Pimentel64 a unidade ou universalidade o que caracteriza o crime falimentar que em si mesmo, uma ao delituosa e basta a existncia de um s para justificar a punio. Complementa, do mesmo modo, que se vrias forem as aes delituosas, passaro a ser consideradas como atos e a unidade complexa se transforma em universalidade, punindo-se o todo e no as partes, com uma s pena. Em adio, vale a pena citar o entendimento de Waldo Fazzio Jnior65:
entendimento prevalente na jurisprudncia que, ocorrendo diversos fatos descritos como delitos falimentares na lei especfica do-se uma s ao punvel e no pluralidade de aes, visto tratar-se de crime de estrutura complexa, em que o comportamento do ou dos falidos deve restar unificado, em uma perspectiva abrangente e unitria da direo ilcita que imprimam a seus negcios. A pluralidade natural apenas aparente nesses delitos, que, em verdade, nada mais so de que um complexo unitrio de fatos pelos quais se exteriorizam um s comportamento.
A teoria da unicidade foi criada pela doutrina e acompanhada pela jurisprudncia durante a vigncia do decreto lei n 7.661/45 com exceo da expressa disposio do artigo 19266 do concurso formal entre um crime falimentar e um crime comum. Tal entendimento afastou o concurso formal nos casos de ocorrncia de mais de um delito falimentar. Posteriormente, as decises dos tribunais seguiram o caminho de descaracterizar tambm o concurso material e assim, caso o devedor ou co-autor ou partcipe cometessem mais de um tipo penal previsto no decreto lei, seriam punidos com a pena de maior gravidade. Nesse sentido, destacam-se as seguintes decises:
CRIMINAL. RHC. ESTELIONATO. RECEBIMENTO DA DENNCIA. INCOMPETNCIA DO JUZO FALIMENTAR. NO OCORRNCIA. DELITO PIMENTEL, Manoel Pedro. Legislao Penal Especial. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 1972. p. 96. JNIOR, Waldo Fazzio. Lei de falncias e concordatas comentada. So Paulo: CS Edies Ltda. 2002. p. 191. 66 Art. 192. Se o ato previsto nesta lei constituir crime por si mesmo, independentemente da declarao da falncia, aplica-se a regra do art. 51, pargrafo 1 do Cdigo Penal.
65 64
49 PRATICADO NA ADMINISTRAO DA EMPRESA FALIDA. CONEXO. DETERMINAO DE REMESSA DOS AUTOS AO JUZO CRIMINAL APS O RECEBIMENTO DA EXORDIAL. AUSNCIA DE PREJUZOS DEFESA. POSSIBILIDADE DE RETIFICAO DO DESPACHO. INQURITO JUDICIAL REALIZADO. OFENSA AMPLA DEFESA NO CARACTERIZADA. IMPRESCINDIBILIDADE DO PROCEDIMENTO INQUISITORIAL. TRANCAMENTO DA AO PENAL. INPCIA DA DENNCIA. REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP. FALTA DE DESCRIO DAS CONDUTAS PRATICADAS POR DUAS RS. CRIME SOCIETRIO. FUMAA DO BOM DIREITO QUE DEVE SER ABRANDADA. RUS QUE NO PRATICARAM ATOS EM NOME DA EMPRESA FALIDA. IMPROPRIEDADE. QUESTES CONTROVERTIDAS QUE DEVEM SER SUBMETIDAS INSTRUO CRIMINAL. FALTA DE JUSTA CAUSA NO EVIDENCIADA. RECURSO DESPROVIDO. A regra inserta no art. 79, caput, do Cdigo de Processo Penal prev a unidade de processo e julgamento em caso de conexo. O Juzo Universal da Falncia detm competncia para receber a denncia tambm quanto aos crimes conexos aos falimentares, como o estelionato praticado, em tese, pelos acusados, em perodo imediatamente anterior decretao da falncia da empresa da qual eram scios. O 2 do art. 109 da Lei de Falncias, prev a competncia do Juzo falimentar para o recebimento da inicial acusatria, com a determinao de remessa imediata do feito ao Juzo criminal, que dar prosseguimento ao penal. Os pacientes no esto expostos a nenhum constrangimento ilegal, tendo em vista a ausncia de prejuzos no recebimento da denncia pelo Magistrado falimentar. Evidenciado que a denncia foi precedida de inqurito judicial, restando afastada a alegao de ofensa ampla defesa. Nos crimes societrios, em que a autoria nem sempre se mostra claramente comprovada, a fumaa do bom direito deve ser abrandada, dentro do contexto ftico de que dispe o Parquet no limiar da ao penal. A fase da instruo criminal presta-se para dirimir dvidas sobre a participao do ru nos delitos, permitindo ampla discusso de fatos e provas a respeito da eventual atipicidade da conduta e ilegitimidade dos pacientes para figurar no plo passivo do feito. Prematuro do trancamento da ao penal, bem como a profunda anlise da argumentao do writ, o que somente poder ser permitido aps a correta instruo criminal, com a devida anlise dos fatos e provas, oportunidade em que se proceder oitiva das testemunhas, bem como de todos os acusados. A alegao de ausncia de justa causa para o prosseguimento do feito s pode ser reconhecida quando, sem a necessidade de exame aprofundado e valorativo dos fatos, indcios e provas, restar inequivocamente demonstrada, pela impetrao, a atipicidade flagrante do fato, a ausncia de indcios a fundamentarem a acusao, ou, ainda, a extino da punibilidade. 67 Recurso desprovido. HABEAS CORPUS. CRIMES FALIMENTARES. CONCURSO MATERIAL. SUSPENSO CONDICIONAL DO PROCESSO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCPIO DA UNICIDADE. INAPLICABILIDADE ANTES DA SENTENA. INCIDNCIA DA SMULA N. 243 DO STJ. 1. Constitui bice inarredvel o fato de haver concurso material de crimes (arts. 186, inciso VI, e 188, inciso VIII, do Decreto-lei n. 7.661/45), cujas penas mnimas cominadas em abstrato so, respectivamente, de 6 (seis) meses e 1 (um) ano, RHC 18.643/MG, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2007, DJ 04/06/2007, p.376.
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50 perfazendo um somatrio acima da restrio legal, que de 1 (um) ano. Incidncia do verbete sumular n. 243 desta Corte. 2. A unidade dos crimes falimentares, ressalte-se, fictcia, de criao doutrinria, e altamente questionvel, j caracterizaria uma benesse ao agente, aplicvel somente ao final da instruo criminal, por ocasio da prolao da sentena. No pode servir, tambm, para, contornando o comando legal (art. 89 da Lei n. 9.099/95), vencer uma restrio objetiva suspenso condicional do processo, outro benefcio institudo pela lei. 3. improcedente o pedido alternativo de remessa dos autos ao Procurador-Geral de Justia, porquanto a hiptese de aplicao analgica do disposto no art. 28 do Cdigo de Processo Penal ocorre quando h divergncia entre o Juiz e o Promotor de Justia acerca do oferecimento do benefcio, o que no o caso dos autos. 68 4. Ordem denegada.
Por outro lado, com o advento da lei 11.101/05, surgiram posies a favor do princpio da pluralidade. Cabe citar Denis Pestana69 em ilustre comentrio aduz que
no h que se falar em unicidade de crimes quando estes gozam de autonomia, em especial nos delitos societrios em que o concurso material do crime comum (ex. art. 28870, do CP) possvel ser reconhecido com qualquer dos 71 delitos da Lei de Recuperao de Empresa e Falncia (art. 69 , CP). A teoria da unicidade, embora discusses a respeito e at crticas, com a nova lei somente possvel no artigo 168, pargrafos 1 e 2, da lei 11.101/05.
Em consonncia com esse entendimento, confira-se as seguintes ementas:

CRIMINAL. HC. CRIMES FALIMENTARES. QUADRILHA. PRINCPIO DA UNICIDADE. APLICAO SOMENTE AOS CRIMES FALIMENTARES. QUADRILHA. DELITO AUTNOMO. CONCURSO MATERIAL. POSSIBILIDADE. INCOMPETNCIA DO JUZO CVEL PARA O JULGAMENTO. ARGUMENTO ANTERIORMENTE ANALISADO POR ESTA CORTE. REITERAO DE PEDIDO. NO CONHECIMENTO. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E DENEGADA. I. O princpio da unicidade fico criada pela doutrina, a qual dispe que, no caso de concurso de diversas condutas direcionadas ao cometimento de fraudes geradoras de HC 26.126/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 18/11/2003, DJ 15/12/2003 p. 332 PRADO, Luis Regis (Coord.). Leis Penais Especiais. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2009. p. 153. 70 Art. 288 - Associarem-se mais de trs pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes: Pena - recluso, de um a trs anos. Pargrafo nico - A pena aplica-se em dobro, se a quadrilha ou bando armado. 71 Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes, idnticos ou no, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicao cumulativa de penas de recluso e de deteno, executa-se primeiro aquela. 1 - Na hiptese deste artigo, quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa de liberdade, no suspensa, por um dos crimes, para os demais ser incabvel a substituio de que trata o art. 44 deste Cdigo. 2 - Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o condenado cumprir simultaneamente as que forem compatveis entre si e sucessivamente as demais.
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51 prejuzos aos credores da empresa submetida ao processo de falncia, deve-se entender como praticado um s tipo penal, com a aplicao ao agente somente da pena do mais grave deles. II. No h que se falar em aplicao do princpio da unidade dos crimes falimentares na hiptese dos autos, pois no se trata de concurso de delitos tipificados apenas na Lei n. 11.101/2005, uma vez que tambm foi atribudo ao paciente crime descrito no Cdigo Penal. III. As situaes tratadas pelo Estatuto Repressivo, desde que no configurem de bis in idem, devem ser punidas separadamente em relao quelas compreendidas pelo princpio da unicidade, sendo o caso de concurso material, cumulando-se as reprimendas impostas. IV. Evidenciado que o tema trazido na impetrao, referente incompetncia do Juzo Cvel para julgar o delito autnomo e distinto do falimentar, j foi apreciado por esta Corte, resta configurada a indevida reiterao de pedido. 72 V. Ordem parcialmente conhecida e, nesta extenso, denegada. REVISO CRIMINAL. CRIMES FALIMENTARES. ARGIO DE QUATRO NULIDADES. NO RECONHECIMENTO DE CRIME NICO. AUSNCIA DE PROPOSTA DE SUSPENSO CONDICIONAL DO PROCESSO. VIOLAO AO PRINCPIO CONSTITUCIONAL 'NEMO TENETUR SE DETEGERE'. NO APLICAO DA ATENUANTE DA CONFISSO ESPONTNEA. A teoria da unicidade dos crimes falimentares criao doutrinria, sem respaldo na lei e que nunca foi pacfica na jurisprudncia, circunstncia que, por si s, impede a desconstituio do julgado em sede de Reviso Criminal. Tendo sido reconhecido na sentena o concurso material entre os delitos imputados ao requerente, e a soma das penas ultrapassando o limite do art. 89 da Lei n 9.099/95, no se cogita de nulidade, pela ausncia de proposta de suspenso condicional do processo. No se vislumbra qualquer nulidade no feito, pelo fato de no constar do termo do interrogatrio referncia ao direito ao silncio, previsto no art. 5, LXIII, da Constituio Federal, mesmo porque, na poca em que foi realizado aquele ato, ainda no havia sido alterado o art. 186 do Cdigo de Processo Penal. No tendo o ru, ora requerente, admitido cabalmente a prtica dos fatos a ele imputados, no poderia ter a pena reduzida, por fora da atenuante da confisso espontnea. Reviso Criminal julgada 73 improcedente .
Trata-se de questo controvertida, mais que caminha pela predominncia aceitao da unicidade dos crimes falimentares.
HC 56.368/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 24/10/2006, DJ 20/11/2006 p. 347. Reviso Criminal N 70012549549, Primeiro Grupo de Cmaras Criminais, Tribunal de Justia do RS, Relator: Manuel Jos Martinez Lucas, Julgado em 02/06/2006.
73
72
52
4.6
DOS CRIMES COMUNS E O PRINCPIO DA ESPECIALIDADE
Os chamados crimes comuns possuem algumas figuras anlogas aos crimes falimentares e se diferem deste, pois tutelam objetos jurdicos distintos. Assim, o crime que no envolva dano ou perigo de dano para a massa falida, se enquadra na categoria de comum. Nesse sentido, vale apena citar alguns exemplos de analogia como, o caput74 do artigo 168 da lei 11.105/01 e o crime de estelionato previsto no artigo 17175 do CP; o artigo 168, 1, inciso I76 da lei 11.101/05 e o artigo 172 do CP, pargrafo nico77; o artigo 168, 1, inciso II78 da lei de falncias e o crime de falsidade ideolgica contido no artigo 29979 do CP; o artigo 168, 1, inciso V80 da lei 11.101/05 e o crime de supresso
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Cf. supra. Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilcita, em prejuzo alheio, induzindo ou mantendo algum em erro, mediante artifcio, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento: Pena - recluso, de um a cinco anos, e multa. 76 Cf. supra. 77 Art. 172 - Emitir fatura, duplicata ou nota de venda que no corresponda mercadoria vendida, em quantidade ou qualidade, ou ao servio prestado. Pena - deteno, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. Pargrafo nico. Nas mesmas penas incorrer aqule que falsificar ou adulterar a escriturao do Livro de Registro de Duplicatas. 78 Cf. supra. 79 Art. 299 - Omitir, em documento pblico ou particular, declarao que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declarao falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigao ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante: Pena - recluso, de um a cinco anos, e multa, se o documento pblico, e recluso de um a trs anos, e multa, se o documento particular. 80 Cf. supra.
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de documentos descrito no artigo 30581 do CP; o artigo 168, 282 da lei de falncias e o artigo 1183 da lei 7.492/86 e; o artigo 1, incisos I e II84 da lei 8.137/90. Por conseguinte, h de se ressaltar que, nos casos em que o(s) agente(s) pratica(m) aes definidas em tipos penais anlogos ao da lei 11.101/05, o conflito ser resolvido, principalmente, pelo princpio da especialidade (previsto no artigo 1285 do Cdigo Penal Brasileiro) que estabelece que a lei especial prevalecer sobre a lei comum. Em consonncia, trago a baila o ilustre julgado:
CRIMINAL. RHC. APROPRIAO INDBITA. TRANCAMENTO DA AO PENAL. PRESCRIO. DESVIO DE BENS DA MASSA FALIDA PELO PREPOSTO DO SNDICO. CRIME FALIMENTAR. PRINCPIO DA ESPECIALIDADE. PRAZO PRESCRICIONAL DE DOIS ANOS. DATA DO PROVVEL ENCERRAMENTO DA FALNCIA. DOIS ANOS APS A QUEBRA DA EMPRESA. EXTINO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIO RETROATIVA. RECURSO PROVIDO. I. A desclassificao do delito vivel em sede de habeas corpus quando verificado flagrante constrangimento ilegal na capitulao jurdica atribuda ao paciente a partir do simples cotejo entre a narrao da pea acusatria com a imputao legal extrada do contexto ftico, sem maiores incurses nas provas ou nos elementos caracterizadores da suposta prtica delitiva. II Hiptese em que o impetrante sustenta a extino da pretenso punitiva decorrente da prescrio, uma vez a denncia teria sido oferecida aps o transcurso do prazo de 02 anos da data provvel de encerramento do processo falimentar, ao argumento de que as condutas atribudas ao paciente caracterizariam o tipo descrito no art 189, inciso I, do Decreto-Lei n 7.661/45, no restando caracterizado o delito de apropriao indbita. III Paciente que teria praticado as condutas a ele imputadas, caracterizadas pelo desvio de bens da massa falida em favor pessoal, utilizando-se da posio jurdica de Art. 305 - Destruir, suprimir ou ocultar, em benefcio prprio ou de outrem, ou em prejuzo alheio, documento pblico ou particular verdadeiro, de que no podia dispor: Pena - recluso, de dois a seis anos, e multa, se o documento pblico, e recluso, de um a cinco anos, e multa, se o documento particular. 82 Art. 168. Praticar, antes ou depois da sentena que decretar a falncia, conceder a recuperao judicial ou homologar a recuperao extrajudicial, ato fraudulento de que resulte ou possa resultar prejuzo aos credores, com o fim de obter ou assegurar vantagem indevida para si ou para outrem. Pena recluso, de 3 (trs) a 6 (seis) anos, e multa. 2o A pena aumentada de 1/3 (um tero) at metade se o devedor manteve ou movimentou recursos ou valores paralelamente contabilidade exigida pela legislao. 83 Art. 11. Manter ou movimentar recurso ou valor paralelamente contabilidade exigida pela legislao: Pena - Recluso, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa. 84 Art. 1 Constitui crime contra a ordem tributria suprimir ou reduzir tributo, ou contribuio social e qualquer acessrio, mediante as seguintes condutas: I - omitir informao, ou prestar declarao falsa s autoridades fazendrias; II - fraudar a fiscalizao tributria, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operao de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal; 85 Art. 12 - As regras gerais deste Cdigo aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta no dispuser de modo diverso.
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54 preposto do sndico, sendo que tais condutas concretas subsumem-se perfeitamente ao fato tpico previsto da antiga Lei de Falncias. IV Mesmo na hiptese de conflito aparente de normas, quando a um mesmo fato podem ser aplicados tipos penais diferentes, em atendimento ao princpio da especialidade, a lei geral derrogada pela lei especial. V A prescrio, nos delitos falimentares, ocorre em 02 anos, sendo que o prazo prescricional comea a correr da data do trnsito em julgado da sentena que encerrar a quebra ou de quando deveria estar encerrada a falncia, devendo ser considerados, tambm, os marcos interruptivos previstos em lei. Entendimento das Smulas 147 e 592 do STF. VI Evidenciada a extino da pretenso punitiva, pela prescrio retroativa, pois entre a data em que a falncia deveria ter sido encerrada e o momento do recebimento da denncia foi ultrapassado o prazo de dois anos, necessrio para a caracterizao do instituto. VII . Deve ser decretada extinta a punibilidade estatal, em face da prescrio da pretenso punitiva, determinando-se o trancamento da ao penal. 86 VIII Recurso provido, nos termos do voto do Relator. (grifos e destaques nosso)
Ademais, observa-se que, no sobrevindo a condio objetiva de punibilidade, qual seja a sentena declaratria de falncia ou a deciso interlocutria que concede a recuperao judicial ou homologa o plano de recuperao extrajudicial, e nas hipteses em que houver a tutela do crime comum correspondente, o sujeito ativo ser julgado conforme as diretrizes do Cdigo Penal.
4.7
DOS CRIMES EM ESPCIE
4.7.1 FRAUDE A CREDORES
Art. 168. Praticar, antes ou depois da sentena que decretar a falncia, conceder a recuperao judicial ou homologar a recuperao extrajudicial, ato fraudulento de que resulte ou possa resultar prejuzo aos credores, com o fim de obter ou assegurar vantagem indevida para si ou para outrem. Pena recluso, de 3 (trs) a 6 (seis) anos, e multa.
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RHC 19.658/RS, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 24/04/2007, DJ 18/06/2007 p. 276.
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Na legislao anterior esse tipo penal estava inserto no artigo 18787, as inovaes so a incluso da condio objetiva de punibilidade para a recuperao judicial e extrajudicial e o aumento da pena. O crime supracitado depende da realizao de fraude danosa ou perigosa em prejuzo dos credores que normalmente ocorre em momentos de crise econmicofinanceira atrelados ao desequilbrio nas contas do devedor. Segundo Guilherme Alfredo de Moraes Nostre88 tal situao ocorre
Na recuperao judicial, desde o seu requerimento (art. 48). Na recuperao extrajudicial desde as tratativas com os credores para o estabelecimento do plano de recuperao a ser homologado judicialmente. J na Falncia o momento do incio da crise de mais difcil determinao, podendo retroceder aos momentos iniciais do perodo de endividamento temerrio que acaba por ensejar a falncia, entendimento compatvel com a definio da decretao de falncia, pelo menos nos crimes prfalimentares, como condio objetiva de punibilidade.
A fraude pode ocorrer tanto mbito civil e penal. No presente caso, segundo Manoel Pedro Pimentel89, trata-se de simulao posta a servio do engano. Adiciona Valdinei Cordeiro Coimbra90 que o o ato fraudulento qualquer ato de m-f (transmisso gratuita de bens, simulao de venda de bens, alienaes onerosas, ocultao e desvio de bens etc.), com o objetivo de obter ou assegurar vantagem indevida em seu benefcio ou benefcio de outrem. Esta norma penal visa proteger vrios bens jurdicos, sendo que dentre eles os que se destacam so o patrimnio dos credores, a moralidade comercial e econmica, a f pblica e a justia.
Art. 187. Ser punido com recluso por um a quatro anos, o devedor que, com o fim de criar ou assegurar injusta vantagem para si ou para outrem, praticar, antes ou depois da falncia, algum ato fraudulento de que resulte ou possa resultar prejuzo aos credores. 88 JUNIOR, Francisco Satiro de Souza (Coord.). Comentrios Lei de Recuperao de Empresas e Falncia. Lei 11.101/05 - Artigo por Artigo. 2 edio. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2007. p. 552. 89 PIMENTEL, Manoel Pedro. Penal Especial. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 1972. p. 116. 90 COIMBRA, Valdinei Cordeiro. Dos Crimes Falimentares na Lei de Falncias e Recuperao de EmpresasLFRE. Monografia (Ps Graduao em Direito Penal e Processual Penal) Instituto de Cooperao e Assistncia Tcnica ICAT/UNIDF. Braslia. 2005.
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Quanto ao sujeito ativo, trata-se de delito especial prprio que requer a qualidade de pessoa fsica na atividade empresarial (ou seu representante) que tenha credores e que pratica atos fraudulentos que causam ou eventualmente podem causar prejuzos a estes. Como j exposto acima, as pessoas distintas da atividade empresarial que colaborarem para realizao do delito respondero em concurso de pessoas com o agente na categoria co-autoria ou participao e sero aplicadas penas na medida de sua culpabilidade. Se o sujeito ativo for pessoa jurdica, segundo Guilherme Alfredo de Moraes Nostre91, a responsabilidade criminal ser de todos aqueles que, inseridos na estrutura de administrao da empresa, contriburam de modo eficiente para a realizao do ato, sabendo ou devendo saber da situao de crise, do prejuzo aos credores e da vantagem indevida. Em relao ao sujeito passivo, pode-se dizer que existem dois afetados, de forma imediata a administrao da justia e, de forma mediata, todos os credores que efetivamente so atingidos ou os que tm a possibilidade de serem atingidos pela prtica da fraude. O elemento objetivo do crime expressa-se pelo verbo ncleo do tipo praticar, que representa realizar, praticar, executar, produzir qualquer ato fraudulento que cause ou que possa causar prejuzos aos credores. Este crime s admite na forma dolosa, direta ou eventual, consistente na livre e consciente vontade do devedor ou falido de praticar o ato permeado de fraude, com previso do elemento subjetivo do injusto, qual seja, obter ou assegurar vantagem indevida de qualquer valor econmico para si ou outrem.
91
JUNIOR, Francisco Satiro de Souza (Coord.). Comentrios Lei de Recuperao de Empresas e Falncia. Lei 11.101/05 - Artigo por Artigo. 2 edio. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2007. p. 552.
57
No se admite a tentativa j que se trata de crime formal que no exige resultado naturalstico para sua consumao. A ao penal, neste caso, pblica incondicionada.
4.7.1.1
CAUSAS DE AUMENTO DE PENA
Aumento da pena 1 A pena aumenta-se de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um tero), se o agente: I elabora escriturao contbil ou balano com dados inexatos; II omite, na escriturao contbil ou no balano, lanamento que deles deveria constar, ou altera escriturao ou balano verdadeiros; III destri, apaga ou corrompe dados contbeis ou negociais armazenados em computador ou sistema informatizado; IV simula a composio do capital social; V destri, oculta ou inutiliza, total ou parcialmente, os documentos de escriturao contbil obrigatrios.
Trata-se de cinco majorantes que foram fixadas em razo do risco de maior potencialidade ofensiva e que se assemelham com algumas figuras contidas no artigo 18892 do antigo decreto lei n. 7.661/45 e no artigo 29993 do Cdigo Penal Brasileiro.
Art. 188. Ser punido o devedor com a mesma pena do artigo antecedente, quando com a falncia concorrer algum dos seguintes fatos: I - simulao de capital para obteno de maior crdito; II - pagamento antecipado de uns credores em prejuzo de outros; III - desvio de bens, inclusive pela compra em nome de terceira pessoa, ainda que cnjuge ou parente; IV - simulao de despesas, de dvidas ativas ou passivas e de perdas; V - perdas avultadas em operaes de puro acaso, como jogos de qualquer espcie: VI - falsificao material, no todo ou em parte, da escriturao obrigatria ou no, ou alterao da escriturao verdadeira; VII - omisso, na escriturao obrigatria ou no, de lanamento que dela devia constar, ou lanamento falso ou diverso do que nela devia ser feito; VIII - destruio, inutilizao ou supresso, total ou parcial, dos livros obrigatrios; IX - ser o falido leiloeiro ou corretor. 93 Art. 299 - Omitir, em documento pblico ou particular, declarao que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declarao falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigao ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante: Pena - recluso, de um a cinco anos, e multa, se o documento pblico, e recluso de um a trs anos, e multa, se o documento particular.
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O inciso I transparece verdadeira falsidade ideolgica e demonstra a conduta especfica de falsificao em que o sujeito ativo age de forma fraudulenta e insere ou faz inserir informaes inexatas na escriturao contbil ou balano com o fim de tornar vulnervel a segurana jurdica da empresa e prejudicar os credores. No inciso II so tipificadas duas condutas. A primeira omissiva, na qual o agente deixa de lanar os dados, na escriturao contbil ou balano, de que tinha (dolo direto) ou que deveria ter (dolo eventual) conhecimento. A segunda comissiva, e trata da falsificao material, ou seja, a alterao fraudulenta de legtima escriturao ou balano contbil. O inciso III trata-se de inovao trazida pela nova lei e pune a destruio, o apagamento ou a corrupo dos dados negociveis ou contveis que esto contidos em sistemas informticos e que so essenciais ao bom funcionamento da empresa. conduta que gera dano j que a inexistncia ou a no integridade de tais dados prejudicam a continuao da atividade empresarial, bem como a liquidao da massa falida. No inciso V protege-se a realidade das informaes acerca da integridade econmica da empresa j que o capital social de uma sociedade a expresso mxima de seu acervo de bens. A inteno do legislador foi a de coibir qualquer simulao, inclusive aquela com a finalidade de obter crdito. Assemelha-se o crime descrito no inciso VI aos crimes contra f pblica e visa coibir condutas que retirem, total ou parcialmente, as informaes contidas nos livros de escriturao contbeis da empresa com o intuito de criar falsa realidade de integridade e barrar investigaes e fiscalizaes.
4.7.1.2
CONTABILIDADE PARALELA
59
Contabilidade paralela 2 A pena aumentada de 1/3 (um tero) at metade se o devedor manteve ou movimentou recursos ou valores paralelamente contabilidade exigida pela legislao.
A conduta descrita neste tipo penal se refere ao famoso caixa dois. Segundo Denis Pestana94
A conduta neste a da no manuteno da contabilidade regular, em conformidade com as normas previstas em lei, que por si s, potencialmente traduz lesividade s relaes mercantis e aos interessados ou credores da empresa. O legislador preocupou-se com qualquer atividade que resulte em no insero registraria da atividade empresarial, prevista e imposta por lei, pode ser a contabilidade ou qualquer forma rudimentar.
Cumpre ressaltar que, caso a contabilidade paralela continuada tenha a finalidade de sonegar contribuio social ou tributo ou qualquer outro acessrio, poder ensejar o crime contra ordem tributria tipificado pela lei n 8.137/90.
4.7.1.3
CONCURSO DE PESSOAS
Concurso de pessoas 3 Nas mesmas penas incidem os contadores, tcnicos contbeis, auditores e outros profissionais que, de qualquer modo, concorrerem para as condutas criminosas descritas neste artigo, na medida de sua culpabilidade.
Como j exposto acima, este pargrafo trata da regra de concurso de pessoas e adota a figura da equiparao ao devedor. Assim, cada figura equiparada ter sua ao
94
PRADO, Luis Regis (Coord.). Leis Penais Especiais. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2009. p. 149.
60
analisada a fim de averiguar-se a contribuio para o resultado e, posteriormente, responda na medida de sua culpabilidade.
4.7.1.4
FALNCIA DE MICRO E PEQUENA EMPRESA
Reduo ou substituio da pena 4 Tratando-se de falncia de microempresa ou de empresa de pequeno porte, e no se constatando prtica habitual de condutas fraudulentas por parte do falido, poder o juiz reduzir a pena de recluso de 1/3 (um tero) a 2/3 (dois teros) ou substitu-la pelas penas restritivas de direitos, pelas de perda de bens e valores ou pelas de prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas.
A nova lei apresenta critrios objetivos e claros em relao a lei anterior que autorizava o juiz a deixar de aplicar a lei nos casos em que o devedor tinha instruo insuficiente ou explorava comrcio exguo. A menor reprovao da conduta tpica s acontecer nos casos de falncia de microempresa ou empresa de pequeno porte, definidas em legislao prpria. No h qualquer meno acerca da aplicao da menor graduao nos processos de recuperao judicial ou extrajudicial apesar da regulamentao da nova lei, porm explica Ricardo Antonio Andreucci95 que apesar da patente omisso, nada impede, por fora de interpretao extensiva analgica in bonam partem, aplique o juiz a reduo ou a substituio da pena privativa de liberdade ao devedor em processo de recuperao judicial ou em procedimento de recuperao extrajudicial. Ademais, h de se ressaltar que a norma objetiva tambm exige que o devedor no tenha realizado de forma reiterada prticas fraudulentas na atividade empresarial. Assim, em conformidade ambos os requisitos, o juiz reduzir a pena de 1/3 a 2/3 ou
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ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Legislao Penal Especial. 6 ed. So Paulo: Saraiva. 2009. p. 94
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substituir por pena restritiva de direitos, por pena de perda de bens e valores ou pena de prestao de servios comunidade.
4.7.2 VIOLAO DE SIGILO EMPRESARIAL
Violao de sigilo empresarial Art. 169. Violar, explorar ou divulgar, sem justa causa, sigilo empresarial ou dados confidenciais sobre operaes ou servios, contribuindo para a conduo do devedor a estado de inviabilidade econmica ou financeira: Pena recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
Este artigo demonstra mais uma inovao trazida pela lei n. 11.101/05 devido crescente globalizao mundial. A inteno do legislador foi proteger o direito a intimidade e livre iniciativa empresarial (ambos previstos na Constituio em seu artigo 5, inciso X96 e tambm no artigo 17097) e, mais especificamente, a inviolabilidade, sem justa causa, do sigilo empresarial e os dados confidenciais pertencentes s empresas sobre operaes e servios que, caso divulgados, possa lev-la a inviabilidade econmica.
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Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao; 97 Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - funo social da propriedade; IV - livre concorrncia; V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e servios e de seus processos de elaborao e prestao; VII - reduo das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administrao no Pas.
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Trata-se de crime comum, que no exige alguma qualidade especial do sujeito ativo, sendo certo que sero considerados culpados tanto os scios, os empregados, como qualquer pessoa que divulgue, explore ou viole informaes confidenciais e sigilosas sobre operaes e servios do devedor. Neste caso, o sujeito passivo dplice, sendo o imediato o devedor que teve seu segredo violado e por isso foi acometido do estado de inviabilidade financeira e, o mediato, o credor que sofra ou possa sofrer com os prejuzos. Os verbos ncleo do tipo so violar (transgredir, revelar indevidamente) que se d por ao ou omisso, explorar (tirar proveito, usufruir) e divulgar (tornar pblico, propagar) e o elemento subjetivo do tipo o dolo (direto ou eventual), consubstanciado pela vontade livre e consciente de praticar alguns dos trs verbos ncleos do tipo, sem justa causa, ensejando ou contribuindo, assim, para a situao de crise econmica do devedor. H de se observar a estrita ligao do nexo causal entre a ao e o resultado para a configurao do crime. Admite-se o concurso de pessoas na modalidade co-autoria ou participao e a tentativa somente na modalidade divulgar e por escrito. crime instantneo, de forma livre, comum, formal, doloso, unissubjetivo, de mera conduta e a ao penal pblica incondicionada.
4.7.3 DIVULGAO DE INFORMAES FALSAS
Divulgao de informaes falsas Art. 170. Divulgar ou propalar, por qualquer meio, informao falsa sobre devedor em recuperao judicial, com o fim de lev-lo falncia ou de obter vantagem: Pena recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
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Novamente o legislador tutelou com o rigor a veracidade das informaes para o correto do desenvolvimento da atividade empresarial. Trata-se de inovao da nova lei que, de forma semelhante ao inciso anterior, visa proteger a intimidade (artigo 5, inciso X98) e os princpios da ordem econmica (artigo 17099) insertos na Constituio Federal do Brasil. Em consonncia, afirma Antnio Srgio A. Moraes de Pitombo100
Assim, o objeto jurdico se alicera nos princpios da ordem econmica (art. 170 da CF), afinal, tanto a livre iniciativa, como a livre concorrncia podem ser maculadas pela conduta ilcita, sem falar nas conseqncias no mbito do direito de propriedade. O juzo de tipicidade requer o exame da relevncia da informao, para se aquilatar a potencialidade lesiva do comportamento.
No mesmo caminho, complementa Denis Pestana101
Protege-se de forma dplice: imediata sob os aspectos: objetivo (reputao que o devedor em recuperao judicial possui no meio social e empresarial) e subjetivo (sentimento da prpria dignidade e decoro como pessoa humana); mediata considerando o patrimnio na atividade empresarial, a moralidade dessa atividade, resguardando-a de boa f, a honestidade e a segurana jurdica daqueles que esto sob o manto da recuperao judicial, pelo fato desonroso da informao falsa.
H de se ressaltar que, por se tratar de crime de forma livre (por qualquer meio), a informao a que se refere o artigo pode ser propalada por qualquer meio. Ademais, no necessrio que a divulgao de tais dados acarrete a falncia do devedor ou que o agente obtenha vantagem indevida , basta somente inteno de gerar essas consequncias.
98 99
Cf. supra. Cf. supra. 100 JUNIOR, Francisco Satiro de Souza (Coord.). Comentrios Lei de Recuperao de Empresas e Falncia. Lei 11.101/05 - Artigo por Artigo. 2 edio. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2007. p. 558. 101 PRADO, Luis Regis (Coord.). Leis Penais Especiais. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2009. p. 150-151
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Em relao ao sujeito ativo deste crime comum, pode-se dizer que pode ser incriminada qualquer pessoa que realizar um dos verbos ncleos do tipo, quais sejam divulgar (publicar, difundir), propalar (passar adiante a informao difundida por outrem) informaes falsas do devedor em recuperao judicial. O sujeito passivo dplice j que se atinge em um primeiro momento o devedor em recuperao judicial e, posteriormente, o credor que sofrer com a prtica da conduta. Em respeito aos princpios da taxatividade e tipicidade, aqui no se inclui o devedor em recuperao extrajudicial ou em processo de falncia, pois no est previsto no tipo. Quanto ao elemento subjetivo do tipo tem-se que somente ser o dolo (direto ou eventual), caracterizado pela vontade livre e consciente de propalar ou divulgar, por quaisquer meio, informaes carecidas de verdade sobre o devedor em recuperao judicial, com a exigncia da presena do elemento subjetivo do tipo, qual seja a quebra ou a obteno de vantagem indevida. O delito se classifica como formal, comum, comissivo, instantneo, unissubjetivo e unissubsistente. A tentativa ocorrer somente na forma oral e a obteno da vantagem indevida mero exaurimento do crime. A ao penal a ser intentada ser pblica incondicionada.
4.7.4 INDUO AO ERRO
Induo a erro Art. 171. Sonegar ou omitir informaes ou prestar informaes falsas no processo de falncia, de recuperao judicial ou de recuperao extrajudicial, com o fim de induzir a erro o juiz, o Ministrio Pblico, os credores, a assemblia-geral de credores, o Comit ou o administrador judicial: Pena recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
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Esse dispositivo uma sntese das condutas descritas nos incisos II, III, e IV do artigo 189102 do antigo decreto lei n. 7.661/45. Tratou o legislador de proteger a veracidade e a lealdade das informaes prestadas no processo de falncia, recuperao judicial ou extrajudicial a fim de que todos os interessados possam saber com clareza e transparncia a real situao do devedor. O bem jurdico efetivamente tutelado a administrao da justia e o patrimnio dos credores. Com relao aos verbos ncleo do tipo, depreendem-se trs. O primeiro sonegar que significa ocultar, deixar de mencionar, representando atentamente uma conduta omissiva. O segundo omitir que tem o sentido de no dizer, deixar de prestar. A terceira conduta comissiva e trata-se de prestar informao falsa, conceder, fazer constar de forma ideologicamente no verdadeira. Cabe ressaltar que o elemento subjetivo especfico exige que as informaes sonegadas, omitidas ou inverdicas sejam aptas a induzir em erro o Estado-Juiz, Ministrio Pblico, interessados, credores, Comit e administrador. Configura-se o crime impossvel caso o fato relatado no seja idneo suficiente a causar erro ou seja de conhecimento notrio de todos. Este crime prprio tendo em vista que somente a pessoa (independente de funo, ofcio, profisso ou ministrio) que participa ou que venha a participar do processo de falncia, recuperao judicial ou extrajudicial que pode figurar como sujeito ativo. O sujeito passivo imediato a administrao da justia representada, neste caso especfico, pelo juiz, Ministrio Pblico, credores, assemblia-geral de credores, Comit ou o administrador judicial.
Art. 189. Ser punido com recluso de um a trs anos: II - quem quer que, por si ou interposta pessoa, ou por procurador, apresentar, na falncia ou na concordata preventiva, declaraes ou reclamaes falsas, ou juntar a elas ttulos falsos ou simulados; III - o devedor que reconhecer como verdadeiros crditos falsos ou simulados; IV - o sndico que der informaes, pareceres ou extratos dos livres do falido inexatos ou falsos, ou que apresentar exposio ou relatrios contrrios verdade.
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O tipo subjetivo o dolo direto ou eventual que se perfaz pela vontade livre e consciente de sonegar, omitir ou prestar informaes falsas com a finalidade de induzir em erro. O delito classifica-se em comissivo e omissivo, comum, instantneo, de forma livre, formal, unissubjetivo e unissubsistente. No se admite a tentativa e a ao penal deve ser pblica incondicionada.
4.7.5 FAVORECIMENTO DE CREDORES
Favorecimento de credores Art. 172. Praticar, antes ou depois da sentena que decretar a falncia, conceder a recuperao judicial ou homologar plano de recuperao extrajudicial, ato de disposio ou onerao patrimonial ou gerador de obrigao, destinado a favorecer um ou mais credores em prejuzo dos demais: Pena recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. Pargrafo nico. Nas mesmas penas incorre o credor que, em conluio, possa beneficiar-se de ato previsto no caput deste artigo.
O presente dispositivo guarda semelhana com o antigo inciso II do artigo 188103 do decreto lei n. 7.661/45, apesar da nova roupagem. Segundo Guilherme Alfredo de Moraes Nostre104
Iniciada a crise econmico-financeira da empresa, considera-se lesivo o favorecimento de um ou mais credores em detrimento dos demais. Se os ativos da empresa dificilmente sero suficiente para garantir o pagamento de todos os dbitos, o privilgio de um ou mais credores torna a situao ainda mais gravosa, aumentando o risco de prejuzo dos demais credores.
Art. 188. Ser punido o devedor com a mesma pena do artigo antecedente, quando com a falncia concorrer algum dos seguintes fatos: II - pagamento antecipado de uns credores em prejuzo de outros; 104 JUNIOR, Francisco Satiro de Souza (Coord.). Comentrios Lei de Recuperao de Empresas e Falncia. Lei 11.101/05 - Artigo por Artigo. 2 edio. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2007.. p. 560.
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Assim, o tipo penal visa proteger a administrao da justia e principalmente o patrimnio dos credores em geral. H somente um verbo ncleo do tipo que praticar que significa realizar, executar. As condutas tipificadas so trs: praticar ato de disposio patrimonial, que inclui qualquer ato de alienao, doao, transferncia de propriedade ou crditos; praticar ato que onere o patrimnio que representa a oposio de nus em bens a fim de colocar em vantagem alguns credores e; gerar obrigao garantir a alguns credores o direito de exigir determinada prestao. Os atos praticados podero ocorrer antes ou depois da sentena que decretar a falncia, conceder a recuperao judicial ou homologar o plano de recuperao extrajudicial, conforme expressa determinao do artigo. No caso da conduta praticada antes da falncia, de acordo com o disposto no artigo 99105, inciso II, da lei 11.101/05, s ser considera crime se ocorrer dentro do termo legal fixado pelo juiz na sentena. Trata-se de crime prprio que exige certa qualidade do agente, qual seja a de ter poderes para praticar os atos de transferncia e onerao patrimonial. Nesse caso podem ser tanto os scios, diretores, gerentes, administradores, conselheiros, administrador judicial, bem como o credor que tm conhecimento do ato lesivo e age em concluiu com o devedor. O sujeito passivo dplice j que em um primeiro momento a conduta atinge os credores que foram prejudicados economicamente com o ato praticado (todos tm direito igualdade no tratamento) e, em um segundo momento, a administrao da justia que espera clareza e transparncia nos processos sub judice.
Art. 99. A sentena que decretar a falncia do devedor, dentre outras determinaes II fixar o termo legal da falncia, sem poder retrotra-lo por mais de 90 (noventa) dias contados do pedido de falncia, do pedido de recuperao judicial ou do 1 (primeiro) protesto por falta de pagamento, excluindo-se, para esta finalidade, os protestos que tenham sido cancelados;
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O elemento subjetivo do tipo o dolo genrico consistente na vontade livre e consciente do agente de praticar ato de disposio ou onerao patrimonial ou gerador de obrigaes e o dolo especfico de favorecer um ou mais credores em prejuzo dos demais. A tentativa no admissvel e a ao penal a ser intentada ser pblica incondicionada. Este crime conhecido pelos doutrinadores como bancarrota preferencial e se classifica como comissivo, comum, instantneo, pluriofensivo, de forma livre, unissubjetivo e unissubsistente.
4.7.6 DESVIO, OCULTAO OU APROPRIAO DE BENS
Desvio, ocultao ou apropriao de bens Art. 173. Apropriar-se, desviar ou ocultar bens pertencentes ao devedor sob recuperao judicial ou massa falida, inclusive por meio da aquisio por interposta pessoa: Pena recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
O crime similar a previso contida nos artigos 188106, inciso III e 189107, inciso I da antiga Lei de Falncias. O tipo penal em comento visa proteger a integridade do conjunto de bens da massa falida ou do devedor em recuperao judicial com a conseqente preservao do patrimnio dos credores. A conduta incriminada vem representada por trs verbos. O primeiro apropriar e significa locupletar, tomar para si o que no lhe pertence. O segundo desviar que caracteriza mudar o destino, empregar diversamente ou agregar bens que deveriam
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Art. 188. Ser punido o devedor com a mesma pena do artigo antecedente, quando com a falncia concorrer algum dos seguintes fatos: III - desvio de bens, inclusive pela compra em nome de terceira pessoa, ainda que cnjuge ou parente; 107 Art. 189. Ser punido com recluso de um a trs anos: I - qualquer pessoa, inclusive o falido, que ocultar ou desviar bens da massa;
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permanecer ou ingressar no patrimnio do devedor ou da massa falida. O terceiro ocultar, encobrir a existncia de bens do devedor ou da massa falida. Trata-se de delito ps falimentar e caso no ocorra a decretao da quebra ou a concesso da recuperao judicial o agente poder responder (na modalidade apropriar) pelo crime de apropriao indbita inserto no artigo 168108 do Cdigo Penal Brasileiro. Pode figurar como sujeito ativo qualquer pessoa que tenha posse ou a guarda dos bens do devedor ou falido, sendo certo que apesar de no existir meno expressa no artigo (diferentemente da lei anterior), inclui-se tambm nessa categoria o empresrio, o scio da empresa devedora ou falida, o administrador de bens etc. H referncia no artigo, ainda, sobre a possibilidade da realizao da conduta por pessoa que agir em concluiu, os intitulados laranjas. O sujeito passivo mediatamente o credor que sofra com a prtica da conduta e, imediatamente a administrao da justia que zela pela transparncia dos processos sub judice. Em um segundo momento, caso o crime ocorra sem o consentimento ou participao do devedor ou falido, este pode ser considerado prejudicado tambm. O elemento subjetivo do tipo o dolo direto ou eventual consubstanciado pela vontade livre e consciente de se apropriar, desviar ou ocultar os bens do devedor ou da massa falida. A aquisio por pessoa interposta, como ato de m-f, crime de aquisio, recebimento ou uso ilegal de bens tutelado nesse mesmo diploma.
Art. 168 - Apropriar-se de coisa alheia mvel, de que tem a posse ou a deteno: Pena - recluso, de um a quatro anos, e multa.
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Por se tratar de crime de mera conduta no se admite a tentativa. A ao penal correta a pblica incondicionada. Classifica-se o crime em comum, de mera conduta, material, de forma livre, comissivo ou omissivo, unissubjetivo e plurissubsistente.
4.7.7 AQUISIO, RECEBIMENTO OU USO ILEGAL DE BENS
Aquisio, recebimento ou uso ilegal de bens Art. 174. Adquirir, receber, usar, ilicitamente, bem que sabe pertencer massa falida ou influir para que terceiro, de boa-f, o adquira, receba ou use: Pena recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
Esse tipo penal mais uma inovao trazida pela nova lei que visa proteger o patrimnio da massa falida e, segundo Denis Pestana109, tutelar a regular conduta procedimental do processo falimentar, como a prpria garantia constitucional individual da propriedade do falido, para que possa ao final, fazer frente obrigao frente aos habilitados na massa (CF: artigo 5, LIV). A conduta tipificada representa-se na forma de receptao prpria e imprpria. Encaixam-se dentre a modalidade prpria os comportamentos comissivos demonstrados pelos verbos ncleos do tipo adquirir (obter de forma gratuita ou onerosa, comprar), receber (aceitar, ter a posse) e usar (empregar, utilizar sem a inteno de ter a posse), sendo todas essas aes exigem que o agente tenha conhecimento que o bem era integrante do patrimnio da massa falida. Na modalidade imprpria, encontra-se o verbo influir (sugerir, instigar, convencer) para que terceiro de boa f pratique a(s) mesma(s) conduta(s).
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O sujeito ativo desse tipo penal pode ser qualquer pessoa que adquira, receba ou use, ilicitamente, o bem da massa falida ou, ainda, qualquer um que influencie terceiro de boa f a praticar algumas dessas condutas. Observa-se que na modalidade adquirir ficam de fora as pessoas descritas no artigo 177 que respondero por crime de violao de impedimento. Novamente o sujeito passivo dplice: o credor afetado pela conduta e administrao da justia pela expectativa de clareza nos processos que correm sob sua tutela. O tipo exige o dolo direto representado pela vontade livre e consciente de adquirir, receber ou usar, de forma ilcita, bem que sabia ou sabe ser pertencente massa falida ou influenciar terceiro de boa f para que as cometa. A apreciao da boa f em comento ser auxiliada pelos parmetros seguidos quando da anlise do crime de receptao culposa. Por se tratar de crime alternativo, a prtica de uma ou vrias condutas implicar em apenas um delito. No se admite a tentativa. A ao penal a ser intentada ser pblica incondicionada.
4.7.8 HABILITAO ILEGAL DE CRDITO
Habilitao ilegal de crdito Art. 175. Apresentar, em falncia, recuperao judicial ou recuperao extrajudicial, relao de crditos, habilitao de crditos ou reclamao falsas, ou juntar a elas ttulo falso ou simulado: Pena recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
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Na legislao anterior os tipos penais descritos no artigo 189110, incisos II e IV, eram a composio da conduta em anlise. Mais uma vez o legislador procurou punir a fraude, acrescentando a criao artificiosa de dbitos que em conjunto contribuem para o agravamento da situao econmico-financeira e o desequilbrio entre o ativo e o passivo do devedor em processo de falncia, recuperao judicial ou extrajudicial. A conduta punvel permeada pelo verbo apresentar (exibir, fazer constar, expor) no processo de falncia, recuperao judicial ou extrajudicial, relao, habilitao de crdito ou reclamaes conhecidamente falsos ou, ainda, juntar (anexar, acrescentar, instruir) a esses documentos, ttulos que representem obrigao materialmente falsa (alterao da autenticidade exterior) ou que sejam ideologicamente produto de simulao (aquilo que no corresponde a realidade). O crime em referncia comum e no exige nenhuma qualidade especfica do sujeito ativo que pode ser desde o credor, seu procurador, o devedor, at qualquer pessoa que apresente nos autos da falncia, recuperao judicial ou extrajudicial, o rol de documentos e ttulos mencionados no tipo penal. Figuram como sujeitos passivos o devedor e a coletividade de credores que foram efetivamente ou potencialmente prejudicados com a realizao da conduta, bem como a administrao pblica. O elemento subjetivo do tipo o dolo direto e eventual, constitudo pela vontade livre e consciente de praticar as aes incriminadas. Observa-se que a falsidade dos ttulos deve ser apta a convencer e enganar, sob pena de se caracterizar crime impossvel. Ademais, no h a exigncia de que conduta gere resultados j que a existncia de qualquer prejuzo mero exaurimento do crime.
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Art. 189. Ser punido com recluso de um a trs anos: II - quem quer que, por si ou interposta pessoa, ou por procurador, apresentar, na falncia ou na concordata preventiva, declaraes ou reclamaes falsas, ou juntar a elas ttulos falsos ou simulados; IV - o sndico que der informaes, pareceres ou extratos dos livres do falido inexatos ou falsos, ou que apresentar exposio ou relatrios contrrios verdade.
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Segundo Ricardo Antnio Andreucci111, na modalidade juntar, em tese, pode ser admitida hiptese de tentativa, como, por exemplo, no caso de ser o pretenso credor surpreendido em vias de protocolar petio de juntada de ttulo falso anexo. A ao penal correta pblica incondicionada. Classificao do crime: comum, comissivo, formal, de forma livre, instantneo de efeitos permanentes, de mera conduta e unissubsistente.
4.7.9 EXERCCIO ILEGAL DE ATIVIDADE
Exerccio ilegal de atividade Art. 176. Exercer atividade para a qual foi inabilitado ou incapacitado por deciso judicial, nos termos desta Lei: Pena recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
O dispositivo em comento trata de inovao trazida pela lei 11.101/05, sem correspondncia na legislao anterior. O tipo penal visa proteger a administrao, pelo poder de incriminar quem descumpra suas decises j que, segundo Antnio Srgio A. Moraes de Pitombo112, h interesse pblico de que tais decises tenham eficcia (artigo 93113, inc. IX, da CF). O verbo ncleo do tipo exercer (praticar, desempenhar) atividade (de forma reiterada, habitual) para o qual o sujeito foi inabilitado o incapacitado. A inabilitao se d por duas maneiras: expressa determinao de sentena de quebra (de natureza civil
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ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Legislao Penal Especial. 6 ed. So Paulo: Saraiva. 2009. JUNIOR, Francisco Satiro de Souza (Coord.). Leis Penais Especiais. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2009. p. 565. 113 Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, dispor sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princpios: IX - todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservao do direito intimidade do interessado no sigilo no prejudique o interesse pblico informao;
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artigo 99114, inc. VIII e artigo 102115 da nova lei) proferida nos autos do processo falimentar a qual retira a capacidade de administrao de bens por parte do falido ou por fora de sentena penal condenatria por crime falimentar (sem a necessidade do trnsito em julgado da deciso). Por se tratar de crime prprio, exige-se a qualidade especial de que o sujeito ativo seja o falido. De acordo com o artigo 81116, caput, e 2 da lei 11.101/05, tambm podem ser agentes desse delito os scios das sociedades de responsabilidade ilimitada ou limitada (desde que estejam no exerccio da administrao). No mesmo caminho, por fora do artigo 179 da mesma lei, na falncia, na recuperao judicial e na recuperao extrajudicial de sociedades, os seus scios, diretores, gerentes, administradores e conselheiros, de fato ou de direito, bem como o administrador judicial, equiparam-se ao devedor ou falido para todos os efeitos penais decorrentes desta Lei, na medida de sua culpabilidade. O sujeito passivo ser a administrao da justia pela respeito suas decises. O elemento subjetivo do tipo ser somente o dolo direto representado pela vontade livre e consciente de desobedecer a deciso judicial que determine a inabilitao ou a incapacidade para o exerccio da atividade empresarial. Admite-se a tentativa j que para a configurao do crime necessria a prova da habitualidade. Por fim, ainda cumpre ressaltar que, segundo Denis Pestana117, a inabilitao ou
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incapacitao
no
significa
situao
substitutiva
de
pena
privativa
Art. 99. A sentena que decretar a falncia do devedor, dentre outras determinaes: VIII ordenar ao Registro Pblico de Empresas que proceda anotao da falncia no registro do devedor, para que conste a expresso "Falido", a data da decretao da falncia e a inabilitao de que trata o art. 102 desta Lei; 115 Art. 102. O falido fica inabilitado para exercer qualquer atividade empresarial a partir da decretao da falncia e at a sentena que extingue suas obrigaes, respeitado o disposto no 1o do art. 181 desta Lei 116 Art. 81. A deciso que decreta a falncia da sociedade com scios ilimitadamente responsveis tambm acarreta a falncia destes, que ficam sujeitos aos mesmos efeitos jurdicos produzidos em relao sociedade falida e, por isso, devero ser citados para apresentar contestao, se assim o desejarem. 2 As sociedades falidas sero representadas na falncia por seus administradores ou liquidantes, os quais tero os mesmos direitos e, sob as mesmas penas, ficaro sujeitos s obrigaes que cabem ao falido. 117 PRADO, Luis Regis (Coord.). Leis Penais Especiais. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2009. p. 166-167.
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de liberdade, denominada restritiva de direitos, porque nessa hiptese resolve-se pela anlise dos requisitos objetivos dos artigos 43118, 44119 e 47120, II do Cdigo Penal.
4.7.10 VIOLAO DE IMPEDIMENTO
Violao de impedimento Art. 177. Adquirir o juiz, o representante do Ministrio Pblico, o administrador judicial, o gestor judicial, o perito, o avaliador, o escrivo, o oficial de justia ou o leiloeiro, por si ou por interposta pessoa, bens de massa falida ou de devedor em recuperao judicial, ou, em relao a estes, entrar em alguma especulao de lucro, quando tenham atuado nos respectivos processos: Pena recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
Art. 43. As penas restritivas de direitos so: I - prestao pecuniria; II - perda de bens e valores; (Includo pela Lei n 9.714, de 1998) III - (VETADO) (Includo e vetado pela Lei n 9.714, de 1998) IV - prestao de servio comunidade ou a entidades pblicas; V - interdio temporria de direitos; VI - limitao de fim de semana. 119 Art. 44. As penas restritivas de direitos so autnomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I - aplicada pena privativa de liberdade no superior a quatro anos e o crime no for cometido com violncia ou grave ameaa pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo II - o ru no for reincidente em crime doloso; III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstncias indicarem que essa substituio seja suficiente. 1 (VETADO) (Includo e vetado pela Lei n 9.714, de 1998) 2 Na condenao igual ou inferior a um ano, a substituio pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituda por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. 3 Se o condenado for reincidente, o juiz poder aplicar a substituio, desde que, em face de condenao anterior, a medida seja socialmente recomendvel e a reincidncia no se tenha operado em virtude da prtica do mesmo crime. 4 A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrio imposta. No clculo da pena privativa de liberdade a executar ser deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mnimo de trinta dias de deteno ou recluso 5 Sobrevindo condenao a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execuo penal decidir sobre a converso, podendo deixar de aplic-la se for possvel ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior. 120 Art. 47 - As penas de interdio temporria de direitos so: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) II - proibio do exerccio de profisso, atividade ou ofcio que dependam de habilitao especial, de licena ou autorizao do poder pblico;
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O tipo penal em anlise guarda correspondncia com delito tipificado no artigo 190121 da antiga lei. A finalidade do presente dispositivo a de impor a imparcialidade aos sujeitos que se destacam pela sua atuao nos processos de falncia e recuperao judicial, alm de garantir a distncia em relao ao patrimnio dos credores para evitar suspeitas de fraude. A conduta incriminada est representada por dois verbos ncleos do tipo. O primeiro adquirir que significa comprar, obter a propriedade, por si ou pessoa interposta, os bens da massa falida ou do devedor em recuperao judicial, sendo que para a configurao do crime no importa o valor do bem adquirido ou se tal ao resultou em efetivo prejuzo aos credores. O segundo entrar que expressa a ao de influir, ingressar em negcio especulativo, a fim de evitar a obteno de qualquer vantagem indevida com a realizao de comrcio dos bens do devedor ou da massa falida. O crime especial prprio e admite como sujeito ativo o juiz, o representante do Ministrio Pblico, o administrador judicial, o gestor judicial, o perito, o avaliador, o escrivo, o oficial de justia ou o leiloeiro ou por interposta pessoa. O sujeito passivo, em um primeiro momento, a administrao da justia e o credor prejudicado com a conduta e, eventualmente o devedor que sofra ou venha a sofrer com a especulao. O elemento subjetivo do tipo o dolo direto ou eventual representado pela vontade livre e consciente de adquirir bens da massa falida ou do devedor ou, ainda, realizar negcios especulativos com estes bens com a inteno de obter lucro.
Art. 190. Ser punido com deteno, de um a dois anos, o juiz, o representante do Ministrio Pblico, o sndico, o perito, o avaliador, o escrivo, o oficial de justia ou o leiloeiro que, direta ou indiretamente, adquirir bens da massa, ou, em relao a les, entrar em alguma especulao de lucro.
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A tentativa no admissvel e para o presente crime a ao correta ser de natureza pblica incondicionada. O delito se classifica como especial prprio, comissivo, de mera conduta, de resultado, unissubjetivo e unissubsistente. 4.7.11 OMISSO DOS DOCUMENTOS CONTBEIS OBRIGATRIOS
Omisso dos documentos contbeis obrigatrios Art. 178. Deixar de elaborar, escriturar ou autenticar, antes ou depois da sentena que decretar a falncia, conceder a recuperao judicial ou homologar o plano de recuperao extrajudicial, os documentos de escriturao contbil obrigatrios: Pena deteno, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa, se o fato no constitui crime mais grave.
Este dispositivo guarda semelhana com o tipo penal descrito no artigo 186122, VI, da antiga lei de falncias. Trata-se de norma penal em branco que necessita do auxlio de legislao prpria para que se encontre a definio dos documentos contbeis obrigatrios. A conduta incriminada pode ser pr ou ps-falimentar e est representada pelos verbos deixar (abandonar, omitir) de elaborar (confeccionar), escriturar (contabilizar) ou autenticar (rubricar, validar) os documentos mercantis e fiscais obrigatrios. Trata-se de crime de consumao antecipada e prprio, sendo certo que figuram como sujeito ativo somente o devedor ou o falido ou as pessoas equiparadas no artigo 179 da lei estudada. Os sujeitos passivos so os credores, a coletividade e a administrao da justia.
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Art. 186. Ser punido o devedor com deteno, de seis meses a trs anos, quando concorrer com a falncia algum dos seguintes fatos: VI - inexistncia dos livros obrigatrios ou sua escriturao atrasada, lacunosa, defeituosa ou confusa;
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Admite-se somente o dolo direto como elemento subjetivo do tipo representado pela vontade livre e consciente de deixar de elaborar, escriturar ou autenticar os documentos contbeis obrigatrios. No se admite a tentativa j que se trata de crime omissivo. Novamente a ao penal apropriada dever ter natureza pblica incondicionada. O tipo se classifica como omissivo prprio, de mera conduta, instantneo, unissubjetivo e unissubsistente.
4.8
DOS EFEITOS DA CONDENAO POR CRIME FALIMENTAR E DA
REABILITAO
Art. 181. So efeitos da condenao por crime previsto nesta Lei: I a inabilitao para o exerccio de atividade empresarial; II o impedimento para o exerccio de cargo ou funo em conselho de administrao, diretoria ou gerncia das sociedades sujeitas a esta Lei; III a impossibilidade de gerir empresa por mandato ou por gesto de negcio. 1 Os efeitos de que trata este artigo no so automticos, devendo ser motivadamente declarados na sentena, e perduraro at 5 (cinco) anos aps a extino da punibilidade, podendo, contudo, cessar antes pela reabilitao penal. 2 Transitada em julgado a sentena penal condenatria, ser notificado o Registro Pblico de Empresas para que tome as medidas necessrias para impedir novo registro em nome dos inabilitados.
Este artigo trata dos efeitos extrapenais especficos e secundrios da sentena condenatria por crime falimentar transitada em julgado que, na legislao anterior, se localizavam dentre os artigos 195 a 198. Os efeitos acima descritos no so automticos, sendo certo que juiz ao proferir a sentena dever motivar a necessidade da aplicao de cada um deles. O inciso I prev a inabilitao para o exerccio da atividade empresarial, sendo certo que no caso da falncia essa situao j perdurava desde o momento da decretao da quebra. O inciso II probe o exerccio de cargo ou funo em conselho de administrao, diretoria
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ou gerncia das sociedades sujeitas Lei e o inciso III a impossibilidade de gerir empresa por mandato ou por gesto de negcio. Observa-se que tais efeitos perduraram at no mximo cinco anos aps a extino da punibilidade e podem cessar antes desse prazo caso seja proferida sentena declaratria de reabilitao penal. A reabilitao penal um pedido formulado em autos apartados aps dois anos de extino de pena ou do termino da execuo, desde que obedecidos os requisitos previstos no artigo 94123 do Cdigo Penal. Ademais, aps o trnsito em julgado da sentena, o juiz dever determinar a expedio de ofcio ao Registro Pblico de Empresas para impedir qualquer registro em nome do condenado. H de se ressaltar que tambm se encontram listado no Cdigo Penal os efeitos extrapenais genricos (artigo 91124) aplicveis aos crimes descritos na nova lei e de efeito automtico.
4.9
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DA PRESCRIO DOS CRIMES FALIMENTARES
Art. 94 - A reabilitao poder ser requerida, decorridos 2 (dois) anos do dia em que for extinta, de qualquer modo, a pena ou terminar sua execuo, computando-se o perodo de prova da suspenso e o do livramento condicional, se no sobrevier revogao, desde que o condenado: I - tenha tido domiclio no Pas no prazo acima referido; II - tenha dado, durante esse tempo, demonstrao efetiva e constante de bom comportamento pblico e privado; III - tenha ressarcido o dano causado pelo crime ou demonstre a absoluta impossibilidade de o fazer, at o dia do pedido, ou exiba documento que comprove a renncia da vtima ou novao da dvida. Pargrafo nico - Negada a reabilitao, poder ser requerida, a qualquer tempo, desde que o pedido seja instrudo com novos elementos comprobatrios dos requisitos necessrios. 124 Art. 91 - So efeitos da condenao: I - tornar certa a obrigao de indenizar o dano causado pelo crime; II - a perda em favor da Unio, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-f: a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienao, uso, porte ou deteno constitua fato ilcito; b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prtica do fato criminoso.
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Art. 182. A prescrio dos crimes previstos nesta Lei reger-se- pelas disposies do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal, comeando a correr do dia da decretao da falncia, da concesso da recuperao judicial ou da homologao do plano de recuperao extrajudicial. Pargrafo nico. A decretao da falncia do devedor interrompe a prescrio cuja contagem tenha iniciado com a concesso da recuperao judicial ou com a homologao do plano de recuperao extrajudicial.
A previso contida nesse inciso uma vitoriosa reestruturao do antigo artigo 199125 que oferecia o exguo prazo de dois anos para a prescrio da pretenso criminal, sendo certo que o termo inicial era encerramento da falncia que ocorria no mximo em dois anos tambm. Assim sendo, a prescrio do crime falimentar se concretizava em no mximo quatro anos. Tal lapso era muito criticado e segundo Manoel Justino Bezerra Filho126
Com a extrema complexidade que normalmente envolve os processos de falncia, com o desaparelhamento crnico do Judicirio, com a quantidade de recursos e expedientes que a lei propicia s partes e seus advogados, mesmo com a interrupo do prazo prescricional era extremamente comum a ocorrncia da prescrio do crime falimentar, elemento de profunda repercusso negativa, por induzir a idia de impunidade, que efetivamente acaba por ocorrer.
A nova lei estabeleceu novo prazo prescricional regido pelas disposies contidas no Cdigo Penal, em especial no artigo 109127, que leva em conta o clculo da
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Art. 199. A prescrio extintiva da punibilidade de crime falimentar opera-se em dois anos. Pargrafo nico. O prazo prescricional comea a correr da data em que transitar em julgado a sentena que encerrar a falncia ou que julgar cumprida a concordata. 126 FILHO, Manuel Justino Bezerra. Lei de Recuperao de Empresas e Falncias Comentada. 5 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2008. p. 404. 127 Art. 109 - A prescrio, antes de transitar em julgado a sentena final, salvo o disposto nos 1 e 2 do art. 110 deste Cdigo, regula-se pelo mximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: I - em vinte anos, se o mximo da pena superior a doze; II - em dezesseis anos, se o mximo da pena superior a oito anos e no excede a doze; III - em doze anos, se o mximo da pena superior a quatro anos e no excede a oito; IV - em oito anos, se o mximo da pena superior a dois anos e no excede a quatro; V - em quatro anos, se o mximo da pena igual a um ano ou, sendo superior, no excede a dois; VI - em dois anos, se o mximo da pena inferior a um ano. Pargrafo nico - Aplicam-se s penas restritivas de direito os mesmos prazos previstos para as privativas de liberdade.
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pena mxima em concreto para a concretizao da prescrio da pretenso punitiva e, para o clculo da prescrio da pretenso executria a pena efetivamente aplicada. O marco inicial da contagem do prazo prescricional ser a data da decretao da falncia, da concesso da recuperao judicial ou da homologao do plano de recuperao extrajudicial. A falncia suspensa, seja por deciso proferida em recurso ou por outro modo, ter seu prazo prescricional suspenso tambm. Outra peculiaridade que o prazo prescricional ser interrompido e comea a fluir de novo nos casos em que a recuperao judicial ou extrajudicial foi convalidada em falncia. Por fim, de acordo com a smula 592128 do STF, aplicam-se tambm aos crimes descritos nessa lei as causas interruptivas de prescrio insertas no artigo 117 do Cdigo Penal.
4.10
DO PROCEDIMENTO PENAL
4.10.1 DA AUTORIDADE COMPETENTE
Art. 183. Compete ao juiz criminal da jurisdio onde tenha sido decretada a falncia, concedida a recuperao judicial ou homologado o plano de recuperao extrajudicial, conhecer da ao penal pelos crimes previstos nesta Lei.
A questo da competncia muito controvertida na doutrina. Durante a vigncia da antiga lei de falncias, no caso especfico do Estado de So Paulo, por fora da lei
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Smula 592 - nos Crimes Falimentares, Aplicam-Se As Causas Interruptivas Da Prescrio, Previstas No Cdigo Penal.
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estadual nmero 3.947/83, a competncia para conhecer e julgar os crimes falimentares era do juzo universal da falncia. Com o advento da nova lei, a competncia do juzo universal de falncia foi deslocada para o juiz criminal da jurisdio na qual foi proferida a sentena declaratria de falncia ou a deciso interlocutria que concedeu a recuperao judicial ou homologou o plano de recuperao extrajudicial. H quem defenda que tal alterao trouxe grande contribuio para a preponderncia do princpio da imparcialidade do juiz falimentar, e ao mesmo tempo, a posio contrria afirma que deveria proceder ao julgamento do crime o juiz falimentar j que este conhece minuciosamente todos os detalhes do processo. Abaixo colaciono as duas posies. Segundo Antnio Srgio A. Moraes de Pitombo129
O devido processo penal impunha que as aes penais fossem julgadas por magistrado com neutralidade e independncia, o qual no estivesse em contato com o processo falimentar ou de recuperao. No caso da Lei atual esse aspecto se acentua, na medida que vrias infraes penais se destinam tutela do processo falimentar, protegendo a administrao da justia (...) A boa razo determinava que o juiz natural para os crimes falimentares deveria ser outro, especializado em matria criminal, como forma de garantir o tratamento paritrio aos sujeitos do processo penal (...) Qual seria a iseno do juiz da falncia para julgar fato que deu causa destituio do administrador (art. 31 da lei 11.101/05) e remessa judicial de documentos ao Ministrio Pblico, para fins de persecuo criminal (art. 187, 2, da lei 11.101/05 c.c art. 40 do CPP)? Em algumas situaes, no seria ele, o juiz, importante para contribuir para a busca da verdade real?
Em contestao, afirma Manoel Justino Bezerra Filho130
JUNIOR, Francisco Satiro de Souza (Coord.). Comentrios Lei de Recuperao de Empresas e Falncia. Lei 11.101/05 - Artigo por Artigo. 2 edio. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2007. p. 574. 130 FILHO, Manuel Justino Bezerra. Lei de Recuperao de Empresas e Falncias Comentada. 5 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2008.
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Especificamente no Estado de So Paulo, a Lei Estadual 3.947/83 (Cdigo Judicirio do Estado), em seu artigo 15, prev que o processo-crime falimentar ocorrer at final sentena ante o prprio juiz da falncia, providncia, alias, extremamente salutar. Se o juiz da falncia j conhece todo o processo (s vezes dezenas e dezenas de volumes), mesmo mais racional e produtivo que este continue correndo sob o mesmo juiz, com melhores condies para exame e sentena.
Pois bem, muito alm das posies citadas, h quem diga que a lei paulista mencionada por Manoel Justino Bezerra Filho foi revogada pelo advento da nova lei de falncia e que ela fere a Constituio da Repblica Brasileira j que somente a Unio pode legislar sobre organizao judiciria. Aps longa leitura, parece que a tendncia aceitar que tal lei no afronta s normas constitucionais j que de atribuio privativa de cada Estado, representado pelo seu respectivo Tribunal de Justia, a elaborao de leis de organizao judiciria, bem como a disposio de novas varas etc. Nesse caminho, bem assevera Arthur Migliari Jnior131
Desse modo, pensamos que o atual art. 183 da LRE no afetou a competncia para conhecer, processar e julgar as aes penais falenciais, posto que no faz e nem poderia fazer referncia expressa a qual juiz teria competncia expressa para a deciso final (...) por isso, como j asseveramos, legalmente o Poder Judicirio de So Paulo j estabeleceu a competncia dos juzes cveis para o processo de conhecimento das aes penais falencias, no havendo qualquer alterao, at o momento, dessa regra.
Observa-se tambm que para que no haja dvidas quanto competncia do juiz das varas especializadas para o julgamento das aes penais, em 23 de maro de
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JNIOR, Arthur Migliari. Crimes de Recuperao de Empresas e de Falncias - de Acordo com a Lei n 11.101/2005. So Paulo: Quartier Latin do Brasil. 2006. p. 521-522.
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2005, o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo promulgou a resoluo nmero 200 que acompanhou o entendimento da lei supracitada e deixou extremamente claro a questo discutida em seu artigo 1132. Por conseguinte, ressalta-se que os Estados que no tenham normas de organizao judiciria dispostas de forma diferente devem seguir o preceito ditado no artigo 183 da lei 11.101/05.
4.10.2 DA AO PENAL
Art. 184. Os crimes previstos nesta Lei so de ao penal pblica incondicionada. Pargrafo nico. Decorrido o prazo a que se refere o art. 187, 1, sem que o representante do Ministrio Pblico oferea denncia, qualquer credor habilitado ou o administrador judicial poder oferecer ao penal privada subsidiria da pblica, observado o prazo decadencial de 6 (seis) meses.
Os crimes previstos nessa lei so em regra de ao penal pblica incondicionada. Em regra, pois em caso de inrcia do Ministrio Pblico, a legitimidade para a propositura da ao ser de qualquer credor habilitado ou do administrador judicial que devem observar o prazo decadencial de seis meses (ao penal privada subsidiria). A inrcia em comento se dar nas situaes em que o Ministrio Pblico, ao notar a presena de provas suficientes de autoria e materialidade do crime, no
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Art. 1 - As 48, 49 e 50 Varas Cveis do Foro Central da Comarca de So Paulo, criadas pelo artigo 32, inciso II, letra "a", da Lei Complementar Estadual n 762/94, ficam remanejadas, respectivamente, em 1, 2 e 3 Varas de Falncias e Recuperaes Judiciais da referida Comarca, com competncia para processar, julgar e executar os feitos relativos a falncia, recuperao judicial e extrajudicial, principais, acessrios e seus incidentes, disciplinados pela Lei Federal n 11.101/05, includas as aes penais (artigo 15 da Lei Estadual n 3.947/83).
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promove a denuncia dentro do prazo legal especificado no artigo 46133 do Cdigo de Processo Penal, qual seja cinco dias para o ru preso e quinze dias para o ru solto. Em complementao, observa-se que, segundo Roberto Podval e Paula Kaham Mandel Hakim134
Repetida esta possibilidade na nova lei, logicamente ela no ser conferida aos credores e ao administrador judicial se o promotor de justia agir, isto , requerer o arquivamento do inqurito policial, entendendo pela no ocorrncia de delito a ser submetido a processo penal falimentar (...) O deixar de agir do Ministrio Pblico, que permita a provocao do particular, s ocorre em dois casos: 1 quando o promotor de justia tomar cincia da sentena que decretar a falncia da empresa e no oferecer denncia, tampouco requisitar a instaurao de inqurito policial, deixando o procedimento deriva por tempo indeterminado. Estando algum credor habilitado ou o administrador convencidos da existncia de materialidade e indcios fortes de autoria delitiva, estariam autorizados legalmente a ofertar a queixa subsidiria; 2 quando o promotor de justia, relatado o inqurito policial pela autoridade que a preside e cumpridas eventuais diligncias requisitadas por cotas, deixa de requisitar outras providncias investigatrias que entender necessrias, de oferecer denncia, promover o arquivamento dos autos, permitindo o prolongamento da existncia de um inqurito policial j finalizado e instrudo.
Por conseguinte, cumpre ressaltar que em qualquer caso, seja a ao penal pblica incondicionada ou penal privada subsidirias, imprescindvel que na denncia a demonstrao de justa casa baseada nas disposies do artigo 41135 do Cdigo de Processo Penal.
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Art. 46. O prazo para oferecimento da denncia, estando o ru preso, ser de 5 dias, contado da data em que o rgo do Ministrio Pblico receber os autos do inqurito policial, e de 15 dias, se o ru estiver solto ou afianado. No ltimo caso, se houver devoluo do inqurito autoridade policial (art. 16), contar-se- o prazo da data em que o rgo do Ministrio Pblico receber novamente os autos. 1o Quando o Ministrio Pblico dispensar o inqurito policial, o prazo para o oferecimento da denncia contar-se da data em que tiver recebido as peas de informaes ou a representao. 2o O prazo para o aditamento da queixa ser de 3 dias, contado da data em que o rgo do Ministrio Pblico receber os autos, e, se este no se pronunciar dentro do trduo, entender-se- que no tem o que aditar, prosseguindose nos demais termos do processo. 134 PAIVA, Luiz Fernando Valente de (Coord.). Direito Falimentar e a Nova Lei de Falncias e Recuperao de Empresas. So Paulo: Quartier Latin do Brasil. 2005. p. 623. 135 Art. 41. A denncia ou queixa conter a exposio do fato criminoso, com todas as suas circunstncias, a qualificao do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identific-lo, a classificao do crime e, quando necessrio, o rol das testemunhas.
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4.10.3 DA APLICAO DO PROCEDIMENTO SUMRIO
Art. 185. Recebida a denncia ou a queixa, observar-se- o rito previsto nos arts. 531 o a 540 do Decreto-Lei n 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Cdigo de Processo Penal.
Este dispositivo revogou os artigos 503 a 512 do Cdigo de Processo Penal que previam um rito especial para os processos e julgamento dos crimes de falncia. Assim, a nova lei adotou o rito sumrio como o procedimento correto para os crimes nela descritos. Mais uma vez tal inovao foi muito criticada e gerou muita discordncia entre os doutrinadores. No rito sumrio o que impera a concentrao de atos e a fim de uma maior agilidade processual. A audincia de instruo e julgamento dever ocorrer no prazo mximo de 30 dias aps o recebimento da denncia. O nmero mximo de testemunhas que podem ser arrolas so oito. As alegaes finais sero orais etc. Por outro lado, o rito sumrio s se aplica a crimes punidos com deteno, sendo certo que a lei 11.101/05 prev a pena de recluso para a maioria dos crimes. Os que so contra tal alterao que, diga-se de passagem, a maioria, defendem a adoo do rito ordinrio tendo em vista que, normalmente, os delitos falimentares envolvem causas complexas com imposio de penas severas. Assim, vale a pena citar a posio de Antnio Srgio A. Moraes de Pitombo136
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JUNIOR, Francisco Satiro de Souza (Coord.). Comentrios Lei de Recuperao de Empresas e Falncia. Lei 11.101/05 - Artigo por Artigo. 2 edio. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2007. p. 578.
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Ora, a mera leitura dos novos tipos penais denota que, para o esclarecimento da verdade material, tais crimes deveriam exigir um maior nmero de atos destinados evidenciao de materialidade e autoria. Faz-se necessria proporcionalidade entre a espcie do crime apurado e o procedimento. No s, estas falhas de pressa podem representar gravame injustificado ao exerccio do direito de defesa, com riscos ao desenvolvimento vlido do processo.
Somente para que se possa realizar o sopesamento de opinies importante citar a posio de Arthur Migliari Jnior137
A experincia nos mostrou que a grade maioria dos processos falenciais caminhava a passos largos para a prescrio por fora de manobras ocorridas, quer antes, quer durante ou aps a instruo, na fase das diligncias complementares do art. 499 do Cdigo de Processo Penal, onde, invariavelmente, pleiteavam-se diligncias meramente procrastinatrias, sem qualquer utilidade para o procedimento (...) De nada que falar, por outro lado, que o rito processual adequado deveria ser o ordinrio, porque os crimes apenados so todos de recluso. Pfia a assertiva. Ao legislador permitido adotar o rito processual adequado, para a celeridade que entenda cabvel, no existindo qualquer vedao sobre a modificao do rito processual. Exemplos dessa disposio legislativa em fixar procedimentos especficos, mesmo quando a pena fixada for de reclusa, h no sistema processual brasileiro s escncaras.
Ainda sobre esse tpico, h de se observar que para os delitos ocorridos antes da vigncia da nova lei continua valendo o procedimento especial antigo.
4.10.4 DO RELATRIO E DO INQURITO POLICIAL
Art. 186. No relatrio previsto na alnea e do inciso III do caput do art. 22 desta Lei, o administrador judicial apresentar ao juiz da falncia exposio circunstanciada, considerando as causas da falncia, o procedimento do devedor, antes e depois da sentena, e outras informaes detalhadas a respeito da conduta do devedor e de JNIOR, Arthur Migliari. Crimes de Recuperao de Empresas e de Falncias - de Acordo com a Lei n 11.101/2005. So Paulo: Quartier Latin do Brasil. 2006. p. 528-529.
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outros responsveis, se houver, por atos que possam constituir crime relacionado com a recuperao judicial ou com a falncia, ou outro delito conexo a estes. Pargrafo nico. A exposio circunstanciada ser instruda com laudo do contador encarregado do exame da escriturao do devedor. Art. 187. Intimado da sentena que decreta a falncia ou concede a recuperao judicial, o Ministrio Pblico, verificando a ocorrncia de qualquer crime previsto nesta Lei, promover imediatamente a competente ao penal ou, se entender necessrio, requisitar a abertura de inqurito policial. 1 O prazo para oferecimento da denncia regula-se pelo art. 46 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Cdigo de Processo Penal, salvo se o Ministrio Pblico, estando o ru solto ou afianado, decidir aguardar a apresentao da exposio circunstanciada de que trata o art. 186 desta Lei, devendo, em seguida, oferecer a denncia em 15 (quinze) dias. 2 Em qualquer fase processual, surgindo indcios da prtica dos crimes previstos nesta Lei, o juiz da falncia ou da recuperao judicial ou da recuperao extrajudicial cientificar o Ministrio Pblico.
O relatrio mencionado no artigo 187 deve ser apresentado pelo administrador judicial aps quarenta dias da assinatura do termo de compromisso. Tal fato facilita a correta correspondncia entre a conduta criminosa e o tipo penal a fim de que se possa impor a correta punio ao sujeito ativo. Assim, tendo em vista que tal relatrio poder evidenciar a pratica de crime, provavelmente servir como pea instrutria do inqurito policial. Ressalta-se o desaparecimento da figura do inqurito judicial contido na antiga lei, o qual era presidido pelo juiz da falncia com o suporte do Ministrio Pblico. A partir do conhecimento do promotor pblico acerca da sentena declaratria de falncia ou da deciso interlocutria que concede a recuperao judicial ou homologa a recuperao judicial, este pode oferecer denncia se presentes indcios suficientes de autoria ou materialidade ou requisitar a instaurao de inqurito policial. A experincia rotineira demonstra que normalmente o promotor aguarda o relatrio do administrador judicial para tomar alguma deciso. No necessariamente a
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concluso da investigao precedida pelo inqurito policial ser a mesma contida no relatrio. Sobre o procedimento da ao penal vide comentrios acima. Ainda, o juiz por expressa determinao da lei dever cientificar o Ministrio Pblico toda vez que tomar conhecimento de indcios de prtica de conduta criminosa.
4.10.5 DA APLICAO SUBSIDIRIA DO CDIGO DE PROCESSO PENAL
Art. 188. Aplicam-se subsidiariamente as disposies do Cdigo de Processo Penal, no que no forem incompatveis com esta Lei.
Este dispositivo de extrema importncia e dispe que sero aplicados subsidiariamente os princpios e as regras de gerais do Cdigo de Processo Penal desde que no incompatveis com a nova lei. Nesse caminho, algumas regras previstas no CPP que tratam de concurso de crimes, concurso de pessoas, substituio de penas etc., podem socorrer o juiz que competente para julgar os crimes previstos nesta lei.
4.10.6 DA APLICAO DOS BENEFICIOS DESPENALIZADORES
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O artigo 61138 da lei 9.009/95, com a nova redao dada pela lei 11.313/06, define o que so crimes de menor potencial ofensivo, quais sejam aqueles que a lei comine pena mxima no superior a dois anos, cumulada ou no com multa. Adiciona o artigo 89139 da lei supracitada o instituto da suspenso condicional do processo para os crimes em que a pena mnima cominada foi igual ou inferior a um ano. Nessa esteira, de acordo com a nova lei de falncias, observa-se que o crime acima explanado de omisso de documentos contbeis obrigatrios (artigo 178) prev a pena de deteno de um a dois anos e multa. Assim, desloca-se a competncia de seu julgamento para do Juizado Especial Criminal, sendo certo existe a possibilidade de aplicao dos benefcios despenalizadores da transao penal (artigo 76140 da lei 9.099/95) e da suspenso condicional do processo.
Art. 61. Consideram-se infraes penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenes penais e os crimes a que a lei comine pena mxima no superior a 2 (dois) anos, cumulada ou no com multa. Art. 89. Nos crimes em que a pena mnima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou no por esta Lei, o Ministrio Pblico, ao oferecer a denncia, poder propor a suspenso do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado no esteja sendo processado ou no tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspenso condicional da pena (art. 77 do Cdigo Penal). 1 Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presena do Juiz, este, recebendo a denncia, poder suspender o processo, submetendo o acusado a perodo de prova, sob as seguintes condies: I - reparao do dano, salvo impossibilidade de faz-lo; II - proibio de freqentar determinados lugares; III - proibio de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorizao do Juiz; IV - comparecimento pessoal e obrigatrio a juzo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades. 2 O Juiz poder especificar outras condies a que fica subordinada a suspenso, desde que adequadas ao fato e situao pessoal do acusado. 3 A suspenso ser revogada se, no curso do prazo, o beneficirio vier a ser processado por outro crime ou no efetuar, sem motivo justificado, a reparao do dano. 4 A suspenso poder ser revogada se o acusado vier a ser processado, no curso do prazo, por contraveno, ou descumprir qualquer outra condio imposta. 5 Expirado o prazo sem revogao, o Juiz declarar extinta a punibilidade. 6 No correr a prescrio durante o prazo de suspenso do processo. 7 Se o acusado no aceitar a proposta prevista neste artigo, o processo prosseguir em seus ulteriores termos. 140 Art. 76. Havendo representao ou tratando-se de crime de ao penal pblica incondicionada, no sendo caso de arquivamento, o Ministrio Pblico poder propor a aplicao imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta. 1 Nas hipteses de ser a pena de multa a nica aplicvel, o Juiz poder reduzi-la at a metade. 2 No se admitir a proposta se ficar comprovado: I - ter sido o autor da infrao condenado, pela prtica de crime, pena privativa de liberdade, por sentena definitiva; II - ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela aplicao de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo;
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Ademais, o crime tipificado de exerccio ilegal de atividade (artigo 176), o qual prev a pena de recluso de um a quatro anos e multa, ser julgado pelo Juzo Criminal Comum (ou em alguns casos o Juzo da Vara de Falncias) e tambm admitir a aplicao do instituto da suspenso condicional do processo desde que o Ru preencha os requisitos impostos em lei.
4.10.7 DA PRISO PREVENTIVA
Art. 99. A sentena que decretar a falncia do devedor, dentre outras determinaes: VII determinar as diligncias necessrias para salvaguardar os interesses das partes envolvidas, podendo ordenar a priso preventiva do falido ou de seus administradores quando requerida com fundamento em provas da prtica de crime definido nesta Lei;
Na antiga lei de falncia havia um dispositivo similar a este no artigo 14, pargrafo nico, inciso VI141. Esta disposio foi praticamente inalterada com o advento da nova lei e continua sendo objeto de muitas crticas. O primeiro ponto controvertido trata-se da competncia do Juzo Cvel para determinar a priso preventiva antes de iniciada a jurisdio penal. A doutrina
III - no indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstncias, ser necessria e suficiente a adoo da medida. 3 Aceita a proposta pelo autor da infrao e seu defensor, ser submetida apreciao do Juiz. 4 Acolhendo a proposta do Ministrio Pblico aceita pelo autor da infrao, o Juiz aplicar a pena restritiva de direitos ou multa, que no importar em reincidncia, sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo benefcio no prazo de cinco anos. 5 Da sentena prevista no pargrafo anterior caber a apelao referida no art. 82 desta Lei. 6 A imposio da sano de que trata o 4 deste artigo no constar de certido de antecedentes criminais, salvo para os fins previstos no mesmo dispositivo, e no ter efeitos civis, cabendo aos interessados propor ao cabvel no juzo cvel. Art. 14. Praticadas as diligncias ordenadas pela presente lei, o juiz, no prazo de vinte e quatro horas, proferir a sentena, declarando ou no a falncia. Pargrafo nico. A sentena que declarar a falncia: VI - providenciar as diligncias convenientes ao intersse da massa, podendo ordenar a priso preventiva do falido ou dos representantes da sociedade falida, quando requerida com fundamento em provas que demonstrem a prtica de crime definido nesta lei.
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majoritria entende que tal disposio contraria de forma patente as normas contidas no artigo 311142 do Cdigo de Processo Penal Brasileiro j que a priso preventiva s cabe quando no curso do inqurito policial ou da instruo criminal. Nesse sentido, destaca-se a opinio de Roberto Podval e Paula Kaham Mandel Hakim143
Caso um juiz cvel, em um procedimento cvel, encontre elementos que sugiram a prtica de um crime, no est autorizado a decretar a priso preventiva. Deve destacar as evidncias dos autos, formar instrumento e remet-lo ao Ministrio Pblico para que o representante requisite a instaurao de um inqurito policial, perante a autoridade judiciria competente, ocasio em que, a sim, poder, se for o caso, ser decretada a priso preventiva.
Em segundo lugar, a discusso cinge-se ao fato de que a priso preventiva no poderia ser decretada unicamente em razo das provas colhidas at a sentena declaratria de falncia. Isto porque, segundo o artigo 312144 do Cdigo de Processo Penal, tal modalidade de priso s pode ser determinada caso presentes os requisitos do fumus boni iuris (prova da existncia do crime e indcio suficiente de autoria) e o periculim in mora (garantia da ordem pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a aplicao da lei penal).
Art. 311. Em qualquer fase do inqurito policial ou da instruo criminal, caber a priso preventiva decretada pelo juiz, de ofcio, a requerimento do Ministrio Pblico, ou do querelante, ou mediante representao da autoridade policial. PAIVA, Luiz Fernando Valente de (Coord.). Direito Falimentar e a Nova Lei de Falncias e Recuperao de Empresas. So Paulo: Quartier Latin do Brasil. 2005. p. 634. 144 Art. 312. A priso preventiva poder ser decretada como garantia da ordem pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a aplicao da lei penal, quando houver prova da existncia do crime e indcio suficiente de autoria.
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Em consonncia, vale a pena citar novamente o entendimento de Roberto Podval e Paula Kaham Mandel Hakim145
No h como o juiz alegar, j na sentena declaratria de falncia, necessidade de garantir a ordem pblica, assegurar a instruo criminal ou a aplicao da lei penal em momento anterior analise do dominus litis sobre a existncia sequer de indcios da prtica de um crime falimentar (vez que o mesmo s far essa anlise aps a sentena que decretar a quebra). Alm, de um juzo prematuro, a decretao da priso, nestes moldes, figura-se desprovida de justa causa (...) No obstante a inconstitucionalidade do artigo 99, VII, da nova lei, nada impede que o juiz, a requerimento do representante do Ministrio Pblico ou de ofcio, decrete a priso preventiva do falido no decorrer da ao penal falimentar, ou antes, no curso do eventual inqurito policial, por representao da autoridade policial. Sempre, como bvio, na presena dos requisitos do artigo 312, do Cdigo de Processo Penal.
Por fim, na mesma trilha da doutrina majoritria, segue-se apenas como forma de exemplificao o contedo das smulas terceira e nona resultantes dos trabalhos realizados no Primeiro Simpsio sobre Crimes Falimentares146:
A priso preventiva prevista no artigo 99, VII, da Lei 11.101/2005, submete-se s exigncias dos artigos 311 e seguintes do Cdigo de Processo Penal e somente pode ser decretada pelo Juzo Criminal, de ofcio ou mediante provocao (da Autoridade Policial, do Ministrio Pblico ou do querelante. A competncia para o processo e julgamento dos crimes falimentares no Estado de So Paulo do Juzo Criminal, perante este devendo ser postuladas as medidas cautelares.
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PAIVA, Luiz Fernando Valente de (Coord.). op. cit. p. 636.
I Simpsio sobre Crimes Falimentares estavam presentes os responsveis da Academia de Polcia Civil do Estado de So Paulo, ACADEPOL, do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, IBCCRIM, e do Centro de Ps-Graduao da Universidade Nove de Julho, UNINOVE nos dias 04 e 05 de julho de 2005, na cidade de So Paulo. Disponvel em < http://www.direitocriminal.com.br/site/noticias/conteudo.php?not_id=3790>. Acesso em: 02 de fev. 2010.
94
CONCLUSO
Aps todo o estudo realizado, conclui-se que o advento da lei 11.01/05 trouxe muitas mudanas positivas e negativas para o cenrio poltico econmico do mundo moderno, sendo certo que algumas merecem maior destaque. Em relao ao bem jurdico tutelado, a nova lei demonstrou intensa preocupao com direito penal constitucional, principalmente em relao ao seu mbito social, j que visou proteger no s os credores, mas tambm todo o sistema econmico do pas que poder sofrer prejuzos irrecuperveis com a prtica dos delitos falimentares. Nesse sentido vale a pena citar a afirmao de Denis Pestana147
O bem jurdico-penal que se protege nos delitos falimentares dual: primeiro, possui o carter supra-individual ou mediato, que o equilbrio justo entre os grupos sociais empresariais, pela produo, circulao, distribuio de riquezas, ou seja, a justa aspirao da ordem econmica constitucional, livre iniciativa, e a devida transparncia societria, vertida para a dignidade do homem em sociedade e, por segundo, individual ou imediato, que se atrelam aos interesses dos que se relacionam diretamente com o falido (credores, empregados etc.), encontrando aceitao no campo da delinqncia societria como a posio mais acertada em termos cientficos
A nova lei trouxe novos tipos penais e, no que no inovou, pelo menos houve uma melhora na redao. As penas mnimas e mximas foram alteradas a fim de garantir a proporcionalidade do delito cometido e sua justa reprovao aplicada pelo Estado de Direito. Em relao prescrio, a lei revogada previa o exguo prazo especial de dois anos para a prescrio dos crimes falimentares e isto gerava, na maioria dos casos, a impunidade do sujeito ativo. Esta situao foi totalmente reformada com a vigncia da nova lei que aplica os prazos prescricionais de acordo com o Cdigo Penal contribuindo, assim, para a aplicao da devida pena ao infrator.
147
95
Outra modificao muito aplaudida pela doutrina e que merece destaque a alterao do inqurito judicial para o inqurito policial. O inqurito judicial era muito criticado em razo de ser presidido pelo juiz que colhia as provas da autoria e materialidade do crime. Atualmente, o inqurito passou a ser de titularidade da autoridade policial que providenciar a provas suficientes para a instruo da ao penal. A aplicao subsidiria dos princpios e regras do Cdigo de Processo Penal Brasileiro admitida na nova lei de extrema importncia, pois em alguns casos, socorrer o juiz quanto substituio de penas, o concurso de pessoas etc. Quanto mudana concernente a competncia do juzo criminal para o julgamento dos crimes previstos na nova lei, h quem diga que se trata efetiva contribuio a busca da verdade real. Porm, deixo aqui minha opinio em razo do sucesso cotidiano da experincia vivenciada pelo Estado de So Paulo (onde uma resoluo do Tribunal de Justia criou as Varas de Falncias e Recuperao Judicial) que permitiu o julgamento de tais crimes pelo Juzo Cvel, o qual efetivamente tem maior contato com os fatos ocorridos no processo. Apesar das supracitadas inovaes bem sucedidas, alguns pontos so alvos de muitas crticas. No tocante adoo do procedimento sumrio para a persecuo criminal, pode-se dizer que o legislador no foi feliz j que os crimes previstos na nova lei so complexos e prevem a pena de recluso. O procedimento correto deveria ser o ordinrio que permite a aplicao do efetivo contraditrio e a melhor apreciao das provas. Ainda, a priso preventiva novamente acolhida pela nova lei completamente reprovada pela doutrina, primeiramente porque no segue as regras do Cdigo de Processo Penal quanto competncia e momento para a decretao e, em segundo lugar no implica na presena dos requisitos do fumus boni iuris e periculum in mora.
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Por todo exposto, pode-se dizer que apesar de todos os ranos e imperfeies que permeiam a nova lei, as inovaes por ela trazidas foram de extrema importncia para o direito penal moderno baseado na mutabilidade da sociedade. Houve um grande avano no campo do direito criminal econmico e na proteo da sociedade como fonte de produo de bens e gerao de empregos.
97
REFERNCIAS
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98
de 1995. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/L9099.htm>. Acesso em: 01 fev. 2010.
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99
GOMEZ, Luiz Flvio. Direito Penal e Direito Processual Penal. So Paulo: Editora Premier. 2008. JNIOR, Arthur Migliari. Crimes de Recuperao de Empresas e de Falncias - de Acordo com a Lei N 11.101/2005. So Paulo: Quartier Latin do Brasil. 2006. JNIOR, Francisco Satiro de Souza (Coord.). Comentrios Lei de Recuperao de Empresas e Falncia. Lei 11.101/05 - Artigo por Artigo. 2 edio. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2007. JNIOR, Waldo Fzio. Lei de falncias e concordatas comentada. So Paulo: CS Edies Ltda. 2002. MACHADO, Rubens Approbato (Coord.). Comentrio Nova Lei de Falncias e Recuperao de Empresas - Doutrina e Prtica. So Paulo: Quartier Latin do Brasil. 2005. MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. Parte Geral. 18 ed. So Paulo: Atlas, 2002. NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal Comentado. 8 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2008. PAIVA, Luiz Fernando Valente de (Coord.). Direito Falimentar e a Nova Lei de Falncias e Recuperao de Empresas. So Paulo: Quartier Latin do Brasil. 2005. PIMENTEL, Manoel Pedro. Legislao Penal Especial. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 1972. PRADO, Luis Regis (Coord.). Leis Penais Especiais. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2009. PRADO, Luis Regis. Direito Penal Econmico. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2007.
100
TOLEDO, Paulo F. Campos Salles. Comentrios Lei de Recuperao de Empresas e Falncias. 3 ed. So Paulo: Editora Saraiva. 2009. VALVERDE, Trajano de Miranda. Comentrios Lei de Falncias. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense. 2001.

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1

UNIVERSIDADE PRESBITERIANA MACKENZIE FACULDADE DE DIREITO

LUANA CANHEDO AGUIAR

OS CRIMES PREVISTOS NA LEI 11.101/05 LEI DE RECUPERAO DE EMPRESAS E FALNCIAS

LUANA CANHEDO AGUIAR

OS CRIMES PREVISTOS NA LEI 11.101/05 LEI DE RECUPERAO DE EMPRESAS E FALNCIAS

Orientador: Prof. Dr. Fabiano Dolenc Del Masso

UNIVERSIDADE PRESBITERIANA MACKENZIE

TERMO DE AUTENTICIDADE DO TRABALHO DE GRADUAO INTERDISCIPLINAR (TGI)

So Paulo, 23 de fevereiro de 2010. Luana Canhedo Aguiar Assinatura da aluna

LUANA CANHEDO AGUIAR

OS CRIMES PREVISTOS NA LEI 11.101/05 LEI DE RECUPERAO DE EMPRESAS E FALNCIAS

Aprovada em BANCA EXAMINADORA

_____________________________________________________ Prof. Dr. Universidade Presbiteriana Mackenzie

_____________________________________________________ Prof. Dr. Universidade Presbiteriana Mackenzie

5 CONCLUSO ............................................................................................................ 94 REFERNCIAS ............................................................................................................. 97

INTRODUO O presente trabalho pretende de demonstrar a evoluo do direito falencial no

BREVE ANLISE DOS CRIMES PREVISTOS NO DECRETO LEI N 7661/45.

DA CLASSIFICAO DOS CRIMES

DOS CRIMES EM ESPCIE

3.3.1 DOS CRIMES PUNIDOS COM DETENO

EXCESSIVOS EM RELAO AO SEU CABEDAL;

EMPREGO DE MEIOS RUINOSOS PARA OBTER RECURSOS E

ABUSO DE RESPONSABILIDADE DE MERO FAVOR;

PREJUZOS VULTOSOS EM OPERAES ARRISCADAS, INCLUSIVE

ESCRITURAO ATRASADA, LACUNOSA, DEFEITUOSA OU CONFUSA;

FALTA DE APRESENTAO DO BALANO, DENTRO DE SESSENTA

DOS CRIMES CONTA A ADMINISTAO DA JUSTIA

3.3.2 DOS CRIMES PUNIDOS COM RECLUSO DE 1 (UM) A 4 (QUATRO) ANOS

O DEVEDOR QUE, COM O FIM DE CRIAR OU ASSEGURAR INJUSTA

SIMULAO DE CAPITAL PARA OBTENO DE MAIOR CRDITO;

PAGAMENTO ANTECIPADO DE UNS CREDORES EM PREJUZO DE

DESVIO DE BENS, INCLUSIVE PELA COMPRA EM NOME DE

TERCEIRA PESSOA, AINDA QUE CNJUGE OU PARENTE;

SIMULAO DE DESPESAS, DE DVIDAS ATIVAS OU PASSIVAS E DE

No mesmo sentido adiciona Trajano de Miranda Valverde12

PERDAS AVULTADAS EM OPERAES DE PURO ACASO, COMO

JOGOS DE QUALQUER ESPCIE;

ESCRITURAO OBRIGATRIA OU NO, OU ALTERAO DA ESCRITURAO VERDADEIRA;

DESTRUIO, INUTILIZAO OU SUPRESSO, TOTAL OU PARCIAL,

DOS LIVROS OBRIGATRIOS;

Em relao a este inciso, explica Trajano de Miranda Valverde14 que

SER O FALIDO LEILOEIRO OU CORRETOR.

3.3.3 DOS CRIMES PUNIDOS COM RECLUSO DE 1 (UM) A 3 (QUATRO) ANOS

QUALQUER PESSOA, INCLUSIVE O FALIDO, QUE OCULTAR OU

DESVIAR BENS DA MASSA;

PREVENTIVA, DECLARAES OU RECLAMAES FALSAS, OU JUNTAR A ELAS TTULOS FALSOS OU SIMULADOS;

O DEVEDOR QUE RECONHECER COMO VERDADEIROS CRDITOS

O SNDICO QUE DER INFORMAES, PARECERES OU EXTRATOS

DAS INOVAES TRAZIDAS PELA LEI N 11.101/05

DA CONDIO OBJETIVA DE PUNIBILIDADE

DA CLASSIFICAO DOS CRIMES

4.3.1 CRIMES DE DANO OU DE MERA CONDUTA

4.3.2 CRIMES PRPRIOS OU IMPRPRIOS

A nova lei prev crimes prprios e imprprios.

4.3.3 CRIMES PR E PS FALIMENTARES

DO CONCURSO DE CRIMES E O PRINCPIO DA UNICIDADE

Em consonncia com esse entendimento, confira-se as seguintes ementas:

DOS CRIMES COMUNS E O PRINCPIO DA ESPECIALIDADE

DOS CRIMES EM ESPCIE

4.7.1 FRAUDE A CREDORES

CAUSAS DE AUMENTO DE PENA

FALNCIA DE MICRO E PEQUENA EMPRESA