Poder Judicial de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires

Expediente N: EXP 42029/0

DOVAL SILVIA ILEANA Y OTROS c/ GCBA s/ AMPARO (ART. 14

CCABA)"

Ciudad de Buenos Aires, 12 de agosto de 2011.-

VISTOS Y CONSIDERANDO: I.- Mediante el escrito de fojas 1/19 se presentan Silvia Ileana DOVAL, en representacin de sus hijas Camila Antonella TOLEDO DOVAL y Lucila Valentina TOLEDO DOVAL; y Hector Jorge HUSSEIN, en representacin de sus hijas Isabela HUSSEIN RUIZ y Carmela HUSSEIN RUIZ, y promueven accin de amparo contra el

O F I C I A L

Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Ello, con el fin de que se excluya de la vida interna de los establecimientos educativos los registros video grabados que hagan posible la vigilancia, con destino a las bases de datos de las empresas privadas designadas por la demandada, evitando la instalacin de tales dispositivos dentro de dichos establecimientos. En este sentido, impugnan el acto administrativo que incluy como objeto de vigilancia la actividad interna de las escuelas donde concurren sus hijos, esto

U S O

es la Resolucin N 103/GCBA/MJYSG/11 y el Decreto N 216/11. Solicitan asimismo el dictado de una medida cautelar con el fin de que se ordene a la demandada abstenerse de instalar dispositivos capaces de captar y transmitir imgenes, audio y/o video, as como de grabar y almacenar la informacin asentada en dichos medios en los registros de las empresas privadas destinatarias de dicha informacin.

II.- As planteada la cuestin, corresponde dilucidar la procedencia de la tutela cautelar solicitada. A tal fin debe recordarse que de acuerdo con el artculo 15 de la Ley N 2145 en este tipo de acciones son admisibles, con criterio excepcional, las medidas cautelares que resulten necesarias para asegurar los efectos prcticos de la sentencia definitiva. Para su otorgamiento, el citado precepto legal exige la acreditacin de los siguientes presupuestos: verosimilitud del derecho, peligro en la demora, no frustracin del inters pblico y contracautela. En relacin con estos requisitos, tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que: Si bien el dictado de medidas cautelares no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, pesa sobre quien las solicita la carga de acreditar prima facie la existencia de la verosimilitud del derecho invocado y el peligro irreparable en la demora, ya que resulta exigible que se evidencien fehacientemente las razones que las justifican (v. CSJN, 16-7-96, Lneas Areas Williams SA c/ Catamarca, Prov. de s/ Interdicto de retener, citado en Revista de Derecho Procesal 1, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni Editores, 1999, pg. 405). Por

ello, la viabilidad de las medidas precautorias se hallan supeditadas a que se demuestre la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora (v. CSJN, 23-11-95, Grinbank c/ Fisco Nacional; d., 25-6-96, Prez c/ Estado Nacional s/ Accin declarativa de inconstitucionalidad; d., 16-7-96, Frigorfico Litoral Arg. c/ DGI s/ Declaracin de certeza, op. cit., pg. 405). Bajo estas premisas, corresponde analizar la procedencia de la tutela cautelar solicitada, que consiste en que se suspenda la instalacin de dispositivos capaces de captar y transmitir imgenes de audio y/o video en establecimientos educativos dependientes del GCBA.

III.- Sentado lo expuesto, corresponde adentrarse en el anlisis de la verosimilitud del derecho invocado. Para ello corresponde en primer lugar referirse a los hechos de la causa, as como a los derechos en juego. III.1.- Mediante el artculo 1 de la Resolucin N 103/MJYSG/11, de fecha 15 de febrero de 2011 (que obra en copia a fojas 43) el Ministro de Justicia y Seguridad de la Ciudad de Buenos Aires aprob el Pliego de Bases y Condiciones Particulares y de Especificaciones Tcnicas para la Contratacin del Servicio de Seguridad y Vigilancia Fsica y Electrnica, con destino a las dependencias y bienes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires por un monto aproximado de PESOS QUINIENTOS TREINTA Y DOS MILLONES OCHOCIENTOS MIL $ 532.800.000.-). En el artculo 2 el Ministro autoriza a la Direccin General de Compras y Contrataciones a realizar el llamado a Licitacin Pblica en el marco de la ley 2095 y en base a los Pliegos que se aprueban en dicho acto administrativo. En el artculo 3 se designan a los integrantes de la Comisin Evaluadora e Ofertas. En el artculo 4 se fija el valor de los Pliegos en pesos Diez Mil ($ 10.000-). En realidad el denominado Pliego de Bases y Condiciones Particulares y de Especificaciones Tcnicas para la Contratacin del Servicio de Seguridad y Vigilancia Fsica y Electrnica, se conforma por dos pliegos que forman parte integrante de la Resolucin N 103/MJYSG/11, as, por una parte se publica el pliego de Clusulas Particulares y por la otra, el pliego de Especificaciones Tcnicas. En el primero de ellos, el Pliego de Bases y Condiciones Particulares contempla como naturaleza de la prestacin la contratacin del Servicio de Seguridad y Vigilancia Fsica y Electrnica con destino a las dependencias y bienes del GCBA discriminadas en el Anexo I, en base a cuatro Zonas. Cabe sealar que en este artculo 2 se hace mencin al Pliego de Bases y Condiciones Generales aprobado por Disposicin N 171/DGCyC/08 que se completa, perfecciona y aclara mediante el presente Pliego . En ese mismo artculo 2 se dispone que La naturaleza de la totalidad de los servicios de seguridad objeto de la presente contratacin es, en estricto orden, preventiva, disuasiva y defensiva; los mismos se aplicarn contra acciones

intencionales que representen riesgo o amenaza; tambin ser preventiva ejecutiva, contra cualquier contingencia fortuita (incendio, escape de fluidos peligrosos, accidente grave con riesgo de consumacin, etc.) (el destacado en letra cursiva se corresponde con el original). Ello con el sustento expresado a continuacin de la legtima defensa

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de los derechos de terceros (Art. 34 incisos 4,6 y 7 del Cdigo Penal de la Repblica Argentina). En el artculo 4 se formula bajo el ttulo RESERVA El GCBA se reserva la facultad de contratar con terceros los Servicios objeto de la presente contratacin, e forma extraordinaria y fuera de las previsiones contenidas en esta licitacin, cuando la demanda no pueda ser atendida o satisfecha por el Adjudicatario, y siempre que los criterios de austeridad y ahorro que han de guiar la gestin del GCBA en las contrataciones, as lo exijan El artculo 23 referido a las caractersticas generales del servicio estable que Los servicios de Seguridad y Vigilancia Electrnica deber materializarse a travs del monitoreo de las seales, en tiempo real, del sistema del sistema de alarmas de intrusin, asalto, incendio, emergencias mdicas, fallas de red elctrica y otros parmetros tcnicos (bateras, roturas de lneas, sabotajes, etc.) recepcionadas en forma directa en la Central Receptora de Alarmas, la que se encontrar ubicada en la sede de la Direccin General de Custodia y Seguridad de Bienes, dependiente del Ministerio de Seguridad y Justicia, con apoyo de un Circuito Cerrado de Televisin en los lugares en los que sea pertinente. Por Decreto N 216/11 de fecha 29 de abril de 2011 (en copia a fojas 44) se aprob la Licitacin Pblica en Etapa nica N 298/2011, y se adjudic el Servicio de Seguridad y Vigilancia Fsica y Electrnica a diversas empresas, segn las zonas antes mencionadas, autorizndose al Director General de Compras y

Contrataciones a suscribir los respectivos Contratos (artculo 5) y delegndose en el Seor Ministro de Justicia y Seguridad la facultad de prorrogar o ampliar los contratos correspondientes al servicio objeto de la presente licitacin. III.2.- Ahora bien, un primer anlisis de la cuestin aqu planteada permite detectar que existe un conflicto de derechos o intereses. En efecto, por un lado se encuentra el legtimo inters del Estado local en la proteccin de sus bienes y edificios, pero por otro lado se encuentra en juego el derecho a la intimidad, consagrado en el art. 19 de la Constitucin Nacional y en el art. 12 inc. 3 de la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires, segn lo expone la parte actora en relacin a sus respectivas hijas. Ello en razn de que no surge de los elementos precontractuales ni de los actos administrativos aludidos, que la implementacin del sistema de seguridad y vigilancia no colisione efectivamente, como se plantea en este caso, con la violacin a la intimidad propia del mbito y de las tareas que se llevan adelante en las respectivas escuelas a donde acuden las hijas de los aqu actores. Y una evidencia clara de tal probable colisin -en razn de haberse omitido sentar en las bases y condiciones pertinentes que las modalidades del servicio a prestar de modo alguno pueda significar una intromisin ilegtima-, lo constituye el hecho de que en el da de la fecha, se ha recibido en el tribunal, la nota de fecha 12 de agosto de 2011 firmada por el Director General de Coordinacin Legal e Institucional del Ministerio de Educacin Dr. Diego Sebastin Maras, mediante la cual se hace saber

a quien suscribe que con motivo de estos actuados, se estara elaborando un Protocolo en consonancia con normas constitucionales y fundamentales vigentes en la materia, en cuanto a la captacin y almacenamiento de imgenes, no resultando de ello intromisiones ilegtimas en derecho a la intimidad personal de ningn miembro de la comunidad educativa de los establecimientos escolares de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires Para ello se acompaa un documento sin firma, denominado Protocolo del Servicio de Vigilancia y Seguridad Electrnica en establecimientos educativos de la Ciudad de Buenos Aires, aparentemente unilateral, me refiero a que no surge que haya sido elaborado en forma conjunta, por lo pronto, con el Ministerio de Justicia y Seguridad que acta como Comitente y resulta ser la dependencia gubernamental con la cual los Contratistas llevarn adelante la ejecucin del contrato respectivo. Es valiosa la intencin del Ministro de Educacin porteo de definir los alcances del Servicio en cuestin con relacin a los establecimientos de su jurisdiccin y en base a las preocupaciones de los aqu actores, bien atendibles por cierto en base a esta circunstancia adicional, en la que un Ministro se ha anoticiado de ellas y acta en consecuencia. Pero esta loable intencin es nada ms que ello en relacin al hecho concreto de que los contratos no se hallan, hoy por hoy, alcanzados por este Protocolo. A tal efecto, destaco por ejemplo que en relacin a las escuelas, el Servicio de Vigilancia y Seguridad de los edificios escolares sera fuera del horario de actividad escolar. No se comprende cmo la comunidad educativa alcanzada pueda discernir si efectivamente una videocmara est funcionando o no, y ms bien pareciera que afirmarlo, es decir, que funcionaran fuera del horario escolar, indica precisamente que la instalacin de esos aparatos ser en el mbito de las actividades educativas. Tambin se afirma en el punto 3 que las cmaras de vigilancia electrnica sern instaladas en la periferia de cada uno de los objetivos detallados en los Anexos del Pliego de Bases y Condiciones Particulares y de Especificaciones Tcnicas aprobado por Resolucin N 103/MJYSG/11 o las que a futuro establezca el GCBA conforme dicho pliego, a los efectos de monitorear de forma satelital el permetro de dichos establecimientos. Destaco aqu el Seor Ministro de Educacin pretende circunscribir la instalacin de esos aparatos, como se dice en el documento, en la periferia de los edificios escolares. Es evidente que esto debi haber sido materia de una Circular hacia los Oferentes en la oportunidad pertinente. Lo mismo sucede con las modalidades del punto 4 al decir que Las aludidas cmaras tendr ubicacin fija y tienen un alcance de aproximadamente de treinta (30) metros. No se establecern cmaras en el interior del establecimiento educativo. Sin embargo, adems de no haber sido ello objeto de especificacin tcnica oportuna, el punto 5 del denominado Protocolo, adems de constituir otro supuesto de modalidad de ejecucin contractual con relacin a un Contrato del que no es parte, resulta a su vez llamativamente contradictorio en cuanto a la ubicacin en los edificios escolares de las cmaras en cuestin. En efecto si en el punto 3 se habla de la ubicacin de las cmaras en la periferia de los edificios, y en el 4 resulta terminante en cuanto a que No se

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establecern cmaras en el interior del establecimiento educativo, existe una contradiccin flagrante con lo dispuesto en ese punto 5 ya que el horario de clase y la permanencia de personal docente en tareas a las que se alude en dicho punto, claramente permite inferir que habr cmaras en el recinto educativo propiamente. Estas contradicciones avizoran que en los objetivos escuelas, la instalacin de las videocmaras en el recinto educativo es plausible en las condiciones actuales de contratacin del servicio. Y una evidencia absoluta lo constituye el punto 6 del Protocolo en cuanto establece que El enlace del sistema de vigilancia electrnica ser activado en ocasin de la finalizacin del horario escolar y su apagado al comienzo de la jornada. A ello se agrega lo dispuesto en el punto 8 en cuanto a que Las imgenes de las cmaras instaladas sern monitoreadas desde la Central nica de Monitoreo de la Direccin General de Custodia y Seguridad de Bienes del Ministerio de Seguridad y Justiciay sern obtenida por las empresas en forma de espejo, previa autorizacin de dicho Ministerio. Las imgenes captadas se destruyen a los sesenta (60) daspor el sistema de pisado de cintasy en un plazo de 48 horas por parte de las empresas privadas que prestan el servicio mencionado En conclusin: existirn videocmaras en el recinto educativo. Se trata por lo menos de cuatro puntos del Protocolo que as lo avala contra el solitario punto 4 que dice que no se instalarn en el interior del establecimiento educativo. Al tratarse de un documento sin firma y por lo tanto con la virtualidad de un proyecto, es claro que hay dos posiciones encontradas al respecto lo cual a su vez da verosimilitud plena a la pretensin actora. III.3.- Por otro lado, no debe perderse de vista que lo que aqu se encuentra en juego es el derecho a la intimidad de los nios, nias y adolescentes que asisten a escuelas pblicas en el mbito de la ciudad de Buenos Aires. Este grupo de personas merecen una proteccin especial en virtud de lo dispuesto por la Constitucin Nacional y en la Convencin de los Derechos del Nio, la cual posee jerarqua constitucional. En efecto, el artculo 75 inc. 23 CN contiene un mandato especfico dirigido al legislador a fin de que ste tome medidas de accin positiva tendientes a garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos

constitucionalmente reconocidos, en especial respecto de grupos que se consideran ms vulnerables, como es el caso de los nios. Respecto del derecho que aqu se encuentra en juego, la Convencin de Derechos del Nio establece expresamente en su art. 16 que 1. Ningn nio ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia ni de ataques ilegales a su honra y a su reputacin. 2. El nio tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias o ataques Asimismo, la Constitucin local reconoce en el artculo 39 a los nios, nias y adolescentes como sujetos activos de sus derechos, garantizando su proteccin integral y en virtud de ello, les otorga prioridad dentro de las polticas pblicas

En cumplimiento del mandato constitucional, la Legislatura sancion la Ley N 114, de proteccin integral de los derechos de nios, nias y adolescentes de la Ciudad de Buenos Aires. Dicha norma reafirma la condicin de los nios como sujetos titulares de todos los derechos reconocidos en la Constitucin Nacional, la Convencin Internacional de los Derechos del Nio, los Tratados Internacionales y la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires (art. 10) y reconoce expresamente el derecho a la intimidad (art. 15). Como anteriormente se seal, en autos se encuentra en juego el derecho a la intimidad de los nios, nias y adolescentes en un mbito que no est destinado en principio a ser difundido, como es aquel en el que reciben su educacin. Es cierto que este derecho no es absoluto (art. 14 CN) y puede ser restringido en pos de otros objetivos gubernamentales tales como en este caso, la seguridad de los bienes e instalaciones del estado local; pero las medidas que impliquen la restriccin de este derecho deben ajustarse al principio de razonabilidad (art. 28 CN). En este sentido, y como ya se ha sealado, no se advierte que el Pliego de Bases y Condiciones Particulares y Especificaciones Tcnicas haya establecido ningn tipo de especificacin respecto del lugar donde se ubicarn los dispositivos de filmacin. Es decir, no se establece si estarn en la puerta o dentro de los establecimientos educativos, y en este ltimo caso en qu lugares se instalarn. Tampoco se determinan los horarios en que funcionarn: por el contrario, el pliego establece expresamente que los servicios debern prestarse durante las veinticuatro (24) horas todos los das, incluyendo sbados, domingos, feriados nacionales, das no laborales, y asuetos... (v. art. 23, punto B.I del Pliego de Clusulas Particulares). Es decir, el marco normativo que rige actualmente el servicio en cuestin permite la filmacin en todo momento y en todo lugar dentro de los establecimientos educativos. As las cosas, el medio elegido aparece prima facie como

desproporcionado respecto de la finalidad perseguida (seguridad de los bienes y dependencias del estado), ya que al no haberse establecido lmite alguno para el funcionamiento de los dispositivos de filmacin se genera una afectacin irrazonable del derecho a la intimidad. Ello es as, mxime si se tiene en cuenta que los dispositivos de filmacin no son el nico elemento previsto en el pliego para garantizar el fin perseguido, sino que se complementan con otros sistemas de seguridad, tales como sistema de alarma, vigilancia fsica, etc. Por otra parte, no se desprende de la Resolucin N 103/MJYSG/11 ni del pliego por sta aprobado cul fue el criterio utilizado para establecer los objetivos de vigilancia, en particular, los establecimientos educativos ya que no se encuentran todos pero si se encuentran los que fueron tomados. Sin perjuicio de ello, resulta al menos llamativo advertir que de los 92 (noventa y dos) establecimientos educativos elegidos como objetivos de vigilancia casi la mitad de ellos (especficamente 44) se encuentran ubicados en la delimitada como Zona 3, conformada por los barrios de Flores, Parque Chacabuco, Lugano, Villa Riachuelo, Soldati, Liniers, Mataderos y Parque Avellaneda.

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Dentro de esa zona los barrios donde ms escuelas fueron elegidas como objetivos de vigilancia son los de Lugano (16 establecimientos educativos) y Soldati (12 establecimientos educativos). En cada uno de estos dos barrios, la cantidad de establecimientos educativos vigilados supera la totalidad de escuelas elegidas en las zonas 2 y 4 (11 escuelas en cada una de esas zonas). Al no haber explicado la Administracin cul fue el criterio de eleccin de los objetivos de vigilancia, esta asignacin aparece al menos como sugestiva, arbitraria, y cuando no refleja una visin criminalizante de los habitantes de estos barrios, hecho no menor en tanto proviene del propio Estado en Democracia.

IV.- Con relacin al requisito del requisito del peligro en la demora, en ese sentido, el art. 177 del Cdigo ritual se refiere genricamente a la adopcin de medidas "urgentes" por parte del tribunal. Dicha "urgencia" se vincula con la posibilidad de que el derecho en juego pueda sufrir un perjuicio irreparable o inminente antes del dictado de la sentencia. Precisamente la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sealado que "el examen de la concurrencia del peligro en la demora pide una apreciacin atenta a la realidad comprometida con el objeto de establecer cabalmente si las secuelas que lleguen a producir los hechos que se pretenden evitar puedan restar eficacia al reconocimiento del derecho en juego, operado por una posterior sentencia (autos "Milano c/ Estado Nacional - Ministerio del Trabajo y Seguridad Social s/ recurso extraordinario", del 11-7-96, en Revista de Derecho Procesal, 1, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 1999, pag. 410). Sentado lo anterior, cabe advertir que el requisito en cuestin se encuentra presente en el caso de autos, toda vez que de no hacerse lugar a la medida cautelar peticionada se vulnerar el derecho a la intimidad de las hijas y de los propios actores.

V.- Por ltimo, corresponde referirse al inters pblico comprometido en las presentes actuaciones, ya que la no frustracin del mismo es uno de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares contra la Administracin Pblica en el marco del proceso de amparo (art. 15 Ley 2145). Al respecto, cabe advertir que en el sub examine, la medida cautelar solicitada no afecta el inters pblico, ya que existen otros medios, distintos y equivalentes en cuanto a la prestacin a la instalacin de cmaras, para proveer a la seguridad de los bienes y edificios del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Sin ir ms lejos, el servicio licitado y adjudicado prev, adems de la vigilancia electrnica una vigilancia fsica. En virtud de las consideraciones expuestas,

RESUELVO: 1) Suspender parcialmente la prestacin del Servicio de Seguridad y Vigilancia Fsica y

Electrnica adjudicado por Decreto N 216/11, nicamente en lo que respecta a la instalacin de cmaras de filmacin (circuito cerrado de televisin) u otros dispositivos similares en los establecimientos educativos a los que acuden las hijas de la parte aqu actora. 2) Tener por prestada caucin juratoria suficiente con la suscripcin del escrito de inicio.

Regstrese y notifquese por Secretara a la actora, mediante cdula a diligenciarse en el da y con habilitacin de das y horas inhbiles, a cuyos efectos se designan oficiales notificadores ad hoc a los agentes Yamil Tejerina (DNI N 34.102.511) y Rodrigo Chiodi (DNI N 33.811.839). Asimismo, notifquese a la Procuracin General de la Ciudad de Buenos Aires mediante oficio a librarse por Secretara, con habilitacin de das y horas inhbiles.