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Direito Internacional Pblico

Tratados Internacionais e os Conflitos com a Ordem Interna

Paulo Srgio de Moura Franco*

H muito se discute, sem soluo pacfica, sobre os conflitos decorrentes entre os tratados internacionais e a ordem interna, especialmente sobre a hierarquia entre as normas. Duas correntes principais dividem os internacionalistas a dualista e a monista sobre a forma de admisso do direito internacional ao direito interno, especialmente sobre a hierarquia sistmica entre as normas. Amparada principalmente em Triepel e Anzillotti, os dualistas reconhecem a existncia de duas ordens distintas, uma interna e outra internacional, que no mantm qualquer tipo de vinculao, andando paralelamente. Em resumo, a teoria monista entende que a ratificao dos tratados produz efeitos concomitantes tanto no direito internacional como no interno; a dualista proclama ser necessria a tramitao de projeto de lei especial, moldado nos termos do tratado ou conveno internacional. Em oposio teoria dualista est a teoria monista (e suas vertentes). Ancorado em Kelsen, o monismo sustenta a impossibilidade de dois sistemas jurdicos terem validade um ao lado do outro: defende a existncia de uma nica ordem lgico-jurdica que engloba a ordem interna e a internacional. Essa corrente abriga trs vertentes, onde a primeira delas d predomnio ao direito interno, partindo do conceito de soberania dos Estados, cujo pressuposto a primazia do direito interno sobre o direito internacional. Outra vertente confere predomnio ao direito internacional, entendendo existir uma ordem internacional de interesses que paira sobre os Estados soberanos, atribuindo prevalncia de aplicabilidade do direito internacional em face da lei interna. A terceira, que a do monismo moderado, admite a equivalncia das normas internas e internacionais, recomendando o princpio da lei posterior para solucionar os conflitos entre elas, mas no h consenso entre os doutrinadores brasileiros sobre a teoria adotada pela Constituio Federal. Quanto matria objeto do presente estudo a dificuldade de encontrar consenso maior ainda. Mas como destacou o voto do Min. Celso de Mello na ADIN 1.480-DF, " na Constituio da Repblica e no na controvrsia doutrinria que antagoniza monistas e dualistas que se deve buscar a soluo normativa para a questo da incorporao dos atos internacionais ao sistema de direito positivo interno brasileiro". Diante dessa concluso, h que se perquirir, adiante, como so resolvidos os conflitos que surgem entre as normas de direito internacional e direito interno. De longa data remonta a discusso doutrinria e jurisprudencial sobre a imperatividade dos tratados e sua relao com a ordem interna de cada pas. Como afirma Luiz Flvio Gomes "no instante em que um pas subscreve validamente um tratado evidente que est ampliando seus horizontes jurdicos, limitadores, com freqncia, da sua soberania absoluta de ditar regras de convivncia interna". Justamente por isso a grande importncia do tema, pelos reflexos que tais atos representam, ou podem representar, para o pas. Assim, "os tratados internacionais so, instrumentos introdutrios de normas, pois criam direitos e deveres, a partir da sua promulgao e respectiva publicao, quando ento passam a produzir efeitos jurdicos", tanto na ordem internacional como tambm na nacional. Questo muito debatida sobre a hierarquia entre os tratados e a lei interna, j que eventual resqucio de dvida quanto hierarquia entre o tratado e a Constituio Federal foi resolvida pela prpria Carta de 88, no seu art. 102, III, b, quando entregou ao Supremo Tribunal Federal a misso de julgar, em recurso extraordinrio, causa em que a deciso recorrida "declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal". Desta forma, a Constituio prepondera sobre os tratados. Segundo o eminente Francisco Rezek no h ordenamento jurdico contemporneo que d prevalncia aos tratados sobre sua prpria Constituio. Pelo contrrio: a Constituio, no caso brasileiro, figura como um parmetro de aferio de qualidade das leis e dos tratados internacionais, que se subordinam a ela tanto no contedo (para no colidir com regras substantivas da Carta) quanto na gnese, ou seja, na forma de sua produo. bem verdade que o exemplo da Unio Europia vem relativizando tal preceito (ao menos no mbito do bloco), vez que l as normas comunitrias preponderam sobre as dos pases. Alis, a caracterstica, talvez principal, da UE, reside na autolimitao dos poderes soberanos dos Estados-membros, como forma de se obter a desejada integrao. No entanto, se h conformao entre os doutrinadores quanto superioridade da Constituio em relao aos tratados, a relao entre os tratados e a legislao infraconstitucional, anterior e posterior, que vem gerando controvrsias. No STF, uma longa a aprofundada discusso foi travada entre 1975 e 1977, no julgamento do Recurso Extraordinrio n 80.004 (conflito entre a Conveno de Genebra sobre ttulos de crdito e o Decreto-lei 427/69), onde concluiu-se pela primazia da lei interna posterior sobre o tratado. Entretanto, os doutrinadores internacionalistas no compartilham do entendimento esposado pelo STF, que at hoje encontra respaldo, embora proferido em 1977, pois entendem, em suma, que implica em um enfraquecimento do Direito Internacional, no contribuindo para que o Brasil faa parte e respeite as regras estabelecidas em tratados internacionais, o que dificulta o processo integracionista. O entendimento de que o tratado norma especial, devendo prevalecer sobre lei interna, ainda que posterior, parece atender melhor aos interesses contemporneos do direito internacional.

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Entretanto, certo que no existe no ordenamento jurdico norma expressa para a soluo da antinomia entre tratado e lei posterior (embora clara a tendncia de adotar o princpio de que a lei posterior revoga a anterior, a divergncia persiste: o intrprete tem de fazer uma opo poltica e ao mesmo tempo jurdica). Como afirma o brasileiro Francisco Rezek, juiz da CIJ, o primado dos Direito das Gentes sobre o direito nacional de um Estado soberano uma proposio doutrinria, pois no existe no direito internacional positivo norma que assegure dita primazia. Da que, descentralizada a sociedade internacional, a Constituio de cada pas o norte. Mas a soluo do problema, que no pode ficar restrita a um conceito antigo de soberania, passaria por uma tomada de posio consistente em incluso, na Constituio Federal, de dispositivo que, claramente, atribusse superioridade ao tratado, no somente em razo do critrio da especialidade, como tambm por representar, a sua assinatura e ratificao, um compromisso do Estado brasileiro (pacta sunt servanda), cuja observao e respeito conceda a necessria credibilidade e avano nas relaes internacionais do pas. * Este texto de autoria do jurista adiante citado. Foram feitas pequenas alteraes, para fins de estudo (Lei 9610/98, art. 46, III).
Fonte: FRANCO, Paulo Srgio de Moura. Tratados internacionais em matria tributria e as isenes de tributos estaduais e municipais. Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 64, abr. 2003. Disponvel em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3982>. Acesso em 29 abr. 2004.

A ordem legal internacional e a regra de primazia do direito internacional: a posio do Supremo Tribunal Federal
Rodrigo Fernandes More **

Ainda se discute na doutrina se existe ou no uma ordem legal internacional, se existe um conjunto de princpios internacionais, o at mesmo de regras convencionais ou consuetudinrias, que visem a harmonizar a soberania dos Estados de forma horizontal, no sentido de se estabelecer limites aos poderes dos Estados no mais fundados no exerccio de sua prpria soberania, mas na limitao desta soberania por aqueles princpios de direito internacional, os quais independem da vontade dos Estados e, portanto, do exerccio de sua soberania. Mesmo para aqueles que defendem a primazia da ordem interna sobre a internacional e negam a natureza cogente do direito internacional, de se reconhecer que estes dois elementos compem uma problemtica de vrias facetas, qual nos propusemos apreciar: qual seria a extenso da responsabilidade internacional de um Estado que promove a revogao de um tratado via lei interna? Pode um Estado revogar por via imprpria um tratado atravs de lei interna que obste a execuo daquele? Entre tratado e lei interna, qual deve prevalecer? Para ilustrarmos toda esta problemtica, escolhemos um exemplo jurisprudencial brasileiro, um recurso extraordinrio julgado pelo Supremo Tribunal Federal em meados de 1977, portanto h mais de duas dcadas, onde nossa Corte Suprema viu-se, mais uma vez, diante da relao entre o direito internacional e o direito interno. O caso em anlise o RE n 80.004, o qual se detinha, no tocante matria constitucional-internacional, sobre a alegada inconstitucionalidade do Decreto-lei n 427/69, sob a alegao de contrariedade Conveno de Genebra sobre Ttulos de Crditos (Lei Uniforme) assinada e ratificada pelo Brasil, de acordo com o texto constitucional. Naquele recurso, a questo a ser respondida era a seguinte: pode uma lei interna revogar disposio legal convencionada em um tratado internacional? Em outras palavras: no conflito entre o direito internacional e o direito interno, qual deveria prevalecer? O recurso foi julgado pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal que, por maioria (8 a 1, embora houvesse divergncia entre os fundamentos dos votos vencedores), fixou entendimento no sentido de que lei interna posterior revoga tratado, da mesma forma que tratado posterior revoga lei interna, uma deciso, segundo o Min. Xavier de Albuquerque (relator), que contrariava um posicionamento histrico da Corte no sentido de se reconhecer a primazia da norma de direito internacional. Como os fundamentos dos votos vencedores foram divergentes, alguns defendendo a corrente dualista de Triepel e Anzilotti, outros, a corrente monista de Kelsen, espera-se que o STF, diante dos fenmenos econmicos internacionais e de seus efeitos que atingem diretamente todos os Estados, anime-se em rever este posicionamento de declarada "irresponsabilidade internacional" que s prejudica a imagem e a credibilidade do Brasil frente Comunidade Internacional em relao aos compromissos internacionais expressamente 1 assumidos . Contudo, no so somente argumentos de ordem econmica ou moral que nos conduzem necessidade de cumprimento de compromissos internacionais. A base jurdica destes compromissos ditada pelo direito internacional. O Direito Internacional opera em duas esferas distintas. A primeira destas esferas estabelece-se no mbito da comunidade internacional, onde o Direito Internacional cuida de regular as relaes entre os sujeitos de direito internacional; a segunda, compreende a atuao do Direito Internacional junto ao ordenamento jurdico interno dos
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Esta tambm a opinio do Prof. Jos Carlos de Magalhes, "O STF e as relaes entre direito interno e internacional", artigo publicado na RDP 51-52/122.

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Estados. O liame entre uma e outra esfera feito pela Constituio dos Estados. Como a personalidade do Estado indivisvel, quer no mbito interno quer no internacional, no se pode separar o Estado-Comunidade Internacional do Estado-Ordem Interna, de sorte a se atribuir responsabilidades internacionais que no se comunicam com as responsabilidades internas do Estado. Assim, analisando a questo sob a tica da responsabilidade, a celeuma acadmica entre monistas e dualistas discutida no STF sobre a prevalncia de um ou outro direito cai por terra. "Todo conflito entre direito internacional e direito interno que possa produzir o inadimplemento de uma obrigao implica na 2 responsabilidade do Estado." O exerccio da soberania interna do Estado absoluto. Pode o Estado criar e revogar leis, inclusive aquelas oriundas de tratados internacionais, para regular suas relaes com as pessoas e entre estas. Contudo, na esfera internacional, a soberania estatal, que em nada de difere da soberania interna, encontra limites na ordem legal intenacional; limites delineados pelo direito internacional e que visam a regular e harmonizar as relaes jurdicas entre os Estados. Se um tratado internacional assinado e posteriormente ratificado, tal como fez o Brasil em relao Conveno de Genebra sobre Ttulos de Crditos (Lei Uniforme), surge deste ato ratificatrio responsabilidades convencionais para o Estado em relao ao outros Estados-Contratantes, responsabilidades independentes daquelas que o Estado unilateralmente determina em relao s pessoas de seu territrio. Se no mbito do direito interno a aplicao da doutrina monista de Kelsen, que prega a primazia do direito internacional, pode causar um entravamento na dinmica da ordem interna no que esta se comunica com o direito internacional, por outro lado, a doutrina dualista, que admite a possibilidade de um tratado revogar uma lei interna e vice versa, tambm falha em no ponderar a questo de responsabilidade internacional do Estado. Quando uma lei interna revoga disposio convencionada em tratado, tal como ocorrido no caso brasileiro, esta lei est operando de forma indireta e imprpria a prpria denncia do tratado. A denncia de um tratado a forma legal eleita pelo direito internacional para que um Estado se desobrigue sobre determinada disposio convencional que assumiu cumprir. Como a lei interna no pode ser 3 invocada como razo de descumprimento do tratado nem operar modificaes unilaterais no texto do tratado, 4 permanece at a denncia, na forma eleita no prprio tratado, a responsabilidade internacional do Estado. Se no caso em comento a Constituio Federal do Brasil no estabelecia (e continua no estabelecendo) uma regra de hierarquia entre a norma de direito interno e internacional, ainda assim tal fato no pode ser alegado como eximente da responsabilidade internacional do Estado. Deste modo, num conflito entre uma norma convencional de direito internacional (tratado) e lei interna posterior, a responsabilidade internacional do Estado independe da aplicao de uma ou outra norma, independe da querela entre monistas e dualistas. Se admitirmos que o Estado-Juiz pode declarar que determinada disposio de um tratado foi revogada por lei posterior, estaramos admitindo que outros entes estatais, que no a figura constitucionalmente prevista do Presidente da Repblica, poderiam "denunciar indiretamente" um tratado tornando-o sem efeito na ordem interna. Esta possibilidade no totalmente inverossmil. Pode um juiz deixar de aplicar determinada lei por entend-la inconstitucional. Se deixar de aplicar disposio de texto de tratado ratificado em razo de lei posterior estar criando no direito interno, no direito constitucional, uma hierarquia que o texto da prpria Constituio no declara. O fato que se o Estado declarar a suspenso de efeitos de um tratado internacional na ordem interna, sem que se opere a denncia pela via eleita no corpo do prprio instrumento internacional, permanecero vigentes e exigveis as obrigaes dispostas no tratado em relao ao Estado. Quando o STF decidiu pela prevalncia da regra de ordem interna sobre o tratado internacional, apoiando-se em sua prerrogativa constitucional de ltima instncia na interpretao da prpria Constituio, mas no ponderou os efeitos de tal posicionamento em termos de relaes internacionais e de responsabilidade internacional do Estado brasileiro. ** Este texto de autoria do jurista adiante citado. Foram feitas pequenas alteraes, para fins de estudo (Lei 9610/98, art. 46, III).
Fonte: MORE, Rodrigo Fernandes. A ordem legal internacional e a regra de primazia do direito internacional: a posio do Supremo Tribunal Federal. Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 57, jul. 2002. Disponvel em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2957>. Acesso em 29 abr. 2004

SORENSEN, Max, op. cit., p. 195. O autor ainda assevera que..."A norma de direito interno contrria ao direito internacional considerada pelos tribunais internacionais, do ponto de vista de seu sistema, como se no existisse. Um conflito que surja entre direito internacional e direito interno ante a jurisdio de um tribunal internacional se resolve na supremacia do direito internacional" (idem, p. 196). 3 Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados, art. 27, Direito Interno e Observncia de Tratados: "Uma parte no pode invocar as disposies de seu direito interno para justificar o descumprimento de um tratado...". A Conveno de Viena ainda no est em vigor, mas segundo a doutrina (BERNHARDT, Rudolf, "Customary International Law", in "Encyclopedia of Public International Law", Amsterd, Nova York e Tquio, 1981-1990, p. 61 e segs.) vigora como costume internacional. 4 Conveno de Havana sobre Tratados, assinada em Havana, Cuba, em 20.02.29 e ratificada pelo Brasil em 30.07.29 (promulgada em 12.12.29). Art 11: "Os tratados continuaro a produzir efeitos ainda quando se modifique a constituio interna dos Estados contratantes..."; Art. 12: "Quando o tratado se torna inexeqvel, por culpa da parte que se obrigou, aquela responsvel pelos prejuzos resultantes de sua inexecuo". (RANGEL, Vicente Marotta, "Direito e Relaes Internacionais", 5 ed., So Paulo, 1997, p. 292/293).

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JURISPRUDNCIA

DO

STF

RE 253071/GO - Relator(a): Min. MOREIRA ALVES. Julgamento: 29/05/2001. EMENTA: - Recurso extraordinrio. Alienao fiduciria em garantia. Priso civil. - Esta Corte, por seu Plenrio (HC 72131), firmou o entendimento de que, em face da Carta Magna de 1988, persiste a constitucionalidade da priso civil do depositrio infiel em se tratando de alienao fiduciria, bem como de que o Pacto de So Jos da Costa Rica, alm de no poder contrapor-se permisso do artigo 5 , LXVII, da mesma Constituio, no derrogou, por ser norma infraconstitucional geral, as normas infraconstitucionais especiais sobre priso civil do depositrio infiel. - Esse entendimento voltou a ser reafirmado recentemente, em 27.05.98, tambm por deciso do Plenrio, quando do julgamento do RE 206.482. Dessa orientao divergiu o acrdo recorrido. - Inconstitucionalidade da interpretao dada ao artigo 7, item 7, do Pacto de So Jos da Costa Rica no sentido de derrogar o Decreto-Lei 911/69 no tocante admissibilidade da priso civil por infidelidade do depositrio em alienao fiduciria em garantia. - de observar-se, por fim, que o 2 do artigo 5 da Constituio no se aplica aos tratados internacionais sobre direitos e garantias fundamentais que ingressaram em nosso ordenamento jurdico aps a promulgao da Constituio de 1988, e isso porque ainda no se admite tratado internacional com fora de emenda constitucional. Recurso extraordinrio conhecido e provido. CR 8279 AgR/AT ARGENTINA - Relator(a): Min. CELSO DE MELLO - Julgamento: 17/06/1998. E m e n t a: MERCOSUL - carta rogatria passiva - denegao de exequatur - protocolo de medidas cautelares (Ouro Preto/MG) - inaplicabilidade, por razes de ordem circunstancial - ato internacional cujo ciclo de incorporao ao Direito interno do Brasil, ainda no se achava concludo data da deciso denegatria do exequatur, proferida pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal - relaes entre o Direito Internacional, o Direito Comunitrio e o Direito nacional do brasil - princpios do efeito direto e da aplicabilidade imediata - ausncia de previso no sistema constitucional brasileiro inexistncia de clusula geral de recepo plena e automtica de atos internacionais, mesmo daqueles fundados em tratados de integrao - recurso de agravo improvido. A recepo dos tratados ou convenes internacionais em geral e dos acordos celebrados no mbito do mercosul est sujeita disciplina fixada na Constituio da Repblica. - A recepo de acordos celebrados pelo Brasil no mbito do MERCOSUL est sujeita mesma disciplina constitucional que rege o processo de incorporao, ordem positiva interna brasileira, dos tratados ou convenes internacionais em geral. , pois, na Constituio da Repblica, e no em instrumentos normativos de carter internacional, que reside a definio do iter procedimental pertinente transposio, para o plano do Direito positivo interno do Brasil, dos tratados, convenes ou acordos - inclusive daqueles celebrados no contexto regional do MERCOSUL - concludos pelo Estado brasileiro. Precedente: ADI 1.480-DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO. - Embora desejvel a adoo de mecanismos constitucionais diferenciados, cuja instituio privilegie o processo de recepo dos atos, acordos, protocolos ou tratados celebrados pelo Brasil no mbito do MERCOSUL, esse um tema que depende, essencialmente, quanto sua soluo, de reforma do texto da Constituio brasileira, reclamando, em conseqncia, modificaes de jure constituendo. Enquanto no sobrevier essa necessria reforma constitucional, a questo da vigncia domstica dos acordos celebrados sob a gide do MERCOSUL continuar sujeita ao mesmo tratamento normativo que a Constituio brasileira dispensa aos tratados internacionais em geral. Procedimento constitucional de incorporao de convenes internacionais em geral e de tratados de integrao (MERCOSUL) - A recepo dos tratados internacionais em geral e dos acordos celebrados pelo Brasil no mbito do MERCOSUL depende, para efeito de sua ulterior execuo no plano interno, de uma sucesso causal e ordenada de atos revestidos de carter poltico-jurdico, assim definidos: (a) aprovao, pelo Congresso Nacional, mediante Decreto Legislativo, de tais convenes; (b) ratificao desses atos internacionais, pelo Chefe de Estado, mediante depsito do respectivo instrumento; (c) promulgao de tais acordos ou tratados, pelo Presidente da Repblica, mediante decreto, em ordem a viabilizar a produo dos seguintes efeitos bsicos, essenciais sua vigncia domstica: (1) publicao oficial do texto do tratado e (2) executoriedade do ato de Direito Internacional Pblico, que passa, ento - e somente ento - a vincular e a obrigar no plano do direito positivo interno. Precedentes. O SISTEMA CONSTITUCIONAL BRASILEIRO NO CONSAGRA O PRINCPIO DO EFEITO DIRETO E NEM O POSTULADO DA APLICABILIDADE IMEDIATA DOS TRATADOS OU CONVENES INTERNACIONAIS. - A Constituio brasileira no consagrou, em tema de convenes internacionais ou de tratados de integrao, nem o princpio do efeito direto, nem o postulado da aplicabilidade imediata. Isso significa, de jure constituto, que, enquanto no se concluir o ciclo de sua transposio, para o direito interno, os tratados internacionais e os acordos de integrao, alm de no poderem ser invocados, desde logo, pelos particulares, no que se refere aos direitos e obrigaes neles fundados (princpio do efeito direto), tambm no podero ser aplicados, imediatamente, no mbito domstico do Estado brasileiro (postulado da aplicabilidade imediata). - O princpio do efeito direto (aptido de a norma internacional repercutir, desde logo, em matria de direitos e obrigaes, na esfera jurdica dos particulares) e o postulado da aplicabilidade imediata (que diz respeito vigncia automtica da norma internacional na ordem jurdica interna) traduzem diretrizes que no se acham consagradas e nem positivadas no texto da Constituio da Repblica, motivo pelo qual tais princpios no podem ser invocados para legitimar a incidncia, no plano do ordenamento domstico brasileiro, de qualquer conveno internacional, ainda que se cuide de tratado de integrao, enquanto no se conclurem os diversos ciclos que compem o seu processo de incorporao ao sistema de direito interno do Brasil. Magistrio da doutrina. - Sob a gide do modelo constitucional brasileiro, mesmo cuidando-se de tratados de integrao, ainda subsistem os clssicos mecanismos institucionais de recepo das convenes internacionais em geral, no bastando, para afast-los, a existncia da norma inscrita no art. 4, pargrafo nico, da Constituio da Repblica, que possui contedo meramente programtico e cujo sentido no torna dispensvel a atuao dos instrumentos constitucionais de transposio, para a ordem jurdica domstica, dos acordos, protocolos e convenes celebrados pelo Brasil no mbito do MERCOSUL.

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