EL FIDEICOMISO EN BOLIVIA 30 MARZO 2011 El fideicomiso como mecanismo de financiacin empresarial en Bolivia

SUMARIO: 1. Introduccin.- 2. Marco legal.- 3. Definicin legal.- 4. Caractersticas.-

Desde la aprobacin de la legislacin sobre el fideicomiso en el ordenamiento jurdico boliviano, esta figura financiera gradualmente ha venido constituyendo uno de los mecanismos ms prcticos por el que las personas efectan la disposicin de bienes conforme a sus intereses o fines buscados. El marco legal con que el legislador ha dotado al fideicomiso permite estructurar jurdicamente negocios econmicos de diversa finalidad. En un momento de reactivacin econmica como el actual, el fideicomiso est sirviendo fundamentalmente para canalizar la financiacin de recursos para el desarrollo productivo de empresas locales, empresas nacionales, y distintos agentes econmicos del pas. La autora explica la estructura del fideicomiso boliviano y las mltiples utilidades que ofrecen los fideicomisos en Bolivia, donde su utilizacin es cada vez ms frecuente.

1. Introduccin En el transcurso de los diez ltimos aos el desarrollo y aplicacin de los fideicomisos en Bolivia se ha multiplicado en una cantidad sorprendente. Su utilizacin, que ha tenido una mayor acogida por el propio Estado, viene aumentando en notables volmenes debido a que el fideicomiso resulta ser el medio legal que mejor se acomoda a los intereses particulares de las empresas, asociaciones, sociedades, fundaciones, entre otros, ya que a diferencia de otros instrumentos que existen para estructurar jurdicamente negocios, el fideicomiso es un instrumento de extraordinaria flexibilidad que hace posible concretar los ms variados fines. Hoy en da la mayor evidencia de su utilizacin lo encontramos en el sector pblico, donde los fideicomisos vienen facilitando activamente el financiamiento de la inversin, el desarrollo del mercado financiero y de capitales, implementacin de mltiples programas de fortalecimiento de los servicios de salud, canalizacin de financiacin de recursos provistos por entidades de cooperacin financiera internacional o de entidades privadas nacionales o extranjeras en beneficio de los diversos agentes econmicos del pas, etctera. En lneas generales se puede decir que el fideicomiso para el Estado boliviano se ha convertido en el mecanismo adecuado para atender a las grandes masas de poblacin, de all que su influencia vaya adquiriendo mayor incidencia en cuanto al manejo de la cosa pblica. Si bien es cierto que el nmero de particulares que utilizan el fideicomiso es menor en relacin con la cantidad de empresas que apuestan por su empleo, no se puede negar que con el fideicomiso el legislador ha puesto en manos de la sociedad a un instrumento que permite integrar diversos intereses de empresas, bancos y el propio Estado[1]. El propsito de este artculo es dar una a conocer la estructura de un fideicomiso boliviano, analizando: (i) elementos personales que lo componen, (ii) los efectos que produce; (iii) las modalidades de fideicomisos; (iv) el patrimonio autnomo del fideicomiso; y (v) los aspectos fiscales de la figura, haciendo hincapi en aquellos puntos en los que la norma han dejado lagunas, por lo que se aboga por una solucin legislativa que clarifique estas cuestiones.

2. Marco legal En el marco legal del Cdigo de Comercio[2] (en adelante CCom) el fideicomiso ha sido incorporado como uno ms de los contratos bancarios[3]. Toda su regulacin comprende a los artculos 1409 hasta el 1427 del Libro III del CCom. Conjuntamente con el CCom, la Recopilacin de Normas para Bancos y Entidades Financieras (en adelante RNBEF) regula el funcionamiento de los fideicomisos y los requisitos que deben cumplir las entidades financieras que tengan por finalidad realizar las operaciones de fideicomiso. Al margen de la regulacin contenida en el CCom y la RNBEF se encuentran sucintas pronunciaciones en el Cdigo Civil Boliviano (por remisin que hacen los artculos 1421 y 1427 del CCom); la Ley N 1670 del Banco Central de Bolivia, de 31/10/1995 (el inc. f) del artculo 29); y la Ley N 1488 de Bancos y Entidades Financieras, de 14/04/1993 (artculos 3.6 y 39.14).

3. Definicin legal El CCom define al fideicomiso como el contrato por el cual una persona, llamada fideicomitente, transmite uno o ms bienes a un Banco, llamado fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada en provecho de aqul o de un tercero llamado beneficiario (artculo l409 CCom). La transmisin patrimonial que realiza el fideicomitente al fiduciario tiene como causa-fuente a la confianza del primero depositada en el segundo, para que este ltimo cumpla con el manejo de los bienes de la manera encomendada. No implica una transmisin de dominio de carcter definitivo, sino una transmisin temporal, justamente a una propiedad de tipo fiduciario, que se encuentra fuertemente limitada por las normas[4] y por todas las estipulaciones que se establezcan en el contrato. Se desprende, pues, una contraposicin entre el poder y el deber, para mitigar los poderes con los deberes, detentando as el fideicomiso, una combinacin entre el negocio real de transmisin plena y la relacin obligacional, en procura de moderar los efectos de aquella transmisin.

4. Caractersticas Con todas las caractersticas propias que pueda tener el contrato del fideicomiso, destacan de entre ellas, las siguientes caractersticas:

1. Contrato tpico. Porque comporta el doble aspecto de la tipicidad, es decir, que su existencia esta expresamente prevista por el CCom y existe otra disposicin RNBEF que fija las pautas para su funcionamiento, con cuya entrada en vigencia adquiere la tipicidad.

2. Contrato bilateral. En virtud de que es un acto jurdico bilateral, en el que se regula la relacin entre dos partes fideicomitente y fiduciario, y de modo subordinado respecto de los efectos para con terceros, que tengan inters legtimo en l.

3. Contrato sinalagmtico. Debido a que se pone a cargo de ambas partes obligaciones determinadas nacidas del propio contrato.Contrato oneroso. En virtud a que todo negocio en fideicomiso es remunerado conforme a las normas previstas en el acto de constitucin del fideicomiso y, en su caso, de acuerdo con las tarifas que pudieran ser aprobadas por la autoridad administrativa competente[5].

4. De contenido patrimonial. Sobre la base de que en el contrato se generan derechos y obligaciones de contenido patrimonial[6], lo que constituye causa-fuente de obligaciones y ttulo suficiente para la adquisicin y transmisin de derechos reales.

5. Acuerdo consensual. Dado que su perfeccionamiento requiere primordialmente el consentimiento de las partes fideicomitente y fiduciario, de manera que tendr su desarrollo y conclusin conforme a las clusulas establecidas en el contrato, y por ende con arreglo a las normas del CCom.

6. Acuerdo conmutativo. Es conmutativo porque las prestaciones que se ponen a cargo de cada parte estn expresamente determinadas. Por ejemplo, el artculo 1409 CCom determina la obligacin del fideicomitente de transmitir los bienes al fiduciario, y el artculo 1414.5 CCom determina que el fiduciario debe de retransmitir estos bienes a la persona a quien corresponda, una vez cumplida la finalidad del fideicomiso[7].

7. Acuerdo formal. Debido a la formalidad que debe cumplir el acto de constitucin del fideicomiso, el constituido inter vivos debe constar en escritura pblica y el constituido mortis causa por testamento[8].

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[1] Desde 1995, ao en que por primera vez el estado nacional emple el fideicomiso mediante el D.S. N 24076, de 24 de julio de 1995, se han constituido ms de una veintena de fideicomisos estatales. [2] Aprobado mediante D.L. N 14379/1977, de 25 de febrero de 1977. [3] Bolivia, al igual que otros pases latinoamericanos, en la dcada de los veinte del siglo pasado bajo la influencia del Derecho estadounidense procedi a legislar al fideicomiso en los artculos 166 al 173 del Capitulo XII de la derogada Ley General de Bancos, de 11 de julio de 1928. [4] Como ejemplo se puede citar al D.S. N 27336 de 31/01/2004, segn el cual se establece mecanismos para el funcionamiento de los patrimonios autnomos constituidos mediante fideicomiso.

(5) artculo 1417 CCom. Sobre este carcter LASCALA, Jorge manifiesta que la onerosidad o gratuidad de la que pueda estar revestido el contrato de fideicomiso, est dada segn se establezca o no una retribucin a favor del fiduciario por el desempeo de su gestin. Prctica del Fideicomiso, 1 Ed., Ed. Astrea, Buenos Aires-Argentina, 2003, Pg. 138. (6) artculo 1.410 CCom. (7) Se ha tener en cuenta, que todas estas circunstancias debern estar contenidas en el contrato, ya que mientras mayores sean las previsiones contractuales, an cuando no sean necesarias para la validez y eficacia del acto, menores sern las posibles situaciones de conflicto. (8) artculo 1411CCom.