DIREITO CIVIL

ASPECTOS POLMICOS ACERCA DAS OBRIGAES DE DAR COISA CERTA E INCERTA*

Marcos Jorge Catalan
RESUMO Alude s obrigaes e sua classificao em obrigaes de dar coisa certa e incerta, as quais, alm de constarem em regramento especfico no Cdigo Civil, tambm esto sistematizadas na seara processual, como o texto do art. 461-A do Cdigo de Processo Civil, introduzido pela Lei n. 10.444/02. Entende fazerem parte das obrigaes o dbito e a responsabilidade; o primeiro consistindo no dever imposto ao devedor de honrar seu compromisso jurdico e a segunda na possibilidade conferida pelo sistema de compelir o devedor a cumprir o ajustado por meio da invaso no seu patrimnio ou ainda a indenizar danos. Conclui que o juiz est autorizado a tomar todas as medidas necessrias para o fiel cumprimento da obrigao, dentre as quais est a cominao de multa diria, que no se limita ao valor das prestaes, mas delas se distingue por sua natureza coercitiva. PALAVRAS-CHAVE Direito Civil; obrigao de dar coisa certa, incerta; tutela especfica; descumprimento; astreinte.

_________________________________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________________________________________ * O presente artigo surgiu aps estudos para a elaborao de seminrio para o Curso de Mestrado em Direito Negocial da Universidade Estadual de Londrina como requisito parcial aprovao na Disciplina Direito das Obrigaes, sob a orientao do Professor Doutor Adauto de Almeida Tomaszewski.

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A vontade verdadeiramente a matria prima do Direito; e no h outra, nem mais nobre, nem mais misteriosa1.

1 INTRODUO

os primrdios da humanidade, os seres humanos tinham por hbito a vida errante e buscavam novas reas a serem exploradas, cada vez que o local em que estavam fixados mostrava sinais de debilidade. Num momento posterior, a necessidade de fixarem-se imps-lhes o dever de aprenderem a explorar a terra por meio de atividades agropastoris. Dessarte, inicialmente, apenas consumiam aquilo que produziam ou o que podiam retirar da terra por meio da atividade extrativista. Ato contnuo, surgiram as primeiras trocas e permutas, e, logo aps, com o aparecimento da moeda, nasce a compra e venda e outras espcies de contratos, negcios jurdicos de importncia mpar para o trfego das relaes jurdicas da sociedade atual, fixada, no mais das vezes, nos centros urbanos, especialmente aps o advento das Grandes Guerras. Assim, muito embora as relaes jurdicas tenham-se originado com o objetivo precpuo de serem cumpridas, por vezes ocorre que, pelas mais diversas razes, a prestao no pode ser entregue, restando ao credor atuar, por meio da atividade judiciria estatal, visando ao adimplemento forado da obrigao assumida, excepcionadas aqui as hipteses de incumprimento involuntrio, ocasionado por fatos alheios esfera de atuao do devedor, em razo de caso fortuito, fora maior ou demais modalidades de excludentes de causalidade. 2 DEBITUM E OBLIGATIO As obrigaes, de um modo geral, somente so exigveis no vencimento, sendo portanto subordinadas, no mais das vezes, a fatores externos caracterizados pela condio, termo ou encargo. Saliente-se que, at o vencimento do termo, advento da condio ou cumprimento do encargo, o devedor no poder ser compelido ao adimplemento, pois a eficcia obrigacional permanece suspensa, salvo hipteses excepcionais, como as referentes ao estado de solvncia daquele.
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Por conseqncia, como regra, quem estiver obrigado entrega da coisa possui, at o vencimento da obrigao, o direito de prest-la, interpretando-se os prazos em seu benefcio. Dessa maneira, ao se decompor uma relao jurdico-obrigacional, afere-se que o direito creditrio tem, de um lado, como fim imediato, uma prestao, e de outro, como fim remoto, a sujeio dos bens do devedor ao adimplemento da obrigao assumida2, uma vez que a proteo jurdica do patrimnio foi o modo encontrado pelo Direito de resguardar a pessoa do seu titular. Si de la consideracin del conjunto social descendemos a la contemplacin de la persona individual, no es difcil establecer que la necesaria proteccin de la persona y la salvaguarda de su dignidad y de su libertad exigen el reconocimiento de un determinado mbito de poder econmico. La idea del patrimonio aparece as como una derivacin necesaria de la idea misma de persona y se concibe como un conjunto unitario de relaciones jurdicas, a las cuales el ordenamiento dota de la necesaria unidad por estar sujetas a un rgimen unitario de poder y de responsabilidad 3. Ato contnuo, h de se destacar que o debitum, ou Schuld, como preferem os alemes, caracteriza-se no dever que possui o sujeito passivo da relao jurdica obrigacional de dare, facere ou non facere alguma coisa e que, no mais das vezes, executado voluntariamente. Por sua vez, a obligatio ou a Haftung, na linguagem tedesca, caracteriza-se pela possibilidade dada pelo sistema ao credor de fazer funcionar a mquina estatal, a fim de compelir o devedor a cumprir o ajustado por meio da interveno em seu patrimnio 4 ou a indenizar os danos e interesses, j que as sanes corporais em regra no mais existem desde o advento da Lex Poetelia Papiria, no sculo IV a.C. 3 DAS OBRIGAES DE DAR COISA CERTA E INCERTA Pothier lecionava h alguns sculos que aquele obrigado a entregar uma coisa h de observar o ajustado quanto ao tempo e lugar; dessarte, quando o objeto da obrigao um corpo certo, ao devedor impe-se cuidado especial na conservao da coisa at que o pagamento seja feito, sob pena de ser compeli-

do a indenizar o credor5; dever este que alis deriva da clusula geral da boa-f insculpida inicialmente no 242 do BGB germnico. Mas o que seria coisa certa ? E, por corolrio lgico, como se define coisa incerta ? Saliente-se inicialmente que o Cdigo Civil brasileiro no se preocupou em definir o que seja obrigao de dar, limitando-se a afirmar que, em regra, os acessrios devero acompanh-la, caminho que no foi seguido, por exemplo, pelo Cdigo Civil argentino, que a define, dispondo o art. 574: la obligacin de dar es la que tiene por objeto la entrega de una cosa mueble o inmueble, con el fin de constituir sobre ella derechos reales, o de transferir solamente el uso o la tenencia, o de restituirla a su dueo. H de ser enaltecido que, na tentativa de conceituar as obrigaes de dar coisa certa, Arnaldo Rizzardo ensina: por este tipo de dar, o devedor fica obrigado a entregar ou fornecer ao credor um bem determinado, especificado ou individuado 6, no sendo outra a posio de lvaro Villaa Azevedo, ao afirmar que, por meio da obrigao de dar coisa certa, atribui-se ao devedor o dever jurdico de entregar ou restituir coisa especfica, exata, determinada 7. Assim, pode-se afirmar que, por essa modalidade de obrigao, o devedor se desonera entregando ou restituindo a coisa especificada, no podendo, em princpio, cumprir a obrigao mediante entrega de outro objeto, ainda que mais valioso, em homenagem ao princpio da especificidade. Outrossim, paralelamente s obrigaes de dar coisa certa, o sistema consagra as obrigaes de dar coisa incerta, caracterizadas pela prestao descrita de modo genrico, cuja escolha ou concentrao farse- em momento oportuno, normalmente estipulado pelas partes quando da formao do contrato. A incerteza no significa propriamente uma indeterminao, mas uma determinao genrica. So obrigaes de dar coisa incerta: entregar uma tonelada de trigo, um milho de reais ou cem grosas de lpis. Nessas situaes, a coisa indicada tosomente pelos caracteres gerais, por seu gnero. O que a lei pretende ao referir-se a coisa incerta indicar a coisa indeterminada, mas suscetvel de oportuna determinao8. Desse modo, no momento apropriado, a parte que se reservou a esse direito far

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a escolha, e, sendo omisso o negcio jurdico ou a sentena, tal faculdade ser dada ao devedor. E, na hiptese no-remota de o direito potestativo de escolha no ser oportunamente desempenhado, ele se reverter em proveito do outro sujeito da relao jurdico-obrigacional. Como se observa, a concentrao do objeto transforma a coisa genrica em especfica, e o obrigado passa a dever somente a coisa determinada em vez de qualquer outra includa no gnero 9. Destaque-se que tal modalidade de obrigao traz consigo vantagens e nus, especialmente para o devedor, pois, ao lhe absorver a responsabilidade pela entrega de uma coisa especfica, mitiga as conseqncias pelo perecimento ou deteriorao de um bem determinado; ao mesmo tempo, aumenta sua responsabilidade quanto aos riscos, uma vez que gnero no perece10, no lhe cabendo invocar eventual incumprimento fortuito como excludente de responsabilidade. da maior simplicidade a teoria dos riscos, na obrigao de dar coisa incerta, j que a indeterminao incompatvel com a deteriorao ou o perecimento: genus nuquam perit. Da ser vedada ao devedor a alegao de perda ou danificao da coisa, ainda que por fora maior ou caso fortuito, seja para eximir-se da prestao, seja para compelir o credor a receber espcimes danificados. Tambm descabe a escusativa da impossibilidade da prestao enquanto subsiste a possibilidade de ser encontrado um s exemplar da coisa devida, pois s por exceo desapareceria completamente todo um gnero11. Em hipteses remotas, outrossim, como relatou Caio Mrio da Silva Pereira na passagem transcrita, no se pode esquecer que o gnero poder desaparecer, e, nesses casos, dever observar-se a conduta do devedor, repondo-se a situao ao status quo ante, caso no haja culpa de sua parte, e condenando-o ao equivalente, acrescido das perdas e danos, quando tiver ele agido culposa ou dolosamente. Exemplos tpicos de tal situao encontram-se na suspenso da produo de determinado bem ou na proibio de importao e comercializao de objeto que at ento existia no mercado. Ademais, a questo em princpio no apresenta maiores dvidas, pois feita a escolha do objeto, as re-

A incerteza no significa propriamente uma indeterminao, mas uma determinao genrica. So obrigaes de dar coisa incerta: entregar uma tonelada de trigo, um milho de reais ou cem grosas de lpis. Nessas situaes, a coisa indicada to-somente pelos caracteres gerais, por seu gnero. O que a lei pretende ao referir-se a coisa incerta indicar a coisa indeterminada, mas suscetvel de oportuna determinao.
gras aplicveis sero as mesmas para a entrega de coisa certa. Saliente-se oportunamente que o termo gnero contido no art. 243 do Cdigo Civil12, bem como em outros dispositivos do mesmo Codex e do Cdigo de Processo Civil, h de ser interpretado luz de sua origem romana, como aluso a um elemento dentre os existentes em um conjunto de iguais, e no sob a orientao das cincias biolgicas, como grupo de espcies com caractersticas semelhantes. Destaque-se encontrar-se em trmite, no Congresso Nacional, projeto de lei que busca mudar a redao do artigo citado, alterando-se o termo gnero por espcie. De fato, observa-se pertinncia na alterao terminolgica, pois hodiernamente, gnero, no enfoque das cincias em geral, classificao bem mais ampla que espcie, e, como exposto nas justificativas do citado projeto 13, nunca seria definido, muito embora se possa extrair do vocbulo contido no atual Cdigo Civil, bem como no sistema anterior, a idia de prestao genrica14. 4 O INCUMPRIMENTO DA OBRIGAO E A TUTELA ESPECFICA Na hiptese de adimplemento voluntrio, pouca a importncia da classificao acima esposada, uma vez que no se observa a denomina-

da crise no incumprimento da obrigao. Dessarte, a celeuma surge quando do descumprimento da obligatio, indagando-se desde logo se h ou no possibilidade de execuo forada visando entrega da coisa devida, ante a inexistncia, em muitas hipteses, de direito real a ser atribudo ao credor; pois, nesse caso, a resposta certamente ser positiva, permitindo-se at mesmo que a coisa seja retirada da esfera de domnio de terceiros. Assim, por exemplo, pelo contrato de compra e venda relativo a coisa certa, o vendedor no transfere desde logo o domnio; obriga-se apenas a transmiti-lo. Em tais condies, se o alienante no torna efetiva a obrigao assumida, deixando de entregar a res certa avenada, no pode o adquirente requerer-lhe a reivindicao. Falta-lhe o domnio, e sem esse requisito substancial no pode vingar a ao para a entrega da coisa vendida. Assiste-lhe to-somente o direito de mover ao de indenizao, a fim de ser ressarcido dos prejuzos que sofreu com a inexecuo da obrigao15. No mesmo sentido, destaquese que a primeira impresso, obtida mediante processo de exegese exclusivamente literal, levaria a compactuar com tal soluo, ante o teor do art. 1056 do Cdigo Civil de 1916, cuja essncia se manteve na redao do art. 38916 do atual diploma civil. Outrossim, com o passar do tempo, as correntes negativistas sofreram acentuado abalo. Quando a execuo feita para satisfazer obrigao de entregar coisas devidas, em espcie ou genricas, mas diferentes do dinheiro (...), o problema resolvido mediante a busca da coisa devida no patrimnio do executado: se a coisa encontrada, deve-se apreend-la e entreg-la ao exeqente; em caso contrrio, esse meio executivo torna-se de realizao impossvel e, em seu lugar, proceder-se- execuo pela obrigao subsidiria, que ter por objeto o valor da coisa e as perdas e danos, representados todos por quantia em dinheiro 17. Hodiernamente no se questiona que o melhor raciocnio a ser extrado do sistema leve a crer que a execuo in natura s dever ser substituda pelo equivalente pecunirio quando restar impossvel seu adimplemento 18, ou seja, entre outras hipteses, haver a obrigao de entregar o equivalente no caso de pereR. CEJ, Braslia, n. 29, p. 80-85, abr./jun. 2005

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cimento culposo da coisa, ou ainda, na hiptese de alienao do bem a terceiro, desde que este esteja de boaf, a ser aferida no plano subjetivo. Quando a coisa devida for coisa certa, e o devedor condenado por sentena a dar a coisa a tiver em seu poder, mediante o requerimento do credor, o juiz deve permitir-lhe que se apodere da mencionada coisa e dela tome posse. Nesse caso, no basta ao devedor oferecer o pagamento por perdas e danos que resultem do nocumprimento de sua obrigao 19. Noutro prisma, defende-se que o portador de ttulo executivo dotado da devida liquidez e certeza poder, obedecendo ao comando insculpido nos arts. 62120 e seguintes do Cdigo de Processo Civil, executar judicialmente a prestao, compelindo o devedor ao pagamento; sendo lcito ao juiz cominar astreintes no prprio mandado citatrio que faculta ao devedor o adimplemento da obrigao, mediante a entrega do objeto21, ou o depsito da coisa, caso pretenda opor embargos22; hiptese que no permite o levantamento do objeto depositado at julgamento final dos embargos23. Saliente-se alm disso que, no processo executivo, em caso de inrcia do devedor, o juiz est autorizado24 a emitir mandado de busca e apreenso ou de imisso na posse, conforme a natureza do objeto; mesmo que a coisa esteja em poder de terceiro 25, sendo certo ainda que, em caso de perecimento do bem ou se houver ele sido validamente alienado e, por conseqncia, a prestao no possa ser adimplida in natura, far-se a converso da obrigao em perdas e danos 26. Qualquer execuo especfica pressupe que a prestao a realizar coativamente ainda possvel, no se tendo extinto, conseqentemente, a obrigao respectiva. Assim sendo, o Estado vai efetuar, custa do devedor inadimplente e pelo prisma da responsabilidade patrimonial, a prpria prestao em falta 27. J na execuo para a entrega de coisa incerta, superada a crtica do termo gnero, que h de ser lido como espcie, interpretao esta iluminada pelas cincias naturais, deve-se analisar inicialmente a quem cabe a escolha28 e, no constando do ttulo que esta pertence ao credor, como j frisado, a norma prev que tal direito potestativo ser atribudo ao devedor. Num ou noutro caso, o juiz intimar a parte adversa para que impugne a eleio29 , aps o que, se
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no dispuser de meios para solucionar o conflito, dever nomear perito. A impugnao poder versar, em princpio, acerca da inobservncia da impossibilidade de escolha do pior elemento do conjunto, se realizada a escolha pelo devedor,e do melhor, caso o nus seja do credor. Poderse- alegar ainda que a coisa no objeto da obrigao. Superada eventual crise na concentrao, as regras a serem aplicadas so as mesmas que regem a entrega de coisa certa30, raciocnio que no necessita de maior anlise ante sua clareza. Por sua vez, a jurisprudncia ptria no destoa do entendimento doutrinrio majoritrio que concorda com a possibilidade de concesso de tutela especfica, merecendo destaque acrdo relatado pelo Desembargador Srgio Cavalieri Filho: Obrigao de fazer [sic]. Tutela especfica. Direito impostergvel do consorciado de receber o veculo uma vez pago o preo. Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer [sic], o juiz conceder a tutela especfica da obrigao, determinando as providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento. Assim, pago o valor do bem, direito impostergvel do consorciado de receber o veculo. A obrigao somente se converter em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossvel a tutela especfica ou a obteno de resultado prtico correspondente. Reforma da sentena 31. H de considerar-se, por outro lado, que muitas vezes o credor no dispe de ttulo executivo, e, ao esperar-se do sistema que o processo substitua a vontade do devedor visando entrega ao credor de tudo aquilo e to-somente daquilo que lhe de direito32, resta evidente que a tutela que confere ao autor o bem em si, ao invs [sic] do seu equivalente em pecnia, deve merecer prioridade 33. Buscando, ento, uma maior eficcia do sistema, o legislador insere em maio de 2002, por meio da Lei n. 10.444, o art. 461-A34 no texto do diploma processual civil, dispositivo este que compactua com a idia do processo civil de resultados. A tarefa principal do ordenamento jurdico a de estabelecer uma eficaz tutela de direitos, no sentido de no apenas assegur-los, mas tambm garantir sua satisfao. O ordenamento ser efetivo quando, vigente a lei, for ela espontaneamente acatada pelo destinatrio, por encontrar correspondncia na

realidade social; ou quando a atuao se der, coercitivamente, por medidas que substituam a atuao espontnea35. Importante inovao est na possibilidade dada ao magistrado de, no cumprida a obrigao pelo devedor no prazo fixado, determinar a busca e apreenso da coisa, nos casos de bens mveis, ou a imisso na posse, quando a prestao em litgio for bem imvel. Observa-se que, com o novo texto, no s o portador de ttulo executivo extrajudicial poder utilizar o aparato judicirio, seguindo o rito previsto no art. 621 e seguintes do Cdigo de Processo Civil, mas tambm todo aquele que fizer jus a receber coisa certa, na medida em que ser lcita eventual concesso antecipada dos efeitos da tutela jurisdicional postulada e sua execuo dentro dos mesmos autos. Questiona-se se seria cabvel, neste ltimo caso, o ajuizamento de embargos pelo devedor, uma vez que no se pode falar em processo de execuo propriamente dito. Aparentemente, a soluo mais coerente parece ser a que conduz a eventual defesa exclusivamente dentro dos prprios autos, em regra por meio de agravo de instrumento. Analisando o art. 461 do Cdigo de Processo Civil, na aplicao de cujos pargrafos se incluem as obrigaes de dar coisa certa, leciona Kazuo Watanabe que dito artigo incorpora em si decises de natureza mandamental e executiva lato sensu, ou mesmo as duas ao mesmo tempo, na medida em que, por meio de provimento mandamental, impe-se uma ordem ao demandado sob pena de determinao de medidas coercitivas, sem prejuzo da execuo especfica, cujos atos executrios sero praticados dentro do mesmo processo, sem necessidade de execuo autnoma 36, j que a sano mandamental, por si s, no se encontra apta realizao do direito e, por isso, denominada indireta 37. No mesmo sentido discorre Eduardo Talamini, para quem foi eliminado o binmio condenao-execuo, devendo o juiz determinar a prtica de todos os atos destinados satisfao do direito dentro do mesmo processo38. Tal procedimento elimina, em princpio, a possibilidade de defesa por meio de embargos, e nesse sentido merece destaque ainda expressa previso da possibilidade de antecipao dos efeitos da tutela

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jurisdicional, mais uma vez negada a defesa tradicional por meio da via autnoma. Destaque-se haver divergncias quanto ao entendimento defendido, porquanto existe quem sustente que, havendo compatibilidade e no se fazendo presente qualquer risco de ineficcia, a sentena ter natureza condenatria, sujeita, portanto, execuo ex intervallo e em ao autnoma 39. No bastasse a simplificao da ritualstica, o novo texto autoriza a adoo de medidas que visem forar o devedor a adimplir sua obrigao, no se limitando ao clssico procedimento sub-rogatrio adotado no processo executivo, uma vez que cabe tcnica processual excogitar medidas substitutivas capazes de, prescindindo da vontade do obrigado, produzir a mesma situao jurdica final que ao credor era lcito esperar deste 40. Tem-se, por exemplo, que a interveno judicial medida atpica que tambm pode vir a ser adotada com base no art. 461, 5. Nos casos em que o bem imvel abriga uma estrutura organizacional com amplitude e complexidade tais, que no possvel sua entrega imediata ( preciso retirar equipamentos de difcil desmonte e remoo ou matrias-primas que envolvam riscos, remanejar pessoal etc), o prazo para entrega voluntria do bem precisar obviamente ser amplo. No entanto, h o risco de o ru aproveitar-se disso para apenas ganhar tempo, no cumprindo o mandado de entrega. Nessa hiptese, seria razovel que o juiz incumbisse algum de fiscalizar a atuao do ru, atribuindo tal longa manus seus poderes suficientes para que possa verificar se o ru tem efetivamente adotado medidas para a desocupao do imvel. No de descartar que, uma vez constatado que o ru no est tomando tais providncias, o juiz nomeie um interventor apto a diretamente interferir na administrao da estrutura interna do ru de modo que a ocupao ocorra41. A possibilidade de cominao de astreintes, como previsto no art. 461, 4, do Cdigo de Processo Civil, de grande valia, como na hiptese de obrigao de fazer impura, que traz consigo o dever de entregar ou ainda de impor parte o cumprimento dos deveres laterais ou acessrios do contrato, como o ato de indicar a localizao do bem que deva ser entregue. Questiona-se aqui o que ocorrer no caso de o valor da multa ultra-

(...) no processo executivo, em caso de inrcia do devedor, o juiz est autorizado a emitir mandado de busca e apreenso ou de imisso na posse, conforme a natureza do objeto; mesmo que a coisa esteja em poder de terceiro, sendo certo ainda que, em caso de perecimento do bem ou se houver ele sido validamente alienado e, por conseqncia, a prestao no possa ser adimplida in natura, far-se- a converso da obrigao em perdas e danos.
passar o valor da prestao, j que o sistema repudia o enriquecimento sem causa. Haveria o dever de entregar a coisa e ainda o de pagar a pena pecuniria ou converter-se-ia a obrigao automaticamente em perdas e danos, luz do art. 389 do Cdigo Civil? Parece mais razovel pensar que o valor das astreintes seja visto num prisma autnomo, sob pena de descaracteriz-las; e, em conseqncia, a prestao, ou o equivalente, bem como as perdas e danos sero devidos com o acrscimo da multa 42, porque a pena pecuniria no forma de reparar o prejuzo do credor, de sorte que no representa as perdas e danos decorrentes do inadimplemento da obrigao43, devendo-se considerar que os meios de presso psicolgica so particularmente eficientes e capazes de proporcionar ao credor mais rapidamente a satisfao de seu direito, mediante a retirada da resistncia do obrigado 44. La condena no se calcula por el dao causado al acreedor por el retraso; no tiene carcter de indemnizacin. En general, ser mucho mayor que el dao causado. Luego, jurdicamente, las constricciones no son daos y perjuicios, aun cuando en su mayora las sentencias emplean esos trminos (...) La condena tiene un carcter conminatorio. Es esencialmente una amenaza y no se incurre en ella sino cuando el deudor persiste en su negativa de cumplir 45.

Indaga-se ainda se o limite da sano prevista no art. 412 do Cdigo Civil46 poderia ser utilizado para restringir o valor da multa cominatria autorizada pelo sistema, pois, aparentemente, em razo dos distintos fundamentos que informam os institutos da clusula penal e das astreintes, no poderia aquela ser invocada como parmetro para a limitao desta. Destaque-se que o valor pactuado a ttulo de clusula penal tem como fundamento precpuo a liquidao a forfait, ou seja, a quantificao antecipada dos danos para a hiptese de inadimplemento, enquanto o quantum fixado como multa cominatria tem por escopo, pela via indireta, coagir o devedor ao adimplemento. 5 CONCLUSES As obrigaes so divididas em dbito e responsabilidade; o primeiro consiste no dever imposto ao devedor de honrar seu compromisso jurdico e a segunda, na possibilidade conferida pelo sistema de garantir o pagamento por meio da invaso de seu patrimnio. Merece ainda considerao a diviso das obrigaes em dar coisa certa e incerta, sendo as ltimas caracterizadas pela possibilidade de escolha de um ou mais bens dentre um conjunto de coisas semelhantes. Alis, o termo gnero h de ser lido desse modo, e no luz do seu conceito fixado pelas cincias naturais. Uma vez feita a concentrao, ou sendo o caso de obrigao de dar coisa certa, o devedor pode ser compelido entrega desta, em espcie, e apenas excepcionalmente deverse- realizar a converso em pecnia. A natureza jurdica da deciso que concede a tutela especfica executiva lato sensu, e os atos que impem sano na hiptese de nocumprimento da ordem judicial possuem natureza mandamental. O juiz est autorizado a tomar todas as medidas que entender necessrias para garantir o fiel cumprimento da obrigao, visto que no mais se aceita um processo civil que no propicie parte tudo aquilo a que ela tem direito. Dentre as medidas possveis destaca-se a cominao de multa diria, visando constranger o devedor ao pagamento, a qual no se limita ao valor da prestao, dela se distinguindo por sua natureza coercitiva.
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CARNELUTTI, Francesco. Metodologia do Direito. Trad. de Frederico A. Paschoal. Campinas: Bookseller, 2002. p. 38. GOMES, Orlando. Obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 1994. p. 12. DIEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil patrimonial: introduccin teora del contrato. Madrid: Civitas, 1996. p. 39. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2001. v. 2. p. 16-17. POTHIER, Robert Joseph. Tratado das obrigaes. Trad. de Adrian Sotero De Witt Batista e Douglas Dias Ferreira. Campinas: Servanda, 2001. p. 127-129. RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 78. AZEVEDO, lvaro Villaa. Teoria geral das obrigaes. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 56. VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigaes e teoria geral dos contratos. So Paulo: Atlas, 2002. p. 96. COSTA, Mrio Jlio de Almeida. Direito das Obrigaes. Coimbra: Almedina, 1994. p. 618. VENOSA, op. cit., p. 96. PEREIRA, op. cit., p. 39. Art. 243. A coisa incerta ser indicada, ao menos, pelo gnero e pela quantidade. Justificativa extrada do Projeto de Lei do Deputado Ricardo Fiza: luz do Cdigo Civil de 1916, o Professor lvaro Villaa Azevedo j criticava a redao desses artigos, por utilizarem a palavra gnero, observando que: melhor seria, entretanto, que tivesse dito o legislador: espcie e quantidade, no gnero e quantidade, pois a palavra gnero tem um sentido muito amplo. Considerando a terminologia do Cdigo, por exemplo, cereal gnero e feijo espcie. Se, entretanto, algum se obrigasse a entregar uma saca de cereal (quantidade: uma saca; gnero: cereal), essa obrigao seria impossvel de cumprirse, pois no se poderia saber qual dos cereais deveria ser o objeto da prestao jurdica. Nestes termos, melhor dizer-se: espcie e quantidade. No exemplo supra, teramos: quantidade (uma saca); espcie (de feijo). Dessa maneira que, a, o objeto se torna determinvel, desde que a qualidade seja posteriormente mostrada. RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: parte geral das obrigaes. So Paulo: Saraiva, 2002. v. 2. p. 28-30. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Obrigaes, 1 parte: das modalidades, das obrigaes, dos efeitos das obrigaes, do inadimplemento das obrigaes. Atual. Carlos Alberto Dabus Maluf. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 58-59. Art. 389. No cumprida a obrigao, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualizao monetria segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, e honorrios do advogado. LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de execuo. Araras: Bestbook, 2001. p. 271. VENOSA, op. cit., p. 91; RODRIGUES, op. cit., p. 27. POTHIER, op. cit., p. 138. Art. 621. O devedor de obrigao de entrega de coisa certa, constante de ttulo executivo extrajudicial, ser citado para, dentro de dez dias, satisfazer a obrigao, ou, seguro o juzo, (art. 737, II), apresentar embargos.

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Pargrafo nico. O juiz, ao despachar a inicial, poder fixar multa por dia de atraso no cumprimento da obrigao, ficando o respectivo valor sujeito a alterao, caso se revele insuficiente ou excessivo. Art. 624. Se o devedor entregar a coisa, lavrar-se- o respectivo termo e dar-se- por finda a execuo, salvo se esta, de acordo com a sentena, tiver de prosseguir para o pagamento de frutos e ressarcimento de perdas e danos. Art. 622. O devedor poder depositar a coisa, em vez de entreg-la, quando quiser opor embargos. Art. 623. Depositada a coisa, o exeqente no poder levant-la antes do julgamento dos embargos. Art. 625. No sendo a coisa entregue ou depositada, nem admitidos embargos suspensivos da execuo, expedir-se-, em favor do credor, mandado de imisso na posse ou de busca e apreenso, conforme se tratar de imvel ou de mvel. Art. 626. Alienada a coisa quando j litigiosa, expedir-se- mandado contra o terceiro adquirente, que somente ser ouvido depois de deposit-la. Art. 627. O credor tem direito a receber, alm de perdas e danos, o valor da coisa, quando esta no lhe for entregue, se deteriorou, no for encontrada ou no for reclamada do poder de terceiro adquirente CORDEIRO, Antnio Menezes. Direito das Obrigaes. Lisboa: Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa, 1986. v. 2. p. 463-464. Art. 629. Quando a execuo recair sobre coisas determinadas pelo gnero e quantidade, o devedor ser citado para entreglas individualizadas, se lhe couber a escolha; mas se essa couber ao credor, este a indicar na petio inicial. Art. 630. Qualquer das partes poder, em 48 (quarenta e oito) horas, impugnar a escolha feita pela outra, e o juiz decidir de plano, ou, se necessrio, ouvindo perito de sua nomeao. Art. 631. Aplicar-se- execuo para entrega de coisa incerta o estatudo na seo anterior. TJRJ. 2 Cmara Cvel. AC 728/95. Cd. 95.001.00728. Rel. Des. Srgio Cavalieri Filho. J. 4.4.1995. Com a devida vnia nos parece que o caso examinado no trata de obrigao de fazer, mas sim de obrigao que visa entrega de coisa incerta na qual a escolha do bem pertence ao devedor, uma vez que a escolha do bem a ser entregue no pode ser classificada como um facere, mas sim como um dever acessrio, sem o qual no haveria a possibilidade de existncia dessa modalidade de obligatio. Giuseppe Chiovenda sempre lembrado pela doutrina no tanto por esse conceito, mas pela sua preocupao com um processo de resultados efetivos e prticos. dele a mxima o processo deve dar, quanto for possvel praticamente, a quem tenha um direito, tudo aquilo e exatamente aquilo que ele tenha direito de conseguir. MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela especfica: arts. 461, CPC e 84, CDC. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 14. Art. 461-A. Na ao que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela especfica, fixar o prazo para o cumprimento da obrigao. 1. Tratando-se de entrega de coisa determinada pelo gnero e quantidade, o credor a individualizar na petio inicial, se lhe couber a escolha; cabendo ao devedor

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escolher, este a entregar individualizada, no prazo fixado pelo juiz. 2. No cumprida a obrigao no prazo estabelecido, expedir-se- em favor do credor mandado de busca e apreenso ou de imisso na posse, conforme se tratar de coisa mvel ou imvel. 3. Aplica-se ao prevista neste artigo o disposto nos 1. a 6. do artigo 461. BEDAQUE, Jos Roberto dos. Direito e processo: influncia do direito material sobre o processo. So Paulo: Malheiros, 2001. p. 16. WATANABE, Kazuo. Tutela antecipatria e tutela especfica das obrigaes de fazer e no fazer. Apud Reforma do Cdigo de Processo Civil. Coord. Slvio de Figueiredo Teixeira. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 4344. MARINONI, op. cit., p. 42. TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer a no fazer e sua extenso aos deveres de entrega de coisa. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 469. ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipao de tutela. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 151. DINAMARCO, Cndido Rangel. A reforma do cdigo de processo civil. So Paulo: Malheiros, 1995. p. 151. TALAMINI, op. cit., p. 472. MARINONI, op. cit., p. 190-191. Confira ainda o 2 do art. 461 do Cdigo de Processo Civil. ALVIM, Arruda. Preceito cominatrio. In: I. So Paulo: RT, 2002, v. 1. p. 146. DINAMARCO, op. cit., p. 151. GAUDEMET, Eugene. Teora general de las obligaciones. Trad. de Pablo Macedo. Mxico: Porrua, 1974. p. 376. Art. 412. O valor da cominao imposta na clusula penal no pode exceder o da obrigao principal.

Artigo recebido em 30/12/2004. ABSTRACT

The author refers to obligations and their classification into obligations to give both certain and uncertain thing, that, besides being inserted into a specific rule of the Civil Code, they are also systematized by the procedural area, as the text of the article 461-A of the Civil Procedure Code, introduced by Law n. 10,444/02. He understands that debt and liability are part of the obligations; the former consisting of the duty imposed to the debtor to pay his juridical commitment, and the latter consisting of the possibility, offered by the system, to compel the debtor to fulfill the agreement, by taking over his assets, or even to repair damages. At last, he concludes that the judge is truly authorized to take all necessary proceedings viewing at a due fulfilment of the obligation, among them the punitive daily penalty, which does not limit itself to the value of the installments, but rather differs from them in its coercive nature. KEYWORDS Civil Law; obligation to give thing certain, uncertain; specific guardianship; disregard; civil penalty.

Marcos Jorge Catalan Professor de Direito Civil da Universidade Paranaense, Advogado e Presidente da Associao de Defesa do Consumidor e do Meio Ambiente de Paranava-PR.

R. CEJ, Braslia, n. 29, p. 80-85, abr./jun. 2005

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