DIREITO PENAL - LCIO VALENTE (joshuaredman@hotmail,com / luciovalente@pop.com.

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Evoluo dos conceitos analticos (dogmticos) do delito

O crime um fenmeno social, ou seja, fato de natureza moral ou social, regido por leis especiais. Um sujeito, pretendendo matar um desafeto, saca uma arma de fogo e dispara contra a vtima ceifando-lhe a vida. No podemos fracionar em elementos o fenmeno crime, assim como no podemos fracionar a violncia, o medo, as paixes. O delito, no sentido que acabamos de expor, no interessa ao estudioso do Direito, mas sim ao socilogo, ao filsofo, ao psiclogo, certo que pode ser objeto das mais variadas cincias, como a criminologia, poltica criminal, sociologia, medicina legal. Neste ponto, cabe-nos identificar corretamente quais desses fenmenos so jurdico-penais e quais pertencem a cincias outras. A cincia de Direito Penal, conforme queria Liszt (cincia total do Direito Penal), resultante da fuso de outras disciplinas criminolgicas, como a poltica criminal, gerou confuso metodolgica, que s foi sanada pelo tecnicismo jurdico de Arturo Rocco, em 1910. Dessa forma, devemos admitir a Cincia do Direito Penal como autnoma, com finalidades, objetos e mtodos prprios, uma cincia com verdadeiro carter dogmtico e cartesiano. As demais cincias criminais (criminologia, poltica criminal) tm acentuado carter causal-explicativo, baseiam-se exclusivamente na experincia, como nica fonte de conhecimentos (empirismo). Partindo deste prisma, caso estivssemos em uma aula de anatomia humana em um curso de Medicina, certamente o Professor dividira pedagogicamente as partes do corpo humano para melhor apreenso da matria (crebro, sistemas funes, etc.). No primrio, aprendemos a dividilo em cabea, tronco e membros. Certo que no podemos conceber um corpo

perfeito sem cabea, ou sem tronco. Podemos at conceb-lo sem membros, mas estaramos diante de um corpo imperfeito. O cientista do Direito Penal adota mtodo parecido para o estudo jurdico - e no social -do fato delituoso. 1. Conceitos analticos de crime No mtodo analtico, decompe-se o delito em suas partes constitutivas, sem afastar-se da considerao de que o fato criminoso um todo unitrio e socialmente indecomponvel, assim como o o corpo humano. A evoluo do estudo dos requisitos jurdicos do crime em seu sentido formal-analtico passa, necessariamente, pelas seguintes fases: a) Injusto objetivo Culpabilidade psicolgica de Liszt (incio do sculo XX) 1 fase o crime era divido em duas partes, a primeira objetiva (injusto penalentende-se a manifestao do fenmeno crimingeno no mundo externo - leses ou ameaa a bens jurdicos) e a segunda subjetiva (culpabilidade - compreendem-se os fatores psquico-internos do agente do delito). Ainda no havia sido descoberto o tipo penal, o que s vem a acontecer em 1906, com Beling. Assim, dentro do injusto no havia distino entre tipicidade e antijuridicidade. Alm da antijuridicidade e culpabilidade, exigiase para configurao do delito a punibilidade. A conduta era entendida como vontade exteriorizada de maneira a por em marcha a causalidade. O dolo e a culpa no eram analisados neste momento, uma vez que o homem no seria detentor de livre-arbtrio. A antijuridicidade representava o aspecto material do injusto, entendida como causao de um resultado socialmente danoso (no se falava em causas justificantes). A culpabilidade seria o liame psicolgico entre a conduta e o resultado em forma de dolo e culpa, os quais seriam seus elementos. Dava-se mais nfase ao desvalor do resultado. Liszt deu um gigantesco passo a afirmao do direito penal como cincia, uma vez que afastou os critrios metafsicos e adotou uma postura extremamente cientificista quanto abordagem da teoria do crime. O positivismo cientfico, fonte de inspirao de Liszt, inicia-se no auge do progresso cientfico, no final do Sculo XIX.

b) Injusto objetivo Culpabilidade psicolgica de Liszt/Beling (1906) 2 fase em 1906, Ernst von Beling enuncia a sua teoria do tipo penal, onde distinguia, dentro do injusto objetivo, a tipicidade da antijuridicidade. A tipicidade era entendida como proibio da causao do resultado e a antijuridicidade como a contradio entre a causao do resultado e a ordem jurdica foi falta de justificantes (excludentes). O crime passa a ser definido como conduta tpica, antijurdica e culpvel. Basileu Garcia continuou mantendo a punibilidade. c) A culpabilidade como reprovabilidade ( Frank e Mezger) Teoria Normativa Mista - A segunda etapa do causalismo foi marcada profundamente por uma reviso crtica e sistemtica do conceito causalnaturalista de delito, embasada nos pressupostos da filosofia neokantiana1. Nessa poca, a teoria causalista atingiu propores antes inimaginveis, transpassando as fronteiras germnicas, influindo em diversos outros ordenamentos jurdicos. Nessa fase, pretendendo aperfeioar o sistema causalista, seus pensadores - cujo mais notvel representante foi Mezger abandonaram o mtodo emprico2 cientficonaturalismo - de observao e descrio, passando a tentar compreender, apreender, valorar significados e, em fim, a prpria obra humana utilizando o mtodo que batizaram como compreensivo e valorativo. Esclarece Jeschek que "(...) en lugar de la coherencia formal de un pensamiento jurdico encerrado en s mismo se situ ahora la aspiracin de estructurar el concepto de delito segn los fines perseguidos por el Derecho penal y las valoraciones en que descansa (teora teleolgica del delito)".3
1 Doutrina inspirada na de Emmanuel Kant, filsofo

alemo (1724-1804), que considera a teoria do conhecimento como a base de toda a pesquisa filosfica. 2

que se fundamenta apenas na experincia; que

dado pela experincia, excluindo qualquer teoria prpria para ligar os resultados das experincias.

Com a percepo de que a conduta sem vontade seria algo inconcebvel, Gustav Radbruch criou um artifcio que veio ao socorro do esquema causalista, afirmando que o direito penal criava uma conduta voluntria sem contedo, prpria da cincia penal. Assim, a vontade estaria artificialmente na culpabilidade. Contudo, o esquema objetivo-subjetivo comeou a ruir. Isso porque a teoria causalista no conseguia explicar a relao psicolgica (para eles a culpabilidade) nos casos denominados por Zaffaroni de condutas de esquecimento, como por exemplo,nas situaes em que o pai esquece o filho dentro do veculo, vindo este a falecer por conta do forte calor. No existe relao psicolgica entre trancar a criana dentro do carro e morte do infante. Ento, teramos que conceber que existiam crimes sem relao psicolgica, sem culpabilidade. Outro problema no solucionado pelos causalistas seria o da coao moral irresistvel que gerava inexigibilidade de outra conduta. Assim, aquele que comete um crime sob coao acabaria sendo punido, uma vez que preencheu todos os elementos do crime. Por isso, nesta segunda fase, includa na Culpabilidade a exigibilidade de outra conduta como seu elemento, ao lado da imputabilidade e do dolo e culpa. Assim, em 1907, Frank comea a abandonar o esquema objetivo-subjetivo ao ensinar que a culpabilidade seria uma relao psicolgica entre a conduta e o resultado somente nas situaes que fosse possvel estabelecer-se esta relao, nos outros casos a culpabilidade teria o sentido de reprovabilidade (por fora da exigibilidade de conduta diversa). Outro elemento que confrontava o sistema objetivo-subjetivo era a considerao da existncia dos elementos subjetivos do tipo, o especial fim de agir de alguns tipos penais. Ambas as teorias (a culpabilidade normativa e os elementos subjetivos do tipo) romperam o esquema objetivo-subjetivo e os levaram a ser substitudos por outro, que, substancialmente, responde ao que aqui expusemos: o injusto um juzo de
<http://www.boletimjuridico.com.br/ doutrina/texto.asp? id=380> Acesso em: 24 abr. 2008.

ARAJO NETO, Flix. Teoria do delito: Algumas consideraes sobre o causalismo e finalismo. Boletim Jurdico, Uberaba/MG, a. 3, n 98. Disponvel em:
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desvalor do ato e a culpabilidade a reprovao que deste ato desvalorado se faz do autor, por ter tido a possibilidade exigvel de atuar de maneira diversa. O melhor artfice desta construo foi Edmundo Mezger (Zaffaroni/Pierangeli. Manual de Direito Penal Brasileiro: parte geral. 5. ed. RT. Pg.378). COMO O CAUSALISMO CONCEBE O CONCEITO DE AO (CONDUTA)? a) naturalista sistema movimento modificao Teoria (teoria corporal no que causalacromtica, um uma A causa

nas cincias da natureza deviam ser estendidos s cincias sociais .4 b) Teoria causal-valorativa (culpabilidade psicolgiconormativa) Ao movimento (Mezger e W. Sauer) - Em um segundo momento de estudo das teorias causais, o conceito de ao passa a se confundir com a antijuridicidade, leia-se, o delito a ao tipicamente antijurdica e culpvel (fato tipicamente antijurdico + culpvel). No sistema de Mezger, ento, estuda-se primeiro a antijuridicidade como injusto objetivo e depois como injusto tpico. A culpabilidade recebe um elemento normativo a reprovabilidade (exigibilidade de outra conduta) (Frank) -, ao lado do dolo e da culpa e da imputabilidade. MEZGER: DELITO = (FATO ANTIJURIDICAMENTE TPICO) + CULPABILIDADE (DOLO E CULPA); SAUER = (FATO ANTIJURIDICAMENTE TPICO) + CULPABILIDADE (DOLO, CULPA, EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA E IMPUTABILIDADE). Assim, nessa nova vertente, a ao examinada de forma bem mais ampla, definindo-se, em um primeiro momento, como manifestao exteriorizada da vontade. Tal evoluo conceitual rechaa a antiga idia de que a ao era exclusivamente puro movimento corpreo, como defendia a teoria causal-naturalista, pois esta superada definio esquecia situaes em que a conduta era omissiva, bem assim como no se adequava aos casos em que vem a ocorrer um resultado de tipo ideal ou espiritual como sucede, por exemplo, com a injria. Sobre este tema, Muoz Conde y Garca Arn, com peculiar perspiccia, comenta que "ya en 1904, el filsofo del Derecho y penalista Gustav Radbruch, discpulo de Von Liszt, demostr la imposibilidad de reducir conceptos de accin y omisin a un denominador comn al no haber en la omisin movimiento corporal alguno y ser, por esencia, la negacin de una accin. (...). E, igualmente, el sistema fallaba en los delitos de mera actividad, porque tambin en ellos faltaba el movimiento corporal. As, por ejemplo, la
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Liszt-Beling)-Ao mundo

exterior.

conduta tem vontade, mas essa vontade no tem finalidade. A vontade para os causalistas representa apenas um comportamento corporal produzido pelo domnio sobre o corpo, composto por um fazer ou no fazer (impulso O A mecnico/inervao deslocado partes: para o e o a muscular). culpabilidade.

contedo da vontade a finalidade conduta voluntria e dividida em duas externo-objetivo interno-subjetivo (ao/resultado)

(contedo da vontade, dolo-culpa). O primeiro est no fato tpico e o segundo na culpabilidade, a qual funciona como um nexo psicolgico entre a conduta e o resultado. A ao se exaure na causao do resultado como quer o positivismo filosfico fruto de uma idealizao do conhecimento romntica atividade regidos humana. e cientfico, onipotente uma de crena que os ser

mltiplos domnios da indagao e da intelectual por O leis pudessem naturais, invariveis, sua

independentes da vontade e da ao homem chegara maioridade racional e tudo passara a ser cincia: o nico conhecimento vlido, a nica moral, at mesmo a nica religio. O universo, conforme divulgado por Galileu, teria uma linguagem matemtica, integrando-se a um sistema de leis a serem descobertas, e os mtodos vlidos

BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo Direito Constitucional brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 59, out. 2002. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp? id=3208>. Acesso em: 26 abr. 2008.

esencia de las injurias verbales no radica, como deca Von Liszt, intentando salvar un poco ridculamente el concepto causal de accin, en la inervacin de las cuerdas bucales, sino en el significado social que se les atribuye ".5 d) Teoria Finalista esquema subjetivo-objetivo Hellmuth von Weber, Alexander Graf zu dohna e Hans Welzel agora que a culpabilidade j era entendida como reprovabilidade, Hellmuth von Weber e Alexander Graf zu dohna do um grande passo no abandono da teoria causalista ao incorporarem o dolo e a culpa ao tipo penal, transformando a culpabilidade em reprovabilidade pura (leia-se sem elementos subjetivos). Contudo, foi Hanz Welzel que aperfeioa a idia e elabora a teoria finalista da ao. A conduta passa a ser entendida como ao voluntria eivada de finalidade (final) e a culpabilidade passa a ser entendida como pura reprovabilidade (sem dolo ou culpa). COMO O FINALISMO CONCEBE O CONCEITO DE AO? Essa teoria no vislumbra a ao (ou omisso) como mera processo causal equiparado aos processos da natureza. Ela se diferencia destes ltimos por algo que lhe prprio e nico, a saber, a capacidade de atuar conforme fins estabelecidos de modo racional. No atuar humano, o agente concebe um determinado objetivo e, em seguida, para alcan-lo, pe em marcha determinados processos causais dirigido por ele, de modo consciente, em direo ao fim pretendido.6 A ao humana vidente; a causalidade (nexo causal) cego. e) Teoria Social rene dados caractersticos da orientao causal e finalista, no apresentando uma estrutura sistemtica prpria do delito. Visa a plasmar um conceito unitrio ou geral de ao que englobe todas as formas de conduta dolosa/culposa/omissiva.7 A ao, para essa teoria, o comportamento humano socialmente
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ARAJO NETO, Felix. Teoria do delito. Algumas consideraes sobre o causalismo e finalismo. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 573, 31 jan. 2005. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp? id=6245>. Acesso em: 27 abr. 2008. 6 Prado, Luiz Regis. Curso de Direito Penal brasileiro, volume 1 : parte geral 7 ed. Ed. RT. Pg. 308. 7 Prado, Luiz Regis. Curso de Direito Penal brasileiro, volume 1 : parte geral 7 ed. Ed. RT. Pg. 305.

relevante. A conduta humana deve afetar a relao do indivduo para com seu meio e, segundo suas conseqncias ambicionadas ou no desejadas, constitui, no campo social, elemento de um juzo de valor (Welssels). Esse conceito leva necessidade de analisarse a conduta com um elemento normativo8 (conduta socialmente relevante). A teoria social da ao tem como seus maiores defensores, dentre outros: Johannes Wessels, C. Fiore, Soler, Engish Jescheck, Everardo da Cunha Luna, e entre ns Nilo Batista e Miguel Reale Jnior. Deve-se entender a expresso "socialmente relevante" em seu sentido amplo considerando todos os aspectos que cercam o homem, ou seja, deve-se analisar a conduta sob as faces econmicas, culturais, e principalmente ambientais. Essa teoria contribui significativamente para o desenvolvimento do princpio da insignificncia anos depois. f) Fucionalismo O finalismo tem sido adotado majoritariamente por sistemas penais nacionais e estrangeiros e tem resolvido satisfatoriamente as situaes que lhe so apresentadas. Ocorre que para a construo deste sistema, Welzel deu grande ateno ao estudo da conduta e da insero neste componente do crime dos elementos subjetivos (dolo e culpa). Por este motivo, no desenvolveu satisfatoriamente o estudo do nexo causal, deixando-o da mesma forma que o encontrou. Ocorre que o desenvolvimento da cincia penal at o finalismo deu-se muito mais em razo da afirmao da sua posio como cincia pura do que com as finalidades do direito penal. Assim, buscou-se estabelecer regras rgidas (dogmas) e seguras que serviriam como sustentao para uma racional e uniforme aplicao do direito penal por qualquer juiz. Os causalistas e finalistas, de um modo geral, tinham uma nica preocupao: contruir um sistema penal estruturado a partir do direito positivo. Foi um penalista pouco preocupado com a justia de suas orientaes. Mais importante a lgica do sistema, no a justia de cada caso concreto. Mais

Elemento normativo aquele que depende de uma interpretao do juiz para ser compreendido, por exemplo, cheque, criana ou adolescente, etc.

relevante o castelo de direito penal, no suas conseqncias prticas O calcanhar de Aquiles da teoria finalista foi no conseguir responder satisfatoriamente algumas questes sobre o nexo de causal, mormente, quanto aos limites da causalidade (regressum ad infinitum). Bom, o Normativismo ou Funcionalismo (do Latim fungere, desempenhar) um ramo da Antropologia e das Cincias Sociais que procura explicar aspectos da sociedade em termos de funes realizadas por indivduos ou suas consequncias para sociedade como um todo. uma corrente sociolgica associada obra de mile Durkheim que, nos diversos ramos de estudo, concentra a sua ateno no aspecto funcional dos fenmenos. . Aplicando-se o funcionalismo ao Direito Penal, procuram-se primordialmente os fins, as finalidades sociais da cincia penal. Essa tendncia marcada especialmente por dois movimentos: um, de carter moderado, que busca permear o sistema jurdico-penal de aspectos teleolgicos e axiolgicos ( normativismo funcional teleolgico); o outro, de matiz radical, que procura a renormativizao da total do sistema penal, em bases sistmicas (normativismo penal sistmico). O primeiro se preocupa com os fins do Direito Penal, no s com os fins da pena, como o segundo. 9 A teoria da imputao objetiva nasce sustentada nestes alicerces. a) normativismo teleolgico-funcional (Roxin) Insere no conceito de delito elementos polticos-criminais. O sistema penal dirigido por elementos polticos criminais orientados aos fins do direito penal, quais sejam, proteger bens jurdicos penalmente relevantes. No basta aqui que o sistema penal seja apenas lgico e bem estruturado, isso tambm importante, desde que no leve a situaes inaceitveis. Por esse motivo, inserem-se elementos no sistema penal que se voltam para a proteo daqueles bens jurdicos, como por exemplo, a criao pela ao humana de um risco juridicamente desvalorado (proibido). b) Normativismo funcionalista sistmico (Jakobs) - O
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autor formula sua teoria da imputao objetiva dando continuidade a seus esforos no sentido de desenvolver uma teoria do crime totalmente orientada par aos fins do Direito Penal. Jakobs influenciado pela teoria sistmica de LUHMANN, pois ambos colocam a sociedade no centro do sistema, ficando o homem apenas como um subsistema. Seres humanos subproduto da sociedade. Indivduo e a pessoa que age no contexto social, sendo um sujeito de normas de imputao. A dogmtica jurdico-penal formada em conceitos e categorias da teoria dos sistemas sociais, enquanto a culpabilidade absorvida por conceito de preveno geral, com o exerccio da fidelidade ao Direito, sem levar em conta a capacidade do autor (Roxin, Derecho Penal...P.205). Enquanto os demais autores colocam a dignidade da pessoa humana como centro do sistema, LUHMANN10 e JAKOBS fazem o contrrio e colocam no centro do sistema a sociedade. Para JAKOBS pessoa um conceito jurdico, sujeito de Direitos e Obrigaes em obedincia ao seu papel social. A pessoa que joga fora seus atributos de pessoa jurdica, deixa de ser vista como tal, no lhe sendo concedido os devidos princpios do processo penal democrtico (Direito Penal do Inimigo). A funo da teoria da imputao objetiva em tal sistema consiste em determinar os pressupostos que fazem de uma causao qualquer, de um dado naturalista, um complexo significativo, cujo sentido comunicativo questionamento da norma. A sociedade, enquanto sistema de comunicao, funciona atravs de nexos de expectativas, sendo que a norma
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Prado, Luiz Regis. Curso de Direito Penal brasileiro, volume 1 : parte geral 7 ed. Ed. RT. Pg. 105.

Niklas Luhmann (Lneburg, 8 de dezembro de 1927 Oerlinghausen, 6 de novembro de 1998) foi um socilogo alemo, sendo hoje considerado, juntamente com Jrgen Habermas, um dos mais importantes representantes da Sociologia alem. Adepto de uma teoria particularmente prpria do pensamento sistmico, Luhmann teorizou a sociedade como um sistema autopoitico (autoreprodutor).Ao empregar os sistemas autopoiticos ao direito, Luhmann consegue reduzir a complexidade social. De tal modo, os estudos de Luhmann apregoam que o direito, em seu vis autopoitico, se (re)cria com base nos seus prprios elementos. Sua autoreferncia permite que o direito mude a sociedade e se altere ao mesmo tempo movendo-se com base em seu cdigo binrio (direito/no-direito). Tal caracterstica permite a construo de um sistema jurdico dinmico mais adequado hipercomplexidade da sociedade atual. Ver TRINDADE, Andr. Para entender Luhmann e o Direito como sistema autopoitico. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008 (fonte: wikipdia).

nada mais so do que expectativas de comportamento estabilizadas. O atributo da pessoa advm de seu papel social, criando assim, uma idia de expectativa. No momento que o individuo no realiza seu papel social h uma quebra da expectativa, havendo absoro (nada feito no sentido de que ela quebra a expectativa ou reao contraftica), a pessoa quebra seu papel social, desestabiliza o sistema, a norma violada e, por conseguinte para a restabilizao daquele aplica-se pena. O ponto central para a teoria da imputao de JAKOBS so estes papis, que se referem funo que o indivduo desempenha em um especfico contrato social. A aplicao da pena um atestado de que a norma violada vigente, a pena para JAKOBS tem a funo de preveno geral positiva. Positiva no sentido de que no h ameaa ao indivduo e geral porque, com a pena, se mostra a sociedade que a norma violada e sua crena esto reconfirmadas. Na teoria de JAKOBS para saber o que ao, deve-se esperar que ela acontea, sendo, portanto a posteriori ao fato, JAKOBS repudia a base WELZENIANA, finalista, pois no trabalha de forma nenhuma com ontologismo, (conhecimento do ser a priori). Para o estudioso alemo a funo do Direito penal, no a de proteo ao bem jurdico. Este autor trabalha com a norma e com o uso desta na restabilizao da sociedade. Sendo que o Direito penal ir proteger as normas, da analise da funo do Direito penal conclui-se que para JAKOBS no existe um bem jurdico. Assim, para Jakobs, s ser objetivamente tpica a ao que, de um ponto de vista objetivo, viole um papel; este papel traduz-se, dogmaticamente, atravs da figura da posio de garantidor. O raciocnio simples: ao autor somente sero imputados aqueles risco cuja evitao cumpra a ele garantir, pouco importando se o autor provoca o resultado por ao ou omisso. Na construo de JAKOBS o desvalor objetivo da ao, a criao do risco juridicamente desaprovado, confunde-se, portanto, com a violao do dever que incumbe ao garantidor. Em sua doutrina h um especial destaque ao tratamento conferido pelo autor ao problema dos conhecimentos e

capacidades especiais. Para o autor so irrelevantes todos os conhecimentos que ultrapassam os limites daquilo a que o agente, segundo seu papel social, esta obrigado a fazer. O no uso das capacidades especiais configurar, no mximo, um omisso. Jakobs entende a realizao de risco como um problema de concorrncia de riscos, isto , dentre os mltiplos fatores que servem de condio para um resultado, cumpre verificar se a ao criadora do risco juridicamente desaprovado necessria para explic-lo, ou seja, enquanto o resultado no estiver explicado ele desorienta o sistema. Em duas etapas se explica o processo de orientao: primeiramente identificam-se, separam-se os diversos riscos criados pelo autor, isolando o risco no permitido por ele criado(isolamento de risco). Depois , toma-se o risco no permitido, e verifica-se se ele necessrio para explicar o acontecimento. Verifica-se que, ao contrario de que prope outros Doutrinadores, o autor opta por determinar se um risco realizou ou no sem levar em conta cursos causais hipotticos, mas permite apenas a aplicao de dispositivos de reduo de pena, de forma analgica. Quanto culpabilidade, esta entendida como a quebra da fidelidade do sujeito com o direito. Assim considerando culpado o sujeito, primeiro porque ele foi infiel ao direito, portanto, merece pena por sua infidelidade. Resumindo, o funcionalismo sistmico insiste em uma renormativizao penal, deixando o legislador absolutamente livre, sem vinculao a nenhuma estrutura prvia normativizao jurdica, para considerar apenas, na seleo de condutas objeto de criminalizao, o aspecto social, com o objetivo de influir na estrutura da sociedade atravs da sano criminal (fins da pena). O delito considerado como ato comunicativo transgressor da norma penal (Prado). g) Funcionalismo reducionista ou contencionista de ZAFFARONI O crime, para ZAFFARONI, continua enfocado como fato tpico, antijurdico e culpvel, mas cada uma dessas categorias passa a contar com novas fundamentaes. Sobretudo a categoria da tipicidade, que enfocada conglobadamente (teoria da tipicidade

conglobante), ou seja, j no momento do juzo de adequao tpica mister se faz examinar todo o ordenamento jurdico, ressalvando-se as normas justificantes (de excluso de antijuridicidade). Se uma norma do ordenamento jurdico fomenta, determina ou permite conduta, o que est fomentado, determinado ou permitido por uma norma, no pode estar proibido por outra. O tipo objetivo decompe-se em tipo objetivo sistemtico (requisitos formais) e tipo objetivo conglobante (que cuida da conflitividade da conduta assim como a sua atribuio ou imputao ao agente)11. ESQU EMA: TIPICIDADE PENAL= LEGAL OU FORMAL
+

TIPICIDADE

Entende LFG que o FATO TPICO (nos crimes dolosos) composto de trs dimenses: formal(1) + material-normativa(2) + subjetiva (3). (1) quatro so os requisitos formais: a) conduta humana voluntria; b) resultado naturalstico (nos crimes materiais); c) nexo causal; d) relao de tipicidade. (2) a tipicidade materialnormativa (incluso da teoria da imputao objetiva no tipo penal): a) juzo de desaprovao da conduta (desvalor da conduta); b) juzo de desaprovao do resultado (desvalor do resultado) e c) juzo de imputao objetiva desse resultado (ao risco criado ou incrementado pelo agente). (3) Nos crimes dolosos, ainda se faz necessria a dimenso subjetiva (dolo e outros eventuais requisitos subjetivos do injusto) Bom, mas qual conceito de crime deve o concursando adotar? Entendo que o esquema finalista de Welzel ainda seja o principal, tendo sido adotado em todos os concursos. Desta forma, o estudante deve estudar o crime em seu conceito tripartidofinalista (fato tpico, ilcito e culpvel), porm deve conhecer bem os outros esquemas de anlise do crime, principalmente os funcionalistas, que tm sido muito cobrados em concursos jurdicos. Partindo deste prisma, caso estivssemos em uma aula de anatomia humana em um curso de Medicina, certamente o Professor dividira pedagogicamente as partes do corpo humano para melhor apreenso da matria (crebro, sistemas funes, etc.). No primrio, aprendemos a dividi-lo em cabea, tronco e membros. Certo que no podemos conceber um corpo perfeito sem cabea, ou sem tronco. Podemos at conceb-lo sem membros, mas estaramos diante de um corpo imperfeito. O cientista do Direito Penal adota mtodo parecido para o estudo jurdico - e no social -do fato delituoso. Utiliza-se, ento, do mtodo analtico para o estudo da cincia. No mtodo analtico, decompe-se o delito em suas partes constitutivas, sem afastar-se da considerao de que o fato criminoso um todo unitrio e socialmente indecomponvel, assim como o o corpo humano. Conceito formal

TIPICIDADE

CONGLOBANTE (ANTINORMATIVIDADE + TIPICIDADE MATERIAL) EXPLICANDO: A tipicidade penal a conjugao da tipicidade legal e da tipicidade conglobante. A tipicidade legal a subsuno (adequao) da conduta ao tipo penal previsto em lei. A tipicidade conglobante a antinormatividade aliada tipicidade material. A tipicidade material significa que no basta que a conduta do agente se amolde ao tipo legal. preciso que lesione ou coloque em risco bens jurdicos penalmente relevantes. Alis, sempre importante lembrar que uma das funes precpuas do direito penal a proteo de bens jurdicos tutelados pela norma criminal. h) Teoria Constitucionalista do Delito (Luis Flvio Gomes): para esta moderna teoria (adotada no Brasil somente por Luis Flvio Gomes, seu criador) o crime conta com os seguintes requisitos : FATO TPICO (FORMAL E MATERIAL) + ANTIJURIDICIDADE + PUNIBILIDADE. Para a Teoria Constitucionalista a CULPABILIDADE no requisito do crime, mas fundamento da pena.
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Direito Penal: parte geral: volume 2/Luiz Flvio Gomes, Antonio Garca-Pablos de Molina; Editora RT, 2007.

Crime uma conduta que viola a lei penal. Conceito material Crime uma conduta que viola gravemente bens jurdicos. (so bens protegidos pelo Direito Ex.: vida, liberdade, honra etc.). Conceito analtico (segundo a teoria finalista- tripartida) Crime fato tpico + antijurdico + culpvel. Cabea membros Elementos do crime analtico de crime Esqueleto do crime: Fat o tpic o Tem conduta Tem resultad o Antijurdic o (= ilicitude) Envolve a legtima defesa Envolve o estado de necessidade Culpabilid ade pelo tronco

conceito

Estuda a imputabilidade Estuda o potencial conhecimento do ilcito Tem Envolve o Estuda a nexo estrito exigibilidade de causal cumprimento conduta diversa do dever legal Tem Envolve o tipicidad exerccio e regular do direito Envolve o consentimento do ofendido.

Estudo dos elementos do conceito jurdico analtico de crime I - FATO TPICO (conduta, resultado, nexo causal e tipicidade) A) CONDUTA uma ao (ato) ou omisso humana, consciente e voluntria. Necessariamente preciso ter os 3 elementos, ser humano, conscincia e voluntariedade. Conduta ato humano. A conduta tem que ser consciente e voluntria (vontade). No existe conduta nos estados de sono

(sonambulismo), reflexo, hipnose, vis absoluta (coao fsica irresistvel), etc. - A teoria finalista aceita a conduta como ao humana dirigida a um determinado fim. Conduta requer vontade, conscincia e finalidade. Atos sem estes elementos no podem ser considerados condutas penalmente relevantes. Toda a ao humana eivada da capacidade de ao final, ou seja, a capacidade de ao se limita parte do curso causal hipottico que diz respeito sua capacidade de antecipao das conseqncias causais. A possibilidade de realizar uma ao determinada requer o conhecimento (ou a possibilidade de conhecimento) da realizao ftica, o que Zaffaroni denominou de antecipao biociberntica. Exemplificando, a conduta de efetuar o disparo de arma de fogo em direo a uma determinada pessoa est contaminada pela antecipao mental das conseqncias deste ato (ferimento por munio de arma de fogo). Est contida na conduta, tambm, a previso do resultado morte da vtima. Ocorre que, caso a me da vtima venha a morrer ao ter notcia da trgica morte de seu filho, no podemos atribuir essa morte ao agente, uma vez que extrapolou o limite do curso causal hipottico, est fora do domnio do fato. Esta capacidade de ao final existe tanto na conduta comissiva quanto na omissiva, ocorre que na primeira essa possibilidade desenvolvida, enquanto na segunda no o , embora devesse ter sido. Emerge desta contraposio o chamado princpio da inverso o estabelecido para a ao deve ser invertido para a omisso. Isso significa que em lugar de comisso, deve ser mencionado no caso de omisso, o no fazer o que deveria ser feito. Melhor explicando, a omisso finalista noao com capacidade e dever de ao concreta. Sujeitos do Crime a) Sujeito Ativo a pessoa que pratica a infrao (autor, co-autor ou partcipe). Em princpio, somente o ser humano maior de 18 anos, pode ser autor de crime (CF, art. 228, e CP, art. 27). Menores de 18 anos que cometam fatos definidos como crimes, praticam ATOS INFRACIONAIS, sujeitando-se s medidas scioeducativas da Lei n. 8069/90 (ECA). b) Responsabilidade penal da pessoa jurdica diante do ordenamento jurdico

ptrio, no h como negar a possibilidade da responsabilidade penal da pessoa jurdica, luz dos arts. 173, 5, e 225, 3, da CF e Lei 9.605/98 (Lei Ambiental). c) Sujeito Passivo titular ou portador do interesse constitui a essncia do crime. Sujeito passivo constante ou formal- O Estado; Sujeito passivo material ou eventual Sujeito passivo eventual ou material o titular do interesse penalmente protegido, podendo ser o homem (art. 121), a pessoa jurdica (art. 171, pargrafo 2o, V) o Estado (crimes contra a Administrao Pblica) e uma coletividade destituda de personalidade jurdica (arts.209, 210, etc), estes ltimos so chamados crimes vagos. No podem ser sujeitos passivos de crime: cadver ( No delito de vilipndio cadver, art. 212 CP, o sujeito passivo a coletividade, e no crime de calnia contra os mortos (art. 138, 2, do CP, sua famlia) Observaes: Civilmente incapaz pode ser sujeito passivo de crime; Recm-Nascido_ pode ser sujeito passivo de crime (art. 123); Feto tambm (art. 124 a 127); Animais- no podem ser sujeitos passivos de crime. Pode uma pessoa ser, ao mesmo tempo, sujeito ativo e passivo de crime? R. Regra geral, no. Exceo o crime de Rixa (art. 137 CP). Cuidado! Mesmo que pessoa jurdica no tenha Conduta Pessoa Jurdica pratica crime, pois a CF determinou em duas situaes: Crimes contra meio-ambiente (no isenta os responsveis); Crimes tributrios (no isenta os responsveis). A conduta pode ser:

resultado por um no fazer. (ex.: me que deixa de alimentar o filho). S quem pode cometer o crime quem tem o dever legal de agir. (art. 13, pargrafo 2. CPB) Dever legal (garantes) a) quem tem o dever de cuidado, proteo e vigilncia (ex.: pais, mdico, policiais etc.). b) quem com sua conduta anterior causou o perigo, chamado de ingerncia. (ex.: a pessoa cria a situao de perigo ex.: conduz outra pessoa a se envolver com situao de perigo). c) de qualquer forma, se comprometeu a evitar o resultado (ex.: banhista que aceita olhar filho alheio).

por ao (conduta comissiva) ex.: matar com facadas por omisso que pode ser prpria (pura), imprpria (impura ou comissiva por omisso). * Omisso prpria quando a prpria lei d idia de um no fazer, um deixar de fazer. Qualquer pessoa pode cometer. (ex.: art. 135 do CPB) * Omisso Impura (imprpria ou comissiva por omisso) quando a lei descreve um fazer, mas o sujeito atinge o