Parecer do Dr.

Fbio Ulhoa Coelho

(...) 1. A teoria da empresa At a Segunda Grande Guerra, (...) as leis e a doutrina jurdica de direito privado, nesse contexto, serviam de campo frtil para as manifestaes de afirmao nacional. Na Itlia, a bipartio da disciplina privada das atividades econmicas comea a preocupar a doutrina jurdica ainda no final do sculo passado, sendo significativa a este respeito a defesa por Vivante, na aula inaugural de seu curso na Universidade de Bolonha, em 1892 (4 ), da tese do fim da autonomia do direito comercial. Suscitou, ento, cinco argumentos em favor da superao da diviso bsica no direito privado. De incio, questionou a sujeio de no-comerciantes (os consumidores) a regras elaboradas a partir de prticas mercantis desenvolvidas pelos comerciantes e em seu prprio interesse. Como cidado, deplorou o fato de o Cdigo Comercial, considerado por ele lei de classe, perturbar a solidariedade social, que deveria ser o objetivo supremo do legislador. Em segundo lugar, lembrou que a autonomia do direito comercial importava desnecessria litigiosidade para a prvia discusso da natureza civil ou mercantil do foro, na definio de prazos, ritos processuais e regras de competncia. Outra razo invocada para a superao da dicotomia foi a insegurana decorrente do carter exemplificativo do elenco dos atos de comrcio. Uma pessoa, que pensava exercer atividade civil, podia ser surpreendida com a declarao de sua falncia, inclusive em funo de inesperados desdobramentos penais. Tambm pretendia Vivante que a duplicidade de disciplinas sobre idnticos assuntos era fonte de dificuldades. Por fim, a autonomia do direito comercial atuava negativamente no progresso cientfico, na medida em que o estudioso da matria comercial perdia a noo geral do direito das obrigaes (5 ). Em 1942, o Cdigo Civil italiano passou a disciplinar, como afirmado, tanto a matria civil como a comercial, criando, assim, uma estrutura nica para o diploma bsico do direito privado, que o diferenciava de seus congneres francs e alemo (6 ). A teoria da empresa passou a ser vista como a consagrao da tese da unificao do direito privado (7 ). A teoria da empresa, contudo, bem examinada, apenas desloca a fronteira entre os regimes civil e comercial. No sistema francs, excluem-se atividades de grande importncia econmica como a prestao de servios, agricultura, pecuria, negociao imobiliria do mbito de incidncia do direito mercantil, ao passo que, no italiano, reserva-se disciplina especfica para algumas atividades de menor expresso econmica, tais as dos profissionais liberais ou dos pequenos comerciantes. A teoria da empresa , sem dvida, um novo modelo de disciplina privada da economia, mais adequado realidade do capitalismo superior. Mas atravs dela no se supera, totalmente, um certo tratamento diferenciado das atividades econmicas. O acento da diferenciao deixa de ser posto no gnero da atividade e passa para a medida de sua importncia econmica. Por isso mais apropriado entender a elaborao da teoria da empresa como o ncleo de um sistema novo de disciplina privada da atividade econmica e no como expresso da unificao dos direitos comercial e civil. (...) A teoria dos atos de comrcio v-se, ento, substituda pela teoria da empresa, ainda que no se adotem, na lei ou na doutrina, exatamente estas designaes para fazer referncia, respectivamente, ao modelo francs de partio das atividades, ou ao italiano, de regime geral parcialmente excepcionado. At mesmo em Frana, onde nasceu, o sistema de dupla disciplina privada das atividades econmicas se encontra hoje bastante descaracterizado, j que se submetem jurisdio comercial, independentemente de seu objeto, as sociedades annimas (desde 1893), de responsabilidade limitada (desde 1925) e as em nome coletivo e em comandita (desde 1966), o que, concretamente, aproxima a legislao francesa ao modelo italiano. Para bem compreender o alcance da significativa mudana operada pela evoluo da teoria francesa para a italiana, imprescindvel esclarecer o conceito de empresa, matria ao qual se volta o item seguinte deste Parecer. 2. Conceito de empresa Conceitua-se empresa como sendo atividade, cuja marca essencial a obteno de lucros com o oferecimento ao mercado de bens ou servios, gerados estes mediante a organizao dos fatores de produo (fora de trabalho, matria-prima, capital e tecnologia). Esse modo de conceituar empresa, em torno de uma peculiar atividade, embora no seja totalmente isento de imprecises, corrente hoje em dia entre os doutrinadores (8 ). No passado, contudo, muito se discutiu sobre a unidade da noo jurdica da empresa, que era vista como resultante de diferentes fatores, objetivos e subjetivos (9 ). Certo entendimento bastante prestigiado considerava-a, em termos jurdicos, um conceito plurivalente. (...)

Na verdade, no direito brasileiro "empresa" deve forosamente ser definida como atividade, uma vez que h conceitos legais prprios para empresrio (CC, art. 966) e estabelecimento (CC, art. 1.142) (21 ). Estas faces do polidrico fenmeno descrito por Asquini, entre ns, devem ser adequadamente referidas pelos termos que o legislador a elas reservou. Ademais, como deflui do conceito legal de empresrio, "empresa" s pode ser entendida mesmo como uma atividade revestida de duas caractersticas singulares: econmica e organizada. O significado destas caractersticas ser objeto do prximo item deste Parecer. 3. A teoria da empresa no direito brasileiro O legislador brasileiro, a exemplo do italiano que o inspirou em muitos aspectos, no define empresa, mas sim empresrio. Segundo o art. 966, caput, do Cdigo Civil: Art. 966. Considera-se empresrio quem exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou servios. possvel extrair-se, deste conceito legal de empresrio, o de empresa. Se empresrio definido como o profissional exercente de "atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios", a empresa somente pode ser a atividade com estas caractersticas. Destacam-se da definio de empresa as noes de atividade econmica organizada e produo ou circulao de bens ou servios. Convm examinar com mais vagar cada uma delas. Comeo por aclarar o que a empresa no ; isto se faz necessrio porque, na linguagem cotidiana, mesmo nos meios jurdicos e at na lei, usa-se freqentemente a expresso "empresa" com significados diferentes de atividade. Se se afirma, por exemplo, que "a empresa faliu" ou que "adquiriu estoque", a expresso empregada erradamente, de forma no-tcnica. A empresa, sendo atividade, no pode ser confundida com o sujeito de direito que a explora, o empresrio. esta pessoa (fsica ou jurdica) que pode ter a falncia decretada ou realizar negcio jurdico de compra de mercadorias. Como destacado no item anterior, "empresa" no o conceito jurdico apropriado para se referir ao seu perfil subjetivo. Quando se pretende fazer referncia ao sujeito de direito que organiza a empresa, deve-se usar, quando explorada a atividade individualmente, "empresrio individual"; e, quando explorada por pessoa jurdica, "sociedade empresria". Similarmente, se algum exclama "a empresa est pegando fogo!" ou constata "a empresa foi reformada, ficou mais bonita", est tambm se valendo do termo "empresa" equivocadamente. A empresa, sendo atividade, no se confunde com o local em que exercida. J se deu nfase impropriedade de se chamar de "empresa" o que Asquini considerava ser o seu aspecto objetivo. O conceito correto, neste caso, o de "estabelecimento empresarial". Por fim e aqui trato de equvoco bastante usual nos meios jurdicos que, a partir da entrada em vigor do novo Cdigo Civil, convm descartar , tambm inapropriado o uso da expresso "empresa" como sinnimo de "sociedade". Tecnicamente, no se deve dizer "separam-se os bens da empresa e os dos scios em patrimnios distintos", mas "separam-se os bens sociais e os dos scios"; no correto falar "fulano e beltrano abriram uma empresa", mas "eles contrataram uma sociedade" (22 ). Quanto a este uso no-tcnico da expresso, convm, alis, atentar-se s lies de Rubens Requio: A principal distino, e mais didtica, entre empresa e sociedade comercial a que v na sociedade o sujeito de direito, e na empresa, mesmo como exerccio de atividade, o objeto de direito. Com efeito, a sociedade comercial, desde que esteja constituda nos termos da lei, adquire categoria de pessoa jurdica. Torna-se capaz de direitos e obrigaes. A sociedade comercial, assim, empresrio, jamais empresa. a sociedade comercial, como empresrio, que ir exercitar a atividade produtiva. (23 ) Feitas estas distines (quer dizer, relembrando o que a empresa no ) e retomando o conceito de empresa que se pode concluir do art. 966 do Cdigo Civil, destaco que ele se refere atividade econmica organizada. A primeira caracterstica da empresa (ser uma atividade "econmica") no costuma despertar dificuldades: a atividade empresarial econmica no sentido de que apta a gerar lucro para quem a explora (24 ). Ou, nos termos propugnados por Sylvio Marcondes (redator do Livro II do projeto do Cdigo Civil): Este conceito [do Projeto de 1965] conjuga, ou nele se conjugam, trs elementos que formam a noo de empresrio. Em primeiro lugar, trata-se de atividade econmica, isto , atividade referente criao de riquezas, bens ou servios. A economicidade da atividade est na criao de riquezas; de modo que aquele que profissionalmente exerce qualquer atividade que no seja econmica ou no seja atividade de produo de riquezas, no empresrio. (25 ) J a delimitao dos contornos da segunda caracterstica da empresa (ser uma atividade "organizada") um tanto mais complexa. A empresa atividade organizada no sentido de que nela se encontram articulados, pelo empresrio (que a organiza), os quatro fatores de produo: capital, mo-de-obra, insumos e tecnologia.

Waldrio Bulgarelli adverte: O que caracteriza, em termos pragmticos, a empresa, no a prpria organizao em si, mas a forma de produzir organizadamente, o que no o mesmo que organizao da atividade de produo. Em termos histricos, por exemplo, incontestvel que a perspectiva pela qual se deve ver a empresa justamente a da evoluo das tcnicas de produo, portanto, forma de produzir que de rudimentar familiar e artesanal, passou a ser mecanizada ou maquinizada, com mo de obra alheia e com maior grau de organizao, j que esta ltima sempre existiu e existe em qualquer tipo de trabalho. (26 ) A noo de organizao, nsita idia de empresa, envolve, portanto, um certo grau de sofisticao da produo ou circulao de bens ou servios. Sylvio Marcondes claro ao definir esta caracterstica da atividade empresarial, em prosseguimento lio acima transcrita: Em segundo lugar, esta atividade deve ser organizada, isto , atividade em que se coordenam e se organizam os fatores da produo: trabalho, natureza, capital. a conjugao desses fatores, para a produo de bens ou de servios, que constitui a atividade considerada organizada, nos termos do preceito do Projeto. (27 ) Rubens Requio, por sua vez, sintetiza: O empresrio assim organiza a sua atividade, coordenando os seus bens (capital) com o trabalho aliciado de outrem. Eis a organizao. Mas essa organizao, em si, o que ? Constitui apenas um complexo de bens e um conjunto de pessoal inativo. Esses elementos bens e pessoal no se juntam por si; necessrio que sobre eles, devidamente organizados, atue o empresrio, dinamizando a organizao, imprimindo-lhes atividade que levar produo. Tanto o capital do empresrio como o pessoal que ir trabalhar nada mais so isoladamente do que bens e pessoas. A empresa somente nasce quando se inicia a atividade sob a orientao do empresrio. Dessa explicao surge ntida a idia de que a empresa essa organizao dos fatores de produo exercida, posta a funcionar, pelo empresrio. Desaparecendo o exerccio da atividade organizada do empresrio, desaparece, ipso facto, a empresa. (28 ) Assim, no empresrio quem explora atividade de produo ou circulao de bens ou servios sem alguns desses fatores de produo. O comerciante de perfumes que leva ele mesmo, sacola, os produtos at os locais de trabalho ou residncia dos potenciais consumidores explora atividade de circulao de bens, f-lo com intuito de lucro, habitualidade e em nome prprio, mas no empresrio, porque em seu mister no contrata empregado, no organiza mo-de-obra. O feirante que desenvolve seu negcio valendo-se apenas das foras de seu prprio trabalho e de familiares (esposa, filhos, irmos) e alguns poucos empregados, tambm no empresrio porque no organiza uma unidade impessoal de desenvolvimento de atividade econmica. O tcnico em informtica que instala programas e prov a manuteno de hardware atendendo aos clientes em seus prprios escritrios ou casa, o professor de ingls que traduz documentos para o portugus contratado por alguns alunos ou conhecidos deste, a massagista que atende a domiclio e milhares de outros prestadores de servio que, de telefone celular em punho, rodam a cidade no podem ser considerados empresrios, embora desenvolvam atividade econmica. Eles no so empresrios porque no desenvolvem suas atividades empresarialmente, no o fazem mediante a organizao dos fatores de produo. Por fim, apenas para finalizar os elementos componentes do conceito de empresa extravel da definio legal de empresrio, anote-se que produo de bens a fabricao de produtos ou mercadorias em massa (toda grande indstria , por definio, empresarial), produo de servios a prestao de servios (banco, seguradora, hospital, escola, estacionamento, provedor de acesso internet, etc); circulao de bens a atividade de intermediao tpica do comrcio em sua manifestao originria (ir buscar o bem no produtor para traz-lo ao consumidor); e circulao de servios a intermediao da prestao de servios (a agncia de turismo no presta os servios de transporte areo, traslados e hospedagem, mas, ao montar um pacote de viagem, os intermedeia, pondo-os em circulao).