AES AFIRMATIVAS DA PERSPECTIVA DOS DIREITOS HUMANOS

FLAVIA PIOVESAN FLAVIA PIOVESAN

Faculdade de Direito e Programa de Ps-Graduao da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo piovesan@dialdata.com.br

RESUMO
Objetiva o artigo desenvolver uma anlise a respeito das aes afirmativas sob a perspectiva dos direitos humanos. Inicialmente, trata da concepo contempornea de direitos humanos, introduzida pela Declarao Universal de 1948, com nfase na universalidade, indivisibilidade e interdependncia dos direitos humanos. Em um segundo momento so apreciadas as aes afirmativas da perspectiva dos direitos humanos, com destaque dos valores da igualdade e diversidade. Por fim, so avaliadas as perspectivas e desafios para a implementao da igualdade tnico-racial na ordem contempornea. AO AFIRMATIVA DIREITOS HUMANOS DISCRIMINAO RACIAL IGUALDADE DE OPORTUNIDADES

ABSTRACT
AFFIRMATIVE ACTION FROM A HUMAN RIGHTS PERSPECTIVE. The article aims to develop an analysis on affirmative action from a human rights perspective. Initially, it deals with the contemporary conception of human rights, introduced by the Universal Declaration of 1948, stressing their universality, indivisibility, and interdependence. At a second stage, affirmative action is analyzed from a human rights perspective, stressing the values of egalitarianism and diversity. Finally, the perspectives and challenges to implement ethnic-racial egalitarianism in the contemporary order are assessed. AFFIRMATIVE ACTION HUMAN RIGHTS RACIAL DISCRIMINATION EQUAL OPPORTUNITIES
Este texto embasou a interveno Aes Afirmativas sob a Perspectiva dos Direitos Humanos, apresentada na Conferncia Internacional sobre Ao Afirmativa e Direitos Humanos, no Rio de Janeiro, em 16 e 17 de julho de 2004.

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Focalizarei este tema pelo prisma jurdico, destacando trs reflexes centrais: a concepo contempornea de direitos humanos, o modo de conceber as aes afirmativas da perspectiva dos direitos humanos e as perspectivas e desafios para a implementao da igualdade tnico-racial na ordem contempornea. A CONCEPO CONTEMPORNEA DE DIREITOS HUMANOS Como reivindicaes morais, os direitos humanos nascem quando devem e podem nascer. Como reala Norberto Bobbio (1988), os direitos humanos no nascem todos de uma vez nem de uma vez por todas. Para Hannah Arendt (1979), os direitos humanos no so um dado, mas um construdo, uma inveno humana em constante processo de construo e reconstruo1. Compem um construdo axiolgico, fruto da nossa histria, de nosso passado, de nosso presente, fundamentado em um espao simblico de luta e ao social. No dizer de Joaquin Herrera Flores, os direitos humanos compem a nossa racionalidade de resistncia, na medida em que traduzem processos que abrem e consolidam espaos de luta pela dignidade humana. Realam, sobretudo, a esperana de um horizonte moral, pautado pela gramtica da incluso, refletindo a plataforma emancipatria de nosso tempo. Ao adotar o prisma histrico, cabe realar que a Declarao de 1948 inovou extraordinariamente a gramtica dos direitos humanos, ao introduzir a chamada concepo contempornea de direitos humanos, marcada pela universalidade e indivisibilidade desses direitos. Universalidade porque clama pela extenso universal dos direitos humanos, com a crena de que a condio de pessoa o requisito nico para a titularidade de direitos, considerando o ser humano como essencialmente moral, dotado de unicidade existencial e dignidade. Indivisibilidade porque, ineditamente, o catlogo dos direitos civis e po1. A respeito ver tambm Celso Lafer, 1988. No mesmo sentido afirma Ignacy Sachs: No se insistir nunca o bastante sobre o fato de que a ascenso dos direitos fruto de lutas, que os direitos so conquistados, s vezes, com barricadas, em um processo histrico cheio de vicissitudes, por meio do qual as necessidades e as aspiraes se articulam em reivindicaes e em estandartes de luta antes de serem reconhecidos como direitos (1998, p.156). Para Allan Rosas: O conceito de direitos humanos sempre progressivo. [] O debate a respeito do que so os direitos humanos e como devem ser definidos parte e parcela de nossa histria, de nosso passado e de nosso presente (1995, p. 243).

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lticos conjugado ao catlogo dos direitos econmicos, sociais e culturais. A Declarao de 1948 combina o discurso liberal e o discurso social da cidadania, conjugando o valor da liberdade ao valor da igualdade. A partir da Declarao de 1948, comea a desenvolver-se o Direito Internacional dos Direitos Humanos, mediante a adoo de inmeros instrumentos internacionais de proteo. A Declarao de 1948 confere lastro axiolgico e unidade valorativa a esse campo do Direito, com nfase na universalidade, indivisibilidade e interdependncia dos direitos humanos. O processo de universalizao dos direitos humanos permitiu a formao de um sistema internacional de proteo desses direitos. Esse sistema integrado por tratados internacionais de proteo que refletem, sobretudo, a conscincia tica contempornea compartilhada pelos Estados, na medida em que invocam o consenso internacional acerca de temas centrais dos direitos humanos, fixando parmetros protetivos mnimos. Nesse sentido, cabe destacar que at 2003 o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos contava com 149 Estados-partes, o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais contava com 146 Estados-partes, a Conveno contra a Tortura contava com 132 Estados-partes, a Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial contava com 167 Estados-partes, a Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher contava com 170 Estados-partes, e a Conveno sobre os Direitos da Criana apresentava a mais ampla adeso, com 191 Estados-partes2. O elevado nmero de Estados-partes desses tratados simboliza o grau de consenso internacional a respeito de temas centrais voltados aos direitos humanos. Ao lado do sistema normativo global, surgem os sistemas regionais de proteo, que buscam internacionalizar os direitos humanos nos planos regionais, particularmente na Europa, Amrica e frica. Consolida-se, assim, a convivncia do sistema global da Organizao das Naes Unidas ONU com instrumentos do sistema regional, por sua vez, integrado com o sistema americano, o europeu e o africano de proteo aos direitos humanos. Os sistemas global e regional no so dicotmicos, mas complementares. Inspirados pelos valores e princpios da Declarao Universal, compem o espectro instrumental de proteo dos direitos humanos no plano interna2. A respeito, consultar Human Development Report (2003).

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cional. Nessa tica, os diversos sistemas de proteo de direitos humanos interagem em benefcio dos indivduos protegidos. Ao adotar o valor da primazia da pessoa humana, esses sistemas complementam-se, somando-se ao sistema nacional de proteo a fim de proporcionar a maior efetividade possvel na tutela e promoo de direitos fundamentais. Estes so a lgica e o conjunto de princpios prprios do Direito dos Direitos Humanos. AS AES AFIRMATIVAS DA PERSPECTIVA DOS DIREITOS HUMANOS Como j mencionado, a partir da Declarao Universal de 1948, comea a desenvolver-se o Direito Internacional dos Direitos Humanos, mediante a adoo de inmeros tratados internacionais voltados proteo de direitos fundamentais. A primeira fase de proteo dos direitos humanos foi marcada pela tnica da proteo geral, que expressava o temor da diferena (que no nazismo havia sido orientada para o extermnio) com base na igualdade formal. A ttulo de exemplo, basta avaliar quem o destinatrio da Declarao de 1948, bem como basta atentar para a Conveno para a Preveno e Represso ao Crime de Genocdio, tambm de 1948, que pune a lgica da intolerncia pautada na destruio do outro em razo de sua nacionalidade, etnia, raa ou religio. Torna-se, contudo, insuficiente tratar o indivduo de forma genrica, geral e abstrata. Faz-se necessria a especificao do sujeito de direito, que passa a ser visto em sua peculiaridade e particularidade. Nessa tica determinados sujeitos de direito ou determinadas violaes de direitos exigem uma resposta especfica e diferenciada. Vale dizer, na esfera internacional, se uma primeira vertente de instrumentos internacionais nasce com a vocao de proporcionar uma proteo geral, genrica e abstrata, refletindo o prprio temor da diferena, percebe-se, posteriormente, a necessidade de conferir a determinados grupos uma proteo especial e particularizada, em face de sua prpria vulnerabilidade. Isso significa que a diferena no mais seria utilizada para a aniquilao de direitos, mas, ao revs, para sua promoo. Nesse cenrio, por exemplo a populao afro-descendente, as mulheres, as crianas e demais grupos devem ser vistos nas especificidades e pecu-

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liaridades de sua condio social. Ao lado do direito igualdade, surge tambm, como direito fundamental, o direito diferena. Importa o respeito diferena e diversidade, o que lhes assegura um tratamento especial. Destacam-se, assim, trs vertentes no que tange concepo da igualdade: a. igualdade formal, reduzida frmula todos so iguais perante a lei (que no seu tempo foi crucial para a abolio de privilgios); b. igualdade material, correspondente ao ideal de justia social e distributiva (igualdade orientada pelo critrio socioeconmico); e c. igualdade material, correspondente ao ideal de justia como reconhecimento de identidades (igualdade orientada pelos critrios gnero, orientao sexual, idade, raa, etnia e demais critrios). Para Nancy Fraser, a justia exige simultaneamente redistribuio e reconhecimento de identidades. Como atesta a autora:
O reconhecimento no pode reduzir-se distribuio, porque o status na sociedade no decorre simplesmente em razo da classe. Tomemos o exemplo de um banqueiro afro-americano de Wall Street, que no pode conseguir um txi. Neste caso, a injustia da falta de reconhecimento tem pouco a ver com a m distribuio. [...] Reciprocamente, a distribuio no pode reduzir-se ao reconhecimento, porque o acesso aos recursos no decorre simplesmente em razo de status. Tomemos, como exemplo, um trabalhador industrial especializado, que fica desempregado em virtude do fechamento da fbrica em que trabalha, em vista de uma fuso corporativa especulativa. Nesse caso, a injustia da m distribuio tem pouco a ver com a falta de reconhecimento. [...] Proponho desenvolver o que chamo concepo bidimensional da justia. Essa concepo trata da redistribuio e do reconhecimento como perspectivas e dimenses distintas da justia. Sem reduzir uma a outra, abarca ambas em algo mais amplo (2001, p.55-56).

H, assim, o carter bidimensional da justia: redistribuio somada ao reconhecimento. No mesmo sentido, Boaventura de Souza Santos (2003) afirma que apenas a exigncia do reconhecimento e da redistribuio permite a realizao da igualdade3. Ainda acrescenta:

3. A respeito ver ainda na mesma obra: Por uma concepo multicultural de direitos humanos, p. 429-461.

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...temos o direito a ser iguais quando a nossa diferena nos inferioriza; e temos o direito a ser diferentes quando a nossa igualdade nos descaracteriza. Da a necessidade de uma igualdade que reconhea as diferenas e de uma diferena que no produza, alimente ou reproduza as desigualdades. (p.56)

nesse cenrio que as Naes Unidas aprovam, em 1965, a Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial, ratificada hoje por 167 Estados, dentre eles o Brasil (desde 1968). Desde seu prembulo, essa Conveno assinala que qualquer doutrina de superioridade baseada em diferenas raciais cientificamente falsa, moralmente condenvel, socialmente injusta e perigosa, inexistindo justificativa para a discriminao racial, em teoria ou prtica, em lugar algum. Adiciona a urgncia de adotar-se todas as medidas necessrias para eliminar a discriminao racial em todas as suas formas e manifestaes e para prevenir e combater doutrinas e prticas racistas. O artigo 1 da Conveno define a discriminao racial como
...qualquer distino, excluso, restrio ou preferncia baseada em raa, cor, descendncia ou origem nacional ou tnica, que tenha o propsito ou o efeito de anular ou prejudicar o reconhecimento, gozo ou exerccio em p de igualdade dos direitos humanos e liberdades fundamentais.

Vale dizer, a discriminao significa toda distino, excluso, restrio ou preferncia que tenha por objeto ou resultado prejudicar ou anular o exerccio, em igualdade de condies, dos direitos humanos e liberdades fundamentais nos campos poltico, econmico, social, cultural e civil ou em qualquer outro campo. Logo, a discriminao significa sempre desigualdade. Esta mesma lgica inspirou a definio de discriminao contra a mulher, quando da adoo da Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher pela ONU, em 1979. A discriminao ocorre quando somos tratados como iguais em situaes diferentes, e como diferentes em situaes iguais. Como enfrentar a problemtica da discriminao? No mbito do Direito Internacional dos Direitos Humanos, destacamse duas estratgias: a. repressiva punitiva (que tem por objetivo punir, proibir e eliminar a discriminao; b. promocional (que tem por objetivo promover, fomentar e avanar a igualdade).
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Na vertente repressiva punitiva, h a urgncia de erradicar-se todas as formas de discriminao. O combate discriminao medida fundamental para que se garanta o pleno exerccio dos direitos civis e polticos, como tambm dos direitos sociais, econmicos e culturais. Se o combate discriminao medida emergencial implementao do direito igualdade, por si s , todavia, medida insuficiente. Vale dizer, fundamental conjugar a vertente repressiva punitiva com a vertente promocional. Faz-se necessrio combinar a proibio da discriminao com polticas compensatrias que acelerem a igualdade enquanto como processo. Isto , para assegurar a igualdade no basta apenas proibir a discriminao, mediante legislao repressiva. So essenciais as estratgias promocionais capazes de estimular a insero e incluso de grupos socialmente vulnerveis nos espaos sociais. Com efeito, a igualdade e a discriminao pairam sob o binmio incluso/excluso. Enquanto a igualdade pressupe formas de incluso social, a discriminao implica violenta excluso e intolerncia diferena e diversidade. O que se percebe que a proibio da excluso, em si mesma, no resulta automaticamente na incluso. Logo, no suficiente proibir a excluso, quando o que se pretende garantir a igualdade de fato, com a efetiva incluso social de grupos que sofreram e sofrem um consistente padro de violncia e discriminao. Nesse sentido, como poderoso instrumento de incluso social, situamse as aes afirmativas. Elas constituem medidas especiais e temporrias que, buscando remediar um passado discriminatrio, objetivam acelerar o processo com o alcance da igualdade substantiva por parte de grupos vulnerveis, como as minorias tnicas e raciais e as mulheres, entre outros grupos. As aes afirmativas, como polticas compensatrias adotadas para aliviar e remediar as condies resultantes de um passado de discriminao, cumprem uma finalidade pblica decisiva para o projeto democrtico: assegurar a diversidade e a pluralidade social. Constituem medidas concretas que viabilizam o direito igualdade, com a crena de que a igualdade deve moldar-se no respeito diferena e diversidade. Por meio delas transita-se da igualdade formal para a igualdade material e substantiva. Por essas razes a Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial prev, no artigo 1, pargrafo 4, a possibilidade de discriminao positiva (a chamada ao afirmativa) mediante a adoo de medidas especiais de proteo ou incentivo a grupos ou indivduos, visando a

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promover sua ascenso na sociedade at um nvel de equiparao com os demais. As aes afirmativas constituem medidas especiais e temporrias que, buscando remediar um passado discriminatrio, objetivam acelerar o processo com o alcance da igualdade substantiva por parte dos grupos socialmente vulnerveis, como as minorias tnicas e raciais, entre outros grupos. A Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher tambm contempla a possibilidade jurdica de uso das aes afirmativas, pela qual os Estados podem adotam medidas especiais temporrias, visando a acelerar o processo de igualizao de status entre homens e mulheres. Tais medidas cessaro quando alcanado o seu objetivo. So, portanto, medidas compensatrias para remediar as desvantagens histricas, aliviando o passado discriminatrio sofrido pelo grupo social em questo. Quanto ao prisma racial, importa destacar que o documento oficial brasileiro apresentado Conferncia das Naes Unidas contra o Racismo, em Durban, na frica do Sul (31 de agosto a 7 de setembro de 2001), defendeu, do mesmo modo, a adoo de medidas afirmativas para a populao afro-descendente nas reas de educao e trabalho. O documento props a adoo de aes afirmativas para garantir o maior acesso de afro-descendentes s universidades pblicas, bem como a utilizao, em licitaes pblicas, de um critrio de desempate que considere a presena de afro-descendentes, homossexuais e mulheres no quadro funcional das empresas concorrentes. A Conferncia de Durban, em suas recomendaes, pontualmente nos pargrafos 107 e 108, endossa a importncia de os Estados adotarem aes afirmativas para aqueles que foram vtimas de discriminao racial, xenofobia e outras formas de intolerncia correlatas. No Direito brasileiro, a Constituio Federal de 1988 estabelece importantes dispositivos que demarcam a busca da igualdade material, que transcende a igualdade formal. A ttulo de registro, destaca-se o artigo 7, inciso XX, que trata da proteo do mercado de trabalho da mulher mediante incentivos especficos, bem como o artigo 37, inciso VII, que determina que a lei reservar percentual de cargos e empregos pblicos para as pessoas portadoras de deficincia. Acrescente-se ainda a chamada Lei das Cotas4 de 1995 (Lei n. 9.100/
4. Note-se que esta lei foi posteriormente alterada pela Lei n. 9.504/97, a qual dispe que cada partido ou coligao partidria dever reservar o mnimo de 30% e o mximo de 70% para candidaturas de cada sexo.

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95), que obriga sejam reservados s mulheres ao menos 20% dos cargos para as candidaturas s eleies municipais. Adicione-se tambm o Programa Nacional de Direitos Humanos, que faz expressa aluso s polticas compensatrias, prevendo como meta o desenvolvimento de aes afirmativas em favor de grupos socialmente vulnerveis. Some-se, ademais, o Programa de Aes Afirmativas na Administrao Pblica Federal e a adoo de cotas para afrodescendentes em universidades como o caso da Universidade Estadual do Rio de Janeiro UERJ , da Universidade do Estado da Bahia Uneb , da Universidade de Braslia UnB , da Universidade Federal do Paran UFPR , entre outras. Ora, se a raa e etnia no pas sempre foram critrios utilizados para excluir os afro-descendentes, que sejam hoje utilizados para, ao revs, inclu-los. Na esfera universitria, por exemplo, dados do Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada Ipea revelam que menos de 2% dos estudantes afrodescendentes esto em universidades pblicas ou privadas. Isso faz com que as universidades sejam territrios brancos. Note-se que a universidade um espao de poder, j que o diploma pode ser um passaporte para ascenso social. necessrio democratizar o poder e, para isso, h que se democratizar o acesso ao poder, vale dizer, o acesso ao passaporte universitrio. Em um pas em que os afro-descendentes so 64% dos pobres e 69% dos indigentes5, faz-se necessria a adoo de aes afirmativas em benefcio da populao afro-descendente, em especial nas reas da educao e do trabalho. Quanto ao traballho, o Mapa da Populao Negra no Mercado de Trabalho, documento elaborado pelo Instituto Sindical Interamericano pela Igualdade Racial Inspir , em convnio com o Departamento Intersindical de Estatstica e Estudos Scio-Econmicos Dieese , em 1999, demonstra que o(a) trabalhador(a) afro-descendente convive mais intensamente com o desemprego, ocupa os postos de trabalho mais precrios ou vulnerveis em relao aos no afro-descendentes, tem mais instabilidade no emprego, est mais presente no cho da fbrica ou na base da produo, apresenta nveis de instruo inferiores aos dos trabalhadores no afro-descendentes e possui uma jornada de trabalho maior do que a do trabalhador no afro-descendente.
5. Segundo dados do Ipea, no ndice de Desenvolvimento Humano geral IDH (2000), o Brasil ocupa o 74o lugar, mas no recorte tnico-racial, o IDH relativo populao afro-descendente ocupa a 108a posio, ao passo que o IDH relativo populao branca indica a 43a posio.

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necessrio ainda reconhecer que a complexa realidade brasileira traduz um alarmante quadro de excluso social e discriminao como termos interligados a compor um ciclo vicioso em que a excluso implica discriminao e a discriminao implica excluso. Nesse cenrio, as aes afirmativas surgem como medida urgente e necessria. Tais aes encontram amplo respaldo jurdico, seja na Constituio (ao assegurar a igualdade material, prevendo aes afirmativas para os grupos socialmente vulnerveis), seja nos tratados internacionais ratificados pelo Brasil. A experincia no Direito Comparado (em particular a do Direito norteamericano) comprova que as aes afirmativas proporcionam maior igualdade, na medida em que asseguram maior possibilidade de participao de grupos sociais vulnerveis nas instituies pblicas e privadas. A respeito, a Plataforma de Ao de Beijing de 1995 afirma, em seu pargrafo 187, que em alguns pases a adoo da ao afirmativa tem garantido a representao de 33,3% (ou mais) de mulheres em cargos da administrao nacional ou local. Isso significa que essas aes constituem relevantes medidas para a implementao do direito igualdade. Faz-se, assim, emergencial a adoo de aes afirmativas que promovam medidas compensatrias voltadas concretizao da igualdade racial. PERSPECTIVAS E DESAFIOS PARA A IMPLEMENTAO DA IGUALDADE TNICO-RACIAL NA ORDEM CONTEMPORNEA A implementao do direito igualdade tarefa fundamental qualquer projeto democrtico, j que em ltima anlise a democracia significa a igualdade no exerccio dos direitos civis, polticos, econmicos, sociais e culturais. A busca democrtica requer fundamentalmente o exerccio em igualdade de condies dos direitos humanos elementares. Se a democracia confunde-se com a igualdade, a implementao do direito igualdade, por sua vez, impe tanto o desafio de eliminar toda e qualquer forma de discriminao como o desafio de promover a igualdade. Para a implementao do direito igualdade, decisivo que se intensifiquem e aprimorem aes em prol do alcance dessas duas metas que, por serem indissociveis, ho de ser desenvolvidas de forma conjugada. H, assim, que se combinar estratgias repressivas e promocionais que propiciem a im52

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plementao do direito igualdade. Reitere-se que a Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial, ratificada hoje por mais de 167 Estados (dentre eles o Brasil), aponta para a dupla vertente: a repressiva punitiva e a promocional. Vale dizer, os Estados-partes assumem no apenas o dever de adotar medidas que probam a discriminao racial, mas tambm o dever de promover a igualdade mediante a implementao de medidas especiais e temporrias que acelerem o processo de construo da igualdade racial. Considerando as especificidades do Brasil, que o segundo pas do mundo com o maior contingente populacional afro-descendente (45% da populao brasileira, perdendo apenas para a Nigria), tendo sido, contudo, o ltimo pas do mundo ocidental a abolir a escravido, faz-se emergencial a adoo de medidas eficazes para romper com o legado de excluso tnicoracial, que compromete no s a plena vigncia dos direitos humanos, mas tambm a prpria democracia no pas sob pena de termos democracia sem cidadania. Se no incio deste texto acentuava-se que os direitos humanos no so um dado, mas um construdo, enfatiza-se agora que a violao desses direitos tambm o . Ou seja, as violaes, as excluses, as discriminaes, as intolerncias, os racismos, as injustias raciais so um construdo histrico a ser urgentemente desconstrudo, sendo emergencial a adoo de medidas eficazes para romper com o legado de excluso tnico-racial. H que se enfrentar essas amarras, mutiladoras do protagonismo, da cidadania e da dignidade da populao afro-descendente. Destacam-se, nesse sentido, as palavras de Abdias do Nascimento, ao apontar a necessidade da
...incluso do povo afro-brasileiro, um povo que luta duramente h cinco sculos no pas, desde os seus primrdios, em favor dos direitos humanos. o povo cujos direitos humanos foram mais brutalmente agredidos ao longo da histria do pas: o povo que durante sculos no mereceu nem o reconhecimento de sua prpria condio humana.

A implementao do direito igualdade racial h de ser um imperativo tico-poltico-social, capaz de enfrentar o legado discriminatrio que tem negado metade da populao brasileira o pleno exerccio de seus direitos e de liberdades fundamentais.

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Recebido em: outubro 2004 Aprovado para publicao em: outubro 2004

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