LA PROTECTION JURIDIQUE DU FOLKLORE PAR LE DROIT D'AUTEUR : UNE ANALYSE COMPARE EN FRANCE ET AU BRSIL

Anita MATTES

Mmoire pour le Master 2 recherche Droit des Nouvelles Proprits dirig par Madame Marie CORNU

Universit Jean Monnet Paris-Sud XI

Mmoire ralis sous la direction de Madame Marie CORNU Anne universitaire 2009/2010

REMERCIEMENTS

Toute ma gratitude va la Directrice du Master 2 DNP, Madame Alexandra BENSAMOUN et ma Directrice de mmoire, Madame Marie CORNU, pour leurs conseils, leur disponibilit et leur bienveillance acadmique toujours prsente. Je tiens remercier Mademoiselle Kahina BENCHADI, doctorante au CERDI, pour son amiti, sa prsence et ses prcieux conseils acadmiques. Je tiens remercier Madame Dominique Frischer pour son amiti et son aide. Je tiens remercier Madame Carla Belas pour notre passion commune et ses conseils. Je tiens galement remercier Raquel, Delmar, Leonardo et Raffaele, pour tout et avec toute mon affection.

L'Universit de Paris-Sud XI nentend donner ni approbation ni improbation aux opinions mises dans ce mmoire, lesquelles doivent tre considres comme propres son auteur.

PRINCIPALES ABRVIATIONS
AFPIDA ALAI Bull. dr. auteur CA Cass. com Cass. crim CB CE CDB Civ. 1re CJCE CNF CNFCP CNRTL CPI D DP Gaz. Pal IBECC INF IPHAN J.Cl. Propr. litt. et art JCP E JCl PLA Lgipresse L.G.D.J. LPA MEC OMPI PI Association franaise pour la protection internationale du droit dauteur Association littraire et artistique internationale Bulletin du droit dauteur (UNESCO) Cour dappel (arrt) Chambre commerciale de la Cour de cassation (arrt) Chambre criminelle de la Cour de cassation (arrt) Convention de Berne Conseil d'tat (arrt) Convention sur la biodiversit Premire chambre civile de la Cour de cassation (arrt) Cour de justice des Communauts europennes Commission nationale du folklore Centro National de Folclore e Cultura Popular Centre National de Ressources Textuelles et Lexicales Code de la proprit intellectuelle Dalloz Dalloz priodique Gazette du Palais Institut brsilien de l'ducation, science et culture Institut national du Folklore Institut national brsilien du patrimoine historique Juris-Classeur proprit littraire et artistique Jurisclasseur priodique, dition entreprise Juris-Classeur proprit littraire et artistique Lgipresse Revue du droit de la consommation Librairie gnrale de droit et de jurisprudence Les petites affiches Ministre d'ducation et de culture du Brsil Organisation mondiale de la proprit intellectuelle Proprits intellectuelles 4

PIBD Propr. ind. PUF Rev. Rev. du folklore franais RDPI RIDA RRJ-Droit prospectif RTD com. RRJ RTD civ. RTD com. RTD eur TGI TPICE Trib. Correct STF UNESCO WIPO v.

Proprit industrielle Bulletin de documentation Proprit industrielle Presses universitaires de France Revue Revue du folklore franais Revue du droit de la proprit industrielle Revue internationale de droit dauteur Revue de recherche juridique Revue trimestrielle de droit commercial Revue de recherche juridique () Revue trimestrielle de droit civil Revue trimestrielle de droit commerciale Revue trimestrielle de droit europen Tribunal de grande instance (jugement) Tribunal de premire instance des Communauts europennes Tribunal correctionnel (jugement) Supremo Tribunal Federal (Court Suprme brsilienne) Organisation des Nations Unies pour lducation, la science et la culture World Intellectual Property Organisation volume

SOMMAIRE
(Une table des matires dtaille figure la fin de l'tude)

INTRODUCTION Partie 1 - Une protection fonde sur le droit d'auteur en France et au Brsil
Titre 1 - Des expressions folkloriques au droit dauteur : des relations difficiles Chapitre 1 - Dfinition du folklore lpreuve du droit dauteur
Section 1 - Dfinition du folklore selon ses diffrents sens Section 2 - Dfinition du folklore et ses diverses formes d'expression

Chapitre 2 - Le statut juridique incertain du folklore

Section 1 - Une incertitude face au droit d'auteur Section 2 - Une incertitude face au domaine public

Titre 2 - Une protection du droit dauteur inadapte au folklore Chapitre 1 - Le droit dauteur protecteur des expressions folkloriques
Section 1 - Le droit dauteur protecteur des expressions folkloriques dans son objet Section 2 - Le droit dauteur protecteur des expressions folkloriques dans son contenu

Chapitre 2 - Une inaptitude satisfaire les intrts en prsence

Section 1 - Une protection du droit dauteur inadapte aux droits des artistes et interprtes du folklore Section 2 - Une protection du droit dauteur recherche dans la jurisprudence

Partie 2 - Une protection sui generis identifie par les expressions du folklore
Titre 1 - L'intrt dune protection spciale du folklore Chapitre 1 - Les attentes dune protection du folklore Chapitre 2 - Les initiatives sui generis de solutions
Section 1 - Les mesures adapter Section 2 - Les mesures adaptables Section 1 - Les justifications pour une protection du folklore Section 2 - Lenvironnement propice pour la protection du folklore

Titre 2 - L'intrt de la cration d'un droit spcial Chapitre 1 - Une prise de conscience protectrice universelle

Section 1 - La recherche d'une protection indpendante Section 2 - La recherche d'une protection dans les conventions internationales Section 1 - Les accords gnraux vers un consensus Section 2 Consensus vers une protection sui generis

Chapitre 2 - Vers un droit international protecteur sui generis

CONCLUSION BIBLIOGRAPHIE ANNEXE 1 ANNEXE 2 ANNEXE 3 ANNEXE 4 ANNEXE 5

INTRODUCTION
Un droit port trop loin devient une injustice (Voltaire) Les peuples autochtones ont une autre relation avec la Terre et peuvent offrir un dbouch pour le monde (Daniel Munduruku)1

1.- En ces moments troubls o le monde cherche ses repres, les termes folklore et droit d'auteur semblent n'avoir aucune relation. Toutefois, leur correspondance se rvle d'une grande importance et richesse. 2.- En France, la Pentecte est le jour de la fte de la Sainte Trinit, auquel plus de mille personnes participent chaque anne, avec ses costumes chamarrs, dans les rues jonches de reliefs, entre les gants et les dragons. Tant en France quen Belgique, cette fte est considre comme un chef-d'uvre du patrimoine immatriel de l'humanit.2 Le Brsil est un vaste territoire qui comporte environ deux cents types de peuples autochtones, chacun avec sa propre langue et avec pratiques cultures distinctes.3 Ainsi, lart indigne a un trs large intrt. En 1994, la socit de bijoux H. Stern a cr une collection inspire de l'art indigne brsilien la collection Purangaw.4 Ces bijoux qui imitent la vannerie des indignes Tukano ont t raliss spcifiquement pour complter la collection printemps/t de la boutique du designer brsilien Ocimar Versolato Paris. 3.- Une fte de coutumes traditionnelles et la fabrication de bijoux inspirs de l'art autochtone illustrent l'analyse prsente quant la ncessit de protger le folklore par de droit d'auteur en France et au Brsil. Afin de comprendre l'objet de notre tude, nous envisagerons successivement, dans ce propos introductif, de mettre en vidence (i), l'importance et la pertinence du thme (ii), la dlimitation des notions en jeu ainsi que la dlimitation de la
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Indigne brsilien de la tribu Maracan du Par, Nord du pays. Il est galement crivain, avec plus de 30 livres publis en portugais et espagnol. Ces livres sont inspirs de sa propre histoire et de son peuple. Pour lui, mettre les valeurs autochtones sur le papier est un instrument de la mmoire et l'affirmation de l'identit , voir informations sur son site, <danielmunduruku.blogspot.com>. Voir informations relatives la fte de la Trinit sur le site du Comit des ftes, <comitedesfeteslatrinite.com> ; voir aussi Dossier, Le patrimoine culturel immatriel , Rev. Culture et Recherche, n. 116-117, 2008, pp. 10-11. Voir carte qui montre la diversit thique de l'Amrique du Sud, E. Sader, Enciclopdia Contempornea da Amrica Latina e do Caribe, Boitempo, Brasil, 2006, p. 525. Le concepteur Cecilia Nussembaun a recr l'art de la plume sur des bijoux en style : boucles d'oreille, en forme de coiffures plumes et de collier de l'art indigne. Ces bijoux sont inspirs par l'art de plume, peinture corporelle, vannerie et poterie des indignes des tribus Bororo, Kadiweu, Kayapo, Kaingang et autres ; voir Annexe 3.

problmatique (iii). (i) Importance et pertinence du thme 4.- Le folklore reprsente lidentit culturelle, politique et sociale d'un peuple5, en ce sens qu'il rvle un patrimoine de grande importance pour un pays. Or, notre socit est en pleine mutation, sous l'effet du dveloppement considrable des moyens de communication qui se conjugue avec la cration d'un espace conomique mondial des changes. La mondialisation, d'aprs M. Jrme Fromageau, est un dfi pour la diversit culturelle. 6 Ainsi, la culture de masse qui la suscite, constitue une relle menace pour le folklore. Il en rsulte des bouleversements importants, particulirement dans le domaine des biens culturels immatriels, qui diffrent des autres biens en ce qu'ils transmettent des ides, des symboles et des styles de vie .7 Nanmoins, les communauts autochtones et locales, notamment des pays en voie de dveloppement comme le Brsil, demandent diverses formes de protection contre certaines appropriations illicites et utilisations abusives de leurs cultures.8 Par consquent, il est temps, pour la France, comme le souligne M. Jean-Franois Poli, de mettre un terme ce suicide collectif conomique et culturel du vieux continent. Les citoyens ne doivent pas tre expropris de leur culture par le profit .9 Ainsi, dans un premier temps, l'intrt manifest l'gard de la protection du folklore semble provenir d'une bataille des pays industrialiss contre les pays en voie de dveloppement. Mais, la prservation du pass est-elle importante seulement pour les peuples autochtones ? La protection de ces expressions folkloriques nous semble importante cas elles sont lies la promotion de la crativit, au dveloppement conomique, laccroissement de la diversit culturelle et la prservation du patrimoine culturel local et mondial. Dans ce contexte, en s'interrogeant sur les perspectives futures de la protection des crations traditionnelles et populaires, la prsente tude se propose de les analyser sous l'gide du droit d'auteur.

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R. Gilmar, Cultura popular: do folclore ao patrimnio , Rev. Mediaes, v. 14, n. 1, 2009, p. 218. J. Fromageau, Mondialisation et culture : les interrogations d'un juriste , in N. Mezghani et M. Cornu, Les intrts culturels et mondialisation, L'Harmattan, Tome I, 2004, p. 11. J. Fromageau, Mondialisation et culture : les interrogations d'un juriste , loc. cit., p. 13. R. Gilmar, Cultura popular: do folclore ao patrimnio , loc. cit., p. 218. Cit par J. Fromageau, Mondialisation et culture : les interrogations d'un juriste , loc. cit., p. 23.

(ii) La dlimitation des notions en jeu 5.- Quant la dlimitation du sujet, certains points doivent tre ds le dpart prciss. Ainsi, avant de pouvoir mettre ces deux notions en rapport, il convient de se demander ce qu'elles dsignent : que faut-il entendre par folklore et par droit d'auteur ? 6.- Le terme folklore , selon la dfinition tymologique, signifie science (lore) du peuple (folk). Daprs sa dfinition lexicale, il reprsente lensemble des arts et des traditions populaires d'un pays, d'une rgion ou d'un groupe humain.10 Il apparat pour la premire fois, en langue anglaise, en 1846 par Thoms dans une lettre de la revue The Athenaeum.11 Les Anglo-saxons d'abord, plus tardivement les Franais, assimilent la dfinition celle d'ethnologie, pour dsigner l'tude des coutumes des peuples primitifs contemporains 12. Ainsi, le folklore, constitu de croyances sans doctrine, de pratiques collectives sans thories 13 est inscrit aussi au compte de la fantaisie populaire, la littrature crite, ainsi que la science .14 Pour les auteurs brsiliens, le terme a une conception plus large, envisageant l'approche de l'ethnologie et de l'anthropologie culturelle.15 7.- Science du peuple pour les uns, connaissance des choses du peuple pour autres, la recherche d'une dfinition pour le folklore n'est pas facile lorsqu'elle veut rendre compte de l'ensemble de ses particularits. Ainsi, il convient de prciser que la prsente tude adopte une conception plus restreinte du folklore, se traduisant notamment par les expressions de la cration artistique ou littraire traditionnelle.16 Par consquent, la dfinition la plus adquate pour notre tude est celle adopte de faon provisoire par lOMPI, savoir : les productions consistants en lments caractristiques du patrimoine artistique traditionnelles et labores par une communaut de/du/des [nom du pays] ou par des personnes traduisant les aspirations artistiques traditionnelles de cette communaut en particulier .17 Il faut ainsi exclure du
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R. Dvigne, Lgendaire des provinces franaises travers notre folklore, Horizons de France, 1942, p. 8 ; voir aussi le site du CNRTL, <http://www.cnrtl.fr/defitinion/folklore> . C. Frade, Folclore/Cultura Popular : Aspectos de sua Histria, Unicamp, 1989, p.1 ; A. Varagnac, Dfinition du folklore, Socit d'ditions, 1938, pp. 3-4. M. Louis, Le folklore et la danse, Larousse, 1963, p. 35. A. Varagnac, Dfinition du folklore, op. cit., p. 18. A. Varagnac, Dfinition du folklore, op. cit., p. 3. C. Frade, Folclore/Cultura Popular : Aspectos de sua Histria, op. cit , p. 2. A. Lucas-Schloetter, Protection juridique du folklore , J.Cl. Propr. litt. et art., 2003, fasc. 1962, p. 8. OMPI, La proprit intellectuelle et les expressions culturelles traditionnelles ou expressions du folklore , disponible sur le site : <http://www.wipo.int/fr/foklore>, 10 avril 2010, p. 8 ; ainsi il faut comprendre que les expressions culturelles traditionnelles (ou expressions du folklore) englobent la musique, lart, les dessins, les dnominations, les signes et les symboles, les interprtations et excutions, les formes architecturales, les produits dartisanat et les rcits.

champ de cette tude les coutumes, les croyances traditionnelles, les traditions scientifiques ou purement pratiques, les mdecines superstitieuses et autres. 8.- En ce qui concerne le droit d'auteur , lexpression est polysmique. Elle dsigne en effet lensemble de rgles de droit et normes consacrant les prrogatives de lauteur sur son uvre, mais aussi la discipline qui sy rapporte.18 Elle voque galement une proprit incorporelle sur l'uvre, qui, d'aprs M. Pierre-Yves Gautier, dsigne le droit d'exploiter une chose cre par l'esprit, dans les conditions matrielles et morales poses par celui qui est son origine .19 Ainsi, la prsente tude se limite au champ de la proprit littraire et artistique . En effet, ne seront abords ni le droit des brevets, ni le droit des marques. La protection spcifique des dessins et modles ne sera pas non plus tudie. En France, nous nous rfrons l'ensemble des textes en vigueur tant en matire de droit d'auteur, stricto sensu (Loi du 11 mars 1957) qu'en matire de droits voisins du droit d'auteur (Loi du 3 juillet 1985). Ces deux textes essentiels en droit franais sont codifis depuis le 1er juillet 1992 dans le Code de la Proprit Intellectuelle (CPI). 9.- Actuellement, l'intrt des pays repose beaucoup plus sur le contrle des technologies et moins sur les grandes extensions territoriales.20 La proprit intellectuelle est devenue fondamentale pour les pays en voie de dveloppement, comme un mcanisme qui peut garantir les droits et stimuler l'investissement.21 Dans ce contexte, l'absence d'une protection efficace du folklore par le droit d'auteur pose beaucoup de difficults pour ces pays. Cela est la principale raison de la dmarche de la prsente tude. De plus, la question de la mondialisation de la culture, le dveloppement de la technologie, lintensification des changes commerciaux sont d'autres raisons justifiant une protection du folklore tout aussi importante pour les pays industrialiss. Pour l'tude de la protection du folklore, la premire difficult qui apparat consiste connatre le sujet du folklore. Au Brsil, la visibilit donne par le site du CNFCP sur les expressions folkloriques, nous a beaucoup aids. Nanmoins, nous n'avons pas trouv la mme facilit en France. En consquence, nous nous sommes appuys sur la vaste bibliographie relative ce thme. En vue de confronter le folklore et le droit d'auteur, nous
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J. Carbonnier, Droit civil, Introduction, PUF, 20me d., Paris, 1997, p. 23. P.-Y. Gautier, Proprit littraire et artistique, PUF, 2007, p. 29. J. E. Faria, O direito na econmia globalizada, Malheiros, So Paulo, 2000, p. 98. A. M. Buainain et S. Carvalho, Propriedade intelectual em mundo globalizado , Rev. Parcerias Estratgicas, n. 9, 2000, p. 146.

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avons, en effet trouv de nombreuses sources. Cette richesse matrielle est un atout pour l'approfondissement du sujet. Les entretiens raliss avec les agents du gouvernement brsilien, les confrences l'OMPI et les cours suivis, nous ont galement aid rflchir sur certaines questions apparues dans la pratique et confrontes la doctrine. Cependant, une grande partie de la doctrine se rfre au systme du copyright . tant donn le temps restreint qui nous a t allou pour cette tude, ainsi que l'adaptation ncessaire aux mthodes juridiques utiliss en France et au Brsil, la ralisation de la prsente tude sest montre difficile. 10.- Par ailleurs, notre tude compare les systmes juridiques en France et au Brsil. Elle se structure autour des thmes essentiels relatifs au folklore pour lesquels les deux pays ont t confronts. Par ailleurs, l'avnement de la mondialisation,22 dfi pour la diversit culturelle, justifie galement la dimension comparative de l'tude. Les violations du droit d'auteur sur les uvres folkloriques ont dsormais un impact universel. Outre l'importance qu'acquiert le droit international priv, il apparat particulirement opportun de ne pas se limiter l'examen du droit franais ou du droit brsilien, mais de porter notre regard au-del de ces frontires. Ainsi, cette tude ne se limitera pas une approche binationale, France et Brsil. En effet, la matire suppose l'tude des conventions internationales relatives la proprit littraire et artistique (Convention de Genve, Traits de l'OMPI...). Pourquoi le droit brsilien ? Le Brsil est reconnu mondialement par sa diversit culturelle, et la doctrine et lgislation brsilienne sont trs riches sur ce sujet. Au demeurant, la comparaison promet d'tre particulirement fconde dans la mesure o le droit brsilien de la proprit intellectuelle est proche du droit franais, avec lequel il partage une vision personnaliste des droits d'auteur. La protection du droit d'auteur est prvue, au Brsil, par la loi 9.610/98,23 qui tablit aussi la protection des droits voisins. (iii) La dlimitation de la problmatique 11.- Enfin, en confrontant le folklore aux mcanismes du droit d'auteur, nous avons vu que cette approche est essentiellement marque par des relations complexes et difficiles. Alors, dfaut de rgles spcialement conues pour la protection du folklore, soit en France
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Il faut entendre la mondialisation du fait, des changes de la circulation des biens et de la richesse. C'est l'exemple du march d'art et la ralit culturelle dans les mouvements de la pense, la diffusion du savoir, des ides, voir M. Cornu, Le droit de la culture dans les turbulences du march mondial , Dalloz, collection Thmes et commentaires, 2004, p. 70. Loi n. 9.610, 19/2/1998, loi relative au droit d'auteur.

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ou au Brsil, il faut se demander quel peut tre l'apport du droit de la proprit intellectuelle. L'ide n'est pas absurde en ce que le folklore contient une part d'activit cratrice, qui parfois donne prise des droits d'auteur ou des droits voisins.24 Ce sujet souhaite ainsi claircir le paradoxe apparent entre le folklore et le droit d'auteur. Le critre de la cration intellectuelle qui voque la notion de proprit intellectuelle, joue dans notre dmarche un rle important. Il permet aussi, par exemple, d'effectuer nos recherches par rapport la protection du patrimoine culturel, mme si ce patrimoine est toujours rest en marge de la proprit intellectuelle. Ds lors, plusieurs questions se posent : Quelle est la nature de la relation entre la proprit intellectuelle et les expressions du folklore ? Le folklore peut-il tre vritablement protg par le droit d'auteur ? Si oui, comment peut-il l'tre ? Si non, faut-il envisager un droit sui generis ? Le droit international, peut-il devenir un outil pour renforcer la protection du folklore ? Si la protection est fonde sur le droit d'auteur en France et au Brsil (Partie 1), il nen demeure pas moins la ncessit d'une protection sui generis identifie par les expressions du folklore (Partie 2).

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M. Cornu, La protection du patrimoine culturel immatriel , in M. Cornu, Intrt culturel et mondialisation, L'Harmattan, 2004, p. 199.

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Partie 1 - Une protection fonde sur le droit d'auteur en France et au Brsil

12.- Dans le cadre culturel, social et conomique, le folklore constitue un patrimoine de grande importance pour les communauts traditionnelles et pour ces pays respectifs. Il sert consolider leur identit sociale et culturelle, contribue aussi la valorisation de la diversit et de l'hritage culturel d'un peuple et au dveloppement conomique. 13.- En tant confront la mondialisation de la socit moderne et la massification de notre industrie culturelle, comme l'a mentionn Theodor W. Adorno, les valeurs, les coutumes lies au folklore, seraient selon menaces de disparition.25 14.- La protection de ces expressions s'appuie sur l'ide qu un peuple a le droit sa propre culture .26 Nanmoins, si l'utilisation inapproprie du folklore a t possible auparavant, il nen demeure pas moins quaujourd'hui, avec le dveloppement de la technologie et lintensification des changes, les cultures sont aussi confrontes au changement et la mondialisation qui transforment les hommes et les ides. 15.- Par ailleurs, le dveloppement du tourisme d'une part et la demande croissante des consommateurs pour un art primitif de l'autre, ainsi que l'importance politique des communauts autochtones, contribuent une expansion considrable de l'exploitation commerciale du folklore.27 16.- Dans ce nouveau contexte mondial merge la ncessit de la revalorisation de ces expressions et de leur protection juridique. Ds lors, divers questions se posent, savoir : comment cette ncessit a-t-elle t tablie ? Qu'est-ce que le folklore ? Cette dmarche complexe rvle la difficult des relations entretenues entre le folklore et le droit. Les relations difficiles qu'entretiennent les expressions folkloriques, guidera cette prsente tude (Titre 1).
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La civilisation actuelle donne tous les secteurs suivants un air de ressemblance. Le cinma, la radio et les magazines constituent un systme unique. Chaque secteur est conforme lui-mme et lensemble , T. Adorno, A industria cultural e sociedade, Paz e Terra, 2002, p. 169. S.C. Rebellon et S.L. Rueda Silva, Protection de las Expressions del Folklore contra la Explotacion Ilicita, thse de la Pontificia Universidad Javeriana, Colombie, 1990, p. 3. A. Lucas-Schloetter, Folklore, in Indigenous heritage and intellectual property, organisation de S. V. Lewinsky, Kluwer Law International, 2008, p. 340.

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Aprs avoir dtermin les contours dune dfinition du folklore ainsi que son statut juridique, se pose le problme des limites de sa protection juridique. Le folklore, dans la perspective du droit d'auteur, a-t-il une protection adquate face aux revendications des communauts traditionnelles ? Si le droit dauteur en France et au Brsil permet une protection juridique des expressions traditionnelles par le droit dauteur, il nen demeure pas moins une protection du droit dauteur inadapte au folklore (Titre 2).

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Titre 1 - Des expressions folkloriques au droit dauteur : des relations difficiles

17.- La question de la dfinition du folklore nous montre notre premire difficult dans cette tude. La protection du folklore par le droit dauteur permet une dfinition prcise de lobjet du folklore. En outre, celui-ci s'appuie sur une tymologie controverse, ainsi que sur diverses formes de cultures, traditions et lgislations dans le monde entier. Ce qui peut, effectivement, crer plusieurs thories et dfinitions. La dfinition du folklore lpreuve du droit dauteur doit ainsi tre dtermine (Chapitre 1) aboutir un statut juridique du folklore encore incertain (Chapitre 2).

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Chapitre 1 - Dfinition du folklore lpreuve du droit dauteur

18.- Que signifie le terme folklore ? L'utilisation de cette terminologie est-elle encore correcte et approprie ? D'aprs Le Nouveau Petit Robert, ce terme vient de l'anglais : science (lore) du peuple (folk). C'est la science des traditions, des usages et de l'art populaire d'un pays, d'une rgion, d'un groupe humain.28 19.- Si le folklore est la science des traditions d'un groupe humain, nous pouvons en dduire qu'il est un instrument, pour les peuples, de comprendre le monde. Demble, une dfinition concrte et ferme du sujet semble nanmoins difficile. Ainsi, non seulement la dfinition du folklore selon ses diffrents recenss (Section 1), mais aussi une dfinition du folklore selon ses diverses formes d'expression (Section 2) permettent dtudier les contours de la dfinition du folklore.

Section 1 - Dfinition du folklore selon ses diffrents sens

20.- Tout d'abord, la culture populaire permet de dfinir le folklore comme l'ensemble des traditions culturelles d'un peuple transmissibles oralement, sans influence acadmique.29 Le contraste entre la haute culture, dite la culture classique, et la culture populaire, nous rvle que le folklore n'est pas confin un seul champ de connaissance. Ainsi, le folklore peut prendre parfois un sens politique ; il peut signifier aussi, non pas seulement les coutumes traditionnelles, mais une attitude mentale et politique par laquelle on opposait la tradition, ou telle tradition particulire, ce qu'on regardait comme son contraire, les innovations .30 Le folklore touche donc l'conomie politique, l'histoire des institutions, au droit, la littrature et l'art, la technologie, etc. La connaissance du folklore selon l'analyse linguistique (1), selon l'analyse historique (2) et encore selon l'analyse sociologue (3) est importante pour tablir le sens exact du terme dfini par les spcialistes et les juristes.

1 Selon l'analyse linguistique

21.- L'tymologie (1.1) et le lexique (1.2) sont ncessaires pour lanalyse linguistique
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P. Robert, Le Nouveau Petit Robert de la langue franaise, Les Robert SEJER, 2009, p. 1067. R. Gilmar, Cultura popular: do folclore ao patrimnio , Rev. Mediaes, v.14, n.1, 2009, p. 12. A. Van Gennep, Le folklore, croyances et coutumes populaires franaises, Librarie Stock, 1924, p. 9.

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du terme folklore. Cet ordre linguistique permet ainsi une signification exacte du folklore.

1.1 - L'tymologie
22.- En France, selon la dfinition tymologique du Centre National de Ressources Textuelles et Lexicales (CNRTL) : folk-lore est un mot compos des deux termes saxons folk peuple et lore savoir, connaissances, science .31 L'tymologie suppose lanalyse lexicale du terme folklore.

1.2- Le lexique
23.- Daprs sa dfinition lexicale, le folklore reprsente lensemble des arts et des traditions populaires d'un pays, d'une rgion ou d'un groupe humain. C'est l'ensemble des traditions, usages, coutumes, rituels, ftes, chants, costumes, instruments, meubles et dcors familiers de notre vie populaire.32 Parmi ces dfinitions, le mot signifie littralement le savoir des peuples, ses connaissances, ses croyances. Ce terme t adopt rapidement par les savants scandinaves, puis par les savants finlandais, russes, etc. Il l'a t aussi, mais plus tardivement, par les savants de langue latine.33 24.- Au fil du temps, ces deux mots ont t noncs sans le trait d'union, formant un terme unique : le folklore. Au Brsil, aprs une rforme de l'orthographe, la lettre K a t supprime et remplace par C , aboutissant au mot folclore.34 L'analyse exacte du terme folklore englobe galement sa connaissance historique.

2 Selon l'analyse historique

25.- voquer le contexte historique du folklore en France (2.1) et dans le nouveau monde (2.2) est indispensable pour la mise en place des analyses socio-linguistiques qui ont orient l'tude du folklore.

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T. Puymaigre, Folk-Lore, Biliobazaar, 1960, p. 60 ; voir aussi le site du CNRTL, <http://www.cnrtl.fr/etymologie/Folklore> . R. Dvigne, Lgendaire des provinces franaises travers notre folklore, Horizons de France, 1942, p. 8 ; voir aussi le site du CNRTL, <http://www.cnrtl.fr/defitinion/Folklore> . A. Van Gennep, Le folklore, croyances et coutumes populaires franaises, op.cit., p. 9. D. Ribeiro, Anurio do Folklore, Braslia, MEC, 3 ed., 1993, p. 54.

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26.- Le terme apparat pour la premire fois en 1846 dans une lettre publie par l'archologue William John Thoms dans la revue The Athenaeum. Il signifie, dans sa version anglaise, le savoir traditionnel d'un peuple , antiquits populaires et littrature populaire 35 , l'ide tant d'noncer les traditions, les coutumes et les superstitions des gens du peuple.36 27.- Parmi les formes du folklore les plus connues avant la formalisation de ce concept, figurent les rcits de la Grce antique, la lgende du roi Arthur, les fabliaux ou leur quivalent anglais, Fox the Reynard, dont les principaux personnages sont les animaux, sans compter les premires sagas scandinaves. Les travaux des frres Grimm ont aussi particulirement servi d'inspiration pour les travaux ultrieurs.37 28.- Pour les Franais, le mot dsigne l'tude des murs et des coutumes des peuples primitifs contemporains.38 D'aprs Andr Varagnac, cela correspond assez bien l'ensemble des contes, lgendes, chansons, dictons, proverbes, etc., que l'on peut qualifier de littrature orale, c'est--dire transmise oralement. . Pour cet auteur, dune part, le folklore est inscrit aussi au compte de la fantaisie populaire, la littrature crite, ainsi que la science, tant l'apanage de l'entendement .39 Dautre part, le folklore, ce sont des croyances sans doctrine, des pratiques collectives sans thories .40

2.1- En France
29.- En France, le folklore n'avait pas vraiment fait objet d'une tude systmatique avant 1930, lorsque le Comit du Folklore a labor les mthodes franaises d'enqutes folkloriques et au moment o Andr Varagnac a publi ses travaux dans le Bulletin du Comit du Folklore champenois.41 Dans le nouveau monde, l'tude du folklore commence quelques annes plus tard.
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C. Frade, Folclore/Cultura Popular : Aspectos de sua Histria, Unicamp, 1989, p. 1. M. da Silva, Folclore e direito do autor, Revista U.E.R, 1967, p. 54. A.O. Amegatcher, La protection du folklore par le droit d'auteur , Unesco, Bulletin du droit d'auteur, v. XXXVI, 2, 2002, pp. 37-38. M. Louis, Le folklore et la danse, Larousse, 1963, p. 35. A. Varagnac, Dfinition du folklore, Socit d'ditions, 1938, p. 3 et 4. A. Varagnac, Dfinition du folklore, op.cit., p. 18 ; daprs Pierre Saintyves, le folklore est l'tude compare de la tradition et de ses lois dans les nations civilises et principalement dans les classes populaires, P. Saintyves, Culture spirituelle et culture matrielle , Rev. du folklore franais, VII, mars-avril 1936, p.5 ; ainsi, ajoute Ren Maunier, il embrasse tout le champ de la tradition et de la culture matrielle et spirituelle, y incluant toutes les techniques populaires et ses modes de transmission, R. Maunier, Introduction au folklore juridique, Les ditions d'art et d'histoire, 1938, pp. 7-8. R. Maunier, Introduction au folklore juridique, op.cit., p. 34.

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2.2 Dans le nouveau monde

30.- Au Brsil, dans la premire moiti du sicle, un premier mouvement surgit pour l'tude du folklore. Ce mouvement, a propos une conception plus large, envisageant l'approche de l'ethnologie et de l'anthropologie culturelle, de mme que l'analyse du comportement du groupe social .42 31. La Socit d'ethnographie et du folklore a t cr. Elle a conu un guide de classification et des lignes directrices pour orienter les muses sur le folklore. Elle a galement cr, en 1946, la Commission nationale du folklore (CNF) lie l'Institut brsilien de l'ducation, science et culture (IBECC) du Ministre de la Culture brsilien. Actuellement, le CNF est devenu l'Institut national du folklore (INF). 32.- En 1951, dans la Carta do Folclore Brasileiro ,43 la premire dfinition du folklore sest prsente. Cette dfinition est adopte jusqu' aujourd'hui par les anthropologues comme suit : Le folklore est l'ensemble des crations culturelles d'une communaut en fonction de ses traditions exprimes individuellement ou collectivement, reprsentatives de son identit sociale. Elles consistent identifier les manifestations folkloriques suivantes : l'acceptation collective, le traditionnel, le dynamisme, la fonctionnalit. Nous soulignons que nous suivons la mme dfinition du folklore que l'UNESCO. Le terme culture populaire restera au singulier, tout en comprenant qu'il y a autant de cultures qu'il y a de groupes qui les produisent dans des contextes conomiques et naturels .44 33.- Aux tats-Unis, un groupe de chercheurs en sciences humaines, des anthropologues, l'crivain Mark Twain et le prsident de la rpublique S. Grover Cleveland ont fond en 1888 la Socit Amricaine du Folklore, qui a immdiatement commenc publier un journal, encore aujourd'hui actif, le Journal of American Folklore.45
42 43 44 45

C. Frade, Folclore/Cultura Popular : Aspectos de sua Histria, Unicamp, 1989, p. 2. Ibid. Disponible sur le site de : <http://fundaj.gov.br/geral/folclore/carta.pdf>. Le site officiel de l'association amricaine du folklore, the American <http://ww.afsnet.org/aboutAFS/aboutAFS.cfm>, 10 avril 2010.

Folklore

Society

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34.- En Amrique latine, dans les dernires dcades, le terme a acquis une connotation pjorative. L'Organisation Mondiale de la Proprit Intellectuelle (OMPI) ainsi que lOrganisation des Nations Unies pour lducation, la science et la culture (UNESCO) envisageant ce problme, ont choisi une terminologie plus acceptable telle que expressions culturelles synonymes. L'tude sociologique du terme folklore est, ds lors, imprative pour la comprhension de ces expressions. traditionnelles .46 Pour l'OMPI, les termes expressions culturelles traditionnelles et expressions du folklore sont interchangeables et sont utilises comme

3 Selon l'analyse sociologique

35.- Trois tapes de la formation constitutive du concept de la culture populaire sont identifiables, d'aprs l'analyse sociologique de M. Gilmar Rocha.47 36.- La premire tape se situe entre les annes 1920 et 1960, lorsque le folklore devient objet d'intrt pour les intellectuels brsiliens et franais. Au Brsil, la Socit d'ethnographie et de folklore, qui s'est dveloppe entre les annes 1936-1939, a t cre, avec pour responsable d'administration Mme Dyna Dreyfus Lvi-Strauss. ce moment, le folklore, li un aspect anthropologique, est considr comme faisant partie du processus d'dification de la nation .48 37.- La deuxime tape, dveloppe entre 1960 1980, est caractrise par une large diffusion de la notion de culture populaire avec un sens fortement idologique et politique. Certains auteurs ont marqu cette priode, comme Miklil Baktin, Antonio Gramsci et Theodor W. Adorno. Pour Antonio Gramsci, l'introduction d'une culture populaire soppose une culture dominante. Selon cet auteur, le folklore est une vision du monde et dsigne la vie du peuple . Le peuple a compris la complexit des classes subalternes et instrumentales pour contrer les classes officielles , hgmoniques , dominantes dans une socit donne.49
46 47

48

A. O. Amegatcher, La protection du folklore par le droit d'auteur , loc. cit., p. 37. R. Gilmar, Cultura popular : do folclore ao patrimnio , Rev. Mediaes, 2009, pp. 218-236, spc., p. 221, n.1. R. Gilmar, Cultura popular : do folclore ao patrimnio , loc. cit., p. 223.

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Theodor W. Adorno, philosophe de la dite cole de Francfort, a introduit les concepts de l'industrie culturelle et de la culture de masses.50 38.- La dernire tape, partir des annes 1990, concide avec la revitalisation de la notion de patrimoine culturel, en particulier pour le patrimoine immatriel. D'aprs M. Laurent Lvi-Strauss, des concepts tels que peuple , nation , intellectuel , science et patrimoine ont t rvises tel que le patrimoine immatriel.51 39.- Aujourd'hui, l'enjeu se situe dans l'importance politique du dbat

folklore/proprit intellectuelle, notamment pour les expressions traditionnelles des communauts autochtones. Ce dbat se manifeste dans le cadre mondial, avec la reconnaissance du droit d'auteur en matire internationale. De plus, l'importance de renforcer la capacit locale grer leurs existences, ncessits et droits est un enjeu important.52 La reconnaissance des organisations, institutions et/ou gouvernements locales et la restauration de leur rle social ne devrait pas, en consquence, tre aperue comme une aggravation de la remise en cause de l'tat-nation, ni comme l'exacerbation de la dispute entre pays du Nord / Sud ou dvelopps / sous-dvelopps, mais comme une protection de leurs droits.53

Conclusion de la Section 1 :
Le folklore passe par l'analyse linguistique, l'analyse historique et encore l'analyse sociologique du terme. Il touche galement l'conomie politique, l'histoire des institutions, le droit, la littrature et l'art, la technologie, etc. Aujourd'hui, l'importance politique du dbat de la protection du folklore concernant la proprit intellectuelle se manifeste dans le cadre mondial, avec les organisations,
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S. Pieroni, Antonio Grasmci e il folclore: i contributi gramsciani allo sviluppo dell'antropoligia italiana attraverso lettere e quaderni , Rev. Antrocom, v.1, n.2, 2005, p. 187 ; L'industrie culturelle peut tre dfinie comme lensemble des mdias tels le cinma, la radio, la tlvision, les journaux et les magazines, qui constituent un systme puissant pour gnrer des profits et tre plus accessible aux masses, une sorte de manipulation et de contrle social puisque la marchandisation de la culture est lgitime par la demande de ces produits , A.C. Silva da Costa, A.N.A. Alvez Palheta, Indstria cultural: revisando Adorno e Horkheimer , Rev. Movendo Idias, Belm, v. 8, n.13, 2003, p. 14. T. Adorno, A industria cultural e Sociedade, op. cit., p. 175 Les masses sont les vraies productrices de cette culture, alors qu'elles en sont les victimes . L. Levi-Strauss, Patrimonio imatrial e diversidade cultural o novo decreto para a proteo dos bens imatriais , Rev. Tempo Brasileiro, Rio de Janeiro, v. 147, 2001, p. 144. H.-Ph. Sambuc, La protection internationale des savoir traditionnels, la nouvelle frontire de la proprit intellectuelle, L'Harmattan, 2003, p. 199. H.-Ph. Sambuc, La protection internationale des savoir traditionnels, la nouvelle frontire de la proprit intellectuelle, op. cit., p. 120.

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institutions et/ou gouvernements locales. D'ailleurs, la comprhension des caractristiques qui entourent la dfinition du folklore, ainsi que par la connaissance de ses diverses formes d'expression rvlent les vritables besoins d'une communaut traditionnelle sur la protection de ses droits.

Section 2 - Dfinition du folklore et ses diverses formes d'expression

40.- Le folklore n'est pas un terme cristallis. Bien enracin dans les traditions, il se transforme au contact des diffrentes cultures ainsi que sous l'influence de nouveaux mdias qui inclut l'Internet rcemment. Ce dynamisme apparaissant, lors de la recherche de sa dfinition, montre des ressemblances et des distinctions ( 1) au concept du folklore. De plus, les types d'expression du folklore rvlent une dfinition en mouvement ( 2).

1 Ressemblances et Distinctions
41.- Les caractristiques communes (1.1) et les caractristiques distinctives (1.2) entourent le concept du folklore. 42.- Pour l'UNESCO, le folklore et ses formes sont : l'ensemble des crations manant d'une communaut culturelle fondes sur la tradition, exprimes par un groupe ou des individus et reconnues comme rpondant aux attentes de la communaut en tant qu'expression de l'identit culturelle et sociale de celle-ci, les normes et les valeurs se transmettant oralement, par imitation ou d'autres manires. Ses formes comprennent, entre autres, la langue, la littrature, la musique, la danse, les jeux, la mythologie, les rites, les coutumes, l'artisanat, l'architecture et d'autres arts .54 43.- Une autre dfinition du folklore, plus synthtique est propose par M. Pierre-Yves Gautier. Le folklore est alors l'ensemble des expressions, signes extrieurs, d'ordre culturel, rassembl et perptu par un peuple dtermin .55
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Selon la dfinition de la Recommandation sur la sauvegarde de la culture traditionnelle et populaire de lUNESCO du 15 novembre 1989, assez similaire l'article 3 des Dispositions-types des lgislations nationales sur la protection des expressions du folklore contre leur exploitation illicite et autre action dommageable aprs lgislations nationales. P.-Y. Gautier, La protection du folklore par le droit de la proprit industrielle et celui des obligations , UNESCO-WIPO World Forum on The protection of folklore, Phuket, Thailand, WIPO-UNESCO, 1988, p. 116.

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44.- Par consquent, suivant ce constat, lOMPI a cr une dfinition provisoire et non officielle pour le folklore dsign comme les productions consistants en lments caractristiques du patrimoine artistique traditionnelles et labores par une communaut de/du/des [nom du pays] ou par des personnes traduisant les aspirations artistiques traditionnelles de cette communaut en particulier .56 L'tude des caractristiques communes est, ds lors, imprative pour la comprhension du concept du folklore.

1.1 Caractristiques communes

45.- Mme Agns Lucas-Schloetter observe que parmi les diverses dfinitions, deux critres principaux communs doivent tre retenus : le caractre anonyme et le caractre traditionnel du folklore.57 L'anonymat est l'absence d'un auteur qui a t perdu travers les temps.58 Concernant la tradition, elle ne signifie pas une force statique ou immuable du pass, mais ses matriaux prexistants spcifiques la culture et les options qui portent sur l'artiste-interprte, ne dtermine, en consquence, ni ses propres gots, ni ses talents personnels .59 De plus, le folklore lui-mme est l'ensemble traditionnel de la pense, le contenu et les processus qui, finalement, ne peuvent jamais tre dtermins ou enregistrs dans leur intgralit, qui ne vivent que dans leur excution ou leur communication tant donn que les personnes interagissent avec les unes aux autres .60 46.- Le folkloriste amricain M. Steven Hatcher souligne que la tradition vient avec le dynamisme. Pour lui, le folklore est compos des expressions informelles assez passes pour devenir rcurrentes dans la forme et le contexte, mais variables dans l'excution .61
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OMPI, La proprit intellectuelle et les expressions culturelles traditionnelles ou expressions du folklore , op. cit., p. 8. A. Lucas-Schloetter, Protection juridique du folklore , loc. cit., p. 6. D. Ribeiro, Anurio do Folklore, op. cit., p. 60 Adde Cependant, nous soulignons encore que le critre de la tradition a deux variantes : la tradition transmise au fil des gnrations, qui doit tre prserve et la tradition vivante, qui continue tre prsente dans la vie courante des communauts. B. Tolken, The dynamics of folklore, Houghton Mifflin, 1996, selon la citation du folkloriste Steven Hatcher du Western American Folklore en prsentation , organis par l'OMPI et par la Mission Amricaine in Suisse, Genve, 26 avril 2010. J. Bruvand, The study of american folklore: an introduction, W.W. Norton, 4e d., 1998, le folklore comprend les traditions non enregistres d'un peuple, il comprend la fois la forme et le contenu de ces traditions et de leur style ou la technique de communication de personne personne ; selon la citation du folkloriste Steven Hatcher. B. Tolken, The dynamics of folklore, op. cit., selon la citation du folkloriste Steven Hatcher du Western American Folklore en prsentation , organis par l'OMPI et par la Mission Amricaine, op. cit.

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47.- Cependant, il convient de souligner qu'il est possible et non rare, que les artistes appartenant une communaut traditionnelle peuvent crer des uvres qui n'ont pas un lien direct avec la culture collective traditionnelle. Il existe en effet une crativit et un talent individuels. Par consquent, nous ne pouvons pas considrer ces uvres comme folkloriques, mais bien comme des crations individuelles. Ainsi, certaines caractristiques ne sont pas adoptes dans une conception plus restreinte du folklore, comme les traditions culturelles d'un peuple.

1.2 Caractristiques distinctives

48.- Le folklore, au sens large, comprend alors aussi bien l'art et la science, tandis qu'au sens restreint, il dsigne seulement les crations artistiques. 49.- La notion large prend en compte toute l'activit cratrice dune socit, comme, par exemple, les savoirs traditionnels. Le savoir traditionnel se rfre au savoir li l'environnement, plus prcisment un ensemble de connaissances accumules par un groupe de personnes travers les gnrations qui vivent en contact troit avec la nature .62 L'inconvnient de considrer le folklore d'une faon plus large est d'aboutir un systme juridique plus complexe et moins protecteur.63 Enfin, il convient de prciser que la prsente tude adopte une conception plus restreinte du folklore. Dans ce sens, il faut encore connatre les manifestations des expressions folkloriques pour bien dfinir l'objet de la protection.

2 Les types d'expression

50.- La culture traditionnelle recouvre tous les types d'expression qui peuvent se distinguer pour leur intangibilit, leur tangibilit ou plus souvent pour une combinaison des

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G. Dutfield, Protecting Traditional Knowledge and Folklore, ICSTD-UNCTAD, 2003, p. 20 Adde L'OMPI tablit aussi cette distinction entre les deux concepts, malgr le fait que pour de nombreuses communauts ce deux questions sont troitement lies et font partie intgrante du respect et de la protection de leur patrimoine culturel et intellectuel. Le concept de savoir traditionnel pour l'OMPI s'entend du contenu ou de la substance d'un savoir rsultant d'une activit intellectuelle dans un contexte traditionnel, et comprend le savoir-faire, les techniques, les innovations, les pratiques, les apprentissages qui font partie d'un systme de savoir traditionnels . D'aprs Mme Agns Lucas-Schloetter, linconvnient de considrer le folklore comme toute la culture traditionnelle est videmment de rendre plus complexe la mise en application concrte de sa protection : plus la dfinition retenue est large, moins le systme est protecteur , voir A. Lucas-Schloetter, Protection juridique du folklore , loc. cit., p. 8.

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deux.64 Ici, trois types dexpressions de la culture traditionnelle peuvent tre mentionns : les formes d'expressions verbales et musicales (2.1), les formes d'expressions tangibles (2.2) et les formes d'expressions mixtes (2.3).

2.1 Les formes d'expressions verbales et musicales

51.- Dune part, les expressions intangibles intgrent les expressions verbales (parles et chantes) : les contes populaires, posies, gestes, mots symboles, contes de fe et dictons. Ces sont galement les proverbes, nigmes, croyances, superstitions, mythes. De plus, les expressions musicales telles que les chansons populaires et les musiques instrumentales entrent dans ce type dexpression. 52.- Les premires manifestations verbales se trouvent dans les contes populaires et les musiques. En France, les premires dont nous avons connaissance, seraient sans doute celles de Charles Perrault, comme : Barbe-bleue, le Petit Poucet, le Petite Chaperon rouge, la Belle au bois dormant, Cendrillon, etc.65 Il existe une varit tellement grande de manifestations verbales dans le domaine musical, quil est difficile de dterminer les premires dentre elles. Les Chansons des Alpes franaises, ou de Millien, les Chansons du Nivernais, ou de Trbucq, les Chansons de la Vende et des Pyrnes,66 constituent certaines dentre elles. 53.- Le Brsil est un trs grand pays, de sorte que chaque rgion a sa propre tradition populaire, ainsi que sa propre cuisine, musique et danse. En outre, le folklore brsilien est trs li l'ethnie.67 Ainsi, dans le sud et le sud-est, le pays est influenc par les portugais, les italiens, les allemands, les japonais, les syriens, les libanais et autres. Dans le nord et nord-est, le Portugal, lAfrique et lInde, contribuent la culture brsilienne. Les lgendes les plus connues par tout le pays sont : le lobisomem (loup-garou), la mula-sem-cabea et l'iara.68 Parmi les musiques typiques, le gouvernement brsilien a reconnu certaines dentre elles qui

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OMPI, La proprit intellectuelle et les expressions culturelles traditionnelles ou expressions du folklore , loc. cit., p. 9. C. Deulin, Les contes de ma mre l'Oye avant Perrault, Slatkine Reprints, 1d., 1969. A. Van Gennep, Le folklore, croyances et coutumes populaires franaises, op. cit., p. 29. D. Ribeiro, Anurio do Folklore, op. cit., p. 55. Document disponible sur le site de la Mairie de So Paulo, <saopaulo.sp.gov.br>.

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sont enregistres comme appartenant au patrimoine immatriel national, telles que : la viola caipira69 et viola de cocho.70 Les traditions culturelles reprsentent les dveloppements de la culture sur diffrents aspects de la socit.71 Dans ce sens, le folklore urbain est une tendance forte au Brsil aujourd'hui, cest--dire, les mouvements culturels originaires raffirmant la culture d'une rgion du Brsil. L'exemple plus marquant est la musique tecnobrega 72 qui a surgi au nord du pays. Ce genre musical est un mlange des rythmes traditionnels populaires de la rgion dAmazonie : le carimbo, le siriri, le lundu et le calypso avec l'utilisation des guitares, des synthtiseurs et de l'lectronique. Aujourd'hui il est trs populaire au nord du Brsil et reprsente un mouvement de grande expression populaire et musicale. Par ailleurs, les formes d'expressions tangibles sont une forme diffrente dexpression de la culture traditionnelle.

2.2 - Formes d'expressions tangibles

54.- Dautre part, les expressions tangibles sont alors dtermines par des objets physiques comme la production d'art populaire en dessins, peintures, gravures, sculptures, poterie, mosaques, bijoux, tissage, tapis, objets d'artisanat, instruments de musique et autres. 55.- D'un point de vue anthropologique, les expressions tangibles se construisent au regard des coutumes qui subsistent dans les diffrentes nations. Les expressions franaises populaires fournissent des exemples, rvlant une tradition provenant du moyen ge tels la peinture, les dessins, poterie, bijoux, etc.

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Instrument musical situ au centre du Brsil ; voir document sur le site du Centro National de Folclore e Cultura Popular (CNFCP), <cnfcp.gov.br>. Le CNFPC est un tablissement public rattach l'Institut national

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brsilien du patrimoine historique (IPHAN) du Ministre de la Culture brsilien (MinC). Il a pour mission de dvelopper et l'appliquer des programmes et projets au niveau national de recherche, de documentation, de diffusion et de soutien aux expressions de la culture traditionnelles au Brsil. Instrument musical appartenant un groupe de musique et produit par ces matres artisans et cururueiros guitaristes ; voir document sur le site du CNFCP, <cnfcp.gov.br>. D. Ribeiro, Anurio do Folklore, op. cit., p. 55. Voir Annexe 5.

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56.- Il est possible de mentionner quelques exemples, comme, au Brsil, la cermica do cadeal73 et la farinha de mandioca74 qui sont reconnus par le gouvernement brsilien de patrimoine immatriel national. Cest alors que, tout naturellement, les expressions tangibles et intangibles supposent des formes d'expression mixtes.

2.3 - Formes d'expressions mixtes

57.- Enfin, les expressions mixtes regroupent les deux expressions mles comme un tapis tiss (expression tangible) qui reprsentent des lments d'une histoire traditionnelle (expression intangible),75 ainsi que les festivals, les danses, la cuisine rgionale, etc. 58.- La danse folklorique se prsente sous l'aspect des danses rgionales. En France, une vision trs large de la danse folklorique demeure telle le Saboly, en Provence, et la Monnoye, en Bourgogne.76 Ensuite, dans les Alpes, par exemple, le rigodon ne se danse que dans le Dauphin mridional, la farandole dans le nord de la Provence, la Danse des pes ou Bacchuber dans le Brianonnais, la Monferrine dans la Haute-Tarentaise. De mme la bourre est avant tout auvergnate ; le bail est catalan. En Bretagne chaque rgion a sa danse spciale et caractristique : dans les Ctes-du-Nord la drobe ; dans le pays gallo, la ronde avec embrassades ; dans le Morbihan, le bal breton ; dans la rgion de Vannes, la ride ; dans le Finistre, le jabadao, etc.77 Les ftes nationales sont nombreuses comme la fte de la Trinit regroupant plus de vingt-cinq mille personnes toute l'anne. 59.- Les principales danses au sud du Brsil sont : le congo et la chula. Les festivals traditionnels de cette rgion sont : la fte de Notre-Dame des navigateurs, les ftes traditionnelles du raisin, de la bire et autres, dans tout le pays.78 Dans le sud-est, nous pouvons souligner les danses suivantes: le fandango, les tambours et les rjouissances des rois. Dans le nord, les danses sont galement reprsentes telles que : le frevo, le bumba-meu73

Il sagit dune poterie avec des dessins trs caractristiques reprsentant une rgion longtemps accable par la scheresse. La fabrication de ces pots en argile est ralise pour contenir et transporter de l'eau ; voir document sur le site du CNFCP, <cnfcp.gov.br>.
La farine, obtenue partir de sa racine, est caractrise par un ensemble de pratiques - la production, la commercialisation des consommateurs - les relations sociales et les reprsentations qui montrent des cultures haute valeur ; voir document sur le site du CNFCP, <cnfcp.gov.br>.

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OMPI, La proprit intellectuelle et les expressions culturelles traditionnelles ou expressions du folklore , op. cit., p. 9. A. Van Gennep, Le folklore, croyances et coutumes populaires franaises, op. cit., p. 39. A. Van Gennep, Le folklore, croyances et coutumes populaires franaises, op. cit., p. 40. Document disponible sur le site de la Pagina do Gaucho, <paginadograucho.com.br>.

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boi, le maracatu, les cirandas et le baio. Les ftes traditionnelles sont nombreuses comme : le senhor do bonfim, l'iemanj, les plerinages Juazeiro do Norte et la vaquejada. Les ftes de boi-bumba et les festivals propres des populations autochtones79 sont implants dans le nord. La fte principale sur tout le territoire du Brsil, est, bien sr, le carnaval. Le gouvernement brsilien a reconnu certaines expressions typiques mixtes qui sont enregistres comme appartenant au patrimoine immatriel national, telles que : bumba-meu-boi,80 crio de nazar81 et jongo.82

Conclusion Section 2 :
Le folklore est dynamique, qui montre ressemblances et distinction. Deux critres principaux communs : l'absence d'un auteur et la tradition du pass. La distinction ralise pour l'adoption d'une conception plus restreinte du terme et la non prise en compte des savoir traditionnels.

Conclusion Chapitre 1 :
La dtermination pralable des contours dune dfinition du folklore selon ces divers critres et formes d'expressions se traduisant par les expressions de la cration artistique ou littraire traditionnelle. L'utilisation correcte et actuelle de la terminologie du folklore et bien ces expressions, soit dans le territoire brsilien ou franais, permet initier la dmarche de l'tude d'une protection adquate face aux revendications des communauts traditionnelles. La mise en vidence des relations entre le folklore et le droit d'auteur suppose ainsi une confrontation du premier aux exigences du second.

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Document disponible sur le site du Centre de traditions culturelles du nord-est du Brsil, <nordesteweb.com>. Ce sont des clbrations entourant la figure d'un buf dans les reprsentations musicales et dramatiques exubrantes ; voir document sur le site du CNFCP, <cnfcp.gov.br>. C'est l'ensemble de rites et des expressions aussi diverses que les formes de dvotion la sainte ; voir document sur le site du CNFCP, <cnfcp.gov.br>. C'est une forme d'expression potique, musicale et chorgraphique, pratique par les collectivits situes dans le Sud-Est qui s'identifient comme hritiers des esclaves ; voir document sur le site du CNFCP, <cnfcp.gov.br>.

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Chapitre 2 - Le statut juridique incertain du folklore

60.- Lorsque les rgles du droit d'auteur sont envisages pour la protection d'une culture collective traditionnelle, comme le folklore, la rencontre de questions conflictuelles est invitable. De plus, le droit d'auteur franais et brsilien a t labor la lumire des principes extrmement individualistes. Les expressions du folklore ont, en droit franais et brsilien, un statut juridique particulirement imprcis, au point de se demander s'il n'y a pas intrt les protger. Si une incertitude face au droit d'auteur (Section 1) est caractrise, il nen demeure pas moins galement une incertitude face au domaine public (Section 2).

Section 1 - Une incertitude face au droit d'auteur

61.- Pour le droit d'auteur, la dtermination d'un statut juridique des uvres folkloriques prsente des incertitudes et des imprcisions. Ainsi, si la dfinition de la cration folklorique est imprcise (1), les uvres folkloriques sont toutefois prcisment qualifie d'uvre de l'esprit (2).

1 Dfinition de la cration folklorique imprcise

62.- Nous avons dj vu que les crations folkloriques sont fondamentalement les ouvrages artistiques et littraires traditionnels.83 Le droit d'auteur, pour tre le droit des belles formes,84 voque une cration de l'esprit pour les protger. Nanmoins, la dfinition des ces uvres n'est pas prcise pour le droit d'auteur en France et au Brsil. 63.- En ne dfinissant pas la notion duvre de lesprit, le lgislateur franais a voulu sa souplesse suivant les rvolutions artistiques et techniques.85 Ainsi, le rdacteur de la loi a choisi la voie de la dlgation. La disparit des uvres protges incite penser que derrire la belle ordonnance dune faade classique se dissimule un objet clat .86 Nanmoins, cette

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Notamment les dessins, modles, peintures (y compris la peinture du corps), sculptures, poteries, objets en terre cuite, mosaques, travaux sur bois, objets mtalliques, bijoux, vanneries, travaux daiguille, textiles, verreries, tapis, costumes, des produits artisanaux, des instruments de musique et des ouvrages darchitecture, etc., p. 8 ; voir galement supra ns 37 s. C. Caron, Droit d'auteur et droit voisins, Manuel, Litec, 2006, p. 1. V.-L. Benabou, Pourquoi une uvre de lesprit est immatrielle , RLDI n43, janv. 2005, p. 57. Ph. Gaudrat, , in Mlanges en lhonneur de Andr Franon, PI, Dalloz, 1995, pp. 195-221, spc. p. 196.

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volont lgislative semble tre la solution la plus raisonnable 87 et a vit linflation lgislative. Il faut par consquent trouver certaines pistes dans la lgislation, comme dans l'article L 111-1 du Code de la proprit intellectuelle (CPI),88 qui prvoit la protection des uvres de l'esprit du seul fait de sa cration. 64.- Au Brsil, l'article 7 de la loi 9.610/9889 dispose que les uvres protges sont des uvres de crations de l'esprit. Toutefois, comme la lgislation franaise, la loi brsilienne n'nonce pas une dfinition prcise. Elle explique, tout de mme, qu'elles peuvent s'exprimer par tous les moyens, matriels ou immatriels, tangibles ou intangibles, qu'ils soient connus ou inventer. Par ailleurs, elle nonce une liste indicative des uvres possibles, en laissant le concept ouvert, conu pour couvrir d'autres vnements futurs et artistiques . 65.- Il semble que les lgislateurs des deux pays ont choisi de suivre une orientation provenant de la Convention de Berne (1886). Elle est conue pour couvrir toutes autres uvres de l'esprit et galement les uvres venir, en raison, en particulier, de l'volution technologique.90 Ainsi, en France et au Brsil, le droit d'auteur ne peut accueillir que les productions relevant de l'uvre de l'esprit. 66.- De ce point de vue, les crations artistiques et littraires relevant du folklore peuvent-elles tres considres comme uvres de l'esprit au sens de la loi sur le droit d'auteur ?

2 Les uvres folkloriques prcisment qualifie duvre de lesprit

67.- Comme nous l'avons dj mentionn, le droit d'auteur s'applique aux uvres littraires, artistiques ou scientifiques. Il protge les uvres esthtiques cres pour satisfaire l'esprit humain sans ncessairement avoir une utilisation pratique immdiate. Une chanson, un pome, un dessin, sont des exemples, dont l'objectif immdiat est le plaisir, le beau.

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P. Sirinelli, Brves observations sur le raisonnable en droit dauteur , in Mlanges en lhonneur de Andr Franon, PI, Dalloz, 1995, pp. 397-413, spc. p. 403. L'auteur d'une uvre de l'esprit jouit sur cette uvre, du seul fait de sa cration, d'un droit de proprit incorporelle exclusif et opposable tous . Loi du droit d'auteur. C. A. Bittar, Direito do Autor, 4ed., Forense, 2008, p. 25 ; E. Y. Abro, Direitos do autor e direitos conexos, 1ed., Editora do Brasil, 2002, p. 123.

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68.- Ainsi, pour qu'une cration du folklore soit considre comme cration de l'esprit, il suffit, avant tout, dune cration. La cration peut se dfinir de la faon suivante, au regard du droit d'auteur : la cration est un fait juridique rsultant d'une activit humaine consciente qui entrane une modification de la ralit .91 Les exigences sont donc d'envisager une intervention humaine, qui est ncessairement consciente et qui modifi la ralit. 68.- En effet, l'enjeu de cette dmonstration est de mettre en vidence le lien entre le folklore et la proprit littraire et artistique. La valeur artistique ou non des ces crations est dterminer. La musique produite par le groupe de matres guitaristes cururueiros, le pome de M. Daniel Munduruku sur les lgendes indignes de l'Amazonie92 ou les contes de fes du pays de la Loire, relvent d'une cration intellectuelle, prenant en compte l'intervention humaine consciente et qui a modifi la ralit. 69.- La qualification de l'uvre de l'esprit pour les uvres folkloriques ne semble pas, dans un premier temps, soulever de difficults particulires partir du moment o ces expressions relvent d'un domaine artistique et peuvent tre considres comme une cration artistique certaine. Nanmoins cette conception artistique certaine du droit d'auteur franais et brsilien, tend exclure le folklore de son champ protecteur pour dterminer une appartenance de ces expressions du domaine public.

Conclusion Section 1 :

La dtermination du statut juridique du folklore, dans un premier temps, soulve de difficults, mais elles peuvent tre considres comme une cration artistique certaine. Mais, le rgime du domaine public laisse aussi apparatre des failles sur la notion du

folklore.

Section 2 - Une incertitude face au domaine public

70.- En droit d'auteur franais et brsilien, une uvre de folklore n'est pas protge car elle appartient la catgorie des choses communes. Ainsi, d'aprs l'article 714, alina 1 du
91 92

C. Caron, Droit d'auteur et droit voisins, op. cit., p. 46. Informations sur Daniel Munduruk, disponibles <escriteoresindigenas.blogspot.com>.

sur

le

site

de

l'Escritores

indgenas,

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Code civil franais, ces choses n'appartiennent personne et leur usage est commun tous.93 Au Brsil, le folklore est aussi considr comme une uvre du domaine public. 71.- La protection du droit d'auteur est exclue par les expressions folkloriques. Cette affirmation doit nous permet de mieux cerner la notion de domaine public (1). Par ailleurs, les diffrents rgimes juridiques du domaine public sont une source de difficults ( 2).

1 La notion de domaine public

72.- Le domaine public signifie jouissance commune et non domaine de l'tat .94 Tomber dans le domaine public signifie que l'uvre peut tre exploite librement par tous les modes d'expression connus ou venir par qui que soit sans aucune formalit et sans paiement d'aucune redevance .95 Ainsi, l'expression recouvre non seulement l'ide de libert et de gratuit d'utilisation, mais aussi une possibilit pour chacun de lexploiter.96 73.- De l'expression domaine public se dgage donc deux notions juridiques possibles. D'une part, ce qui n'est plus protg, le domaine public strict sensu (1.1), comme consquence de la disparition du monopole ; d'autre part, qui n'a jamais t protg par le droit d'auteur, le domaine public lato sensu, l'uvre appartenant un fond commun (1.2).97

1.1 Le domaine public stricto sensu

74.- Le rgime du domaine public stricto sensu dsigne le domaine public spcifique de la proprit littraire et artistique qui recouvre une signification propre. Les uvres de l'esprit rejoignent tout naturellement le domaine public en vertu de la loi, par le simple effet du temps, sans que la collectivit publique puisse en dcider autrement.98

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97 98

C. Caron, Manuel droit d'auteur et droit voisins, op. cit., p. 47. J. Vilbois, Du domaine public payant en matire de droit d'auteur, Sirey, 1929, p. 371. J. Vilbois, Du domaine public payant en matire de droit d'auteur, op. cit., p. 372. I. de Lamberterie, Approche juridique sur les diffrentes facettes de l'expression domaine public, Colloque Unesco-BNF in Les droits d'auteur dans la socit de l'information, 28-29 nov. 2003, p. 2. S. Choisy, Le domaine public en droit d'auteur, Litec, 2002, p. 150. M. Cornu, Le droit culturel des biens, Bruylant, Bruxelles, 1996, p. 465.

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75.- L'article L 123-1 du CPI et l'article 41 de la loi brsilienne 9.610/9899 prvoient que l'auteur jouit, durant sa vie, du droit exclusif d'exploiter l'uvre, puis soixante-dix ans aprs sa mort, compter du premier janvier de l'anne civile suivant le dcs. Par consquent, une fois survenu ce terme, l'uvre de l'esprit appartient au domaine public. 76.- Le rgime du domaine public stricto sensu reprsente, d'une part, la libert, consquence de la disparition du monopole, et dautre part, la gratuit drivant de la suppression des sommes verses aux auteurs.100 Cette ide de libert et gratuit aspire, alors, l'existence de biens qui concourent l'existence d'un domaine public culturel.101 77.- Cependant, cette acceptation du domaine public en matire de droit d'auteur, ne renvoie pas au terme du domaine public qui appartient au folklore. M. Cornu, d'aprs son vocabulaire, donne deux dfinitions du terme : en premier lieu, le rgime de libert et la gratuit dexploitation qui devient applicable aux uvres littraires et artistiques l'expiration du dlai pendant lequel leur auteur jouit du droit exclusif de les exploiter .102 En second lieu, une dfinition du domaine public lato sensu qui rsulte de ce qui peut s'appliquer au fonds commun . Le fonds commun se dit aussi des uvres et crations de l'esprit dont l'exploitation patrimoniale chappe ainsi au monopole de leur auteur et s'ouvre tous .103

1.2 Le domaine public lato sensu

78.- La question du domaine public lato sensu renvoie une approche intuitive. Ces uvres nappartiennent pas au fonds commun car elles n'ont jamais t protges par le droit d'auteur.104 79.- Dans ce contexte, il faut alors admettre qu'existe un fonds commun compos d'uvres artistiques sans statut juridique dfini, comme le cas des uvres folkloriques.
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100 101 102 103 104

Article L. 123- du CPI : L'auteur jouit, sa vie durant, du droit exclusif d'exploiter son uvre sous quelque forme que ce soit et d'en tirer un profit pcuniaire. Au dcs de l'auteur, ce droit persiste au bnfice de ses ayants droit pendant l'anne civile en cours et les soixante-dix annes qui suivent ; Article 41 de la loi brsilienne 9.610/98 : Les droits de l'auteur durent soixante-dix ans compter du 1 er janvier de l'anne aprs sa mort, en obissant l'ordre de succession du droit civil . J. Vilbois, Du domaine public payant en matire de droit d'auteur, op. cit., p. 373. M. Cornu, Le droit culturel des biens, op. cit., p. 468. G. Cornu, Vocabulaire juridique, PUF, 2007, p. 154 et s. G. Cornu, Vocabulaire juridique, op. cit., p. 154 et s. A. Gobin, Folklore musical et droit d'auteur, thse Paris II, 1975, p. 53.

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80.- Ces uvres sont juridiquement neutres. Mais leur tat est instable , car ces fonds peuvent tre librement appropriables par des tiers, par un pseudo auteur, par exemple, qui peut, par la divulgation ou la publication de cette uvre, faire courir le dlai de la protection lgale.105 Se pose donc le problme de savoir quel rgime juridique pourrait rgir cette appropriation et en quoi les rgimes juridiques du domaine public dterminent un statut juridique incertain du folklore.

2 Les rgimes juridiques du domaine public, source de difficults

81.- La dtermination du statut juridique du folklore par le droit d'auteur montre particulirement son imprcision et ses limites dans la mise en uvre pratique. L'appropriation des uvres folkloriques prsente des failles. Elle va tre examine selon le rgime des uvres anonymes (2.1), d'aprs les limites du domaine public gratuit (2.2), ainsi que selon le cas particulier du folklore indigne en contradiction avec la loi brsilienne (2.3).

2.1 - Le rgime des uvres anonymes

82.- Tout d'abord, pour qu'une uvre soit encadre dans le rgime des uvres anonymes prvu par les articles L.123-3 et L. 113-6 du CPI ainsi que par l'article 5, VII, b, de la loi brsilienne 9.610/98,106 un auteur doit lui tre attribu garder l'anonymat. 83.- Ce rgime, dans un premier temps, n'apparat pas tout fait adapt au folklore. Toutefois, ces mmes juristes ont essay de surmonter cette difficult en envisageant l'auteur inconnu comme un reprsentant de sa communaut propre. Dans ce cas, l'auteur une fois dtermin, ou un tiers investi de ses droits, le rgime est applicable et les uvres folkloriques pourraient tre protges au titre d'auteurs anonymes ou pseudonymes.107 84.- Nanmoins, compte tenu de la qualification de l'uvre folklorique comme anonyme ou pseudonyme, le point de dpart du dlai de protection, concernant le droit
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107

A. Gobin, Folklore musical et droit d'auteur, op. cit., p. 53. Article 5, VIII, b, de la loi brsilienne 9.610/98 : Aux fins de la prsente loi, il faut considrer l'uvre anonyme - dont le nom de l'auteur indique est, par sa volont, inconnue . S. Choisy, L'appropriation de la culture , in Droit d'auteur et culture, dir. J.-M. Bruguire, Dalloz, 2007, p. 97 ; F. Mathias Bastista, Os povos indgenas frente ai direito autoral e de imagem , Rev. Socioambiental, v. 10, 2004, p. 11.

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franais ou le droit brsilien108, est la publication de l'uvre. Dans le cas de non publication de l'uvre folklorique, on revient sur la mme problmatique des uvres sans auteurs dfini et il par consquent est difficile pour ces uvres dtre protges par le droit d'auteur. 85.- Sur ce point, l'article 15 alina 4 (a) de la Convention de Berne109 prvoit que Pour les uvres non publies dont lidentit de lauteur est inconnue [] il est rserv la lgislation de ce pays la facult de dsigner lautorit comptente reprsentant cet auteur .110 Cette autorit pourra de ce fait tre une personne morale association, fondation, etc.- ou un groupement reprsentatif d'une communaut folklorique.111 86.- Cela tant, la Convention de Berne confre la titularit du droit dauteur l'diteur ou laisse le choix aux tats, libres de dsigner ou non l'autorit (article 15 alina 4, a). 87.- Toutefois, la lgislation et la jurisprudence brsilienne, ainsi que la franaise n'ont pas rsolu spcifiquement cette question. Il semble donc difficile d'assurer une protection directe ces communauts folkloriques comme titulaires de l'uvre.112 88.- En outre, nous devons souligner que le folklore est une tradition vhicule par la forme orale. Ainsi, il y a naturellement une absence de fixation de cette uvre. M. Kouliga Nikiema constate que, dans le systme du droit d'auteur continental,113 l'uvre de l'esprit jouit de la protection ds sa conception. Par consquent, l'absence de formalits devrait marquer la naissance de ce droit.114
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Conformment l'article L 123-3 alina 4 du CPI franais : Pour les uvres pseudonymes, anonymes ou collectives, la dure du droit exclusif est de soixante-dix annes compter du 1 janvier de l'anne civile suivant celle o l'uvre a t publie et article 43 de la loi 9.610/98 : La dure de protection des droits patrimoniaux sur les uvres anonymes ou pseudonymes est de soixante-dix ans, compter du 1 er Janvier immdiatement suivant l'anne de la premire publication . Article 15 alina 4 (a) de la Convention de Berne : Pour les uvres non publies dont lidentit de lauteur est inconnue, mais pour lesquelles il y a tout lieu de prsumer que cet auteur est ressortissant dun pays de lUnion, il est rserv la lgislation de ce pays la facult de dsigner lautorit comptente reprsentant cet auteur et fonde sauvegarder et faire valoir les droits de celui-ci dans les pays de lUnion . Mme. Claude Masoy enseigne que la disposition vise essentiellement le folklore, bien que n'tant pas expressment mentionn dans la convention, voir C. Masouy, La protection des expressions du folklore, RIDA 1973, n. LXVIII, p. 112. P.-Y. Gautier, Proprit littraire et artistique, PUF, 2007, p. 10. Dans ce contexte, Mme Eliane Abro : L'auteur anonyme d'une uvre ne se confond pas avec un auteur inconnu. Par rapport l'auteur inconnu, l'uvre est connue, mais les auteurs ne le sont pas et ne se feront pas connatre. Cela s'applique aux uvres du domaine commun, telles que le folklore , voir sur ce point E.Y. Abro, Direitos do autor e direitos conexos, op. cit., p. 71. Conformment l'article 2 alina 2 de la Convention de Berne : (2) Est toutefois rserve aux lgislations des pays de lUnion la facult de prescrire que les uvres littraires et artistiques ou bien lune ou plusieurs catgories dentre elles ne sont pas protges tant quelles nont pas t fixes sur un support matriel . K. Nikiema, La protection des expressions du folklore par la proprit intellectuelle, thse Paris II, 1988, p. 117.

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89.- Nous ne pouvons alors pas voquer l'absence d'une publication de luvre folklorique pour justifier l'existence d'un domaine public. De sorte que pour la jurisprudence franaise et brsilienne, le motif est plus l'absence d'un auteur dfini.115 Ainsi, l'application des rgles du domaine public sur l'uvre folklorique semble reposer sur l'ide d'anonymat, comme l'auteur n'est pas connu, celle-ci la qualit de bien sans matre dont chacun peut disposer librement .116 Le droit franais et le droit brsilien insrent les uvres du folklore dans le domaine public gratuit. Ainsi, toutes ces uvres peuvent faire l'objet d'une exploitation diverse, sans autorisation pralable, sans procder au versement d'une redevance, encore moins au paiement de droits.

2.2 Les limites du domaine public gratuit

90.- En remettant en cause la gratuit du domaine public, certains juristes ont mis l'hypothse qu'il soit payant. Ds 1878, Victor Hugo propose un dispositif de redevance payer par l'diteur, sur la base des profits gagns, en faveur d'un fonds destin venir en aide aux jeunes auteurs ou aux auteurs en difficult.117 91.- Ce systme a t trs dbattu en France et galement au Brsil. La loi franaise du 26 fvrier 1956, supprime en 1975, tablit un domaine public payant au profit des jeunes auteurs.118 Au Brsil, dans un systme trs similaire, l'ancienne loi du droit d'auteur 119 subordonnait une autorisation de l'ancien Conseil national du droit d'auteur, toute utilisation non gratuite d'uvres intellectuelles du domaine public120. Ce systme a t aboli par la loi n 7.123 du 12 septembre 1983. 92.- D'un ct, le domaine public payant peut reprsenter un nouveau mode de redevance unique pour la communaut folklorique et assurer une protection au folklore. Dun
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Voir supra n 72 ; Cour Suprme brsilienne et Tribunal Civ. de la Seine, 3me ch., 9 dcembre 1864 ; K. Nikiema, La protection des expressions du folklore par la proprit intellectuelle, op. cit., p. 121. K. Nikiema, La protection des expressions du folklore par la proprit intellectuelle, op. cit., p. 121. F. Bennhamou et J. Farchy, Droit d'auteur et copyright, La Dcouverte, Paris, 2007, p. 103. Ibid. Loi n 5.988 du 14 dcembre 1973. La mme loi prvoyait que ces recettes devaient tre verses au Fonds du droit d'auteur, aux fins suivantes : a) encourager la cration d'uvres intellectuelles, y compris au moyen de prix et de bourses d'tudes et recherches ; b) soutenir les services d'aide sociale des associations et des syndicats d'auteurs en vertu d'accords avec des organismes publics ou des maisons d'dition prives ; c) couvrir les dpenses du Conseil national du droit d'auteur et son muse.

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autre ct, il peut promouvoir l'accs libre de toutes ces uvres, sans avoir demander l'autorisation de l'auteur. Or, le droit exclusif des auteurs d'exploiter leurs uvres ou d'autoriser
d'autres personnes le faire constitue un lment essentiel du droit d'auteur. En consquence,

comme la soulign M. Kouliga Nikiema,121 laccs libre de toutes ces uvres demeure hors du droit dauteur. Nanmoins, le statut juridique de luvre tombe dans le domaine public assure une certaine protection au folklore en vitant les appropriations indues. Ainsi la protection juridique devrait participer la protection matrielle du folklore, au lieu de le livrer au libre usage de tous .122 93.- Si bien que la super protection du folklore risque d'entraver la libert culturelle. M. Kouliga Nikiema souligne quun dirigisme intellectuel, sans aucun rapport avec le dveloppement de la culture est susceptible de sinstaurer123. D'ailleurs, le domaine d'tat doit tre ici considr comme un statut autonome du folklore, faisant de ce patrimoine une proprit de l'tat, et non simplement un domaine public payant 124. 94.- Finalement, les questions restent encore poses. Il sera difficile d'avoir simplement recours ces rgles connues pour assurer une vraie protection du folklore, comme en tmoigne le cas spcial du folklore indigne en contraction avec la Constitution fdrale brsilienne.

2.3 - Le cas du folklore indigne en contradiction avec la loi brsilienne

94.- Le folklore indigne reprsente une contradiction dans la lgislation brsilienne.

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Pour M. Koulinga Nikiema : L'uvre du domaine public ne jouit plus de la protection par le droit d'auteur, mais son statut assure une certaine protection : en effet, puisque la reproduction servile d'une uvre du domaine public ne peut obtenir la protection du droit d'auteur, l'application de ce statut au folklore viterait par exemple les appropriations indues. , voir K. Nikiema, La protection des expressions du folklore par la proprit intellectuelle, op. cit., p. 149. K. Nikiema, La protection des expressions du folklore par la proprit intellectuelle, op. cit., p. 150. K. Nikiema, La protection des expressions du folklore par la proprit intellectuelle, op. cit., p. 149. Toutefois, puisque cette reproduction demeure possible, libre et gratuite, cette modalit du domaine public, applique au folklore, ne peut constituer la meilleure garantie de son authenticit ni satisfaire aux raisons conomiques et culturelles de sa protection . K. Nikiema, La protection des expressions du folklore par la proprit intellectuelle, op. cit., p. 156.

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95.- L'article 231 de la Constitution fdrale brsilienne,125 qui est la loi suprme du pays, assure la protection des droits des peuples indignes sur leur patrimoine matriel et immatriel. Ainsi, face cet article, il semble contradictoire d'affirmer que les peuples autochtones ne sont pas protgs sur leurs crations artistiques. 96.- Cependant, si le patrimoine culturel immatriel autochtone apporte au domaine public et pourrait tre utilis librement sans aucune autorisation, cela signifie effectivement une absence de protection juridique. 97.- Certains juristes brsiliens126 dfendent l'ide que le droit d'auteur peut protger ce patrimoine, tant donn que nous devons interprter le droit d'auteur conformment aux dispositions constitutionnelles relatives aux droits autochtones. Toutefois, les tribunaux brsiliens ne se sont pas prononcs dans ce sens.

Conclusion Section 2 :

La dtermination du statut juridique du folklore par le droit d'auteur montre ses imprcision et des failles : selon le rgime des uvres anonymes concernant l'impossibilit de dfinition d'un auteur et selon les limites du domaine public.

Conclusion Chapitre 2 :

D'aprs les divers rgimes, l'tude du folklore nous montre combien le statut juridique des expressions du folklore n'est pas toujours satisfaisant dans la pratique. En effet, elle nous rvle au final des contours pour le moins incertains source de complexit. Par ailleurs, les expressions du folklore se rvlent tre des vritables crations artistiques.

Conclusion du Titre 1 :

Les expressions folkloriques et le droit d'auteur entretiennent des relations difficiles. La notion du domaine public n'est pas convenable pour dsigner ce qui constitue un fonds commun de cration. Laissant galement cette notion juridiquement neutre, on

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126

Article 231 de la Constitution fdrale brsilienne : Les indiens auront leur organisation sociale, les coutumes, les langues, les croyances et traditions, et les droits sur les terres qu'ils occupent traditionnellement. Il incombe l'Union de les dlimiter, protger et faire respecter l'ensemble de ses actifs . F. Mathias Batista, Os povos indgenas frente ai direito autoral e de imagem, loc. cit., p. 14.

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rend ce fonds librement appropriable. Or, encore, le droit positif apparat inappropri pour rpondre certaines situations particulires que les expressions du folklore attendent. En partant d'une analyse structurelle des expressions du folklore confronte au droit d'auteur, l'inadaptation de ce droit pour satisfaire les particularismes du folklore, est ainsi manifeste.

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Titre 2 - Une protection du droit dauteur inadapte au folklore

98.- En France et au Brsil, les relations entre le droit dauteur et le folklore se rvlent parfois ambiges. Par ailleurs, le conflit entre l'individu et le collectif est toujours trs commun quand il s'agit de communauts traditionnelles et de droit d'auteur. Cette premire tape d'une prsentation favorable la protection du folklore, nous conduit tout d'abord montrer que le droit d'auteur fait place un certain scepticisme face aux expressions du folklore (Chapitre 1). Il faudra ensuite voquer des inaptitudes satisfaire les intrts en prsence (Chapitre 2).

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Chapitre 1 - Le droit dauteur protecteur des expressions folkloriques

99.- La question du droit dauteur comme protecteur des expressions folkloriques permettra de vrifier si ce droit rend compte, dans cette situation prcise, d'une vritable protection. Il est essentiel, cette fin, de vrifier si l'objet et le contenu du droit dauteur appliqu au folklore en France et au Brsil manifestent une protection de l'uvre folklorique. Si le droit dauteur protecteur des expressions folkloriques dans son objet (Section 1) montre les critres juridiques inadapts dans la dfinition de luvre de lesprit, il nen demeure pas moins que le droit dauteur protecteur des expressions folkloriques dans son contenu (Section 2) soit galement impropre la protection.

Section 1 - Le droit dauteur protecteur des expressions folkloriques dans son objet
100.- Luvre de lesprit est la condition de naissance du droit dauteur. Cependant, la notion d'uvre est trs difficile cerner, par consquent il importe d'envisager les qualits de la cration. La cration doit ainsi tre littraire ou artistique,127 originale et doit tre attribue un auteur. Trs similaire au droit franais, daprs le droit brsilien, les uvres doivent comporter ces mmes critres juridiques pour bnficier de la protection du droit d'auteur. Une dtermination difficile de l'originalit de l'uvre folklorique (1) montre une protection de lobjet du droit dauteur inadapte au le folklore. Il en va de mme pour l'attribution incertaine de la titularit des droits dauteur sur luvre folklorique (2).

1 Une dtermination difficile de l'originalit de luvre folklorique

101. - La protection du droit dauteur est assure par un certain nombre dinstruments internationaux. La Dclaration universelle des droits de lhomme nonce que toute personne a droit la protection des intrts moral et matriels dcoulant de toute production scientifique, littraire ou artistique dont elle est lauteur (article 27).128 Les conventions internationales sur
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Le folklore comme cration littraire et artistique, tel a t l'objet du prcdent Titre I. L'article 27 de la Dclaration Universelle des Droits de l'Homme (DUDH) prvoit que : 1. Toute personne a le droit de prendre part librement la vie culturelle de la communaut, de jouir des arts et de participer au progrs scientifique et aux bienfaits qui en rsultent. 2. Chacun a droit la protection des intrts moral et matriels dcoulant de toute production scientifique, littraire ou artistique dont il est l'auteur. , Assembl Gnrale des Nations Unies (AGNU), Rsolution 217 A (III), du 10 dcembre 1948.

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le droit dauteur garantissent que, dans chacun des pays qui en sont signataires, les auteurs trangers bnficient des mmes droits que les auteurs nationaux. Si ces pays membres prvoient des principes sur le systme du droit dauteur en France et au Brsil (1.1), ces pays prvoient aussi des rgles communes et certains standards minimums concernant notamment loriginalit de l'uvre folklorique (1.2).

1.1. Principes sur le systme du droit dauteur en France et au Brsil

102.- Ces principes sont similaires dans le monde entier, pour protger l'auteur. Les droits d'auteur sont un privilge destin rcompenser une catgorie particulire de sujets tels que les crivains, les scientistes, les compositeurs, les artistes, les chanteurs, les journalistes, etc., qui contribuent au dveloppement des arts et sciences.129 103.- En 1886, a t labor la Convention de Berne (CB)130 en vue de la protection internationale des uvres littraires et artistiques. Cette convention a t modifie plusieurs fois, mais revt de nos jours une importance considrable, car elle est maintenant ratifie par la plupart des tats du monde entier, galement par la France et le Brsil.131 103.- Le systme de protection du droit d'auteur en France est fondamentalement rglement par le CPI, et au Brsil, dsormais rglement par la loi 9.610/98 (loi sur le droit d'auteur). 104.- Par ailleurs, d'aprs le concept classique du droit d'auteur, en France ou au Brsil, une uvre est protge parce qu'elle est originale. Elle est consacre par l'article L 112-4 du Code de proprit intellectuelle franais132 qui prvoit la protection spcifique des uvres qu'il considre originales et par l'article 7, alina XI de la loi sur le droit d'auteur au Brsil.133

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E. Y. Abro, Direitos do autor e direitos conexos, op. cit., p. 35. La Convention de Berne est administre par l'OMPI qui est une institution spcialise des Nations Unies (ONU). C. Caron, Droit d'auteur et droit voisins, op. cit., p. 31 ; la Convention de Berne prvoit des rgles communes au pays signataires et certains standards minimums, concernant notamment ltendue et la dure de la protection. Article L. 112-4 du CPI franais. : Le titre d'une uvre de l'esprit, ds lors qu'il prsente un caractre original, est protg comme l'uvre elle-mme . Article 7 de la loi brsilienne n. 6.910/98 : Les uvres intellectuelles qui sont protges sont des crations de l'esprit, exprimes par tout moyen ou fixes sur tout support, corporels ou incorporels, qu'ils soient connus ou invents l'avenir tels que: XI - adaptations, traductions et autres transformations d'uvres originales, prsentes comme une nouvelle cration intellectuelle .

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1.2. L'originalit de l'uvre folklorique

105.- Comme en droit franais, la notion d'originalit est sujette de nombreuses discussions, soit dans la doctrine soit dans la jurisprudence brsilienne. Toutefois, au contraire de la loi franaise, la loi brsilienne prcise explicitement que la notion d'originalit ne doit pas tre confondue avec la notion de l'original. Ainsi, l'article 5, alina VIII, (f), dispose qu'une uvre originaire est une uvre primigenia par laquelle d'autres uvres sont cres. 106.- Nanmoins, cette discrtion de la loi, relie la circonspection de la jurisprudence, traduit la difficult de cerner une notion claire d'originalit.134 La dfinition doctrinale classique et utilise aujourd'hui est la suivante. L'originalit s'entend comme l'empreinte de la personnalit de l'auteur.135 107.- Selon l'uvre folklorique, pouvons-nous considrer qu'elle exprime le caractre unique de la personnalit de l'auteur ? L'exigence de l'originalit cre un obstacle la protection du folklore au sein du droit d'auteur. 108.- Tout d'abord, nous considrons que l'uvre folklorique est une cascade d'imitations ,136 c'est--dire, une uvre en perptuelle volution au sein d'une communaut traditionnelle. Ainsi, sachant quelle se transmet de gnration en gnration, la dtermination de l'originalit pour le folklore est difficile. En outre, en estimant que ce type d'uvre peut se construire partir d'lments prexistants, la situation est plus complexe.137 Par exemple, la musique typique des matres et cururueiros guitaristes du Centre-Ouest du Brsil,138 dont le thme s'est transmit de gnration en gnration, n'est pas la mme son origine mais reste une grande source dinspiration pour des artistes. 109.- Par ailleurs, l'art folklorique est considr comme un moyen de transmettre l'histoire et les convictions religieuses de la tribu ou de la communaut. Ainsi, la part de
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Ibid. L'originalit est un concept distinct de celui de nouveaut, utilis en droit des brevets. Selon M. Christophe Caron, la dfinition classique est : l'expression de la personnalit de l'auteur. Ainsi, une uvre est originale parce qu'elle exprime le caractre unique d'un individu . Voir C. Caron, Droit d'auteur et droits voisins, op. cit., p. 65. K. Nikiema, La protection des expressions du folklore par la proprit intellectuelle, op. cit., p. 70. Ibid. Aujourd'hui existent plusieurs matres et cururueiros guitaristes au Centre-Ouest du Brsil, o ils ralisent une comptition pour savoir qui est le plus original, comme le Festival Cururu Siriri de Cuiab ; document sur le site du festival, <festivalcururusiriri.com.br>.

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l'innovation est rduite.139 Luvre folklorique est une uvre qui mane d'une collectivit et reproduit des valeurs culturelles. Cependant, si lart folklorique exprime le caractre unique d'une communaut, nous pouvons conclure qu'elle est originale. Cette fidlit la tradition inhrente au folklore pourrait tre entendue comme l'expression de la personnalit de l'auteur.140 110.- En outre, l'originalit n'a pas besoin d'tre absolue, simplement, parce que rien ne se perd, rien ne se cre, tout se transforme selon la maxime attribu au pre de la chimie moderne, Antoine Lavoisier. 111.- Dans le mme sens, Roland Barthes, dans son article la mort de l'auteur , souligne que cette disparition de l'auteur s'absentant dans l'criture, dbouche sur une nouvelle conception du texte, en tant qu espace dimensions multiples, o se marient et se contestent des critures varies, dont aucune n'est originelle : le texte tant un tissu de citations, issues des mille foyers de la culture . Pour lui, le rle de l'crivain se borne ds lors mler les critures .141 112.- Les uvres adaptes sont admises comme originales par le droit brsilien et franais. M. Christophe Caron souligne que l'originalit ne peut tre que relative, ce qui est le cas lorsque l'uvre est une adaptation d'une autre uvre de l'esprit prexistante .142 M. Carlos Alberto Bittar nonce le mme concept, l'originalit prsente un caractre relatif, ne ncessitant pas une nouveaut absolue, puisque elle peut quand mme profiter de l'hritage culturel commun .143 La jurisprudence du copyright va rsolument dans le mme sens. Comme tmoigne le cas soumis aux tribunaux australiens, Milpurrurru and others v. Indofurn Ltd.,144 qui concernait la reproduction sur des tapis fabriqus au Vietnam, le juge a dcid que les uvres concernes taient incontestablement originales.

139 140 141 142 143 144

A. Lucas-Schloetter, Protection juridique du folklore , loc. cit.,p. 9. Ibid. R. Barthes, Le bruissement de la langue, Paris, Seuil, 1984, pp. 61-67. C. Caron, Droit d'auteur et droit voisins, op. cit., p. 67. C. Bittar, Droit d'auteur, op. cit., p. 23. J. Von Doussa, Federal Court of Australia, 29 July 1994 ; Northern Territory, 25 avril 2010, disponible sur : <austlii.edu.au> ; voir aussi A. Lucas-Schloetter, Protection juridique du folklore, loc. cit.,p. 9.

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113.- En somme, le droit d'auteur nexige pas la nouveaut absolue. L'uvre n'a pas besoin d'apporter quelque chose dabsolument nouveau, puisque le droit d'auteur a t cr pour stimuler la cration. Par ailleurs, ltude de la titularit des droits patrimoniaux de lauteur sur luvre folklorique est imprative afin de dterminer la protection de l'objet du droit d'auteur sur les uvres folkloriques.

2 Lattribution incertaine de la titularit des droits dauteur sur luvre folklorique

114.- Dans la conception personnaliste du droit d'auteur franais, l'auteur est celui dont la personnalit s'est exprime dans l'uvre, c'est--dire le crateur.145 L'article L 111-1 du CPI prcise bien que l'auteur est le crateur de l'uvre puisque le droit nat du seul fait de la cration.146 Cela signifie que le monopole ne peut natre, en principe, que sur la tte d'une personne physique. Concernant la loi brsilienne 9.610/98, l'article 11 ne laisse aucun doute, tout tre humain, dans le cadre d'une activit mentale ou crative, donne naissance une uvre de l'esprit . Ainsi, l'auteur est la personne physique, cratrice de toute uvre littraire, artistique et scientifique. 115.- En outre, le droit d'auteur, en France comme au Brsil, est inspir par ce que nous appelons le droit la franaise 147 ou droit continental, suivant le systme individuel de la Convention de Berne. Ces droits ont un caractre subjectif ou personnaliste renvoyant la personne l'origine de la cration.148 Cette protection est exige pour permettre au titulaire de jouir des droits exclusifs sur ses crations littraires, artistiques et musicales, etc.149 116.- En consquence, la notion de la cration est indissociable de l'activit d'une personne physique. En outre, pour qu'il y ait cration, il suffit qu'une personne ou une collectivit en soit l'origine.150
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L'auteur de luvre est prsum tre la personne sous le nom duquel luvre est divulgu ; voir aussi A. Lucas-Schloetter, Protection juridique du folklore , loc. cit.,p. 25. C. Caron, Droit d'auteur et droits voisins, op. cit., p. 146. L'expression utilise par F. Benhamou voir : J. Farchy. F. Benhamou, Droit d'auteur et copyright, La dcouverte, 2007, p. 22. Selon M. Christophe Caron : la cration est un fait juridique rsultant d'une activit humaine consciente qui entrane une modification de la ralit , C. Caron, Droit d'auteur et droits voisins, op. cit., p. 46. A.O. Amegatcher, La protection du folklore par le droit d'auteur, une contradiction dans les termes , loc. cit., p. 40. Nous devons rappeler sur ce point, quen droit d'auteur franais et brsilien la question de la titularit des droits et de la cration sont distinctes. Ainsi, une personne morale peut tre titulaire d'une uvre d'esprit,

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117.- Considrant que les uvres folkloriques sont bien souvent attribues des auteurs inconnus, pour la majorit de la doctrine elles n'appartiennent personne et leur usage est commun tous.151 Comment qualifier une personne, protge par le droit d'auteur, auteur de l'uvre folklorique si l'auteur de cette dernire est inconnu ? 118.- La cration folklorique est une uvre impersonnelle. Selon M. Alain Gobin,152 le folklore est un attribut d'une collectivit et nous ne connaissons pas l'auteur individualis . En effet, les expressions du folklore remontent des temps immmoriaux.153 119.- Il en va de mme pour les arts folkloriques, comme tmoigne le cas de la cramique du candeal,154 localise dans la rgion centre-ouest du Brsil, Minas Gerais. Sans doute, cette porterie est une uvre d'esprit. Nanmoins, lauteur originaire de la cration est une personne inconnue. Ainsi, comment tablir la titularit des droits dauteur si le caractre d'individualisation de l'auteur est absent ? 120.- Il existe, cependant, un hritage populaire pour toute une communaut. Certains juristes noncent qu'il y a tout de mme une cration personnelle, puisque quelqu'un l'a reproduit. Seulement leur reproduction est collectivise en constituant, ainsi, un patrimoine culturel qui se recre d'une manire collective travers ces personnes.155 121.- En consquence, il ne s'agit pas duvres anonymes dont les crateurs ont laiss leurs noms sous silence, mais duvres que l'on peut identifier .156 Ce rgime sera difficilement appliqu puisque le folklore est une uvre dont les crateurs ne sont pas connus 157 et ne seront jamais connus.
mais une personne morale ne peut pas tre investie titre originaire des droit de l'auteur . Exception pour le cas d'une uvre collective, cre son initiative et divulgu sous son nom ; voir galement C. Caron, Droit d'auteur et droit des voisins, op. cit., p. 47. C. Caron, Droit d'auteur et droits voisins, op. cit., p. 47. A. Gobin, Folklore musical et droit d'auteur, thse Paris II, 1975, p. 41. A. Lucas-Schloetter, Protection juridique du folklore , loc. cit.,p. 10. Document disponible sur le site du CNFCP, <cnfcp.gov.br> ; voir galement supra n42 s., Premire partie, Chapitre 1, Section II. C. R. Brando, O que o folclore, Brasil, Brasiliense, 1984, p. 32. L'article 5 (b) de la loi brsilienne 9.610/98 : Anonymes - dont le nom de l'auteur indique, par sa volont, quil est inconnu. ; et dans le CPI franais, art. L. 113-6 : Les auteurs des uvres pseudonymes et anonymes jouissent sur celles-ci des droits reconnus par l'article L. 111-1. Ils sont reprsents dans l'exercice de ces droits par l'diteur originaire, tant qu'ils n'ont pas fait connatre leur identit civile et justifi de leur qualit. .

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155 156

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122.- A la diffrence du droit franais, l'auteur anonyme en droit brsilien, n'a aucun droit garanti par la loi 9.610/98. L'article 40 nonce que : dans le cas d'une uvre anonyme ou pseudonyme, l'exercice des droits de l'auteur est celui qui publie luvre . Certains juristes, comprennent que c'est le cas avec des uvres du domaine commun, tels que le folklore.158 Pour Mme Eliane Abro : techniquement, les expressions ou manifestations culturelles et ethniques d'un peuple ou dune communaut ne devraient pas avoir d'intrt pour le droit d'auteur, tant donn qu'ils appartiennent au domaine public .159 123.- Cependant, certains juristes ont essay de surmonter cette difficult en envisageant de l'adapter160. Par exemple, l'auteur anonyme ou l'auteur qui utilise des pseudonymes n'a pas lassurance dune protection du droit d'auteur, moins qu'il indique un reprsentant, qui daprs la Convention de Berne, est l'diteur.161 Ainsi, pour le folklore, l'auteur inconnu peut se substituer sa propre communaut.162 La titularit de l'uvre n'est pas confre un auteur singulier, mais bien une collectivit. Pouvons-nous dire qu'il existe une collectivisation de l'activit cratrice ? 124.- Si le rgime de l'uvre anonyme peut donc tre adapt au folklore, pouvonsnous envisager la mme possibilit pour l'uvre de collaboration, dont il y a pluralit d'auteurs ? Cependant, cette question n'apparat pas tout fait approprie, dans la mesure o les diffrents gnrations qui se sont transmis leur patrimoine culturel au fil des sicles ne peuvent tre considres comme ayant travaill en commun. Il en est mme pour l'application au folklore du rgime de l'uvre collective dans les pays qui connaissant cette catgorie en particulire, laquelle suppose l'existence d'une personne physique ou morale ayant pris

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M. Niedzielska, Les aspects en proprit intellectuelle de la protection du folklore, Droit d'auteur, 1980, p. 285 ; La Court Suprme brsilienne (Supremo Tribunal Federal - STF) dans une rcente jurisprudence a refus l'indemnisation pour une uvre folklorique fond sur le folklore local face lindtermination de lauteur. RE 119013 AgR / PR Paran, disponible sur le site du STF, <http://www.stf.jus.br.>. E.Y. Abro, Direitos do autor e direitos conexos, op. cit., p. 71 ; C.A. Bittar, Direito do autor, op. cit., p. 36. E.Y. Abro, Direitos do autor e direitos conexos, op. cit., p. 123. Contrairement a ce qua envisag M. Moreira da Silva, pour qui rien ne soppose accorder aux uvres du folklore le mme rgime qu'aux uvres anonymes , M. Moreira da Silva, Folclore e o direito do autor, op. cit., p. 56. L'diteur, selon la Convention de Berne, article 15 alina 13, est celui qui reprsente l'auteur : Pour les uvres anonymes et pour les uvres pseudonymes autres que celles dont il est fait mention l'alina 1) cidessus, lditeur dont le nom est indiqu sur luvre est, sans autre preuve, rput reprsenter lauteur ; en cette qualit, il est fond sauvegarder et faire valoir les droits de celui-ci. La disposition du prsent alina cesse dtre applicable quand lauteur a rvl son identit et justifie de sa qualit . C'est le cas d'une communaut indigne ou le cas d'une communaut qui est reconnue comme propritaire d'une tradition culturelle locale, par exemple : le cas de la communaut du jonco au Brsil.

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l'initiative de la cration de l'uvre et dirigeant sa ralisation. On ne voit pas trs bien en effet qui serait, en matire de folklore, ce coordinateur .163 125.- La difficult provient du caractre la fois collectif et anonyme de la plupart des expressions folkloriques, non conciliable avec la nature individualiste du droit d'auteur. Nanmoins, il nest pas raisonnable juridiquement de priver une uvre dune protection par le droit d'auteur, sur le prtexte qu'elle constitue un objet de proprit collective. La problmatique consiste savoir comment, dans ce contexte, la communaut traditionnelle va faire valoir son droit de proprit. De plus, de quelle manire va-t-elle l'exercer dans le systme du droit d'auteur ?164

Conclusion Section 1 :

La dtermination difficile des principes fondamentaux du droit d'auteur dans son objet, concernant : la question de l'originalit, et la titularit des droits dauteur ; qui dmontrent l'inadquation de cette forme de protection pour le folklore. Cest alors que l'obstacle aux relations quentretiennent les expressions folkloriques et

le droit dauteur, relve aussi du contenu.

Section 2 - Le droit dauteur protecteur des expressions folkloriques dans son contenu
126.- En France et au Brsil,165 l'auteur bnficie des prrogatives inhrentes au contenu du droit d'auteur, tels que les droits patrimoniaux et le droit moral. En matire d'expressions du folklore, la protection des intrts extrapatrimoniaux de la communaut concerne est au moins autant, sinon plus importante que celle des intrts conomiques.166

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A. Lucas-Schloetter, Protection juridique du folklore , loc. cit., p. 10. A.O. Amegatcher., La protection du folklore par le droit d'auteur, une contradiction dans les termes , loc. cit., p. 41. Daprs le droit franais, l'article L 111-1 du CPI franais dmontre cette conception dualiste : L'auteur d'une uvre de l'esprit jouit sur cette uvre, du seul fait de sa cration, d'un droit de proprit incorporelle exclusif et opposable tous. Ce droit comporte des attributs d'ordre intellectuel et moral ainsi que des attributs d'ordre patrimonial, qui sont dtermins par les livres Ier et III du prsent code . En ce qui concerne le droit brsilien, voir l'article 22 de la loi sur le droit d'auteur : Des droits moral et patrimoniaux appartiennent lauteur sur l'uvre qu'il a cre . A. Lucas-Schloetter, Protection juridique du folklore , loc. cit., p. 11.

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127.- Une protection des droits patrimoniaux et du droit moral de l'auteur appliqu au folklore (1) apparat premire vue satisfaisante. Par ailleurs, la fixation de l'uvre matrielle et la dure de protection du droit dauteur, non moins importants, peuvent galement participer cet chec de protection (2).

1 La protection des droits patrimoniaux et de droit moral de lauteur appliqu au folklore

128.- La socit moderne d'aujourd'hui comporte divers modes de communication, comme par exemple l'Internet permettant une grande diffusion des uvres folkloriques, ainsi que l'exploitation du folklore sous une forme commerciale. Dans ce contexte, le folklore est confront aux mmes atteintes que toute uvre de l'esprit et mrite la mme protection.167 129.- Selon lcrivain et thoricien politique italien Antonio Gramsci, le folklore doit tre considr comme une question trs srieuse .168 Pour ce faire, la mise en vidence des dispositions gnrales de la lgislation franaise et brsilienne (1.1) est ncessaire avant l'tude de la protection des droits patrimoniaux (1.2) et de la protection de droit moral inadapt au folklore (1.3).

1.1 Dispositions gnrales de la lgislation franaise et brsilienne

130.- Les droits patrimoniaux confrent l'auteur l'exclusivit d'exploiter son uvre. D'aprs M. Christophe Caron, les droits patrimoniaux, l'instar du droit de proprit, permettent de jouir du bien immatriel quest l'uvre puisqu'il est possible d'en tirer les fruits de l'exploitation .169 L'article L 111-1, alina 1, du CPI dispose clairement que l'auteur jouit d'un droit de proprit incorporelle exclusif et opposable tous . Cela signifie que ces droits confrent lauteur le droit exclusif dautoriser ou d'interdire toute utilisation de ses uvres. Dans le mme sens que la loi franaise, les droits patrimoniaux dans la lgislation brsilienne, sont les droits exclusifs l'auteur d'utiliser et de disposer de ces uvres.170

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K. Nikiema, La protection des expressions du folklore par la proprit intellectuelle, op. cit., p. 160. A. Gramsci, Lettere dal carcere, op. cit., p. 16. C. Caron, Droit d'auteur et droits voisins, op. cit., p. 225. Les droits patrimoniaux sont le lien entre l'auteur et l'exploitation conomique de son uvre , selon E.Y. Abro, Direitos de autor e direitos conexos, op.cit., p. 79.

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131.- Les caractristiques fondamentales des ces droits patrimoniaux en vertu de la loi brsilienne sont trs similaires la loi franaise, comme le droit de reprsentation et le droit de reproduction (article L. 122-3 du CPI franais171 et articles 3172 et 49173 de la loi brsilienne 9.610/98). En outre, ces droits sont limits dans le temps et peuvent faire l'objet d'une cession totale ou partielle, titre gratuit ou onreux.174 Nanmoins, l'article 29 de la loi 9.610/98,175 nonce les droits patrimoniaux de l'auteur d'une manire plus explicite que dans le CPI : l'dition, l'adaptation, la traduction, la distribution, l'utilisation directe ou indirectement, la reprsentation, l'excution, etc. Cet article de la loi brsilienne suit la mme ide que l'article L. 122-2 du CPI. 132.- Concernant le droit moral, d'aprs M. Christophe Caron, il est la concrtisation juridique d'une sorte de cordon ombilical qui le relie toujours l'uvre qu'il a enfante.176 Dans ce contexte, l'article L. 121-1 du CPI dispose dun droit attach la personne . Cela signifie galement que le droit moral est un droit perptuel, inalinable et imprescriptible , conformment l'article L. 121-1 du CPI. 133.- En suivant le mme concept de la loi franaise, le droit moral, dans la lgislation brsilienne, est celui qui lie inextricablement le crateur l'uvre cre. Il est galement absolu et opposable tous (erga omnes). Ainsi, l'auteur peut se dfendre contre toute agression des ayants droits ainsi que des co-auteurs (article 25 de la loi brsilienne sur le droit d'auteur). Concernant l'opposition entre ce droit et le folklore, la question se pose dans le sens de l'adaptation de la protection de droit moral et des droits patrimoniaux.

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Article L 122-3 du CPI : La reproduction consiste dans la fixation matrielle de l'uvre par tous procds qui permettent de la communiquer au public d'une manire indirecte . 172 Article 3 de la loi brsilienne 9.610/98 : Le droit d'auteur est, pour des raisons juridiques, une proprit matrielle. . 173 Article 49 de la loi brsilienne 9.610/98 : Le droit d'auteur peut tre totalement ou partiellement cd des tiers, par lui ou ses successeurs, personnellement ou par l'intermdiaire des reprsentants des pouvoirs spciaux, par licence, concession, cession ou autres admis par la loi, (...) . 174 Article L 122-7 du CPI franais : Le droit de reprsentation et le droit de reproduction sont cessibles titre gratuit ou titre onreux . 175 Article 29 de la loi brsilienne 9.610/98 : L'autorisation pralable crite de l'auteur d'utiliser l'uvre pour tous les arrangements est requise pour: I - la reproduction en partie ou en totalit; II dition; III l'adaptation, l'arrangement musical et toute autre modification; IV - traduction dans toutes les langues; V l'inclusion dans des phonogrammes ou dans la production audiovisuelle; VI- la distribution, tout en n'tant pas intrinsque au contrat sign par l'auteur avec des tiers, pour lutilisation ou l'exploitation de l'uvre; VII - pour la distribution des uvres ou la production par cble, fibre optique, satellite (...), VIII l'utilisation, directement ou indirectement, dune uvre littraire, artistique ou scientifique . 176 C. Caron, Droit d'auteur et droits voisins, op. cit., p. 188.

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1.2 La protection des droits patrimoniaux inadapts au folklore

134.- Concernant l'uvre folklorique, quelques problmatiques surgissent. Par exemple : est-il possible de cder les droits patrimoniaux dune uvre folklorique des fins conomiques ? Au pralable, il est ncessaire dterminer un titulaire des droits d'auteur qui peut dcider au nom de la communaut. Nanmoins, que l'individualisation d'un titulaire des droits dauteurs n'est pas possible, sauf si celui-ci est un reprsentant de la communaut. De plus, comment runir les intrts communs de toute la communaut (l'objet, la valeur de la cession) ? Enfin, comment la communaut va-t-elle recevoir la redevance ? 135.- Les droits patrimoniaux sont ddis l'exploitation de l'uvre. Ce sont eux qui permettent l'auteur dorganiser la rencontre de sa cration avec le public.177 Cependant, l'application de ces droits peut poser des problmes pour la cration folklorique. Certaines lgislations,178 soumettent l'exploitation des uvres folkloriques un office national des droits d'auteur. Lorsque cette exploitation est lucrative, le paiement d'une redevance est exige des fins professionnelles et pour le dveloppement culturel. Dans ce cas, les intrts de la communaut traditionnelle sont contrls par cet office national. La cession totale ou partielle du droit d'auteur est soumise l'autorisation de l'organisme charg de la protection du droit d'auteur.179 Concernant le droit moral, le lien entre l'uvre folklorique et son crateur peut-il tre respect dans la mise en uvre de la protection des expressions du folklore ?

1.3 - La protection de droit moral inadapt au folklore

136.- En France et au Brsil, le droit moral de lauteur est fond sur le lien entre l'uvre et son crateur. Ce lien ne disparat pas, mme aprs la mort de l'auteur. Cependant, les expressions du folklore, dans leur conception originale, ne sont pas cres pour tre exploites. Elles sont destines l'origine, pour la seule communaut dont elles sont issues et sont la manifestation des ses traditions et croyances. Ainsi, la protection du droit moral, en

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C. Caron, Manuel Droit d'auteur et droits voisins, op. cit., p. 56. Ce n'est pas le cas de la France ni du Brsil, mais de la Tunisie et du Maroc ; voir notamment N. Mezghani La protection du folklore, des crations populaires et du savoir traditionnel , in M. Cornu, Intrt culturel et mondialisation, L'Harmattan, 2004, p. 223. N. Mezghani, La protection du folklore, des crations populaires et du savoir traditionnel , loc. cit., p 224.

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tant quintrt extrapatrimonial, pour ces communauts est plus importante que la protection des intrts conomiques.180 137.- Nanmoins, la protection des intrts extrapatrimoniaux du folklore n'est cependant pas aussi efficace qu'on aurait pu l'esprer.181 138.- Tout d'abord, lauteur a le pouvoir discrtionnaire de dcider du moment et des modalits de la premire communication de son uvre au public.182 Desbois qualifie ainsi de discrtionnaire certains attributs du droit moral : le droit de divulgation et le droit de retrait et de repentir.183 Concernant ces deux dernires prrogatives, le fondement de larticle L. 121-4 du CPI rside dans le souci de protger la personne de lauteur, possibilit qui se concrtise dans le droit pour le crateur de retirer du commerce une uvre qui ne correspond plus ses conceptions artistiques ou intellectuelles. Concernant le droit de divulgation, il opre galement dans ce sens. En vertu de larticle L. 121-2 CPI, lauteur a seul le droit de divulguer son uvre . Il appartient donc au seul auteur le choix de porter sa cration la connaissance du public.184 139.- Ce droit a une nature individualiste, tant donn le pouvoir de mentionner le nom et la qualit de lauteur et de luvre, qui peut seulement tre exerc par une personne physique. Il en va galement de mme pour le droit de l'auteur de s'opposer toute modification, dformation ou mutilation de son uvre et toute atteinte prjudiciable son honneur ou rputation. 140.- En somme, la protection des intrts extrapatrimoniaux des communauts ou tribus productrices de folklore sur le fondement du droit moral semble impossible puisque lexercice dun reprsentant de la communaut provient dune manifestation collective.
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A. Lucas-Schloetter, Protection juridique du folklore , loc. cit., p. 11. Sa conscration internationale reste bien timide (l'article 6 bis de la Convention de Berne consacre certes un embryon de droit moral ; voir A. Lucas-Schloetter, Protection juridique du folklore , loc. cit., p. 12. la lumire de l'article 24 de la loi 9.610/98, sont considrs, fondamentalement, comme de droit moral de l'auteur : le droit la paternit de l'uvre, le droit d'avoir son nom, pseudonyme ou signe affich ou annonc sur l'uvre, le droit d'assurer l'intgrit de l'uvre, de modifier et de retirer l'uvre de circulation. L'article L 121-1 du CPI prvoit que l'auteur jouit du droit au respect de son nom, de sa qualit et de son uvre , et l'article L 121-2 du CPI dispose que l'auteur a seul le droit de divulguer son uvre . H. Desbois, Le droit dauteur en France, Dalloz, Paris, 3me d., 1978, n 396. La jurisprudence a toujours t hsitante mais elle a malgr tout reconnu le caractre discrtionnaire du droit de divulgation et consacr maintes reprises le principe selon lequel lexercice du droit moral par lauteur dune uvre originaire revt un caractre discrtionnaire de sorte que lapprciation de la lgitimit de cet exercice chappe au juge . En lespce, lauteur sopposait lutilisation de plans dresss par lui et utiliss sans son autorisation, Cass. 1re civ., 5 juin 1984, RIDA, avril 1985, spc. p. 140.

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D'autres critres juridiques, comme la fixation matrielle et la dure de protection, peuvent galement participer cet chec du droit d'auteur dans la mise en uvre de la protection des expressions du folklore.

2 La fixation matrielle et la dure de protection du droit dauteur inadaptes au folklore

141.- Non seulement la fixation matrielle de luvre (2.1) en droit dauteur, indispensable dans une logique de copyright, mais aussi la dure de protection du droit dauteur de luvre (2.1) se rvlent inadaptes au folklore.

2.1 - La fixation matrielle de l'uvre

142.- La lgislation franaise et brsilienne prvoient une protection des uvres littraires et artistiques sans aucune formalit d'enregistrement, dpt ou encore fixation matrielle. L'article L. 111-1, alina 1 , du CPI dispose que ces uvres sont protges du seul fait de la cration ; l'article 18 de la loi brsilienne du droit d'auteur prvoit que la protection des droits d'auteur est indpendante de l'enregistrement . 143.- La fixation matrielle de luvre folklorique semble tre une question facilement rsolue. L'exigence de la fixation matrielle ne s'applique pas aux expressions folkloriques dans le droit continental.185 tant donn que les lgislations franaise et brsilienne suivent les dispositions de la Convention de Berne, elles n'exigent pas la fixation matrielle pour la protection du droit d'auteur. 144.- Par ailleurs, le folklore est une uvre qui se perptue dans le temps. C'est--dire, sa transmission s'effectue de gnration en gnration. Ainsi, la dure de la protection du droit d'auteur ne semble pas vritablement tre adapte aux expressions folkloriques.
er

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L'exigence, parmi les conditions poses la naissance du droit d'auteur, que l'uvre soit fixe sous une forme matrielle soulve incontestablement des difficults en matire de folklore. L'importance de cet argument doit cependant tre relativise dans la mesure o il ne concerne que les systmes du copyright et non ceux de droit d'auteur qui n'ont pour la plupart pas fait usage de la facult offerte par la Convention de Berne selon A. Lucas-Schloetter, Protection juridique du folklore , loc. cit., p. 9.

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2.2 - La dure de la protection du droit dauteur

145.- Aprs diverses controverses sur la perptuit, il est dsormais universellement admis que le droit d'auteur se caractrise par sa limitation dans le temps, puisqu'il est une proprit temporaire.186 Pour la plupart des pays qui adoptent la Convention de Berne (Article 7, alina 1), la dure est de cinquante ans aprs la mort de l'auteur. Pour la France ainsi que pour le Brsil, la dure est de soixante-dix ans post mortem auctoris (Article L. 123-1 et Article 41 de la loi brsilienne 9.610/98). 146.- Cependant, compte tenu de l'importance culturelle ou traditionnelle des expressions du folklore pour certaines communauts, un dlai dtermin pour la protection peut paratre inappropri et insuffisant.187 La plupart des expressions du folklore requirent une dure de protection du droit dauteur bien plus loin dans le temps que la dure de protection juridique accorde par le droit d'auteur franais et brsilien pour des uvres classiques. 147.- Les manifestations artistiques sont transmises de gnration en gnration pendant des annes dans les communauts traditionnelles, et cette transmission se poursuit encore actuellement. M. Kamal Puri188 considre alors que la dure du folklore ne devrait pas tre limite dans le temps en tenant compte de la nature des crations folkloriques. 148.- Par ailleurs, M. Pierre-Yves Gautier souligne que l on a fait valoir que la perptuation du folklore dans le cercle limit du clan ne revt pas un caractre public, ce qui permettrait de considrer que l'uvre n'a pas t rellement divulgue et donc que le dlai n'a pas commenc courir. .189 L'argument renvoie au rgime juridique des uvres anonymes.190 cet gard, une telle logique juridique avoue la possibilit d'une protection perptuelle du droit d'auteur, contrairement aux principes fondamentaux du droit d'auteur.191

186

187 188

189 190 191

En suivant l'article 7, alina 1 de la Convention de Berne, en France et au Brsil, la dure de la protection des uvres de l'esprit est de 70 ans aprs la mort de l'auteur. L.-Y. Ngomb, Brves observations sur la protection du folklore par le droit d'auteur , RRJ, v.4, p. 2372. K. Puri, prservation et conservation des expressions du folklore , Bull. dr. d'auteur, vol. XXXII, n. 4, p. 20. P.-Y. Gautier, Proprit littraire et artistique, op. cit., p. 9. Voir supra n76 a 89, Premire partie, Titre 1, Chapitre 2, Section 2, 2, 2.1. A. Lucas-Schloetter, Protection juridique du folklore , loc. cit., p. 11.

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149.- En ralit le droit d'auteur est loin d'admettre une telle flexibilit et de disposer dune dure illimit dans le temps pour la protection des expressions folkloriques. Ce qui rvle l'inadquation de la protection du droit d'auteur aux uvres folkloriques.

Conclusion Section 2 :

La dtermination difficile des principes fondamentaux du droit d'auteur dans son contenu, concernant : les droits patrimoniaux, le droit moral et galement la fixation et la dure qui dmontrent l'inadquation de leur protection pour le folklore.

Conclusion du Chapitre 1 :

Non seulement l'objet et le contenu de ce droit est impropre, mais une inaptitude satisfaire les intrts surgissent quant utilisation des uvres folkloriques. Une rponse de la jurisprudence face ses difficults est manifestement absente.

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Chapitre 2 - Une inaptitude satisfaire les intrts en prsence

150.- Le statut des artistes-interprtes des expressions folkloriques rvle une certaine prcarit la suite des pratiques commerciales abusives. En effet, celui des expressions du folklore sans que les interprtes des communauts qui sont lorigine de ces expressions ne bnficient de quelconques retombes, n'est pas rare. Dans ce mme contexte, la modification arbitraire dexpressions folkloriques pour rpondre aux besoins de la socit moderne et engranger des bnfices commerciaux n'est pas accidentelle. Une protection du droit dauteur inadapte aux droits des artistes et interprtes du folklore (Section 1) merge ainsi qu'une protection du droit dauteur recherche dans la jurisprudence (Section 2) permettant denvisager quelques timides solutions.

Section 1 - Une protection du droit dauteur inadapte aux droits des artistes et interprtes du folklore
151.- Une protection du droit dauteur inadapte aux droits des artistes et interprtes concernant le folklore merge tant donn l'utilisation abusive par les tiers. Ainsi, si l'appropriation abusive des droits voisins des artistes-interprtes (1) est prsente dans le domaine du folklore, il n'en demeure pas moins qu'une recherche de la nature du droit d'auteur pour l'interprte du folklore (2) se pose.

1 Lappropriation abusive des droits voisins des artistes-interprtes du folklore

152.- L'utilisation abusive par des tiers des uvres des artistes-interprtes est une des difficults souleves par la protection du droit dauteur relative aux uvres du folklore. Le problme est parfaitement illustr par quelques exemples. En effet, une certaine prcarit du statut des artistes et interprtes du folklore se relve la suite des pratiques abusives. 153.- Dans une tude mene au Brsil, M. Marc-Antoine Camp,192 professeur l'Universit de Zurich, a dcouvert l'histoire de la communaut traditionnelle Catops.193 Le
192 193

M.-A. Camp, Quem tem autorizao para cantar cntico ritual ? , Rev. USP, n. 77, 2008, p. 83. Groupe d'origine africaine qui habite au Centre-Ouest du Brsil.

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chef Catops a racont que lors d'une crmonie religieuse, un visiteur a enregistr la mlodie, sans autorisation et sans se faire voir. Quelques mois plus tard, il a dcouvert que la mme mlodie a t utilise pour crer une chanson pour une mission la tlvision brsilienne. 153.- Au Jalapo, nord du pays, une communaut traditionnelle, Capim dourado produit une herbe spciale artisanale, qui s'appelle herbe d'or . Pots, bols, chapeaux, sacs, bijoux et autres objets forment le rpertoire des ces artisans, qui utilisent des techniques hrites des indiens Xerente depuis quatre-vingt ans.194 Lors de la cration de cet artisanat, ils chantent une chanson typique cre partir d'un rpertoire commun des faits de leur vie quotidienne. Cet artisanat et leur chanson, trs caractristiques de cette communaut autochtone du nord du Brsil, se trouvent maintenant contrefaits et reproduits dans les grandes villes du sudest du Brsil, comme So Paulo et Rio de Janeiro. 154.- En consquence, une manifestation ou une expression du patrimoine culturel du pays et de la communaut a t reproduite, adapte, adopte, voire commercialise, en dehors du contexte traditionnel ou habituel dans lequel cette culture est ne et dans lequel cette culture est prserve. Parfois, l'appropriation abusive des uvres des artistes-interprtes peut porter aussi sur la rputation ou le style de ces expressions. De tels exemples rvlent une appropriation abusive des ces expressions culturelles traditionnelles. Dailleurs, les artistes-interprtes originaires du folklore ont-il des droits ? En outre, la communaut autochtone, est-elle titulaire d'un droit ?

2 Recherche de la nature du droit dauteur pour linterprte du folklore

155.- La France reconnat certains droits aux artistes-interprtes. Cette perspective renvoie la jurisprudence Furtwangler .195 Depuis cet arrt, lartiste excutant est fond interdire une utilisation autre que celle quil avait autorise . Il est donc protg contre tout dtournement de son interprtation, de la mme manire que lauteur. Ensuite, la Loi du 3 juillet de 1985 franaise vient consacrer la reconnaissance des droits voisins du droit d'auteur.
194 195

Voir document sur le site du CNFCP, <cnfcp.gov.br>. Trib. Civ. Seine, 10 dcembre 1954, S. 1954, II, 94 ; JCP 1954, II, n. 8144 ; CA Paris, 1re Ch., 25 mai 1955, JCP 1955, II, n. 8806 ; Trib. Civ. Seine, 4 janvier 1956, RTD com. 1956, p. 275 ; Cass. Civ., 1re Ch., 4 janvier 1964, D. 1964, p. 321.

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156.- La loi franaise semble, d'aprs M. Robert Toulemon protger les artistesinterprtes dans les expressions du folklore ; le droit antrieur et primordial de l'auteur et de l'uvre ne peut empcher de natre le droit de l'interprte, pas plus que le propritaire du sol ne peut empcher de surgir celui de l'inventeur qui dcouvre un trsor dans un terrain qui ne lui appartient pas .196 Nanmoins, au Brsil, la question est plus simple, puisque la loi sur le droit d'auteur reconnat expressment un statut protecteur l'artiste en gnral, auteur ou non dune uvre folklorique. 157.- Aprs avoir admis que l'interprte originaire d'une uvre du folklore se retrouve en position d'auteur parce qu'il rvle cette cration, pouvons-nous prtendre qu'il a plus de lgitimit que d'autres ? Une rponse de la lgislation, des deux pays, face cette difficult est manifestement absente. Ainsi, cet auteur original peut tre confront l'ensemble des interprtes non originaires qui pourraient souhaiter revendiquer une uvre de cette faon. 158.- En outre, la communaut peut-elle tre qualifie de co-auteur ? Les lgislations sur le droit d'auteur et ses droits voisins n'apportent pas une rponse claire. Comme ventuelle solution, pouvons-nous envisager une analogie au mcanisme applicable laccs et au partage des avantages qui concerne les ressources gntiques et les savoir traditionnels (article 15) tabli par la Convention sur la Diversit Biologique (CDB) ? Les tats membres de la CDB ont obtenu le pouvoir de rgler l'accs aux ressources gntiques sur leur territoire ; cela inclut le pouvoir d'interdire l'accs et, par consquent, l'utilisation des ressources gntiques ou bien d'autoriser leurs utilisations selon des conditions imposes.197 Ainsi, l'article 15 de la CDB impose aux exploitants de partager avec la communaut de faon juste et quitable les rsultats qui en dcoulent, selon des conditions convenues d'un commun accord . De plus, et conformment au principe de souverainet, la loi de ce mme tat rgit laccs aux ressources gntiques et le soumet un consentement pralable en connaissance de cause .198
196 197

R. Toulemon, Les droits de l'interprte , RTD com., 1964, p. 17.

198

S.V. Lewinski, Les folklore, les savoirs traditionnels et les ressources gntiques : sujet dbattu dans le contexte de la proprit intellectuelle , Rev. Proprit Intellectuelles, n.14, jan. 2005, p. 29. Explication sur l'article 15 de la CDB voir H.-Ph. Sambuc, La protection internationale des savoir traditionnels, la nouvelle frontire de la proprit intellectuelle, op. cit., p. 141.

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159.-L'crivain indigne Daniel Munduruku199 a trouv une autre solution. Il reprsente un excellent exemple d'une ngociation entre un auteur et une communaut. Tous ses livres portent sur les thmes des indignes (transcription des lgendes indignes). Il implique la communaut autochtone tout au long du processus de production du livre, demandant l'autorisation de publier des thmes appartenant leurs traditions. la fin du processus, il donne une partie des redevances perues la communaut (par une association ou un fonds commun de la communaut). 160.- Les systmes du droit d'auteur, franais et brsilien, reconnaissent en gnral la protection aux artistes-interprtes du folklore, comme dans tous les domaines artistiques. Mais concrtement, en la pratique, les contraintes et les embarras se prsentent.

Conclusion Section 1 :

L'utilisation abusive du folklore par des tiers est une des difficults souleves par l'adaptation du droit dauteur sur les uvres du folklore. Les droits d'auteur, franais et brsilien, reconnaissent en gnral la protection aux artistes-interprtes du folklore, mais dans la pratique les contraintes cependant se prsentent. Cependant, les systmes du droit d'auteur, franais et brsilien trouvent le soutien de la

jurisprudence, qui, dans certains cas, largi les outils protecteurs possibles.

Section 2 - Une protection du droit dauteur recherche dans la jurisprudence

161.- Les tribunaux maintiennent souvent une conception plus classique du droit d'auteur. En France et au Brsil, la jurisprudence a permis de considrer les particularismes des expressions du folklore en dgageant des principes adapts. Les dcisions les plus significatives en la matire proviennent de l'Australie, qui a dvelopp les premires rflexions pour la protection des expressions du folklore.

199

Informations sur Daniel Munduruku disponibles sur le site de l'Escritores indgenas, <escriteoresindigenas.blogspot.com> ; selon la rencontre du 22 avril 2010 avec Mme Carla Bellas, consultant du CNFCP et doctorant en sociologie sur le thme expressions culturelles traditionnelles et indications gographiques .

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Ainsi, l'important apport de la jurisprudence australienne (2) est fortement encourageant face aux efforts timides de la jurisprudence franaise et brsilienne (1).

1 Les efforts timides de la jurisprudence franaise et brsilienne

162.- A partir de la vision classique selon laquelle les uvres du folklore appartiennent au domaine public gratuit, la jurisprudence franaise (1.1) apporte des adaptations parses dans ce domaine. l'oppos de la jurisprudence brsilienne (1.2).

1.1 L'apport de la jurisprudence franaise

163.- De nombreuses dcisions de principe ont marqu les bases du droit d'auteur dans le cadre du folklore musical : l'affaire Manitas de Plata200 qui a reconnu les droits des adaptateurs de musique folklorique et de leurs interprtes et l'affaire Boyer201 Boire un p'tit coup concernant la reproduction d'une uvre du folklore. 164.- L'affaire la plus clbre de la jurisprudence franaise dans le domaine du folklore est celle de Manitas de Plata relative l'excution de chants du folklore flamenco accompagns la guitare, dont les auteurs des paroles et les compositeurs taient inconnus. Alors que les dfendeurs soutenaient que Manitas de Plata n'tait qu'un excutant, simple interprte de musique folklorique espagnole, le tribunal a considr au contraire que l'artiste apporte son empreinte personnelle en improvisant, sur un thme donn de variations, une uvre marque de sa personnalit.202 La Cour d'appel de Paris, dans un arrt du 1er juillet 1968, a confirm ce point de vue, dcidant que la musique excute par Manitas de Plata n'est pas la reproduction intgrale et servile d'airs folkloriques ou populaires .203 La Cour de cassation a confirm larrt de la Cour dappel pour avoir admis que l'uvre de Manitas de Plata, traite par son auteur suivant son temprament et son style propre qui en font une composition vritable, prsentait un caractre original 204. Cette affaire a reconnu la qualit particulire de l'artistite-interprte du folklore. Ainsi, c'est une protection autonome qui est reconnue aux adaptateurs d'uvres folkloriques.
200 201 202 203 204

Cass. Civ. 1er juillet 1970 ; RIDA avril 1971, n. 68, p. 210, note Edelman. Trib. Gr. Inst. Seine 28 mars 1957 ; RIDA juillet 1957, n. 16, p. 138. TGI Paris, 19 janv. 1968 ; RIDA, n 56,1968, p. 133. Ibid. Cass. Civ. 1er juillet 1970 ; RIDA avril 1971, n. 68, p. 210, note Edelman.

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165.- Dans l'affaire Boire un p'tit coup , le Tribunal a estim que le dfendeur, n'a pas rapport la preuve de l'existence d'un thme musical folklorique prexistant l'uvre litigieuse. C'est lui quincombe la charge de la preuve davoir utilis des lments du folklore musical pour crer une uvre originale. 166.- L'autre affaire juge par des tribunaux franais dans le domaine du folklore concernait non plus la musique mais la littrature. L'auteur de plusieurs ouvrages sur la langue et la culture cadjines agissait en contrefaon et concurrence parasitaire contre l'auteur du prix Goncourt 1989. La Cour d'appel de Paris,205 a confirm le jugement de premire instance. Elle a dbout de ses prtentions au motif que : s'il peut (...) revendiquer la qualit d'auteur pour le choix et la disposition des termes et expressions inventoris dans Mots de Louisiane , ainsi que des chansons et des contes regroups dans l'anthologie de Cadjins et Croles , il ne saurait se prvaloir d'un droit exclusif sur les lments du domaine public ainsi recenss ; en effet, quelles que soient les difficults rencontres (...) pour collecter et transcrire fidlement les Mots de Louisiane par lui prsents, il ne peut prtendre aucun droit privatif leur sujet, ni soutenir que la faon de les orthographier , c'est--dire de les crire correctement, porterait la marque de sa personnalit. La Cour concluant en ces termes : le demandeur ne pouvant revendiquer aucun droit exclusif sur les matriaux linguistiques et culturels utiliss par (le dfendeur) pour la rdaction de son roman, son grief de contrefaon ne peut qu'tre rejet . En dehors de l'action de la jurisprudence franaise, l'action des tribunaux brsiliens semble trs modeste en matire d'uvres folkloriques.206

1.2 L'absence d'apport de la jurisprudence brsilienne

167.- Au Brsil, la jurisprudence a galement eu quelques occasions de se prononcer sur la protection des crations bases sur des expressions folkloriques. Cependant, au Brsil les cas les plus remarquables sont mentionns en dehors des tribunaux, comme l'exemple de l'crivain M. Daniel Munduruku qui dveloppe une modalit de ngociation directe entre un auteur et une communaut. Les dcisions des tribunaux sont, en majorit, pour une vision
205 206

CA Paris, 14 janv. 1992 ; Gaz. Pal. 1992, n 2, p. 570 et 575. Linadaptation de la jurisprudence pour le folklore en France et au Brsil peut plaide en faveur dune ncessaire volution du droit dauteur. Une intervention lgislative semble ncessaire. Or, la prudence est de mise. Madame Bensamoun souligne Nous noublions pas le conseil avis de lgifrer dune main tremblante, dautant que la technique est volutive et quune solution lgislative prcipite risque de cristalliser un point de vue qui pourrait se rvler rapidement obsolte , A. Bensamoun, Libres propos en marge de larrt de la chambre criminelle du 30 mai 2006 , RLDI n18, juillet/aot 2006, n555.

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traditionnelle du droit d'auteur. Rcemment, la Cour Suprme brsilienne (Supremo Tribunal Federal - STF) refuse l'indemnisation un illustrateur en dqualifiant lappropriation abusive d'une uvre. Dans cet arrt du 29 septembre 2009, elle dcide que la figure du Zequinha est trs connue par le folklore local .207 En consquence, la reproduction de cette figure gnre une uvre sans originalit. La jurisprudence australienne ne semble pas prendre la mme position, puisquelle a largi les outils de protection possible du folklore.

2 L'apport de la jurisprudence australienne

168.- L'art autochtone est aujourd'hui une importante source de revenus pour de nombreuses communauts en Australie. Les tribunaux australiens apportent dans certaines affaires une protection trs significative pour l'art aborigne. Deux affaires rvlent cet effort, l'affaire Bulun Bulun c/ Nejlam Investiments208 et laffaire Milpurrurru c/ Indofurn Pty and orthers.209 169.- Dans la premire affaire, en 1998, un artiste aborigne Jonnny Bulun Bulun a poursuivi une entreprise textile qui reproduisait illgalement l'une de ses uvres. Il russit obtenir du fabricant le retrait des tee-shirts de la vente sur lesquels le dfendeur avait reproduit une des peintures de l'artiste. Les fabricants et les distributeurs ont vers une indemnit substantielle aux artistes et les articles incrimins ont t retirs de la vente. Cette nuisance n'a pas seulement atteint l'artiste, mais aussi sa communaut, puisque les droits sur l'uvre dart Magie Geese and Water Lilies and the Waterhole , appartiennent la communaut toute entire. Cet argument permet une analyse au-del de la sphre individuelle. Ainsi, laction fut entame conjointement par Bulun Bulun et le chef de la communaut. 170.- Lautre affaire Milpurrurru v. Indofurn Pty. Ltd, du 13 dcembre 1994, est encore plus remarquable. Elle mettait en cause l'exploitation des crations artistiques aborignes sans l'autorisation des artistes. Elle s'est traduite par des reproductions substantielles d'uvres d'art aborignes clbres, sous la forme de tapis tisss fabriqus au Vietnam. Le juge s'est montr particulirement favorable la protection des uvres
207 208

209

RE 119.013-0 AgR / PR Paran, disponible sur le site du STF, <http://www.stf.jus.br.>. Affaire non publie, Cours Fdrale d'Australie, 3 1989, cit par Kama Puri, Prservation et conservation des expressions du folklore, Bull. dr. Auteur, vol. XXXII, n. 4, p. 10. Milpurrurru v. Indofurn Pty. Ltd., AIPC, 1995, 91-16, p. 39.051-39.085, cit par Kama Puri, Prservation et conservation des expressions du folklore, loc. cit., p. 10.

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aborignes puisqu'il a considr

que les uvres concernes taient incontestablement

originales et il a ordonn la remise des objets contrefaits et le versement de dommageintrts pour l'embarras personnel caus aux artistes .210 171.- Il faut dire que les affaires portes devant les tribunaux australiens et concernant l'art aborigne concernent des expressions folkloriques contemporaines, c'est--dire des uvres dont les auteurs taient connus, et pour la plupart encore vivants. 172.- Cette affaire montre la volont manifeste des juges de tenir compte des sensibilits culturelles des aborignes. Cette dcision protge tout de mme celles-ci par les moyens restreints permis par la loi australienne et illustre la difficult d'appliquer le rgime occidental du droit d'auteur aux peuples autochtones.

Conclusion Section 2 :

Malgr d'absence d'une protection lgale du folklore, la jurisprudence recherche une forme de protection. En France, elle envisage dj quelque mesure timide de protection du folklore. Au contraire, les tribunaux brsiliens sont encore trs modestes en matire de protection d'uvres folkloriques.

Conclusion Chapitre 2 :

La mise en uvre des rgles juridiques franaises et brsiliennes, ainsi que les dcisions jurisprudentielles en matire de protection des expressions du folklore, qui nous semble d rvlent l'inadaptation des critres juridiques la matire.

Conclusion Titre 2 :

A partir des grands principes du droit d'auteur, les critres habituels de protection se rvlent inadapts pour satisfaire le particularisme des expressions du folklore. Ainsi, les difficults juridiques lies la paternit et l'originalit de l'uvre folklorique ; et celles relatives la fixation, ou la dure de la protection, ne peuvent pas satisfaire entirement la volont protectrice du folklore. Nous pouvons remarquer une inaptitude du droit d'auteur vidente satisfaire les intrts en prsence.

210

Milpurrurru v. Indofurn Pty. Ltd., AIPC, 1995, 91-16, p. 39.051-39.085, cit par Kama Puri, Prservation et conservation des expressions du folklore, loc. cit., p. 10.

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Conclusion Partie 1 :

L'approche entre le folklore et le droit d'auteur est essentiellement marqu par des relations complexes et difficiles. Ainsi, les expressions du folklore peuvent tout fait se rvler tre des crations artistiques. A ce titre, nous avons recherch la place que le droit d'auteur leur reconnat, sans pouvoir ncessairement conclure avec satisfaction sur le statu retenu. En consquence, l'tude de l'intrt d'une protection nous est venue avant d'apercevoir une inaptitude satisfaire les intrts en prsence. La notion du domaine public n'est alors pas convenable pour dsigner ce qui constitue un fonds commun de cration. En consquence, les rponses trouves dans le droit d'auteur sont trs insatisfaisantes concernant les besoins et attentes de protection de ces modes de cration. Finalement, une protection de ces expressions du folklore et envisageable. partir des

intrts d'une protection spciale du folklore pour aboutir la cration d'un droit spcial.

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Partie 2 - Une protection sui generis identifie par les expressions du folklore
173.- Dans la socit d'aujourd'hui, une protection juridique globale pour les expressions du folklore est ncessaire dans la mesure o les lments culturels traditionnels constituent une richesse conomique, sociale et culturelle pour les petites communauts traditionnelles des pays en dveloppement, comme au Brsil. Face au phnomne de la mondialisation des marchs,211 la revalorisation des valeurs culturelles traditionnelles est une forme d'identification et d'affirmation d'un peuple, comme en France. 173.- Dans ce scnario, dune manire gnrale la protection du folklore est une proccupation des communauts locales, des tats et des organismes internationaux. Ainsi, pendant les dernires annes, nous avons aperu un grand effort de ces communauts et organismes pour que ces expressions aient un rgime juridique propre et une protection gnrale adquate. 174.- En outre, nous avons tudi dans la premire partie les difficults dune protection des expressions culturelles traditionnelles fonde sur les systmes juridiques existants du droit d'auteur en France et au Brsil. 175.- Pour la majorit des juristes, les uvres des expressions du folklore ne sont pas protges par le droit d'auteur et appartiennent au domaine public. Ainsi, serait-il plus appropri de crer un droit sui generis pour la protection des expressions de folklore ? 176.- Si les intrts dune protection spciale du folklore (Titre 1) sont multiples, la cration dun droit spcial du folklore, notamment en cours de ralisation dans la sphre internationale consacre galement plusieurs intrts (Titre 2).

211

Par mondialisation, il faut entendre la mondialisation du fait, tout la fois ralit conomique par les changes, la circulation des biens et de richesse. C'est l'exemple du march d'art et ralit culturelle dans les mouvements de la pense, la diffusion du savoir, des ides, voir M. Cornu, Le droit de la culture dans les turbulences du march mondial , Dalloz, collection Thmes et commentaires, 2004, p. 70.

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Titre 1 - L'intrt dune protection spciale du folklore

177.- L'intrt d'une protection du folklore est proclam aujourd'hui non seulement par des communauts folkloriques, mais aussi par des communauts indignes, ainsi que des tats. Pour une meilleure comprhension des ces intrts, il s'avre ncessaire de connatre les raisons auxquelles aspirent les communauts, et si elles sont vritablement ncessaires et lgitimes. De nombreuses raisons justifient les attentes d'une protection du folklore (Chapitre 1). Malgr ces justifications, il ne parat pas vident pour les systmes du droit dauteur de considrer les expressions du folklore comme uvres de lesprit. Dans ce contexte, les initiatives sui generis de solutions pour la protection du folklore apparaissent sur le droit national franais et brsilien, ainsi que dans la pratique (Chapitre 2).

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Chapitre 1 - Les attentes dune protection du folklore

178.- Soucieux de protger le folklore, les systmes au pralable doivent dterminer ltendue de cette protection. ce propos, les besoins et les attentes des communauts traditionnelles dans ce domaine doivent tre entendus. Connaissant concrtement les justifications pour une protection du folklore (Section 1), il est possible envisager lenvironnement propice dans lequel se situe cette protection (Section 2).

Section 1 - Les justifications pour une protection du folklore

179.- De nombreuses raisons justifient la protection lgale du folklore (1). Lintrt de la communaut internationale, nationale soulve notamment des questions d'ordre conomique et culturel, ainsi qu'une protection urgente contre le temps et les individus ( 2).

1 - Les raisons de la protection

180.- Une protection lgale du folklore se justifie principalement pour l'exploitation et pour la protection du patrimoine culturel immatriel. Les raisons de la protection sont ainsi dordre conomique (1.1) et dordre socio-culturel (1.2). 1.1 Les raisons dordre conomique 181.- Lessor de la technologie et des communications, comme par exemple l'Internet, contribuent la diffusion du patrimoine culturel au niveau mondial. Il aide galement la diffusion de la culture des communauts plus distantes et isoles.212 182.- Par ailleurs, les communauts folkloriques et les peuples autochtones sont de plus en plus visits par des entrepreneurs qui cherchent exploiter des ressources nouvellement dcouvertes et facilement accessibles.213 De cette faon, il nest pas rare que les uvres du folklore soient amplement utilises par des tiers, l'extrieur de leur communaut, sans autorisation et sans que ces derniers nen bnficient nullement.
212

213

F. Shyllon, Consrvation, prservation et protection juridique du folklore em Afrique : un tour d'horizon , Bull. dr. Auteur, vol. XXXII, n. 4, 1998, p. 44. R. Omar, Folkloric treasures : the next copyright frontier ? , Amrican Bar Association Section of Intellectual Property, n.4, 1997, p. 3, ; F. Shyllon, Consrvation, prservation et protection juridique du folklore em Afrique : un tour d'horizon , loc. cit., p. 44.

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183.- Ces communauts revendiquent de pouvoir utiliser et commercialiser les expressions du folklore l'chelle mondiale sans tenir dment compte des intrts culturels et conomiques des communauts dont elles sont issues .214 Il semble lgitime que ces communauts, considres comme dpositaires originaires du folklore, pourraient aussi tirer profit des retombes financires de l'exploitation de ces uvres par des tiers. D'ailleurs, les retombes conomiques de cette exploitation peuvent tre considrables et les exemples sont nombreux.215 184.- Cet argument suit dailleurs le principe du droit d'auteur selon lequel l'auteur doit bnficier de l'exploitation du fruit de sa cration.216 Cependant, le droit d'auteur protge l'auteur comme personne physique, excluant de son champ d'application la communaut folklorique. En effet, dans ce cas, le fondement reste celui du droit d'auteur, avec la diffrence que l'auteur n'est pas le seul bnficiaire. Il s'agit ici de faire profiter l'ensemble de la communaut.217 185.- Ainsi, une protection collective du folklore par les moyens dun droit fond sur des principes individualistes doit tre recherche. Dans ce contexte, comme souligne M. Laurier Yvon Ngomb,218 on peut se demander si les retombes conomiques d'une uvre ne profitent jamais une communaut . Or, dans le cadre de la protection du folklore par le droit d'auteur, il est possible d'admettre leur profit l'existence d'un droit rmunration, dfaut de reconnatre un droit exclusif aux communauts traditionnelles. Les autres raisons de l'exigence de la protection du folklore est d'ordre socio-culturel. 1.2 Les raisons dordre socio-culturel 186.- Les communauts traditionnelles et autochtones dsirent une protection de leurs valeurs culturelles et sociales. 187.- Le folklore est en effet l'expression de l'identit culturelle d'une communaut ou
214 215

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R. Omar, Folkloric treasures : the next copyright frontier ? , loc. cit., 1997, p. 3 L. Y. Ngomb, Brves observations sur la protection du folklore par le droit d'auteur , loc. cit., p. 2368 ; voir supra ns 152 s., Titre 1, Chapitre 2, Section 1, 1, 1.1. R. Omar, Folkloric treasures : the next copyright frontier ? , loc. cit., 1997, p. 3 L. Y. Ngomb, Brves observations sur la protection du folklore par le droit d'auteur , loc. cit., p. 2368. Ibid.

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d'un peuple,219 et il est souvent li aussi aux aspects secrets ou sacrs de la communaut. De cette faon, une utilisation abusive du folklore peut porter atteinte non seulement au respect des traditions religieuses, mais aussi aux aspects personnels de ce peuple. 188.- L'importance sociale et politique de la protection du folklore se manifeste aussi dans le cadre de la mondialisation qui est un phnomne historique dans notre socit moderne. La protection du folklore est initie par la politique, acclr par l'conomie et est aujourd'hui rendue universel par les technologies de l'information et communication. Ainsi, le territoire national et les cultures locales perdent de leur pertinence.220 189.- En effet, la communaut est directement concerne par les dgts psychologiques, sociaux et culturels provoqus par une rvlation, la dissmination et la commercialisation non autorise de ses expressions traditionnelles.221 Souvent, elle veut limiter lusage et la commercialisation d'expressions traditionnelles en dehors du contexte coutumier traditionnel, et notamment leurs utilisations insultantes ou dgradantes du point de vue culturel. On peut dire qu'il s'agit dune protection dfensive des expressions culturelles.222 190.- Il apparat que cet argument revient, une autre fois, aux principes du droit d'auteur, notamment quant au respect du droit moral de lauteur. Cependant, la doctrine reconnait le droit moral de lauteur sur sa cration dans lintrt exclusif de lauteur. Comme le souligne Monsieur Philippe Gaudrat, la formule, nest pas trs heureuse car elle donne penser quil y a conflit entre lintrt de lauteur et celui de la socit alors que lun est instrument de lautre .223 La thse dune protection de lintrt du public par le droit moral a connu un certain succs dans les annes trente224 et Vaunois, plus tard, ira
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220

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222 223 224

F. Shyllon, Consrvation, prservation et protection juridique du folklore em Afrique : un tour d'horizon, loc. cit., p. 44. H.-Ph. Sambuc, La protection internationale des savoir traditionnels, la nouvelle frontire de la proprit intellectuelle, op. cit., p. 119. H.-Ph. Sambuc, La protection internationale des savoir traditionnels, la nouvelle frontire de la proprit intellectuelle, op. cit., p. 29. Ibid. Ph. Gaudrat, Rflexions sur la forme des uvres de lesprit , loc. cit., n 31. Sur ce mouvement doctrinal en faveur des thses sociales, Desbois, Lvolution des droits dauteur en matire de reproduction et dexcution publique RTD civ. 1939, spc. p. 26 ; On pourra se rfrer aux dveloppements de Michalids-Nouaros, Le droit moral de lauteur, Paris, 1935, qui voque notamment la fonction sociale du droit moral (p. 78) ou estime que lauteur doit, dans lexercice du droit moral, subir les limitations imposes par les intrts des autres membres de la collectivit (p. 86) ; J. Escarra, J. Rault et F. Hepp, La doctrine franaise du droit dauteur, op. cit., spc. p. 39, qui, sans consacrer spcifiquement que le droit moral protge lintrt du public, constatent lintgration de plus en plus forte de ces droits dans le patrimoine collectif

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jusqu voquer un droit moral du public .225 Elle trouve un cho dans les dveloppements de Monsieur Christophe Caron soulignant la convergence des intrts de lauteur et du public.226 191.- Sans doute, cet aspect moral , l'uvre folklorique mrite dtre protge. Cependant, la protection des intrts extrapatrimoniaux des communauts traditionnelles sur le fondement du droit moral semble impossible.227 192.- De cette faon, les autochtones amricains des tats-Unis et du Canada ont choisi une solution radicale. Ils ont tous ferm leurs frontires. Ainsi, si une personne souhaite connatre leurs cultures et aller dans leurs territoires, elle doit demander au pralable une permission ou elle doit payer la visite. En outre, les enregistrements et photographies peuvent tre interdits. En cas de collecte d'information, la tribu exige parfois la titularit du droit d'auteur, accorde par un contrat crit et sign228. 193.- Les autochtones amricains montrent un dsir lgitime de protger leur patrimoine traditionnel culturel. La protection du folklore rpond une ncessit pour plusieurs raisons d'ordre conomique et culturel afin dviter des atteintes frquentes qui remettent en cause son existence et son authenticit.229 La ncessit de protger le folklore est si urgente qu'il ne semble pas possible d'attendre une rponse du gouvernement local et de la communaut internationale. Une protection du folklore se rvle ainsi urgente contre le temps et les individus. 2 - Une protection du folklore urgente contre le temps et les individus 194.- Le folklore est d'abord un patrimoine culturel de la nation, par consquent de
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L. Vaunois, Lvolution du droit moral , in Mlanges Marcel Plaisant, Sirey 1960, p. 295 et s., spc. p. 301, selon lequel le droit moral du public est : (Le) droit dexiger la parfaite conservation des textes, lexclusion des apptits publicitaires qui dshonorent les grands chefs-duvre, la discrtion et le style dans la restauration des tableaux, la correction des excutions musicales . C. Caron, Abus de droit et droit dauteur, op. cit., spc. p. 392, qui prcise nanmoins que mme si lauteur qui exerce son droit moral sert incidemment les intrts du public, il vise principalement satisfaire ses propres intrts, son droit, pas celui du public . La protection des intrts extrapatrimoniaux des communauts traditionnelles sur le fondement du droit moral semble impossible puisque, d'abord, lexercice dun reprsentant de la communaut provient dune manifestation collective ; voir supra n134 s., Titre 1, Chapitre 1, Section 2, 1, 1.3. F. Shyllon, Consrvation, prservation et protection juridique du folklore en Afrique : un tour d'horizon , loc. cit., p. 44 ; voir document sur le site de la communaut autochtone canadienne Mototakan, <mokotakan.com> ; voir le portail des autochtones au Canada, <autochtonesaucanada.gc.ca>. A. Gobin, Folklore musical et droit d'auteur, op. cit., p. 67.

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l'humanit. La protection est devenue urgente ; les exemples sont nombreux.230 195.- La recherche des moyens protecteurs du folklore devraient se fonder la fois contre une remise en cause de lexistence des expressions du folklore et encore contre une atteinte leur authenticit. Ainsi, le patrimoine du folklore doit tre prserv du temps (1.1) et des individus (1.2).

2.1. Une protection contre le temps

196.- Le patrimoine du folklore doit tre prserv des actions du temps, d'une part. Ainsi, il est difficile de reconnatre une uvre comme expression du folklore et encore de prouver l'exactitude de cette affirmation. Or, actuellement, les lments de connaissance du patrimoine du folklore appartiennent une communaut et des individus isols. Dans ce contexte, la reconnaissance d'un patrimoine comme expressions du folklore auraient intrt tre confie des organismes particuliers231. 197.- Au Brsil, le processus de reconnaissance, l'inventaire et le registre des expressions traditionnelles populaires sont ralises par les spcialistes de l'Instituto do Patrimonio Histrico e Artistico Nacional IPHAN et du Centro Nacional de Folclore e Cultura Popular CNFCP.232 En outre, aprs la reconnaissance d'une culture traditionnelle, ils doivent mettre en uvre un Plan de Sauvegarde . Ce plan vise soutenir la continuit de cette culture. Pour ce faire, des actions sont prsentes pour l'amlioration des conditions sociales et matrielles de transmission, diffusion et de reproduction de la culture du folklore, permettant son existence continue.233

2.2. Une protection contre les individus

198.- Le patrimoine du folklore doit tre prserv des actions des individus, dautre part. La ncessit de sauvegarde de ce patrimoine renvoie aussi la prservation de son authenticit. Si ce patrimoine est utilis en dehors de son environnement naturel, en cas d'utilisations diverses de sa cration, par exemple la commercialisation, il peut tre corrompu.
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231 232 233

Par exemple, dans le domaine musical on assiste l'appropriation indue de mlodies par des personnes trangres leur cration, qui s'arrogent un droit d'auteur, comme s'il s'agissait de leurs propre droit , voir A. Gobin, Folklore musical et droit d'auteur, op. cit., p. 64. A. Gobin, Folklore musical et droit d'auteur, op. cit., p. 68. Ces deux institutions appartiennent au Ministre de la Culture du Brsil (MinC). Voir informations sur le site du CNFCP, <cnfcp.gov.br>.

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 l'oppos d'ventuelles dnaturations, il faut prvoir des rgles strictes, sans toutefois entraver la diffusion du patrimoine du folklore. En somme, la question semble un peu complexe. La proposition du Plan de Sauvegarde peut tre envisage comme solution. Cependant, ce plan a un but exclusif de prservation du patrimoine. Il manque ainsi un mcanisme propre rprimer les agissements frauduleux.

Conclusion Section 1 :

Le folklore doit tre protg. Pour ce faire, les raisons qui justifient la protection lgale du folklore doivent tre dtermines, telles que les justifications d'ordre conomique. De plus, les justifications d'ordre culturel rpondent au besoin de la protection La reconnaissance des organisations, institutions et communauts locales aux fins de

permettre une protection du folklore ncessaire, est perue comme l'expression d'un environnement favorable.

Section 2 - Lenvironnement propice pour la protection du folklore

200.- Les travaux de l'OMPI et de l'UNESCO dans le domaine de la protection du folklore ont commenc en 1978234, permettant dj une rponse une proccupation des tats, communauts locales et organismes internationaux. Ainsi, cette rponse se place aujourd'hui dans un contexte propice au niveau international. Avant de proposer concrtement la mise en place dune protection pour les expressions du folklore, il est important au pralable de connatre le contexte acclamant d'une protection ( 1) ainsi que dfinir ces stratgies ( 2). 1 - Un contexte acclamant 201.- La protection juridique des expressions du folklore est acclame par les communauts autochtones et locales. Elle se trouve dans un contexte accueillant des organismes internationaux (1.2). Mais, en droit interne, les enjeux semblent encore restreints (1.1).
234

H.-Ph. Sambuc, La protection internationale des savoir traditionnels, la nouvelle frontire de la proprit intellectuelle, op. cit., p. 17.

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1.1. Un contexte restreint en droit interne

202.- Dans les systmes du droit dauteur franais et brsilien, plusieurs incohrences demeurent concernant une ventuelle protection des expressions traditionnelles culturelles.235 Pour ces systmes, le folklore appartient au domaine public gratuit.236 Ainsi, en France et au Brsil, une protection des expressions du folklore par le droit d'auteur est donc plutt rduite. 203.- Cependant, la socit locale, notamment au Brsil, rclame un changement. En cherchant quelques fois un soutien par dautres moyens, contractuel, par exemple. Nous pouvons citer le cas de l'crivain indigne Daniel Munduruku.237 Il implique la communaut autochtone tout au long du processus de production du livre. la fin du processus, par un contrat, il donne une partie des redevances perues la communaut (par une association ou un fonds commun de la communaut). 204.- En effet, il s'agit pour ces communauts de renforcer la capacit de leurs citoyens grer et contrler leur existence. La dmocratie, selon M. Henri-Philippe Sambuc,238 devient une exigence sociale et conomique ds lors que la croissance dmographique et lusure de lenvironnement conjugues, imposent des dcisions et des actions individuelles du bas vers le haut ( bottom-up ) et non pas du haut vers le bas ( topdown ), dcisions et actions mises en place localement, dans le cadre de la stratgie gnrale de l'tat. Mieux encore, des organismes internationaux permettent de dfinir une stratgie pour la protection des expressions du folklore.

1.2. Un contexte accueillant des organismes internationaux

205.- Dans notre socit contemporaine, o les proccupations conomiques et financires sont privilgies et dans laquelle une culture internationalis et mondialis sacclre, le folklore apparat particulirement vulnrable. Dans ce contexte, la protection ncessaire devient un moyen d'viter les appropriations
235 236 237

Voir supra ns 65 s., Partie 1, Titre 1, Chapitre 2, Section 1, 1. Voir supra ns 75 s.., Partie1, Titre 1, Chapitre 2, Section 2, 1. Informations sur Daniel Munduruku disponibles sur <escriteoresindigenas.blogspot.com>.

le

site

de

l'Escritores

indgenas,

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H.-Ph. Sambuc, La protection internationale des savoir traditionnels, la nouvelle frontire de la proprit intellectuelle, op. cit., p. 120.

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indues qui conduisent la dgradation et la dnaturation des expressions folkloriques. Ainsi, d'aprs M. Alain Gobin, s'est organis et se perptue un processus de transfert, non pas spontan mais dirig, des patrimoines folkloriques, d'une nature trs diffrente de ''laculturation'' naturelle, et d'une motivation en opposition avec les principes de la diffusion culturelle .239 206.- Le folklore est trs souvent commercialis d'une manire clandestine et export en dehors du cadre de sa culture originale traditionnelle et en dehors de sa nation. La communaut internationale a ainsi peru la ncessit dune protection au niveau international. Un systme de protection cohrent et efficace est donc ncessaire tant au plan international qu' l'intrieur de chaque tat .240 Il apparat alors ncessaire de dfinir des stratgies pour amnager cette protection.

2 - Les stratgies dfinir

207.- Pour envisager concrtement une protection des expressions du folklore, des stratgies doivent tre dfinies. Nanmoins, plusieurs intrts sont enjeux. Ainsi, pour quelles soient satisfaisantes, certaines questions doivent tre observes, tels comme l'extension de la protection (2.1) et le type du systme envisag (2.2).

2.1. La recherche dune protection nationale ou internationale du folklore

208.- En 2002, l'OMPI a mis en place un questionnaire appliqu dans les pays membres.241 Ce questionnaire a montr que plus de la moiti de ces pays sont favorables un accord international pour la protection du folklore. Les autres pays rpondent qu'ils sont en train de prvoir une protection juridique au niveau national pour les expressions culturelles traditionnelles. 209.- En effet, le questionnaire de lOMPI rvle quil existe peu dexpriences pratiques de lutilisation des rgles nationales existantes. En outre, il confirme la proccupation des tats envisageant la ncessit de dfinir, identifier, conserver, prserver,
239 240 241

A. Gobin, Folklore musical et droit d'auteur, op. cit., p. 64. A. Gobin, Folklore musical et droit d'auteur, op. cit., p. 65. Voir Final Report on National Experiences with the Legal Protection for Expressions of Folklore, document WIPO/GR/TKF/IC/3/10, 2002, disponible sur le site de l'OMPI, <wipo.int/tk/en/consultation/questionaires >.

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diffuser et protger les expressions du folklore l'chelon international.242 210.- Les patrimoines culturels d'un peuple revtant une importance conomique, social et politique,243 aune question de cette ampleur appelle ainsi des initiatives au niveau international. D'autant plus que les institutions, tels que l'OMPI et l'UNESCO, sont particulirement engages dans la recherche d'ventuelles solutions. Ces institutions continuent ds les annes 1970 promouvoir les dbats sur ce thme partout dans le monde. 211.- M. Kamal Puri est parvenu la conclusion qu'il est non seulement possible, mais aussi minemment souhaitable d'tablir une rglementation internationale de la protection du folklore.244 Ainsi, cette volution va dans le sens de ceux qui pensent qu'il est sans doute insuffisant et irraliste de se limiter vouloir modifier les lois existantes sur le droit d'auteur. 212.- Cependant, l'tendue du problme conduit penser que la cration et l'harmonisation de systmes juridiques au niveau national et international peut tre une solution souhaitable. En dpit de la volont de la cration d'un mcanisme international, M. Kamal Puri prcise que quant au genre de protection internationale qui conviendrait, l'ide qui semble avoir la faveur la plus gnrale est que les expressions autochtones du folklore devraient bnficier d'une forme de protection sui generis encore inconnue de la common law ou du droit occidental .245 213.- Ainsi, pour une protection internationale des expressions du folklore, il conviendrait d'tablir un instrument d'application gnral et universel, selon des mcanismes simples mais impratifs auxquels seraient soumis les tats signataires. Pour servir ces orientations, quel est le type de systme envisag ? Ce systme relvet-il dune initiative prive ou publique ? De plus, devrait-il y avoir un systme d'identification ou de documentation ?

2.2. La recherche du systme envisag

214.- Le systme envisag par la communaut internationale dpend pour une large
242

K. Puri, Prservation et conservation des expressions du folklore , Bull. dr. Auteur, vol. XXXII, n. 4, 1998, p. 26.
Voir supra ns 190 s., Partie 2, Titre 1, Chapitre 1, Section 1, 1. K. Puri, Prservation et conservation des expressions du folklore , loc. cit., p. 26. Ibid.

243 244 245

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part des options que chaque nation veut adopter. La recherche du systme se place ainsi dans des questions dordre politique. 215.- Tout d'abord, l'ide qui se dgage est la distinction entre la protection et la prservation du patrimoine culturelle. C'est--dire, si le systme en place doit-il sen remettre l'initiative prive ou publique ? Pour la prservation des expressions du folklore, un systme public parat plus appropri, qui va protger tout le patrimoine d'aprs son importance pour la nation.246 216.- Au Brsil, par exemple, le systme adopt est public. Le processus de reconnaissance, inventaire et le registre des expressions culturelles immatrielles est ralises par les spcialistes du Centro Nacional de Folclore e Cultura Popular CNFCP, li au Ministre de la Culture du Brsil.247 217.- Nanmoins, rien nempche que ce systme soit issu dune initiative prive d'un inventaire, classement etc., avec le soutien complmentaire des structures administratives prives.248 La solution, en tout cas, nat de l'option choisie par chaque nation en particulier. 218.- Par ailleurs, devrait-il y avoir un systme d'identification et de documentation du folklore ? Une fois de plus, la rponse semble dpendre dune option particulire de chaque nation. 219.- D'aprs M. Kamal Puri, l'adoption, sous une forme ou une autre, d'un systme d'identification et de documentation permettrait de sauvegarder l'authenticit des expressions du folklore. Cela permettrait aussi d'empcher, dans une certaine mesure, l'appropriation et le pillage des uvres autochtones. De plus, l'tablissement d'un registre ouvert au public, empcherait toute dilution, dgradation ou prsentation fallacieuse de la signification, du but et de l'effet de ces crations.249 220.- Au Brsil, un systme analogue est dj en opration. Nanmoins, il est constat dans la pratique que la prservation est tout fait diffrente de la protection. Le grand
246 247 248 249

K. Puri, Prservation et conservation des expressions du folklore , loc. cit., p. 27. Voir informations sur le site du CNFCP, <cnfcp.gov.br>. K. Puri, Prservation et conservation des expressions du folklore , loc. cit., p. 26. K. Puri, Prservation et conservation des expressions du folklore , loc. cit., p. 27.

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problme consiste concilier la volont de prserver les cultures traditionnelles par les tats et le dsir de stimuler la crativit fonde sur la tradition pour contribuer un dveloppement conomique durable, analogue un systme du droit d'auteur.250

Conclusion Section 2 :

Pour mieux rechercher une protection spciale du folklore, il s'avre ncessaire au pralable de connatre le contexte o il se place. Le constat est que la communaut du folklore acclame un changement. Lenvironnement est aujourd'hui trs favorable l'acceptation d'un systme de protection. Une protection cohrente et efficace est donc ncessaire tant au plan international qu' l'intrieur de chaque tat 251 ; et Les stratgies de ce systme doivent galement tre dfinies. Nanmoins, la solution, en tout cas, proviendrait de l'option choisie par chaque nation en particulier.

Conclusion du Chapitre 1 :

Les attentes dune protection du folklore sont fondes car les communauts utilisent et commercialisent les expressions du folklore. Toute recherche d'une solution sur le fond commence toujours par lexamen des moyens de connaissance et didentification des expressions du folklore. Il faut ainsi insister sur la ncessit, l'importance et l'ampleur d'une protection juridique dont le contenu, les formes et caractristiques restent dterminer. Par ailleurs, ces difficults thoriques et ces diffrentes revendications posent des

difficults trs concrtes. Pour servir ces orientations, quelles sont les initiatives susceptibles d'tre mis en uvre comme possibles solutions ? Ainsi quelles sont les initiatives qui ont t trouves et appliques ?

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251

Selon la rencontre du 22 avril 2010 avec Mme Carla Bellas, consultant du CNFCP et doctorant en sociologie sur le thme expressions culturelles traditionnelles et indications gographiques . A. Gobin, Folklore musical et droit d'auteur, op. cit., p. 65.

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Chapitre 2 - Les initiatives sui generis de solutions

221.- Ltude de la protection des expressions culturelles traditionnelles acquise jusqu maintenant a montr qu'aucun modle, ni aucune solution unique na russi sadapter toutes les priorits et tous les contextes juridiques et culturels. 252 En revanche, nouvelles initiatives, sans rapport avec la proprit intellectuelle, sont utiliss, telles que les lgislations applicables aux pratiques commerciales et accords, les recours lis au droit coutumier et autochtones, les lois et les programmes relatifs la prservation du patrimoine culturel. Certaines de ces mesures ne permettent pas une protection efficace du folklore, et sont encore adapter (Section 1). Cependant, d'autres mesures constituent des solutions pratiques permettant une protection du folklore, et sont ainsi adaptables la communaut internationale. (Section 2).

Section 1 - Les mesures adapter

222.- Certaines mesures trouves dans le droit du patrimoine culturel et dans les droits de peuples indignes offrent quelques moyens qui peuvent protger les uvres folkloriques. Si le droit coutumier (1) cherche une protection des uvres folkloriques, il n'en reste pas moins que le droit du patrimoine culturel (2) peut offrir la mme protection.

1 - Le recours au droit coutumier

223.- Mme actuellement, lutilisation d'un droit coutumier est trs courant dans les socits primitives, comme les indignes. Ces socits sont trs structures juridiquement, soit dans la protection de la coutume en gnral (1.1), soit en matire de folklore (1.2).

1.1. La coutume en gnral

224.- Le droit coutumier comprend les coutumes autochtones des communauts traditionnelles.253 Les rgles des coutumes ont un caractre tacite et saccompagnent de sanctions locales en cas de non-respect. Elles constituent les rgles sociales dont la rdaction

252

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OMPI, La proprit intellectuelle et les expressions culturelles traditionnelles ou expressions du folklore , op. cit., p. 15. K. Puri, Prservation et conservation des expressions du folklore , loc. cit., p. 6.

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est relativement ancienne,254 et dont la place dans lordre juridique des tats modernes varie selon les pays.255 Les prrogatives reconnues par le droit coutumier dpendent largement des critres sociaux, tels que le degr de parent, l'ge, le sexe, le rle de l'individu dans la socit.256 225.- Le droit coutumier est dynamique et ses rgles voluent avec le temps pour tenir compte des modifications des conditions sociales et conomiques. De manire gnrale, la coutume, mme subsidiaire, garde une place de troisime source du droit aprs la loi et la jurisprudence.257 En effet, la lutte politique des peuples autochtones remettent au centre du dbat le droit coutumier, son contenu, sa place, son articulation avec le droit moderne.258

1.2. Le folklore dans le cadre du droit coutumier

226.- Les diffrents concepts du folklore259 soulignent sa nature diverse, puisqu'il serait constitu, par exemple, des coutumes traditionnelles, des contes, des dictons, ou des formes artistiques conserves au sein dun peuple. 227.- Les rgles prcises du droit coutumier organisent les conditions de sa production et de son excution. Par exemple, en matire musicale, le droit coutumier peut prescrire qui peut jouer ou fabriquer certains instruments, quelle occasions et pour quelle raisons.260 De plus, les communauts autochtones confient aux femmes le droit exclusif de produire des sculptures. Des chefs de tribus tant les seuls dpositaires des intrts lis tous les motifs de dessin, ont autoris des personnalits royales ou des dignitaires de les copier

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En France, les coutumes ont t reformes et insres dans le droit. Elles ont t rdiges ds le XVme sicle et constituaient, avec les conventions particulires et les ordonnances royales, l'lment central des rgles juridiques sociales, v. Ren Fihol, Le premier prsident Christofle et Thou et la rformation des coutumes, Libraire du Recueil Sirey, 1937, p. 71. H.-Ph. Sambuc, La protection internationale des savoir traditionnels, la nouvelle frontire de la proprit intellectuelle, op. cit., p. 108 A. Lucas-Schloetter, Protection juridique du folklore , loc. cit., p. 43. K. Puri, Prservation et conservation des expressions du folklore , loc. cit., p. 6. H.-Ph. Sambuc, La protection internationale des savoir traditionnels, la nouvelle frontire de la proprit intellectuelle, op. cit., p. 108 Voir supra n. 8 s., Premire partie, Titre 1, Chapitre 1 et Titre 2. P. Kuruk, Protection folklore under modern intellectual property regimes: a reappraisal of the tensions between individual and communal rights in Africa and United States , American University Law Review, v. 48, 199, p. 788.

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pour leur usage.261 228.- En gnral, les droits lis au folklore sont confis des particuliers des communauts autochtones et sont exercs dans des conditions bien prcises. Les rgles du droit coutumier ont volu notamment avec les nouvelles technologies qui placent le folklore dans lordre mondial. Auparavant, les objets du folklore taient produits et utiliss au sein dune communaut locale. Dsormais, lexploitation commerciale du folklore a modifi les proccupations de la communaut internationale. Les procds technologiques modernes ont provoqu un intrt accru pour les cultures traditionnelles de la part des trangers et ont, en consquence, entran une exploitation du folklore un niveau jamais atteint prcdemment.262 229.- Dans ce contexte, les propres communauts autochtones ont peru quil est indispensable de protger le folklore contre ces atteintes, compte tenu en particulier, de son importance manifeste pour la vie des socits traditionnelles. Ainsi, ils utilisent les mcanismes de protection disponibles dans le droit coutumier. 230.- D'aprs M. Kamal Puri, en Afrique, l'utilisation du droit coutumier dans ce cas seffectue deux niveaux : soit faire appel aux systmes de justice non statutaires composs par les chefs et les anciens qui sont rests intacts mais qui nont pas t officiellement reconnus par les gouvernements coloniaux et depuis lindpendance, soit recourir aux procdures judiciaires devant les tribunaux nationaux qui vrifient et appliquent les rgles pertinentes du droit coutumier .263 231.- En effet, cela rvle quil existe dj une protection trs spcifique au sein des communauts autochtones sur la base de leur droit coutumier. Dans la pratique, lincorporation de ces mesures dans notre droit pourrait confronter davantage de difficults.264 Tout dabord, ce droit coutumier tant dynamique, il peut varier d'une communaut une autre ; il est trs difficile de connatre son contenu qui volue
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K. Puri, Prservation et conservation des expressions du folklore , loc. cit., p. 6. Les objets dartisanat sont maintenant en vente libre sur des marchs de dtail tandis que la danse et la musique autochtones sont copies par des maisons de disques et des groupes dinterprtes et prsentes comme des compositions ou des chorgraphies originales. Certaines personnes ou maisons de disques sapproprient officiellement des thmes folkloriques dans le cadre de la lgislation sur la marque dpose afin dempcher leurs concurrents de les utiliser , v. K. Puri, Prservation et conservation des expressions du folklore , loc. cit., p. 13. Voir K. Puri, Prservation et conservation des expressions du folklore , loc. cit., p. 16. Ibid.

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constamment. Cela nest pas tout fait compatible avec le besoin de scurit juridique des occidentaux.265 De plus, Il existe aussi des communauts indignes qui ne souhaitent pas divulguer leur droit coutumier aux occidentaux, car ce droit fait partie du patrimoine vivant comme les savoirs traditionnels et le folklore. Ainsi il est ds lors rarement crit ou document. 232.- La diversit du droit coutumier ne facilit pas la recherche d'une solution satisfaisante pour la protection du folklore, prenant en compte tant les intrts des indignes que ceux des industries occidentales. Or, il apparat qu'il ne serait aussi raisonnable laisser entirement ce droit coutumier ct. Comme souligne Mme Silke Von Lewinski, si l'on veut arriver une solution raliste, il aurait au moins deux possibilits : la premire, intgrer quelques lments dans le cadre d'un droit sui generis ou d'une autre systme de protection tabli par le droit crit ; ou la deuxime possibilit impose de ne pas fixer les rgles concrtes du droit coutumier au moment de l'adoption d'une lgislation, mais de prendre en compte son caractre dynamique par une rfrence au droit coutumier actuel .266 233.- Ainsi, une reconnaissance plus large de ce droit coutumier pourrait certes mieux satisfaire les attentes des peuples autochtones et des communauts traditionnelles. Nanmoins, une telle solution semble tre irraliste, en raison du pouvoir de l'Occident et de son influence, compars ceux des indignes .267 Comme le droit coutumier, de nombreuses parties recourent au droit du patrimoine culturel comme un moyen de protection de folklore. Il est indniable que le registre et la documentation des lments culturels jouent un rle important dans les stratgies de sauvegarde du patrimoine culturel et des cultures traditionnelles.

2 - Le recours au droit du patrimoine culturel

234.- Le registre de la documentation des expressions traditionnelles culturelles contribuent aussi une protection efficace du folklore. La conservation et la prservation des expressions du folklore, dans des pays en dveloppement, comme au Brsil (2.1), mais aussi en France (2.2) sont envisager.

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266 267

S.V. Lewinski, Les folklore, les savoirs traditionnels et les ressources gntiques : sujet dbattu dans le contexte de la proprit intellectuelle, loc. cit., p. 28. Ibid. Ibid.

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2.1. Prservation et conservation des expressions du folklore au Brsil

235.- Quelles que soient la vision de la protection du folklore des diffrents peuples, il apparat quau pralable, ils ont tous la proccupation initiale de conserver les expressions du folklore. Ainsi, ladoption dun systme d'identification et de documentation aurait lavantage de sauvegarder lauthenticit des ces expressions et den inscrire lutilisation dans un cadre de contrle.268 Dans un premier temps, ces mesures pourraient permettre dempcher le pillage des crations folkloriques sans autorisation.269 236.- l'gard du Brsil, des inventaires destins la protection juridique du patrimoine culturel, meuble et immeuble, apparaissent ds les annes 1930.270 Dans les annes 1970, le concept de patrimoine culturel a t largi pour sappliquer galement aux biens immatriels. Les biens culturels et vivants devaient tre sauvegards par des moyens spcifiquement adapts. 237.- En consquence, la Constitution fdrale du Brsil a donn en 1988 une dfinition de bien culturel, matrielle et immatrielle. Daprs larticle 216, le patrimoine culturel est dfini comme l'ensemble de biens culturels, de nature matrielle et immatrielle, ayant trait aux actes, aux souvenirs et l'identit des diffrents groupes qui constituent la socit brsilienne . Ensuite, un dcret en 2002 dtermine la procdure pour le registre des biens culturels immatriels.271 238.- Le gouvernement brsilien, pour faire valoir le dcret, a cr deux instituts pour la prservation du patrimoine immatriel brsilien : L'Instituto nacional brasileiro do patrimnio histrico - IPHAN et le Centro nacional do folclore e cultural popular - CNFCP. L'IPHAN272 qui fait partie du Ministre de la Culture - MinC, est charg des activits de recherche, de l'identification et de le registre de la proprit et des ressources du patrimoine historique et culturel, ainsi que de la supervision des travaux de conservation et des
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D. Rafaela da Silva, Patrimnio cultural imaterial : antecedentes e proteo jurdico ambiental , Rev. mbito Jurdico, n. 63, 2009, p. 5 ; voir aussi A.A.B. Mendes, A tutela do patrimnio cultural imaterial brasileiro , disponible sur http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6543, p. 3. J. Santilli, A proteo aos direitos intelectuais coletivos das comunidades indgenas brasileiras , Rev. Socioambiental, 2008, p. 10. L. Vianna, Patrimnio imaterial, performance e identidade , IV Enecult Encontro Multidisciplinar em Cultura, So Paulo, mai 2008, p. 5. Dcret n 3551/2000 qui rgule larticle 216 de la Constitution fdral du Brsil. Voir plus d'informations sur le site du IPHAN, <iphan.gov.br>.

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programmes denseignement public. Le CNFPC273 est un tablissement public rattach lIPHAN. Il a pour mission de dvelopper et dappliquer au niveau national des programmes et projets de recherche, de documentation, de diffusion et de soutien aux expressions de la culture traditionnelle au Brsil. 239.- Le dcret de 2000 a dtermin le registre des biens culturels immatriels qui vise documenter et rendre public les lments du patrimoine culturel immatriel. Les biens enregistrs sont dclars patrimoine culturel brsilien , ce qui leur permet dtre promus et de recevoir un soutien financier destin au plan de sauvegarde. En outre, le registre fonctionne comme une base de donnes qui stocke et met la disposition du public tous les lments du patrimoine culturel immatriel. Paralllement la cration du registre,274 un programme national pour le patrimoine immatriel a galement t cr en vue de prserver la diversit ethnique et culturelle du pays, linventaire national des rfrences culturelles. Une mthodologie dinventaire a t labore par lIPHAN, en vue didentifier les biens culturels tant matriels quimmatriels. Les biens culturels immatriels se divisent en quatre catgories : clbrations , formes dexpression , artisanat ou savoirs traditionnels et lieux ou espaces matriels . La dlimitation gographique des activits dinventaire peut correspondre un village, un district, une zone, un secteur urbain, une rgion gographique culturellement diffrencie ou un ensemble de territoires.275 La mthode pour llaboration des inventaires comporte trois phases : (1) la collecte prliminaire, (2) lidentification et la documentation, et (3) linterprtation. 240.- Selon lIPHAN, lun des objectifs importants de linventaire du patrimoine culturel immatriel est dentretenir la diversit culturelle du pays dans un contexte marqu par des tendances lhomognisation, et de contribuer, par la mise en uvre de mcanismes de sauvegarde, lintgration sociale des dpositaires des traditions et lamlioration de leurs

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Le Centre national du folklore et de la culture populaire (CNFCP), cre en 1958, il a son sige Rio de Janeiro et rassemble la direction des Inventaires, en charge de lvaluation, de la coordination et de la supervision des propositions au registre des biens culturels immatriels ; voir plus d'information sur le site du CNFCP, <cnfcp.gov.br> ; informations obtenues daprs lentretien avec Mme Rebecca Velloso de Luna Guidi, vois Annexe 1. Voir plus dinformations sur le site du IPHAN, <iphan.gov.br> et le site du CNFCP, <cnfcp.gov.br>. Ibid.

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conditions de vie.276 Depuis 2000, lIPHAN277 a ralis environs cinquante-huit inventaires contenant des rfrences culturelles de tout le pays. Dix-huit biens culturels ont t recenss depuis 2002 et vingt plans dactions sont en cours afin de garantir la transmission et la continuit de ces biens. Cependant, tant donn que ce programme est relativement nouveau et peu connu, il a encore besoin d'tre largement diffus et dbattu dans la socit brsilienne. Dans lensemble, la France notamment na pas manifest l'gard de la conservation et de la prservation du folklore le mme enthousiasme que le Brsil.

2.2. Prservation et conservation des expressions du folklore en France

241.- La reconnaissance juridique du patrimoine culturel immatriel en France est assez faible pour ne dire pas inexistant. En effet, ce pays ne se trouve pas dans une situation comparable celle des peuples autochtones et traditionnels brsiliens, o la prservation du patrimoine artistique ancien et populaire relve dun enjeu culturel important. 242.- Le systme juridique franais ignore ainsi la protection de limmatriel ou plus exactement nos lgislations se proccupent-elles avant tout de prserver les traces matrielles, dassurer lintgrit dobjets mobiliers, ddifices, de sites, dont la conservation prsente un intrt public du point de vue de lart ou lhistoire .278 L'approche de la protection en droit franais est indirecte. Protger le patrimoine dans sa matrialit permet, dans une certaine mesure, d'en conserver la dimension immatrielle.279 Cependant, d'aprs Mme Marie Cornu,280 cette approche se rvle tre dans certains cas insuffisante, car l'immatriel n'a pas toujours le secours du support. 243. - L'organisation d'un grand rpertoire, catalogue national des productions populaires, en France, permettrait de prserver et conserver le patrimoine folklorique national. L'adoption dun tel systme de conservation et prservation qui permettrait facilement
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S. Toji, Patrimnio Imaterial: marcos, referncias, polticas pblicas e alguns dilemas , Rev. Unesp, v. 5, n. 2, 2009, pp. 1-16. Informations du 19 janvier 2010, obtenues sur le site du IPHAN, <iphan.gov.br>. M. Cornu, La protection du patrimoine culturel immatriel , loc. cit., p. 223. M. Cornu, La protection du patrimoine culturel immatriel , loc. cit. p. 197 ; en outre, la protection du patrimoine immatriel n'a pas une grande ralit dans le droit franais. La raison en est que la protection de valeurs immatrielle passe avant tout par la protection du support immatriel. (....) Le droit franais, somme d'autre, se satisfait de ce mode de protection indirect , M. Cornu, Le droit de la culture dans les turbulences du march mondial , RIDA, n. 176, avril 1998, p. 78. M. Cornu, La protection du patrimoine culturel immatriel , loc. cit., p. 197.

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d'assurer la gestion du patrimoine folklorique marquerait pour la France le dbut d'une prise de conscience d'une volont protectrice de ce patrimoine. 244.- En effet, il semble que pour encourager une protection aux expressions du folklore, il serait raisonnable au pralable daboutir une organisation d'inventaire et un registre du patrimoine culturel immatriel. Mais, sans mpriser les besoins et les attentes des communauts traditionnelles qui acclament pour une une protection o elles peuvent commercialiser les expressions du folklore.281

Conclusion Section 1 :

Pour la France, l'adoption d'un systme de conservation et prservation du folklore est intressante. En revanche, pour le Brsil, dfaut d'un systme propre et spcifique pour la prservation du patrimoine culturel immatriel, un long chemin reste encore parcourir. Par ailleurs, si ces mesures restent encore adapter pour une vritable protection du

folklore, il nen demeure pas moins des solutions pratiques adaptables une protection plus efficace du folklore.

Section 2 - Les mesures adaptables

245.- Les communauts autochtones se plaignent souvent de lutilisation inapproprie, des expressions culturelles traditionnelles par des tiers. Empcher que cela se reproduise et faire respecter les valeurs culturelles, spirituelles et ces droits peut tre le principal objectif de la protection pour certaines communauts. Une forme de protection dfensive 282 serait adaptable une protection plus efficace du folklore. Des considrations lies au commerce (1) et des accords alternatifs des communauts autochtones (2) sont des mesures adaptables une meilleure protection.

1 - Des considrations lies au commerce

246.- La protection du folklore peut parfois tre associe des considrations lies au commerce de telle faon que les communauts autochtones recherchent des solutions
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Compte tenu que la prservation du patrimoine du folklore est tout fait diffrente de sa protection ; voir infra n 190 s., Partie 2, Titre 1, Chapitre 1, Section 1. OMPI, La proprit intellectuelle et les expressions culturelles traditionnelles ou expressions du folklore , op. cit., p. 18.

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conomiques alternatives. 247.- Tout d'abord, compte tenu du dveloppement des technologies, des tlcommunications et de l'augmentation de la consommation mondiale, lintrt des cultures autrefois isoles ou inconnues ont t plac lchelle mondiale. Dans ce sens, M. Folarin Shyllon souligne le fait que l'essor de la technologie a directement plac des cultures autre fois isoles sur le parcours d'autoroutes de l'information toujours en qute de sujets .283 248.- Par consquent, les uvres folkloriques sont de plus en plus utilises et/ou exploites l'extrieur de leurs communauts par des tiers, sans autorisation. Dans la plupart des cas, les intgrants de ces communauts ne peuvent pas s'opposer cette exploitation illgale ou en retirer un quelconque bnfice.284 Dans certains cas, encore, ils ignorent mme les pillages dont ils sont victimes. 249.- En outre, il s'avre qu'aujourd'hui des entrepreneurs dynamiques cherchent exploiter des ressources provenant des communauts autochtones nouvellement dcouvertes et devenues facilement accessibles.285 Dans ce contexte et afin de protger leurs expressions culturelles, ces communauts doivent chercher des moyens alternatifs l'insuffisance de protection du folklore par le droit d'auteur. 250.- Les autochtones amricains des tats-Unis et du Canada286 ont choisi une solution radicale. Ils ont tout simplement ferm leurs frontires. Ainsi, toute personne qui souhaite connatre leurs cultures et traditions, doit d'abord faire au pralable une demande officielle indiquant ce qu'elle envisage de collecter et quel usage elle destine le produit de sa collecte. Ensuite, cette personne doit payer pour la permission ou visite. Dans certains cas, il arrive que la demande ne soit pas autorise ou bien qu'elle reste sans suite pendant des mois. En outre, les enregistrements et photographies peuvent tre interdits. En cas de collecte d'informations, la tribu exige parfois la titularit du droit d'auteur dont laccord se
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F. Shyllon, Conservation, prservation et protection juridique du folklore en Afrique : un tour d'horizon , loc. cit., p. 44. L.-Y. Ngomb, Brves observations sur la protection du folklore par le droit d'auteur , loc. cit., p. 2378. F. Shyllon, Conservation, prservation et protection juridique du folklore en Afrique : un tour d'horizon , loc. cit., p. 45. F. Shyllon, Conservation, prservation et protection juridique du folklore en Afrique : un tour d'horizon , loc. cit., p. 44 ; voir document sur le site de la communaut autochtone canadienne Mototakan, <mokotakan.com> ; voir le portail des autochtones au Canada, <autochtonesaucanada.gc.ca>.

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dmontre par un contrat crit et sign. 251.- De la mme manire, les indignes brsiliens invitent des touristes connatre leurs coutumes, traditions, etc, en passant un sjours dans leur tribo. Une programmation complte est offerte, avec une exprience extraordinaire, pleine d'motions et de dcouvertes dans les villages et rserves indiennes .287 Les Pataxs, qui habitent au sud de la province de Bahia, au nord-ouest du Brsil, sont mme lis une agence prive de tourisme : Patax Turismo.288 Les Pataxs, comme les autochtones amricains et canadiens, exigent parfois la titularit du droit d'auteur des enregistrements et photographies dont laccord se dmontre par un contrat crit et sign. 252.- Ainsi, dun point de vue conomique, la pratique a largi le champ d'application de la protection du folklore. D'aprs M. Folarin Shyllon,289 cette politique est assurment conforme l'objectif du nouvel ordre conomique international et on peut aussi considrer qu'elle fait partie du processus de dcolonisation . Les initiatives individuelles des communauts autochtones habitus constater les dsagrments conomiques sur leur patrimoine culturel, les ont parfois mme encourages conclure des vritables accords alternatifs.

2 - Des accords alternatifs des communauts autochtones

253.- Ainsi, la pratique daccords avec les peuples autochtones qui connaissent les difficults dune protection juridique du folklore se dveloppe. 254.- Par exemple, le Muse canadien des civilisations,290 situ Hull prs d'Ottawa, labore des accords visant le dveloppement sous licence des produits commerciaux d'artistes autochtones contemporains. Au moins, ce muse essaie d'organiser des relations avec les artistes autochtones pour un meilleurs respect des droits des ces artistes. D'aprs les explications du site du Muse et de Mme Rachel Massey et M. Christophe
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Voir le site de l'agence de tourisme qui offre des sjours dans la communaut autochtone brsilienne Patax, <pataxoturismo.com.br>. Ibid. F. Shyllon, Conservation, prservation et protection juridique du folklore en Afrique : un tour d'horizon , loc. cit., p. 44. Information sur le Muse de la civilisation sur le site du muse, <civilization.ca> ; v. aussi R. Massey et C. Stephens, Les droits de proprit intellectuelle, la loi et l'art des peuples autochtones , Bull. dr. d'Auteur, vol. XXXII, n. 4, 1998, p. 60.

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Stephens,291 lorsque le Muse commande une uvre qu'il se propose de reproduire sous formes de cartes postales ou d'affiches, le Muse reverse un certain pourcentage aux artistes du prix de la vente net. En outre, le Muse applique dsormais la rgle de rserver un pourcentage de 20% des bnficies nets tirs de la production de la vente de reproductions d'articles et dessins traditionnels un fonds d'action communautaire, reconnaissant, ainsi, les droit des ces communauts. Les emplois de ce fonds seront ngocis avec les communauts elles-mmes. 255.- Au Brsil, le cas de l'crivain indigne Daniel Munduruku.292 Cet artiste a plus de trente-sept livres publis qui racontent l'histoire des lgendes de son peuple, les Munduruku de l'Amazonie. Il reprsente un excellent exemple d'une ngociation entre un auteur et une communaut autochtone. D'abord, il implique la communaut autochtone tout au long du processus de production du livre, en demandant l'autorisation de publier des thmes appartenant leurs traditions. la fin du processus, il donne une partie des redevances perues un fonds propre de la communaut. Cet artiste a fond aussi l'Institut brsilien indigne de la proprit intellectuelle (INBRAPI),293 dont il est aujourd'hui le prsident. Envisageant la ncessit de discuter des questions pertinentes sur la littrature autochtones et du droit d'auteur, l'INBRAPI est une importante institution aujourd'hui. En plus elle vise promouvoir la qualification des populations autochtones l'exercice professionnel de la littrature. 256.- D'une manire gnrale, les rponses de la pratique peuvent porter une certaine efficacit la faiblesse du droit d'auteur dans sa protection du folklore. En effet, les communauts autochtones et traditionnelles cherchent les des solutions pratiques pour protger les expressions du folklore, comme une forme de raction.

Conclusion Section 2 :
Les communauts autochtones et traditionnelles cherchent des moyens alternatifs qui pourraient permettre l'exploitation lgale des uvres du folklore. Ces
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Ibid. Informations sur Daniel Munduruku disponibles sur le site de lEscritores indgenas, <escriteoresindigenas.blogspot.com>. 293 Informations disponibles sur le site de l'INBRAPI, <inbrapi.org.br>.

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communauts, ayant pris conscience des enjeux, ralisent de la mme faon des accords alternatifs pour la protection des ces uvres.

Conclusion Chapitre 1 :
Parmi les initiatives en dehors du droit d'auteur, le droit coutumier et le droit du patrimoine culturel cherchent des moyens de protection de folklore. De toute faon, ces actions restent encore adapter une solution vritablement protectrice, rpondant avec satisfaction aux atteintes des communauts folkloriques et autochtones.

Conclusion Titre 1 :
L'intrt d'une protection spciale du folklore est souvent invoqu non seulement par des communauts folkloriques, mais aussi par les tats et organismes. Le dnominateur commun de cette volont est au pralable l'usurpation des uvres folkloriques par des tiers. Plusieurs initiatives sont mises en uvre, soit dans le champ contractuel soit dans l'conomie et la pratique. Par ailleurs, certes, ces mesures rvlent un vritable intrt d'une protection spciale du folklore. Cependant, l'application de ces initiatives reste locale et limite. Ainsi, compte tenu du dveloppement des technologies et des tlcommunications, la diffusion des uvres folkloriques ne connait pas de frontires tatiques. Ds lors, la protection de ces uvres ne peut tre le simple fait de lgislations nationales. Ainsi, elle doit tre conue aussi au plan international. Dans ce contexte, il est ncessaire d'aborder la dimension internationale de la protection du folklore pour rechercher lintrt de la cration d'un droit spcial de protection au folklore.

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Titre 2 - L'intrt de la cration d'un droit spcial

257.- L'intrt de la cration d'un droit spcial pour le folklore est rclam l'chelle mondiale. Les difficults sont certes considrables, compte tenu des divergences de positions entre les tats. Dans ce contexte, certains pays ont dcid de protger les expressions culturelles traditionnelles en prenant des mesures sui generis. Ils envisagent mme d'en faire l'objet d'une rglementation internationale. Les types de rglementation dont les communauts autochtones et traditionnelles veulent viser un concept protecteur universel des expressions d'un patrimoine culturel traditionnel, en rvlent une prise de conscience protectrice universelle (Chapitre 1) qui commence se formaliser, et qui rvle les prmices vers une protection sui generis (Chapitre 2).

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Chapitre 1 - Une prise de conscience protectrice universelle

258.- Ds les annes 90,294 des voix se sont brandies pour rclamer une vritable prservation des expressions du folklore. Le mouvement est n semble-t-il des communauts concernes elles-mmes qui ont organis cette poque diverses confrences internationales.295 Dans ce contexte, une rflexion gnrale souhaitant qu'une solution aux problmes juridiques du folklore soit apporte au niveau international est vidente. La recherche d'une protection indpendante s'impose (Section 1), ainsi que l'insertion de dispositions de droit international dans les conventions sur le droit d'auteur (Section 2).

Section 1 - La recherche d'une protection indpendante

259.- La recherche d'une protection se confronte des multiples critres ou systmes qui ne donnent pas entire satisfaction aux particularismes du folklore. Dans ce contexte, un domaine juridique indpendant et autonome apparat, en donnant des rponses vers un droit d'auteur universel (1) et vers un droit universel non contraignant ( 2).

1 Des rponses vers un droit d'auteur universel

260.- Dans certains cas, la recherche d'une protection apporte des rponses vers l'utilisation des concepts du droit d'auteur, et un droit d'auteur vu autrement (1.1) s'en dgage. De plus, cette mme recherche a abouti sur un fondement tranger aux principes du droit d'auteur (1.2).

1.1. Un droit d'auteur vu autrement

261.- En analysant les problmes essentiels de la protection du folklore, M. Ralph Omar, montre comment cette protection pouvait tre fonde sur la lgislation relative au droit d'auteur, donnant lieu un droit d'auteur vu autrement. 262.- Tout d'abord, M. Ralph Omar nonce que les uvres de traditions folkloriques
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La premire tape est la confrence en Nouvelle-Zlande en 1993, avec l'adoption de la Dclaration de Mataatua, informations sur le site Alaska Native Knowledge Network, <ankn.uaf.edu>. A. Lucas-Schloetter, Protection juridique du folklore , loc. cit., p. 38.

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que n'ont jamais t rendues accessibles au public pourraient tre considres comme des expressions cratrices nouvelles, une fois fixes sur un support recevable aux fins du droit d'auteur.296 Il n'est pas draisonnable de soutenir que dans une socit de tradition orale, le droit d'auteur n'existe pas tante que les histoires, les chansons et les danses ne sont pas fixes et rendues accessibles au public dans des conditions conformes la loir .297 263.- En second lieu, il existe une thorie selon laquelle la musique, la littrature traditionnelle des peuples, sont le produit des apports successifs de nombreuses gnrations de crateurs. M. Ralph Omar rtorque que le droit de crer une uvre drive a une importance cet gard : les variations modernes sur un thme folklorique, une fois fixes, pourraient remplir les conditions requises pour constituer une uvre drive. Le problme se pose moins dans la mesure o le droit d'auteur contemporain s'oriente vers la notion de droit d'auteur collectif. En effet, on peut considrer que le principe du droit exclusif s'est en partie assoupli.298 Dans le mme sens, M. Fernando Mathias, analysant les particularits de l'uvre du patrimoine artistique indigne, souligne que ces uvres ont une source identifiable, la tribu indigne. Ainsi, cette source n'est pas individuelle mais collective.299 Le graphisme corporel des individus de la tribu indigne Xikrin, par exemple, est parfaitement identifi par les caractristiques de ce peuple et divers des autres indignes de l'Amazonie.300 Cela signifie, que les peuples autochtones peuvent faire usage du droit d'auteur pour protger ces uvres de caractre collectif. 264.- Enfin, M. Ralph Omar s'attaque aussi la dure de la protection, qui est normalement accorde pour une dure dtermine. tant donne que le droit europen reconnat la perptuit des droit moraux dans certains cas, la communaut internationale pourrait dcider de protger les uvres (du patrimoine folklorique) en vertu d'une doctrine fonde sur le droit, titre perptuel, au respect de l'attribution et le droit au respect de l'intgrit .301
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R. Omar cit par F. Shyllon, Conservation, prservation et protection juridique du folklore en Afrique : un tour d'horizon , loc. cit., p. 48. Ibid. R. Omar cit par F. Shyllon, Conservation, prservation et protection juridique du folklore en Afrique : un tour d'horizon , loc. cit., p. 48. F. Mathias Bastista, Os povos indgenas frente ao direito autoral e de imagem , loc. cit, p. 20. Une tribu situ au haut Xingu, en Amazonie. R. Omar cit par F. Shyllon, Conservation, prservation et protection juridique du folklore en Afrique : un tour d'horizon , loc. cit., p. 48.

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265.- Ces notions peuvent se diriger vers une protection internationale du folklore. Elles s'appuient sur les bases nouvelles du droit d'auteur, tout en envisageant la recherche d'une protection indpendante. Or, nous pouvons aussi reconnatre un fondement en dehors des principes couramment utiliss par le droit d'auteur.

1.2. Une fondement tranger aux principes du droit d'auteur

266.- tant donn les difficults cres par le droit d'auteur, il apparat possible de considrer un fondement la protection du folklore compltement autonome, par l'utilisation de principes en dehors desquelles ils sont couramment utiliss en droit d'auteur. 267.- Alors, il est aussi admis que protger le folklore au niveau international revient essentiellement reconnatre qu'il existe, en matire de droit de la proprit intellectuelle, une zone intermdiaire entre les droits individuels et le domaine public national ou international.302 Le principe est fond sur la mme conception qui a amnag un droit sui generis sur les logiciels. Comme M. Ralph Oman affirme les filles et fils des pays en dveloppement, avec le dynamisme qui les caractrise, veulent (maintenant) aller plus loin que leurs anctres et crer des uvres nouvelles qui puissent avoir une audience mondiale tout en tant enracines dans le pass, sans pour autant craindre de porter atteinte au droit d'auteur .303 268.- Un exemple vivant d'aujourd'hui est le cas du nouveau genre musical brsilien le tecnobrega.304 Il est apparu depuis 10 ans, dans le Nord du pays, Belm, et aujourd'hui aussi So Paulo. Le tecnobrega est devenu un grand succs par tout le pays. Ces disques sont galement beaucoup achets grce une nouvelle forme de diffusion dveloppe par ces auteurs qui abandonne toute protection du droit d'auteur.305
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R. Omar cit par F. Shyllon, Conservation, prservation et protection juridique du folklore en Afrique : un tour d'horizon , loc. cit., p. 49. Ibid. Il concerne un genre musical qui mlange des musiques des annes 80 avec du chessy beats et la musique typique folklorique du Nord du pays, le forr, voir Annexe 5. Le principe est simple, des artistes remixent des titres produits par ces groupes musicals du nord du pays, aprs le mixage du titre final, le morceau est distribu aux vendeurs de CD. Ces vendeurs ambulants font eux-mmes les copies. En contrepartie, ils gardent lintgralit des bnfices. Les titres sont vendus sur CD ou sur CD MP3. La vente se fait dans la rue. Lartiste comme le producteur ne touche pas un centime sur ces ventes, ce nouveau modle se fait en dehors du droit d'auteur. La semaine suivante, le sound system arrive en ville et environ cinq milles entres payantes sont l pour danser sur les titres mixs ou regarder le

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269.- Cependant, pour les pays industrialiss, la proccupation est d'abord d'admettre cette zone intermdiaire 306 plus que de reconnatre un droit spcifique sur les expressions du folklore. Ds lors, il n'est pas draisonnable d'encourager la cration de cette zone pour prserver les expressions du folklore. Dans ce contexte, un cadre trop contraignant juridiquement ne doit pas tre tabli, au risque d'tre inapplicable.

2 Des rponses vers un droit universel non contraignant

270.- Des rponses envisages pour tablir une protection universelle des expressions du folklore semblent se diriger vers une proprit intellectuelle vue autrement (1.1), mais non trop contraignante (1.2).

2.1. Une proprit intellectuelle vue autrement

271.- Actuellement, la nouvelle forme de droits de proprit intellectuelle semble se dgager. Cette forme apparat assurer une protection adquate, en prservant les riches traditions du pass tout en librant l'nergie cratrice de nos jours. 272.- Ainsi, il n'est pas draisonnable d'envisager une rglementation internationale affirmant que les acquis culturels, comme ceux des communauts traditionnelles ou ceux des mouvements rcents comme le tecnobrega, appartiennent ces derniers et sont pour les autres hors d'atteinte sans autorisations. D'aprs J.G. Weiner, il s'agit de savoir si la protection de la proprit intellectuelle du folklore est matriellement ou mme thoriquement possible. Il y a certainement des difficults rsoudre et des dfis relever, mais l'existence de la technologie et du savoir-faire requis pour rendre cette protection excutoire ne fait gure de doute .307 273.- La bataille sera difficile car les grands pays industrialiss ne manifestent gure d'enthousiasme l'gard d'un largissement de la protection de la proprit intellectuelle. Or,
remix jou en live. Dans les rues de So Paulo et Belm, le CD nest quun outil de promotion pour les concerts de tecnobrega. Expression utilise par R. Omar cit par F. Shyllon, Conservation, prservation et protection juridique du folklore en Afrique : un tour d'horizon , loc. cit., p. 47. J. G. Weiner cit par F. Shyllon, Conservation, prservation et protection juridique du folklore en Afrique : un tour d'horizon , loc. cit., p. 49.

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l'opinion dominante parmi les auteurs s'intressant la question de la protection du folklore, semble tre en faveur de la conscration d'un nouveau droit de la proprit intellectuelle, collectif et illimit dans le temps, au bnficie des communauts indignes.308 274.- Si la reconnaissance d'une telle prrogative est envisageable en matire de protection des savoirs-traditionnelles et des ressources gntiques, il n'est pas certain en revanche qu'il en soit de mme en ce qui concerne le folklore. Dans certains cas, des accords communs qui grent un droit peu contraignant sont envisags.

2.2. Une vision peu contraignante de la proprit intellectuelle

275.- La recherche d'un nouveau systme de protection du folklore qui apparat au niveau internationale, laisse apparatre une nouvelle catgorie de droits de proprit intellectuelle. 276.- Dans ce contexte, plusieurs runions, confrences, comits de travail, etc, sont organises par ces groupes et aussi par des organismes internationaux, tels que l'OMPI et l'UNESCO. Tout en rvlant une prise de conscience des difficults dans ce domaine, des dclarations ont t adoptes dans ce sens. C'est le cas, par exemple, de la loi type de Tunis sur le droit d'auteur de 1976, de l'Accord Bangui de 1977 et les dispositions-types de l'OMPIUNESCO de 1982309. 277.- L'une des premires dclarations adopte et rdige par la communaut autochtone elle-mme, est la Dclaration de Mataatua sur les droits de la proprit culturelle et intellectuelle des peuples autochtones de la Nouvelle-Zlande (Mattatua Declaration on Cultural and Intellectual Property Rights of Indigenous People), de juin 1993. Cette dclaration revendique un nouvel instrument juridique international, prcisant que le nouveau rgime devrait prvoir la titularit collective, une application rtroactive, une protection contre la dgradation d'objets ayant une porte culturelle.310
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S.V. Lewinski, Les folklore, les savoirs traditionnels et les ressources gntiques : sujet dbattu dans le contexte de la proprit intellectuelle , loc. cit., p. 47. F. Shyllon, Conservation, prservation et protection juridique du folklore en Afrique : un tour d'horizon , loc. cit., p. 47. S.V. Lewinski, Les folklore, les savoirs traditionnels et les ressources gntiques : sujet dbattu dans le contexte de la proprit intellectuelle , loc. cit., p. 39.

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278.- Outre de ces instruments, la Dclaration de Bellagio, est le rsultat d'une confrence organise par la Fondation Rochfeller en 1994 en Italie. L'essentiel est une critique du systme actuel de la proprit intellectuelle et de ses consquences injustes envers les peuples autochtones. Tout en prconisant en gnral l'extension du domaine public, les participants la confrence rclament, pour le domaine particulier des ressources traditionnelles, une protection renforces.311 Ces normes non contraignantes prconisent des donnes en faveur d'une protection internationale de la proprit intellectuelle pour le folklore.

Conclusion Section 1 :
La recherche de solutions en faveur d'une protection des expressions du folklore nous amne un droit d'auteur souple, dynamique et contemporain qui s'oriente vers une notion plus collectif ; et une nouvelle proprit intellectuelle peu contraignante et adaptable. En continuant la recherche des solutions aux problmes juridiques du folklore sur un plan plus global, les rponses aux questions se trouvent gnralement dans les textes internationaux.

Section 2 - La recherche d'une protection dans les conventions internationales

279.- La recherche d'une protection du folklore dans les conventions internationales s'initie par la connaissance des particularits de cette source du droit propos des expressions folkloriques. Pour cela, si l'tat des conventions internationales montre ces particularits concernant le folklore (1), il nen demeure pas moins que la prsentation d'un droit international timidement adapt (2) participe, de la mme manire, cette dmonstration.

1 L'tat des conventions internationales

280.- D'une manire gnrale, les conventions internationales sont discrtes concernant la protection des uvres folkloriques.
311

A. Lucas-Schloetter, Folklore, loc. cit., 2008, p. 469.

96

281.- Tout d'abord, la Convention universelle sur le droit d'auteur, consacrant la protection des crations individuelles, adopte Genve en 1952, est l'une des deux principales conventions internationales protgeant le droit d'auteur. L'autre est la Convention de Berne qui ne comprend aucune disposition sur les crations collectives ou uvres anonymes. Par consquent toute application au folklore est exclut dans le cadre du deuxime protocole la Convention universelle sur le droit d'auteur (l'Acte de Paris de 1971), cette situation n'a pas t modifi.312 282.- Ensuite, la Convention de Berne (CB) pour la protection des uvres littraires et artistiques, labore en 1886, a t rvise plusieurs fois, Berlin (1908), complte Berne (1914), rvise Rome (1928), Bruxelles (1948), Stockholm (1967) et Paris (1971) et modifie en 1979.313 Aucunes de ces modifications consacrent une disposition particulire au folklore. Les articles 7 et 15, cependant, pourraient s'appliquer au folklore car ils rgissent le statut des uvres anonymes. 283.- Dans un sminaire de New Delhi en 1967,314 un rapport souligne que : le folklore, par sa nature mme, reprsente l'effort d'un nombre indtermin d'auteurs indignes d'une re nationale donne. Il s'ensuit que ces uvres sont la fois uvres anonymes au sens de l'article 7 alina 4 de la CB (texte de Bruxelles) et des uvres composites . D'aprs M. Alain Gobin,315 en effet, les uvres du folklore sont le fait d'auteurs aujourd'hui inconnus. Mais, il apparat que les uvres des auteurs inconnus constituent une catgorie particulire rentrant dans le concept d'uvre anonyme . 284.- Depuis la volont de protger le folklore plus en plus affirme pour les pays en voie de dveloppement, la Confrence de Stockholm s'est oriente vers cette direction. Dans ce conteste, il semble que le droit international est timidement adapt cette volont.

2 Un droit international timidement adapt

285.- La CB est la seule convention internationale entrant dans le champ du droit
312

313 314 315

Voir Convention de Genve intgral sur le site de l'UNESCO, <unesco.org.> ; A. Gobin, Folklore musical et droit d'auteur, op. cit., pp. 250-251. E.Y. Abro, Direitos do autor e direitos conexos, op. cit., pp. 43-45. A. Gobin, Folklore musical et droit d'auteur, op. cit., p. 253. Ibid.

97

d'auteur qui admet certaines dispositions relatives au folklore. Dans ce systme international (2.1) certains lments favorables au folklore sont noncs, cependant il laisse certaines lacunes (2.2).

2.1. Le systme international

286.- L'alina 4 de l'article 15 de la CB fut insr en 1967 lors de la Confrence de Stockholm en rponse aux recommandations des dlgues la Runion africaine sur l'tude de droit d'auteur. Ces recommandations prconisaient notamment d'inclure des dispositions spciales sauvegardant les intrts des pays africains dans le domaine de leur propre folklore .316 287.- Ainsi, la protection du folklore est pour la premire fois prvue dans une convention internationale. Les termes dans le texte sont, nanmoins, voils ,317 car au del des textes, il faut se reporter aux travaux prparatoires et sonder les intentions du lgislateur pour parvenir, par voies indirectes, au folklore. 288.- Le systme reste avant tout facultatif, en ce sens que les pays unionistes restent libres de dsigner ou non une autorit comptente charge de la protection de leur folklore.318 Ensuite, il organise la protection par le droit d'auteur des uvres non publies et d'auteurs inconnus mais prsums tre ressortissants d'un pays de l'Union.319 Cependant, dans l'application des dispositions de l'article 15, alina 4 de la CB aux uvres folkloriques, certaines lacunes se posent dans la rdaction de cette convention.

2.2. Les lacunes sur l'efficacit du droit international

289.- propos de l'application de la CB aux uvres folkloriques, notamment l'alina 4 de l'article 15, certains points sont cependant absents, en laissant des lacunes sur l'efficacit de la convention.

316 317

318

319

A. Lucas-Schloetter, Protection juridique du folklore , loc. cit., p. 17. Terme utilis par M. Alain Gobin in A. Gobin, Folklore musical et droit d'auteur, op. cit., p. 254 ; v. Bien que le folklore ne soit pas expressment cit, il ne fait aucun doute qu'il est, sinon exclusivement, du moins notamment, vis par cette disposition, comme ce tmoigne l'examen des travaux prparatoires in A. LucasSchloetter, Protection juridique du folklore , loc. cit., p. 18. P.-Y. Gautier, La protection du folklore par le droit de la proprit industrielle et celui des obligations , loc. cit., p. 121. A. Lucas-Schloetter, Protection juridique du folklore , loc. cit., p. 18.

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290.- Tout d'abord, des lacunes subsistent concernant la titularit des droits. Cet investit une autorit comptente reprsentant cet auteur dsigne par le pays dont l'auteur est prsum ressortissant.320 L'article nonce encore que l'autorit doit sauvegarder et faire valoir les droits de l'auteur dans les pays de l'Union. Cependant il ne contient aucune prcision quant aux modalits d'excution de sa mission par ladite autorit, notamment quant la perception et la rpartition des royalties.321 300.- Ensuite, la question de savoir pendant combien de temps l'autorit comptente est habilite faire valoir les droits sur l'uvre du folklore. La thorie selon laquelle celle-ci est protge sans limite dans le temps, puisqu'elle n'a jamais t publie et que, mme une fois publie, rien dans la Convention ne limite la dure de sa protection.322 Il apparat appliquer par analogie l'article 7, alina 3, concernant les uvres anonymes et pseudonymes, cinquante ans aprs que l'uvre a t licitement rendue accessible au public . Mais, le rapprochement cette disposition met en vidence la contradiction et la lacune existante dans la susmentionn convention. Le paradoxe est d'uvre accessibles au public para sa nature.323 301.- Enfin, d'aprs ces lacunes, il apparat que l'article 15, alina 4 de la CB, ne remplit pas pleinement son rle de la protection du folklore. Ainsi, il ne rpond pas aux revendications des pays en voie de dveloppement. D'aprs les participants de la Confrence de Stockholm, ce peu d'empressement des pays en voie de dveloppement profiter du mode de la protection du folklore instaur par l'article 15, alina 4, CB, alors pourtant que cette disposition leur tait principalement destine, s'explique sans doute par les difficults d'interprtation et d'application du dispositif en question, dont toute le monde s'accorde dire qu'il est compliqu .324 Ainsi, cet article de la CB a certes contribu une prise de conscience du phnomne du folklore au niveau mondial, mais n'apporte pas de solution satisfaisante au difficile problme de la protection du folklore.325
320

que l'uvre folklorique n'est pas le type

321 322

323

324 325

La Convention de Berne concerne implicitement la thse de la cration individuelle du folklore, alors pourtant qu'il s'agit le plus souvent d'une cration collective ; v. aussi A. Lucas-Schloetter, Protection juridique du folklore , loc. cit., p. 18. A. Lucas-Schloetter, Protection juridique du folklore , loc. cit., p. 18. K. Nikiema, La protection des expressions du folklore par la proprit intellectuelle, op. cit., p. 306 ; v. A. Lucas-Schloetter, Protection juridique du folklore , loc. cit., p. 18. K. Nikiema, La protection des expressions du folklore par la proprit intellectuelle, op. cit., p. 306 ; v. A. Lucas-Schloetter, Protection juridique du folklore , loc. cit., p. 18. Voir A. Lucas-Schloetter, Protection juridique du folklore , loc. cit., p. 19. Ibid.

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Conclusion Section 2 :

La protection des uvres folkloriques dans les conventions internationales sont discrtes. Ainsi, la CB est la seule convention internationale, de droit d'auteur, qui comporte dispositions relatives au folklore. Ce systme suscite des lacunes, contradictions et, principalement, l'insatisfaction des pays en dveloppement.

Conclusion Chapitre 1 :

La recherche de solutions d'une protection des expressions du folklore nous amne un domaine juridique analys diffremment, comme un droit d'auteur contemporain et souple et un droit adaptable en prservant les riches traditions du pass et en librant l'nergie cratrice de la jeunesse d'aujourd'hui. La CB permet une vritable logique protectrice universelle du folklore, et elle a contribu une prise de conscience du phnomne du folklore au niveau mondial. Le fait que le folklore joue un rle beaucoup plus important dans les pays en voie de

dveloppement (comme le Brsil) qu'en Europe, invite aborder cette question de faon plus prcise.

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Chapitre 2 - Vers un droit international protecteur sui generis

302.- Depuis les derniers annes, la prise de conscience des pays et l'effort permanent des organisations internationales (l'OMPI et L'UNESCO) a tabli un vritable mouvement vers un consensus de la protection internationale des expressions du folklore. Dans ce contexte, les accords gnraux (Section 1) sont favorables une protection internationale sui generis (Section 2) du folklore.

Section 1 - Les accords gnraux vers un consensus

303.- Aprs une rflexion globale vers une protection sui generis du folklore, les pays appartenant l'ensemble des organisations internationales, ont adopt des dispositions-types nationales de l'OMPI et de l'UNESCO (1), ainsi qu'une recommandation sur la sauvegarde de la culture traditionnelle populaire de l'UNESCO (2).

1 Les dispositions-types nationales

304.- Les dispositions-types des lgislations nationales sur la protection des expressions du folklore, selon des principes similaires ceux de la proprit intellectuelle reprsentent un vritable consensus pour une protection internationale des payses. 326 Il convient de rappeler le contexte qui a permis d'tablir de telles dispositions (1.1) avant de s'intresser expressment l'examen de ces dispositions (1.2).

1.1. Le Comit d'experts

305.- En 1982, un groupe d'experts, runi par l'UNESCO et l'OMPI, dnomm Comit d'experts gouvernementaux sur les aspects de la proprit intellectuelle de la protection des expressions du folklore (le Comit )327 s'est cr au sige de l'OMPI en Genve. 306.- Ce Comit avait pour objectif d'laborer des propositions types de lgislation nationale sur la protection des uvres du folklore contre leur exploitation illicite et d'autres actions dommageables328. Finalement, il a mis au point un modle sui generis apparent la
326 327 328

Voir A. Lucas-Schloetter, Protection juridique du folklore , loc. cit., p. 41. Informations sur le site de l'OMPI, <wipo.int/tk/fr/folklore>. OMPI, La proprit intellectuelle et les expressions culturelles traditionnelles ou expressions du folklore , op. cit., p. 4.

101

proprit intellectuelle pour la protection des expressions culturelles traditionnelles, savoir, les dispositions-types de lgislation nationale OMPI-UNESCO de 1982.329 307.- Ce Comit allait donc marquer un pas particulirement important dans le scnario international,330 car il ralisait un consensus international sur les dispositions-types des lgislations nationales admissibles pour protger le folklore. Ce dbat gnral qui a permis de choisir les grandes orientations de ces dispositions, nous amne tudier leur examen.

1.2. L'examen de ces dispositions

308.- Tout d'abord, globalement, ces dispositions ont marqu une avance trs significative dans la reconnaissance d'une protection des expressions du folklore.331 Mme si ces dispositions se limitaient des lois nationales qui devaient considrer ces aspects, 332 sa force reste trs grande sur le plan international. 309.- Elles tablissent deux grandes catgories d'actes contre lesquelles les expressions culturelles traditionnelles sont protges,333 savoir l'exploitation illicite des uvres du folklore et d'autres actions dommageables. Ensuite, l'article 2 dfinit les expressions protges du folklore . Mais surtout, les dispositions tablissent une obligation de demander une autorisation la communaut d'origine pour toute utilisation que l'on fait des expressions considres de valeur culturelle ou spirituelle ou d'importance singulire. La communaut peut interdire l'utilisation de ces expressions. Enfin, une autorit comptente est dsigne par chaque tat en fonction du statut juridique qu'il donne ces catgories d'uvres.334 310.- Ces dispositions-types ont influenc la lgislation nationale de nombreux pays.
329 330

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333 334

Voir le texte des dispositions-types sur le site de l'OMPI, <wipo.int/tk/fr/folklore>. OMPI, La proprit intellectuelle et les expressions culturelles traditionnelles ou expressions du folklore , op. cit., p. 4. R. Roman Perez, Comparaison entre le systme du domaine public et le model du projet de disposition pour la protection des expressions culturelles traditionnelles/ expression du folklore de la OMPI , RIDA, n 212, 2007, p. 87. S. H. Zanirato, W . C. Ribeiro, Conhecimento tradicional e propriedade intelectual nas organizaes multilaterais , Rev. Ambiente e sociedade, n. 1, v. X, 2007, p. 43. Voir le texte des dispositions-types sur le site de l'OMPI, <wipo.int/tk/fr/folklore>. Ibid.

102

Plusieurs entre eux et d'autres parties prenantes ont estim que ces dispositions devaient tre amliores et mises jour. Ainsi, quelques annes plus tard, l'UNESCO a adopt une recommandation internationale en faveur des expressions du folklore.

2 La Recommandation internationale de 1989

311.- Les travaux concernant l'identification, la prservation, la conservation et la promotion des uvres du folklore, mens par l'UNESCO,335 ont about en 1989 l'adoption de la Recommandation sur la sauvegarde de la culture traditionnelle et populaire. Il convient de rappeler le contexte de son adoption (2.1) avant de s'intresser expressment l'examen de ces dispositions (2.2).

2.1. Contexte favorable l'adoption de la Recommandation internationale

312.- Moins utilise que les dispositions-types de 1982,336 elle marque toutefois un important consensus vers une protection gnrale internationale de la protection des expressions du folklore.337 313.- Cette recommandation a t adopte par l'UNESCO en 1989, lors de la Confrence gnrale de l'Organisation des Nations Unies pour l'ducation, la science, et la culture, Paris, comme pour marquer un engagement moral des pays participants. 338 Cette recommandation est un instrument permettant de noter l'importance de la culture traditionnelle et de la reconnatre au plus haut niveau. 314.- Son but principal est alors, d'attirer l'attention des gouvernements sur la question de la sauvegarde des expressions du folklore en les invitant agir au plus vite.339 Enfin, l'UNESCO recommande aux tats membres d'appliquer les dispositions ciaprs concernant la sauvegarde de la culture traditionnelle et populaire, en adoptant des mesures lgislatives ncessaires.
335

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337 338 339

Voir le texte de la Recommandation sur la sauvegarde de la culturel traditionnelle et populaire de l'UNESCO sur le site de l'UNESCO, <unesco.org/culture/laws/paris>. S. H. Zanirato, W . C. Ribeiro, Conhecimento tradicional e propriedade intelectual nas organizaes multilaterais , Rev. Ambiente e sociedade, loc. cit., p. 46. Ibid. Voir informations sur le site de l'UNESCO, <unesco.org/culture/laws/paris>. S. H. Zanirato, W . C. Ribeiro, Conhecimento tradicional e propriedade intelectual nas organizaes multilaterais , Rev. Ambiente e sociedade, loc. cit., p. 46.

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2.2. L'examen de ces dispositions

315.- D'aprs les dispositions, cette recommandation a pris soin d'tablir quatre volets d'tudes concernant la culture traditionnelle et populaire,340 savoir : (a) la dfinition ; (b) l'identification ; (c) la conservation ; et (d) la prservation. 316.- Cette recommandation a dfini la culture traditionnelle pour permettre l'ensemble des pays membres de s'accorder sur la nature de crations. 341 Elles comprennent entre autres, la langue, la littrature, la musique, la danse, les jeux, la mythologie, les rites, les coutumes, l'artisanat, l'architecture et d'autres . En outre, elles identifient la culture traditionnelle et populaire, en tant qu'expression culturelle, comme devant tre sauvegarde par et pour le groupe dont elle exprime l'identit .342 La Recommandation voque aussi la conservation concernant la documentation relative aux traditions se rapportant la culture traditionnelle et populaire et a pour objectif que les chercheurs et les porteurs de la tradition puissent disposer des donnes leur permettant de comprendre le processus de changement de la tradition . Enfin, pour la prservation de cette culture, il faut prendre des mesures pour garantir le statut et le soutien conomique des traditions .343 317.- Cette Recommandation apporte des dispositions trs significatives, mais elle reste une tape par la construction de la rflexion internationale vers la protection internationale de la culture traditionnelle populaire.

Conclusion Section 1 :
Les Dispositions-types et la Recommandation international sont un premier pas vers un consensus international de la protection du folklore. Ces dbats ont mis l'accent sur l'importance de l'identification, de la prservation, de la conservation et de la diffusion de la culture traditionnel le populaire. Ainsi, il semble que les dernires avances se dirigent vers un consensus international de protection sui generis des expressions du folklore.
340

341 342 343

Voir le texte de la Recommandation sur la sauvegarde de la culturel traditionnelle et populaire de l'UNESCO sur le site de l'UNESCO, <unesco.org/culture/laws/paris>. Ibid. Ibid. Ibid.

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Section 2 Consensus vers une protection sui generis

318.- Les dernires volutions promues par les organisations internationales s'orientent vers un protection sui generis au niveau international. Ainsi, en tmoigne le Forum mondial UNESCO/OMPI sur la protection du folklore, organis Phuket en Thalande en 1997.344 Ce travail de rflexion a connu une tape importante en instaurant un projet de dispositions de l'OMPI et les travaux du comit intergouvernementale (1), qui devrait dsormais achever la raction d'un projet de trait international autonome l'avenir (2).

1 Projet de dispositions de l'OMPI et les travaux du Comit intergouvernemental

319.- Aprs avoir effectu, entre 1998 et 1999, plusieurs missions d'enqute dans vingt-huit pays345 pour recenser les besoins et les attentes, en matire de proprit intellectuelle, des dtenteurs du savoir traditionnel et les innovations et les cultures traditionnelles, l'OMPI a reu un mandat pour poursuivre ses travaux dans ce domaine. Plus de trois miles personnes ont t consultes, notamment des membres de communauts autochtones et locales et des organisations non gouvernementales, des universitaires, des chercheurs et des reprsentants du secteur priv.346 320.- En 1999, l'OMPI a organis des consultations rgionales sur la protection des expressions du folklore pour les pays africains, pour les pays de la rgion Asie-Pacifique, pour les pays arabes et pour l'Amrique latine et les Carabes.347 A l'issue de chacune de ces consultations, des rsolutions ou des recommandations ont t adoptes. Ces recommandations ont unanimement insist sur le fait qu' l'avenir, les travaux dans ces domaines devraient consister notamment laborer un rgime international efficace pour la protection des expressions du folklore. 321.- Ensuite, un comit intergouvernemental de la proprit intellectuelle relative aux
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Voir les Actes du Forum Mondial OMPI/UNESCO sur la protection du folklore sur le site de l'OMPI, <wipo.int/fr/foklore>. OMPI, La proprit intellectuelle et les expressions culturelles traditionnelles ou expressions du folklore , op. cit., p. 3. Les rsultats de ces missions d'enqute ont t publis par l'OMPI dans un rapport intitul Savoir traditionnels : Besoins et attentes en matire de proprit intellectuelle, rapport sur l'OMPI sur les missions d'enqute (1998-1999), disponible sur le site de l'OMPI, <wipo.int/fr/foklore>. OMPI, La proprit intellectuelle et les expressions culturelles traditionnelles ou expressions du folklore , op. cit., p. 4.

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ressources gntiques (Comit), aux savoirs traditionnels et au folklore a t cre par lAssemble gnrale de lOMPI, en octobre 2000. Il a tudi la question et ralis des rapports thoriques et pratiques existant entre le systme de la proprit intellectuelle et les proccupations des praticiens et gardiens des culturels traditionnelles.348 Ces tudes servent de fondement au dbat international en cours et aide mettre au point des instruments pratiques. En s'appuyant les enqutes, consultations et questionnaires raliss auprs des pays membres, le Comit s'oriente vers un protocole d'accord international sur les objectifs et principes dclars sur lesquels devrait reposer la protection des expressions culturelles traditionnelles.349 L'ensemble des documents, ainsi que les dispositions-types sont souvent rvises lors des sessions du Comit, la dernire a eu lieu du 3 mai au 7 mai 2010 (Seizime session).350 Cependant, il ne s'agit pas l'heure actuel d'un projet puisqu'elles n'ont pas t adoptes officiellement pas les tats membres et n'ont donc pas de statut officiel. Ces diffrentes recommandations, projets de dispositions et les travaux du comit intergouvernemental dressent un panorama des orientations possibles pour la protection du folklore, notamment celui d'un droit sui generis de proprit intellectuelle.351 Nous pouvons alors essayer, d'une manire modeste et gnrale, d'en mesure la porte pour l'avenir.

2 Les perspectives d'avenir

322.- Concernant les perspectives futures, les derniers mouvements au niveau international mettent en vidence l'intrt de nombreux tat, notamment le Brsil, pour une protection sui generis de proprit intellectuelle du folklore. Il semble que cette dmarche gnrale devrait aboutir rapidement une Convention ou un protocole.352 323.- D'ailleurs, les dispositions-types restent un lment de rfrence dans la construction de la protection juridique de ces expressions. Elles devront naturellement tre ramnages la lumire des exigences de chaque pays. Pour autant, nous ne pouvons pas considrer que cette dmarche exclut les pays industrialiss, tel comme la France.
348 349

350

351 352

A. Lucas-Schloetter, Protection juridique du folklore , loc. cit., p. 41. Tous ces documents sont disponibles auprs du Secrtariat de l'OMPI et sur le site de l'OMPI, <wipo.int/fr/foklore>. Pour une synthse des travaux du comit et l'accs tous les documents publis sur ce sujet, voir sur le site de l'OMPI, <wipo.int/fr/foklore>. A. Lucas-Schloetter, Protection juridique du folklore , loc. cit., p. 41. OMPI, La proprit intellectuelle et les expressions culturelles traditionnelles ou expressions du folklore , op. cit., p. 22.

106

324.-Par ailleurs, au sein de l'OMPI, ce sont tout particulirement les pays en voie de dveloppement et les reprsentants des communauts indignes qui rclament l'adoption d'un trait international dans ce domaine. Au contraire, les pays industrialiss et la Communaut Europenne, de plus en plus, se sont exprims assez clairement contre l'ide d'entamer la rdaction d'un trait dans ce domaine, du moins pour l'instant.353 325.- Il semble que les pays industrialiss peuvent aussi se servir de l'exprience et des travaux des pays en voie de dveloppement pour considrer, mme dans une moindre mesure, les expressions du folklore. En effet, nos socits sont en pleine mutation sous l'effet de la mondialisation. D'aprs Mme Marie Cornu, la cration d'un espace conomique mondial dploie son influence sur les activits culturelles par un double effet de contagion de la sphre non marchande et d'annexion d'activits culturelles conomiques, sans gard leur spcificit. Le droit de la culture y risque la perte de ses repres .354 Dans ce contexte, la ncessit de prservation et aussi la protection du patrimoine culturel immatriel, comme le folklore, dans le contexte de la mondialisation, est devenue une question pertinente aussi pour les pays industrialiss. La proprit intellectuelle mrite de considrer de multiples formes d'expressions culturelles. Ainsi, le droit international peut trs certainement devenir un outil relativement efficace permettant de renforcer la protection de l'intrt culturel par les droits nationaux tout en prenant en compte les droits culturels des individus et groupes d'individus.355

Conclusion Section 2 :
Les dispositions de l'OMPI et galement les travaux du Comit servent de fondement pour mettre au point des instruments pratiques de protection du folklore. Elles s'orientent vers un protocole d'accord international sur les objectifs et principes dclars sur lesquels devrait reposer la protection des expressions culturelles traditionnelles.

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S.V. Lewinski, Les folklore, les savoirs traditionnels et les ressources gntiques : sujet dbattu dans le contexte de la proprit intellectuelle , loc. cit., p. 30.. M. Cornu, Droit de la culture et mondialisation de l'conomie , in E. Loquin et C. Kesses-jian, La mondialisation et le droit, Litec, 2000, p. 553, cit par J. Fromageau, Mondialisation et culture : les interrogations d'un juriste, loc. cit., p. 13. J. Fromageau, Mondialisation et culture : les interrogations d'un juriste , loc. cit., p. 13.

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Conclusion Chapitre 2 :
Les derniers mouvements au niveau international s'orientent vers un droit protecteur sui generis du folklore. Ainsi, en tmoignent les projets de dispositions de l'OMPI et galement les travaux du comit intergouvernemental. L'intrt de la protection du folklore est non seulement un problme des pays en voie de dveloppement, mais il est aussi pour les pays industrialiss.

Conclusion Titre 2 :
Le thme de la protection du folklore, s'il n'est pas nouveau, connat ces derniers temps un profond intrt. L'intrt d'un droit spcial montre que ses possibilits d'amnagement ne sont pas vraiment impossibles mettre en uvre, mais supposent une vritable volont politique de reconnatre les expressions du folklore. De plus, le droit international peut trs certainement devenir un outil relativement efficace.

Conclusion Deuxime partie :

La plupart des tudes actuelles du folklore parviennent la conclusion que la proprit intellectuelle n'est pas approprie la protection des uvres folkloriques. Outre la proprit intellectuelle, d'autres formes de protection sont galement envisageables. Dans ce sens, la recherche de solutions en faveur du folklore nous amne un domaine juridique analys diffremment, savoir : un droit d'auteur souple et une nouvelle proprit intellectuelle adaptable. Mais, en suivant la recherche d'une protection juridique du folklore, sur un plan plus global, les rponses se trouvent dans les textes internationaux. Il faut donc consacrer une protection sui generis internationale identifie par les expressions du folklore. La reconnaissante d'une vritable protection sui generis du folklore est en marche et pourrait apporter beaucoup de solutions aux difficults actuelles, non seulement au pays en voie de dveloppement, comme le Brsil, mais aussi aux pays industrialises, comme la France.

108

CONCLUSION
Les valeurs, les coutumes lies au folklore en France et au Brsil, en tant confrontes, notamment, la mondialisation de la socit moderne et la massification de notre industrie culturelle, pourraient tre menaces de disparition. Dans ce nouveau contexte mondial, le thme de la protection du folklore se rvle d'une grande importance. Tout d'abord, dfinir le folklore nous a t d'une certaine difficult dans la prsente tude. Il s'appuie en effet sur une tymologie controverse, ainsi que sur diverses formes de cultures, traditions et lgislations dans le monde entier. Ce qui peut, effectivement, crer plusieurs thories et dfinitions. Cependant, aprs avoir dtermin les contours dune dfinition du folklore ainsi que son statut juridique, nous avons pu montrer le problme des limites de sa protection juridique (l'absence d'auteur identifiable, la transmission de gnration en gnration, la multitude des activits concernes). L'tude du folklore, dans la perspective du droit d'auteur, apparat parvenir la conclusion qu'il n'est pas adapt et qu'il faut donc consacrer un nouveau droit sui generis pour sa protection. Dans les systmes existants, cette ide ne semble pas vritablement dfinitive. Certains juristes ont tent de surmonter les obstacles en envisageant d'adapter le folklore au droit d'auteur, comme en tmoigne la volont d'indiquer un reprsentant pour la communaut, le cas encore de la fidlit la tradition inhrente au folklore qui pourrait tre entendue comme l'expression de la personnalit de l'auteur, et autres. Or, l'tude mene ici a montr que ces systmes actuels de droit d'auteur en France et au Brsil s'ils ne sont pas totalement inadapts pour la protection du folklore, restent certainement impuissants pour assurer une protection efficace du folklore. En effet, en pratique, les contraintes et les embarras subsistent. C'est alors que, d'une manire gnrale, les rponses provenant de la pratique mergent envisageant d'apporter une certaine efficacit la faiblesse du droit d'auteur, comme le cas de l'crivain indigne Daniel Munduruku, du Muse canadien des civilisations, etc. En outre, d'autres formes de protection sont galement envisageables vers une considration plus large un systme sui generis au niveau international. Grce, notamment, la sensibilisation des pays en dveloppement ainsi qu' l'effort des organisations internationales (l'OMPI et l'UNESCO). S'amorce ainsi un vritable consensus d'une protection internationale sui 109

generis des expressions du folklore. Il semble que, dans les perspectives futures, cette dmarche gnrale devrait aboutir rapidement une Convention ou un protocole. Bien entendu, le folklore est un hritage que nous avons reu du pass. Bien entendu que sans le pass, nous n'avons pas le futur. Bien entendu, les peuples autochtones vivent de leur pass. La phrase de l'indigne Daniel Munduruku356 laisse rflchir : Les peuples autochtones ont une autre relation avec la Terre et peuvent offrir un dbouch pour le monde. De plus, la prservation et la protection du pass est-elle importante seulement pour les peuples autochtones ? Le pome de M. Pasolini montre l'importance du pass. Io sono una forza del passato. Solo nella tradizione il mio amore. Vengo dai ruderi, dalle chiese, dalle pale d'altare, dai borghi abbandonati sugli Appennini o le Prealpi, dove sono vissuti i fratelli ...... .
(Pier Paolo Pasolini)357

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357

Indigne brsilien de la tribu Maracan du Par, Nord du pays, voir informations sur son site, <danielmunduruku.blogspot.com>. Je suis une force du Pass. La tradition est mon seul amour. Je viens des ruines, des glises, des retables d'autel, des villages oublis sur les Apennins et les Pralpes o ont vcu mes frres , P.P. Pasolini, da Poesia in forma di rosa, Garzanti, Milano, 1964, p. 54.

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VII Jurisprudence 119

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ANNEXE 1
Entretien avec Mme Rebecca VELLOSO DE LUNA GUIDI, agent auprs du CNFCP359, le 19 avril 2010 12h.
1. Selon Mme VELLOSO DE LUNA GUIDI, le processus de reconnaissance, l'inventaire et le registre du patrimoine immatriel brsilien sont raliss par les spcialistes de l'Instituto do Patrimonio Histrico e Artistico Nacional IPHAN et du Centro Nacional de Folclore e Cultura Popular CNFCP.360 2. Au dbut des travaux, l'IPHAN et le CNFCP ont cherch les cultures pour les registrer. Ensuite, les propres reprsentants populaires demandaient la reconnaissance de leur folklore auprs de ces organismes. Aujourd'hui, certains ont obtenu reconnaissance, mais autres non. D'autres sont en cours de traitement. L'identification des reprsentants de cette culture est ncessaire. 3. Le processus commence avec l'inventaire. Il faut avoir l'endossement des personnes qui reproduisent la culture populaire. Les organismes gouvernementaux et les reprsentants font plusieurs rencontres. 4. Aprs la reconnaissance d'une culture traditionnelle, l'IPHAN ou le CNFCP doivent mettre en uvre un Plan de Sauvegarde . Ce plan vise soutenir la continuit de cette culture. Pour ce faire, des actions sont prsentes pour l'amlioration des conditions sociales et matrielles de transmission, diffusion et de reproduction de la culture du folklore, permettant son existence continue. 5. Cependant, ces communauts ont divers types de problmes. Leur culture ne sont pas bien perues au niveau local, et est caractrise par l'absence de sources conomiques, d'ducation, disputes internes, etc. Les bahianas de acaraj, par exemple, comportent une majorit qui n'est pas alphabtise. Elles voulaient suivre une formation pour apprendre lire et crire. Dans le cas de la viola de cocha, l'un de ces reprsentants voulait enregistrer la marque et breveter le violon.
359

360

Mme Rebbeca VELLOSO DE LUNA GUIDI a t responsable pour procder au registre et linventaire des uvres du patrimoine national brsilien, notamment le jongo. Ces deux institutions appartiennent au Ministre de la Culture du Brsil (MinC).

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Il a demand l'opinion du CNFCP, qui tait contre. Ensuite, il a t arrt par l'INPI361 qui n'a pas approuv sa demande. L'INPI aide en effet le CNFCP et l'IPHAN dans ces cas, en indiquant les lignes directrices suivre suivre concernant la proprit intellectuelle.

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C'est l'Institut national de proprit intellectuelle brsilien, (Instituto Brasileiro de Propriedade Inelectual INPI).

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ANNEXE 2
Entretien avec Mme Carla BELAS, consultant du CNFCP, sociologue, elle fait un thse sur le sujet expressions culturelles traditionnelles et indications gographiques . 1. Mme BELAS a particip plusieurs processus d'inventaires de culture populaire au CNFCP. Elle a connaissance du processus d'inventaire du jongo, viola de cocha, paneleiras de goiabeiras, capim dourado et autres. 2. Ces communauts se confrontent aux difficults de tous types. Le groupe du jongo et viola de cocha a demand un cours pour comprendre la politique de registre et de sauvegarde du patrimoine culturel. 3. Il y a aussi beaucoup de disputes internes dans ces groupes, par exemple le cas du bumba meu boi. Cette culture a deux groupes qui viennent des rgions diffrents du Brsil et chacun ont demand reconnaissance par le CNFCP. Mme s'ils ont la mme racine culturelle, la manifestation de cette culture est diverse aujourd'hui. Maintenant, ils se disputent pour savoir qui est le meilleur reprsentant de cette culture et surtout pour la captation de ressources conomiques. Dans le cas du crio de nazar, il existe un conflit entre l'IPHAN et l'glise catholique. C'est une fte catholique, mais aujourd'hui il y a beaucoup de clbrations Notre-Dame de Nazareth. Parmi ces clbrations, il y a un hommage de la communaut homosexuelle, qui est aussi clbre et fait partie de la tradition. Mais l'glise ne veut pas l'inclure dans le processus d'inventaire. 4. Le folklore dans les communauts indignes est plus identifiable, puisque il un groupe cohsif, la diffrence des communauts folklorique urbaines qui sont souvent reprsentes par un auteur unique. 5. L'crivain Daniel Munduruku a cre l'INBRAPI362 et il a trouv une bonne solution pour les questions de droit d'auteur. L'INBRAPI aide les crivains indignes et implique la communaut autochtone tout au long du processus de production du livre, demandant l'autorisation de publier des thmes appartenant leurs traditions. la fin du processus, il donne une partie des
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C'est l'Institut brsilien de proprit intellectuelle indigne, (Instituto Brasileiro de Propriedade Intelectual Indgena - INBRAPI).

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redevances perues la communaut (par une association ou un fonds commun de la communaut). . 6. Aujourd'hui l'IPHAN et le CNFCP ont essay un partenariat avec l'INPI, afin de trouver une politique pour ces communauts. La politique de registre de l'IPHAN et du CNFC concerne la prservation de la culture vivante et sa visibilit nationale. Ainsi, la question de la proprit intellectuelle est laisse de ct. La loi brsilienne ne concerne pas l'intgration de ce patrimoine au march. Elle a encore une vision ancienne, de l'poque de Mrio de Andrade (du dbut du sicle). Jusqu'aux annes 1970, la politique culturelle du Brsil tait uniquement focalise sur le patrimoine matriel, le patrimoine construit. Maintenant, l'objectif concerne aussi le patrimoine immatriel, de la culture vivante, etc. La question est de savoir comment raliser une vritable interaction de la protection de cette culture avec le march.

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ANNEXE 3

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ANNEXE 4

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ANNEXE 5

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INDEX ALPHABETIQUE
(Les nombres renvoient aux numros des pages) A art indigne................................................9 artisanat..............11, 24, 27, 57, 80, 83, 104 B bien culturel.............................................82 bien immatriel........................................50 C Comit d'experts....................................101 communaut autochtone....................59, 88 Convention de Berne...............................97 convention internationale................98, 100 culture matrielle.....................................19 culture traditionnelle.......24, 26, 27, 72, 83, 101, 103, 104, 112, 122 D dfinition du folklore.................17, 20, 109 Dispositions-types. . .95, 101, 102, 103, 106 domaine public. . .30, 32, 33, 34, 35, 37, 38, 39, 40, 48, 60, 61, 64, 66, 73, 93, 96, 102, 113, 114, 116, 117, 118 droit brsilien.12, 13, 36, 37, 42, 45, 48, 49 droit coutumier................78, 79, 80, 81, 89 droit franais. 11, 12, 13, 30, 36, 37, 42, 43, 48, 49, 84 droit moral. . .49, 50, 51, 52, 53, 55, 70, 116 droit voisins.....................30, 32, 33, 43, 45 uvre de l'esprit.....................34, 37, 45, 46 uvre folklorique............36, 37, 42, 51, 99 E tymologie.................................16, 18, 109 expressions culturelles traditionnelles....11, 21 expressions intangibles............................26 expressions tangibles...................26, 27, 28 F folklore musical. .35, 47, 71, 74, 77, 97, 98, 113 I INBRAPI.........................................88, 124 INPI...............................................122, 124 IPHAN......4, 27, 71, 83, 84, 120, 121, 122, 124 J jurisprudence brsilienne.........................60 jurisprudence franaise............................60 L lexique.....................................................18 loi brsilienne.....31, 34, 35, 39, 43, 46, 47, 50, 51, 54, 124 loi du droit d'auteur..................................37 loi franaise......................37, 43, 50, 51, 58 M mondialisation 9, 12, 13, 14, 52, 65, 69, 84, 107, 109, 112, 113, 116 O OMPI. .4, 11, 12, 13, 21, 24, 25, 26, 28, 43, 72, 75, 78, 85, 95, 100, 101, 102, 105, 106, 107, 110, 118, 120 P patrimoine culturel.........78, 81, 82, 83, 116 patrimoine culturel immatriel.....8, 13, 39, 67, 83, 84, 85, 107, 115, 116, 119 protection du folklore.....10, 12, 13, 64, 66, 69, 71, 78, 99, 100, 109, 110 protection sui generis.................13, 76, 108 R Recommandation internationale............102 S savoir-faire.........................................25, 94 T tecnobrega...................................27, 93, 94 titularit...36, 42, 46, 47, 48, 49, 70, 87, 95, 99 U UNESCO....4, 5, 20, 21, 23, 24, 72, 75, 95, 97, 100, 101, 102, 103, 104, 105, 110, 114, 115, 116, 117

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TABLE DES MATIERES

INTRODUCTION ............................................................................................................................... 7 Partie 1 - Une protection fonde sur le droit d'auteur en France et au Brsil .........13
Titre 1 - Des expressions folkloriques au droit dauteur : des relations difficiles ...........15 Chapitre 1 - Dfinition du folklore lpreuve du droit dauteur.....................................................16
Section 1 - Dfinition du folklore selon ses diffrents sens.............................................................................16 1 Selon l'analyse linguistique.........................................................................................................................16 1.1 - L'tymologie..................................................................................................................................................17 1.2- Le lexique........................................................................................................................................................17 2 Selon l'analyse historique............................................................................................................................17 2.1- En France.........................................................................................................................................................18 2.2 Dans le nouveau monde...........................................................................................................................19 3 Selon l'analyse sociologique.......................................................................................................................20 Section 2 - Dfinition du folklore et ses diverses formes d'expression.......................................................22 1 Ressemblances et Distinctions ...............................................................................................................22 1.1 Caractristiques communes...................................................................................................................23 1.2 Caractristiques distinctives..................................................................................................................24 2 Les types d'expression..................................................................................................................................24 2.1 Les formes d'expressions verbales et musicales............................................................................25 2.2 - Formes d'expressions tangibles..................................................................................................................26 2.3 - Formes d'expressions mixtes.................................................................................................................27

Chapitre 2 - Le statut juridique incertain du folklore............................................................................28

Section 1 - Une incertitude face au droit d'auteur..............................................................................................29 1 Dfinition de la cration folklorique imprcise...................................................................................29 2 Les uvres folkloriques prcisment qualifie duvre de lesprit..........................................30 Section 2 - Une incertitude face au domaine public............................................................................................31 1 La notion de domaine public........................................................................................................................32 1.1 Le domaine public stricto sensu...........................................................................................................32 1.2 Le domaine public lato sensu................................................................................................................33 2 Les rgimes juridiques du domaine public, source de difficults................................................34 2.1 - Le rgime des uvres anonymes.........................................................................................................34 2.2 Les limites du domaine public gratuit................................................................................................36 2.3 - Le cas du folklore indigne en contradiction avec la loi brsilienne.......................................37

Titre 2 - Une protection du droit dauteur inadapte au folklore.......................................... 39 Chapitre 1 - Le droit dauteur protecteur des expressions folkloriques........................................40

Section 1 - Le droit dauteur protecteur des expressions folkloriques dans son objet.........................40 1 Une dtermination difficile de l'originalit de luvre folklorique.............................................41 1.1. Principes sur le systme du droit dauteur en France et au Brsil...........................................41 1.2. L'originalit de l'uvre folklorique.......................................................................................................42 2 Lattribution incertaine de la titularit des droits dauteur sur luvre folklorique ............44 Section 2 - Le droit dauteur protecteur des expressions folkloriques dans son contenu...................48 1 La protection des droits patrimoniaux et de droit moral de lauteur appliqu au folklore ...........................................................................................................................................................................................48 1.1 Dispositions gnrales de la lgislation franaise et brsilienne............................................49 1.2 La protection des droits patrimoniaux inadapts au folklore..................................................50 1.3 - La protection de droit moral inadapt au folklore.........................................................................51 2 La fixation matrielle et la dure de protection du droit dauteur inadaptes au folklore 52 2.1 - La fixation matrielle de l'uvre .........................................................................................................52 2.2 - La dure de la protection du droit dauteur......................................................................................53 Section 1 - Une protection du droit dauteur inadapte aux droits des artistes et interprtes du folklore ................................................................................................................................................................................55 1 Lappropriation abusive des droits voisins des artistes-interprtes du folklore....................56

Chapitre 2 - Une inaptitude satisfaire les intrts en prsence.....................................................55

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 2 Recherche de la nature du droit dauteur pour linterprte du folklore.....................................57 Section 2 - Une protection du droit dauteur recherche dans la jurisprudence....................................59 ................................................................................................................................................................................................59 1 Les efforts timides de la jurisprudence franaise et brsilienne............................................59 1.1 L'apport de la jurisprudence franaise..............................................................................................59 1.2 L'absence d'apport de la jurisprudence brsilienne.....................................................................61 2 L'apport de la jurisprudence australienne.......................................................................................61

Partie 2 - Une protection sui generis identifie par les expressions du folklore.....64

Titre 1 - L'intrt dune protection spciale du folklore........................................................... 65 Chapitre 1 - Les attentes dune protection du folklore.........................................................................66
Section 1 - Les justifications pour une protection du folklore.......................................................................66 1 - Les raisons de la protection ........................................................................................................................66 1.1 Les raisons dordre conomique..........................................................................................................66 1.2 Les raisons dordre socio-culturel.......................................................................................................68 2 - Une protection du folklore urgente contre le temps et les individus........................................70 2.1. Une protection contre le temps...............................................................................................................70 2.2. Une protection contre les individus......................................................................................................71 Section 2 - Lenvironnement propice pour la protection du folklore...........................................................71 1 - Un contexte acclamant...................................................................................................................................72 1.1. Un contexte restreint en droit interne .................................................................................................72 1.2. Un contexte accueillant des organismes internationaux..............................................................73 2 - Les stratgies dfinir...................................................................................................................................73 2.1. La recherche dune protection nationale ou internationale du folklore.................................73 2.2. La recherche du systme envisag.........................................................................................................75

Chapitre 2 - Les initiatives sui generis de solutions...............................................................................77

Section 1 - Les mesures adapter ...........................................................................................................................77 1 - Le recours au droit coutumier....................................................................................................................77 1.1. La coutume en gnral...............................................................................................................................77 1.2. Le folklore dans le cadre du droit coutumier.....................................................................................78 2 - Le recours au droit du patrimoine culturel ..........................................................................................80 2.1. Prservation et conservation des expressions du folklore au Brsil........................................81 2.2. Prservation et conservation des expressions du folklore en France......................................83 Section 2 - Les mesures adaptables..........................................................................................................................84 1 - Des considrations lies au commerce...................................................................................................85 2 - Des accords alternatifs des communauts autochtones.............................................................86

Titre 2 - L'intrt de la cration d'un droit spcial ..................................................................... 88 Chapitre 1 - Une prise de conscience protectrice universelle ...........................................................89
Section 1 - La recherche d'une protection indpendante ................................................................................90 1 Des rponses vers un droit d'auteur universel.....................................................................................90 1.1. Un droit d'auteur vu autrement .............................................................................................................90 1.2. Une fondement tranger aux principes du droit d'auteur............................................................92 2 Des rponses vers un droit universel non contraignant..................................................................93 2.1. Une proprit intellectuelle vue autrement ......................................................................................93 2.2. Une vision peu contraignante de la proprit intellectuelle .......................................................94 Section 2 - La recherche d'une protection dans les conventions internationales...................................95 1 L'tat des conventions internationales....................................................................................................95 2 Un droit international timidement adapt.............................................................................................96 2.1. Le systme international...........................................................................................................................97 2.2. Les lacunes sur l'efficacit du droit international............................................................................97

Chapitre 2 - Vers un droit international protecteur sui generis........................................................99

Section 1 - Les accords gnraux vers un consensus.......................................................................................100 1 Les dispositions-types nationales...........................................................................................................100 1.1. Le Comit d'experts .................................................................................................................................100 1.2. L'examen de ces dispositions................................................................................................................101 2 La Recommandation internationale de 1989.....................................................................................102 2.1. Contexte favorable l'adoption de la Recommandation internationale..............................102 2.2. L'examen de ces dispositions................................................................................................................102 Section 2 Consensus vers une protection sui generis..................................................................................103

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 1 Projet de dispositions de l'OMPI et les travaux du Comit intergouvernemental................104 2 Les perspectives d'avenir...........................................................................................................................105

CONCLUSION................................................................................................................................ 108 BIBLIOGRAPHIE.......................................................................................................................... 110 ANNEXE 1...................................................................................................................................... 120 ANNEXE 2...................................................................................................................................... 122 ANNEXE 3...................................................................................................................................... 124 ANNEXE 4...................................................................................................................................... 125 ANNEXE 5...................................................................................................................................... 126

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