SMULA

VINCULANTE DO

N.

26

TEORIA DIFUSO

DA DE

ABSTRATIVIZAO

CONTROLE

CONSTITUCIONALIDADE IVAN LUS MARQUES

* Mestre em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo - USP; * Especialista em Direito Penal Econmico pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra - FDUC / Portugal; * Professor de Cincias Criminais e Direito Constitucional na Rede LFG de Ensino; * Professor de Direito Processual Penal no Curso de Ps-graduao da Escola Superior de Advocacia ESA/SP;* CoordenadorChefe da Biblioteca do IBCCRIM na gesto 2011-2012;* Coordenador Editorial da Editora Revista dos Tribunais - RT; * Membro do Ncleo de Estudos e Pesquisas de Cincias Criminais da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo - PUC/SP;* Parecerista e consultor.

O controle difuso antes do novo posicionamento do STF Os efeitos das decises do STF esto em constante mutao. Sob o aspecto de modulao dos efeitos de suas decises, podemos identificar importantes novidades. Entre elas, o efeito ativo nos mandados de injuno; as "inovaes legislativas" atpicas de algumas smulas vinculantes e a interpretao sistemtica da Carta, com efeitos normativos. A respeito desta ltima novidade, identificamos a chamada Teoria da Transcendncia no Controle Difuso de Constitucionalidade, ou Abstrativizao do Controle Difuso. O Controle difuso aquele feito por qualquer magistrado do pas, em questo preliminar, ou por rgo Especial ou Pleno dos Tribunais (art. 97, CF e SV n. 10), em busca de afastar, inter partes, a aplicao de dispositivo de lei considerado incompatvel com a Constituio. O trmite regular do controle difuso, com a declarao de inconstitucionalidade, termina com a apreciao do STF. Em regra, essa deciso tem eficcia inter partes. Esgotada a competncia do Poder Judicirio, determina o art. 52, X, CF o envio dessa deciso definitiva

para o Senado Federal que, por sua vez, faz uma anlise poltica com efeitos erga omnes (ARAJO e NUNES JNIOR, p. 30). A deciso judicial em controle difuso inter partes e ex tunc. A Resoluo do Senado atribui deciso do STF, no plano polticonormativo, efeitos erga omnes e ex nunc. O que valia apenas para as partes do processo, retroagindo para o passado, passa a valer, aps a Resoluo do Senado (art. 52, X, CF), para todos. Entretanto, os efeitos tradicionais do controle difuso foram modificados pelo STF. As dvidas quanto a essas modificaes, apontadas por PEDRO LENZA (p. 186), em nossa opinio, j no existem mais. Exemplos prticos so minuciosamente expostos pelo colega do INJUR, MARCELO NOVELINO (p. 247), na edio do seu livro de 2010. O STF, com a edio da Smula Vinculante n. 26, confirmou a Teoria da Transcendncia (ou Abstrativizao) do controle difuso. E no que ela consiste? Essa teoria defende a modificao dos efeitos regulares do controle difuso de constitucionalidade, permitindo sua modulao com base na Lei da ADIn (Lei 9.868/99). Desta forma, uma deciso tomada em controle difuso pode ter efeito imediato, retroativo ou at mesmo para o futuro e eficcia erga omnes, dispensando o controle poltico posterior do Senado Federal (LEO
VAN

HOLTHE, p. 155-156).

A questo : teria o STF poderes para mitigar essa parcela de competncia do Senado? A resposta foi dada pelo prprio Supremo: Sim. O controle poltico posterior do Senado servir apenas para dar publicidade deciso do STF. Histrico da deciso de 2006 que gerou a SV n. 26/2009 Toda a celeuma jurdica, resolvida agora com a nova SV n. 26, comeou em 23.02.2006. Leading case do STF (HC 82.959-7/SP), relatoria de Marco Aurlio, declarando a inconstitucionalidade da

progresso de regime para os condenados por crimes hediondos e equiparados, em controle difuso, mas com efeitos erga omnes. A deciso erigiu de controle difuso de constitucionalidade, porm, retirou, de pronto, a eficcia da regra que vedava a progresso de regime para os condenados por crime hediondo e equiparados. A norma proibitiva continuou vigente, porm ineficaz. O STF fez aplicao, no julgamento de um habeas corpus, do disposto no art. 27 da Lei 9.868/99, que se refere ao processo e julgamento dos casos de controle abstrato de constitucionalidade. Alguns magistrados no aceitaram a modulao dos efeitos feita pelo Supremo e continuaram decidindo pela impossibilidade de progresso de regime para os condenados por crime hediondo. Optaram por aguardar o cumprimento do art. 52, X, CF. Sem a vinculao, no havia a obrigatoriedade do cumprimento. Por isso, defendemos, em abril de 2007, a edio de smula vinculante, o que somente agora foi atendido pelo STF. Afirmvamos na poca: "Parece-nos que a nica soluo para pacificar a 'novela' da progresso de regime na Lei 8.072/90 ser o STF, aps reiteradas decises sobre a matria de cunho constitucional, de ofcio, aprovar smula de efeito vinculante para fazer valer a amplitude dos efeitos de sua deciso originria (HC 82.959-SP) e o entendimento de suas novas decises contra a retroatividade dessa nova lei, que nada tem de benfica, aplicando-se, in totum, o art. 103-A da CF"(IVAN LUS MARQUES). Nestes termos, em sesso plenria do dia 16.12.2009, o STF aprovou a SV n. 26: "Para efeito de progresso de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juzo da execuo observar a inconstitucionalidade do art. 2 da Lei 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuzo de avaliar se o condenado preenche, ou no, os requisitos objetivos e subjetivos do benefcio, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realizao de exame criminolgico."

 Concluso Ratificou-se, desta forma, o entendimento de o STF poder afastar a regra geral constitucional da Resoluo do Senado para as decises tomadas pelo STF em controle difuso de constitucionalidade (art. 52, X, CF). Temos uma nova realidade constitucional. Venceu a Teoria da Transcendncia do Controle Difuso de Constitucionalidade. A Smula Vinculante n. 26 est a para provar. Referncias Bibliogrficas ARAJO, Luiz Alberto David; NUNES JNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. HOLTHE, Leo van. Direito Constitucional. 5. ed. Salvador: Podivm, 2009. LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 13. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. MARQUES, Ivan Lus. Previses sobre a Lei 11.464/2007 Da resoluo "indireta" do Senado Federal sobre a inconstitucionalidade da vedao progresso de regime para os crimes hediondos. Jus Navigandi, Teresina, dez. 2009. NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 4. ed. So Paulo: GEN, 2010. ano 11, n. 1395, 27 abr. 2007. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9815>. Acesso em: 17