EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 1. NOCIONES GENERALES.

El Estado o el gobierno local, de acuerdo a su propia soberana y a sus potestades, promulga las leyes, decretos, resoluciones y normas jurdicas necesarias para regular la vida de las personas, sobre sus bienes o sobre los actos que stas realizan en su territorio y su jurisdiccin. Estos sistemas legales son muy diversos, sus reglas son mltiples y no semejantes entre s con otros Estados ya que no existe la unidad legislativa supranacional entre los diferentes estatutos jurdicos. De existir una igualdad total entre las leyes pertenecientes a los diversos Estados, no existiran las normas internacionales que diriman la ley aplicable a los casos consultados en los conflictos de leyes y de jurisdicciones y solucionen as estos casos que se van presentando cotidianamente".1 Existe hoy una universalidad de las limitaciones y de las cualidades del ser humano, cuya patria natural ser el mundo. Adems, se nota una sutil manifestacin contra la estrechez de las fronteras y de lo excluyente. El derecho internacional privado es un derecho sobre otro necesario porque el hombre viene a ser un habitante cosmopolita del universo"2. De esta nota fluye un innegable sentido cosmopolita y eminentemente social, por lo que surge la necesidad de regular el sistema jurdico derivado de estos trficos ROMERO DEL PRADO, Victor N.: Manual de Derecho Internacional Privado, Buenos Aires, 1 La ley ,1944, p. 194 y ss. MONROY CABRA, Marco Gerardo: Tratado de derecho internacional privado, Santa Fe de 2 Bogot, Temis, 1995, p. 3. 1 plurifronterizos y supranacionales mediante normas legales que solucionen los conflictos de leyes y de jurisdicciones que puedan surgir en el tiempo y en el espacio. En buena cuenta, el derecho internacional privado es la porcin de derecho nacional que estudia la relacin jurdica privada y pblica derivada del trfico internacional. Las normas de derecho internacional privado no solucionan el sistema jurdico, simplemente escogen qu ley ser aplicable a la cuestin controvertida y ser sta la que le d la solucin requerida. 2. NOMBRE DE LA ASIGNATURA Y DEFINICIONES: 2.1 Nombre de la asignatura De acuerdo a lo enunciado, el nombre ms aceptado por la doctrina es el de derecho internacional privado, aunque tambin se le conoce como conflictos de leyes o convergencia de normas, como consecuencia de la colisin jurdica entre diversas legislaciones y sus estatutos legales. 2.2 Definiciones Definimos entonces al derecho internacional privado como la ramificacin de las ciencias jurdicas que en los casos en que existan varias legislaciones concurrentes o jurisdicciones aplicables, determina la ley competente para resolver el conflicto y el

juzgador llamado a conocer de l"3. 3 ALBONICO y. Fernando: El derecho Internacional privado ante la jurisprudencia chilena,Santiago. Nascimento, 1943. p. 3. Tambin puede consultarse el libro de PARDO, Al2 Para el jurista Francis Pillet el derecho internacional privado es la rama del derecho pblico que tiene por objeta fijar la nacionalidad de los individuos, determinar los derechos de que gozan los extranjeros y resolver los conflictos de leyes relativos al nacimiento y al respeto de los derechos. Para Antonio Snchez de Bustamante, el derecho internacional privado es el conjunto de principios que determinan los lmites en el espacio de la competencia legislativa de los Estados, cuando ha de aplicarse a relaciones jurdicas que puedan estar sometidas a ms de una legislacin. Para Marcos Monroy el derecho internacional privado es un derecho sobre otro necesario, porque el hombre viene a ser un habitante cosmopolita del universo, por lo que existe la necesidad de regular el sistema jurdico supranacional. Para Basadre Ayulo es la porcin del derecho nacional que estudia la relacin jurdica privada y pblica derivada del trfico internacional, cuyo objeto es escoger qu ley es aplicable a una situacin controvertida para su solucin. 3. CARACTERSTICAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO: * Es un Derecho nacional: Cada pas dicta sus propias normas de derecho internacional privado. * Es un Derecho positivo: Sus normas se encuentran en diversos textos legales, preferentemente en los Cdigos Civiles. Pero tambin, y tal vez la ms importante de las fuentes es la que se encuentran en los tratados en los que los pases a travs de esas berto Juan: Derecho imternacional priuado. Parte general. Buenos Aires. Depalma, 1976. p.8. 3 convenciones determinan la forma de resolver los conflictos de leyes. * Contiene un elemento particularizante que es el elemento extranjero dentro de la relacin. * Forum shopping: Consiste en la posibilidad que tienen los particulares de plantear la solucin de sus controversias internacionales ante los rganos competentes de un pas concreto con el fin de obtener una respuesta jurdica favorable a sus intereses. 4. UBICACIN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO El derecho procesal, en el Derecho Internacional Privado, les da a las personas el derecho de acudir a la justicia para exigir que las normas reglen las relaciones entre los Estados, cuando ocurran conflictos de distintos ordenamientos jurdicos. Los conflictos de leyes al ser planteados ante las autoridades judiciales, conllevan un conflicto de

jurisdicciones, lo que hace que este derecho refleje su accin en el derecho procesal. El Derecho Procesal Internacional comprende: 1. La jurisdiccin y la competencia: El Estado en ejercicio de su soberana fija los lmites de su jurisdiccin y competencia, pero, para ello, toma en cuenta la existencia de los dems Estados, lo cual viene a establecer un lmite a su jurisdiccin. 2. La actividad procesal: En la cual est lo referente a la tramitacin del proceso, la condicin del extranjero ante los tribunales y la colaboracin internacional en materia judicial. 3. Reconocimiento y ejecucin de las sentencias extranjeras. Los procesos civiles internacionales permiten la interactuacin de dos o ms entes, dentro de una relacin de tipo jurdico, que necesariamente est amparada bajo la proteccin de un Estado, el cual ejerce a travs de su soberana. Las leyes procesales le dan al Juez los medios y elementos necesarios para el desenvolvimiento del proceso, pero es tambin verdad que no puede olvidarse el inters de los litigantes. El Derecho Internacional Privado ha venido regulando, a travs de la aparicin de nuevos contratos, el marco jurdico y la legalidad a medida que crecen los mercados financieros internacionales; estos mercados de productos financieros derivados deben estar normatizados para mantener una homogeneidad jurdica, que se ver reflejada en un Derecho procesal, que es parte de los derechos naturales, como lo es la igualdad procesal. Las condiciones econmicas que predominan en cada pas dependen en gran medida, de lo que ocurra en la economa mundial. sta se materializa en el comercio internacional, la produccin global y las finanzas internacionales. Otros vnculos que hacen que la economa de distintos pases se integre en una nica economa mundial son las migraciones y la difusin de la tecnologa. Todas estas fuerzas vinculan sus economas con una economa mundial, el resultado es heterogneo como lo demuestra el desigual crecimiento econmico de los distintos pases al permitir que algunos crezcan muy de prisa, mientras otros ms bien se empobrecen. Si tomamos en cuenta los preceptos que maneja el cdigo de procedimiento civil, con respeto a la equidad para la solucin de casos concretos, igualmente debemos remitirnos a la Convencin Interamericana sobre normas de Derecho Internacional Privado donde igualmente se apoya esa tendencia de las exigencias impuestas por la equidad en el caso concreto. En dicha norma, tambin podemos darnos cuenta de la autorizacin que se le da al Juez, en ciertos casos, para obrar segn su prudente arbitrio, consultando lo ms equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad. Con el paso del tiempo y la consagracin de la ley de Derecho Internacional privado, se han aclarado muchas dudas, que se encontraban amparadas bajo el Cdigo de Procedimiento Civil, especficamente en el ttulo de la Competencia Procesal Internacional; tras la promulgacin de dicha ley, respaldada por los Convenios y Tratados de carcter internacional, se ha permitido que el Derecho Interno, tambin colabore en este proceso que slo pretende crear una armona en las relaciones internacionales, ya sea enfocado en materia civil, mercantil o penal. Dicha ley recoge muchas de las interrogantes que el Derecho sustantivo an buscaba en la jurisprudencia y en la doctrina; permitiendo as la uniformidad de las resoluciones tomadas en controversias que ataen a dos o ms Estados. Por otra parte, no podemos dejar de resaltar la importancia que para el comercio internacional ha significado la legislacin de dicha ley, pues compacta muchas de las interrogantes, a nivel de ejecucin de contratos, a nivel del crecimiento econmico para las

naciones, que precisamente estn en ese proceso de globalizacin y consolidacin de las economas internacionales. 5. PRINCIPIOS DE UBICACIN: Territorialismo: Este principio sostiene que el tribunal debe aplicar exclusivamente su propia ley. Por lo tanto, la ley se impone a todos los individuos que residen en el territorio, o que se encuentren sometidos a la jurisdiccin del Estado que la promulga, sin distincin entre nacionales y extranjeros. En un principio el derecho tuvo vigencia territorial hasta 1228, en que aparece Acurcio con su Glosa Magna, dando nacimiento al principio rector del Derecho Internacional Privado: la aplicacin extraterritorial del derecho, y que constituy el arma con la cual se luchara contra las autonomas regionales, en donde se refugiaba el feudalismo y su idea de que todas las costumbres son reales. Extraterritorialismo: Este principio sostiene que el tribunal puede aplicar el derecho de otros Estados. Y, por lo tanto, la ley sigue al sbdito de un Estado en su desplazamiento por el mundo, produciendo efectos fuera de su pas de origen. La situacin jurdica nace bajo un sistema de derecho determinado y se introduce en el trfico externo. Frente a un caso absolutamente internacional se extraterritorializa y se asienta en un pas distinto al del sistema legal que le da origen. De este modo, toma conocimiento el juez local, cuyo ordenamiento jurdico es el conducto mediante el cual aplica el derecho extranjero que da nacimiento a la situacin jurdica. Reciprocidad: Este principio sostiene que las leyes de un Estado pueden ser aplicadas en otro Estado, que ha su vez a consentido que sus leyes sean aplicadas en el primero. Tiene dos acepciones: una diplomtica, cuando se establece mediante Tratados (ejemplo: art. 11 del Cdigo Francs, que dice que el extranjero gozar en Francia de los mismos derechos civiles acordados a los franceses por los tratados con la Nacin a la cual el extranjero pertenezca) y una legislativa, cuando es admitida por la ley extranjera, bajo condicin de recibir la ley nacional igual trato (ejemplo: el art. 2 de la ley 8867, hoy derogada, que exiga como requisito la aceptacin del principio de reciprocidad por parte de las sociedades extranjeras para poder instalar sucursales en el pas). El intenso trfico internacional oblig a los juristas de principios de siglo XVII a tratar de encontrar una solucin al problema de la territorialidad. Fue entonces cuando nace la doctrina del comitas gentium ob reciprocam utilitaten (cortesa internacional o recproca utilidad). Domicilio: Este principio toma como asiento de toda relacin jurdica al domicilio. Nuestro ordenamiento jurdico entiende por domicilio el lugar donde las personas tienen establecido el asiento principal de su residencia y sus negocios. Su principal exponente fue Federico Carlos de Savigny a travs de su concepcin jurdica de los Estados. Estudia los conflictos de leyes en el espacio y llega a la conclusin de que stas tienen imperio dentro de los lmites locales. El lazo de unin de una persona con determinado derecho puede ser un territorio o su lugar de origen. El punto de partida es la relacin jurdica que, trascendiendo los lmites locales, tiene supervivencia en lugares donde no impera la ley jurdica y la solucin conflictual tiene como fuente el derecho positivo (interno y externo), la proyeccin internacional del entuerto y su dogma universal que manda aplicar a cada relacin jurdica el derecho ms acorde con su esencia. Nacionalidad: Este principio toma en cuenta, para justificar la extraterritorialidad de las relaciones jurdicas, a la persona y su Nacin (es decir a la comunidad que la rodea y lo forma). Su principal exponente es Pascual Estanislado Manzini, quien dice que la Nacin es el conjunto de cualidades, costumbres, tradiciones, raza y tendencias econmicas y sociales que imprimen una personalidad especial a una comunidad, distinguindola de los otros pueblos. A travs de este sistema se pretende proteger a los individuos, desde el momento mismo de su nacimiento y permitiendo la aplicacin de sus principios durante toda su vida. 6. EL CARCTER INTERNACIONAL DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

El derecho privado es generalmente nacional pero, a veces, y muy excepcionalmente, ostenta un carcter internacional, porque all, en esta denominacin que se menciona con los vocablos derecho e internacional, estn fijados los sentidos duales de que estas palabras indican la supranacionalidad ms all de las fronteras estrechas de una nacin o un Estado, aunque sus normas en la mayor parte de los casos son de derecho interno. As, si un limeo se casa con una mujer nacida en Piura, no existir problema internacional. Por esta razn, el calificativo de internacional sefundamenta en las relaciones sobre soberanas diferentes y no en el significado de la expresin de varias nacionalidades, ni en sus fuentes, ni en el significado de la internacionalidad. As, si un peruano, propietario de bienes existentes a su nombre en Colombia fallece en Francia, su nacionalidad, su domicilio y la situacin de los bienes estarn interconectados estrechamente, en este caso, con tres sistemas jurdicos diferentes, por lo que contienen elementos supranacionales que lo colocan en el mbito del derecho internacional privado o, ms precisamente, en los conflictos de las legislaciones o en la contienda de las jurisdicciones. Y este factor internacional indudablemente colisiona con otras situaciones de hecho y las legislaciones diversas que una simple aplicacin de la ley nacional"4. 3.1 METODOS PARA ESTABLECER EL CARCTER INTERNACIONAL DE UN CASO. Al existir un caso de derecho internacional privado debe evaluarse en cada uno de ellos diversos ingredientes: en primer lugar, el aspecto inicial es el mtodo a utilizarse. Nos formulamos esta pregunta esencial al caso en debate: Este elemento es nacional? Si lo es, no existe la norma del derecho internacional privado. ste tiene como centro la relacin jurdica privada del trfico internacional. Si este elemento es extranjero? Entonces tenemos: a) Si existe un elemento extranjero relevante, el caso controvertido es uno de derecho internacional privado. A tal efecto, debe identificarse el caso o calificarse el mismo, siendo internacional porque en la relacin jurdica estn presentes uno o varios elementos extranjeros relevantes que pueden ser la persona, el objeto o el acto mismo. Por 4 Ore y Arregui, ,jos Ramn de: Manual de derecho internacional privado, 3', ed. Madrid, Reus, 1952, p. 5. 10 ejemplo: una pintura comprada en Holanda, que se transmite por herencia mortis causa, es el cuerpo sucesorio al fallecer un peruano domiciliado en Lima. Aunque la pintura es la obra de un pintor holands, el sistema extranjero de este pas es irrelevante. No interesa que el pintor o el marco sean extranjeros. No existe un elemento extranjero relevante en este caso, por lo que lo aisla totalmente del derecho internacional privado o del sistema del conflicto legal de legislaciones y de jurisdicciones. Pero si la compra de este marco y pintura holandesa efectuada en Rotterdam es apcrifa o falsificada y se derivan graves daos y perjuicios al comprador

en Lima, como consecuencia de la adulteracin del producto, nos hallamos ante un caso de responsabilidad extracontractual cuya solucin le corresponde al derecho internacional privado. b) El caso debe calificarse previamente de acuerdo a la situacin controvertida. Es relevante la materia internacional porque se encuentra la situacin controvertida vinculada a un ordenamiento jurdico extranjero? Es el caso objeto del derecho de las personas? Constituye el caso materia del derecho de la familia? El asunto es de la capacidad de las personas? Es un estatuto de los bienes muebles o inmuebles y el lugar de su ubicacin? c) Para los casos probables de los conflictos de leyes o de divergencias y hasta enfrentamientos de jurisdicciones, debe ser ste un elemento internacional relevante y calificado como tal. La irrelevancia del caso 11 no lo convierte en un asunto de materia internacional, como mencionramos en el caso de la pintura holandesa que hemos puesto como ejemplo anteriormente. 1) Existe un tratado internacional ratificado por un pas determinado que regula la materia en conflicto? En el derecho peruano son los casos del Tratado de Montevideo de 1889, el llamado Cdigo Bustamante de 1928 y los CIDIP (Convenciones Interamericanas de Derecho Internacional Privado) en los que ha intervenido, suscrito y aprobado el Per. 2) Si existe un tratado internacional con aprobacin legislativa sobre una materia determinada, se aplica a la cuestin controvertida el tratado internacional y no el Cdigo civil peruano. 3) Si no existe un tratado internacional sobre la materia consultada con la debida aprobacin legislativa, se aplican en el Per las normas insertas en el Libro X del vigente Cdigo civil peruano de 1984 para solucionar el conflicto. 4) El caso materia de la calificacin jurdica se remite al imperio de las normas jurisdiccionales del Cdigo civil de 1984 y a establecer fecha reciente si el juez peruano consultado para una causa es competente o no al caso entregado en remisin. 5) Dentro de las normas jurisdiccionales en juego, existen tres tipos de ordenanzas legales de acatamiento obligatorio:5 La pluralidad de sistemas jurdicos normativos y de organizaciones judiciales y la 5 virtualidad que tuviesen las relaciones jurdicas de estar conectadas con ms de un ordenamiento o con ms de una jurisdiccin. He all la cuestin fundamental" (FERNNDEZ ROSAS Jos Carlos y Snchez Lorenzo, Sixto: Curso de Derecho internacional privado, Madrid, 1991, p. 36). 12 * El juez peruano conoce el problema litigioso

obligatoriamente como es en los casos de los predios urbanos o rsticos existentes en su territorio y en los casos del sometimiento expreso a sus tribunales. * El juez peruano tiene libertad de accin: est facultado o no para conocer y aplicar el caso. * Si existe la jurisdiccin negativa el juez no puede conocer el caso. El ltimo paso es el de dar respuesta a las preguntas siguientes: Qu ley se aplica a cada caso? Qu jurisdiccin es la competente? El Cdigo Civil, en su ttulo V, nos da la respuesta para cuando surja la duda: 1)la ley extranjera, o, 2)la ley nacional. Si la ley competente fuera extranjera, se analizar su contenido con el objeto de establecer si debe ser excluida por ser incompatible con el orden pblico internacional o las buenas costumbres. Si es incompatible, deber resolverse el caso con las normas del derecho pblico interno peruano. Si no fuera incompatible, la situacin se basar en ese ordenamiento jurdico. OBJETO, CONTENIDO Y NATURALEZA JURDICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 1. OBJETO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO: Al intentar precisar el objeto del Derecho Internacional Privado nos encontramos, como lo sealan acertadamente los profesores Fernandez Rozas y Sanchez Lorenzo1, frente a una dialctica entre la norma y la relacin jurdica como elemento caracterizador del objeto del Derecho Internacional Privado. Tenemos por un lado las concepciones normativistas o formalistas cuyo punto de partida siempre es la norma de Derecho Internacional Privado, a la cual se le atribuye una funcin especfica dentro del sistema jurdico; a partir de esta funcin se enuncia el objeto del Derecho Internacional Privado. Dentro de este pensamiento normativista, el objeto del Derecho Internacional Privado y el objeto de la norma de Derecho Internacional Privado seran la misma cosa, y por tanto, toda materia regulada por una norma de Derecho Internacional Privado sera incluida dentro del objeto de nuestra disciplina. De este modo, el punto de partida sera, en este caso, la norma y no la relacin jurdica. De acuerdo con esta concepcin, la norma de Derecho Internacional Privado tendra que realizar una eleccin entre las distintas leyes en presencia en cada caso particular, lo cual equivaldra a una verdadera determinacin de las esferas de competencia legislativa de los diferentes Estados. Por ello, dentro de esta concepcin, el objeto del Derecho Internacional Privado no puede ser otro que el conflicto de leyes: un verdadero

conflicto de soberanas legislativas que se produce en el transcurso de las relaciones privadas internacionales y 1 CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Derecho Internacional Privado. Introduccin a sus problemas fundamentales. Madrid: Editorial Tecnos, 1985, p. 21. que el derecho internacional privado debe resolver delimitando la esfera de actividad que corresponde a cada Estado soberano respecto a las relaciones jurdicas surgidas dentro del comercio internacional. Por otro lado tenemos las concepciones modernas que sealan como objeto del Derecho Internacional Privado a la relacin privada internacional. En tal contexto, el objeto del Derecho Internacional Privado estara configurado por la relacin jurdica y ya no por el conflicto de leyes, el cual pasa a convertirse en un mtodo normativo, en una tcnica o instrumento de reglamentacin. Actualmente, apartados de la doctrina clsica que seala como objeto de nuestra disciplina al conflicto de leyes, la tendencia mayoritaria actual reconoce a la relacin privada internacional como el objeto del Derecho Internacional Privado, y al mtodo del conflicto de leyes como un instrumento metodolgico fundamental del cual se vale el Derecho Internacional Privado en su tarea reguladora de los supuestos de trfico externo. Hoy en da, pensar que el objeto del Derecho Internacional Privado se agota en el conflicto de leyes es tener una visin incompleta del Derecho actual. Compartimos la opinin del profesor Carrillo Salcedo cuando sostiene que El derecho internacional privado slo puede ser entendido en funcin de la realidad sobre la que opera, el trfico jurdico externo, y en este orden de cosas podra decirse que nuestra disciplina se configura como bsqueda de la reglamentacin jurdica de aqullas relaciones y situaciones humanas cuyos elementos no se realizan en un nico ordenamiento jurdico, en una sola esfera jurdica , sino por el contrario estn conectados a dos o ms ordenamientos2. Habiendo reconocido la relacin privada internacional como el objeto del derecho internacional privado, nos viene la 2 CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Op. Cit, pp 37 y 38 duda sobre los alcances de ste trmino; es decir, qu tipo de relaciones jurdicas quedaran comprendidas dentro del objeto del derecho internacional privado. Consideramos que el objeto de nuestra disciplina debe abarcar aqullas relaciones de trfico externo que cumplan con dos elementos fundamentales: que sean privadas y que sean internacionales. 1.1 La relacin jurdica internacional debe ser privada: De este modo, adhirindonos a la opinin de los profesores Fernndez Rozas y Snchez Lorenzo3, consideramos que el carcter privado de la relacin jurdica internacional, objeto de nuestra disciplina,

vendra proporcionada por los sujetos que intervienen en dicha relacin; estos son sujetos de Derecho Privado o tambin de Derecho Pblico que actan con carcter privado. En tal sentido, la situacin privada internacional se circunscribe a la relacin humana, social o jurdica entre dos sujetos que actan con carcter privado. Por ello, la diferencia entre una relacin privada internacional y una relacin especfica de Derecho Pblico radicara esencialmente en los sujetos de la relacin y no en el presunto carcter pblico de las normas, ni tampoco en el mayor o menor grado de intervencionismo del poder pblico. En efecto, el grado de autonoma que el Estado concede a los sujetos privados en la autorregulacin de sus relaciones no altera de modo alguno el carcter privado de la relacin. 1.2 La relacin jurdica privada debe ser internacional: Un amplio sector de la doctrina ha sealado tradicionalmente la simple presencia de un elemento extranjero, como el criterio ms idneo para 3 FERNANDEZ ROSAS, Jos Carlos y Sixto SANCHEZ LORENZO.Op. cit., p. 49 determinar el carcter internacional de una relacin jurdica. El profesor Maury sostuvo en 1936 que cada vez que un elemento de la relacin jurdica sea extranjero - ya sea uno de los sujetos (por su nacionalidad o su domicilio), un bien (por su situacin) o un acto (por el lugar de su conclusin o ejecucin)- estaremos en presencia de una relacin donde el Derecho Internacional Privado interviene en aras de brindarle una reglamentacin adecuada a dicha relacin. Esto significa que el elemento extranjero presente en la relacin jurdica podr estar dado por: a) La persona; Por ejemplo, se celebra un contrato con un extranjero o con una persona domiciliada fuera del Estado donde se celebra el contrato. b) Los bienes; Por ejemplo, en un pas determinado, dos nacionales contratan sobre bienes situados en el extranjero. c) El acto; por ejemplo, se discute ante los tribunales de un Estado la validez o nulidad de un matrimonio celebrado por nacionales en el extranjero. d) El hecho de ser extranjeros a la soberana local dos y hasta los tres componentes fundamentales de la relacin jurdica. Esto sucedera, por ejemplo: si se discutiera ante los tribunales de un pas un contrato celebrado por domiciliados en el pas del foro, pero que deba ejecutarse en el extranjero y sea tocante a bienes situados en el extranjero. 1.2.1. Relevancia del elemento extranjero La jurisprudencia espaola ofrece ejemplos ilustrativos de este juicio de relevancia del elemento extranjero que realizan los tribunales

espaoles como presupuesto de aplicacin de las normas de Derecho Internacional Privado. Los casos Larios (Sent. T.S. de 10 de febrero de 1926) y Campomar (Sent. T.S. Sala 1a. de 27 de Mayo de 1968) son particularmente interesantes, ya que aunque ambas parten de un supuesto similar - esto es, la sucesin de un sujeto cuya nacionalidad no estaba suficientemente determinada -, fueron resueltos de forma diversa por las tribunales, al emitir estos en cada caso un juicio de relevancia diferente sobre el elemento de extranjera. Efectivamente, en el primer caso se consider que el causante era espaol; en contra de 1a pretensin sostenida par un sobrino en el sentido de que este posea la nacionalidad britnica y, por lo tanto, deba aplicarse a la sucesin el Derecho material ingls, de acuerdo con la norma de conflicto espaola, Dicha norma material lo favoreca al atribuirle, gracias a su calidad de primognito, la totalidad de la herencia de su to con exclusin de sus dems primos. El T.S. se pronunci a favor de la nacionalidad espaola del causante, declarando que la sentencia de primera instancia haba aplicado indebidamente la norma de conflicto espaola ante la no existencia de elemento de extranjera alguno en la relacin. De forma contraria, en el segundo caso (Campomar), el T.S. consider que el causante tena una nacionalidad extranjera (argentina). As se puso en marcha el mecanismo de Derecho Internacional Privado, que determin que la herencia pasara a manos de la viuda, en aplicacin del Derecho material argentino, en contra del inters del hijo. Este, por su parte, alegando la nacionalidad espaola de su difunto padre, reclamaba sus derechos sucesorios en base al Derecho material espaol, ante la inexistencia de elemento de extranjera alguno que permitiera siquiera plantearse la aplicacin del Derecho argentino." Todo esto nos lleva a concluir que estaremos frente a una relacin privada internacional regulada par el Derecho Internacional Privado, cuando el elemento extranjero presente en aquella sea relevante, esencial y no tan solo un factor accidental. 1.2.2. Presencia del elemento extranjero y grado de internacionalidad de la relacin. El lugar, el momento y la forma cmo se presenta el elemento extranjero en una relacin jurdica nos permite determinar el grado de internacionalidad de la misma, y clasificada tanto desde una dimensin espacial como desde una dimensin temporal. a) Clasificacin de la relacin jurdica internacional de acuerdo con su dimensin espacial: J. Jitta4 clasifica las relaciones jurdicas internacionales en:

Situaciones absolutamente internacionales Son aquellas que, desde su gnesis, presentan elementos conectados con varios sistemas jurdicos de diferentes pases. Por consiguiente, las situaciones absolutamente internacionales son situaciones privadas internacionales cuyo presupuesto es la pluralidad de legislaciones. Es el caso, por ejemplo, de las relaciones jurdicas que nacen cuando una persona domiciliada en Chile contrae matrimonio con una domiciliada en el Per. 4 JITTA, J. Mtodo del derecho internacional privado (Traduccin de Frida J. Fernndez). Madrid: s.F. pp. 207 y ss. Situaciones relativamente internacionales Son aquellas que, desde su origen, presentan elementos que se vinculan a un solo sistema jurdico, a un solo pas; y se tornan multinacionales al adquirir accidentalmente una posterior vinculacin con otro pas. Por consiguiente, las situaciones relativamente internacionales son situaciones privadas internacionales cuyo presupuesto es la pluralidad de jurisdicciones. Es el caso, por ejemplo, de un juez venezolano que conoce de la legitimacin de una filiacin y debe pronunciarse, de conformidad con la ley colombiana, sobre la validez o invalidez de Un matrimonio contrado entre una pareja de colombianos en Colombia, por el simple hecho de que las partes mudaron su domicilio a Venezuela. b) Clasificacin de la relacin jurdica internacional de acuerdo con su dimensin temporal. Al respecto, resulta importante la clasificacin que efecta J.D. Gonzlez Campos5, quien diferencia las relaciones jurdicas internacionales segn el momento en que adquirieron el elemento extranjero jurdicamente relevante. En tal sentido, distingue: * Aquellas relaciones que fueron internacionales desde el momento de su constitucin. * Aquellas relaciones que, siendo internas en su gnesis, adquirieron con el transcurso del tiempo una dimensin internacional. 2. CONTENIDO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO: Hoy en da, la tendencia moderna hace una importante 5 GONZALES CAMPOS, J.D. Derecho Internacional Privado. Introduccin. Madrid: 1984, pp. 220. diferenciacin entre el objeto del Derecho Internacional Privado y el contenido del mismo. De esta forma, mientras el objeto de nuestra disciplina estara configurado por la relacin privada internacional, su contenido, en cambio, estara conformado por las materias que integran su temtica. Existen, al respecto, tres concepciones tradicionales: la concepcin estricta, la concepcin intermedia y la concepcin amplia.

2.1 La concepcin estricta Segn este criterio sostenido principalmente por la doctrina alemana el Derecho Internacional Privado debe limitarse al estudio y solucin de los conflictos de leyes. Este encuentra su fundamento en la norma de conflicto, considerada como pilar de nuestra disciplina. Por consiguiente, esta concepcin excluye del contenido del Derecho Internacional Privado a los conflictos de jurisdiccin, a la nacionalidad y a la condicin jurdica de los extranjeros. 2.2 La concepcin intermedia De acuerdo con este criterio, sostenido por Inglaterra y Estados Unidos, el contenido del Derecho Internacional Privado abarcara los conflictos de leyes y los conflictos de jurisdiccin. Constituyendo estos ltimos el conjunto de problemas de derecho judicial privado en materia internacional y ms precisamente de competencia judicial. As, por ejemplo, el domicilio de un extranjero en el Per resulta suficiente para dar competencia a los tribunales peruanos. Los defensores de la concepcin estricta le han objetado a esta concepcin intermedia que los conflictos de jurisdiccin no son ms que conflictos de leyes de carcter procesal, con lo cual el contenido del Derecho Internacional Privado quedara reducido al conflicto de leyes. 2.3 La concepcin amplia De acuerdo con esta corriente doctrinal, el Derecho Internacional Privado no puede ser concebido nicamente como el conjunto de reglas encaminadas a salvar el desequilibrio producido por la diversidad legislativa existente entre los diferentes ordenamientos jurdicos en presencia. Por ello, aun cuando los conflictos de leyes constituyen la materia central de nuestra disciplina, resulta necesario adems incluir dentro del contenido del Derecho Internacional Privado a otras materias que son inseparables de la materia central: en primer trmino, la nacionalidad; en segundo lugar, la condicin jurdica de los extranjeros y en tercer lugar los conflictos de jurisdiccin y el reconocimiento y ejecucin de sentencias y laudos arbitrales extranjeros, pertenecientes al campo de la sancin de los derechos. Estas materias, junto con el conflicto de leyes, el cual pertenece al campo del ejercicio de los derechos, constituirn los cuatro pilares de la concepcin amplia del contenido del derecho internacional privado, de la cual participan muchas legislaciones, entre ellas la francesa, la espaola y la peruana. 2.3.1. La nacionalidad: Batiffol6 justifica la inclusin formal de la nacionalidad dentro del contenido del Derecho Internacional Privado dada su estrecha vinculacin con su condicin de extranjero. Ahora bien; la existencia

de una condicin de extranjero en un Estado determinado significa que el extranjero goza de derechos civiles, pero no de todos los que goza un nacional de dicho 6 BATIFFOL, Henri y Paul LAGARDE. Droit internacional Priv. Tomo I. Sptima edicin. Paris: LibrairieGenerale de Droit et Jurisprudence, 1981, pp. 3-7. Estado; de all la necesidad de dejar establecido en forma previa el carcter de nacional o de extranjero de un sujeto que rec1ama el ejercicio de algn derecho. 2.3.2. La condicin de extranjero La razn fundamental por la cual se incluye esa materia dentro del contenido de nuestra disciplina obedece a la necesidad de determinar en forma previa la calidad de nacional o extranjero de los sujetos involucrados como factor condicionante del goce de ciertos derechos reconocidos a estos por la ley del foro. En efecto, para decidir si un extranjero puede ejercer un derecho es preciso determinar primero si este realmente goza de tal derecho. As, por ejemplo, si en un pas cualquiera los extranjeros carecieran de status y no se les concedieran derechos civiles, resultara vana la preocupacin sobre la eventual aplicacin de leyes de otro Estado. La privacin se fundamenta nica y exclusivamente en la condicin de extranjera de la persona en cuestin. De esta manera, la constitucin peruana de 1993, aun cuando establece en la primera parte del artculo 71 la igualdad de derechos entre peruanos y extranjeros con relacin a la propiedad, en la segunda parte del mismo artculo establece la prohibicin para los extranjeros de adquirir o poseer, por ttulo alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles o fuentes de energa, directa o indirectamente, dentro de cincuenta kilmetros de las fronteras, salvo caso de necesidad pblica expresamente declarada por decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros. 2.3.3. El conflicto de leyes Son la materia central del Derecho Internacional Privado. Suponen un procedimiento indirecto de determinacin del Derecho aplicable a una relacin privada internacional, que consiste en la designacin de la ley competente para regir el asunto en cuestin a travs del empleo de las normas de conflicto, tambin denominadas normas formales, indirectas o de atribucin en la medida que no resuelven directamente el asunto a regular, sino que cumplen una funcin sealando la ley material, sustantiva o de fondo que va a reglamentar dicho supuesto. De esta manera, si una persona domiciliada en el Per compra en Venezuela un inmueble situado en Colombia, su capacidad de contratar ser regida por la ley peruana: la forma del contrato, por la ley Venezolana; y la transferencia de la propiedad, por la ley Colombiana. No tenemos en presencia ninguna ley material o sustancial, sino solamente la simple

designacin de la ley competente para regir el asunto en cuestin. 2.3.4 El conflicto de jurisdiccin y el reconocimiento y ejecucin de sentencias y laudos arbitrales extranjeros. Como lo mencionamos anteriormente, ambas materias pertenecen al campo de la sancin de los derechos, y el inters de incluirlas radicara fundamentalmente: a) En cuanto a los conflictos de jurisdiccin, en la necesidad de determinar previamente el tribunal competente para poder saber cul ser la ley aplicable a una situacin privada internacional; ya que, de acuerdo con el mtodo conflictual, ser el juez que conoce del asunto quien determinar, basndose en sus normas de conflicto, las cuales varan de un Estado a otro, cul es la ley competente para regirlo, En cal sentido, si una relacin privada internacional suscita un litigio, ser preciso saber en primer lugar, cul ser el tribunal competente para resolverlo, la eleccin deber efectuarse entre los tribunales de los Estados involucrados que podran resultar competentes, ya sea de forma alternativa o acumulativa, salvo que al respecto medie eleccin expresa de las partes en los casos que la ley as lo permita; y en segundo lugar, ser necesario saber cules sern las condiciones de ejecucin de los fallos judiciales y de los laudos arbitrales emitidos por un tribunal extranjero. b) En lo que atae al reconocimiento y ejecucin de sentencias y laudos arbitrales extranjeros, en la necesidad de garantizar la continuidad y estabilidad jurdica de las relaciones privadas internacionales, que es tarea fundamental del Derecho Internacional Privado. 3. NATURALEZA JURIDICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO La naturaleza jurdica del derecho internacional privado radica en el hecho, encuentra su objeto o campo de estudio en la materia que trata de regular y que, en este caso, es los conflictos de intereses o incertidumbres jurdicas que nacen de las relaciones jurdicas entre particulares y donde lo esencial es que las partes no pertenecen a una sola nacionalidad y por ende nos encontramos ante el enfrentamiento de dos legislaciones y jurisdicciones distintas; por tanto desde su aparicin el derecho internacional privado tiene como funcin ejercer una jurisdiccin diferente a las otras; es decir, como si fuera una jurisdiccin dirimente. SUJETOS EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Los Sujetos del Derecho internacional son los Estados, las Organizaciones Internacionales, la comunidad beligerante, los movimientos de liberacin nacional y el individuo (persona fsica) como sujeto pasivo del derecho

internacional. 1. NATURALEZA JURDICA: Los sujetos son las entidades con derechos y obligaciones impuestas por el Derecho internacional. Para la concepcin Clsica los Estados son los sujetos plenos del ordenamiento internacional, sin que puedan existir otros sujetos que no sean Estados. Sin embargo esta concepcin ha sido discutida, ya que si bien los Estados son los sujetos naturales y originarios, existen tambin, otros sujetos derivados o secundarios. Los Estados como sujetos creadores de derecho internacional tienen la prerrogativa de dar existencia a nuevas personas internacionales y la funcin de elaborar las normas del derecho internacional es compartida y delegada a estos nuevos sujetos. 2. LOS ESTADOS: Se define por Estado al conjunto de personas que se encuentran en un territorio definido unidas por un sentimiento comn denominado nacionalismo y cuentan con la facultad de autodeterminar sus propias leyes as como su forma de gobierno de manera soberana. El Estado tiene la personalidad jurdica internacional natural y originaria. 2.1 Elementos del Estado: La Convencin Panamericana de Montevideo en 1933, seala que el sujeto propiamente dicho del orden jurdico internacional, es el Estado, definido por cuatro elementos: a) Poblacin.- Es el primer elemento del Estado por cuanto ste es una agrupacin humana. La poblacin es un conjunto de personas naturales que habitan en un territorio de manera estable. Este asentamiento estable o residencia, exigido a los integrantes de la poblacin excluye a los extranjeros de paso o transentes. Este conjunto humano estar integrado habitualmente por nacionales y extranjeros. Los nacionales son aquellos que tienen la nacionalidad del Estado de que se trata. b) Territorio determinado.- Se denomina territorio al espacio fsico en donde se asienta la poblacin, constituye uno de los elementos fundamentales del Estado. Segn algunos ms que un elemento, sera una condicin de existencia, ya que sin territorio desaparece el Estado. Sin embargo, si el territorio fuera la nica condicin de existencia del Estado, en cualquier territorio mutable o indeterminado podra cumplirse la condicin para establecer un Estado en particular. Esto no parece ser as, advirtindose que la relacin entre Estado y territorio es por lo comn estable y especfica. El territorio se convierte en elemento de cada Estado, no cualquier territorio sino uno determinado, lo que no implica afirmar su invariabilidad, ya que ste

admite cambios. c) Gobierno.- El gobierno en general, consiste en la conduccin poltica general o ejercicio del poder del Estado. En sentido estricto, habitualmente se entiende por tal al rgano (que puede estar formado por un Presidente o Primer Ministro y un nmero variable de Ministros) al que la Constitucin o la norma fundamental de un Estado atribuye la funcin o poder ejecutivo, y que ejerce el poder poltico sobre una sociedad. El gobierno no es lo mismo que el Estado, est vinculado a ste por el elemento poder. El gobierno pasa, cambia y se transforma, mientras que el Estado permanece idntico. En ese sentido, el gobierno es el conjunto de los rganos directores de un Estado a travs del cual se expresa el poder estatal, por medio del orden jurdico. d) Capacidad de entrar en relacin con otros Estados.La Capacidad jurdica (o simplemente, capacidad) es, en Derecho, la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones; de ejercitar los primeros y contraer los segundos en forma personal y comparecer a juicio por propio derecho. Tratndose de Estados Federales, existe una sola persona de Derecho Internacional responsable por los actos y omisiones de todos los Estados miembros, que es el Estado Federal. 3. LA COMUNIDAD BELIGERANTE: Para que una comunidad beligerante sea reconocida como sujeto de Derecho Internacional Pblico, de acuerdo a las normas internacionales debe reunir los siguientes requisitos: Que el movimiento beligerante revista importancia y continuidad. Debe tratarse de un movimiento autnticamente nacional, no admitindose injerencia extranjera. El levantamiento de los beligerantes debe estar regido por las normas y costumbre de guerra, respetndose el Derecho Humanitario, Convencin de Ginebra, etc. La comunidad beligerante que ha sido reconocida, posee ciertos derechos y obligaciones emanadas del orden jurdico internacional, como por ejemplo: el cobro de impuestos, etc. Esto evidencia que la comunidad beligerante posee el carcter de un sujeto de Derecho Internacional ejerciendo supremaca de hecho en el territorio bajo su control. 4. ORGANIZACIONES INTERNACIONALES: Las Organizaciones internacionales son entidades intergubernamentales, establecidas por un acuerdo internacional dotadas de rganos permanentes propios e independientes encargados de gestionar intereses colectivos y capaces de expresar una voluntad jurdica distinta de la de sus miembros. Las Organizaciones Internacionales tratan de dar

respuesta a las nuevas exigencias derivadas de la creciente interdependencia entre los Estados y otros entes Internacionales (entre los que las Organizaciones Internacionales tienen hoy singular importancia), as como de la mundializacin o globalizacin que caracterizan el presente contexto internacional. 4.1. Requisitos: La Corte Internacional de Justicia seala que para considerar como tal a una Organizacin Internacional debe cumplir con los siguientes requisitos: La necesidad de poseer personera jurdica internacional, para que la organizacin pudiera cumplir sus cometidos. La existencia de rganos a los que se les ha encomendado el cumplimiento de tareas especficas. La existencia de obligaciones de los miembros con respecto a la organizacin. Ej. realizacin de aportes econmicos. La posesin de capacidad jurdica, privilegios e inmunidades en el territorio de sus miembros. La posibilidad de que la organizacin celebre acuerdos con sus miembros. 4.2. Atributos: Son atributos de las organizaciones internaciones: Ius tractatum.- Las organizaciones internacionales (O.I) pueden celebrar acuerdos en funcin de su capacidad inherente para concluirlos, sea o no enunciada a texto expreso o tcito. Ius legationem.- las organizaciones internacionales (O.I) ejercen este atributo en dos aspectos: el activo y el pasivo, ya que acreditan representantes ante los gobiernos de los Estados miembros y a su vez reciben representantes acreditados ante ellas por los gobiernos de los Estados y de otras organizaciones. Locus standibus.- La capacidad de comparecer ante los tribunales, no lo poseen ya que solo lo pueden ejercer los Estados. Sin embargo pueden solicitar opiniones consultivas de la Corte Internacional de Justicia. 5. LOS INDIVIDUOS: En trminos generales, es todo miembro de la especie humana susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones. En algunos casos se puede hacer referencia a estas como personas de existencia visible, de existencia real, fsica o natural. Dentro de la doctrina podemos encontrar distintas posiciones, respecto a los individuos como sujetos de derecho internacional, as tenemos: Quienes consideran que el individuo es el nico sujeto del Derecho Internacional. En este caso se considera al Estado solo como un hecho, como una asociacin de individuos. Quienes admiten cierta personalidad internacional del individuo, pero sometida a limitaciones. Esta posicin es la ms aceptada.

5.1. Atributos: Los atributos de las personas fsicas y morales son: el Nombre, el Domicilio, el Patrimonio; la Capacidad, el Estado Civil y la nacionalidad. Existen dos teoras para regular los atributos de la persona, estas son: a) La TEORIA NACIONALISTA.- Surge en el siglo XIX en Francia, primero en su carcter de Teora Nacionalista Pura y posteriormente en su carcter de Teora Nacionalista Voluntarista. La Teora Nacionalista Pura.- Consagr que el estatuto personal de un ciudadano deba regirse en el exterior de su pas nica y exclusivamente por las normas del lugar de donde fuera originario. La teora nacionalista pura surgi como una norma unilateral que generaba conflictos internacionales que incluso condujeron en diversas ocasiones a la guerra a naciones a donde emigraban franceses quienes requeran la proteccin de su pas. Posteriormente esta teora nacionalista pura adquiri carcter bilateral reconocindose el derecho de cualquier persona originaria de cualquier otro pas a requerir que en su estatuto se aplicaran las normas jurdicas de su pas de origen. La teora nacionalista voluntarista.- Esta teora reconoce la facultad del individuo para someterse expresamente a resolver las controversias que afecten su esfera jurdica de atribuciones de acuerdo a las normas del Estado en que tiene su domicilio. b) LA TEORA DEL FORO.- El origen de la teora del foro es Latinoamericano, apareci en Argentina, Uruguay, Chile y Brasil. Esta teora resolvi varios conflictos generados por la teora nacionalista voluntarista, considerndose que para resolver los conflictos relativos a los atributos de la persona deber aplicarse el sistema jurdico vigente en el domicilio del juez del lugar donde se origine el conflicto. 5.2 Estatuto personal: Es una figura reconocida en el derecho internacional y est referido a aplicar, a las personas fsicas y jurdico colectivas (morales), el sistema jurdico correspondiente al pas del cual es originario. El estatuto se compone de todas las normas jurdicas de un pas que siguen al individuo o al objeto y que se deben de aplicar en el caso de que exista una controversia. Los tribunales deben por lo tanto aplicar las normas jurdicas de otros pases respecto a las personas y a los bienes extranjeros siempre que su estatuto no contravenga las disposiciones de la Constitucin. Adems del estatuto personal existe tambin el estatuto real que se refiere a aplicar normas jurdicas de determinada nacin sobre ciertos bienes. Es decir, se

aplica a objetos muebles en todos los casos y a objetos inmuebles slo en el caso de existir sucesiones. FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO La acepcin del trmino fuente se origina en la expresin latina Fons o Fontis, con la cual se aluda el manantial de agua que brotaba de la tierra; metfora esta que trasplantada al mundo del derecho apunta al origen de las normas jurdicas. El tratadista colombiano Jos Joaqun Caicedo Castilla1 ha expresado que a la palabra fuentes se le atribuyen dos significados diferentes: el primero es el de absorber en un concepto los modos originarios en la formacin del derecho; y el segundo es el de ser los instrumentos escritos destinados a probar la existencia del sistema jurdico, como los fundamentos de derecho que amparan una demanda. Algunos autores del derecho internacional privado adoptan notorio eclecticismo hablando de la coexistencia de fuentes duales nacionales e internacioles2, y stas, a su vez, son positivas y doctrinales. Otros juristas prefieren la relacin enumerativa de las fuentes de conocimiento como son: el derecho natural, la ley o normas con rangos de ley, los tratados, la costumbre la jurisprudencia y la doctrina. En otros casos, se divide las fuentes en directas (los 1 CAICEDO CASTILLA, Jos Joaqun: Derecho internacional privado, 6a. ed., Bogot, Temis, 1967, p. 9. 2 CARLOS GARCA GASTAETA mencion las fuentes y su divisin en nacionales e internacionales "y desde otro punto de vista, en positivas y tericas o doctrinales". Distinguiendo ambas clasificaciones, el profesor sanmarquino opt por diferenciar las fuentes nacionales, las internacionales y cientficas o doctrinales. Este criterio opera en muchos manuales de Carlos GARCA GASTAETA: Derecho internacional privado. Resumen del curso dictado en la facultad de Jurisprudencia de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, Librera e Imprenta Gil, 1925, p. 11. (Existe segunda edicin de esta obra por la misma Librera e Imprenta Gil en el ao de 1930). tratados, la ley y la jurisprudencia y a falta de precepto positivo o consuetudinario, el derecho natural) y en indirectas (la costumbre y la doctrina jurdica que lamentablemente en el Per es muy escasa por no hacerse hincapi en esta asignatura tan olvidada y descuidada Por ltimo, es necesario anotar que para la doctrina internacionalista, las nicas fuentes del derecho internacional privado son los tratados; la ley y la costumbre en una divisin trimembre. 1. LOS TRATADOS INTERNACIONALES Es indispensable resaltar en el derecho

internacional privado la importancia de los Tratados de Montevideo del 12 de febrero de 1889 sobre conflictos de leyes en materias civil y comercial y del 19 de marzo de 1940. Igualmente, lo es la Convencin de Derecho Internacional Privado de La Habana en el ao 1928 que tiene como anexo el Cdigo Bustamante sobre Derecho Internacional Privado. Los tratados internacionales son los acuerdos de voluntades sujetas a la comunidad internacional, estados u organismos internacionales que crean, modifican o extinguen derechos y obligaciones entre las partes. Sobresale el hecho de que la codificacin en derecho internacional privado tiene muy pocos auspicios y exitosos vaticinios en la Comunidad Europea. Es posible que los tratados no eliminen los conflictos que surgen debido al problema de su interpretacin, mxime cuando no hay una jurisdiccin obligatoria para solucionar tales conflictos. Igualmente, se deben destacar los tratados suscritos y aprobados en las cinco conferencias especializadas interamericanas sobre derecho internacional privado: Panam (1975) (CIDIP I), Montevideo (1979) (CIDIP II), La Paz (1984) (CIDIP III), Montevideo (1989) y Mxico (1994). En los tratados debe verse su triple temtica: la delimitacin de la materia, el mbito espacial y el derecho transitorio3, En la primera, el tratado fija qu asuntos abarca; y en la segunda, espacial seala los pases que participan del acto; y en la tercera, otorga pautas sobre su obligatoriedad y aplicabilidad. El Cdigo Bustamante de Derecho Internacional Privado es el nico en su gnero que existe en el mundo, tiene 437 artculos con un ttulo preliminar y cuatro libros sobre derecho civil mercantil, penal y procesal. En el Per este tratado ha sido ratificado, por lo que se aplica supletoriamente cuando la ley internacional se remite a los tratados internacionales como el exequatur y la extradicin o cuando no se apoya en la legislacin. 2. LA COSTUMBRE La costumbre es definida por Truyol como (...) la forma primaria de manifestarse la voluntad positivadora de una comunidad: se presenta como un conjunto de reglas observadas de hecho: Dichas reglas se revelan por la repeticin de ciertos actos, acompaados del sentimiento de su obligatoriedad. La repeticin constante, el uso, es ele elemento material y externo de la costumbre jurdica, pero no basta por s sola para constituirla. 3 RIGAUX: Derecho Internacional Privado,cit., p. 121. Para que la costumbre surja, es preciso que a la

repeticin se aada la conviccin de que el comportamiento en cuestin es obligatorio, y que, por consiguiente, no depende del arbitrio de cada miembro de la comunidad en particular. Entonces, La costumbre es un uso constante y permanente que termin por adquirir obligatoriedad. Est integrado por un elemento material u objetivo que es la repeticin de un hecho en forma continua, uniforme y ms o menos duradera, y un elemento Psicolgico o subjetivo (la opinio juris), que es la voluntad de crear la norma. Si no existen estos elementos no existe la costumbre. La costumbre es fuente de todo derecho pero propiamente en el derecho internacional privado es recogida en la jurisprudencia. La costumbre es adems la jurisprudencia respetada en materia administrativa, como son los casos de inscripcin de nacimientos y muertos en el extranjero. La costumbre no ejerce en el derecho internacional privado la influencia que tiene en el derecho internacional pblico o en la esfera mercantil o quiz en cuestiones de nacionalidad. A falta de tratados, la costumbre puede proporcionar en algn momento soluciones que vayan perfeccionando su contenido y son recogidas por la ley o los tratadistas. Su admisin debe ser tolerada por la comunidad internacional. Entre las principales caractersticas de la costumbre internacional se destaca su flexibilidad para adaptarse a los procesos evolutivos que se dan en el tiempo. As pues, una vez formada la costumbre es vinculante a todos los sujetos del derecho que participaron en su proceso formativo: A partir de ah podr ser derogada bien por su inobservancia continua o debido al surgimiento de una norma principal (costumbre, tratado o principio general del derecho), en abierta oposicin a la norma consuetudinaria. 3. LA LEY La ley positiva constituye un elemento esencial en el derecho internacional privado en los conflictos de leyes y de jurisdicciones porque permite establecer el alcance de dichas reglas mandatarias, pero, como est limitada por el territorio y las personas, es un obstculo para la uniformidad de las soluciones. La costumbre encierra normas indirectas de colisin que buscan el derecho aplicable para resolver el caso ius privatista internacional puesto a debate y no de normas directas que subsumen hechos dentro de tipos legales. Estas normas estn diseminadas en los Cdigos, en la Constitucin y, desde luego, en los tratados internacionales. En el marco de la ley peruana encontramos el Libro X del Cdigo civil de 1984 que est compuesto de cuatro ttulos: el ttulo I trata de las disposiciones

generales y el ttulo III de la ley aplicable con normas sustantivas y los ttulos II y IV versan sobre materia procesal que es la competencia jurisdiccional y el momento y ejecucin de sentencias y fallos arbitrales extranjeros, respectivamente4. 4 DELGADO BARRETO, Csar: "El derecho internacional privado y la reforma del Cdigo civil", en El Peruano, Lima, 3 de marzo de 1997. 4. LA JURISPRUDENCIA La jurisprudencia es el conjunto de decisiones judiciales uniformes y reiteradas (precedentes) emanadas de los tribunales en base a los casos que le han sido sometidos. As pues, es comn en la prctica de los tribunales nacionales o internacionales la cita de los precedentes jurisprudenciales, los cuales constituyen elementos de coherencia que llevan al tribunal a continuar con una lnea interpretativa salvo que existan razones de peso que obliguen a cambiar de posicin. Es incuestionable el valor de la jurisprudencia para demarcar el discurrir de los sistemas de derecho internacional privado de raz anglosajona como fuente positiva expresa. La jurisprudencia de los tribunales de cada pas es importante, debido a la interpretacin que hacen los tribunales de normas legales y, por tanto, es un aporte bsico a la ciencia del derecho internacional privado. Por ejemplo, es de realzar el aporte de las jurisprudencias francesa y espaola en la interpretacin de los artculos 3 y 9 de sus respectivos Cdigos civiles, en cuanto al Estado y la capacidad de los extranjeros. Desde luego, no existe una verdadera jurisprudencia internacional. En efecto, la justicia internacional slo se aplica a los conflictos entre Estados diversos, pero tambin ha conocido de unos pocos asuntos de derecho internacional privado. El primer fallo notable muy discutible que se recuerda fue pronunciado por la Corte Permanente de Justicia Internacional el 17 de agosto de 1923 y constituy el asunto de Wimbledon, un navo ingls fletado por un armador francs para llevar armas y municiones a Polonia, entonces en conflicto blico con Rusia. Este barco fue detenido por Alemania en nombre de su neutralidad, que no le permita el paso por el canal de Kiel, internacionalizado por el tratado de Versalles. Planteadas as las cosas, y, teniendo en cuenta los perjuicios para los interesados, el asunto fue sometido a la decisin de la Corte de la Haya, por intermedio de los gobiernos de Francia e Inglaterra, declarndose que una regla contractual aventajaba a una disposicin unilateral. Lamentablemente en el Per, la jurisprudencia ha sido escasa en los mbitos de los Cdigos civiles de

1852, 1936 Y prosigue en el texto vigente que data de 1984. Segn Garca Gastaeta, Los casos de derecho internacional privado pasaban desapercibidos en los estrados por ignorancia del abogado y del Juez. Esta divergencia judicial no ha podido establecer una jurisprudencia slida en materia internacional privada. Todava no ha prosperado la idea de constituir una jurisdiccin para litigios entre particulares. Segn el jurista Jean Paul Niboyet5, en dos hiptesis ha funcionado la jurisdiccin internacional para esta clase de litigios, y son a saber: 1)La Comisin Central del Rhin, que conoce cuestiones relativas a la navegacin; 2)Los tribunales arbitrales mixtos para la aplicacin de los tratados de paz, y ante los cuales los particulares tienen acceso para litigar contra estados extranjeros o contra particulares. 5 Niboyet, Jean Paul: Les tribunaux pour la navigation du Rhin at le pouvoir judiciaire de la comisin centrale du Rhin en Revue general du droil internacional public, 1923, p. 1 y ss. 5. LA DOCTRINA DE LOS JURISTAS La doctrina, sealan Novak y garca Corrochano, (...) es la actividad acadmico cientfico de interpretacin y sistematizacin, por medio de la cual puede clarificarse el verdadero alcance y contenido de las normas jurdicas internacionales. La doctrina del derecho internacional privado juega un rol capital, debido a las lagunas que se advierten en sus normas positivas: De ah que, en tanto base cientfica del derecho internacional privado, esta contribuya a mantener siempre vivos y actualizados los textos legales, precisando la interpretacin ms aceptable para determinada norma jurdica y aportando casos de analoga, principios generales del derecho e ideas para el derecho futuro. Es decir, la doctrina cumple una doble misin a saber: a)Sistematizar e interpretar las normas positivas existentes por los cultores y doctrinarios; b)Preparar los progresos de esta asignatura estableciendo relaciones entre los diversos sistemas positivos y cientficos, para adoptar las soluciones uniformes que correspondan al caso. La doctrina tiene gran influjo en esta materia, debido a la deficiencia de la codificacin y a la inexistencia de una verdadera jurisdiccin internacional para litigios entre particulares6. La literatura cientfica del derecho internacional privado o de la solucin de conflictos de leyes es 6 YANGUAS DE MESSIA: derecho Internacional Privado, cit., Vol. I , p. 34. abundante: tambin lo es su bibliografa en los sistemas extranjeros aunque no tan extensa como la del

derecho internacional pblico. Hay que resaltar asimismo la obra de las instituciones cientficas y de los congresos o conferencias internacionales que han dado un valioso aporte al progreso de esta ciencia. En este aspecto, se pueden citar algunas instituciones cientficas: a) The Intemational Law Association, creada en 1873 en Bruselas. Son importantes las clebres Reglas de York y Amberes (en materia de averas) y las de Copenhague (en materia de arbitraje). b) El Instituto Americano de Derecho Internacional, fundado en 1912. Tuvo la preparacin del denominado Cdigo Bustamante. c)El Instituto Hispano-Luso-Americano de derecho internacional, creado en 1951 y que tiende a la codificacin y el estudio de los problemas que interesan a la comunidad hispano-luso-americanofilipina. La doctrina en el Per tambin es notoriamente escasa, marchando casi a la par con la jurisprudencia. Pero debemos rescatar los apuntes del francs Paul Pradier Foder traducidos al castellano por Manuel Atanasio Fuentes en el siglo pasado; el del profesor sanmarquino Carlos Garca Gastaeta titulado Derecho internacional privado en dos ediciones, una de 1929 y la segunda de 1936; recientemente en el Per deben mencionarse el estudio publicado al alimn por la doctora Mara del Carmen Tovar Gil y el doctor Javier Tovar Gil publicado en 1987 con el ttulo Derecho internacional privado. Sobre temas especficos podemos mencionar el folleto de A. Ferreyros titulado Conflicto de leyes acerca del Estado y capacidad civil en las personas que sali publicado en el ao 1910. 6. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Los principios generales del derecho constituyen, al decir de Arellano Garca, (...) directrices o postulados, producto de la reflexin lgico jurdica, que orientan a la realizacin de los valores jurdicos, principalmente los de justicia, seguridad y bien comn. Por su vocacin universal, los principios generales del derecho se preservan a travs del tiempo y del espacio, sirviendo de base para la creacin de normas jurdicas generales (tratados, leyes) y normas jurdicas individualizadas. En ese sentido, los principios generales del derecho desempean una funcin complementaria al ordenamiento jurdico nacional o internacional, cubriendo las omisiones a las normas jurdicas. Es tambin fuente de la disciplina del derecho internacional privado o de los conflictos de leyes, la justicia, la misma que debe presidir los principios

generales del derecho sin estar jams ausentes. Tambin se invoca el derecho material como evidente elemento constitutivo de la materia. El gran jurista Savigny ha resaltado el valor de los clsicos conceptos iuris praecepta (honeste vivere, nemineam laedare y suum cuique tribuere) extrados del jurista romano Ulpiano, afirmando que son principios de moral y tica para fundar las normas jurdicas sobre las que reposa el derecho vigente. No puede desconocerse que existen ciertos principios aceptados universalmente como la condena al fraude a la ley, el respeto a los derechos civiles de los extranjeros, la inaplicabilidad de la ley extranjera frente a normas imperativas de orden pblico, la supremaca del tratado sobre la ley interna y la condena al enriquecimiento sin causa, entre otros. Todos estos principios esenciales confluyen en el concepto de la justicia, que es el fundamento de todo el derecho internacional privado en la materia de conflictos de leyes y de jurisdicciones7. La doctrina ha adoptado algunos principios bsicos, como son: a)La ley extranjera no puede ser utilizada sino de acuerdo al orden pblico internacional; b)El principio jurdico de la unidad de soluciones obliga a la armona internacional de las soluciones; c)El controvertido principio del respeto internacional de los derechos adquiridos; d)El principio de gravedad de la relacin jurdica de von Gierke denominado principio de la conexin ms estrecha, reconocido por el segundo Restatement del American Institute of Law de 1971, que escoge el principio de la relacin ms significativa o significant 7 MONROY CABRA: Tratado de derecho internacional Privado,cit., p. 38. relationship; e)El principio de la armona interna; f)El principio de la finalidad de las leyes internas con la prevalencia de la lex fori8. 7. EL CODIGO CIVIL El Cdigo civil adquiere importancia cabal en esta materia relativa a las fuentes en el derecho internacional privado que se inserta en su texto. En el Cdigo civil del Per de 1984, sus normas estn sistematizadas en el Libro X a diferencia de lo que sucedi en el texto del ao 1936 que estaban adheridos en su ttulo preliminar a manera de prembulo de la ley. Este Libro X del Cdigo civil de 1984 tiene cuatro

ttulos de los artculos 2046 al 2111. El ttulo I es de disposiciones generales y el ttulo III de la ley aplicable con normas sustantivas y los ttulos con los nmeros II y IV confiere las normas sobre la competencia jurisdiccional y del reconocimiento y ejecucin de sentencias y fallos arbitrales extranjeros que constituyen normas procesales. METODOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 1. INTRODUCCIN: Durante largo tiempo, siguiendo la postura metodolgica clsica, el mtodo conflictual se constituy prcticamente en el nico mtodo del Derecho Internacional Privado. Efectivamente, a pesar de que histricamente han coexistido mtodos de solucin de los problemas de trfico externo distintos al mtodo de eleccin o atribucin, durante mucho tiempo se consider que este mtodo indirecto, de atribucin o de eleccin y las normas que este emplea (normas de conflicto) eran el nico procedimiento, el nico instrumento metodolgico y las nicas normas de las que dispona el Derecho Internacional Privado. Sin embargo, el contexto actual de la evolucin del Derecho Internacional Privado nos permite comprobar la existencia de un pluralismo metodolgico al servicio de nuestra disciplina, donde resultan tres los mtodos fundamentales de los cuales se vale el Derecho Internacional Privado para reglamentar la relacin privada internacional: el mtodo de eleccin o de atribucin; el mtodo de creacin o sustancialista, conocido tambin como mtodo de creacin sustancialista o mtodo de las normas materiales; y el mtodo autolimitativo o exclusivista, o mtodo de las normas de aplicacin necesaria o inmediata. Hoy en da existe una conviccin bastante generalizada de que el mtodo del Derecho Internacional Privado no puede quedar reducido al mtodo del conflicto de leyes, tampoco se puede dejar de reconocerse la importancia que este instrumento detenta an en el panorama metodolgico del Derecho Internacional Privado. En tal sentido, el mtodo de las normas de conflicto, a pesar de los variados ataques y cuestionamientos de los cuales ha sido objeto, debido fundamentalmente al carcter interno de las soluciones que ofrece para reglamentar relaciones de carcter internacional y a la constante aplicacin que propugna de las leyes extranjeras, con todas las dificultades que ello representa para el juez del foro, conserva todava su posicin dominante. Efectivamente, aun cuando el mtodo de las normas materiales ha cobrado una gran importancia en nuestros das debido a la extensin de su mbito de accin a campos nuevos y fundamentales para el desarrollo del comercio internacional,

regulndolos de forma material y directa, existen todava muchos aspectos y muchas materias que por mltiples motivos no han sido objeto de una regulacin sustancial, y que por tanto deben continuar siendo reguladas a travs del mtodo de atribucin. 2. METODO CONFLICTUAL O DE ELECCION: Durante mucho tiempo se pens que este mtodo, tambin conocido como mtodo de atribucin o de eleccin, y las normas de conflicto que ste comprende, era el nico procedimiento y las nicas normas de las cuales dispona el Derecho Internacional Privado para llevar a cabo su tarea de reglamentacin del trfico externo, a tal extremo que se lleg a identificar conflicto de leyes y derecho internacional privado. Hoy, a pesar de haberse comprobado la necesidad de que el Derecho Internacional Privado utilice otros mtodos normativos para la regulacin del trfico externo, el mtodo conflictual sigue ocupando un lugar privilegiado y un rol preponderante dentro de nuestra disciplina. Para Carrillo Salcedo, no existe realmente un conflicto entre los diferentes ordenamientos estatales, sino tan solo una pluralidad de ordenamientos jurdicos con los que se halla conectada la relacin privada internacional, donde el problema a solucionar es la eleccin del derecho aplicable entre todos aquellos a los que sta se encuentra vinculada. As, por ejemplo, estaremos frente a un conflicto de leyes cuando un ingls y una italiana contraigan matrimonio en Alemania y luego se muden a vivir al Per: si dicha pareja entabla un proceso judicial con relacin al rgimen patrimonial del matrimonio, a los derechos y deberes de los cnyuges o sobre el derecho al divorcio o la separacin de cuerpos, cul ser la ley que el juez peruano aplicar para resolver estos casos?. El puede recurrir a su propia ley, la cual es al mismo tiempo la ley del domicilio de los cnyuges; tambin puede considerar la aplicacin de la ley nacional del marido (Ley inglesa), la ley nacional de la esposa (Ley italiana), la ley del lugar donde se celebr el matrimonio (Ley alemana) o la ley del domicilio conyugal (Ley peruana). Cada una de estas leyes otorga diferentes soluciones al caso; y al tener todas ellas vocacin de ser aplicadas, generan lo que la doctrina tradicional ha denominado un conflicto de leyes. 2.1 Procedimiento del mtodo de conflicto de leyes: a) Punto de Partida.- El conflicto de leyes parte de la existencia de un sinnmero de relaciones jurdicas que no se realizan en un nico ordenamiento jurdico, sino que traspasan las fronteras estatales, vinculndose a ms de un sistema jurdico a la vez; producindose as un conflicto de leyes entre los diferentes ordenamientos jurdicos vinculados. b) Problema a resolver.- Radica en determinar cul de

todos los ordenamientos jurdicos involucrados es el competente para regir una determinada relacin internacional. c) Solucin del conflicto.- El problema de la determinacin del Derecho competente es resuelto por las normas de conflicto, las cuales cumplen su funcin designando la ley material, nacional o extranjera que resolver el conflicto, en funcin de la importancia de los vnculos que sta presente con el supuesto a regular. 2.2 Caractersticas esenciales del mtodo del conflicto de leyes: a) Cada Estado tiene su propio sistema de normas de conflicto, aunque puede darse el caso de que coexistan varios sistemas dentro de un mismo Estado por el hecho de no contar con un sistema jurdico unificado. b) Proporciona una solucin al caso en Forma indirecta, designando a travs de la norma de conflicto un derecho nacional que lo regula sustancialmente, una ley interna donde la relacin en cuestin quede localizada por tener en l su sede o centro de gravedad. c) La eleccin de la ley aplicable, del Derecho competente, debe realizarse entonces a favor del derecho nacional del pas con el cual el caso se encuentra ms relacionado, donde est su centro de gravedad. d) En la eleccin del derecho aplicable, la ley del foro y la ley extranjera estn en plano de igualdad, ya que el derecho elegido puede ser tanto el derecho del foro como el derecho extranjero; de all su carcter bilateral. e)La eleccin puede ser rgida o flexible. Ser rgida cuando somera el caso estrictamente al derecho designado por la conexin; ser flexible, en cambio, cuando el juez cuente con un margen de libertad para determinar el derecho aplicable al caso, tomando en consideracin el contexto en que se desenvuelva y las circunstancias que lo rodeen. 2.3 Elementos fundamentales de la norma de conflicto: En cuanto a los elementos contenidos en una norma de conflicto, podemos detectar tres caractersticas: a)El supuesto de hecho.Siguiendo al profesor Carrillo Salcedo podramos afirmar que , el supuesto de hecho de la norma de conflicto vendra a ser siempre una relacin o una situacin cuyos elementos no se realizan en un nico ordenamiento jurdico, constituyendo as el punto de partida de todo el procedimiento que sigue el mtodo del conflicto de leyes.1 b)La consecuencia jurdica.- Es el segundo elemento que conforma la norma de conflicto, el cual, debido a

la naturaleza especial de este tipo de normas, presenta como caracterstica fundamental el ser indirecto e indeterminado. c)La conexin o punto de conexin.- Es aqul elemento de la norma de conflicto que sirve de enlace entre los otros dos elementos: engarza el supuesto de hecho con la consecuencia jurdica, en la medida que expresa la relacin de las personas, las cosas o los actos con un determinado ordenamiento jurdico. 1 CARRILLLO SALCEDO, Juan Antonio. Op. Cit. Pp. 133-135 2.4 Limitaciones del mtodo conflictual: Las mayores limitaciones que presentara este mtodo seran las siguientes: a) El mtodo de atribucin proporciona una solucin interna a un problema de naturaleza y carcter internacional, ya que remite la solucin del caso a la ley material interna del Estado con el cual ste se encuentra ms vinculado. Esto representa una gran limitacin frente al creciente desarrollo del comercio internacional, el cual requiere soluciones materiales directas previstas de antemano para un tipo especial de relaciones internacionales. b) No toma en cuenta la cada vez mayor injerencia del Estado, con sus mltiples variantes, dependiendo del nivel de desarrollo y del sistema socio-poltico y econmico imperante en los pases involucrados, en el desenvolvimiento de las relaciones privadas. 3. METODO DE CREACIN O SUSTANCIALISTA: Para Antonio Boggiano el mtodo sustancialista consiste en crear un nuevo derecho, adaptado a la naturaleza internacional de la relacin a regular, el cual muchas veces podr incluso resultar contrario al que el ordenamiento jurdico del foro tiene previsto para las relaciones y situaciones internas. Este mtodo provee al derecho internacional privado de normas sustantivas especiales que regulan de modo directo las consecuencias jurdicas de un supuesto de hecho con elementos extranjeros jurdicamente relevantes, dotando as a la relacin jurdica internacional de una regulacin material directa especfica y propia; en contraposicin al mtodo conflictualista, que no regula directamente el supuesto de trfico externo, sino que cumple su funcin mediante la designacin del derecho material competente para reglamentarlos. En el mtodo de creacin o sustancialista se busca proporcionar una solucin preventiva que adelantndose a la generacin del problema prevea su solucin material y directa de manera anticipada, evitando as que ocurrido el problema se produzca un conflicto de leyes entre los

ordenamientos jurdicos en presencia y que se tenga, por tanto, que elegir entre aquellos el derecho aplicable. Siguiendo al internacionalista Didier Operti Badan2, concluimos: b) Mientras que el mtodo clsico juega con la diversidad, en tanto considera que lo relevante de la relacin jurdica internacional es su vnculo con los diferentes rdenes materiales vinculados, el cual es visto desde el ngulo de los derechos nacionales; el mtodo material deja de lado esta diversidad y propone soluciones concretas para una cierta y decidida temtica jurdica internacional. b) El tema de los mtodos no debe ser planteado en trminos de sustitucin o reemplazo de uno de ellos por el otro, sino de complementariedad entre los mismos. Desde un marco de operatividad funcional, percibimos que existe un importante elemento de contacto entre normas de conflicto, entre derecho unificado y derecho formal: La internacionalidad. 3.1. Clasificacin de las normas materiales: 2 OPERTTI BADAN, Didiet. Objeto y mtodo en el derecho internacional privado. Montevideo, 1986, pp. 134-138. a) Normas etticas o de inspiracin nacional.- Estas normas se generan en el mbito de un Estado determinado y deben su creacin a una ley nacional; por ende, la relacin privada internacional queda sometida a un derecho privado nacional creado especialmente para regularla y exclusivamente aplicable a la misma.3 Cada Estado elabora sus normas etticas de Derecho Internacional Privado en funcin de su particular concepcin acerca del derecho, la justicia y los dems valores a ser salvaguardados en la reglamentacin de las relaciones privadas internacionales. En este tipo de normas el ordenamiento jurdico del foro, presenta dos importantes caractersticas: Intenta proyectar sus propios puntos de vista, sus propias categoras jurdicas, a la reglamentacin especfica que establece. Olvida tomar en cuenta las soluciones previstas por otros ordenamientos jurdicos. Adems del debido respeto al elemento extranjero, seran dos los objetivos fundamentales que persiguen las normas materiales etticas en su tarea de reglamentacin del trfico externo: velar por la cohesin y homogeneidad del ordenamiento jurdico del foro, y proyectar al plano internacional sus propias categoras jurdicas, sus propias soluciones jurdicas, las cuales muchas veces son apuestas a aquellas que tiene previstas para las relaciones internas.

a.1. Ventajas: Las normas materiales del Derecho Internacional Privado de inspiracin nacional 3 TALICE, Jorge. Op. Cit., p. 51 proporcionan un instrumento til para la regulacin de amplios sectores de la vida internacional, econmica y profesional, en la medida que permiten tener en cuenta tanto las necesidades de la vida internacional como los intereses del ordenamiento jurdico del foro. De este modo, este tipo de normas permite armonizar dos exigencias muchas veces contradictorias: por un lado, la consideracin debida al elemento extranjero: y por el otro, los intereses y objetivos que el Estado protege y organiza.4 a.2. Lmites: A travs de stas normas el ordenamiento jurdico del foro establece una reglamentacin especfica y adecuada al carcter internacional de las relaciones de trfico externo, sin embargo sta desatiende las soluciones previstas por otros ordenamientos jurdicos para el mismo tipo de situaciones, tomando en cuenta solamente sus propios intereses y sus propias concepciones. b) Normas interetticas o de inspiracin internacional.- Son normas creadas por convenios o tratados internacionales. En tal sentido, las relaciones privadas Internacionales quedan sometidas a determinadas soluciones materiales uniformes creadas a partir del acuerdo entre los Estados5. En la elaboracin de este tipo de normas se tiene como objetivo fundamental armonizar las propias soluciones con las de otros sistemas jurdicos, en 4 Ibidem, pp. 115-119 5 TALICE, Jorge. Op. Cit., p. 51. aras de lograr un cierto grado de homogeneidad legislativa, percibindose una marcada tendencia hacia la uniformidad legislativa, esencial en nuestros das para garantizar la estabilidad y seguridad del comercio internacional. b.1 Ventajas: * Su especialidad.Son normas creadas especialmente para regir las relaciones privadas de trfico externo, y por ello son reglas adaptadas a la naturaleza internacional de tales relaciones. * Su uniformidad.Al proporcionar soluciones homogneas con vigencia en diferentes Estados,

permiten que una misma relacin pueda recibir un tratamiento uniforme en cualquiera de los mismos. * La mayor seguridad y estabilidad jurdica que le proporcionan al comercio internacional en particular y a las relaciones privadas internacionales en general. Estas normas permiten a las partes prever con mayor certeza las consecuencias jurdicas de los supuestos de trfico externo que protagonicen. 4. METODO AUTOLIMITATIVO O EXCLUSIVISTA: La relacin privada internacional tambin puede ser regulada a travs de la autolimitacin del derecho material propio, la cual se realiza a travs de las denominadas normas de polica y seguridad y de orden pblico. Estas normas, segn Boggiano son la manifestacin ms importante del intervencionismo estatal en el desarrollo de las relaciones internacionales ocurrido en el transcurso de estos aos, y su observancia es necesaria para la salvaguardia de la organizacin poltica, social y econmica del pas6. Estas normas se caracterizan por: Su aplicacin est calificada como inmediata o necesaria, porque se hacen sin la mediacin de las normas de conflicto de leyes, que es una nocin que pertenece al mtodo conflictualista. Son normas de ineludible observancia, porque son reglas que obligan a todos los que habitan en el territorio de un Estado, debido a que sin stas normas el Estado no podra subsistir. Son normas exclusivas, porque excluyen de la relacin que contemplan cualquier otra regulacin. Son de naturaleza positiva rigurosamente obligatoria, debido a que ante su existencia, el Juez no puede sino aplicar el derecho nacional, aunque en principio debiera ser aplicado un derecho extranjero. Son normas de carcter insustituible y de aplicacin absolutamente necesaria. No conceden relevancia jurdica alguna a los elementos extranjeros eventualmente existentes en la relacin a regular ni a ley extranjera alguna. Prevalecen sobre las normas de conflicto, incluso sobre las establecidas en un convenio internacional del cual el Estado en cuestin forma parte, ya que tienen como efecto la elusin de la norma de conflicto, en razn de que cumplen una funcin social de tal importancia que no puede ser postergada ni an en los casos que presenten elementos extranjeros jurdicamente relevantes. 4.1 Ventajas: La ventaja radica en que se le presenta al juez 6 CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Op. Cit., pp 42 y 43

como una herramienta esencial en su tarea de salvaguardar la coherencia de su sistema interno. Carrillo Salcedo manifiesta que el fundamento de la aplicacin necesaria radica en que el Estado debe velar por la integridad de sus estructuras sociales, y que por ello la cooperacin internacional slo podr comenzar una vez que aqul deber primario halla sido cumplido y aqulla exigencia bsica haya quedado satisfecha. 4.2 Lmites: a) Este mtodo va en contra de una de las exigencias del derecho internacional privado: El respeto debido al elemento extranjero existente en todo supuesto de trfico jurdico externo, ya que, frente a normas de polica, ni los jueces , ni las partes debe atender otro derecho que no sea el indicado por dichas normas. b) Dada su falta de consideracin del elemento extranjero presente en toda relacin privada internacional: * El empleo de ste mtodo y de las normas que lo integran debe tener carcter restrictivo, y deben ser aplicados tan slo de forma excepcional. * Las normas de aplicacin necesaria o inmediata deberan ser establecidas inequvocamente por el legislador, para evitar que los tribunales apliquen sistemticamente, siempre y en todos los supuestos, su derecho interno7. Tampoco resulta conveniente legislar normas de polica de forma indeterminada. SISTEMA GENERAL DE SOLUCIN DE CONFLICTO DE LEYES 1. INTRODUCCIN: La expresin conflicto de leyes, no debe interpretarse literalmente, porque es inexacta. En efecto Niboyet hizo notar que emanando cada una de las legislaciones de una autoridad soberana, es imposible que surja un conflicto entre ellas. No puede imponerse ni la ley nacional fuera del territorio para el cual ha sido dictada, ni la ley extranjera en el territorio nacional. En consecuencia, es imposible que exista conflicto de leyes. En efecto, para que una ley extranjera se aplique en un determinado pas es necesario que la voluntad de este pas as lo decida. Por lo tanto, sera ms exacta hablar de imperio de las leyes en el espacio, ms que de conflicto d leyes. Sin embargo la terminologa actual est bastante arraigada, de modo que sera muy difcil modificarla. En sntesis, el conflicto de leyes es un mtodo normativo que consiste en elegir la ley aplicable a la relacin privada internacional, escogiendo entre las leyes de los diferentes Estados aquella que ser llamada a regir la relacin de derecho considerada. 2. NOCIN DE CONFLICTO DE LEYES:

Una tendencia doctrinal muy fuerte sostiene que el derecho internacional aspira a reglamentar las consecuencias de derecho privado en las relaciones y situaciones privadas con elementos extranjeros jurdicamente relevantes. Vale decir que en nuestra disciplina los conflictos de leyes slo se plantearan entre leyes de derecho privado, no pudiendo aplicar los tribunales del foro reglas de derecho pblico extranjeras por ser normas territoriales. Segn Loussouam y Bourel1, sealan que en la inmensa mayora de los casos el conflicto de leyes slo existe en el derecho privado, al menos bajo su aspecto tradicional. Este aparece poco en las materias de derecho pblico (administrativas, fiscales y penales), pues su existencia presupone una cierta tolerancia a la aplicacin de las leyes extranjeras. Dicha tolerancia hace posible la disociacin entre competencia judicial y competencia legislativa, mientras que en derecho pblico las dos competencias coinciden y el juez del foro no puede en principio aplicar otra ley que no sea la suya, declarndose incompetente si l estima que sta no es aplicable. En ausencia de toda facultad de escoger entre dos o varias leyes, ya no se trata ms de un problema de conflicto de leyes, sino de una cuestin de delimitacin unilateral del campo de aplicacin de la ley del juez en el espacio. 2.1. Carcter bilateral de la regla de conflicto: Miaja2, Segn las normas de conflicto estatales pueden ser redactadas con arreglo a dos distintos criterios: el de limitarse a sealar los casos en que ha de ser aplicada la legislacin material del pas o, por el contrario, en todos los casos previstos en los supuestos de cada norma deciden qu ley es la aplicable, sea la del foro o una extranjera. En sta ltima posibilidad resulta lo que Vallindas denomina principio de la bilateralidad de las normas de conflicto. La tesis unilateralista ha sido sostenida en Alemania. Niboyet y Quadri, sostiene que el campo de aplicacin de una ley solo puede ser delimitada 1 LOUSSOUAM, Yvon y Pierre BOUREL. Droit Internacional Priv. Paris. Precis Dalloz, 1993, pp. 105 y ss. 2 MIAJA DE LA MUELA, Adolfo. Op. Cit., Tomo I. pp. 346 y347 teniendo en consideracin las necesidades del orden jurdico al cual pertenece, y habra un abuso manifiesto en utilizar los criterios de aplicacin de la ley del foro para delimitar el campo de aplicacin de las leyes extranjeras. Tambin sostienen que su sistema simplifica numerosos

problemas y evita suscitar conflictos artificiales, alcanzando la armona internacional de las soluciones3. Loussouam y Bourel4 distinguen diversas formas de unilateralismo; la primera, que califican de unilateralismo absoluto, consiste en que si la ley del juez es competente, no hay problema: simplemente la aplica; y si no es as, se desinteresa del problema declarndose incompetente. Para los unilateralistas la ley extranjera aplicable es designada por un procedimiento diferente. Su posicin puede ser ilustrada en referencia a la hiptesis de la laguna existente en la regla escrita unilateral. Gothot observa que el mayor defecto de la teora de la unilateralidad es su falta de positividad, puesto que ningn sistema conflictual existe compuesto nicamente por reglas unilaterales; mientras las que revisten esta forma suelen ser bilateralizadas por la jurisprudencia. Miaja5 Para la regla unilateral posee un campo propio para su aplicacin en las leyes de polica y seguridad pblica, en donde cada Estado ordena la aplicacin de las propias leyes, sin referirse a las extranjeras. Desde otro punto de vista, en opinin de Gothot, las reglas unilaterales pueden contribuir a la intangibilidad de las situaciones 3 BATIFFOL, Henri y Paul LAGARDE. Op. Cit., Tomo I. P. 297. 4 LOUSSOUAM, Yvon y Pierre BOUREL. Op. cit., pp. 91-93. 5 MIAJA DE LA MUELA, Adolfo. Op. Cit., Tomo I, pp. 354-355. constituidas en el extranjero, al eludir complicado mecanismo de la cuestin previa cuando la regla de conflicto del foro se limita a sealar el mbito de aplicacin de su propio derecho y la situacin constituida en el extranjero carece en el foro de una regla de conflicto que determine que ley extranjera es aplicable. 2.2. Carcter internacional del conflicto: El conflicto es internacional cuando involucra las leyes de Estados independientes. En doctrina se ha discutido si un Juez est facultado de aplicar la ley de un Estado que no ha sido reconocido como tal por el ordenamiento jurdico del foro. Se alega tambin que el reconocimiento liga al Juez, lo que no sucede cuando el Estado no es reconocido, y que la nica actitud jurdicamente vlida consista en subordinar la aplicacin de la ley por el Juez al reconocimiento De Jure del Estado extranjero.6 Un Estado extranjero o un gobierno extranjero no reconocido es un Estado o un gobierno jurdicamente el

inexistente para el pas que no lo ha reconocido, y en consecuencia los jueces no pueden aplicar sus leyes. Por otra parte, el derecho internacional pblico considera que el reconocimiento de un Estado por otros Estados es declarativo y no constitutivo. Segn Loussouam y Bourel el dominio de conflictos de jurisdicciones pueden ser otorgados a los Estados no reconocidos los beneficios inmunidad de jurisdiccin y de ejecucin, especialmente en la hiptesis en que ste Estado ha sido objeto, a falta de un reconocimiento de jure, 6

los de

VERHOEVEN, Joe: relations Internacionales en droit Internacional Priv. Tomo 192 (1985-III) pp. 9232. de un reconocimiento de facto por parte de Francia por mantener relaciones comerciales. Paralelamente al ejercicio por el Estado extranjero no reconocido de competencia efectiva sobre un territorio y una poblacin, justifica que sean reconocidas o ejecutadas en Francia las decisiones jurisdiccionales dictadas en nombre de ste Estado. 2.3. Conflictos internacionales y conflictos internos: El conflicto internacional no agota el tema del conflicto de leyes, pues el conflicto puede tambin oponer leyes que pertenecen a un mismo orden jurdico; denominndose conflicto interno porque se plantea al interior de un Estado o de una unin de Estados, como es el caso de los Estados federales. Tanto en el conflicto internacional como en el conflicto interno, el conflicto es sustancialmente el mismo, pues no slo participan de la misma naturaleza sino que utilizan la misma tcnica jurdica del mtodo conflictual. Aguilar Navarro7 clasifica los conflictos internos en: Interlocales; Se producen en los Estados pluriterritoriales (El territorio se toma en su sentido legal) y adoptan como modalidades: Estados federales; Estados polticamente unitarios, pero jurdicamente en una relativa descentralizacin por la permanencia de zonas de derecho particular; y Estados legislativamente unitarios, pero que en funcin de una anexin territorial mantienen provisionalmente una pluralidad jurdica. Entre los conflictos interlocales ms frecuentes y tambin ms importantes, estn los conflictos 7 AGUILAR NAVARRO, Mariano. Op. Cit., Vol. I, Tomo II, pp. 33 y ss. interfederales. Los ejemplos ms saltantes son los que nos proporcionan EE.UU., Rusia, Suiza, Canad y Austria. En stos pases cada Estado

federado tiene sus propios jueces y sus propias leyes. Interpersonales; Tiene una raz tnica, confesional. Los conflictos interpersonales han tenido en las situaciones coloniales una especial verificacin, y hoy se presentan con nuevas caractersticas por la existencia de un Estado que es plurirracial. Los conflictos interpersonales acaecen cuando al interior de una misma soberana los diferentes grupos sociales pertenecientes a diferentes etnias, confesiones o razas estn regidos jurdicamente por distintos derechos. La diferencia esencial entre stos y los conflictos interlocales radica en que las leyes en presencia no rigen en territorios distintos. 3. SOLUCIN GENERAL DE LOS CONFLICTOS DE LEYES: 3.1. Los conflictos de leyes y el orden internacional: Cada Estado posee dentro de su legislacin interna un sistema de normas de conflicto, aplicable por sus rganos jurisdiccionales. Estos ltimos, dado el carcter indirecto y bilateral de la regla de conflicto, estn obligados en ciertos casos a aplicar una ley material extranjera para resolver el problema que plantea la designacin de la ley competente, a no ser que medie la excepcin del orden pblico. El estado tiene una obligacin de carcter general: la de tener un sistema de normas de solucin de los conflictos de leyes y que sus tribunales no rehsen aplicar ste sistema en los juicios en que intervengan extranjeros, pues la conducta contraria sera constitutiva de una denegacin de justicia, determinante de responsabilidad internacional. En consecuencia, lo nico exigible por el derecho internacional es la existencia de reglas conflictuales y su efectiva aplicacin. Respecto al contenido de ste sistema, el Estado tiene ante todo las obligaciones que convencionalmente haya asumido. Esto significa amoldar su legislacin, en esta materia como en todas, a los tratados suscritos y ratificados. 3.2. Papel de los intereses en la configuracin de la regla de conflicto: Los interese que motivan las soluciones de los conflictos de leyes son mltiples; su importancia vara de acuerdo con las diferentes materias y existe un abanico muy amplio de procedimientos de localizacin. Dado que el derecho internacional privado tiene por objeto reglamentar las relaciones privadas internacionales, debe tomar en cuenta los intereses internacionales y respetar las exigencias del comercio internacional. Segn Loussouam y Bourel,

stas exigencias encuentran su primera satisfaccin en el reconocimiento de la existencia del conflicto de leyes que supone una cierta tolerancia a la aplicacin de la ley extranjera, as como en el hecho del carcter excepcional de los intereses polticos en la solucin de los conflictos de leyes. De una manera general, la influencia de los factores internacionales se traduce, de una parte, por una deformacin de las categoras de conexin del derecho interno del foro, y de otra, por la preocupacin de localizar las relaciones de derecho de una manera objetiva, buscando cul es el pas con el cual stas relaciones presentan el lazo ms estrecho. 3.3. Localizacin objetiva de las relaciones del derecho: La relacin de derecho puede localizarse en funcin de sus elementos bsicos: Sujetos, objetos o fuente jurdica. a) Localizacin jurdica en funcin del objeto de la relacin de derecho.- La primera conexin es la que s realiza en funcin del objeto corporal, si es que hay alguno. Para repartir las relaciones de derecho entre los diferentes estados es necesario en primer lugar localizarlas, pues un sistema jurdico rige en un territorio en el cual la fuerza pblica puede ejercerse. La coercin y la coaccin constituyen caractersticas bsicas de la norma jurdica. La localizacin en funcin de la situacin del bien tambin es conveniente al inters de los terceros, por ser conocida por todos. Los terceros podrn ignorar el domicilio o la nacionalidad de las partes, incluso el lugar donde el contrato ha sido concluido, pero no pueden ignorar la situacin del bien. La localizacin del objeto representa as la centralizacin efectiva de los diversos intereses que gravitan en torno de la relacin jurdica. Por su parte, el Estado que busca asegurar una aplicacin tan homognea de su ley tiene el derecho de prescribir la aplicacin de su ley a las relaciones jurdicas que conciernen a los bienes situados en su territorio. b) Localizacin jurdica en funcin de la fuente del derecho.Un segundo elemento de la relacin jurdica que puede servir de base a su localizacin es la fuente. El rgimen de los derechos reales , al cual hicimos referencia en la localizacin anterior, ofrece una perspectiva distinta que no se presenta cuando tratamos del derecho de obligaciones, por ser

la obligacin una nocin abstracta que no se localiza materialmente como el objeto del derecho real, sino que se dirige al acto o al hecho jurdico. Para las obligaciones extracontractuales derivadas de un ilcito civil, un punto de vinculacin espacial es el lugar donde se produjo el hecho generador de la obligacin de indemnizar. En lo que respecta a las obligaciones contractuales hay que tener en cuenta que stas no estn necesariamente ligadas a un lugar determinado, a lo cual habra que aadir adicionalmente la dificultad de disociar la obligacin de los actos que la engendran, como lo demuestra la experiencia del derecho interno, por lo que la localizacin del contrato determina la ley aplicable a las obligaciones por l generadas, por constituir la fuente de las mismas. Estas reglas son particularmente favorables en materia contractual a los intereses de las partes por el hecho de que los contratantes son libres de localizar un acuerdo de voluntades segn sus propias conveniencias, que conocen mejor que nadie: es el sistema de autonoma de la voluntad. c) Localizacin fundada en el sujeto de la relacin de derecho.- La localizacin fundada en el sujeto de la relacin de derecho se refiere a relaciones extramatrimoniales comprendidas en el estatuto personal que abarca: el estado y capacidad civil de las personas y el derecho de familia; e incluso para determinados pases, como es el caso del Per, Alemania, Italia, etc. Tambin comprende el derecho de sucesiones. El factor preponderante en sta nocin de estatuto personal es la autoridad de la ley, si la ley peruana otorga la capacidad d ejercicio de los derechos patrimoniales a la persona que alcanza la mayora de edad (18 aos), no es admisible que el menor de edad viaje a un pas donde la mayora de edad se adquiere a los 16 aos y posteriormente regrese al Per despus de haber realizado el acto nulo, por falta de capacidad del agente. El Estado y la capacidad de una persona no se modifican por un desplazamiento temporal, que es un fenmeno accidental. Su estatuto personal puede modificarse si el individuo cambia de domicilio o de nacionalidad sin que medie fraude a la ley. LA EXTRATERRITORIALIDAD DEL DERECHO Y DE LAS LEYES

Al avocarse a un juez determinado al conocimiento de la causa y as fijar la jurisdiccin competente en la cuestin controvertida ante su despacho, esta autoridad judiciaria puede tomar conocimiento que concurre a una legislacin especfica: la nacional. As, en un proceso de cobro de nuevos soles ante un acreedor peruano domiciliado en Lima contra un deudor tambin con residencia en esta capital el despacho del juez del Per es competente para fallar la causa y trabar medidas cautelares al crdito, conforme a las reglas del Cdigo Procesal Civil. No caben dudas al respecto. Existe, en este caso la figura jurdica de la territorialidad del derecho. A su vez, existe la posibilidad de que un juez tenga ante s la concurrencia de una o ms legislaciones diferentes que puedan estar en conflicto. As suceder, por ejemplo, en el supuesto caso de que se tramite ante los tribunales peruanos un divorcio de dos ciudadanos argentinos domiciliados ambos en Lima, o tambin puede existir la discusin ante un tribunal peruano sobre la validez extrnseca de un instrumento otorgado en el extranjero. En este caso, podra ser la ley competente la denominada lex fori o la del lugar donde se ha otorgado el instrumento. En estos casos, ocurre la extraterritorialidad del derecho. Existen otros ejemplos de este problema derivado de la extraterritorialidad jurdica. As, dos ciudadanos alemanes celebran un contrato en Francia, el mismo que debe ejecutarse en Espaa. Qu ley rige sus efectos? Ser la ley alemana como ley de domicilio comn? Ser la ley de la celebracin del contrato, es decir, la francesa? Ser la ley espaola como el de la ejecucin del contrato el texto aplicable? Pueden las partes haber escogido una ley? Pueden establecer todas estas posibilidades si las partes no han elegido la ley aplicable y el caso de autos se someti al juzgamiento de otro pas. Surgir en tal caso, el conflicto de leyes y de jurisdicciones. Ahora bien, cul es el fundamento de la extraterritorialidad? Existen jurdicamente al respecto siete importantes sistemas doctrinarios que recogemos en forma enumerativa para explicar el fenmeno: 1. EL SISTEMA DE LA CORTESA O DE LA COMITAS GENTIUM El principio imperante de la territorialidad del derecho no ha sido extrao a las prcticas jurdicas holandesas. Es posible ms bien que el referido principio se hubiera acentuado con la paz de Westfalia (1642), cuando al advenir de este modo la independencia poltica de los Pases Bajos, nada queran saber stos de lo que fue el resto del Imperio, de los

dems pases, menos todava de las posibilidades de aplicar leyes extranjeras. Pero Holanda, al igual que Blgica, ha sido duea de un vasto imperio colonial y por tanto su comercio fue intenso y eran mltiples sus relaciones mercantiles con el exterior. Este hecho impuso el abandono del rigorismo feudal as como el estudio y la revisin del referido problema por parte de sus jurisconsultos1. Sobre tal antecedente surgi de ese modo la 1 COSSO, Jaime Prudencio: Curso de derecho Internacional Privado, La Paz, Librera editorial Juventud, 1971, p. 58. doctrina, sustentada principalmente por los juristas Ulbrich Huber y los hermanos Pablo y Juan Voet, doctrinarios o estatutarios de la poca histrica del siglo XVI, que reiteraron el principio de que cada pas ejerce una soberana suprema sobre todo su territorio, las cosas y las personas que lo habitan, y que no puede permitir que otro Estado pretenda regir con sus leyes las personas, cosas y relaciones jurdicas de ese pas. No obstante, dicen, los pases pueden concederse la aplicacin extraterritorial de sus leyes por un acto de cortesa, de benevolencia, por la utilidad que recprocamente puedan encontrar en l. As apareci el sistema de la cortesa internacional o de la utilidad recproca para la aplicacin extraterritorial de la ley, denominado comitas gentium o reciprocam utilitatem2. A esta teora se le ha dado la denominacin de utilitaria porque la benevolencia de las naciones en la aceptacin de una ley extranjera produce el beneficio de que, en retribucin, el Estado en cuyo favor ha sido hecha la deferencia aplique la ley del primer pas, en lugar de la nacional, en los casos que ocurran. 2. EL SISTEMA DE LA RECIPROCIDAD DIPLOMATICA Y LEGISLATIVA. En el ao de 1789, cuando la Asamblea Constituyente de Francia discuti la derogacin del derecho a la aubana3, surgi este sistema de la reciprocidad como medio de aplicacin del derecho extranjero en Francia y las colonias. La derogacin del derecho de aubana en Francia se hizo con el objeto de que los dems estados imitaran el ejemplo de 2 VICO, Carlo: Curso de Derecho Internacional Privado, Buenos Aires, 1967, p. 22. 3 Aubana era el sistema que impeda gozar a los extranjeros del derecho sucesorio. Francia y reconocieran a su vez a los franceses el derecho de recibir y transmitir bienes por causa de sucesin. De este modo, el artculo del Cdigo civil francs adopt el sistema de la reciprocidad diplomtica con

el texto siguiente: El extranjero gozar en Francia de los mismos derechos civiles acordados a los franceses por los tratados con la nacin a la cual ese extranjero pertenezca. Las bases de los sistemas de la reciprocidad legislativa y diplomtica est en que la primera tendr lugar cuando las leyes de un estado puedan aplicarse sin parmetros en el territorio del otro, siempre que el primero permita paralelamente en el suyo la aplicacin de las leyes del segundo. Cuando tal procedimiento de aplicacin de un derecho extranjero tiene lugar por tratados internacionales estaremos frente a la reciprocidad diplomtica. Se advierte que el fundamento invocado es igualmente arbitrario y esconde la conveniencia de la utilidad: se conceden o niegan del derecho sucesorio los derechos al extranjero y se admite o no la ley que los concedi, segn convenga, o segn sea el inters4. Ms aun decimos que es inconveniente porque la conveniencia reposa en el egosmo que es una conveniencia que puede encerrar arbitrariedades. Bien se ha observado que esta teora es consecuencia de la anterior y que aun puede decirse que se confunde con la misma, salvo el extremarse ms all el carcter jurdico. La doctrina por tanto termin por rechazarla y hubo que esperar la prolija 4 ROMERO DEL PRADO, Vctor Manuel: Manual de derecho internacional privado, Buenos Aires, La Ley, 1944, T. 1, p. 140 Y ss. reclamacin del Cdigo civil alemn. 3. EL SISTEMA DE LA NACIONALIDAD O DE LA ESCUELA ITALIANA MODERNA DE LA PERSONALIDAD. El sistema de la nacionalidad o de la escuela italiana moderna de la nacionalidad, llamada tambin doctrina de Mancini o escuela italiana moderna de la personalidad, fue elaborada por el clebre jurisconsulto italiano Pasquale Stanislao Mancini (1817-1889). Expuso su sistema en un estudio presentado en el ao 1851 en la Universidad de Turn con la denominacin de la nacionalidad como fundamento del derecho de gentes. Mancini ha sido uno de los principales fundadores del instituto de derecho internacional. El tratadista italiano Mancini expone su doctrina en base a la disposicin del artculo 3o inciso 3 del Cdigo civil francs de 1804, que textualmente dice: Las leyes relativas al estado y capacidad de las personas rigen a los franceses an cuando residan en pas extranjero. Este es el origen positivo de la doctrina de la nacionalidad o personalidad de la ley o el derecho. Para Mancini, existen dos partes dentro del derecho privado del individuo extranjero: una parte es

necesaria mandatoriamente y otra de eleccin voluntaria. Son necesarias las leyes que rigen el estado personal y el orden de las relaciones de familia de las personas y que constituyen un conjunto de atributos y cualidades slo correspondientes al miembro de una nacin determinada. El individuo extranjero no puede renunciar a su estado ni despojarse de l. Las leyes que le son pertinentes lo seguirn donde quiera que estn. Pero agrega, hay otra parte del derecho privado del extranjero que concierne a los bienes y su goce, la formacin de los contratos, las obligaciones y las cosas semejantes. Se le puede llamar la parte voluntaria del derecho privado. En la esfera de estas relaciones puede conformarse con su ley nacional si quiere, y puede tambin, cuando se trata de esos hechos que no afectan al orden pblico, conformar sus actos a otras disposiciones que las escritas en las leyes nacionales. Por consiguiente, para el italiano Mancini y los seguidores de esta tesis, su sistema completo resulta de la accin de tres principios: la nacionalidad, la libertad y la soberana o independencia poltica. El legislador rinde homenaje al principio de la nacionalidad cuando reconoce en su territorio la eficacia de las leyes extranjeras que regulan las personas, la familia y la sucesin, en todo lo que no afecte a la constitucin poltica o al orden pblico del pas. Respeta el principio de libertad cuando no pone obstculos en sus leyes a la voluntad inofensiva del extranjero y le permite elegir la legislacin y la regla jurdica a que desee someter sus actos. Y deja a salvo el principio de soberana y de independencia poltica, cuando somete indistintamente al extranjero y al ciudadano a las leyes penales y al orden pblico de la nacin, imponindoles el ms escrupuloso respeto de su derecho poltico. Varios autores de renombre han seguido la doctrina de Mancini. As tenemos a Fiore en Italia; a Laurent en Blgica; a Bevilacqua en Brasil, y as la lista se hara interminable. La misma influencia doctrinaria se dej sentir marcadamente en el Cdigo civil peruano de 1852; el Cdigo civil italiano de 1865; el espaol de 1888; el japons de 1898; el alemn de 1900; y el brasileo de 1917. 4. EL SISTEMA JURDICO DE SAVIGNY. Federico Carlos von Savigny (1779-1869), eminente jurisconsulto alemn, expuso la doctrina de la que es autor en su obra titulada Sistema de derecho romano actual que apareci en el ao de 1849. Es verdad que la solucin a este problema jurdico no se haba encontrado por el mtodo de la comitas gentium, ni por el de la reciprocidad, menos quiz por el de la nacionalidad; tampoco el sistema de la lex fori o de la ley del juez, preconizado por juristas

alemanes. Savigny Expuso su doctrina partiendo de un entendido: la existencia de una comunidad de derecho entre los diferentes estados que constituyen la humanidad. Directa o indirectamente, segn el autor, los estados viven dentro de una comunidad, no es posible abstraerse de ella, se impone por el avance social y el progreso de los pueblos y de las naciones. Segn Savigny, los conflictos entre las leyes de pases diferentes han querido resolverse con la idea de la independencia y la soberana de los estados, permitindoles excluir de su territorio las leyes extranjeras y prohibindoles excluir de su territorio las leyes extranjeras y prohibindoles llevar ms all de su frontera la accin del derecho propio. Estima el citado jurista que estas tesis sirven de poco para el caso, porque el principio de la independencia absoluta de los estados conducira, de una parte, a negar la capacidad de los extranjeros y, de otra, a la exclusiva aplicacin del derecho nacional. Partiendo de la consideracin de tales antecedentes, stos, segn Savigny, llevan a la idea de una comunidad jurdica entre los pueblos. As al llegar a este tema, vuelve a la idea bsica del problema de los conflictos entre diversas legislaciones; pero lo plantea y a la vez trata de resolverlo de otro modo, limitndolo a determinar, para cada relacin jurdica, el derecho ms adecuado a su naturaleza esencial y propia. Como dice un autor ingls, si existe un conflicto entre las leyes de diferentes estados, no hay que partir de la ley del juez o del pas a cuyo tribunal se lleva, sino buscar el ligamen principal de la relacin jurdica de que se trata. Con esa investigacin abandona Savigny las divisiones estatutarias. No es el objeto de la ley, la persona o la cosa, lo que determina la regla escogida, sino la conexin natural de la relacin jurdica con cierto territorio con cierta legislacin. Sin embargo, el propio von Savigny estableci claras limitaciones a la aplicacin del derecho extranjero. La primera de ellas se refiere a las leyes de ndole positiva rigurosamente obligatorias. Debe asegurarse siempre el predominio de ellas frente a cualquier consideracin. En este grupo de leyes de carcter imperativo seala, por ejemplo, a las leyes que por causa de la edad, sexo, etc., limitan la capacidad de obrar. Tambin el autor alemn coloca en esta primera excepcin a las leyes que prohben la poligamia y las que restringen la adquisicin de la propiedad inmueble por los judos. Dice: Si una legislacin no admite la poligamia, es imposible que sus jueces presten amparo alguno a las uniones de esa

ndole entre extranjeros cuya ley personal las autorice. Y si el derecho local negara a los judos la facultad de adquirir bienes inmuebles no puede tolerarse que posean inmuebles o muebles ni los judos nacionales ni los extranjeros. En la segunda categora de sus excepciones se vuelve a pensar en las relaciones jurdicas, pero acentuando tambin la influencia que sobre ellas tienen determinados preceptos de la legislacin local. De ese modo incluye en su principio bsico las instituciones extranjeras que no reconozcan nuestras leyes y que no estn por tanto en aptitud de reclamar la proteccin de nuestros tribunales. Como ejemplo de esta categora de limitaciones de Savigny tenemos a la muerte civil y la esclavitud. Los pueblos que desconocen estas instituciones se deben negar a la aplicacin de las incapacidades jurdicas que de ellas nacen, teniendo en su territorio por vivo para la ley al muerto civilmente y por libre y capaz al esclavo. Los principios de Savigny se resumen en los siguientes pargrafos: 1. El derecho civil, el mercantil y el penal se realizan y desarrollan bajo la accin combinada de soberanas diversas; 2. Cada soberana toma en esa obra comn la parte que las necesidades y las exigencias que el derecho le asignan, 3. La competencia de las soberanas debe apreciarse por el estudio de los tres elementos principales de la vida social: las personas, los bienes, los actos; y, 4. Que esos elementos se ligan y someten a cada soberana por dos clases o vnculos: las personas y el territorio. 5. EL SISTEMA JURDICO DE PILLET. El profesor Antoine Pillet, doctrinario francs, de la Facultad de Derecho de Pars public en el ao 1896 un trabajo titulado Ensayo de un sistema general de solucin de los conflictos de leyes en el cual expuso su original sistema. Segn este autor las leyes son, por su naturaleza, territoriales y extraterritoriales. Afirma que, desde el punto de vista internacional, la continuidad de la ley envuelve necesariamente a su extraterritorialidad. Para que una ley sea verdaderamente continua, es necesario que se aplique siempre a las personas a las que se refieren sus disposiciones, que le siga al extranjero cuando salga de su pas y que regule sus intereses en la patria y fuera de ella. De ah que la cualidad llamada en derecho interno la continuidad de la ley, se denomina por el jurista Pillet en derecho internacional la extraterritorialidad de la ley. Seguidamente, la generalidad se impone como condicin de la existencia del orden en las

relaciones privadas de los hombres. Es preciso que todas las personas se sometan a la ley sin distinguir entre extranjeros y nacionales; que se sujeten a ella todos los bienes, sin consideracin a su propietario, y que se le subordine los actos jurdicos sin tener en cuenta el lugar en que han de producir sus efectos. De ah que la dualidad llamada en derecho interior generalidad subjetiva de la ley, se denomina por Pillet en derecho internacional su evidente territorialidad. Sin embargo, del enorme prestigio que ha tenido el jurista francs Pillet en el campo del derecho, con bastante razn se ha criticado la solucin que dio al problema. Evidentemente, no existen leyes que beneficien exclusivamente a la sociedad ya que todas ciertamente renen ambos factores, y no es por consiguiente exacto el factor diferenciador introducido por Pillet, basado en lo que l llama la finalidad social de la ley. 6. EL SISTEMA JURDICO DE LAIN. Segn Lain (1857-1926), no es necesario formular nuevas doctrinas ni sistemas de derecho internacional privado para acomodar o justificar la aplicacin del derecho extranjero. Para Lain la mejor solucin al conflicto de leyes consiste en dividir y subdividir las diferentes materias e instituciones jurdicas y buscar para cada una de ellas la solucin que est ms conforme con el sentimiento de justicia. Fue este procedimiento el que permiti obtener los resultados a que lleg la antigua doctrina italiana, cuyas soluciones han sido, en gran parte, aprobadas por el derecho moderno. En ste tambin se encuentra el mtodo que ha seguido profusamente la codificacin contempornea en el siglo xx. 7. TEORAS JURDICAS CONTEMPORNEAS. Ha hecho fortuna la teora de los derechos adquiridos en el sistema contemporneo del common law. De acuerdo a esta postura, en el conflicto de leyes hay que establecer la ley aplicable en la que se crea o extingue un derecho y el respeto a los derechos adquiridos, en el que debe determinarse el efecto en el pas distinto al que fue creado. Se dice por los propugnadores de esta doctrina que el derecho debe nacer, es decir, debe ingresar a la persona con la categora de derecho adquirido. En este caso, debe escogerse la ley aplicable cuando existen colisiones de leyes o de jurisdicciones y debe fijarse sta. Y cuando se pretende hacerla valer, se presenta el problema del conflicto de leyes o de jurisdicciones. As, debe respetarse este derecho? La respuesta la otorga la nocin del derecho adquirido. Si se ha adquirido el derecho, ste es protegible e invocable en el extranjero siempre y cuando haya sido

otorgado conforme a las reglas del derecho. Si no ha ingresado a una esfera como derecho de proteccin no es tutelado. El artculo 8 del Cdigo de derecho internacional privado de 1928 de la conferencia de La Habana, exige dos condiciones esenciales para que exista un derecho adquirido: 1.Que el derecho haya nacido y se haya adquirido mediante una ley competente; y, 2.El haber cumplido todas las condiciones prescritas por la ley competente para adquirir un derecho vlidamente. El referido pensamiento lleg a su cspide en lo que se denomin el vested rights theory (la teora de los derechos adquiridos) consistente en que todo derecho adquirido en virtud de una ley en un pas civilizado es reconocido y respetado por los tribunales ingleses. Los tribunales ingleses ejecutan no la ley pura y simple sino los derechos adquiridos bajo la autoridad extranjera y su tutela efectiva. LAS CALIFICACIONES EN LOS CONFLICTOS DE LEYES 1. INTRODUCCIN: La doctrina del derecho internacional privado sita el conflicto de calificaciones como uno de los problemas fundamentales de nuestra disciplina, el cual se ha convertido en un punto neurlgico en torno al cual se debate la naturaleza y el mtodo del Derecho Internacional Privado. Batiffol y Lagarde1 nos dicen que el conflicto de calificaciones consiste en saber segn que ley el Juez debe calificar el objeto del litigio para determinar la ley aplicable, cuando las diferentes leyes en conflicto adoptan calificaciones diferentes. Calificar significa precisar la naturaleza jurdica de una institucin. As, por ejemplo, cuando el Art. 2100 del cdigo Civil peruano, dispone que la sucesin, cualquiera que sea el lugar de la situacin de los bines, se rige por la ley del ltimo domicilio del causante, ser necesario determinar previamente cul es la naturaleza jurdica del concepto sucesin. 2. CONCEPTO DE CALIFICACIN: En el derecho internacional privado, el trmino calificacin recibe numerosas sinonimias para identificarla como lo son el de clasificacin, caracterizacin e interpretacin2. Significa, de acuerdo a nuestro criterio, fijar la naturaleza 1 BATIFFOL, Henri y Paul LAGARDE. Op. Cit., Tomo I, p. 339. 2 GARCA CALDERN KOECHLIN, Manuel: Derecho internacional privado copias de clases, Lima, 1964 p.31 jurdica que recibe una relacin internacional en

el caso de conflictos de leyes y de jurisdicciones para ubicarla dentro de alguna de las categoras del sistema legal, como el rgimen de los contratos, de los derechos de familia o del rgimen sucesorio por causa de muerte. 3. CLASES DE CALIFICACIONES: Existen dos clases de calificaciones: a) La calificacin de la competencia; que soluciona la regla de conflicto legal. b) La calificacin de fondo; que seala la ley aplicable al caso especfico. As, conceptuamos que el juez puede calificar el caso como de derecho interno o de derecho internacional. En el primer caso, no existe norma de conflicto en juego. En el segundo caso s existe el problema de la colisin de dos o ms sistemas jurdicos en los que existen divergencias de dos jurisdicciones diferentes en un Estado. As, en el caso peruano, si existe un tratado internacional vigente ste ser aplicable sobre la norma nacional. De no ser as, son aplicables las normas del Libro X del Cdigo civil. El juez est calificando la situacin y dando solucin a los conflictos legales y de jurisdicciones que puedan acaecer. 4. CALIFICACIN SEGN LA LEX CIVILIS FORI: Kahn3, sostiene la existencia de tres clases de conflictos: 3 Citado por CASTRO, Federico de. La cuestin de las calificaciones. En: Revista de Derecho Privado. Madrid: 1933, pp. 231-232 a) Colisiones expresas entre leyes, que resultan de la diversidad de normas expresas de derecho internacional privado en los distintos pases. b) Colisiones de los conceptos o puntos de conexin, cuando stas se diferencian de su contenido, aunque las normas de conflictos las designan con palabras iguales. c) Colisiones latentes, las cuales nacen de la distinta naturaleza territorial de las relaciones jurdicas. Estas ltimas colisiones son las que generan los conflictos de calificacin. La ley competente para fijar la calificacin es la lex fori o del tribunal competente. Se sustenta su bondad de la regla en las razones fundamentales que se exponen: a)La lex fori hace posible solucionar el caso controvertido ya que de lo contrario sera imposible hacerlo. b)Es el juzgador quien debe solucionar la norma conflictual calificando debidamente sus instituciones. c)Las reglas para calificar (o localizacin o

localizar) son de acuerdo a la lex fori; las reglas sobre conflictos de leyes son nacionales. Por estas razones, al pretender dar una solucin al conflicto de leyes, se procede a realizar un proceso intelectual: se emite una definicin y despus se procede a hacer una clasificacin. En el proceso de definir est la clasificacin. En la clasificacin est la ley competente y el jurista Niboyet lo grafica en el sentido de que son el anverso y reverso de una misma cosa y que desterrar la lex fori es un grave error4. No obstante, la lex fori no es el nico principio para regir la calificacin. As, si existe un conflicto de calificaciones entre la ley nacional de una persona y la ley de sus bienes, se resuelve de acuerdo a la lex re sitae y no a la lex fori. 4.1 Justificacin de la calificacin: Segn Batiffol y Lagarde, la calificacin lege fori se fundamenta en dos tipos de razones: El problema planteado consiste en interpretar una regla de conflicto de leyes y corresponde al Juez francs determinar el sentido de la regla francesa de conflicto de leyes. Es indiscutible que el sentido de la regla francesa de conflicto de leyes solo puede ser dado por la ley francesa, y de una manera general se puede concluir que para todos los jueces es su ley interna la que determina la extensin de la categora que utiliza; es decir, la calificacin es inseparable del sentido de la regla de conflicto. La segunda razn para justificar la calificacin por la lex civilis fori tiene la formulacin siguiente: Los que pretendan que la calificacin se haga en virtud de los conceptos del derecho que la norma de conflicto declara competente incurren en un crculo vicioso, puesto que para saber qu ley es competente es preciso realizar antes la calificacin. Mal podra otorgrsele competencia a una determinada legislacin para calificar sino se ha calificado previamente. 4 NIBOYET: Principios de Derecho internacional privado, cit., p. 349.. 5. CALIFICACIN SEGN LA LEX CIVILIS CAUSAE: Esta teora es la calificacin por el derecho aplicable, por lo que a veces se llama estatuto eficaz y con ms frecuencia lex civilis causae. Maury nos recuerda que sta teora fue presentada por primera vez por despagnet, en oposicin a las ideas expuestas por Bartin. Para ello utilizaba el ejemplo del testamento olgrafo, hecho en Francia por un holands. Despagnet dice que segn el derecho internacional privado francs la capacidad debe regirse por la ley nacional del interesado; en el caso planteado, la capacidad debe regirse por el derecho holands. Sin

embargo el primero de los problemas que debe resolver el legislador cuando se ocupa de la capacidad es evidentemente saber qu comprenden las cuestiones de capacidad y qu debe excluirse de ellas. Por tanto, puesto que el derecho internacional privado francs admite la competencia de la ley holandesa para la capacidad de los sbditos holandeses, admite al mismo tiempo que esta ley definir el trmino capacidad, y slo ella precisar lo que debe entenderse por esto. La calificacin pertenece al derecho competente, que en el caso particular es el derecho nacional del interesado. 5.1 Justificacin de la calificacin: Segn Audit5, el argumento principal en la calificacin lege causae es que cada ley debe entrar en juego con sus propias calificaciones. Por ejemplo, desde que el derecho francs declara al estatuto personal sometida a la ley nacional, este debe comprender en el estatuto personal de un extranjero todo lo que su ley nacional incluye y comprende, incluso cuestiones que el derecho francs hace entrar en otra categora (Tal como la 5 AUDIT, Bernard. Op. Cit., p. 179. forma de los testamentos). Para Carrillo Salcedo6, el acierto de la orientacin doctrinal lex civiles causae radica en haber puesto de relieve que el problema de las calificaciones es mucho ms complejo; y que si de una parte se trata d delimitar el alcance y significado de los conceptos empleados por la regla de conflicto, de otra el objeto ltimo de la calificacin es determinar la regla de conflicto del foro con la que estn relacionados una norma o una institucin extranjera. 6. EVALUACIN DE LAS CALIFICACIONES: En el sistema de la lex civiles causae, la calificacin se rige por la misma ley aplicable de acuerdo con el derecho civil declarado aplicable. Segn el internacionalista Martn Wolff, el juez nacional tiene que aplicar una ley extranjera as como las normas extranjeras como consecuencia de la calificacin7, Esta es su consecuencia esencial. 7. EL CODIGO BUSTAMANTE Y LA CONFERENCIA DE LA HAYA: El cdigo Bustamante establece: En todos los casos no previstos por el presente Cdigo, cada Estado contratante aplicar sus propias calificaciones a las instituciones o relaciones jurdicas que deben corresponder a los grupos de leyes mencionadas en el artculo 3o. La Conferencia de La Haya de 1925, en su proyecto sobre el proceso de la quiebra, decidi que, en caso de conflicto de calificaciones sobre el punto 6 CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio: Derecho Internacional Privado. Madrid. Editorial Tecnos, 1976, pp. 304-306.

7 WOLFF, Martn: Derecho Internacional Privado, Barcelona, Bosch, 1958, p. 89. de saber quin es comerciante, se aplicar nicamente la calificacin de la lex fori. Disposiciones especiales en materia de la calificacin contienen los mencionados convenios sobre sucesiones entre Alemania y Rusia, de 1925, y entre Alemania y Turqua, de 1930, con la particularidad, en este ltimo, de que se hace expresa distincin entre bienes muebles e inmuebles. En cuanto a la jurisprudencia, los tribunales franceses han fijado las calificaciones con arreglo a la lex fori. Esta solucin es lgica porque las reglas sobre conflictos de leyes son nacionales y los conceptos que lo forman deben ser interpretados a la ley nacional. Asimismo, es de observar que algunos autores sealan como excepciones a la competencia de la lex fori las siguientes: a)En materia de inmuebles, habr que regirse por la ley de la situacin (lex rei sitae); b)Exclusin de la competencia de la lex fori en materia de autonoma privada8. 8. CONFLICTOS DE CALIFICACIN: La ley peruana no se pronuncia sobre los conflictos de calificacin. Sin embargo, si indagamos en el derecho chileno, encontramos que su Corte Suprema opt por la lex Fori para calificar la muerte civil y el de nacionalizacin en pas 8 Sobre el conflicto de calificaciones, puede consultarse la sentencia del Tribunal de Casacin de Francia del 22 de junio de 1955 recada en la causa seguida por Dimitri. extranjero9. Y en el caso del derecho tributario, se ha tratado la calificacin por aplicar los impuestos a la renta. En los Estados Unidos de Norteamrica debi decidirse si un derecho real de hipoteca constituido en Cuba y cuyo titular era un norteamericano estaban o no exentos de pagar por el bien raz de acuerdo a las leyes norteamericanas. El tribunal se pronunci por la posicin del s ya que de acuerdo a la ley norteamericana, la hipoteca es un gravamen real y no implica una obligacin personal10. APLICACIN DE LA LEY EXTRANJERA 1. INTRODUCCIN: Dado el carcter bilateral de la regla de conflicto, la ley material aplicable al caso Jus Privatista puede ser una ley extranjera. Tanto en doctrina como en jurisprudencia, la expresin ley extranjera, significa, derecho extranjero; vale decir, no slo el derecho escrito, sino todo el derecho positivo en vigor, cualesquiera fueran sus fuentes: legislacin, costumbre, jurisprudencia, doctrina. Segn Batiffol y Lagarde, la aplicacin en un pas de una ley extranjera

plantea la cuestin de saber como se puede reconocer autoridad en un pas a un legislador extranjero al ser las leyes territoriales. En efecto, cada ley tiene el valor de una regla jurdica en los lmites del territorio sobre el cual ejerce su soberana la autoridad que la ha dictado. Algunos autores italianos sostienen que la ley extranjera aplicable constituye un derecho, pero, conciliando esta idea con un notorio exclusivismo consideran que la ley extranjera que deba aplicar el juez no adquiere ese carcter, sino mediante la incorporacin de la lex fori.. La legislacin peruana al referirse a la ley extranjera la considera, como derecho o norma jurdica a tenor de lo dispuesto en el artculo 2051 del Cdigo civil peruano que dispone la aplicacin de oficio del ordenamiento extranjero competente. La interpretacin de la ley extranjera como derecho se sustenta igualmente, en forma implcita en el Cdigo Bustamante, al considerar ley a la fornea con la misma categora que la ley peruana. 2. TEORIAS SOBRE LA APLICACIN DE LA LEY EXTRANJERA: 2.1 NOCIN ANGLO-AMERICANA DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS.- Esta doctrina ha adoptado la teora de vested rights de Beale y Dicey. Para el profesor Beale la ley material extranjera aplicable por disposicin de la regla de conflicto del foro constituye un hecho. Segn Dicey, jams puede ser aplicada una ley distinta a la del foro; cuando se tiene en cuenta una ley extranjera no es esta la que se aplica, sino los derechos adquiridos a su amparo. La ley es estrictamente territorial, pero los derechos subjetivos son susceptibles de emigracin; se imponen al mundo entero y deben ser reconocidos por los tribunales de todos los pases. Sin embargo, esta teora es insuficiente porque los problemas de los conflictos de leyes pueden plantearse al margen de todo respeto de los derechos adquiridos: Si se trata de crear o de reconocer un derecho por aplicacin de la ley extranjera, No sera necesario admitir que esta ley juega el papel de un imperativo categrico? Tal pregunta se plantea Batiffol y Lagarde. 2.2. TEORAS ITALIANAS DE LA RECEPCIN DE LA LEY EXTRANJERA.- Loussouam y Bourel1 nos dicen que los autores italianos, partiendo de la dualidad del orden internacional y de las rdenes internas y del exclusivismo de cada orden jurdico, han deducido lgicamente que la aplicacin de la ley extranjera slo se puede justificar al precio de su integracin en el orden jurdico del foro. Designando como competente una ley material extranjera, la regla de conflicto italiana la integrara en el orden jurdico italiano. Habra una incorporacin de la ley material extranjera en el orden jurdico nacional que la recibira; de all el nombre de teora de la recepcin de la ley extranjera con el que generalmente se conoce esta doctrina. Sin embargo, el acuerdo entre los autores italianos cesa cuando se trata de precisar la naturaleza de la recepcin de la ley extranjera, dado que la teora de la recepcin formal se opone a la teora de la recepcin material. 2.3. LA LEY EXTRANJERA CONSIDERADA COMO UN ELEMENTO DE HECHO.- En Francia la jurisprudencia, en las antiguas sentencias de apelacin y casacin, han afirmado que la ley es un elemento de hecho o una cuestin de hecho. En poca posterior vemos que la corte de casacin ya no invoca la asimilacin de la ley extranjera a un hecho, sino que se limita a afirmar que la interpretacin de la ley extranjera es competencia soberana de los jueces de fondo. Sin embargo, se puede mencionar que existen sentencias que califican como error de derecho 1 LOUSSOUAM, Yvon y Pierre BOUREL. Op. cit., Tomo I, pp. 243-244. al error sobre el sentido y a la aplicacin de una ley extranjera. Batiffol2 argumenta que cuando el Juez determina el contenido y el sentido de la ley extranjera hace una operacin diferente a la que le

incumbe en la determinacin de su propia ley: l no busca lo lgico, justo o til, sino lo que es admitido de hecho en el extranjero; l no investiga lo que debe ser, sino lo que es. La causa de esta diferencia se encuentra en que el Juez es exterior al sistema jurdico extranjero. En lugar de contribuir a crearlo, l lo observa desde afuera como un socilogo; es decir, como un hecho a constatar y no como una nocin a elaborar. Toda ley tiene un factor imperativo y un factor racional; slo el segundo subsiste. La ley extranjera queda como un conjunto de proposiciones generales aplicable a los casos particulares, y el Juez que las interpreta podr operar racionalmente, incluso como lo hara tratndose de la ley francesa, pero slo sino existe una interpretacin o elemento de solucin que no pueda constatar. Incluso las jurisdicciones internacionales respetan tambin la interpretacin dada a su derecho por las jurisdicciones nacionales. 3. PRUEBA Y CONOCIMIENTO DE LA LEY EXTRANJERA: El Cdigo civil peruano (artculo 2052) permite a las partes ofrecer las pruebas que tengan por conveniente sobre la existencia de la ley extranjera y su sentido. El juez puede rechazar o restringir los medios probatorios que no considere idneos. La prueba de la ley extranjera no se debe a que sta no constituye derecho, sino al desconocimiento que puede tener el juez de una ley que le es ajena. El captulo II del ttulo VII del libro IV del Cdigo Bustamante con el ttulo de Reglas especiales sobre la prueba de leyes extranjeras, permite la utilizacin de los siguientes medios: a)La certificacin escrita de dos abogados en ejercicio dentro del pas de cuya legislacin se trate, que deber presentarse debidamente legalizada (artculo 409). 2 BATIFFOL, Henri. Op. Cit. Pp. 110-116. b)El informe oficial emanado del Estado extranjero, sobre el texto, sentido y vigencia del derecho aplicable (artculo 410). Este informe puede ser solicitado de oficio por el juez cuando estime que la prueba que se haya rendido sobre el punto sea insuficiente. La Convencin Interamericana sobre Prueba e Informacin acerca del derecho extranjero, suscrita en 1979, en Montevideo, permite utilizar cualquiera de los medios idneos previstos tanto por la ley del Estado requirente as como por la ley del Estado requerido. Estos medios son: a)La prueba documental consistente en copias certificadas de textos legales. b)La prueba pericial. c)Los informes del Estado requerido sobre el texto, vigencia, sentido y alcance legal de sus derechos sobre determinados aspectos. Los que consideran la ley extranjera como un hecho de la causa, estiman que ante su falta de prueba, el juez no debe aplicada. Los autores que consideran a la ley extranjera como verdadero derecho, proponen las siguientes soluciones: a)Aplicar el derecho anlogo ms prximo. As, por ejemplo, si no se conoce el common law norteamericano aplicable, podra recurrirse al common law ingls que rija la materia. b)Aplicar la lex fori, que recupera la plenitud de su competencia. Esta situacin es vlida tambin, y an con mayor propiedad para el caso en que se falle el factor de conexin. 4. APLICACIN DE LA LEY EXTRANJERA: Si por el carcter bilateral de la regla de conflicto se llega a la conclusin que hay que aplicar al caso sub judice una ley material extranjera, se plantea el problema de saber de qu modo se lograr determinar el contenido del derecho

extranjero. Sobre ste tema la doctrina inicialmente se dividi en dos sectores: para unos, el Juez aplica de oficio el Derecho extranjero; para los otros, son las partes las que alegan y prueban el Derecho extranjero. 4.1 IMPOSIBILIDAD DEL CONOCIMIENTO DEL DERECHO EXTRANJERO.- Este fenmeno podra producirse. Qu hacer si el Juez no logra conocer material extranjero aplicable en virtud de su regla de conflicto?. Se han propuesto varias soluciones al respecto, las cuales fueron agrupadas por Yasseen3 en tres categoras: a) Rechazo de la demanda; esta solucin est influenciada por la teora del hecho. Aqul que no prueba los hechos pertinentes que invoca evidentemente no puede ganar la causa. El derecho aplicable pasa a ser un elemento de la demanda. Esta solucin no es seguida por la jurisprudencia por ser injusta. Siempre es inaceptable que un litigio quede sin resolverse. b) Aplicacin de otro derecho; en este sentido se pueden distinguir dos tendencias: * La aplicacin de un derecho deducido de una especie de derecho natural; en este caso se habla de principios generales, de un derecho comn de los pueblos civilizados, de una razn escrita, con los cuales se presume que la ley extranjera que deba ser aplicable se encuentra conforme. Para Yasseen esta solucin tampoco es satisfactoria, principalmente porque estos principios generales no forman un sistema completo para reglamentar las cuestiones que plantea la vida social internacional. * La aplicacin de otro derecho extranjero positivo; en este segundo caso, se propone aplicar otro derecho positivo, el derecho ms prximo que se podra conocer y que pertenezca a la misma familia jurdica, segn propone Dolle. Se podra recurrir a un cierto Common Law para completar o reemplazar a ciertos otros parcial o enteramente ignorados. c)Aplicacin de la lex fori; esta solucin es la ms aceptada. Al respecto Yasseen hace referencia a los siguientes fundamentos: El consentimiento de las partes, expreso o tcito. Esta justificacin slo sera vlida en los casos en que la aplicacin del derecho extranjero dependa de la voluntad de las partes, pero sobre ella no se puede 3 YASSEEN, Mustaf Kamil. Op. Cit., pp. 546-554. fundamentar una solucin general. Presuncin de identidad, en ciertos pases se presume que el derecho extranjero es idntico al derecho del foro. En consecuencia, si no se prueba la divergencia, se impone la aplicacin del derecho del foro. Reglas subsidiarias, Para ciertos autores, la aplicacin de la lex fori se justifica por una suerte de regla que impone la lex fori en todos los casos en que no es posible aplicar el derecho extranjero. Necesidades, La aplicacin de la lex fori en este caso es una excepcin que se justifica por necesidades prcticas. La finalidad de la regla de conflicto es reglamentar una cuestin de la vida social internacional. Valor y alcance de la aplicacin de la lex fori, cualquiera sea la justificacin, esta solucin parece la mejor posible, ya que satisface por lo menos al derecho del foro. 4.2 INTERPRETACIN DE LA LEY EXTRANJERA.- El Juez nacional, para poder interpretar acertadamente el derecho material extranjero aplicable, debe estudiar la jurisprudencia y la doctrina extranjera. En efecto, la jurisprudencia muestra cmo el derecho extranjero es aplicado en su propio pas y por sus mismos jueces. La importancia de esta fuente ha sido destacada por la Corte Permanente de justicia Internacional en 1926 cuando expresaba: La corte debe tener en cuenta la jurisprudencia nacional, pues es

con la aplicacin de esta jurisprudencia que ella puede determinar cuales son verdaderamente las normas que de hecho son aplicadas en el pas cuyo derecho positivo es necesario aplicar.4 Con relacin a la utilizacin de la doctrina para conocer el derecho extranjero, y sobre todo para comprender la ley, es una constante que los tribunales en general se funden sobre la opinin de juristas calificados; incluso ciertos pasajes de ciertos autores son incluidos textualmente en los considerandos de la sentencia. Los autores afirman que no hay mejor manera de conocer y comprender el derecho positivo de un pas que acudiendo ala doctrina del mismo. Ah se 4 Journal du Droit Internacional (Clunet), 1929, p. 1027. encuentra la solucin buscada, la cual se desprende de todo el derecho extranjero y no de un texto aislado. 4.3 INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY EXTRANJERA.- La ley extranjera aplicable puede estar en pugna con los preceptos de la Constitucin Poltica de la nacin a que pertenezca el juez de la causa. Si la lex Fori nada dice al respecto, el tribunal debe abstenerse de aplicar la ley extranjera, por cuanto las disposiciones de su Constitucin son de orden pblico. Para los tratadistas chilenos Federico Duncker5 y Fernando Albnico6 el recurso de inaplicabilidad procede contra la ley extranjera puesto que el trmino precepto legal no distingue entre nacional o extranjero. No se pueden hacer distinciones donde la ley no distingue. Esta doctrina la consideramos discutible, por cuanto las expresiones ley, precepto legal, etc., utilizadas por el legislador, deben entenderse en su sentido normal de una ley, o precepto legal, nacionales. Si se utiliza la palabra ley, se entiende tcitamente que sta es la ley nacional. La conclusin indicada no significa que el juez deba aplicar la ley extranjera a la Constitucin Poltica, por el contrario, est en la obligacin de rechazarla, por cuanto sta es la ley suprema de la nacin y sus disposiciones son de orden pblico. Por ltimo, en el caso en que la ley extranjera sea contraria a su propia Constitucin Poltica, debemos analizar armnicamente los preceptos legales del sistema jurdico respectivo, que solucionen el problema en consulta. En conclusin, el Juez nacional debe presumir la constitucionalidad de la ley extranjera aplicable mientras formalmente el rgano jurisdiccional extranjero no haya declarado la inconstitucionalidad de la ley alegada. 5. APLICACIN E INTERPRETACIN DE LA LEY EXTRANJERA EN EL DERECHO PERUANO: 5.1 TRATADOS: 5 DUNCKER, F.:Derecho internacional Privado. Parte general, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1950, p. 354. 6 ALBONICO, Fernando: Manual de derecho internacional privado, Santiago, Ediciones Jurdicas de Chile, 1950, T. 1, p. 251. El cdigo Bustamante suscrito en la Habana en 1928 y que ha sido ratificado por 15 pases latinoamericanos y entre ellos el Per, dispone en su libro cuarto sobre derecho procesal internacional, ttulo sptimo de la prueba, captulo II, reglas especiales sobre la prueba de leyes extranjeras: Art. 408.- Los jueces y Tribunales de casa Estado contratante aplicarn de oficio, cuando proceda, las leyes de los dems, sin perjuicio de los medios probatorios a que ste captulo se refiere. Art. 409.- La parte que invoque la aplicacin del derecho de cualquier Estado contratante en uno de los otros, o disienta de ella, podr justificar

su texto, vigencia y sentido, mediante certificacin de dos abogados en ejercicio en el pas de cuya legislacin se trate, que deber presentarse debidamente legalizada. Art. 410.- A falta de prueba, o si el Juez o el tribunal por cualquier razn la estimasen insuficiente, podrn solicitar de oficio, antes de resolver, por la va diplomtica, que el estado de cuya legislacin se trate proporcione un informe sobre el texto, vigencia y sentido del derecho aplicable. En lo que respecta al recurso de casacin, en su Art. 412 expresa especficamente: En todo Estado contratante donde exista el recurso de casacin o la institucin correspondiente, podr interponerse por infraccin, interpretacin errnea o aplicacin indebida de una ley de otro estado contratante en las mismas condiciones y casos que respecto del derecho nacional. La legislacin nacional regula la procedencia del recurso de casacin en el artculo 384 del cdigo procesal civil, el cual dispone: El recurso de casacin tiene por fines esenciales la correcta aplicacin e interpretacin del derecho objetivo y la unificacin de la jurisprudencia nacional por la corte suprema de justicia. 5.2. LEGISLACIN NACIONAL: El Cdigo Civil de 1984 trata lo referente a la aplicacin de la ley extranjera en los artculos 2051, 2052, 2053 y 2054. La Dra. Revoredo Marsano en la propuesta sustitutoria del proyecto del ttulo preliminar propuso la siguiente redaccin del Art. 20: Los jueces pueden de oficio o a peticin de parte, solicitar al poder ejecutivo que, por la va diplomtica, obtenga de los tribunales del estado cuya ley se tata de aplicar, un informe sobre su existencia y sentido. Los jueces no estarn obligados a interpretar el derecho segn el contenido del informe recibido. En la propuesta sustitutoria, es explcita la obligacin del Juez de aplicar de oficio la ley extranjera aplicable, an cuando no hubiera sido alegada por las partes. Adicionalmente se puede argumentar que la norma conflictual es una ley que por su carcter bilateral puede disponer la aplicacin de un derecho material extranjero, el cual, a tenor de lo dispuesto en el Art. VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, debe ser aplicado de oficio. CONFLICTO DE CONEXIN: EL REENVO 1. SUPUESTOS: El problema de la remisin, referencia, renvoi o reenvo consiste en determinar si cuando una regla se refiere al derecho de otro pas debe aplicarse el derecho sustancial de ese pas o las normas de derecho internacional privado. El problema de la remisin es el caso del conflicto negativo surgido entre las reglas de conflictos de leyes y jurisdicciones de varios pases, que puede ser positivo o negativo. En este caso cada forum o foro pretende aplicar su ley internacional. Pero en los casos de los conflictos de leyes y jurisdicciones puede Ser negativo: los dos Estados rechazan aplicar su ley interna. Segn el jurista Niboyet1, el problema de la revisin se plantea de la siguiente manera: Cuando,

conforme a las reglas de conflictos de leyes de un pas, la ley de otro pas es competente, habr que aplicar las disposiciones de puro derecho interno de este ltimo pas, o se aplicarn sus reglas de derecho internacional privado? Si se aplican las disposiciones de derecho interno de la ley de este pas, no hay lugar al problema de la remisin. Por el contrario, si se recurre a la aplicacin de las reglas de conflictos de leyes formuladas por la legislacin del pas cuya ley es competente, se est planteando la remisin: es decir, la solucin del caso se remite a la ley que las disposiciones de conflictos de leyes de dicho pas declaran 1 NIBOYET: Principios de derecho Internacional Privado, cit., p. 317. competente. El conflicto surge cuando las dos normas de derecho internacional privado son diferentes. El conflicto es positivo cuando las dos legislaciones se atribuyen competencia para regir el caso, y negativo cuando ninguna de las dos legislaciones lo regula. Los supuestos del reenvo, segn el profesor Yanguas de Messa2, son tres: 1)La diversidad en las normas de conflictos; 2)La consulta a la norma de conflicto extranjera; 3)La remisin de esta norma a otra ley. 2. FORMAS DE REMISIN: La remisin puede ser de dos clases: A) Reenvo de primer grado o de retorno, cuando la remisin de la ley extranjera se hace a la del juez que conoce el asunto. Segn Stella Maris Biocca3, el reenvo de primer grado consiste en que cuando la ley extranjera remite a la ley del juez que conoce el asunto y ste acepta el reenvo aplicando su propia ley, el reenvo es de primer grado. Por ejemplo: para juzgar la capacidad de un ingls domiciliado en Francia, el juez aplica la ley francesa que ordena, por analoga del artculo 3 del Cdigo civil, aplicar la ley de la nacionalidad, pero la ley inglesa que rige la capacidad por la ley del domicilio reenva a la legislacin francesa; el juez, aceptando el reenvo, aplica el derecho interno francs. En el orden interno, el reenvo en primer grado 2 YANGUAS DE MESSIA, Jos: Derecho Internacional Privado, Madrid, Reus, 1944, T.I. 3 BIOCCA, Stella Maris: Teora del reenvo, Buenos Aires, Talleres Graffing Service, 1966, p. 6. conduce al juez a aplicar su propia ley interna, y sta es una de sus ventajas prcticas, porque los jueces aplican mejor sus leyes que las extranjeras. Asimismo, la coincidencia de las competencias judicial y legislativa elimina todo problema sobre

la distincin, a menudo difcil, entre procedimiento y fondo del asunto. De igual manera los autores consideran el inters del Estado representado en el valor interno por el hecho de hacer respetar o acatar su ley, y especialmente por mantener su homogeneidad, evitando en lo posible que su sistema legislativo sea desorganizado por la introduccin de elementos legislativos extranjeros ms o menos conciliables con el sistema francs. B) Reenvo de segundo grado, cuando la remisin de la ley extranjera se hace no a la ley del juez que conoce el asunto sino a la ley de un tercer Estado. La regla de conflicto de la legislacin extranjera declara aplicable la ley de un Estado distinto al del juez, es decir, un tercer Estado. El reenvo de segundo grado consiste, segn la autora citada, en que la ley extranjera reenva no a la legislacin del juez, sino a la de un tercer Estado. Ejemplo: Si un ingls est domiciliado en los Estados Unidos, y el juez francs acepta el reenvo que hace la ley inglesa y aplica la ley americana, el reenvo es de segundo grado. Siguiendo el mismo ejemplo se debe considerar, adems, un contrato celebrado en Alemania, sobre bienes situados en Italia, etc.: la aplicacin del sistema puede conducir a reenvos sucesivos y formar un crculo de imposible solucin4. En el reenvo de segundo grado la ventaja la ventaja 4 BIOCCA; Teora del reenvo, cit., p. 7. del sistema se manifiesta de manera ms concreta. Si en efecto la regla de conflicto del pas designado por la del Juez escogido reenva a la ley de un tercer pas, cuya regla de conflicto admite su aplicacin, la aplicacin de esta ley satisface a los sistemas de conflictos de los tres pases considerados. Tal uniformidad de las soluciones, sino es siempre realizable, constituye, sin embargo, uno de los objetivos ms ciertos del Derecho Internacional Privado, y es particularmente ventajoso para las partes por la previsibilidad que asegura. 3. EL CASO FORGO: El reenvo tuvo origen en Francia, en el clebre caso Forgo del 24 de junio de 1878. Forgo era un hijo natural, nacido en Baviera, que emigr a Francia a la edad de 5 aos. Muere en Francia a la edad de 68 aos, sin haber obtenido su domicilio legal, dejando una importante sucesin mobiliaria. Se trata de saber qu ley deba aplicarse a esta sucesin. La ley aplicable en Francia a las sucesiones mobiliarias era la ley del domicilio del causante. El difunto, hijo natural, no dejaba descendiente, ascendiente, ni cnyuge, habiendo fallecido intestado. Su herencia, compuesta por bienes

muebles, fue reclamada por el Estado francs y por unos parientes colaterales de la lnea materna. El Estado francs se apoyaba en el artculo 768 del Cdigo civil, segn el cual, a falta de descendientes y de cnyuges suprstites, la cuestin de los hijos ilegtimos corresponde al Estado. Los parientes invocaban la norma de derecho internacional privado francs, que somete la herencia de bienes muebles a la ley de domicilio. Proceda segn ellos, aplicar la ley bvara, en la que se reconoca a los parientes colaterales el derecho a heredar. Ganado el pleito por el Estado en primera instancia, el Tribunal de Apelacin de Burdeos fall en favor de los parientes, aplicando la norma de conflicto francesa, segn la cual, las sucesiones mobiliarias estn sometidas a la ley del domicilio, que fue siempre Baviera. Finalmente, el Tribunal de Casacin de Pars resolvi el caso a favor del Estado francs, aplicando la teora del reenvo. 4. DEFENSORES DE LA REMISIN: ARGUMENTOS FAVORABLES: Aguilar Navarro5 nos dice que es admisible; hablar de cuatro fases en la historia del reenvo. En una primera etapa se procede a la defensa del reenvo esgrimiendo argumentos generales, principios que al mismo tiempo son utilizados para explicar la naturaleza y funcionamiento del Derecho internacional Privado. En un segundo momento la defensa del reenvo se intenta hacer a travs de una renovacin metodolgica que alcanza a todo el derecho Internacional Privado. En una tercera fase, que coincide con el apogeo de las doctrinas llamadas nacionalistas, alemanas e italianas, el problema del reenvo pasa a convertirse en un test para los autores que lo profesan, en el cual se traducen las variantes del nacionalismo. Con el afianzamiento entre los ingleses de la doctrina del doble reenvo se resalta la aportacin original de un internacionalismo afincado en la preocupacin por el resultado y por el reconocimiento de las sentencias extranjeras. Por ltimo hay que anotar la reactualizacin del reenvo que opera coincidiendo con una revisin metodolgica del derecho Internacional Privado atenta al 5 AGUILAR NAVARRO, Mariano. Op. Cit. Vol I . Tomo II 2a Parte, pp. 167-168. funcionalismo, al resultado concreto y conciente del carcter complejo que tienen que presentar las soluciones del Derecho Internacional Privado. En sntesis, se puede resumir los siguientes argumentos en favor del reenvo: a)Segn Maury6, el reenvo es un medio de atender la armona jurdica, haciendo las decisiones a intervenir, independientes del foro, de la nacionalidad del juez llamado a pronunciarlas. b)Cuando la legislacin precepta que determinada

relacin jurdica se rija por una ley extranjera y sta se refiere a otra, es indudable que, aplicando la ltima, se da cumplimiento a la ley extranjera. c)Permite la aplicacin de la lex fori. d)Contribuye a asegurar la uniformidad del derecho y, por tanto, la ejecucin de sentencias, en consecuencia, tiene gran valor prctico. Coldschrnidt7 dice: la razn favorable al reenvo consiste en que se respeta el derecho extranjero a tal extremo, que el juez intenta resolver el caso como si fuera juez del pas cuyo derecho ha sido declarado aplicable. e)Pero esta armona surge slo cuando se trata adecuadamente como dijo Kahn en un principio kantiano en reverso: adopta un principio de accin siempre y cuando otros no acten sobre l. As, si un tribunal francs se pronunciara sobre la validez de un matrimonio celebrado en Inglaterra con un ciudadano noruego domiciliado en Nueva York, habr armona si el juez francs tambin acepta la lex patriae noruega a la lex loei 6 MAURY, J.: Rgles Genrales des conflits de lois, Paris, Recueil des tours, 1936, Vol. 57, T. III, P. 320. 7 GOLDSCHMIDT, Werner: Derecho Internacional Privado, Buenos Aires, 1970, T. I, P. 223. celebrations de Nueva York. Se rompera la armona si el juez de Nueva York aplica el reenvo al tribunal ingls aplicando la lex domicilii8. 4.1. JUSTIFICACIN DEL REENVO: A) Teora del reenvoreglamento subsidiario.Fue formulada por Larebours-Pigeonnire, para quien existen dos clases de normas de conflictos: una derivadas de razones jurdicas que deben ser aplicadas incondicionalmente por los jueces del propio Estado, y otras basadas en consideraciones polticas. Un tipo de stas ltimas son las que regulan las cuestiones de capacidad y familia por la ley nacional o la del domicilio. La regla de conflicto estatal que acepta uno de stos puntos de conexin no los impone de manera tan imperativa que excluya la posibilidad de aplicar el otro. Para Larebours-Pigeonnire, estamos en presencia de una carencia de norma de conflicto, ya que la del foro queda vaciada de contenido ante el desistimiento operado por la legislacin declarada competente. Es necesario colmar la laguna mediante la investigacin de una norma de conflicto subsidiaria dentro del sistema conflictual del foro, y esta norma no puede ser otra que la que conduce a la aplicacin de la ley del domicilio. As llega Larebours-Pigeonnire al mismo resultado que los partidarios del reenvo sin aceptar expresamente esta solucin, aunque tan slo en los

supuestos comprendidos en el estatuto personal9. b) Teora del reenvocoordinacin.Lagarde explican el reenvo por 8 9

la

Batiffol y nocin de

KAHN-Freund: General Problems of private International Law, cit., P. 287. LAREBOURS - PIGEONNIRE, Pal. Op. Cit., pp. 295-296. coordinacin de las reglas de conflicto. Nos dicen que la doctrina bajo la influencia de Bartin no estaba equivocada al considerar que la ley francesa deba resolver los conflictos de leyes y que el Juez francs debe preguntar a su ley conflictual la solucin de los conflictos, y a priori se puede admitir que la regla francesa de conflicto se dirige a las disposiciones internas de la ley extranjera y no a sus reglas de conflicto. La aplicacin de la ley extranjera se hace porque se estima que el inters privado ser ms justamente reglado, atendiendo a sus caractersticas por la ley interna extranjera. Los autores de la teora del reenvo-coordinacin sealan que se puede concebir sin contradiccin que el legislador al formular una regla de conflicto prev una coordinacin eventual de su regla con la regla de conflicto extranjera. La doctrina clsica considera el reenvo como un abandono de la regla francesa de conflicto en beneficio de la regla extranjera. Pero, tal abandono no existe, porque la regla extranjera no entra en juego por milagro, sino por su designacin de nuestra regla de conflicto; se han coordinado pues las dos reglas. 5. ENEMIGOS DEL REENVO: ARGUMENTOS EN CONTRA: Bartin10, es uno de los opositores al reenvo, y se basa en los siguientes argumentos: A) La regla de conflicto de leyes es la regla de conflicto del foro y no la regla de conflicto extranjera. En el caso Forgo, cuando la Corte de Casacin acepta el reenvo de la ley extranjera, est prefiriendo la norma conflictual extranjera, que en el caso sub judice es la ley bvara, antes que la ley de conflicto francesa. 10 BARTIN, Etienne. Principe de droit Internacional Priv. Tomo I. Pars: Editions DomarMontcheretien, 1930. pp. 200-220. En el caso de la capacidad del ingls domiciliado en Francia, se tiene que escoger entre la regla de conflicto francesa que da competencia a la ley nacional y la regla de conflicto inglesa que da competencia a la ley de domicilio, inclinndose el juez, en base el reenvo, por la regla de conflicto inglesa y contra la norma conflictual francesa. B) Cuando la regla de conflicto francesa da competencia a la ley extranjera, dicen los partidarios del reenvo, debe tenerse en cuenta que hay una

indivisibilidad entre sus disposiciones materiales y sus disposiciones de conflicto. En consecuencia, no podemos pretender aplicar solo las reglas materiales e ignorar las disposiciones conflictuales extranjeras. En conclusin, los principales argumentos en contra del reenvo son los siguientes: a)Es contrario al funcionamiento de la soberana y al principio de la independencia de los estados. b)Si lo que se pretende es aplicar la lex fori, es preferible decirlo expresamente y no caer en un juego en que con una bola el primer jugador la enva a su vecino, el segundo al tercero y as a los dems. c)Para algunos como Bartin, el reenvo es la vuelta a la comitas gentium y la mayora declara inaceptables las razones para que los jueces de un pas interroguen a una norma extranjera o para que un legislador extranjero marque normas de conducta. d)No existe uniformidad en el reenvo de segundo grado. e)Segn Yanguas de Messa11: Tampoco en el orden 11 YANGUAS DE MESSA: Derecho Internacional Privado, cit., p. 231. prctico trae este rodeo precisin, sino incertidumbre, porque la determinacin de la ley sustantiva aplicable queda pendiente de lo que en cada caso disponga la norma de conflicto extranjera. f)Es posible abrir un crculo vicioso cuando hay sucesivos envos y reenvos entre dos leyes partidarias de la ley nacional y del domicilio al sealar la ley personal de sus sbditos. 6. LMITES A LA APLICACIN DEL REENVO: Los autores Larebours-Pigeonnire, Maury y Batiffol admiren las dos limitaciones siguientes: a) La primera concierne a la autonoma de la voluntad; Cuando las partes, haciendo uso de la autonoma de la voluntad, escogen la ley que ha de regir su contrato, se estn refiriendo a la ley material y no a las normas conflictuales de ese pas, lo que trae como consecuencia que se excluya la reserva de una coordinacin eventual de las reglas de conflicto. b) La regla locus regit actum da lugar a una situacin anloga; Su sentido es que un acto ser vlido, en cuanto a la forma, si se ha respetado la ley del lugar donde se realiz. Supongamos que esta ley designa otra, por ejemplo la ley del lugar de la situacin del inmueble, como ocurre en el caso del Derecho Internacional ingls: la obligacin de este reenvo desconocera el objetivo perseguido por nuestra regla de conflicto. Esta garantiza a las partes la validez de su acto si han consultado, para la firma del convenio, la nica ley que podan de hecho conocer. Vale decir; la ley del lugar de celebracin.

7. EL REENVO LIMITADO AL ESTATUTO PERSONAL: En esta concepcin, segn Niboyet, la ley nacional es competente: 1)Para regir las materias comprendidas en el estatuto personal; 2)Para determinar la ley con arreglo a la cual este estatuto personal debe ser regido. Dicha ley nacional puede aplicar a los individuos bien sus propias leyes internas, bien las de su domicilio o las de cualquier otro pas. En otros trminos, el poder soberano nacional es el que tiene la misin de definir en las relaciones internacionales. Su ley no es solamente la ley competente para regir el estatuto personal, sino que es tambin la ley del poder soberano al cual corresponde el cuidado de elegir la ley aplicable. Adems, por delegacin y no por abdicacin del poder soberano del pas del fuero, es como el principio de la nacionalidad reglamenta el estado y la capacidad de sus nacionales. Sin embargo, esta tesis no es aceptada, por cuanto habra que empezar por decidir que el Estado y la capacidad se rigen por la ley nacional. 8. LEGISLACIN NACIONAL: REENVO EN EL PER: 8.1. Cdigo Civil.- En el Per, no es posible aplicar el reenvo conforme al Art. 2048 del Cdigo Civil. El referido pargrafo estatuye que Los jueces aplicarn nicamente el derecho interno al Estado declarado competente por la norma peruana de derecho internacional peruano. Por qu se produjo este postulado? Se ha considerado que el reenvo es un elemento de inseguridad que puede hacernos ingresar a crculos interminables de carcter vicioso12. En la exgesis del pargrafo 2048 del actual Cdigo civil peruano, Fernando Zavaleta Cuba expresa que en este numeral existe una remisin implcita al derecho internacional o externo y, entonces, la nocin de reenvo est prohibida en el sistema jurdico peruano. Decir que es aplicable slo el derecho interno lleva implcito de que existe una prohibicin en aplicar otro derecho de otro Estado. 8.2. Cdigo Bustamante.Segn la concepcin terica de Bustamante, el reenvo se excluye; la idea de la delimitacin de la competencia legislativa exige lgicamente que las normas de conflicto de modo directo remitan a normas sustantivas concretas de orden jurdico competente. Por ende, Bustamante, en relacin con el Derecho Internacional Privado interno, rechaz el reenvo enfticamente.

En la aplicacin prctica del cdigo Bustamante fcilmente se puede olvidar la exclusin del reenvo, como le ocurri al mismo Bustamante durante las discusiones preliminares: Se trataba aqulla vez de la aplicacin de la ley personal como estatuto sucesorio. Bustamante arguy que el estatuto personal aplicable, por ejemplo la ley del domicilio, poda declarar a su vez que fuera 12 TOVAR GIL Y TOVAR GIL: Derecho Internacional Privado, cit., p. 103. aplicable la ley de la situacin, y en tal caso sera exactamente esta el derecho aplicable. LA CUESTION PREVIA 1. INTRODUCCIN: La teora de cuestin previa es producto fundamentalmente de la doctrina alemana. Este problema de la cuestin previa, llamado tambin cuestin preliminar o incidental se plantea cuando en presencia de una relacin privada internacional la solucin de la cuestin principal del caso implica resolver previamente la cuestin incidental: lo cual significa determinar cul es el derecho aplicable a la misma, pues de la resolucin de esta depende cmo se resuelve la cuestin principal, debido a la conexin existente entre ambas. Rigaux1 cuestiona los trminos mismos de cuestin principal y cuestin previa que expresan la subordinacin de la segunda cuestin a la primera. Esta dependencia tiene como marco el proceso: la primera cuestin es llamada principal porque constituye el objeto de la demanda originalmente sometida al juez. La lgica y tambin el transcurso del tiempo piden la inversin de esta relacin: la cuestin previa es lgicamente la primera, pues es la que impera sobre la cuestin principal, de la misma forma que la causa precede a sus efectos. Para que un segundo matrimonio sea vlido, es preciso que el primero se haya disuelto antes mediante el divorcio. La vocacin sucesoria del hijo natural o adoptivo no es ms que uno de los numerosos efectos de su filiacin. El deber de alimentos es la consecuencia jurdica del matrimonio. 2. CONCEPTO: La cuestin previa es una cuestin preliminar, 1 RIGAUX, Francois. Derecho Internacional Privado. Parte General. Madrid: Editorial Civitas S.A: 1985, pp. 320-321. incidental. Surge cuando la solucin de una cuestin principal depende de una o ms cuestiones incidentales. Desde el punto de vista procesal se trata de un incidente con previo y especial pronunciamiento cuya solucin gravita en la resolucin de la accin

principal. Desde el punto de vista sustancial las situaciones jurdicas fundamentales son las que se solucionan previamente dado que constituyen la razn de la existencia de las otras. 3. LA CUESTIN PREVIA COMO PROBLEMA AUTNOMO: La cuestin previa constituye un problema reconocido dentro del derecho internacional privado y no requiere de una complicada elaboracin doctrinaria para ser resuelta, sino que puede ser solucionada por las reglas que rigen la calificacin. Enrique Berckholtz H., expresa La figura de la cuestin previa aparece dentro del proceso de resolucin como un problema ligado a otro que denominamos principal. Ello hace que su resolucin est previamente condicionada a la existencia de un derecho ya designado para regular el caso principal, y una categora escogida que encuadra dicha solucin. De ah que la cuestin previa no pueda ser tratada simplemente como un problema de calificacin, sino que adems deban estructurarse distintos procedimientos especficos a esta figura; tales como ubicar el derecho llamado a conocer del caso y la aplicabilidad de las normas de dicho ordenamiento en el conjunto del problema jurdico, incluido el tema principal tratado. Para que pueda hablarse de una autntica cuestin previa de derecho internacional privado, deben concurrir las siguientes circunstancias: a) La norma de conflicto del foro debe someter la cuestin principal a un derecho extranjero; b) En ste debe haber una norma de conflicto para la cuestin previa que designe un ordenamiento jurdico competente para regirla, distinto del sealado por la norma de conflicto del foro para esta cuestin; c) La aplicacin de uno u otro derecho material, debe conducir tambin a resultados materialmente distintos. 4. SOLUCIN DE LA CUESTIN PREVIA POR LA LEX FORMALIS CAUSAE: Segn la LEX CAUSAE la cuestin previa debe resolverse aplicando el mismo ordenamiento que regula la accin principal porque es el ms adecuado. Favorece la armona internacional de soluciones, ya que el juez resuelve como lo hara el juez del pas cuyo derecho es aplicable a la cuestin principal. Melchior y Wengler sostienen que la cuestin previa bebe ser resuelta por las normas de conflicto del pas cuyo derecho es competente para regir la cuestin principal, solucin que se funda en que gracias a ella se pueda lograr la armona internacional de las decisiones judiciales de cada materia. Para Wolf la regla general puede ser formulada de ste modo: No son las reglas del conflicto del foro, sino las reglas de conflicto contenidas en aqul sistema

jurdico que rige la cuestin principal las que deben aplicarse a todas las cuestiones incidentales de las que depende la solucin de la cuestin principal. La justificacin de sta regla reside en el hecho de que ayuda en un cierto grado a conseguir la armona de decisiones entre los tribunales del foro y los tribunales de uno o ms pases extranjeros. Para Raap2 la solucin de regir la cuestin previa 2 RAAPE, Leo. Op. Cit., pp. 492-493. por la misma ley que la principal es injusta. Wolf es conciente de la disonancia interna que puede producir la solucin lex formalis causae, y por eso admite excepciones en algunos casos como el siguiente. Supongamos que un matrimonio italiano (Andrea y Bertha) casados vlidamente segn todas las leyes interesadas, est domiciliado en Inglaterra. Bertha obtiene del tribunal ingls un decreto de divorcio segn el derecho ingls a causa del adulterio de su marido. Entonces ambas partes se casan de nuevo en Inglaterra. Ms tarde, Andrea va con su segunda mujer (Carlota) a Italia, adquiere all domicilio y muere intestado dejando propiedad mueble en Inglaterra. El tribunal Ingls conoce de una accin referente a la distribucin de su propiedad. Segn la regla de conflicto inglesa (y en esto tambin segn la regla de conflicto italina), se aplica derecho interno italiano. Conforme a este derecho, el esposo superviviente (si los padres del fallecido estn vivos) puede demandar la tercera parte de la propiedad, la cuestin de si Bertha, Carlota o ninguna es la mujer sobreviviente del fallecido es incidental, siendo la cuestin principal la distribucin de la propiedad de aqul. Si el tribunal ingls tuviera que decidir el caso exactamente como lo hara tribunal italiano si conociera del asunto, su razonamiento se desarrollara como sigue: El derecho italiano no permite decretos de divorcio entre sbdito italiano; por eso Bertha permaneci como mujer de Andrea hasta su muerte; el matrimonio de Carlota es nulo; el hecho de que Bertha haya instado proceso d divorcio y s haya casado de nuevo (Vlidamente segn el derecho ingls aunque no segn el derecho italiano),no la priva de un tercio de los bienes de Andrea. Debe dudarse si tal razonamiento sera adoptado por el foro. No se puede esperar que un tribunal ingls considere un matrimonio como existente a pesar de un decreto de divorcio que el mismo ha pronunciado y que es completamente correcto. Por eso parece que el tribunal aplicara la regla de conflicto del foro (Ingls) y rechazara las reglas de conflicto (Italinas) del sistema jurdico que rige la cuestin principal. El no reconocimiento del decreto de divorcio ingls por los tribunales italianos no se referira por esto al tribunal ingls

que dara sentencia favorable a Carlota. Este caso de excepcin se fundamenta en que un tribunal ingls no puede dejar de reconocer un divorcio efectuado correctamente por sus mismos tribunales. 5. SOLUCIN DE LA CUESTIN PREVIA POR LA LEX FORMALIS FORI: Segn la LEX FORI la cuestin previa debe resolverse aplicando el derecho del magistrado que entiende en el caso sometido a su valoracin. Favorece la armona interna de soluciones. Esta solucin ha sido defendida por Rappe, Maury, Lewald y Miaja de la Muela, y propugna que la cuestin previa sea resuelta por las normas de conflicto del foro. Se fundamenta en la necesidad de respetar las diversas conexiones que rigen las categoras que en su conjunto forman parte del sistema del foro. Asimismo esta solucin es ms congruente con el estado actual del derecho internacional privado, simbolizado en el principio de independencia de las normas de conflicto. Melchior, defensor de la lex formalis causae, plantea que la solucin de la cuestin incidental y la principal por dos ordenamientos materiales distintos puede dar lugar tambin a soluciones incongruentes.3Al respecto cita un ejemplo curioso: el de una accin de repeticin de lo indebidamente pagado en la que aparezca como cuestin previa la existencia de la deuda que fue pagada; si ambas cuestiones son juzgadas por derecho distinto, se podra llegar al resultado de que conforme a una de las legislaciones el crdito fue vlido y en virtud de la otra tuviese que ser devuelto. Carrillo Salcedo enfoca el tema de la cuestin previa buscando la armona internacional de las soluciones y toma como punto de partida de su anlisis la sentencia de Landgricht del 20 de febrero de 1953. H. y G. eran hijos ilegtimos de madre alemana. Un Belga oficial de carrera y soltero, reconoci ser su padre. Despus del nacimiento de los hijos los padres contrajeron matrimonio ante un oficial administrador de un cuerpo de tropas de las fuerzas Belgas de ocupacin en alemania. En esta ocasin ambos reconocieron nuevamente los hijos como suyos. Despus, la madre, que tambin era tutora de sus hijos, envi al amtsgericht competente en la traduccin del acta matrimonial y solicit que fuera inscrita la legitimacin por subsiguiente matrimonio. El amtsgericht accedi a la peticin. El prefecto recurri inmediatamente segn el Art. 22, prrafo 3 y 5, del primer reglamento de la ley de estado civil. Su recurso fue declarado sin fundamento. Carrillo Salcedo,4 comentando la jurisprudencia alemana de 1953, expresa que cuestiones de este tipo surgen siempre que la ley extranjera declara aplicable por la

regla del conflicto derecho subjetivo 3

del a

foro llama al goce de un personas investidas de una

MELCHIOR, Die Grundlegen des deutschen internationalen pivatrechts. Berln: 1932, pp. 262263. Citado por Miaja de la Muela Adolfo. Op. cit. P. 319. 4 CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Op. Cit., pp. 242-243. determinada calidad: hijo legtimo, hijo adoptivo, esposo, etc. Aparece pues, en el problema, un encadenamiento y una relacin de causalidad de los derechos subjetivos, de los que uno es supuesto condicionante del otro; en definitiva una cuestin compleja y un nexo de dependencia entre situaciones jurdicas. Y la pregunta a resolver podra ser Qu derecho ser competente para resolver slo la validez de la situacin jurdica preconstituida, planteada como previa o preliminar? Se trata de un problema de localizacin; pero, Qu ordenamientos participan en esta tarea de localizacin? Y en la medida en que aludir a un problema de localizacin es suscitar una cuestin de conexiones que debe resolverse mediante normas de conflicto,Qu norma de conflicto habra que utilizarse para resolver el problema de la cuestin previa?: La regla de conflicto que el ordenamiento del foro tenga establecida para lo que en el caso aparece como cuestin previa? (Lex formalis fori) o la regla de conflicto que el ordenamiento extranjero reclamado por la cuestin principal tenga establecida para la cuestin previa (Lex formalis causae)?. 6. SOLUCIONES FLEXIBLES: Otro criterio importante para resolver en algunos casos La cuestin previa por reglas de conflicto diferentes a los de la lex formalis fori es el principio de respeto universal de los derechos vlidamente adquiridos, que por razones superiores de orden humano puede enervar los de la lgica jurdica, los cuales imponen la aplicacin de la lex formalis fori tanto a las cuestiones previas como a los principales que son debatidas ante los tribunales de un pas. Niederer5 nos dice que de igual manera que la excepcin del orden pblico descarta el derecho extranjero designado por la norma de conflicto, cuanto este derecho extranjero contradice con cierta intensidad las concepciones morales o jurdicas del foro, tambin puede exceptuarse de las normas conflictuales del foro aquel supuesto en que esta aplicacin a una cuestin previa o incidental supiese dejar de respetar un derecho vlidamente adquirido en otro pas segn las normas materiales aplicables en virtud de lo dispuesto en un sistema conflictual diferente. La justificacin de la aplicacin del derecho internacional privado extranjero mediante la teora de

los derechos adquiridos se da no slo en el caso de la cuestin previa, sino en general en los conflictos de leyes desde la perspectiva de las relaciones en el tiempo, cuando una situacin es sometida a dos sistemas jurdicos diferentes. 7. LEGISLACION NACIONAL: 7.1. TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1889 Y DE LA HABANA DE 1928.De conformidad con el Art. 55 de la constitucin de 1993, los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional. En los tratados de Montevideo de 1889 y de 1940, la cuestin previa no fue materia de regulacin. En el tratado de la Habana de 1928, nos dice Samtleben6, la idea de la delimitacin de la competencia legislativa hace que cada cuestin sea conectada con independencia de los dems. Por ejemplo el Art. 65 del Cdigo de Bustamante, 5 NIEDERER, Einfubrung in die allgemeinen Lehren des Internationalen Privatrechts. Zurich, 1954, 316. Citado por: Miaja De La Muela, Adolfo, Op. cit. p. 320. 6 SAMTLEBEN, Jurgen. Derecho Internacional Privado en Amrica Latina. Vol I. Parte General. Buenos Aires, Ediciones Desalma, 1983, pp. 267-268. que subordina a la ley personal del padre los derechos sucesorios de los hijos ilegtimos y no establece nada para la cuestin previa de si en el caso existe o no la filiacin respectiva. De acuerdo con la concepcin del cdigo de Bustamante, las cuestiones previas tienen conexin independiente de las principales, segn las respectivas normas conflictuales del tratado. 7.2 CONVENCIN INTERAMERICANA SOBRE NORMAS GENERALES DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.- Fue aprobada el 8 de mayo de 1979, en la segunda conferencia especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP II). Su Art. 8 trata el tema de la cuestin previa, cuyo tenor es el siguiente: Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que pueden surgir con motivo de la cuestin principal, no deben resolverse necesariamente de acuerdo con la ley que regula esta ltima. Esta solucin tiene la ventaja de no adherirse a posiciones rgidas, sino que siguiendo la tendencia contempornea adopta una posicin flexible. Es decir, que la regla para regir la cuestin previa debe ser la lex formalis causae y slo las excepciones estaran regidas por la lex formalis fori. 7.3 EL CDIGO CIVIL.- En el actual estado de

evolucin del derecho Internacional Privado, el principio general es la adopcin de la lex formalis fori en la solucin de los problemas de nuestra disciplina. De conformidad con lo dispuesto por el Art. 2047 del cdigo Civil , los principios y criterios consagrados por la doctrina del derecho internacional privado son fuentes supletorias, y la cuestin previa forma parte de la doctrina contempornea de nuestra disciplina, ms an de derecho positivo, al estar estipulados en cdigos y en tratados internacionales. Tal es el caso de la Convencin Interamericana sobre normas generales de Derecho Internacional Privado, suscrita en Montevideo, que ha sido ratificada por el Per. En conclusin, en nuestra pas los tribunales deben utilizar la figura jurdica de la cuestin previa no slo en los casos en que participan en la relacin privada internacional elementos vinculados a ordenamientos jurdicos de pases signatarios de la Convencin aludida en el prrafo anterior, sino en todos los casos sub litis en el cual aparezca la cuestin previa y resulten aplicables las normas conflictuales contenidas en nuestro dispositivo legal (Cdigo civil). EXCEPCION DE FRAUDE A LA LEY 1. DEFINICIN Para Mara del Carmen y Javier Tovar Gil, el Fraude a la Ley consiste en la elusin de un ordenamiento jurdico nacional, natural o normalmente competente, mediante la artificial constitucin de un punto de contacto previamente establecido por los intervinientes en el acto. Segn Fernando Zavaleta Cuba, el fraude a la ley se aproxima a la nocin de abuso del derecho, por cuanto la persona que lo comete, conoce de antemano los efectos jurdicos de la ley bajo la cual desplaza la situacin jurdica, que es una ley que mejor le conviene a sus intereses. Para Marco Gerardo Monroy Cabra, el fraude a la ley consiste en que una persona, fraudulentamente, consigue colocarse en una situacin tal que puede invocar las ventajas de una ley extranjera, a la que, normalmente, no poda recurrir. Niboyet seala que el fraude a la ley est destinado a sancionar en las relaciones internacionales el carcter imperativo de las leyes. Indica que es preciso que el respeto de la ley imperativa interna quede asegurado, no solamente en derecho interno, sino tambin en Derecho Internacional. Asimismo indica que la naturaleza de la nocin del fraude a la ley es un remedio destinado a

sancionar las leyes imperativas, pues hay que evitar que, en las relaciones internacionales, la ley imperativa se convierta en facultativa. En conclusin, el Fraude a la Ley es el acto realizado con intencin maliciosa por el cual se evita la aplicacin de la ley competente, para obtener un fin ilcito, alterando los puntos de conexin y conseguir as la aplicacin de otra ley que le asegura la obtencin de un resultado ms favorable a su pretensin admite la existencia de actos que respetan el texto legal pero eluden su aplicacin y controvierten su finalidad. La intencin de quien realiza el acto es dolosa pues viola la ley persiguiendo un propsito ilcito. 2. ELEMENTOS Entre las caractersticas del fraude a la ley, encontramos: A) Manipulacin del factor de conexin: Frente a una regla de conflicto existen varias leyes susceptibles de aplicarse, es el factor de conexin el que decide cul es la ley a aplicarse en base a las circunstancias. El agente modifica esas circunstancias, sin que exista variacin en la regla de conflicto. Estamos frente a una legalidad aparente ya que la regla de conflicto no ha variado. Lo que ha variado ha sido la circunstancia, en virtud a la manipulacin del agente. Slo puede existir el fraude a la ley en aquellos dominios de la regla de conflicto donde los factores de conexin son susceptibles de ser afectados por los actos de los individuos, como son la nacionalidad, el domicilio. En estos casos los individuos cambian de nacionalidad con el fin de situarse en una ley que mejor les convenga. Nada impide que una persona cambie su domicilio, adquiera una nueva nacionalidad, celebre un acto jurdico, etc. Estas conductas, consideradas en s mismas, son lcitas e inobjetables. Pero el cambio debe ir acompaado de un segundo elemento, el de la intencin fraudulenta. b) Intencionalidad del Agente: En ningn caso puede existir fraude a la ley, si es que no existe una intencionalidad dolosa, lo que algunos llaman mala fe del agente. Es preciso el elemento psicolgico, la malicia, el propsito de eludir la aplicacin de la ley normalmente competente. Probar la intencionalidad del agente es muy difcil ya que estamos frente a un elemento subjetivo. Se debe probar la relacin de causalidad entre la voluntad dolosa y el resultado. c) Existencia de una Norma Prohibitiva o Imperativa: La existencia de esta norma prohibitiva o imperativa va a ser un elemento importante para apreciar la intencionalidad del agente, asimismo hace que a esta figura se le equipare como norma de Orden Pblico, entendindose como norma de orden pblico interno.

Es preciso que el derecho normalmente competente antes de la alteracin del punto de conexin, sea coactivo. No incurre en fraude a la ley quien elude las reglas de derecho supletorio, puesto que estas slo se aplican en defecto de una manifestacin de voluntad expresa. El Principio de la Autonoma de la Voluntad impide que se sancione lo que est permitido: elegir la ley a la cual se someten voluntariamente las partes. 3. CONDICIONES BSICAS DE LA APLICACIN DE FRAUDE A LA LEY: Segn Jean Paul Niboyet, las condiciones son dos: 3.1 Que exista un fraude: Cuando algn individuo pretende cometer un fraude a la ley, lo que busca es sustraerse a la accin de una ley que le contrara, sometindose al imperio de una ley ms tolerante. El fraude que interesa es la intencin, la voluntad de burlar una ley que contiene una disposicin que prohbe realizar el acto proyectado. 3.2 Ausencia de cualquier otro remedio: El fraude a la ley es considerado como un remedio, destinado a impedir que se produzca una anormalidad que se producira a consecuencia de la aplicacin de la ley extranjera. Es preciso que este remedio sea necesario; es decir, que no se ha de recurrir a ste sino en el caso de que no se disponga de otro medio. Por tanto, se dan dos hiptesis: El fraude puede ser sancionado sin recurrir a la nocin de Fraude a la Ley Internacional: Aunque exista un fraude, se dispone de medios para sancionarlo sin necesidad de recurrir a la nocin de Fraude a la Ley Internacional. Si no se aplica el Fraude a la Ley Internacional, el fraude quedara impune. Si el fraude quedase impune, las leyes imperativas en derecho interno se convertiran en facultativas, en las relaciones internacionales, cuando la ley, que es imperativa en el derecho interno, ha de continuar siendo imperativa en Derecho Internacional. 4. CLASES DE FRAUDE A LA LEY INTERNACIONAL: Segn Mara Ester Gobetti, podemos hablar de tres tipos o clases de Fraude a la Ley Internacional: a) Retrospectivo: Cuando se comete para eludir las consecuencias de un acto que se realiz en el pasado con total sinceridad. Ejemplo: es el que cometen los cnyuges casados en Argentina, que luego han obtenido el divorcio va Mxico y contrado nuevo matrimonio en otro pas, pues su domicilio est en Argentina. b) Simultneo: Cuando se falsean los hechos ya al llevarlos a cabo, a fin de esquivar consecuencias inmediatas del acto perpetrado con sinceridad. Ejemplo: quienes constituyen una sociedad en el extranjero dndose los indicios del fraude porque sustituyen los hechos sinceros por los fraudulentos

en el mismo momento en que quieren realizarlos. c) A la Expectativa: Cuando se manipulan los hechos, no porque el acto sincero por el momento producira consecuencias inmediatas que desea descartar, sino porque teme que en el porvenir puedan darse tales secuelas que por ello, provisoria y eventualmente resuelve apartar. Ejemplo: los solteros que viven en Argentina y se casan en Mxico para que cuando quieran divorciarse puedan disponer del matrimonio mexicano y no del argentino que es indisoluble (si no hubiera en Argentina ley de divorcio). 5. EFECTOS: 5.1. Con respecto de la vctima del Fraude: En este caso se puede afirmar que el punto de conexin no se realizo y se niegan las consecuencias derivadas del fraude. 5.2. Con respecto al pas defraudado: En este caso el Pas cuyo derecho ha sido evadido aplicara la sancin con las consiguientes consecuencias. Debiendo entenderse estas como el no reconocimiento de las consecuencias derivadas del hecho fraudulento adquiridas en el sistema jurdico extranjero. La relacin jurdica es reintegrada al imperio de la ley que normalmente la rega, ello puede ocasionar la declaracin de invalidez del acto cometido en fraude a la ley, pero esta consecuencia no es esencial a la nocin que tratamos; si la ley evadida exige mayores formalidades, bastara con que se cumplan estas. 5.3. Con respecto al pas a cuyo derecho se acoge el fraudulento: Si consideramos al Fraude a La Ley como un caso de aplicacin del Orden pblico, entonces los Estados tendrn que reconocer la nocin dado que es su propia ley la que se invoca; ahora en el supuesto de que se parta de una nocin distinta a la de orden pblico esta entendido como un concepto autnomo, a saber de que la nocin del fraude tiene por objeto sancionar toda ley imperativa, hay que admitir que en los diversos estados habra que sancionar la ley imperativa de cualquiera de ellos desde el momento en que esta ley fuese competente, e incluso internacionalmente competente. 5.4. En relacin con terceros pases: Para estos la sancin del fraude a la ley depender siempre del fundamento y el fin que se le asigne a este instituto. Si la asimilan al orden pblico internacional, los terceros pases procuraran restablecer el imperio de la ley violada que armonice con la propia nocin del orden pblico. Si le reconocen autonoma debern sancionar el fraude y aplicar la ley imperativa eludida, ya que

esta era la internacionalmente competente. 6. SANCIN: Respecto a la sancin del fraude a la ley la doctrina refiere dos posiciones distintas. Una de ellas es la que opina que deben declararse nulos tanto el acto cometido en forma fraudulenta, as como sus efectos legales. La otra opina en cambio que la sancin debe ser nicamente respecto a los efectos legales. Sin embargo no se puede sancionar el fraude a la ley, cuestionando la validez del acto jurdico considerado legtimo por la autoridad extranjera que lo ampar. 7. EL FRAUDE A LA LEY EN EL CDIGO CIVIL PERUANO DE 1984: Nuestro Cdigo Civil vigente de 1984 no recoge la excepcin de fraude a la ley. Un abogado interesado en obtener la declaracin del fraude internacional a favor de su cliente puede recurrir a la simulacin prevista y regulada en el libro X del cdigo Civil de 1984 como abuso del derecho. Esta situacin se torna hoy en da de difcil probanza para fulminar el acto. Hubiese sido mucho mejor incluir la fulminacin del fraude a la ley en nuestro ordenamiento jurdico actual. la Doctora Delia Revoredo Marsano nos dice Recordemos que el fraude en el Derecho Internacional Privado constituye una excepcin a la aplicacin de la ley extranjera; es decir, hay ciertos casos en los que, a pesar de que el Derecho Internacional Privado del juez peruano ordena a ste aplicar un derecho extranjero, el juez debe dejar de aplicarlo... ello, cuando las partes involucradas, fraudulentamente provocaron la aplicacin de la ley extranjera por convenir mejor a sus intereses, evadiendo la ley nacional que era la naturalmente aplicable. As, si una persona quiere casarse vlidamente a los 16 aos y la capacidad nupcial se regula por la ley del domicilio, entonces cambia su domicilio a Escocia, cuya ley permite casarse a los 16; , si quiere adquirir por prescripcin la propiedad de un cuadro y, sabiendo que en Blgica el plazo posesorio para adquirir es menor que el peruano, y que los derechos reales se rigen por la ley del pas donde estn situados, traslada el cuadro a Blgica y se convierte en dueo (se ha provocado la realizacin del factor de conexin del domicilio en el primer caso, y de la situacin de los bienes en el segundo). En estos casos, si se prueba la intencin de evadir la ley peruana que era naturalmente aplicable, - a fin de acogerse a una ley extranjera- como excepcin, indica la doctrina e indicaban los Proyectos del Cdigo Civil y la jurisprudencia nacional, no se aplica dicha ley extranjera sino la peruana. El Cdigo Civil de 1984, no slo ha silenciado, sino que ha suprimido la regulacin del fraude a la ley. La Dra. Mara del Carmen y Javier Tovar Gil, en su libro Derecho Internacional Privado, nos sealan que la

Dra. Revoredo optaba por que se regulara el fraude a la ley como excepcin a la aplicacin de la ley extranjera, recogiendo lo dispuesto en el artculo 6o de la Convencin Interamericana sobre Normas Generales del Derecho Internacional Privado de 1979, pero exigiendo adems, para la procedencia de la excepcin la existencia probada del perjuicio a un tercero. EL ORDEN PBLICO INTERNACIONAL 1. INTRODUCCION: En atencin al carcter bilateral de la regla de conflicto, puede suceder que la ley extranjera designada aplicable contenga disposiciones contrarias a nuestras concepciones morales o jurdicas, al punto que el juez nacional se niegue a aplicarla. Se dice entonces, que se descarta la ley material extranjera por ser contraria al orden pblico. Por ejemplo, en el Per el estatuto personal se rige por la ley del domicilio, pero un extranjero domiciliado en un pas musulmn que permite la poligamia no podr casarse en el pas con una segunda esposa, aunque su estatuto personal se lo permita, por ser contrario al orden pblico. Bartola distingua los estatutos odiosos de los estatutos favorables; los primeros no tenan ningn efecto fuera de la ciudad que los dictaba, dando como ejemplo de esta clase de estatuto la incapacidad de las mujeres a ser herederas. Sin embargo, la idea no se extiende suficientemente porque una gran parte de conflictos eran interprovinciales, y en el conjunto de Europa el derecho romano y la religin cristiana reducan las fuentes de divergencia. En consecuencia, se puede observar que se ha introducido un elemento perturbador en la solucin de los conflictos, impidiendo de una manera imprevista el juego normal de las reglas de conflicto. Jaime1 afirma que el orden pblico constituye el tema ms angustiante de la teora general del derecho 1 JAIME, Erick: Mtodos para la concretizacin del orden pblico en el derecho internacional privado. Revista de la facultad de ciencias jurdicas y polticas. Caracas: Universidad central de Venezuela, 1991. pp. 218-219. internacional privado. Sin embargo, sus efectos son an ms graves por cuanto ni la legislacin, ni la jurisprudencia ha elaborado una definicin de las materias contrarias al orden pblico, y vemos que esto es imposible porque la nocin de orden pblico no slo vara de pas a pas, sino tambin por el transcurso del tiempo en un mismo pas. Segn Kahn, el orden pblico acta a modo de una clusula de reserva. Es decir, frente a la obligatoriedad de aplicar la ley sealada por la norma conflictual, y si esta vulnera el orden

pblico, no debe por excepcin ser aplicada. 2. CONCEPTO: Despagnet2 da la siguiente definicin de orden pblico: Conjunto de reglas que, dadas las ideas especiales admitidas en un determinado pas, se consideran vinculadas a los esenciales intereses del mismo. Trias3 dice: Conjunto de reglas legales que establecen las ideas particulares que, admitidas en un pas determinado, son consideradas como afectas a los intereses del mismo. Se puede decir que actualmente el orden pblico internacional est constituido por el conjunto de principios fundamentales que constituyen la esencia misma del Estado. Por regla general, estn contenidos en la Constitucin del respectivo Estado. Un Estado no aplica una ley extranjera o un tratado pblico si stos desconocen tales 2 DESPAGNET, Prcis, p 360, citado por ORU y ARREGUI: Manual de Derecho Internacional Privado, cit., p. 483. 3 TRIAS DE BES: Le droit internacional privat en Espagne, en la vie juridique des peuples, Paris, Bibliothque Espagne Delagrave, 1934, p. 342. principios bsicos. Niboyet4: Para El papel que desempea el orden pblico es el de un remedio para no aplicar una ley extranjera, cuando esta aplicacin perjudica verdaderamente al pas donde se la quiere aplicar. Aun suponiendo que no exista conflicto en cuanto a la ley declarada aplicable ni en cuanto a la calificacin, es posible que la ley declarada aplicable por la norma de derecho internacional privado, puede hallarse en pugna con las ideas y principios morales, jurdicos y polticos esenciales en el territorio donde se la ha de aplicar. As por ejemplo, una ley que consagre la esclavitud, la muerte civil, la poligamia, el nuevo matrimonio de una pareja que no se ha divorciado, no se aplica, en virtud del remedio que se conoce con el nombre de orden pblico internacional. Segn el tratadista Messa5: Yanguas de Lain cree encontrar un antecedente de este concepto en la distincin entre estatutos favorables y odiosos, con que Bartolo y su escuela buscaron la exclusin de aquellos estatutos que fuesen contrarios al derecho comn o a determinados principios morales y polticos dominantes en cada ciudad. Hay que distinguir el orden pblico interno y el orden pblico internacional. El primero se desenvuelve dentro del derecho privado de cada pas y se refiere a aquellas normas que no puedan ser

derogadas por acuerdos particulares como el caso de la mayora de edad. El segundo hace relacin a la inaplicacin de las normas extranjeras, que siendo originariamente aplicables, pudieran 4

vulnerar los

NIIBOYET: Principios de derecho internacional privado, cit., p. 381 5 YANGUAS DE MESSIA: Derecho internacional privado, cit., p. 293 principios fundamentales del ordenamiento jurdico del foro. El orden pblico est condicionado por una serie de factores que, son los siguientes: a)La universalizacin del orden internacional, lo que supone una interrelacin de situaciones entre personas de comunidades nacionales o estatales culturalmente diversas. b) La heterogeneidad internacional en sus manifestaciones ms importantes, como son las sociales y las polticas que inciden en la vida del hombre en sociedad. 3. NATURALEZA JURDICA DEL ORDEN PUBLICO: Existen varias posiciones sobre la naturaleza del orden pblico, as tenemos: a) Teora de Pillet: Segn esta teora las leyes generales y las de orden pblico son una misma cosa y se confunden entre s. Se le ha criticado a esta doctrina que la nocin de orden pblico es demasiado inestable para que se la pueda identificar con la ley general, que resultara una nocin superflua, y que la nocin de orden pblico es excepcional y no de competencia normal. b) Teora de Savigny: Este autor establece la aplicacin del orden pblico como un remedio excepcional contra la aplicacin de la ley extranjera que normalmente debiera aplicarse. Determina dos categoras de normas de orden pblico internacional: 1.Leyes positivas rigurosamente obligatorias, de las que cita como ejemplo la poligamia, por razn moral, y la prohibicin de poseer bienes inmuebles los judos, por razn de utilidad pblica; 2.Instituciones desconocidas en el pas, tales como la esclavitud y la muerte civil. c) Teora de Bartin: Bartin afirma6 que el derecho internacional privado supone la existencia de un vnculo jurdico, el cual resulta de una presuncin de comunidad internacional. Conforme a esta tesis, para la aplicacin de la ley extranjera se requieren dos condiciones: 1.Que estos Estados tengan las mismas reglas del derecho de gentes.

2.Que exista una cierta comunidad en cuanto a sus reglas de conflictos de leyes. d) Teora de Niboyet: Para este clebre autor7, el remedio del orden pblico al cual hay que recurrir en las hiptesis corrientes de la vida jurdica, funciona entre pases que tienen la misma civilizacin y, hasta una civilizacin idntica. En cuanto a la aplicacin de la ley extranjera, es preciso que entre los pases exista, no de una manera general, sino sobre cada punto en cuestin (divorcio, reclamacin de 6 BARTIN: Etudes de droit international priv, Paris, Jornal Clunet, 1897, pp. 189284, citado por YANGUAS DE MESSIA: Derecho internacional privado, ct., p. 349. 7 NIBOYET: Principios de derecho internacional privado, cit., pp. 389-390 alimentos por el hijo adulterino, etc.) un mnimum de equivalencia de legislaciones. sino se alcanza ese mnimum de equivalencia y con el fin de evitar la aplicacin de la ley extranjera, hay que recurrir a la nocin de orden pblico, pues el aplicar dicha ley quebrantara el orden del pas donde se la invoca. 4. CONTENIDO DEL ORDEN PUBLICO: La nocin de orden pblico es indeterminada en cuanto a su contenido sustancial, comprendiendo por su finalidad un conjunto de valores esenciales del orden jurdico del foro. Entre stos principios figuran los derechos fundamentales del hombre enunciados por las convenciones internacionales y por las diversas constituciones nacionales. En cuanto al contenido del orden pblico, difieren los autores. El jurista Pillet8 enumera 8 categoras de normas: a)Las leyes que son de orden pblico; b)Las leyes atingentes a la seguridad de las personas; c)Las leyes de la propiedad sobre los casos y/o derechos; c)Las leyes sobre el crdito pblico; d)Las leyes procesales que son de inexcusable cumplimiento; e)Las leyes fiscales; f)Las leyes morales, y, g)Las leyes referentes al orden. 8 PILLET, Antonie: Principies de Droit lntemational Priv, Paris, Librairie de la Societ de Recueil General de Lois et Arrts, 1963. Por otro lado, Despagnet enuncia y enumera las leyes que constituyen el concepto de orden pblico9: a)Las leyes que cristalizan principios uniformes a todos los pases civilizados;

b)Las que cristalizan principios uniformes en varios estados; c)Aquellas normas de carcter prohibitivo propias de un determinado pas. Pero no es jurdico enumerar los casos de orden pblico, por cuanto es una nocin difcil de precisar y encasillar en casos taxativamente enumerados. Debe precisarse que la nocin de orden pblico es fundamentalmente nacional ya que cada pas tiene su propia concepcin del orden pblico, por lo cual una determinada institucin puede quebrantar el orden pblico de su pas pero no el de otro. 5. CLASIFICACIONES DEL ORDEN PUBLICO: Las principales clasificaciones son: a) El orden pblico internacional, opuesto al orden pblico interno: La expresin orden pblico internacional se ha propuesto en contraposicin a la de orden pblico interno. El orden pblico interno se refiere a un sistema legislativo, obliga tan slo a los nacionales e impide la aplicacin de leyes extranjeras, dado su carcter positivo. Pero el orden pblico internacional es negativo, supone una ley que se opone a la eficacia de la 9 DESPAGNET, Prcis, citado por ORU y ARREGUI: Manual de Derecho Internacional Privado, cit., p. 483. ley extranjera, obligando a nacionales y extranjeros. Lienhard estima que slo existe un orden pblico, esencialmente nacional, destinado a salvaguardar la legislacin del Estado. b)El orden pblico absoluto, opuesto al orden pblico relativo: Algunos autores hablan de orden pblico absoluto para las relaciones internacionales y de orden pblico relativo para las relaciones internas. Esta clasificacin es igualmente impropia para Niboyet: dondequiera que se manifieste el orden pblico, sea en materia interna o internacional, siempre es absoluto en sus efectos. La expresin de orden pblico relativo no corresponde, pues, a lo que debe exigirse de su intervencin. Los autores alemanes emplean la expresin Vorbehalschausel, vocablo que equivale a clusula de reserva. Segn Yanguas de Messa10, la clusula de reserva es una especie de vlvula de seguridad destinada a tutelar principios morales y jurdicos. Su naturaleza consiste en ser una excepcin a la comunidad de derecho. Las leyes de orden pblico interno resultan de inters ms que nada individual, mientras que

las de orden pblico internacional; son de inters general. 6. EL ORDEN PBLICO COMO EXCEPCION: 10 YANGUAS DE MESSIA: Derecho Internacional privado, cit., pp. 308-309. El orden pblico es visto actualmente como una excepcin al juego normal de la regla de conflicto, evitndose en lo posible hacer uso de este recurso. Esta tendencia se verifica sobre todo en el mundo anglosajn. La necesidad de que le orden pblico funcione solo excepcionalmente se expresa en la frmula restrictiva utilizada por la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, y que actualmente se utiliza en todas las convenciones: La aplicacin de una de las leyes declaradas competentes por la presente convencin no puede ser descartada, salvo que sea manifiestamente incompatible con el orden pblico11. Bucher nos recuerda que tanto la jurisprudencia alemana como la Suiza subordinan la intervencin de la clusula de orden pblico a la exigencia de ciertos lazos como el Estado del foro. Esta condicin ilustra la relatividad en el espacio del orden pblico ligado al carcter nacional. 7. EFECTOS DE LA EXCEPCIN DEL ORDEN PUBLICO INTERNACIONAL: 7.1 EFECTO GENERAL: Sustitucin de la ley del foro a la ley extranjera competente.- La aplicacin de un derecho extranjero que conduce a un resultado incompatible con el orden pblico del foro es descartado o excluido, esto es lo que se conoce como el efecto negativo; es decir, la eviccin de la solucin propuesta por la lex causae extranjera. En doctrina se 11 Por ejemplo, el Art. 7 de la Convencin sobre Conflicto de leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias. afirma a menudo que este efecto negativo tendra como consecuencia un efecto positivo. En ciertas materias o situaciones no hay lugar a ir ms lejos: la inexistencia del derecho subjetivo resultante de la ley o de la sentencia que ha sido objeto de eviccin constituye una respuesta suficiente. Por ejemplo, algunos pases consideran contrario al orden pblico una sentencia extranjera que impida a casarse a un divorciado hasta despus de un ao de obtenido el divorcio. Cuando el orden pblico se opone al reconocimiento de una sentencia extranjera, la demanda de exequtur es rechazada sin que haya lugar a reexaminar la causa. Este mtodo presenta serios inconvenientes,

como lo reconoce el propio Bucher, porque la solucin de sustituir a la lex causae descartada supone la existencia de un cuadro normativo relativamente elaborado, que solamente la ley interna del foro puede proporcionar. 7.2 EFECTO ATENUADO: la excepcin de orden pblico y los derechos adquiridos.El carcter heterogneo de la nocin de orden pblico se manifiesta tambin, en el mismo dominio del derecho internacional privado, en que no tiene la misma extensin la adquisicin de un derecho por la aplicacin de una ley extranjera que el respeto en el pas de un derecho adquirido en el extranjero. El ejemplo tpico es el de la poligamia: ningn Estado de la cultura occidental autorizara a un musulmn casado a unirse con otra mujer en matrimonio aunque su estatuto personal lo permita, pero tampoco tendra motivo para rechazar la calidad de hijo legtimo o la condicin de heredero de su padre al nacido de una unin poligmica. Este efecto atenuado del orden pblico no es compartido por todos los autores, ya que algunos sostienen, en contra de esta distincin, la unidad de efectos del orden pblico. Es necesario observar que no se trata de excluir la intervencin del orden pblico en lo que respecta a las consecuencias de derechos adquiridos en el extranjero, sino ms bien de un efecto atenuado; es decir, que solo se manifiesta en los casos ms graves. La atenuacin del papel del orden pblico en materia de derechos adquiridos en el extranjero expresa, sin duda, la dificultad de desconocer hechos acaecidos, como por ejemplo, un nuevo matrimonio realizado despus de un divorcio, motivo por el cual deben existir razones particularmente graves para desconocer este hecho. 7.3 EFECTO REFLEJO: Valor de un derecho adquirido en el extranjero en virtud del orden pblico local.El llamado efecto reflejo del orden pblico fue planteado por Bartin12, partiendo de la jurisprudencia Belga. Se trata de dos polacos de religin diferente, uno catlico y el otro judo, que se casaron en Blgica. La legislacin polaca de esa poca prohiba el 12 BARTIN, Etienne. Op. Cit. Tomo I, pp. 254-256. matrimonio interconfesional, salvo dispensa legal. Tal prohibicin era considerada por los belgas contrarias al orden pblico, el cual

proscribe toda discriminacin fundada en la diferencia de religin. Por tal motivo el matrimonio se celebr en Blgica sin dispensa. Posteriormente la pareja se domicilia en Francia, y all el marido plantea el problema de la invalidez del matrimonio por inobservancia de la ley polaca. Los juristas franceses se dividieron sobre la solucin que deba darse al caso sub litis. Algunos se pronunciaron a favor de la nulidad de matrimonio, basndose en el carcter nacional del orden pblico, sealando que el respeto al orden pblico belga no concerna a los tribunales franceses. Entonces, como los polacos se casaron contrariamente a su ley nacional, su matrimonio era nulo. Otros juristas sostenan que el orden pblico francs tena al respecto la misma concepcin que el orden pblico belga. Por esta razn se admite en este caso un efecto reflejo del orden pblico francs: el matrimonio se celebr por aplicacin de la ley Belga que sustituy a la ley polaca, pero esta sustitucin est justificada porque el orden pblico Belga es idntico al orden pblico Francs. En consecuencia, hay un efecto reflejo del orden pblico Francs por intermedio del orden pblico Belga. 8. TENDENCIA ACTUAL DEL ORDEN PUBLICO INTERNACIONAL: La tendencia actual es extender el orden pblico internacional a las prohibiciones legales de orden pblico interno. Es decir: a)La voluntad de las partes no puede derogar las normas de orden pblico por ser stas mandatorias e irreparables. b)Las normas de orden pblico interno pueden ceder ante el derecho extranjero, aunque no sean de mbito internacional13. c)Las normas de orden pblico internacional no ceden ante ninguna otra. d)El orden pblico interno impide aplicar otra norma que la local; en cambio, el orden pblico internacional slo es imperativo de la norma extranjera. A su vez, el Cdigo Bustamante, consagra como leyes de orden pblico: 1)Las reglas constitucionales, 2)Todas las reglas de proteccin individual o colectiva, establecidas por el derecho poltico administrativo. EFICACIA EXTRATERRITORIAL DE LAS SENTENCIAS Y LAUDOS ARBITRALES 1. INTRODUCCION:

Por razones de seguridad jurdica y conveniencia recproca, casi todos los estados reconocen validez a las sentencias y laudos arbitrales proferidos en el extranjero y permiten su ejecucin como si hubiesen sido dictadas por sus propios jueces, si bien difieren en cuanto a sus requisitos que exigen para ello. Hugo Alsina1 expresa: dentro de la comunidad jurdica en que viven los pueblos modernos, no es posible desconocer, que as como las leyes traspasan las fronteras y los jueces se ven a menudo precisados a aplicar las de otros pases, de no acordarse a la sentencia efectos extraterritoriales, desaparecera la seguridad de los derechos, pues bastara para eludirlos substraerse a la jurisdiccin del juez que la pronunci. 2. MATERIA DEL EXEQUTUR: 2.1 DEFINICION: Es el conjunto de reglas conforme al cual el ordenamiento jurdico de un Estado verifica si una sentencia judicial emanada de un pas extranjero rene o no los requisitos que permiten su homologacin en tal Estado. La materia del exequtur corresponde tanto al derecho procesal como al derecho internacional privado. La determinacin de por qu se da fuerza a las sentencias extranjeras pertenece al derecho 1 Tratado terico prctico de derecho procesal civil y comercial, 2a ed., Buenos Aires, Ediar, 1962, T. 5, p. 161 y ss internacional privado; y todo lo que se refiera a cmo se da valor a las sentencias extranjeras o sea el procedimiento para el reconocimiento y ejecucin pertenece al derecho procesal civil. Es decir, este procedimiento tiene por objeto determinar si es posible brindarle a una sentencia extranjera (entendiendo sta como aqulla resolucin pronunciada por un tribunal que escapa a la soberana del Estado en que se desea ejecutarla, reconocimiento y permitir su cumplimiento en un estado distinto a aqul que la pronunci. 2.2 NATURALEZA: La naturaleza del exequtur se basa en ser una figura autnoma considerada como equivalente jurisdiccional. El afamado tratadista Francesco Carnelutti2 considera que el exequtur de una sentencia extranjera, ms que un acto de ejecucin, es una figura autnoma, que califica como equivalente jurisdiccional. De otro lado, para Chiovenda3 el reconocimiento de la sentencia extranjera est vinculado a la extensin territorial, y que el juicio del exequtur no es sino un modo de alcanzar el fin de la relacin

procesal inter partes. Actualmente el procedimiento del exequtur no tiene por objeto revisar el objetivo de la relacin sustancial controvertida, sino la sentencia extranjera como tal o sea aspectos externos y formales. 2 CARNELUTTI, Francesco: Sistema de derecho procesal civil, Buenos Aires, Uteha,1944, pp 796805. 3 CHIOVENDA, Jos: Principios de derecho procesal civil, Madrid, Reus, T. II, p. 793 y ss. 2.3 SISTEMAS: Dentro de las legislaciones que aceptan la eficacia de las sentencias extranjeras, hay dos sistemas de reconocimiento: a) PRIMER SISTEMA.- La sentencia extranjera tiene valor y eficacia en el estado independientemente de todo procedimiento y con anterioridad al mismo. Es el sistema alemn en cuanto a la atribucin a las sentencias extranjeras de la eficacia de cosa juzgada. b) SEGUNDO SISTEMA.- Es el ms extendido, implica que la sentencia de exequtur es requisito indispensable para el valor y eficacia de la sentencia extranjera que slo mediante dicho procedimiento adquiere eficacia jurdica. 2.4 PROCEDIMIENTO DEL EXEQUTUR: Para que sea procedente el exequtur se requiere, al menos, el cumplimento de los siguientes principios: 1. Verificacin de tratado: Es decir si existen tratados al respecto con el Estado el cual emana la sentencia. De existir se debe atener a estos. En caso contrario, se aplica el principio de reciprocidad. 2. Reciprocidad: Si hay reciprocidad con el pas de origen de la sentencia, o sea, si el Estado del cual emana la sentencia le otorga valor a las emanadas del Estado ante quien se tramita el exequtur. 3. Regularidad internacional de los fallos: La compatibilidad de la sentencia con las leyes del pas donde se solicita que sea reconocida. Especialmente est referido a: Que no contenga nada contrario a la legislacin o del pas donde se tramita. Que no se oponga a la jurisdiccin del pas donde o se tramita. Que la parte contra quien se invoca la sentencia o haya sido notificada conforme a derecho. Que la sentencia se encuentre ejecutoriada o

conforme a la ley del Estado de donde se otorg. 2.5 DOCUMENTOS NECESARIOS PARA LA APLICACIN DEL EXEQUTUR: Los documentos indispensables para solicitar el cumplimiento de las sentencias y fallos arbitrales son los siguientes: a) Copia integral de la sentencia o fallo arbitral b) Copia de las piezas necesarias para acreditar que las partes han sido citadas c) Copia autentica del auto en que se declare la sentencia o el laudo. d) El carcter ejecutivo o de apremio de las sentencias o laudos arbitrales, en ste caso se aplicar la forma de ejecucin prevista en la ley procesal del pas donde se va a ejecutar la sentencia o laudo arbitral. e) Los aspectos de jurisdiccin voluntaria, como los inventarios, apertura de testamentos, tasaciones u otros semejantes, tendrn en los dems Estados, partes en el tratado de derecho procesal de Montevideo de 1889, el mismo valor que si se hubiesen realizado en su propio territorio. 2.6 REGULACIN DEL EXEQUTUR EN EL SISTEMA INTERAMERICANO. A) LOS TRATADOS DE MONTEVIDEO DE 1889.- El tratado de derecho procesal internacional de Montevideo del 11 de enero de 1889 est vigente entre Argentina, Bolivia, Colombia, Paraguay, Per y Uruguay, cuyas caractersticas son: * Slo admite el reconocimiento de sentencias y fallos arbitrales dictados en asuntos civiles y comerciales. * Los requisitos para el reconocimiento y la ejecucin de la sentencia o laudo arbitral extranjero son los siguientes: 1.Que la sentencia o fallo haya sido expedido por el tribunal competente en la esfera internacional. As, X e Y, domiciliados en Panam, casados religiosamente en el Per y civilmente en Panam, se divorcian en ese pas. La sentencia de los tribunales panameos puede ser objeto de exequtur en el Per; 2.Que tenga el carcter de ejecutoriado o la autoridad de cosa juzgada en el Estado en que se ha expedido. 3.Que la parte contra quien se ha dictado haya sido legalmente citada y representada o declarada rebelde, conforme a la ley del pas en donde se ha seguido el juicio; 4.Que no se oponga a las leyes del pas de su ejecucin. En relacin con estos requisitos hay que observar que en primer lugar la sentencia extranjera debe provenir del tribunal competente en la esfera

internacional, lo que implica que se rechazan las sentencias que invadan la jurisdiccin donde se pide el reconocimiento y ejecucin, o la jurisdiccin de un tercer Estado. El Tratado de Derecho Procesal de Montevideo adopt un sistema mixto ya que se refiere a la jurisdiccin contenciosa civil o comercial, laudos arbitrales (artculo 5) Y resoluciones dictadas en proceso de jurisdiccin voluntaria (artculo 8). Estamos de acuerdo con el criterio del ilustre internacionalista Werner Coldschmidt4 cuando advierte que: El tratado no menciona la jurisdiccin laboral que en la fecha de su redaccin no exista. Precisamente por este motivo y por haber sido considerada como inherente a la jurisdiccin privada (civil y comercial) hay que aplicar el tratado a estas clases de controversias. B) EL CODIGO DE BUSTAMANTE DE 1948.- Fue suscrito a la VI Conferencia Panamericana de La Habana el 20 de febrero de 1948 y rige entre los siguientes estados partes: Bolivia, Brasil, Chile, Costa Rica, Cuba, Ecuador, Guatemala, Hait, Honduras, Nicaragua, Panam, Per, Repblica Dominicana, El Salvador y Venezuela. En cuanto a la materia del exequtur, ste procede: * Respecto a toda sentencia civil o asunto contencioso administrativo; * Sentencias civiles dictadas por un tribunal internacional que se refieren a personas o a intereses privados (artculo 433); * Actos de jurisdiccin voluntaria en materia de comercio (artculo 423); 4 GOLDSCHMlDT: Sistema y filosofta del derecho internacional privado, cit., T. III, pp. 235-236. * Actos de jurisdiccin voluntaria en materia civil; y, * Sentencias en lo penal nicamente en cuanto a la responsabilidad civil y sus efectos sobre los bienes del condenado (artculo 437). En cuanto a los requisitos legales, el artculo 423 enumera los siguientes: a)Que tenga competencia para conocer el asunto y juzgado de acuerdo con las reglas del cdigo, el juez o tribunal que lo haya citado; b)Que las partes hayan sido citadas personalmente o por representante legal para el juicio; c)Que el fallo no contravenga el orden pblico o el derecho pblico del pas en que se quiere ejecutar; d)Que sea ejecutable en el estado en que se dicte; e)Que el fallo se traduzca por un funcionario competente o intrprete oficial del estado en que ha de ejecutarse, si all fuere distinto el idioma

empleado; f)Que el documento en que conste rena los requisitos necesarios para ser considerado como autntico en el estado de que proceda, y los que requiera para que haga fe la legislacin del estado en que se aspira a cumplir la sentencia. Hay que observar que el mismo Cdigo Bustamante trae las reglas sobre competencia internacional. En cuanto a los dems requisitos, son los comnmente exigidos por los tratados internacionales, pero es conveniente reiterar que cuando la norma habla de orden pblico hace referencia al llamado orden pblico internacional constituido por los principios fundamentales que informan el orden jurdico en que se va a reconocer y aplicar la sentencia extranjera. Desde luego que comparando estos requisitos con los exigidos por los tratados de derecho procesal de Montevideo de 1889 y 1940 se encuentran dos innovaciones: Que la competencia se determina de acuerdo con el mismo Cdigo procesal, lo que significa que no se limita a la ejecucin de sentencias extranjeras procedentes del ejercicio de acciones personales; y, Que no es necesaria la declaratoria de rebelda, siendo suficiente que la parte respectiva haya sido citada en juicio. C) CONVENCIN INTERAMERICANA SOBRE EFICACIA EXTRATERRITORIAL DE LAS SENTENCIAS Y LAUDOS ARBITRALES EXTRANJEROS.Esta Convencin fue suscrita en Montevideo, Uruguay, e1 8 de mayo de 1979, asimismo est vigente entre los siguientes estados: Argentina, Colombia, Ecuador, Mxico, Paraguay, Per, Uruguay y Venezuela. En cuanto al mbito de la convencin se aplica: a)Respecto de sentencias judiciales y laudos arbitrales dictados en procesos civiles, comerciales o laborales en uno de los estados partes, a menos que al momento de ratificacin alguno de stos haga expresa reserva de limitarla a las sentencias de condena en materia patrimonial; b)Cualquiera de los estados puede declarar al momento de ratificar la Convencin que se aplica tambin a resoluciones que terminen el proceso, a las dictadas por autoridades que ejerzan alguna funcin jurisdiccional y a las sentencias penales en cuanto se refieran a la indemnizacin de perjuicios derivados del delito. Debe observarse que la Convencin interamericana sobre normas generales de derecho internacional privado del 8 de mayo de 1979, vigente entre Argentina, Colombia, Ecuador, Mxico, Paraguay,

Per, Uruguay y Venezuela, en su artculo 5 expres que: La ley declarada aplicable por una convencin de derecho internacional privado podr no ser aplicada en el territorio del Estado Parte que la considere manifiestamente contraria a los principios de su orden pblico. Por tanto el respeto del orden pblico internacional es norma general de derecho internacional privado en el sistema interamericano y desde luego se refiere a los principios fundamentales que informan el ordenamiento jurdico donde se pide la aplicacin de la ley extranjera o el reconocimiento y ejecucin de la sentencia extranjera. El artculo 1 de la Convencin de La Paz, de 1984 dice: Con el fin de obtener la eficacia extraterritorial de las sentencias extranjeras se considerar satisfecho el requisito de la competencia en la esfera internacional cuando el rgano jurisdiccional de un Estado Parte que ha dictado sentencia hubiera tenido competencia de acuerdo con las siguientes disposiciones: A. En materia de acciones personales de naturaleza patrimonial debe satisfacerse alguno de los siguientes supuestos: l.Que el demandado, al momento de entablarse la demanda haya tenido su domicilio o residencia habitual en el territorio del Estado Parte donde fue pronunciada la sentencia si se tratare de personas fsicas, o que haya tenido su establecimiento principal en dicho territorio en el caso de personas jurdicas; 2.En el caso de acciones contra sociedades civiles o mercantiles de carcter privado, que stas, al momento de entablarse la demanda hayan tenido su establecimiento principal en el Estado Parte donde fue pronunciada la sentencia; 3.Respecto de acciones contra sucursales, agencias o filiales de sociedades civiles o mercantiles de carcter privado, que las actividades que originaron las respectivas demandas se hayan realizado en el Estado Parte donde fue pronunciada la sentencia; o, 4.En materia de fueros renunciables, que el demandado haya aceptado por escrito la competencia del rgano jurisdiccional que pronunci la sentencia; B. En el caso de acciones reales sobre bienes muebles debe satisfacerse: 1.Que, al momento de entablarse la demanda, los bienes hayan estado situada en el territorio del Estado Parte donde fue pronunciada la sentencia, o

2.Que se diera cualquiera de los supuestos en la seccin A de este artculo. C. En el caso de acciones reales sobre bienes inmuebles, que stos se hayan encontrado situados al momento de entablarse la demanda, en el territorio del Estado Parte donde fue pronunciada la sentencia. Asimismo, se podr negar la eficacia extraterritorial a la sentencia si ha sido dictada invadiendo la competencia exclusiva del Estado Parte ante el cual se invoca. Para que las sentencias extranjeras puedan tener eficacia extraterritorial se requerir que, adems de tener el carcter de cosa juzgada, puedan ser susceptibles de reconocimiento o ejecucin en todo el territorio del Estado Parte donde fueron pronunciadas. D. TRATADOS SOBRE EJECUCIN DE ACTOS EXTRANJEROS.- Los Estados partes son: Bolivia, Colombia, Ecuador, Per y Venezuela. Este convenio establece la ley territorial en materia de procedimiento civil. Las pruebas se admiten y aprecian, segn la ley a que est sujeto el acto jurdico materia del proceso. Se exceptan las pruebas no autorizadas por la ley del lugar en que se sigue el juicio. El artculo 3 establece que: Las sentencias o laudos homologados expedidos en asuntos civiles y comerciales, las escrituras pblicas y dems documentos autnticos otorgados por los funcionarios de un Estado y los exhortos y cartas rogatorias, surtirn sus efectos en los otros Estados signatarios, con arreglo a lo estipulado por este tratado, siempre que estn debidamente legalizados. La legalizacin se hace con arreglo a la ley del pas de donde el documento procede y debe ser autenticado por el agente diplomtico o consular que en dicho pas o en la localidad tenga acreditado el gobierno del Estado en cuyo territorio se pide la ejecucin. Las sentencias Y fallos arbitrales dictados en asuntos civiles y comerciales en uno de los estados signatarios, tendrn en los territorios de los dems la misma fuerza que en el pas en que se han promulgado si renen los requisitos siguientes: a)Que la sentencia o fallo haya sido expedido por un tribunal competente en la esfera internacional. b)Que tenga el carcter de ejecutoriado, o autoridad de cosa juzgada, en el Estado en que se ha expedido. c)Que la parte contra quien se ha dictado haya sido legalmente citada o representada o

declarada rebelde, conforme a la ley del pas en donde se haya seguido el juicio. d)Que no se oponga a las leyes del orden pblico del pas de su ejecucin. Estos requisitos son los generales todos los tratados en cuanto al reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras5. El carcter ejecutivo de las sentencias o fallos arbitrales, y el juicio a que su cumplimiento d lugar sern los que determine procedimiento del Estado en donde ejecucin. 5

que tienen

la

ley de se pide la

MONROY CABRA: Tratado de derecho internacional privado, cit., p. 170 y ss., 2.7. EL EXEQUTUR EN EL PER: El nuevo Cdigo procesal civil peruano establece que el reconocimiento de resoluciones judiciales y laudos expedidos en el extranjero se interpone ante la sala civil de turno de la Corte Superior en cuya competencia territorial tiene su domicilio la persona contra quien se pretende hacer valer la sentencia o el laudo, presumindose la reciprocidad en la aceptacin y ejecutamiento. No se requiere en este proceso judicial, tambin conocido como exequtur, la actuacin de exhortos y cartas rogativas dirigidas por jueces extranjeros, siendo suficiente que los documentos estn legalizados y, de ser el caso, traducidos al idioma respectivo. La va procedimental que corresponde es la del proceso no contencioso a tenor de lo dispuesto por el numeral 749, inciso 11 del Cdigo procesal civil. Al finalizar el proceso, la sala civil pertinente dispone la entrega de copias certificadas al solicitante, quedndose el expediente original en el archivo del juzgado. LEY APLICABLE EN CASOS DE CONFLICTOS LEGALES DE ACUERDO AL CODIGO CIVIL PERUANO 1. ASPECTOS GENERALES: Nuestro Cdigo civil de 1984 regula la solucin de los conflictos de leyes internacionales y de jurisdicciones en el ttulo III del libro X, entre los artculos 2068 al 2101. En este articulado se regulan los estatutos personales, real, la lex Fori, la les rei sitae o territorial, la lex fori, la lex loci actus y la ley del destino conforme a su articulado en un libro aparte como gran novedad en el sistema jurdico peruano1. El estatuto personal se ocupa de: a) El derecho internacional de las personas; b) El derecho internacional de la familia, y, c) El derecho

2.

internacional de la sucesin por causa de muerte. LA LEY DEL DOMICILIO EN LAS PERSONAS MATRIMONIO: El rgimen civil peruano escoge aplicar la ley del domicilio como factor de conexin. Los Tratados Internacionales de Montevideo de 1889, ratificado por el Per, y el de 1940, no ratificado, establecieron que la ley personal era la aplicable para el caso de los conflictos legales, pero el Tratado de La Habana de 1928 introdujo la ley del domicilio como factor de conexin.

Y EN

EL

1 El libro X del Cdigo civil trata tambin sobre la igualdad de derechos civiles para peruanos y extranjeros, la prelacin de normas aplicables, la aplicacin del derecho interno del pas declarado competente, la implicacin de la ley extranjera, los derechos adquiridos al amparo de un jurdico extranjero, la aplicacin del oficio de la ley extranjera, la absolucin de consultas, la interpretacin del derecho extranjero, la resolucin de leyes en los casos de conflictos y otras cuestiones que exceden esta obra. Segn la tesis de la ley del domicilio, podemos anotar un triple sistema de ventajas: a) Que si el derecho tiene por fin velar intereses individuales propios, colectivos y de terceros, es inters de estas personas estar sometidas a las leyes donde vivan de acuerdo a una postura casi pragmtica. El domicilio sera el factor convergente. b) Que el domicilio se fija mediante un factor de animus o de intencin. La tesis moderna es que el factor de conexin es el domicilio y no la ley de la nacionalidad. c) El nacional emigrado al exterior deba estar sometido al imperio de su propia legislacin. Este rgimen es pertinente para los europeos pero en los pases americanos se prefiere seguir el domicilio puro conforme a los Congresos de Montevideo y al Cdigo civil de 1984. 3. EL ARTCULO 2068 DEL CODIGO CIVIL: En La primera parte del artculo 2068 del Cdigo civil peruano de 1984 fluye inequvocamente que el factor de conexin es el domicilio en lo concerniente al estado, la capacidad y la existencia de la persona natural, as como de las relaciones familiares y sucesin mortis causa que fija el principio y fin de la persona. Este principio viene, segn el maestro Csar Delgado Barreto, del Cdigo civil portugus que inspir al texto peruano de 19842. El Cdigo civil de 1984 se pone en el caso de la 2 TORRES VSQUEZ, Anba1: Cdigo Civil, 3a ed., Lima, Luis Alfredo Ediciones, 1993, p. 704; tambin TOVAR GIL, Mara del Carmen y TOVAR Gil,]avier: Derecho internacional privado, Lima,

Fundacin M.J. Bustarnante, 1987, p. 252. conmorencia entre las personas con leyes domiciliarias diferentes y las posiciones sobre quin muri primero y cmo se transfieren derechos. En este caso, si no se puede probar cul de las dos o ms personas muri primero se les reputa fallecidas al mismo tiempo y entre ellas no existe transmisin de derechos hereditarios. 4. DECLARACION DE AUSENCIA EN EL CODIGO CIVIL: En los casos de declaracin de ausencia, sta es regida por la ley del ltimo domicilio del desaparecido o ausente, con criterio semejante a los casos de la sucesin mortis causa. Este artculo nmero 2069 de la ley patria se conjuga con los pargrafos 42 y siguientes del Cdigo civil de 1984. Los bienes del ausente estn regidos por la misma ley. Por ejemplo, el rgimen de los bienes adquiridos por razn de matrimonio se rige por la ley del primer domicilio conyugal de las partes. 5. LAS PERSONAS JURIDICAS EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO: Es un principio que las personas jurdicas no tienen nacionalidad. La existencia y la capacidad jurdica de las personas se rigen por la ley del pas en que fueron constituidas. Nuestro Cdigo civil acept la tesis del lugar de la constitucin, recusndose otras posibles soluciones como el domicilio social efectivo, el del lugar donde ejercer su actividad principal, o el del objeto social, la de la nacionalidad de los socios, de la persona y el del control de la sociedad. El artculo 2073 del Cdigo civil se refiere a varias posibilidades: a) En cuanto a la existencia de las personas jurdicas de Derecho Privado ella queda regida por la ley de su constitucin. No rige en este caso la ley del domicilio ya que evidentemente una persona jurdica puede tener varios domicilios escogindose en este caso el de su constitucin. b)En cuanto a la capacidad de las personas jurdicas, rige la ley del pas de su constitucin. c)Las personas jurdicas de derecho privado son reconocidas en el Per y se consideran hbiles para ejercer las acciones y derechos que les corresponden. 6. CONFLICTO DE LEYES EN MATERIA FAMILIAR: En materia familiar, la capacidad para celebrar matrimonio y la fijacin de los requisitos esenciales del matrimonio se rige por las leyes de los respectivos domicilios de las partes o contrayentes. En este caso pueden darse condiciones

de fondo y condiciones de forma sobre el matrimonio civil. En cuanto a las condiciones de forma del matrimonio rige la locus regi actum o ley de su celebracin, de acuerdo al artculo 2076 del Cdigo civil. Esta regla del locus regi actum es muy prctica ya que quienes se unen en matrimonio utilizan el medio matrimonial ms viable, es decir la ley del lugar en que se encuentren. Si el matrimonio se realiza en el extranjero, ste es vlido en el Per si se han cumplido con las normas y formalidades del pas en que se celebr, debiendo inscribirse el acto en el registro consular y en los registros civiles peruanos. De lo contrario, no puede iniciarse juicio de alimentos, rgimen de visitas, de nulidad de matrimonio, de divorcio o separacin convencional. En este tema sobre la forma y fondo del matrimonio, no debemos olvidarnos que el orden pblico debe presidir estos actos matrimoniales. 7. LAS RELACIONES PERSONALES ENTRE LOS CNYUGES: Los derechos y los deberes de los cnyuges, en cuanto a sus relaciones personales, se rigen por la ley del domicilio conyugal. Si los esposos tuvieron distintos domicilios, se aplica la ley del ltimo domicilio comn. En cuanto al rgimen patrimonial y a las relaciones de los cnyuges sobre el patrimonio, stas quedan regidas por la ley del primer domicilio conyugal. De acuerdo a este principio del artculo 2078 del Cdigo civil el primer domicilio conyugal fija el rgimen patrimonial del matrimonio y el cambio de domicilio no altera la ley competente para regir las leyes de los cnyuges en cuanto a los deberes adquiridos antes o despus del cambio domiciliario. El derecho al divorcio y a la separacin de cuerpos se rigen por la ley del domicilio conyugal (artculo 2081 del Cdigo civil). Las causas del divorcio y de la separacin de cuerpos se someten a la ley del domicilio conyugal (artculo 2082 del Cdigo civil). As, una esposa peruana contrae matrimonio con un ciudadano panameo, segn su domicilio en Panam; ste y la ley panamea fijan la ley pertinente aplicable en cuestiones de divorcio. Podrn los esposos divorciarse en Panam y exigir el exequtur ante los tribunales peruanos. 8. LA FILIACIN MATRIMONIAL: En cuanto a la filiacin matrimonial, la solucin del conflicto legal se determina no por el domicilio del padre ni el de la madre, sino de acuerdo a la ley ms favorable a la legitimidad o la ley del domicilio conyugal al nacer el hijo. El juez es quien escoge esta vez entre las hiptesis. En este caso, se busca lo ms ventajoso para

establecer la legitimidad, ya que es materia de la proteccin de la ley. 9. LA LEGITIMACION DE LOS HIJOS: La legitimacin por matrimonio se rige por la ley de la celebracin de ste, y si existe el requisito del consentimiento del hijo, ste debe ser aplicado. La capacidad para legitimar por decisin estatal o judiciaria se rige por la ley del domicilio legitimante y la capacidad para ser estatal o judicialmente legitimado por la ley del domicilio del hijo, requiriendo la legitimacin la concurrencia de las condiciones exigidas en ambas. El fundamento de este principio es la ley suiza. 10. LAS CUESTIONES SUCESORIAS: Para el doctor Csar Delgado Barreta, en esta materia se presentan tres problemas: quin sucede?, qu bienes son transmisibles mortis causa? y cmo es la referida transmisin? En el primer caso es la ley del de cujus. y, en el segundo de stos, los bienes se rigen por la ley de ste y por donde estn ubicados. Un boliviano muere con bienes en Arequipa: qu ley determina el caso? Es la ley boliviana o la ley del causante la que nos da la solucin al caso. En cuanto a la transferencia mortis causa de los bienes, rige la ley lex situs3. En el caso de la ley aplicable en cuestiones sucesorias existen tres posiciones: la Pluralidad, la unidad y la divisin sucesoria atendiendo a la naturaleza de los bienes. En el caso de la pluralidad, encontramos ratificado el principio inserto en el Tratado de Montevideo de 1889 (artculos 44 y 45) que sigue la ley peruana. Aqu no importa la ley de la ubicacin de los bienes y as se estatuy en el Cdigo civil de 1936 y en el Cdigo Bustamante. En este caso, el factor de conexin es el ltimo domicilio del fallecido. En cuanto a la capacidad para testar debe verse internacionalmente esta capacidad, la forma del acto mortis causa y su contenido. En el primer punto es aplicable el artculo 2070 del Cdigo civil, que establece que es el domicilio del testador. El legislador ha optado por el domicilio como factor de conexin. Sobre la forma del testamento, ella se regula de acuerdo a la del acto jurdico. Aqu se aplica la ley del domicilio del causante. Sobre la sucesin mortis causa intestada, en 3 MIAJA DE LA MUElA, Adolfo: Derecho internacional privado, Madrid, 1975, p. 353. derecho internacional privado, es el mismo factor de conexin que la sucesin testada. En este rubro, el artculo 2101 del Cdigo civil dispone la excepcin que no se aplicar la ley extranjera respecto de los bienes situados en el Per si

conforme a ella estos bienes deben pasar a un Estado extranjero o sus instituciones. La nocin de orden pblico est inmersa en la materia testamentaria. As, la ley extranjera no puede atacar el ordenamiento mandatorio vigente sobre la legtima por lo que no sera aplicable. Ahora bien, la ley del ltimo domicilio del causante puede no fijar esta legtima, como es el caso de la gran mayora de Estados americanos. Una norma as no es aplicable en el Per. 11. LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL: El Artculo 2097 del cdigo civil seala: La responsabilidad extracontractual se regula por la ley del pas donde se realice la principal actividad que origina el perjuicio. En caso de responsabilidad por omisin, es aplicable la ley del lugar donde el presunto responsable debi haber actuado. Si la ley del lugar donde se produjo el perjuicio considera responsable al agente, pero no la ley del lugar donde se produjo la actividad u omisin que provoc el perjuicio, es aplicable la primera ley, si el agente debi prever la produccin del dao en dicho lugar, como consecuencia de su acto u omisin. y el numeral 2098 reza de la forma siguiente: Las obligaciones que nacen por mandato de la ley, la gestin de negocios, el enriquecimiento sin causa y el pago indebido, se rigen por la ley del lugar en el cual se llev o debi llevarse a cabo el hecho originario de la obligacin. 12. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES PERUANOS: El criterio del Cdigo civil de 1984 para fijar la competencia es la siguiente: a)La nacionalidad del demandado, y, b)El domicilio del demandado. La clasificacin de las competencias es la siguiente: a)Positiva-facultativa: en los casos en que por contrato se adopta la jurisdiccin competente. b)Negativa-exclusiva: en los casos de bienes inmuebles. Los tribunales peruanos tienen competencia para conocer de los juicios originados por el ejercicio de acciones de contenido patrimonial aun contra personas domiciliadas en pas extranjero, en los casos siguientes: 1.Cuando se ventilen acciones relativas a derechos reales sobre bienes situados en la repblica. 2.Cuando se ventilen acciones relativas a las obligaciones que deben ejecutarse en el territorio de la repblica o que deriven de contratos celebrados o de hechos realizados en dicho territorio.

3.Cuando las partes se sometan expresa o tcitamente a su jurisdiccin. Salvo convencin en contrario Los tribunales peruanos son competentes para conocer de los juicios originados por el ejercicio de acciones relativas al estado y la capacidad de las personas naturales, o a las relaciones familiares, aun contra personas domiciliadas en pas extranjero, en los casos siguientes: 1.Cuando el derecho peruano es el aplicable, de acuerdo con sus normas de derecho internacional privado, para regir el asunto. 2.Cuando las partes se sometan expresa o tcitamente a su jurisdiccin, siempre que la causa tenga una efectiva vinculacin con el territorio de la repblica. foro 01Los alumnos emiten opiniones sobre la siguiente pregunta: El derecho internacional privado forma parte del derecho nacional? Explique Por Qu? Tarea 01;:Los alumnos realizan una lectura analtica de lainformacin y respondern lo siguiente: Con qu otro nombre se le conoce al derechointernacional privado? Cules son los principios de ubicacin del derecho internacional privado? Cules son lo mtodos para establecer el carcter internacional de un caso? cundo se dice que un elemento extranjero es relevante?. Asimismo debern publicarlo en la actividad de tarea N 1. foro 02.Los alumnos emiten opiniones y ejemplos sobre la siguiente pregunta: En qu consiste el conflicto de leyes?. Ejemplifique. tarea 02:Trabajo en la plataforma moodle: Los alumnos realizan una lectura analtica de la informacin y realizarn lo siguiente: Establezca Cul es el objeto y la naturaleza jurdica del Derecho Internacional Privado? Elabore un mapa conceptual a cerca del contenido del derecho internacional privado, de acuerdo a la concepcin tradicional. Asimismo lo publicar en la actividad de tarea. Foro 03: Los alumnos emiten opiniones y ejemplos sobre las siguiente pregunta: Cul cree Ud. que es el atributo ms importante del individuo? Explique en qu consiste dicho atributo Tarea 03: Los alumnos realizan una lectura analtica de la informacin

y realizarn lo siguiente: Mediante un cuadro sinptico explique cada uno de los sujetos del derecho internacional privado. Mediante un esquema establezca tres diferencias entre estatuto personal y estatuto real. Asimismo lo publicar en la actividad de tarea. Foro 04: De todas las fuentes estudiadas Cul cree Ud. Que es la fuente ms importante del Derecho Internacional Privado? Por Qu? tarea04: Los alumnos realizan una lectura analtica de la informacin y elaborarn lo siguiente: 1. Un mapa conceptual a cerca de las diferentes fuentes que posee el derecho internacional privado. Asimismo deber publicarlo en la actividad de tarea. Foro 05. Los alumnos emiten opiniones sobre las siguientes preguntas: En qu consiste el mtodo conflictual en la regulacin del trfico externo? Tarea 05: Los alumnos realizan una lectura analtica de la informacin y elaborarn lo siguiente: Un cuadro sinptico con los diferentes mtodos del derecho internacional privado, y un esquema con las caractersticas esenciales del mtodo de conflicto de leyes. Foro 06:Explique A qu se refiere el carcter internacional del conflicto? tarea 06:Los alumnos realizan una lectura analtica de la informacin y realizarn lo siguiente: Explique el carcter bilateral de la regla de conflicto. Mediante un cuadro sinptico explique las diferentes soluciones que se le dan a los conflictos de leyes. Mediante un esquema clasifique los conflictos internos segn Aguilar Navarro. Asimismo debern publicarlo en la actividad de tarea. Foro 07: En qu consiste la extraterritorialidad del derecho? Explique con ejemplos. tarea 07: Los alumnos realizan una lectura analtica de la informacin y respondern lo siguiente: Cul es el fundamento jurdico del sistema de la comitas gentium? Explique En qu consiste el sistema de la nacionalidad? Hable a cerca de la teora de los derechos adquiridos y Ejemplifique. Asimismo deber publicarlo en la actividad de tarea.

Foro 08: Cul cree Ud. que es la calificacin utilizada por el sistema jurdico peruano? Por qu? tarea 08: Los alumnos realizan una lectura analtica de la informacin y respondern lo siguiente: Qu entiende por calificacin en el derecho internacional Privado? Mediante un esquema explique la calificacin de la competencia y la calificacin de fondo. Mediante un cuadro sinptico seale 3 diferencias entre la calificacin segn la lex civiles fori y la calificacin segn la lex civiles causae. Qu nos dice el cdigo de Bustamante y la Conferencia de la Haya a cerca de las calificaciones? Asimismo deber publicarlo en la actividad de tarea. Foro 09: En qu consiste la prueba y conocimiento de la ley extranjera? Tarea 09: Los alumnos re lizan una lectura analtica de la informacin y realizarn lo siguiente: Mediante un cuadro sinptico explique las diferentes teoras sobre la aplicacin de la ley extranjera. Mediante un esquema explique las diversas soluciones que propone Yasseen referente a la imposibilidad del conocimiento del derecho extranjero. Hable a cerca de la aplicacin e interpretacin de la ley extranjera en el derecho peruano. Asimismo debern publicarlo en la actividad de tarea. Foro 10: Cul cree Ud. que es el fundamento jurdico del reenvo? tarea 10: Un esquema de la diferencia entre el reenvo de primer grado y el reenvo de segundo grado. Seale tres argumentos favorables y tres argumentos en contra del reenvo. En qu consiste la autonoma de la voluntad como lmite a la aplicacin del reenvo?. Asimismo debern publicarlo en la actividad de tarea. Foro 11: Los alumnos realizan una lectura analtica de la informacin y elaborarn lo siguiente: Un esquema de la diferencia entre el reenvo de primer grado y el reenvo de segundo grado. Seale tres argumentos favorables y tres argumentos en contra del reenvo. En qu consiste la autonoma de la voluntad como lmite a la aplicacin del reenvo?. Asimismo debern publicarlo en la actividad de tarea. Tarea 11: Un esquema de la diferencia entre el reenvo de primer grado y el reenvo de segundo grado. Seale tres argumentos favorables y tres argumentos en contra del reenvo. En qu consiste la autonoma de la voluntad como lmite a la aplicacin del reenvo?. Asimismo debern publicarlo en la actividad de tarea. Foro 12: Explique Por qu se considera el fraude a la ley internacional

como una excepcin? Tarea 12: Los alumnos realizan una lectura analtica de la informacin y realizarn lo siguiente: En qu consiste el fraude a la ley internacional? Cules son los elementos y las condiciones de la aplicacin del fraude a la ley? Mediante un cuadro sinptico explique los efectos del fraude a la ley extranjera. Qu nos dice el cdigo civil de 1984 respecto al fraude a la ley extranjera? Asimismo debern publicarlo en la actividad de tarea. Foro 13: Por qu se dice que el orden pblico se manifiesta como excepcin? Tarea 13: Los alumnos realizan una lectura analtica de la informacin y realizarn lo siguiente: Defina el orden pblico. Cul es la naturaleza jurdica del orden pblico? Cul es la clasificacin del orden pblico? cules son los efectos de la excepcin del orden pblico?. Foro 14: Cmo se desarrolla el exequtur en el Per? Tarea 14: Los alumnos realizan una lectura analtica de la informacin y elaborarn lo siguiente: En qu consiste el Exequtur? Mediante un esquema establezca el procedimiento del exequtur. Seale cules son los documentos necesarios para la aplicacin del exequtur? Qu establece la convencin interamericana sobre la eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros?. Foro 15: Qu ley rige en la transferencia mortis causa de los bienes segn nuestro cdigo civil? Ejemplifique. tarea 15: Los alumnos realizan una lectura analtica de la informacin y realizarn lo siguiente: Hable a cerca de las personas jurdicas en el derecho internacional privado. Qu criterios toma en cuenta el cdigo civil para fijar la competencia de los tribunales peruanos? Explique la competencia negativa exclusiva.