La Posicin de los Tratados Internacionales en el Orden Jurdico Mexicano*

Hugo Perezcano Daz

I.

Introduccin

Esta obra rinde homenaje a Bernardo Seplveda, motivado por su reciente nombramiento como Juez del mximo tribunal internacional, la Corte Internacional de Justicia. Adems de ser la cspide hoy de una destacada carrera, es un evento de importancia y orgullo nacional, y en esta ocasin nos ofrece la oportunidad de hacerle un homenaje, pero no porque no lo mereciera antes. Es por ello un honor y un privilegio que el Embajador Seplveda me haya invitado a colaborar con un trabajo a ser incluido en esta obra; no slo porque, para alguien que, a lado de una trayectoria tan prominente, no puede sino sentir que apenas comienza en estos andares, sino porque, tras haber ledo un borrador de este trabajo, consider que era digno de incluirse en ella. Por ello, adems, le estoy muy agradecido. La jerarqua de los tratados en el orden jurdico mexicano es un tema de gran importancia y actualidad. La Suprema Corte de Justicia haba definido el lugar que ocupaban, sentando jurisprudencia en 1992. Sin embargo, en 1999 consider oportuno revisar ese criterio y modificarlo, abandonando expresamente la jurisprudencia que haba sentado. La nueva tesis de la Corte ha sido muy debatida y criticada. Se han escuchado voces a favor y en contra, y otras an que han discutido mucho el razonamiento de los Ministros, pero que aguardan todava para pronunciarse sobre si el sentido de la resolucin es correcto o no. La propia Suprema Corte de Justicia tendr oportunidad de revisar el criterio de 1999, que hoy slo constituye una tesis aislada. Actualmente tiene pendiente de resolver varios casos que involucran tratados internacionales. En mi opinin, el criterio vigente de la Suprema Corte es correcto, en virtud de los antecedentes legislativos histricos y una interpretacin hermenutica de la Constitucin; pero en ocasiones las decisiones judiciales pueden darle un giro a las del legislativo y aun a las del constituyente, como lo demuestra, precisamente, el caso de la jerarqua de los tratados. La decisin, segn lo han expuesto numerosos autores, es de gran trascendencia. Carpizo, por ejemplo, considera el criterio de 1999 una de las tesis ms importantes que ha aprobado la Suprema Corte de Justicia a partir de 19951.
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Publicado en: Los Tratados Internacionales en el Orden Jurdico Mexicano en Bernado Seplveda, Juez de la Corte Internacional de Justicia. Gustavo Vega Cnovas, Coord.; 1 ed., Ed. El Colegio de Mxico, Centro de Estudios Internacionales, Mxico, D.F., 2007, pp. 125-189. 1. CARPIZO, Jorge: Los Tratados Internacionales tienen Jerarqua Superior a las Leyes Federales. Comentario a la Tesis 192,867 de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional. [en lnea], Ed. Instituto de

Involucra, desde luego, la relacin que guardan los tratados internacionales frente a otras normas en el orden jurdico interno, pero tambin es reflejo del papel que desempea el Estado mexicano en el plano internacional y el que desempea el derecho internacional en nuestro mbito jurdico interno. Lpez Aylln comenta que los tratados internacionales tienen, desde hace varios aos, un papel central en el sistema jurdico nacional y explica:
Los tratados internacionales han comenzado a regular algunas materias que tienen un impacto directo en el derecho nacional (i. e., el comercio, los derechos humanos, las relaciones contractuales, el medio ambiente, etctera). Adems, ciertos agentes externos tienen inters directo en el cumplimiento de las obligaciones internacionales de Mxico, generando as un mayor escrutinio, incluso presin, para lograr tal fin. Por todo lo anterior, el peso especfico de los tratados internacionales en el derecho mexicano es cada vez mayor.2

As es, aunque me parece que es ms correcto sealar que los tratados, que siempre han tenido un papel importante en el sistema jurdico mexicano segn lo evidencia el artculo 133 de la Constitucin, hoy tienen mayor preponderancia porque los avances tecnolgicos, particularmente en los medios de transporte y las telecomunicaciones, han acortado las distancias y propiciado una mayor interaccin de la comunidad internacional, que se ha tornado ms dinmica, se interesa cada vez ms y tiene cada vez mayor ingerencia en aspectos que antes se pensaba slo concernan al mbito nacional, al Estado y sus ciudadanos. En palabras de Lpez Aylln, las fronteras tradicionales entre lo interno y lo externo han comenzado a diluirse3. No es, pues, que la jerarqua normativa deba ajustarse, como sucede en otros campos del derecho, a circunstancias que cambian con el tiempo; no se trata de cuestiones que no haba sido posible anticipar o que hayan quedado rebasadas, por ejemplo, por los avances tecnolgicos. La jerarqua de las normas jurdicas es uno de los aspectos que definen a nuestro Estado federal. Dicho esto, no puede ignorarse que Mxico es parte de esa comunidad internacional ms dinmica, y que el derecho internacional, como se dijo, juega un papel cada vez ms preponderante en nuestro sistema jurdico. El artculo 40 de la Constitucin, que declara la voluntad del pueblo mexicano de constituirse en una Repblica compuesta de estados unidos en una federacin, tiene una cara que mira al exterior, pero otra que lo hace al interior. Debe cuidarse de no debilitar el papel del Estado mexicano en el exterior y minimizar la importancia del derecho internacional, ni su reflejo en el mbito interno, y menos aun en aras de un nacionalismo mal entendido. El estudio que aqu se presenta fue primeramente aceptado para su publicacin en el Anuario Mexicano de Derecho Internacional. Aqu lo retomo y lo complemento en ciertos puntos que quedaron sin desarrollar y en otros cuyo anlisis profundizo. Tambin
Investigaciones Jurdicas, Nm. 3, julio-diciembre de 2000, formato PDF, disponible en http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/cconst/cont/3/cj/cj7.htm, p. 183. 2. LPEZ AYLLN, Sergio: La Jerarqua de los Tratados Internacionales (Amparo en Revisin 1475/98, Sindicato Nacional de Controladores de Trnsito Areo) en Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, op. cit. pp. 197 y 198. 3. d., p. 199.

abordo la posicin de algunos autores que no haba discutido. El propsito es proveer un estudio de los elementos que confirman el nuevo criterio de la Corte tanto desde un punto de vista histrico, como de la interpretacin hermenutica de la Constitucin, a la luz de nuestro rgimen federal. Debo precisar que stos tambin son los lmites del estudio. Existen muchos otros temas que la Corte abord y que merecen ser comentados, pero sern objeto, quiz, de otro trabajo. II. El criterio vigente de la Suprema Corte de Justicia

Al resolver en revisin un amparo promovido por el Sindicato Nacional de Controladores Areos, en octubre de 1999 el pleno de la Suprema Corte de Justicia estableci una tesis que abandon la jurisprudencia vigente hasta entonces, que consideraba a los tratados en una misma jerarqua que las leyes federales. La Corte adopt un nuevo criterio que considera a los tratados jerrquicamente en un segundo plano, inmediatamente debajo de la Constitucin, por encima del derecho federal y el local, estando estos dos en un tercer lugar en una misma jerarqua4. El nuevo criterio constituye una tesis aislada. La Corte no ha vuelto a abordar el tema. En esencia, la Corte sustenta su tesis en los siguientes razonamientos: los compromisos internacionales son asumidos por el Estado mexicano en su conjunto y comprometen a todas sus autoridades frente a la comunidad internacional, ya que el Presidente de la Repblica suscribe los tratados internacionales en su calidad de jefe de Estado y el Senado interviene como representante de la voluntad de las entidades federativas y, por medio de su ratificacin, obliga a sus autoridades; y la celebracin de tratados no est sujeta a la limitacin competencial entre la Federacin y las entidades federativas establecida por el artculo 124 constitucional, puesto que el Presidente de la Repblica y el Senado pueden obligar al Estado mexicano en su conjunto en cualquier materia, independientemente de que para otros efectos sta sea competencia de las entidades federativas5.

4. Tratados internacionales. Se ubican jerrquicamente por encima de las leyes federales y en un segundo plano respecto de la constitucin federal. Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Tesis P. LXXVII/99, Semanario Judicial de la Federacin, noviembre de 1999, p. 46. Documento en lnea disponible en http://www.scjn.gob.mx/ius2005/, registro Nm. 192867 [citado 01/03/06]. 5. Flores seala que ste es un elemento central a partir del cual la Corte deriva su conclusin sobre la mayor jerarqua de los tratados, pero comenta que no debi haber concluido que las leyes federales y locales estn en la misma jerarqua, por tratarse de dos mbitos de competencia diferentes, dichas leyes no estn en una relacin de jerarqua entre s. FLORES, Imer: Sobre la Jerarqua Normativa de Leyes y Tratados. A Propsito de la (Eventual) Revisin de una Tesis en Cuestiones Jurdicas Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional. 1 ed. [en lnea], Ed. Instituto de Investigaciones Jurdicas, Nm. 13, julio-diciembre de 2005, formato HTML, disponible en http://info.juridicas.unam.mx/publica/rev/cconst/cont/13/cj/cj7.htm [citado 10/10/2006]. Es correcto que no hay una relacin de jerarqua entre leyes federales y locales, aunque debe precisarse que la Corte no sugiri lo contrario, sino simplemente que las leyes federales y locales estn en un mismo plano en relacin con la Constitucin y los tratados.

La Corte desprende la mayor jerarqua de los tratados internacionales de la interpretacin del artculo 133 constitucional a la luz de su evolucin histrica y el papel que desempea el Estado mexicano ante la comunidad internacional. Su conclusin en esencia deriva de dos cuestiones que da por sentadas, pero sobre las cuales no ofrece un anlisis: la capacidad con la que intervienen el Presidente de la Repblica y el Senado en el proceso de celebracin y aprobacin de tratados internacionales, y el que los tratados internacionales escapan a limitacin de competencias prevista en el artculo 124 de la Constitucin. Sin embargo, la posicin que los tratados internacionales ocupan en orden jurdico mexicano no puede desprenderse nicamente del artculo 133, en relacin con los artculos 76, fraccin I y 89, fraccin X de la Carta Magna. El anlisis es ms complejo. Para resolver las interrogantes sobre el lugar que ocupan los tratados en el orden jurdico y el mbito de los mismos en funcin de la distribucin de competencias, es preciso analizar otros artculos de la Constitucin, en el contexto, no slo de su evolucin histrica, sino tambin del rgimen federal mexicano. III. La supremaca de la Constitucin A. Contexto histrico

La estructura del sistema jurdico mexicano est dada primeramente por el artculo 133 de la Constitucin que dispone:
Esta Constitucin, las leyes del Congreso de la Unin que emanen de ella y todos los Tratados que estn de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la Repblica, con aprobacin del Senado, sern la Ley Suprema de toda la Unin. Los jueces de cada Estado se arreglarn a dicha Constitucin, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados.

La supremaca constitucional se estableci desde los inicios de la vida independiente de Mxico. El Acta Constitutiva de la Federacin de enero de 1824 previ en su artculo 24: Las Constituciones de los Estados no podrn oponerse a esta acta ni a lo que establezca la Constitucin general: por tanto, no podrn sancionarse hasta la publicacin de sta ltima. La Constitucin de 1824 recogi este principio, y tambin incorpor el de la supremaca de los tratados internacionales respecto del mbito de los estados. El artculo 161 estipul:
Cada uno de los Estados tiene la obligacin: I. De organizar su gobierno y administracin interior, sin oponerse a esta constitucin ni a la acta constitutiva. III. De guardar y hacer guardar la constitucin y las leyes generales de la Unin, y los tratados hechos o que en adelante se hicieren por la autoridad suprema de la federacin con alguna potencia extranjera.

Puede apreciarse cierta similitud entre la fraccin III del artculo 161 con el segundo prrafo del artculo VI en la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica de 1787, que dispone: 4

This Constitution, and the Laws of the United States which shall be made in Pursuance thereof; and all Treaties made, or which shall be made, under the Authority of the United States, shall be the supreme Law of the Land; and the Judges in every State shall be bound thereby, any Thing in the Constitution or Laws of any State to the Contrary notwithstanding.

La disposicin puede traducirse de la siguiente forma:

Esta Constitucin, y las Leyes de los Estados Unidos que se hicieren en seguimiento de ella; y todos los Tratados hechos o que se hicieren, bajo la potestad de los Estados Unidos, sern el Derecho Supremo de la Nacin; y los Jueces en todo Estado estarn obligados por ellos, no obstante cualquier Cosa en contrario en la Constitucin o las Leyes de cualquier Estado.

Al redactar el artculo 161 como muchos otros el Constituyente de 1824 se inspir en la Constitucin de Estados Unidos, pero incorpor un texto que tiene importantes diferencias. La supremaca de la Constitucin se aprecia con mayor claridad que en el texto del artculo 133 de la Constitucin vigente, que tantos debates ha suscitado. El artculo 161 no establece la supremaca de la Constitucin en forma explcita; pero tampoco califica a la Constitucin y las leyes generales del Congreso de Ley Suprema. En este contexto, la fraccin I del mismo artculo, aunado al artculo 163 que establece el deber de [t]odo funcionario pblico, sin excepcin de clase alguna de prestar juramento de guardar la Constitucin y el Acta Constitutiva parecen apuntar con suficiente claridad a la supremaca constitucional. El artculo 133 de la Constitucin vigente tiene su origen en la Constitucin de 1857, cuyo proyecto fue elaborado por la Comisin de Constitucin del Congreso Constituyente instalado el 18 de febrero de 1856. El dictamen de la Comisin de Constitucin no aborda la inclusin del artculo 123 del proyecto, que finalmente qued aprobado como artculo 126:
Artculo 126. Esta Constitucin, las leyes del Congreso de la Unin que emanen de ella y todos los tratados hechos que se hicieren por el Presidente de la Repblica con aprobacin del Congreso, sern la ley suprema de toda la Unin. Los jueces de cada Estado se arreglarn dicha Constitucin, leyes y tratados, pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones leyes de los Estados.

A diferencia del Constituyente de 1824, el de 1857 recogi el texto del artculo VI, prrafo segundo de la Constitucin de Estados Unidos, con ciertas modificaciones menores para adecuarla al resto del texto constitucional. En primer lugar, se precis que se trataba de leyes del Congreso de la Unin, quizs para evitar cualquier duda que pudiese haber surgido de haber sustituido la referencia a las Leyes de los Estados Unidos por las Leyes de los Estados Unidos Mexicanos, dadas las muy distintas circunstancias en las que surgieron nuestros respectivos federalismos, y particularmente la pugna continua que vena desarrollndose entre centralistas y federalistas, y que pretenda resolverse en definitiva precisamente con la nueva Constitucin. Segundo, estableci la correlacin de este artculo con el 64, inciso octavo (tambin del proyecto, artculo 72, fraccin XIII de la Constitucin aprobada) que estableca las facultades del Congreso de la Unin para aprobar los tratados y convenios diplomticos que celebre el ejecutivo, y el 86, inciso dcimo (85, fraccin X de la Constitucin aprobada) que

estableca la del Ejecutivo de dirigir las negociaciones diplomticas conforme las instrucciones que reciba del congreso federal, y celebrar tratados con las potencias extranjeras, sometindolos la ratificacin del mismo congreso, precisando que seran ley suprema en toda la Unin los tratados suscritos por el Presidente de la Repblica, con aprobacin del Congreso. Finalmente, la Comisin modific la frase Supreme Law of the Land para referirse al Estado federado designado como Unin. Sin embargo, la traduccin de la frase no fue la ms afortunada. El trmino law puede traducirse al espaol como ley, entendida, en trminos simples, como una norma general, abstracta, que emana de un rgano legislativo del Estado; pero tambin como derecho, entendido igualmente en trminos simples como el conjunto de normas reconocidas como obligatorias y que el Estado puede imponer en forma coactiva. El texto constitucional estadounidense distingue entre the laws of the United States, donde utiliza el plural y claramente se refiere a las leyes, y the supreme Law of the Land, donde emplea el singular y el contexto indica ms bien que se utiliza en su acepcin de derecho. El artculo 126 de la Constitucin de 1857 permaneci inalterado. El proyecto de Constitucin reformada que present Venustiano Carranza al Constituyente de 1917 no lo recogi. Al respecto, la Comisin de Constitucin expres en su dictamen:
Ms importante an es el artculo 123 [sic.] de la Constitucin de 1857, tambin suprimido en el proyecto, que establece la supremaca de la Ley constitucional, de las leyes emanadas de est y de los tratados hechos por el Ejecutivo con aprobacin del Congreso. La ley americana, en un precepto anlogo, hace uso de la expresin enrgica, diciendo que leyes como stas son la ley suprema de la tierra. As es entre nosotros tambin, y el artculo suprimido, adems de esa grandiosa declaracin, constituye la salvaguardia del pacto federal y su lugar preferente respecto de las Constituciones locales, pues autoriza a los jueces para ceirse a aqul, a pesar de disposiciones en contrario que pueda haber en stas.

No obstante, su inclusin fue poco meditada. El artculo fue aprobado por unanimidad de 154 votos, sin discusin alguna. Se incorpor con el mismo texto que tena en la Constitucin de 1857 y acarre un error de sta, que no fue corregido sino hasta 1934, 17 aos despus: Con la reinstalacin del Senado en 1874, las reformas constitucionales lo facultaron para aprobar los tratados, pero la referencia al Congreso en el artculo 126 omiti ser corregida y se recogi inadvertidamente en el artculo 133 de la Constitucin de 1917. B. La supremaca de la Constitucin en el texto vigente de la Carta Magna

Tanto la doctrina como la jurisprudencia en general coinciden en que la Constitucin es la norma suprema y que la supremaca est anclada esencialmente en el artculo 133 constitucional, aunque se desprende tambin de los artculos 41, que contiene el principio de la distribucin de competencias entre los Poderes de la Unin y los de los Estados, en relacin con el 124 que la establece; el 128 que dispone que todo funcionario deber rendir protesta de guardar la Constitucin y las leyes que de ella

emanen; y el 135 que establece un procedimiento especial para la adicin y reforma de la Constitucin6. Sin embargo, no parece siempre haber habido tal coincidencia. scar Rabasa, el autor de la reforma de 1934 al artculo 133, coment:
Se tuvo en cuenta la conveniencia de disipar dudas y confusiones que suscitaba el laconismo anglosajn del texto primitivo del Art. 133 de nuestra Constitucin. Surga la primera duda respecto a si la Constitucin y los tratados eran de jerarqua igual o si haba diverso rango entre la primera y los segundos, slo porque en el texto a ambos tipos de ordenamiento se les declaraba ley suprema. Ms an: Se lleg a suponer que los tratados internacionales ocupaban rango superior al de la Constitucin, sin parar mientes en que, si esta conclusin jurdica es correcta desde el plano del derecho internacional, no lo es desde el ngulo del derecho interno, que en Mxico est integrado fundamentalmente por la Constitucin [y] []sta expresamente dispone que ella es ley suprema, en toda la nacin y cuando establece que los tratados tambin lo sern, es claro que tal cosa es cierta siempre y cuando se ajusten a los preceptos expresos de la propia Ley Fundamental.7

La Comisin de Puntos Constitucionales de la Cmara de Diputados expres al respecto en su dictamen:

Es obvia la razn que se ha tenido en cuenta para reformar el artculo 133 de la Constitucin en la forma propuesta por el Ejecutivo y que el Senado acepta, pues si bien es verdad que los tratados internacionales tambin son Ley Suprema de la Unin, esto es, en cuanto no estn en pugna con la Ley Fundamental que es la Constitucin.8

Algunos autores, incluido el propio scar Rabasa, opinan que los tratados internacionales que estn de acuerdo con la Constitucin adquieren la misma jerarqua que sta9. Pereznieto explica que, si se salva el requisito de que los tratados sean conformes a la Constitucin, entonces son Ley Suprema de la Unin y el artculo 133 los ubica al mismo nivel jerrquico de aquella10. Sin embargo, en la pirmide kelseniana la exigencia en la Constitucin de que los tratados sean acordes con ella desvela la supremaca de la misma sobre stos. As lo han entendido la mayora de los autores y actualmente parecen haberse disipado las dudas que la redaccin original del artculo 133 pudo haber generado sobre la supremaca de la Constitucin. La opinin actual,

6. Supremaca de la Constitucin en INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS: Diccionario Jurdico Mexicano. 2 ed., Ed. Porra y Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, D.F., 1988, Vol. IV, pp. 3023-3025. CARPIZO, Jorge: Estudios Constitucionales. 6 ed., Ed UNAM, Mxico, D.F., 1998, pp. 17 y 18. ARTEAGA NAVA, Elisur: Derecho Constitucional. sin ed., Ed. Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, D.F., 1994, T. III, p. 120. 7. scar Rabasa, cit. pos. PEREZNIETO, Leonel: El Art. 133 Constitucional: una Relectura en Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana. Nm. 25, 1995-II, p. 273. 8. El dictamen de las Comisiones Unidas Segunda de Puntos Constitucionales y Segunda de Justicia del Senado no aludi a la propuesta de reforma al artculo 133 constitucional presentada por el Ejecutivo, que fue parte de una iniciativa para reformar tambin los artculos 73, fraccin XXI y 107. 9. scar Rabasa, cit. pos. PEREZNIETO, loc. cit. 10. d., p. 280.

generalizada es que la reforma de 1934 estableci con claridad la supremaca de la Constitucin. IV. La jerarqua de las normas internacionales

Snchez Cordero comenta que subsiste un problema de muy antigua discusin, que no ha sido definido en nuestro pas de manera contundente: el de las relaciones entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno. Aade:
La recepcin del Derecho Internacional por ordenamientos internos parte entonces de reconocer que el Estado no puede desconocer internamente las normas que ha generado exteriormente. El asunto, trasladado al mbito interno del ordenamiento jurdico, se torna inicialmente en un problema de jerarqua de las normas y, en consecuencia, de fuentes del derecho. Es decir, el problema esencial en materia de aplicacin de tratados al interior de un Estado consiste en la adaptacin de las normas internacionales a su Derecho Interno y el lugar que este les asigna a esas normas se torna inicialmente en un problema de jerarqua de normas y, en consecuencia, de fuentes del derecho.11

En principio, las normas del derecho internacional en s mismas no tienen validez en nuestro sistema de derecho; slo la tienen en la medida en que hayan sido recibidas por el orden jurdico interno, ya sea en la Constitucin misma, a travs de los sistemas de incorporacin o reenvo12; o bien a travs del mtodo de recepcin que contemplan los artculos 76, fraccin I, 89, fraccin X y 133 de la propia Constitucin subrayo con toda intencin las palabras en principio, porque queda abierta la pregunta de si las normas del ius cogens pudieran tenerla, aunque ello es materia de otro estudio y, por lo pronto, me limito simplemente a apuntarlo. Podemos hablar, pues, de dos actos distintos de creacin de normas en relacin con las normas internacionales: el primero es el acto de creacin de la norma internacional como tal, es decir, el que le da existencia en el plano internacional, y que para los tratados est codificado en la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 196913. El que aqu nos concierne es el acto de creacin de una norma en el orden jurdico interno mediante el sistema de recepcin del derecho internacional por el derecho mexicano y que puede ser a travs de los mtodos de incorporacin o reenvo, o bien el previsto en los artculos 89, fraccin X, 76, fraccin I y 133 constitucionales14.
11. SNCHEZ CORDERO, Olga: La Constitucin y los Tratados Internacionales. Un Acercamiento a la Interpretacin Judicial de la Jerarqua de las Normas y la Aplicacin de los Tratados en la Legislacin Nacional. 1 ed., [en lnea], Ed. Supremo Tribunal de Justicia de Sinaloa, Cuadernos Jurdicos, Nm. 8, Culiacn,1999, formato PDF, disponible en http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=484, pp. 3-5. 12. Cf. DE SILVA, Carlos: La Supremaca Constitucional y los Tratados Internacionales, en Anuario de Derecho Pblico. Los Controles Constitucionales. Nm. 1, Eds. Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico y McGraw Hill, Mxico, D.F., 1997, pp. 96-99. SNCHEZ CORDERO, op. cit., pp. 10-14. 13. La Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales de 1986 en general contiene disposiciones equivalentes. 14. De Silva comenta: No queda, pues, duda de que el sistema jurdico mexicano acepta el derecho internacional cuando las normas de ste son incorporadas al derecho estatal mediante sistemas de reenvo,

Puesto que la estructura del orden jurdico mexicano est determinada, segn se dijo, por la Constitucin, la posicin jerrquica que ocupan las normas internacionales en el mismo es una tema de derecho constitucional. En la ejecutoria que dio origen a la tesis de 1999 de la Suprema Corte de Justicia sobre la jerarqua de los tratados, la Corte abord tambin el sistema de recepcin de los tratados internacionales por el derecho mexicano. En este contexto aludi a ciertas disposiciones de la Convencin del Viena sobre el Derecho de los Tratados relativas a la obligatoriedad de stos, con el propsito de ilustrar sus razonamientos sobre la vigencia del derecho internacional en Mxico. Debe precisarse, no obstante, que las cuestiones de recepcin por el derecho mexicano del derecho internacional y la jerarqua normativa de los tratados en nuestro orden jurdico, no pueden desprenderse del derecho internacional. La Convencin de Viena se refiere, entre otras materias, a la obligatoriedad de los tratados en el plano internacional exclusivamente. No pretende resolver cuestiones, y mucho menos establecer reglas, relativas a la aplicacin de los tratados en los sistemas jurdicos nacionales. Ello es una cuestin de derecho interno que, en Mxico, debe resolverse a partir de la Constitucin15. A. Las normas internacionales de orden constitucional

La Constitucin recoge en su texto ciertas normas del derecho internacional por incorporacin o reenvo. Incorpora ciertos principios del derecho internacional en su texto, hacindolos propios. As, el artculo 15 prohbe la celebracin de tratados para la extradicin de reos polticos y para la de aquellos delincuentes del orden comn que hayan tenido la condicin de esclavos en el pas donde cometieron el delito. El artculo 89, fraccin X dispone en la parte pertinente que el Poder Ejecutivo observar los siguientes principios normativos en la conduccin de la poltica exterior: la autodeterminacin de los pueblos; la no intervencin; la solucin pacfica de controversias; la proscripcin de la amenaza o el uso de la fuerza en las relaciones internacionales; la igualdad jurdica de los Estados; la cooperacin internacional para el desarrollo; y la lucha por la paz y la seguridad internacionales.
adaptacin o creacin de las propias. Sin embargo, se refiere a la creacin de normas de derecho internacional en el mbito interno. Aade: Por otra parte, debe precisarse que no slo el presidente est facultado para crear normas de derecho internacional, con la aprobacin del Senado mediante la celebracin de tratados. Tal facultad compete tambin al Congreso de la Unin en trminos del artculo 73 constitucional, que le atribuye competencia para declarar la guerra; dictar leyes segn las cuales deban declararse buenas o mala las presas de mar y tierra y para expedir leyes relativas al derecho martimo de paz y guerra; dictar leyes sobre nacionalidad, condicin jurdica de los extranjeros, ciudadana, naturalizacin, colonizacin, emigracin e inmigracin; expedir leyes de organizacin del cuerpo diplomtico y del cuerpo consular mexicanos, y para establecer contribuciones sobre el comercio exterior. D E SILVA, op. cit., p. 99. La opinin, a mi parecer, es errnea porque no se trata de normas internacionales, sino internas, que rigen nicamente en territorio mexicano, aun cuando dichos asuntos ciertamente tienen una dimensin internacional. El Congreso, como tal, no participa en la creacin de normas internacionales. En efecto, el propio de Silva reconoce: Claro est que la facultad del Congreso de la Unin para crear normas de derecho internacional no implica la posibilidad de que, mediante ellas, se obligue directamente a otros Estados, sino nicamente la de establecer, para efectos internos, la forma en que en el pas habr de operar ciertos aspectos que, en esencia, son de o estn relacionados con el derecho internacional (Ibd.). Una norma de efectos exclusivamente internos por definicin no es una norma internacional. 15. Cf. COSSO DAZ, Jos Ramn: La Nueva Jerarqua de los Tratados Internacionales en Este Pas, febrero de 2000, Mxico, D.F. p. 36.

Por otro lado, el artculo 27 dispone que [c]orresponde a la Nacin el dominio directo [del] espacio situado sobre el territorio nacional, en la extensin y trminos que fije el Derecho Internacional, y aade que [s]on propiedad de la Nacin las aguas de los mares territoriales en la extensin y trminos que fije el Derecho Internacional. Tambin dispone que la Nacin ejerce derechos de soberana en una zona econmica exclusiva situada fuera del mar territorial y adyacente a ste, en una extensin de doscientas millas nuticas medidas a partir de la lnea de base desde la cual se mide el mar territorial, y agrega que, [e]n aquellos casos en que esa extensin produzca superposicin con las zonas econmicas exclusivas de otros Estados, la delimitacin de las respectivas zonas se har en la medida en que resulte necesario, mediante acuerdo con estos Estados. Estas normas del derecho internacional, ya sea que se trate de normas consuetudinarias, convencionales o del ius cogens advirtase que los artculos 15 y 89, fraccin X recogen una serie de normas y principios del derecho internacional sin calificarlos en forma alguna; el artculo 27 se refiere simplemente al Derecho Internacional en forma amplia en sus prrafos cuarto y quinto, mientras que en el prrafo sptimo remite a tratados celebrados entre Estados, adquieren la calidad de normas constitucionales. En consecuencia, participan de la supremaca de la Constitucin. De tal manera, cualquier conflicto que se suscitara entre estas normas internacionales y las de derecho interno tendra que resolverse a favor de las primeras, segn precisan de Silva y Snchez Cordero16. B. Los tratados internacionales

Los tratados se incorporan al derecho mexicano a travs del mtodo que prevn los artculos 89, fraccin X, que faculta al Presidente de la Repblica para celebrar tratados y requiere que los someta a la aprobacin del Senado; el 76, fraccin I que faculta al Senado de la Repblica para aprobar los tratados que celebre el Presidente; y el artculo 133, que dispone que aquellos tratados que hayan sido celebrados y aprobados de esta forma y estn de acuerdo con la Constitucin sern Ley Suprema de toda la Unin. Por disposicin constitucional, pues, los tratados que tengan estas caractersticas adquieren en el sistema jurdico mexicano el carcter de leyes de la Unin17. Becerra comenta al respecto:

16. DE SILVA, op. cit., p. 97. SNCHEZ CORDERO, op. cit. p. 12. 17. Rosales parece sugerir lo contrario cuando argumenta que [u]n tratado posterior no puede derogar una ley porque el nico medio para abrogarla es el acto legislativo. Cf. ROSALES GUERRERO, Emmanuel: Elementos para un Anlisis Crtico de los Precedentes Judiciales del Poder Judicial de la Federacin en Materia de Tratados Internacionales. Trabajo indito. Conferencia ofrecida en el foro Fiscalizacin de Operaciones Internacionales organizado por el Colegio de Contadores Pblicos de Mxico, 15 y 16 de marzo de 2006, p. 29. Sin embargo, si bien el artculo 133 constitucional ha suscitado muchas discusiones sobre la jerarqua normativa, no parece dejar lugar a dudas al disponer que todos los Tratados que estn de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la Repblica, con aprobacin del Senado, sern la Ley Suprema de toda la Unin (nfasis propio). Lpez Aylln seala correctamente que un segundo principio que contiene el nuevo criterio de la Suprema Corte de Justicia es el reconocimiento de que los tratados internacionales son actos materialmente legislativos por contener normas generales y abstractas. Cf. LPEZ A YLLN, op. cit., p. 200. En efecto, la Corte en su ejecutoria recoge varios precedentes judiciales que as lo establece y que dotan a los tratados de fuerza de ley. Desde luego, los

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Esta interpretacin que hace la SCJ es congruente con los orgenes del artculo 133. En efecto, si revisamos el origen de la frmula mexicana, es decir la Constitucin de los Estados Unidos, veremos que el presidente de la Repblica y el Senado tienen una capacidad legislativa nica, ya que during the 1788 debates on ratification in North Carolina, Mr. Lenoir affirmed that the treaty power is a legislative power given to the president, and Senate, since treaties are to be the supreme law of the land.18 [El nfasis es de Becerra.]

Sobre el requisito de que los tratados deben estar de acuerdo con la Constitucin, adems del punto obvio de que no pueden contravenir sus disposiciones, se ha discutido si deben limitarse a las materias que sta explcitamente abarca. Al respecto, la Suprema Corte de Justicia expres en la ejecutoria que dio lugar a la tesis aislada que se comenta:
La recepcin del derecho internacional contenido en los tratados en nuestro pas, depende tambin del requisito de fondo de que estn de acuerdo con la misma..., la expresin por s misma resulta poco afortunada, sin embargo, la teleologa de la norma, como se desprende de los antecedentes descritos de la reforma de mil novecientos treinta y cuatro, parten de la reafirmacin del principio de supremaca constitucional, esto es, que el tratado no transgreda disposiciones constitucionales. Sin embargo, la interpretacin gramatical puede llevarse al extremo de considerar que slo lo que se encuentre dentro de los lmites expresos de la Constitucin podrn [sic.] ser aceptadas [sic.] como normas del derecho internacional vigentes en Mxico. Puede darse el caso de convenios internacionales que amplen las garantas individuales o sociales y que por no estar dentro de las normas constitucionales no podran ser aplicadas a nuestro derecho. En este caso, conviene analizar las caractersticas de la norma internacional que se pretende aplicar y en funcin de ella atender a la finalidad de las disposiciones constitucionales de que se trata. En el ejemplo, es evidente que si el tratado obliga a ampliar la esfera de libertades de los gobernados o compromete al Estado a realizar determinadas acciones en beneficio de grupos humanos tradicionalmente dbiles, deben considerarse como constitucionales. Situacin diversa de la que, por el contrario, merme la esfera de proteccin que la Constitucin da per se a los gobernados.

De tal manera, la Corte seala que, en aquellos casos en los que existe duda sobre la constitucionalidad de un tratado porque ste rebasa los lmites explcitos de la Constitucin, debe analizarse las caractersticas de la norma internacional que se
tratados no son los nicos actos materialmente legislativos, que formalmente siguen un proceso de creacin distinto al de las leyes. Por ejemplo, el artculo 131 de la Constitucin dispone que [e]l Ejecutivo podr ser facultado por el Congreso de la Unin para aumentar, disminuir o suprimir las cuotas de las tarifas de exportacin e importacin, expedidas por el propio Congreso [en la ley correspondiente], y para crear otras. El Congreso otorg esta facultad al Ejecutivo en la Ley de Comercio Exterior, de modo que ste puede aumentar, reducir e incluso suprimir aranceles impuestos al comercio exterior establecidos por el Congreso en ley. 18. BECERRA RAMREZ, Manuel: Tratados Internacionales. Se ubican Jerrquicamente por encima de las Leyes y en un Segundo Plano respecto de la Constitucin Federal (Amparo en Revisin 1475/98) en Cuestiones Constitucionales, op., cit. p. 175. La ltima frase de la cita puede traducirse de la siguiente forma: durate los debates de 1788 sobre la ratificacin en Carolina del Norte, el Sr. Lenoir afirm que la facultad en materia de tratados es una facultad legislativa que se confiere al presidente y al Senado, ya que los tratados han de ser el derecho supremo de la nacin.

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pretende aplicar y en funcin de ella atender a la finalidad de las disposiciones constitucionales de que se trata, para determinar si la norma ampla los preceptos constitucionales en beneficio de los gobernados o los merma. Si lo primero, entonces debe considerarse que el tratado o la norma pertinente est de acuerdo con la Constitucin. En caso contrario, habr que concluirse que es inconstitucional. La Corte lo ilustra con las garantas individuales, pero no hay razn en principio para no aplicar este criterio en otras materias, por ejemplo, en las materias que abarca el artculo 131 constitucional. Lo que la Corte expresa es la necesidad de analizar cada caso frente a las disposiciones constitucionales pertinentes para determinar si, a la luz de la finalidad de stas, se violenta o no la Constitucin. Corzo correctamente aade:
La cuestin es un poco ms compleja, pues se trata de establecer una regla para aquellos casos en que la Constitucin no regule lo que el tratado, siendo que no hay parmetro de cotejo y no consideramos que siempre sea una cuestin de beneficiar los derechos de las personas, pues en muchos casos se tratar de obligaciones para el gobierno mexicano que impliquen algunas restricciones. Por ello, somos de la idea de que no se trata de limitar el contenido de los tratados al de la Constitucin, siendo que por definicin es ms amplio el contenido de aqullos. Aceptar lo anterior significara que los tratados internacionales se apliquen parcialmente, contradiciendo un compromiso expreso por parte del gobierno mexicano. Que un tratado est de acuerdo con la Constitucin no debe verse como un criterio restrictivo, sino como una pretensin de que no haya disposiciones que contradigan la Constitucin. Esto es lo que se quiere evitar. Por otra parte, siempre hay la posibilidad de que los rganos nacionales de recepcin del derecho internacional tomen en cuenta si se trata de algo que pueda beneficiar ya no a la Constitucin sino a nuestro ordenamiento jurdico. Por ello, como estamos frente a la ausencia de una regulacin, la norma internacional puede formar parte de nuestro ordenamiento jurdico, sin transgredir la Constitucin.19

Ahora bien, adems de ser acorde con la Constitucin, la Ley sobre la Celebracin de Tratados aade que, para ser obligatorios en territorio nacional, los tratados deben haber sido publicados previamente en el Diario Oficial de la Federacin. Se trata del acto que les da vigencia en el mbito nacional. Desde luego, la disposicin no es novedosa. La Ley sobre la Celebracin de Tratados simplemente confirma que tambin aplica a los tratados internacionales la regla sobre la publicacin de leyes que ya contena el Cdigo Civil en materia Federal, sin duda porque, como apunta Lpez Aylln, [l]os requisitos formales de aprobacin y publicacin eran cumplidos aleatoriamente y a veces pasaban aos antes de que un tratado fuera debidamente publicado en el Diario Oficial20. Satisfechos los requisitos de creacin y vigencia es que puede presentarse un conflicto entre leyes. Debe precisarse que la jerarqua normativa slo es relevante en
19. CORZO SOSA, dgar: Comentario al Amparo en Revisin 1475/98 Resuelto por la Suprema Corte de Justicia en Cuestiones Constitucionales, op. cit., p. 189. 20. LPEZ AYLLN, op. cit., p. 198.

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caso de que exista contradiccin de normas. El problema debe analizarse en dos planos: Primero, si los tratados no estn conformes con la Constitucin, no quiere decir que caigan en la jerarqua de normas, sino que puede solicitarse por la va judicial la declaratoria de inconstitucionalidad y el tratado o la norma contraria especfica del mismo dejara de aplicarse en trminos de los artculos 105 107 de la Constitucin y sus leyes reglamentarias21. Empero, si el tratado es acorde a la Constitucin, el problema se torna en uno de legalidad (donde el control de legalidad constituye un medio indirecto de control de constitucionalidad). Para resolverlo, es necesario aplicar las reglas en materia de conflictos de leyes. Una de ellas es, justamente, la jerarqua normativa, que toma precedencia sobre las otras. De Silva comenta: En principio, no es posible encontrar en el derecho mexicano sustento jurdico positivo alguno de la afirmacin, por ello dogmtica, de que existe un sistema jerrquico definido segn el cual los tratados se encuentran colocados en un rango superior a de las leyes nacionales o viceversa22. Snchez Cordero reitera el comentario que hace de Silva23. No coincido con ellos. Es cierto que la Constitucin no contiene un precepto que establezca explcitamente la jerarqua de normas en nuestro derecho, pero ello no significa que haya que fijarla de manera dogmtica, ni basta analizar el artculo 133 constitucional para determinar la posicin que ocupan los tratados internacionales en el orden normativo. Segn lo indiqu, el anlisis es ms complejo: implica un ejercicio de hermenutica jurdica que involucra otros artculos constitucionales, y es preciso realizarlo desde la perspectiva de su evolucin histrica en el contexto del rgimen federal mexicano. En efecto, Carpizo seala que
El quid para conocer la jerarqua de las normas en el orden jurdico mexicano se encuentra en: i) la expresin del artculo 133 constitucional: las leyes del Congreso de la Unin, que emanen de ella (de la Constitucin) y ii) en una interpretacin hermenutica de la propia Ley Fundamental; al artculo 133 hay que interpretarlo en conexin con otros preceptos constitucionales.24 [Se omite la nota al pie de pgina.]

C.

Contexto histrico de la relacin entre los mbitos federal y locales

La Constitucin de 1824 era clara sobre la primaca de la legislacin federal sobre la local. El artculo 161 estableci la obligacin de los estados de guardar y hacer guardar la constitucin y las leyes generales de la Unin. Con toda claridad se refiere a las leyes generales de la Unin, es decir, a todas las leyes federales. El texto de la

21. Cf. CARPIZO, Estudios Constitucionales, p. 25. Carpizo comenta que un tratado anticonstitucional no se puede aplicar en el orden interno, ya que la Constitucin es la suprema y los tratados se encuentran en escao inferior. Esta posicin es inexacta porque un tratado inconstitucional, pero que ha sido celebrado por el Presidente y aprobado por el Senado, es aplicable mientras no se establezca su inconstitucionalidad, lo mismo que un ley inconstitucional del Congreso de la Unin. 22. DE SILVA, op. cit., p. 101. 23. SNCHEZ CORDERO, op. cit., p. 22. 24. CARPIZO, Los Tratados Internacionales, p. 179.

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Constitucin de 1824 es ms preciso que el correlativo de la Constitucin estadounidense que se refiere a las Leyes de los Estados Unidos. Estableci igualmente la primaca de los tratados internacionales sobre la legislacin local; pero no es explcita en cuanto a la relacin entre las leyes generales de la Unin y los tratados internacionales. Debe advertirse, no obstante, que la celebracin de tratados era por la autoridad suprema de la federacin. En este sentido tambin, el Constituyente se inspir en la Constitucin de Estados Unidos, pero incorpor una frmula distinta. La Constitucin estadounidense confiri al Presidente la facultad de celebrar tratados por y con el Consejo y el Consentimiento del Senado25. La Constitucin de 1824, sin embargo, distingui entre la facultad del Presidente en quien se deposit el Supremo Poder Ejecutivo de celebrar tratados y la del Congreso General de aprobarlos. Slo en el caso de los concordatos con la Silla Apostlica se dio la facultad al Congreso de dar instrucciones al Presidente para su celebracin, adems de aprobarlos para su ratificacin. Respecto de los dems tratados internacionales, la facultad del Congreso se limit a aprobarlos. La Constitucin de 1824 no estableci una divisin precisa de competencias entre los estados y la federacin. Estableci las facultades de los poderes federales, y para los estados estableci ciertas obligaciones y prohibiciones. Sin embargo, no incorpor el principio de distribucin de competencias contemplado en la dcima enmienda de la Constitucin de Estados Unidos, como lo hara el Constituyente de 1857, que la recogi casi en los mismos trminos. La enmienda prev:
The powers not delegated to the United States by the Constitution, nor prohibited by it to the States, are reserved to the States respectively, or to the people.

El texto puede traducirse de la siguiente forma:

Las facultades que no han sido delegadas en los Estados Unidos por la Constitucin, ni estn prohibidas por sta para los Estados, estn reservadas a los Estados respectivamente, o al pueblo.

El texto del artculo 117 de la Constitucin de 1857 es el siguiente:

Las facultades que no estn espresamente concedidas por esta Constitucin los funcionarios federales, se entienden reservadas a los estados.

Si bien la Comisin de Constitucin tuvo el cuidado de analizar la relacin entre el artculo 123 y los artculos 64 y 86 de su proyecto (correspondientes a los artculos 126, 72 y 85 de la Constitucin aprobada y 133, 76 89 de la de 1917), el Constituyente no tuvo la misma precaucin de analizar la relacin del artculo 126 con el 117 (que corresponde al 124 de nuestra Constitucin vigente) y que estaba ausente del proyecto de
25. La Constitucin de Estados Unidos dispone en el segundo prrafo de la segunda seccin del artculo II: He [the President] shall have Power, by and with the Advice and Consent of the Senate, to make Treaties, provided two thirds of the Senators present concur Esta disposicin puede traducirse de la siguiente forma: [El Presidente] Tendr la Facultad, por y con el Consejo y el Consentimiento del Senado, de celebrar Tratados, siempre que dos tercios de los Senadores presentes concurran

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la Comisin. Debe advertirse que la Constitucin estadounidense de 1787 originalmente tampoco contena la clusula de distribucin de competencias entre al federacin y los estados26. sta fue producto de la dcima enmienda de 1791, de modo que la relacin entre la jerarqua de leyes y la distribucin de competencias tampoco fue analizada por los delegados de la Convencin Federal de ese pas. El Constituyente de 1857 no adapt simplemente el texto de la Constitucin estadounidense. Lo incorpor con las siguientes modificaciones que deben destacarse. Primero, aadi la palabra espresamente (contenida en el artculo II de los Artculos de Confederacin de Estados Unidos), con lo cual acot con precisin la competencia del gobierno federal. Segundo, elimin la reserva que la Constitucin de Estados Unidos hizo al pueblo, puesto que haba quedado establecido que el pueblo ejercera su soberana a travs de los Poderes de la Unin o los de los estados27. La Constitucin de 1917 incorpor en el artculo 124 el texto del 117 de la Constitucin de 1857, sin modificaciones. No ha sido reformado. Las modificaciones con las que el Constituyente de 1857 incorpor el texto de la enmienda dcima de la Constitucin estadounidense tienen implicaciones importantes y marcan una diferencia significativa en el desarrollo constitucional de Mxico y Estados Unidos, respectivamente. Mientras que para Estados Unidos la interaccin entre el artculo sexto y la dcima enmienda constitucionales permite que los gobiernos federal y locales concurran respecto de ciertas materias (aquellas que no estn reservadas expresamente a la federacin ni prohibidas para los Estados28), Mxico adopt un sistema rgido de distribucin de competencias entre los estados y la federacin, donde los mbitos respectivos estn claramente separados29. El artculo 124 establece un sistema de jurisdiccin dual donde, si la Constitucin ha atribuido una facultad a funcionarios

26. Estados Unidos ha tenido dos constituciones: los Artculos de Confederacin, que fueron aprobados el 9 de junio de 1777 y entraron en vigor el 1 de marzo de 1781, tras haber sido ratificados por todos los estados; y la Constitucin aprobada el 17 de septiembre de 1787, que entr en vigor el 21 de junio de 1788. Esta ltima reemplaz a los Artculos de Confederacin. La Constitucin de Estados Unidos no recogi el artculo II de los Artculos de Confederacin que contena la clusula de distribucin de competencias en los siguientes trminos: Each state retains its sovereignty, freedom, and independence, and every power, jurisdiction, and right, which is not by this Confederation expressly delegated to the United States, in Congress assembled. El texto puede traducirse como sigue: Cada estado conserva su soberana, libertad, e independencia, y toda facultad, competencia, y derecho, que no haya sido expresamente delegada por esta Confederacin a los Estados Unidos, reunidos en Congreso. 27. SERNA DE LA GARZA, Jos Mara: Federalismo y Sistemas de Distribucin de Competencias Legislativas en Estudios sobre Federalismo, Justicia, Democracia y Derechos Humanos. Homenajo a Pedro J. Fras. 1 ed. [en lnea], Ed. Instituto de Investigaciones Jurdicas, Antonio Mara Hernndez y Diego Valads (coordinadores), Mxico, D.F., 2003, formato PDF, disponible en http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=1088, p. 318. 28. Cf. CARPIZO, Estudios Constitucionales, pp. 21 y 22. 29. Para una discusin sobre el sistema de distribucin de competencias, su historia y evolucin, vase SERNA DE LA GARZA, Federalismo.

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federales, necesariamente est prohibida para los poderes locales30. No hay traslape entre los mbitos federal y local, con excepcin de aquellos casos donde la Constitucin expresamente establece la concurrencia del gobierno federal y los gobiernos locales, por ejemplo, en materia de asentamientos humanos (artculo 73, fraccin XXIX-C), proteccin al ambiente y preservacin y restauracin del equilibrio ecolgico (artculo 73, fraccin XXIX-G) o proteccin civil (artculo 73, fraccin XXIX-I). La supremaca de un orden sobre el otro no se plantea. Si hubiere una contradiccin entre una norma federal y una local, se trata de un problema de competencia y habr que discernir a qu autoridad le est conferida la facultad correspondiente31. En consecuencia el artculo 133 de la Constitucin, tiene un alcance muy distinto que el prrafo segundo del artculo sexto de la Constitucin estadounidense. D. El Senado 1. Contexto histrico

La Constitucin de 1857 inicialmente estableci un sistema unicameral. Sin embargo, en 1874 sufri una importante reforma: reestableci el sistema bicameral previsto en los anteriores textos constitucionales, pero fue ms lejos que stos al investir al Senado del importante papel que hoy desempea en nuestro rgimen federal. Hasta antes de esa fecha, las constituciones mexicanas haban otorgado al Senado un papel menos preponderante. La Constitucin de 1824 estableci dos cmaras con prcticamente las mismas atribuciones: participar en el proceso de formacin de leyes y erigirse en gran jurado en el juicio responsabilidades, la Cmara de Diputados como representante de los ciudadanos y la de Senadores, de los estados. En las Leyes Constitucionales de 1836 el papel del Senado se limit esencialmente a ser la cmara revisora en el proceso de formacin de leyes, aunque se le otorg la facultad de aprobar los nombramientos del Ejecutivo de los agentes diplomticos y los oficiales superiores del ejrcito, armada y milicia, y la de autorizar, en los recesos del Congreso, la entrada a territorio nacional de tropas extranjeras y la salida de tropas nacionales fuera del pas. Su papel en materia de juicio de responsabilidades tambin se limit a las acusaciones contra los diputados. En 1867 se present al Congreso una iniciativa de reformas para reestablecer el Senado. En una circular dirigida a los gobernadores de los estados, Sebastin Lerdo de Tejada expuso:
Es la opinin comn que en una Repblica Federal, sirven las dos cmaras para combinar en el poder legislativo el empleo popular y el elemento federativo. Una cmara de diputados, elegidos en nmero proporcional a la poblacin, representa el elemento popular, y un senado, compuesto de igual nmero de senadores por cada Estado, representa el elemento federativo.

30. ARTEAGA NAVA, Elisur: Tratado de Derecho Constitucional. sin ed., Ed. Oxford Univesity Press, Mxico, D.F., 1999, Vol. 2, p. 579. 31. Cf. CARPIZO, Estudios Constitucionales, p. 23.

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La cuestin se debati durante casi siete aos. La Comisin que dictamin la iniciativa expres:
Todas las consideraciones expuestas autorizan a la comisin a pensar que los efectos de la divisin del poder legislativo en dos cmaras seran altamente provechosos a la Repblica: sus relaciones exteriores tendrn ms firmeza y respetabilidad, las leyes sern el fruto de las deliberaciones ms reposadas y extraas a la festinacin; los funcionarios pblicos se contendrn en el lmite de sus deberes, porque un jurado de sentencia ser ms numeroso, y por consiguiente ms respetable; y por ltimo la dictadura ser menos frecuente entre nosotros.

En el federalismo mexicano, el Senado se concibi como el rgano que representa equitativamente a los estados en el Congreso. Histricamente se ha integrado por el mismo nmero de senadores por cada entidad federativa, independientemente del nmero de habitantes que cada una tenga. La Constitucin de 1824, inspirada en el modelo estadounidense, dispuso que el Senado se integrara por dos senadores de cada estado, elegidos por sus legislaturas por mayora absoluta de votos (artculo 25). Las reformas de 1874 a la Constitucin de 1857 restablecieron el Senado, que se compona de dos senadores por cada estado, a travs de una eleccin indirecta en primer grado, donde cada legislatura declaraba electo a quienes hubieran obtenido la mayora absoluta de votos y, en caso contrario, elegira a los senadores entre los que hubiesen obtenido una mayora relativa (artculo 58, apartado A). 2. Burgoa opina:
[D]entro de un rgimen democrtico, el Senado slo puede legitimarse si la forma estatal en que se estructura es la federal, en que dicho rgano se integra con representantes de las entidades federativas. Bajo esta tesitura, el Senado constituye un cuerpo de equilibrio poltico que asegura su igualdad en lo que atae, sobre todo, al ejercicio del poder legislativo [C]on independencia de su poblacin, todas las entidades federativas estuviesen paritariamente representadas a efecto de contrarrestar la fuerza de la cmara colegisladora. Estimamos que sta es la ms convincente razn que justifica el sistema bicamaral [sic.] y nicamente dentro de un rgimen federal.

La representatividad del Senado

El proyecto de Venustiano Carranza recogi la frmula de la Constitucin de 1857, pero el Constituyente de 1917 introdujo el principio de eleccin por mayora relativa. Preserv, no obstante, la facultad de las legislaturas de declarar electos a los senadores (eliminada con la reforma de 1993). La reforma de 1993 al artculo 56 constitucional increment el nmero de senadores de dos a cuatro, de los cuales tres eran electos por el principio de votacin mayoritaria relativa y uno por el de la primera minora. En 1996 se volvi a reformar el artculo 56 para incorporar el principio de la representacin proporcional, de modo que dos senadores son electos por el principio de mayora relativa, uno por el de primera minora y uno por el de representacin proporcional. El sistema de eleccin directa de la Constitucin vigente y particularmente la incorporacin de senadores plurinominales han suscitado dudas sobre a quin representan

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actualmente los senadores. Corzo comenta que [f]rente a la comunidad internacional, quien obliga es el presidente de la Repblica y el Senado y agrega que estamos en un Estado federal y en l las entidades federativas no mantienen relaciones internacionales en el sentido de firmar tratados (artculo 117 constitucional, fracciones I y VIII)32. Al respecto se cuestiona: Si los Estados estn obligados, qu no falta su intervencin, o autntica intervencin, en el Senado? Insiste: el problema es saber si estn bien representados los estados y la Federacin ante el Presidente y el Senado33. Raigosa plantea la interrogante en los siguientes trminos:
La pregunta por la representacin poltica del Senado tiene tras de s un tema polmico, que quiere resolver si esta cmara sigue siendo o debera seguir siendo un rgano de representacin de los estados, como presumiblemente lo fue hasta que se incorpor el sistema de representacin proporcional en 1996, de manera que al Senado se le califica de rgano que cumple con una funcin federalista.34

Algunos autores afirman que, al igual que los diputados, los senadores representan a la poblacin al ser sta la que los elige por sufragio directo35. Esta apreciacin no parece correcta. La mayor democratizacin de la forma de integracin del Senado no implica el abandono de la representacin equitativa de los estados sobre la cual se le concibi como rgano federal. Es cierto que las instituciones nacionales han tenido que irse ajustando a las realidades de nuestra historia. En Mxico el federalismo ha pasado por un sistema poltico que fue dominado durante muchos aos por un presidencialismo sumamente fuerte. Serna explica que la Presidencia ejerci una influencia determinante no slo en la poltica local, sino en el Congreso de la Unin y hasta en la Suprema Corte de Justicia36. Carpizo aade que, pese al sistema de eleccin, durante esta poca los gobernadores eran designados por la voluntad del Presidente de la Repblica o de la oligarqua en el poder, y stos a su vez designaban a los diputados locales a su arbitrio; no exista la autonoma de los poderes judiciales locales; y la
32. CORZO SOSA, op. cit., pp. 190-191. 33. Ibd. Corzo tambin se cuestiona si la federacin est bien representada, puesto que la Cmara de Diputados no interviene en el proceso de aprobacin de tratados. Sin embargo, ste es un problema distinto. No es uno de representatividad, ya que ni el Senado ni la Cmara de Diputados representan a la federacin, aunque ciertamente ambos son rganos del gobierno federal. 34. RAIGOSA SOTELO, Luis: Las Funciones Legislativas y no Legislativas del Senado. sin ed., Eds. Senado de la Repblica, Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico y Miguel ngel Porra, Mxico, D.F., 2003, pp. 185. 35. Cf. COSSO DAZ, op. cit., pp. 37 y 38: El Senado de la Repblica no representa desde hace mucho tiempo a las entidades federativas, en tanto la forma de eleccin de los senadores, su destitucin, ejercicio de facultades etctera, no est ligado a los estados como tales, sino sencillamente a sus habitantes. En sentido similar, Carpizo seala: El argumento de que el Senado representa a las entidades federativas est superado desde hace muchos decenios cuando las legislaturas locales perdieron la facultad de nombrar a los senadores, ms hoy en da en que los senadores son electos a travs de los principios de votacin mayoritaria, primera minora y representacin proporcional. CARPIZO, Los Tratados Internacionales, p. 181. 36. SERNA DE LA GARZA, Jos Mara: Introduccin al Sistema Federal en Examen Retrospectivo del Sistema Constitucional Mexicano a 180 Aos de la Constitucin de 1824. 1 ed. [en lnea], Ed. Instituto de Investigaciones Jurdicas, Mxico, D.F., 2005, formato PDF, disponible en http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=1671, p. 15.

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designacin de diputados y senadores al Congreso de la Unin no era diferente37. Sin embargo, en nuestra larga transicin hacia la democracia actualmente experimentamos un reequilibrio de poderes. El sistema de representacin proporcional ha jugado un papel importante en este contexto. Dos quintos de los diputados y un cuarto de los senadores provienen de listas que los partidos polticos han integrado de manera enteramente discrecional. En nuestra realidad actual donde no existe reeleccin inmediata en las cmaras, predomina un sistema de partidos y stos pesan sobre la carrera poltica de quienes llegan al Congreso, ya por eleccin directa, ya por la va plurinominal, es absolutamente vlida la pregunta de si la ciudadana en realidad se ve representada por sus congresistas, no obstante el sufragio directo, universal por el que se les elige. Pero las instituciones deben resistir el paso del tiempo y la representacin equitativa de los estados en el Senado ha sido el comn denominador. Difcilmente puede entenderse la institucin del Senado como representante de las entidades federativas, del Presidente de la Repblica, de los partidos polticos o de la ciudadana, dependiendo del momento histrico en que se le analice. Los ajustes dictados por las realidades contemporneas han tendido a ir consolidando la democracia y tendern a hacerlo cada vez ms. Es previsible que en el futuro cercano se acepte la reeleccin inmediata en la cmaras, lo cual contribuir en forma importante a lograr una mayor representacin de la ciudadana. En el reequilibrio de poderes que vivimos, dos comienzan a ganar terreno: la ciudadana y las entidades federativas. Serna comenta que la transicin poltica ha generado una descompresin de fuerzas e mpetus que durante muchos aos permanecieron subordinados, lo cual ha motivado que se refuerce el reclamo por un Estado federal altamente descentralizado38. En este contexto es perfectamente previsible que el fortalecimiento de las entidades federativas se reflejar tambin en una reafirmacin de su papel a travs del Senado. Ciertamente existen tendencias que apuntan en la direccin contraria de diluir el rol del Senado para fortalecer el del Congreso. Por ejemplo, varios autores sugieren que la Cmara de Diputados debe intervenir en el proceso de aprobacin de tratados39. Empero, el planteamiento tiene implicaciones que van ms all de los tratados internacionales, porque significa reconsiderar el papel que desempea en nuestro sistema federal el Congreso, as como el que juegan las Cmaras en lo individual. Por la naturaleza de cada Cmara, como fueron concebidas, ambas se desempean como colegisladoras; pero tambin cada una tiene ciertas atribuciones que no comparte con la otra. Por ejemplo, corresponde exclusivamente a la Cmara de Diputados expedir el Bando Solemne para dar a conocer en toda la Repblica la declaratoria de Presidente Electo del Tribunal Electoral, aprobar el Presupuesto de Egresos de la Federacin, as como coordinar y evaluar el desempeo de la Auditora Superior de la Federacin y revisar la Cuenta Pblica, adems de la intervencin que le corresponde en materia de juicio poltico y desafuero (por las mismas razones, las leyes fiscales slo pueden iniciarse ante ella). El Senado, por su parte, tiene atribuciones exclusivas en materia
37. CARPIZO, Jorge: La constitucin mexicana de 1917. 11 ed., Ed. Porra, Mxico, D.F., 1998, p. 238. 38. SERNA DE LA GARZA Introduccin al Sistema Federal, p. 12. 39. Vase, por ejemplo, BECERRA, op. cit., p. 177; CORZO SOSA, op. cit., p. 194; LPEZ AYLLN, op. cit., pp. 207 y 208.

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internacional, le corresponde ratificar diversos nombramientos del Presidente y nombrar gobernador provisional en caso de desaparicin de los poderes constitucionales de un Estado, entre otras. Especficamente en el tema de la aprobacin de tratados, Corzo afirma que no se logra un equilibrio entre los rganos que intervienen en la elaboracin de las normas en cuestin y aade que [f]alta, a todas luces, ms presencia de la Cmara de Diputados y de los Congresos locales40. Lpez Aylln tambin sugiere que debe analizarse [l]a participacin que podran tener las entidades subnacionales (estados y municipios, entre otros), en [la] negociacin de los tratados, y va todava ms lejos: propone la conveniencia de un procedimiento especial la adopcin de los tratados sobre derechos humanos, que puede incluso llegar hasta el referndum41. Sin embargo, no se trata de un desequilibrio entre poderes; no es que [s]e impone el presidente de la Repblica y la Cmara de Senadores, por un lado, frente a la Cmara de Diputados y la Cmara de Senadores, as como a los congresos locales, por otro, como afirma Corzo42. Ciertamente existe una asimetra cosa muy distinta a un desequilibrio, la cual tiene razones histricas y polticas de ser. No es, como seala Valads, la implicacin poltica y constitucional de las conclusiones de la Suprema Corte de Justicia que aqu se analizan43, sino que responde a la concepcin del Estado federal que Mxico adopt y es, desde luego, la implicacin poltica y constitucional del mismo. Flores correctamente apunta: ya que Mxico es un sistema federal, no hay necesidad de que ambas cmaras tengan exactamente las mismas prerrogativas solapadas o sobrepuestas y en este contexto aade que es ms que suficiente el Presidente y el Senado intervengan en la celebracin y aprobacin de los tratados para que stos comprometan tanto al gobierno federal, como a los de las entidades federativas44. Ahora bien, si se considera que la Cmara de Diputados debera intervenir en el proceso de aprobacin de los tratados, habra que replantearse igualmente si el Senado debera tambin hacerlo en el de aprobacin del Presupuesto de Egresos de la Federacin, en la coordinacin y evaluacin de la Auditora Superior de la Federacin y dems facultades exclusivas de la Cmara de Diputados. Becerra comenta que a estas alturas del desarrollo poltico de Mxico no es suficiente que el Senado apruebe los tratados internacionales, sino que sta debe de ser una funcin del Congreso, as lo exige la necesidad de un mayor cuidado en la celebracin de compromisos internacionales45; pero no lo exige tambin el desempeo de las atribuciones exclusivas de la Cmara de Diputados? Becerra confunde el problema. No es uno de cuidado en el ejercicio parlamentario. Es obvio que la actividad parlamentaria, como el ejercicio de cualquier funcin pblica, exige en todos los casos el mximo de cuidado. En qu se sustenta, me pregunto, la sugerencia de que se logra un mayor cuidado aumentando el nmero de
40. CORZO SOSA, op. cit., p. 194. 41. LPEZ AYLLN, op. cit., pp. 207-208. 42. CORZO SOSA, loc. cit. 43. VALADS, Diego: Asimetras en el Congreso, Exclsior, 27 de marzo de 2000, Mxico, D.F., pp. 1 y 9, cit. pos. CORZO SOSA, p. 194, nota al pie de pgina Nm. 18. 44. FLORES, op. cit. 45. BECERRA, loc. cit.

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quienes intervienen en la aprobacin de tratados y por qu sera distinto en otros casos? O sugiere quiz que hay que darle un voto de confianza a los diputados y uno de desconfianza a los senadores? Cualquiera que se el caso, en la medida en que no caigan en los supuestos de juicio poltico o de procedencia del desafuero, el electorado es el que tiene el poder de corregir las faltas de cuidado o de otro tipo de nuestros congresistas. El problema de la representatividad de las entidades federativas que plantean Corzo y Lpez Aylln de hecho evidencia el importante papel que desempea el Senado. Segn indiqu, Lpez Aylln seala correctamente que desde hace varios aos los tratados internacionales juegan un papel central en el sistema jurdico nacional46. Sin embargo despus propone que hay que replantearse la intervencin que deben tener los rganos legislativos nacionales en la negociacin y aprobacin de los tratados. En otras palabras, parece sugerir que el Congreso General y los congresos estatales deben participar, no slo en la aprobacin de tratados, sino tambin en su negociacin, lo cual volvera absolutamente inmanejable el proceso, entorpecera el desempeo del Estado mexicano en el exterior y menoscabara la importancia de los tratados internacionales en el orden jurdico nacional. Ms an, propone que para ciertos tipos de tratados se considere que sea el pueblo el que los apruebe por la va del referendo. Quizs en un nimo democratizador, parece querer llevar el concepto a su expresin etimolgica. Olvida, sin embargo, que el artculo 41 de la Constitucin dispone que el pueblo ejerce su soberana por medio de los Poderes de la Unin y los de las entidades federativas. El instrumento para dotar a las entidades federativas de una verdadera representatividad ya existe: es el Senado de la Repblica. Por el principio de eleccin directa de los senadores, adems, tambin es un rgano representativo de la poblacin, pero, congruente con sus orgenes, en una ptica ms geogrfica que demogrfica. No parece, pues, que se quiera retornar al unicameralismo de 1857; pero, considerado el argumento en todas sus dimensiones, significa que debemos mantener dos Cmaras con las mismas atribuciones y que se desempeen slo como colegisladoras? Por razones histricas y polticas opino que no. En todo caso, ello requerira reformas de mayor envergadura. Serna opina que es ms realista y conveniente avanzar hacia una descentralizacin gradual y selectiva47; descentralizacin que repercuta en la actuacin del Senado fortalecindolo y reafirmando su papel histrico en lugar de abandonarlo. 3. El papel del Senado como rgano del Estado

Las reformas de 1874 hicieron ms que establecer un equilibrio al ejercicio del poder legislativo. El representar a las entidades federativas y servir de contrapeso en el proceso de formacin de leyes como apunta Burgoa fue, quizs, lo que motiv el sistema bicameral de la Constitucin de 1824 e, incluso, el del rgimen centralista de la Constitucin de 1836; pero el papel que el Constituyente de 1874 confiri al Senado, y que nuestra Constitucin vigente recogi, va ms lejos. El artculo 72 de la Constitucin de 1857 incorpor, entre otras modificaciones, un apartado B que establece las facultades exclusivas del Senado:
46. 47. LPEZ AYLLN, op. cit., p. 197. SERNA DE LA GARZA Introduccin al Sistema Federal, loc. cit.

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Son facultades exclusivas del Senado: I. Aprobar los tratados y convenciones diplomticas que celebre el Ejecutivo con las potencias extranjeras. II. Ratificar los nombramientos que el Presidente de la Repblica haga de ministros, agentes diplomticos, cnsules generales, empleados superiores de Hacienda, coroneles y dems jefes superiores del ejrcito y armada nacional, en los trminos que la ley disponga, III. Autorizar al Ejecutivo para que pueda permitir la salida de tropas nacionales fuera de los lmites de la Repblica, el paso de tropas extranjeras por el territorio nacional y la estacin de escuadras de otra potencia, por mas de un mes, en las aguas de la Repblica. IV. Dar su consentimiento para que el Ejecutivo pueda disponer de la guardia nacional fuera de sus respectivos Estados territorios, fijando la fuerza necesaria. V. Declarar, cuando hayan desaparecido los Poderes constitucionales Legislativo y Ejecutivo de un Estado, que es llegado al caso de nombrarle un gobernador provisional, quien convocar elecciones conforme las leyes constitucionales del mismo Estado. El nombramiento del Gobernador se har por el Ejecutivo federal con aprobacin del Senado, y en sus recesos con la de la Comisin permanente. Dicho funcionario no podr ser electo Gobernador constitucional en las elecciones que se verifiquen en virtud de la convocatoria que l expidiere. VI. Resolver las cuestiones polticas que surjan entre los Poderes de un Estado, cuando alguno de ellos ocurra en este fin al Senado, cuando con motivo de dichas cuestiones se haya interrumpido el orden constitucional, mediando un conflicto de armas. En este caso el Senado dictar su resolucin, sujetndose la Constitucin general de la Repblica y la del Estado. La ley reglamentar el ejercicio de esa facultad y el de la anterior. VII. Erigirse en jurado de sentencia, conforme al artculo 105 de la Constitucin.48

El artculo pas prcticamente sin modificaciones a la Constitucin de 1917. Esta reforma de 1874 debe entenderse en el contexto del artculo 39 de la Constitucin de 1857, que corresponde al 40 de nuestra Constitucin vigente:

48. El Constituyente omiti adecuar el resto de la Constitucin, de manera que subsistieron incongruencias internas en su texto durante todo el tiempo que estuvo en vigor. En particular, la facultad original del Congreso de aprobar los tratados internacionales se mantuvo en la fraccin XIII del artculo 72, al igual que se mantuvo la obligacin del Presidente de someter a la aprobacin del Congreso los tratados internacionales, que estaba prevista en el texto original del artculo 85, fraccin X. Igualmente, permaneci inalterado el texto del artculo 126, que estableca que seran ley suprema de la Unin los tratados internacionales suscritos por el Presidente y aprobados por el Congreso. Las reglas en materia de conflictos de leyes habran resuelto la incongruencia interna entre disposiciones de la Constitucin de 1857. Sin embargo, el error contenido en el artculo 126 pas inadvertido a la Constitucin de 1917 y no fue corregido sino hasta que fue reformado el artculo 133 en 1934. El error subsisti, no obstante, en el artculo 89, fraccin X hasta 1988, cuando fue reformado para incluir los principios que rigen la poltica exterior.

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Es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una Repblica representativa, democrtica, federal, compuesta de Estados libres y soberanos en todo lo concerniente a su rgimen interior; pero unidos en una Federacin establecida segn los principios de esta ley fundamental.

Distingue claramente el mbito interno y este contraste evidencia el papel que la Federacin entendida como Estado, no como el gobierno federal desempea hacia el exterior; aunque no es explcita sobre el papel que juega el Estado al interior. ste debe desentraarse de otros artculos constitucionales, algunos de los cuales se apuntan aqu, pero es materia de un anlisis diverso. Los estados son libres y soberanos en todo lo que concierne a su rgimen interno, pero cedieron su soberana en lo que concierne al mbito internacional. En efecto, el artculo 117 de la Constitucin vigente cuyos antecedentes se remontan al Acta Constitutiva de la Federacin Mexicana y la Constitucin, ambas de 1824 prohbe a los estados celebrar alianza, tratado o coalicin con potencias extranjeras; e incluso contraer obligaciones o emprstitos con gobiernos de otras naciones y aun con sociedades o particulares extranjeros. Es ms, la prohibicin se extiende tambin a los nacionales cuando se trate de operaciones que deban pagarse en moneda extranjera o fuera del territorio nacional. Los estados tambin tienen prohibido llevar a cabo procesos de extradicin, de acuerdo con el artculo 119. ste mismo precepto confiere a los Poderes de la Unin la defensa de la Nacin ante invasin o violencia del exterior. Segn dispone el artculo 118, salvo con autorizacin del Congreso los estados en ningn tiempo pueden tener tropa permanente ni buques de guerra, y tampoco pueden hacer la guerra por s a otras naciones (a menos que se trate de una invasin que implique un peligro inminente, aunque a este respecto se aprecia una distincin importante entre declarar la guerra, cosa que compete al Presidente y el Congreso de la Unin, y hacer la guerra en caso de invasin). Los estados carecen de personalidad jurdica internacional. Arteaga explica que la autonoma de la que gozan comprende exclusivamente problemas domsticos49. En lo que concierne al rgimen interior, la Constitucin distingue el mbito federal y el de las entidades federativas. Las materias se distribuyen entre uno y otro de acuerdo con el artculo 124. La Constitucin crea los rganos del gobierno federal encargados de desempear las funciones legislativa, administrativa y judicial, y establece las bases que las Constituciones locales debern observar al establecer los rganos de gobierno locales. Se trata, pues, de rganos del gobierno federal o de los gobiernos locales, segn sea el caso. Sin embargo, existe un tercer mbito: el nacional o del Estado. Las relaciones internacionales caen en ste. El Estado es el encargado de conducir las relaciones internacionales. Acta como un todo en el exterior. Raigosa precisa: en el caso de las normas que componen el orden internacional en ellas participa el Estado mexicano como una totalidad frente a otras totalidades anlogas, otros estados o bien organismos

49. ARTEAGA NAVA, Elisur: Derecho Constitucional. sin ed., Ed. Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, D.F., 1994, Tx III, p. 114.

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internacionales50. En el contexto de las relaciones internacionales, el Estado acta como una totalidad tambin en el orden interno por virtud al sistema de recepcin del derecho internacional por el orden jurdico interno. Varios autores se refieren a este tercer mbito. Schmill lo llama orden constitucional51 al igual que Serna, que tambin lo llama orden constitucional del Estado federal total52. Ortiz Ahlf, Vzquez Pando y Daz hablan de la triplicidad de estratos del sistema jurdico mexicano e identifican el nacional, adems del federal y local53. Ortiz Ahlf y sus colaboradores comentan:
Aunque la doctrina suele diferenciar entre el estrato federal y el local, no suele en cambo referirse al primero de los estratos mencionados. Sin embargo, del anlisis del sistema se desprende su existencia con claridad meridiana, ya que, desde luego, la Constitucin misma no puede considerarse un ordenamiento federal ni local, pues ambas competencias son creadas por la Constitucin, la cual les est supraordenada.54

Identifican la Constitucin y el Constituyente como el acto y el rgano nacionales por excelencia, y aaden que no son los nicos. Se refieren tambin a la suspensin de garantas por el Presidente, en tanto afecta la vigencia de disposiciones constitucionales. Mientras que los mbitos federal y local estn acotados por la distribucin de

50. RAIGOSA SOTELO, Luis, op. cit., p. 194. 51. SCHMILL ORDEZ, Ulises: Fundamentos Tericos del Control de la Constuticionalidad en Mxico, en Interpretacin Jurdica y Decisin Judicial. Rodolfo Vzquez (comp.), sin ed., Ed. Fontamara, Mxico, 2001, pp. 272 y ss. 52. SERNA DE LA GARZA, Jos Mara: El Poder de Celebrar Tratados Internacionales y la Divisin de Competencias del Sistema Federal Mexicano en Federalismo Y Regionalismo. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. 1 ed. [en lnea], Ed. Instituto de Investigaciones Jurdicas, Mxico, D.F., 2002, formato PDF, disponible en http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=348, [citado 2/04/06], pp. 525 y ss. 53. ORTIZ AHLF, Loreta, et al.: Aspectos Jurdicos del Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte y sus Acuerdos Paralelos. 2 ed., Ed. Themis, Mxico, D.F., 1998, p. 23 y ss. Vase tambin VZQUEZ PANDO , Fernando: Comentarios a la Convencin sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderas a la luz del derecho mexicano. Anuario Jurdico, nm X, Mxico, 1983, pp. 43 y 44. Carpizo acepta tambin la existencia de este mbito, pero considera que las normas constitucionales forman parte de l [E]n un Estado federal hay tres rdenes o crculos, el ms amplio es el del Estado federal que se identifica con la propia Constitucin y sus disposiciones afectan a la unidad de ese Estado. Es como dicen algunos autores extranjeros: existen el orden nacional y dos rdenes subordinados a la Constitucin, al Estado federal, a las normas que emanan de l que son las leyes constitucionales a las cuales se refiere nuestra ley fundamental en su artculo 133 como las leyes del Congreso de la Unin que emanen de ella (de la Constitucin) y stas se encuentran en el mismo nivel que los tratados internacionales que son normas que tambin afectan la unidad del orden jurdico, la unidad del Estado federal; por ello es que la divisin de competencias que el artculo 124 constitucional establece entre la Federacin y las entidades federativas no es aplicable a los tratados internacionales. CARPIZO, Los Tratados Internacionales, op. cit., p. 181. 54. ORTIZ AHLF, loc. cit.

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competencias establecida en el artculo 124 constitucional, Schmill explica que existen funciones normativas que no pueden adscribirse ni al orden federal ni a los rdenes locales y da los mismos ejemplos, entre otros, que los autores ya citados55. Schmill precisa:
Cuando estos rganos llevan a cabo el procedimiento de reforma o adicin a la Constitucin, no estn actuando en su calidad de rganos de la Federacin o de los estados locales, pues no ejercitan competencia alguna de estos rdenes; por el contrario, ejercitan una competencia que slo puede atribuirse al orden constitucional, puesto que con ella puede ser variada la decisin de competencias entre los rdenes federales o locales o ser modificadas disposiciones que slo pueden ser adscritas al orden constitucional Como no existen rganos especiales, aunque podran existir, para llevar a cabo las funciones especficas que deben atribuirse al orden constitucional, las Constituciones de los Estados federales utilizan los rganos de los rdenes parciales subordinados para llevarlas a cabo, con lo cual el terico del derecho, cuando expone el contenido de las normas constitucionales, debe tener mucho cuidado en distinguir cuales de las funciones son de los rdenes subordinados y cuales del orden constitucional.56

Serna aade:
[A]nte la inexistencia de rganos especiales, las funciones normativas del orden constitucional son encargadas a rganos de la Federacin, es decir, a rganos de uno de los rdenes jurdicos parciales. No obstante, en el ejercicio de esa funcin, dichos rganos no actan en su calidad de rganos de la Federacin, sino que ejercitan una facultad que en el esquema mexicano slo puede atribuirse al orden constitucional.57

La distincin que Schmill y Serna hacen entre rganos del Estado y funciones del Estado desempeadas por rganos federales ante la inexistencia de rganos especiales parece menos relevante que el hecho de que la Constitucin establece un mbito diverso al federal y el local. En otras palabras, la cuestin central es que la Constitucin crea un mbito que envuelve al Estado como un todo, sin distingo de competencias federales y locales, ya sea que las funciones normativas que le estn adscritas las desempee un rgano del Estado o un rgano federal ante la inexistencia de aquel. Dicho esto, la interpretacin ms correcta es que la Constitucin crea rganos que tienen un doble carcter: el de rganos federales y el de rganos del Estado, dependiendo de las funciones normativas que desempeen. La doctrina y la jurisprudencia no han tenido ninguna dificultad para distinguir al Congreso Constituyente del Congreso General, aun cuando estn integrados por el mismo grupo de personas y desempeen simultneamente tanto la funcin legislativa federal como la de reformas o adiciones a la Constitucin. Tampoco ha causado dificultad el doble carcter del Presidente de la Repblica como jefe de Estado y jefe de gobierno. Tanto las funciones del Congreso General como las del Ejecutivo Federal estn limitadas por la distribucin de competencias prevista en el artculo 124, y ni uno ni otro
55. 56. 57. SCHMILL O RDEZ, op. cit., p. 275. d., pp. 275 y 276. SERNA DE LA GARZA: El Poder de Celebrar Tratados, p. 525.

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tiene facultades para injerir en los regmenes locales58. Las facultades del Congreso General esencialmente estn listadas de manera expresa en el artculo 73 de la Constitucin. Sin embargo, es evidente que el Constituyente no enfrenta esas limitaciones. Por lo que al Presidente de la Repblica se refiere, la Constitucin le confiere facultades como Ejecutivo Federal, es decir, como jefe del gobierno federal. As, entre otras, tiene las de promulgar y ejecutar las leyes que expida el Congreso de la Unin, proveyendo en la esfera administrativa a su exacta observancia; de nombrar y remover libremente a los secretarios del despacho y a otros empleados de la Unin; o convocar al Congreso a sesiones extraordinarias, cuando lo acuerde la Comisin Permanente. Empero, en su carcter de jefe de Estado, el Presidente acta en nombre de la Nacin, y no est circunscrito al mbito del gobierno federal59. Como jefe de Estado tiene las facultades de dirigir la poltica exterior y celebrar tratados internacionales; nombrar a los ministros, agentes diplomticos y cnsules generales, que son los representantes del Estado en el extranjero; disponer de la totalidad de la Fuerza Armada permanente o sea del Ejrcito, de la Armada y de la Fuerza Area para la seguridad interior y defensa exterior de la Federacin, ya que la Fuerzas Armadas son instituciones de la Nacin; y declarar la guerra en nombre de los Estados Unidos Mexicanos previa ley del Congreso de la Unin. El Congreso General, que es el Poder Legislativo Federal, tambin acta como rgano del Estado al declarar la guerra y admitir nuevos Estados a la Unin Federal. El Senado tambin tiene esa doble naturaleza. Por un lado, es un rgano del Poder Legislativo Federal y, como tal, representa a las entidades federativas en el proceso de formacin de leyes federales. Sin embargo, el Senado tambin desempea funciones como rgano del Estado Federado ms que como representante de las entidades federativas al analizar la poltica exterior desarrollada por el Ejecutivo Federal en estricto sentido, por el Presidente de la Repblica y aprobar los tratados internacionales y convenciones diplomticas que ste celebre; al ratificar los nombramientos que haga el Presidente de los ministros, agentes diplomticos, cnsules generales; o al autorizarlo para que pueda permitir la salida de tropas nacionales fuera de los lmites del pas o el paso de tropas extranjeras por el territorio nacional. Compete al Presidente de la Repblica conducir las relaciones internacionales y celebrar tratados internacionales, es decir, negociarlos y suscribirlos. Sin embargo, para que los tratados puedan obligar al Estado mexicano se requiere de un acto complementario del Senado: la aprobacin. sta, a su vez, cristaliza su incorporacin al sistema jurdico interno como Ley Suprema de la Unin, siempre que estn de acuerdo con la Carta Magna. Los tratados, adems de constituir normas jurdicas vlidas para el

58. Una excepcin es la facultad del Ejecutivo de informar al Congreso de la Unin sobre el ejercicio del endeudamiento del gobierno del Distrito Federal. ste, sin embargo, es un resabio de la poca cuando el Ejecutivo Federal era tambin el Ejecutivo del Distrito Federal. 59. Cf. ORTIZ AHLF, op. cit. p. 27. COSSO DAZ, Jos Ramn y Gabriela Rodrguez Huerta. El Senado de la Repblica y las Relaciones Exteriores. 1 ed., Eds. Senado de la Repblica, Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico y Miguel ngel Porra, Mxico, D.F., 2003, p. 59.

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Estado en el plano internacional, se convierten tambin en normas jurdicas vlidas, aplicables en el mbito nacional, que engloba los mbitos federal y local. Los actos del Congreso General, como los del Ejecutivo Federal, comprometen al gobierno federal, pero no al de las entidades federativas. Los actos del Congreso Constituyente, como ciertos actos del Congreso General, los del Presidente de la Repblica en su carcter de jefe de Estado y, en el caso de los tratados internacionales, los de ste y el Senado, comprometen o afectan al Estado en su conjunto. La tesis de la Suprema Corte de Justicia de 1999 declara correctamente que el Presidente suscribe los tratados internacionales como jefe de Estado. Sin embargo, en vista de los comentarios expuestos anteriormente, no se estima correcto que el Senado interviene como representante de la voluntad de las entidades federativas y, por medio de su ratificacin, obliga a sus autoridades. El Senado tambin interviene como representante de la voluntad de las entidades federativas en el proceso legislativo federal, pero no por ello obliga a sus autoridades. Es el Congreso, no el Senado, el que tiene la facultad de legislar en el mbito federal. En el proceso de celebracin y aprobacin de tratados, el Senado interviene, al igual que el Presidente, como representante del Estado. Los tratados internacionales obligan a las autoridades federales, estatales y municipales porque el Presidente de la Repblica y el Senado comprometen al Estado, que acta unitariamente al exterior frente a la comunidad internacional. E. Los tratados internacionales y la distribucin de competencias

Algunos autores consideran que la materia internacional es de competencia federal, y pudiera considerarse que el Ejecutivo Federal y el Senado no intervienen en el proceso sino como rganos del gobierno federal, en el desempeo de facultades especficas que la Constitucin ha otorgado expresamente a la federacin. De Silva, por ejemplo, argumenta:
De los preceptos constitucionales citados [artculos 15, 27, 73, 89, 105, 107 y 133], en relacin con el 124, se llega a la conclusin de que la facultad de emitir normas de derecho internacional es privativa de los rganos federales, ya que no puede estimarse reservada a las entidades federativas. Incluso, el artculo 117 establece prohibiciones a los Estados Lo anterior se explica porque el Estado federal, hacia el interior, se encuentra constituido por una unin de estados, pero hacia el exterior, se manifiesta como unitario, sin que sus integrantes tengan representacin alguna frente a la comunidad internacional.60

Hay quienes han llegado a considerar que la materia local se federaliza cuando es objeto de un tratado internacional61. Ambas posturas son claramente equivocadas. La distribucin de competencias es una cuestin atinente a la organizacin del Estado y que, por lo mismo, compete exclusivamente al Estado. Slo puede estar determinada por la Constitucin, que es la norma fundamental que establece las bases de dicha organizacin.
60. Cf. DE SILVA, op. cit. pp. 100. 61. De Silva rechaza esta postura. Argumenta: Lo que en realidad acontece es que la materia de las relaciones con organismos internacionales, o con otros Estados o con sus sbditos, es federal de origen, independientemente de que se hayan o no celebrado determinados tratados. d., p. 101.

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Es claro que la Constitucin no confiere esas facultades al Presidente y el Senado de la Repblica, y ciertamente la comunidad internacional no puede, por la va de los tratados internacionales, afectar la organizacin del Estado mexicano. Es cierto que los tratados internacionales obligan a las entidades federativas, al igual que obligan al gobierno federal es decir, obligan a la Nacin en su conjunto, pero ello no dota de competencia en el mbito local a las autoridades federales en aquellas materias que, siendo de competencia local, son objeto de las relaciones o los tratados internacionales. Arteaga explica:
Los estados, por virtud de los tratados, no dejan de tener competencia en relacin con las materias que aqullos regulan, no as la federacin quien no adquiere para s una competencia adicional. Es decir, no por el hecho de que una materia sea regulada en un tratado, es suficiente para considerar que es de la competencia de los poderes federales. La distribucin competencial, como se ha afirmado, slo la puede hacer la Constitucin. Lo nico que logra el tratado es establecer bases generales obligatorias y comunes para los efectos de incitar y conducir la actuacin de los poderes locales en materias que tienen que ver con las relaciones internacionales. Un tratado celebrado en esas condiciones no es contrario a la Constitucin ni altera la distribucin de competencias que ella hace.62

Evidentemente el Congreso General no puede legislar y las autoridades administrativas federarles no pueden intervenir en materias de competencia local que deriven de un tratado internacional. Vzquez Pando comenta al respecto:
Queda pues claro que, al celebrarse un tratado sobre una materia local, sta no deviene central, y el Congreso carecer de facultades para legislar en la materia al igual que careca de ella con anterioridad a la celebracin del tratado, salvo a travs de las llamadas facultades implcitas, pero se da lugar a una ley que regula vlidamente la materia y que tiene vigor en toda la Repblica, es una ley general o nacional en la terminologa que hemos adoptado.63

Otros autores sostienen que un tratado internacional que abarcara materias que son de la competencia de las entidades federativas sera inconstitucional. Opinan que la distribucin de competencias entre federacin y estados afecta tambin la capacidad de celebrar tratados internacionales. Abarca, por ejemplo, seala: Las materias civil y procesal civil, en cuanto que corresponden exclusivamente a los Estados, no pueden ser materia de tratado internacional64. Trigueros adopta una postura un poco menos extrema. Reconoce la competencia del Presidente y el Senado para celebrar y aprobar tratados internacionales, respectivamente, pero opina que las entidades federativas requieren incorporar las

62. ARTEAGA NAVA, Elisur: Los Tratados y las Convenciones en el Derecho Constitucional en Revista de la Facultad de Derecho de Mxico. UNAM, T. XXXIX, Nms. 163-164-165, p. 135. 63. VZQUEZ PANDO , op. cit., p. 44. 64. ABARCA L. Ricardo: Facultades para celebrar Tratados en materias Reservadas a los Estados de la Federacin en Revista de Investigaciones Jurdicas. Escuela Libre de Derecho, ao 6, nmero 6, Mxico, 1982, pp. 141-150.

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disposiciones de dichos instrumentos a travs de sus rganos legislativos para que puedan tener eficacia en sus territorios:
Pretender que la convencin o el tratado reformen directamente la legislacin de los estados dara como resultado una invasin de competencias. Si bien es cierto que el presidente de la repblica tiene facultad para celebrar tratados en virtud de lo dispuesto por la fraccin X del artculo 89 constitucional, y de que por la fraccin II del artculo 117 a los estados les est prohibida esta actividad, tambin lo es que el hecho de celebrar un tratado o convencin no opera la federalizacin de la materia sobre la que ste versa. Interpretarlo de otra manera hara nugatoria la distribucin de competencias establecidas en el artculo 124 constitucional, y terminara con el sistema federal. A travs de la celebracin de tratados y convenciones los poderes federales podran acrecentar el nmero de facultades, en perjuicio de los estados y al margen de las disposiciones de la constitucin general. Este enfoque del problema sera, adems violatorio de lo dispuesto por el artculo 15 de la constitucin que seala que no se pueden celebrar tratados o convenciones que alteren las garantas y los derechos del hombre y del ciudadano otorgados por la constitucin. Dado que el sistema de distribucin de competencias y el sistema federal mismo son una garanta del orden jurdico, establecidas para limitar y controlar el ejercicio del poder, la adjudicacin de una facultad que no le corresponde, por el ejecutivo, violara el precepto aludido. Por estas razones, parece que la modificacin directa no puede operar y que se requiere que las entidades incorporen las disposiciones de las convenciones en sus sistemas jurdicos propios, por medio de sus propios rganos legislativos. 65

Ambas posturas son equivocadas. El anlisis de los distintos artculos constitucionales que establecen facultades y prohibiciones en materia de poltica exterior y celebracin de tratados lo corrobora66. La posicin de Abarca implicara que, por la interaccin del artculo 124 constitucional con la prohibicin contenida en el 117 del mismo ordenamiento, el Estado mexicano ha limitado su propia capacidad jurdica ante la comunidad internacional, al estar imposibilitado para celebrar tratados en materias que son de la competencia de las entidades federativas. De ser correcta dicha postura, la prohibicin evidentemente no se limitara a la celebracin de tratados, sino que alcanzara a las relaciones internacionales en su conjunto, de modo que Mxico no podra siquiera participar en foros internacionales en materia de adopcin, proteccin de menores, etctera, porque ningn funcionario mexicano, ni siquiera los embajadores que son los representantes del Estado en el exterior, tendra facultades para ello. El Estado sufrira de una autoimpuesta capitis diminutio internacional. Los artculos 76, fraccin I y 89, fraccin X, sin embargo, no precisan las materias especficas que pueden ser objeto de las relaciones internacionales del Estado mexicano, y ciertamente no limitan la conduccin y revisin de la poltica exterior y la celebracin y aprobacin de tratados a aquellas expresamente concedidas a funcionarios
65. TRIGUEROS, Laura, Las Convenciones Internacionales y sus Problemas de Aplicacin Interna en Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, op. cit., p. 133. 66. Cf. SERNA DE LA GARZA: El Poder de Celebrar Tratados, pp. 521 y ss.

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federales. Sols Hernndez seala que la Constitucin slo enumera las materias de legislacin federal, pero no las que pueden ser objeto de tratados internacionales. Aade que tal enumeracin sera deficiente e incompatible con la suficiencia estatal de Mxico en el exterior67. Serna explica que el concepto de poltica exterior es de suyo impreciso y ambiguo, lo cual no quiere decir que no tenga contenido, sino que ste es determinable precisamente a travs de decisiones de poltica, que competen al Presidente68. En el anlisis de la capacidad internacional del Estado mexicano debe considerarse tambin que la Constitucin prohbe a los estados de la Repblica celebrar tratado, alianza o coalicin, y contraer cualquier tipo de obligaciones con otras naciones. Segn se seal, los estados carecen personalidad internacional y, por lo tanto, de capacidad para obligarse internacionalmente. Las facultades del Presidente y el Senado previstas en los artculos 76 y 89 en relacin con el 133, aunado a la incapacidad internacional de las entidades federativas no significa que la Constitucin haya restringido la suficiencia estatal de Mxico en el exterior, para usar los trminos de Sols Hernndez o, dicho en una palabra, su soberana. Ciertamente, el Estado puede autolimitarse; pero en nuestro caso tales limitaciones estn expresas en la Constitucin. As, el artculo 15 prev:
No se autoriza la celebracin de tratados para la extradicin de reos polticos, ni para la de aquellos delincuentes del orden comn que hayan tenido en el pas donde cometieron el delito, la condicin de esclavos; ni de convenios o tratados en virtud de los que se alteren las garantas y derechos establecidos por esta Constitucin para el hombre y el ciudadano.

El artculo 18, por su parte, dispone que, para la inclusin en un tratado internacional del traslado de reos extranjeros sentenciados por delitos del orden comn, el Ejecutivo deber contar con la solicitud previa de los gobernadores de los estados. La Constitucin no establece otras limitaciones a la capacidad internacional del Estado. La postura que Trigueros adopta salva la incapacidad jurdica, internacional del Estado que deriva de la que sostiene Abarca; pero implica limitaciones de orden prctico que igualmente se traduciran en una insuficiencia del Estado en el exterior, ya porque el Estado sera incapaz de obligarse internacionalmente si no cuenta con la anuencia del conjunto de los gobierno internos, ya porque el cumplimiento de Mxico con sus obligaciones internacionales en materias del mbito local estara sujeto a la expresin de la voluntad de cada uno de ellos. La postura es claramente incongruente con el texto del artculo 133 constitucional porque implica que, en materias de la competencia de las entidades federativas, los tratados internacionales celebrados por el Presidente y aprobados por el Senado no son Ley Suprema de la Unin, a menos que cada una de las legislaturas estatales incorpore sus disposiciones en sus propios sistemas jurdicos. Trigueros, pues, priva de significado al trmino Unin contenido en dicho artculo. Interpreta la expresin del precepto constitucional que se comenta simplemente como Ley Federal Suprema, que tiene un significado muy distinto. Desde el punto de vista semntico e histrico, la posicin es insostenible.
67. SOLS HERNNDEZ, Miguel. Los Tratados y la Constitucin. cit. pos. ORTIZ AHLF, op. cit. p. 19 y ARTEAGA NAVA, Derecho Constitucional, p. 121. 68. Cf. SERNA DE LA GARZA, El Poder de Celebrar Tratados, p. 524.

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La postura adems presenta incongruencias internas insuperables. Haciendo una lectura laxa del artculo 124, admite que el Presidente de la Repblica tiene la facultad de celebrar tratados aun en materia local en virtud de lo dispuesto en el artculo 89, fraccin X y la prohibicin a las entidades federativas contenida en el artculo 117, fraccin II; pero luego interpreta rgidamente el propio artculo 124 y opina que tales tratados carecen de efectos a menos que las legislaturas estatales incorporen sus preceptos a travs de un acto legislativo. En otras palabras, como parte del supuesto de que el Presidente y el Senado son rganos federales, admite la federalizacin de la materia local por lo que se refiere a la facultad del primero para celebrar tratados, pero la niega en lo que se refiere a su implementacin en el orden jurdico interno. La postura que adopta Abarca, aunque incorrecta, por lo menos guarda congruencia interna al negar que el Presidente tenga facultades para celebrar tratados en materia local. Partiendo de la base de que los gobiernos estatales y el federal estn en un plano de igualdad, pero se desenvuelven en mbitos competenciales distintos, Trigueros no explica cmo es que los tratados internacionales requieren de un acto legislativo ulterior para tener eficacia en el mbito local, pero no lo requieren en el mbito federal. Niega que los tratados puedan ser autoaplicativos en el mbito local, pero parece admitir que s lo son en el federal. Trigueros distingue donde el Constituyente no lo hizo respecto del mismo texto constitucional y un acto el tratado formal y materialmente idntico. Ciertamente el Presidente y el Senado no son un rgano legislativo local, pero tampoco son el legislador federal. Para ser congruente, tendra que concluirse que, en adicin a la aprobacin del Senado, tambin en el orden federal el Congreso General requiere incorporar las disposiciones de los tratados en el orden jurdico para que tuvieran eficacia. Ello, sin embargo, privara de cualquier significado a la expresin Ley Suprema de la Unin respecto de los tratados porque, en ausencia de treinta y dos actos legislativos individuales en el caso de las entidades federativas y uno en el del gobierno federal, complementarios a la labor del Presidente y el Senado, los tratados no seran ley, no seran supremos y no tendran aplicacin en la Unin. La postura es claramente contraria al texto constitucional que slo requiere la aprobacin por el Senado de los tratados celebrados por el Presidente. Las consecuencias de orden prctico de dicha postura son que, o bien el Estado mexicano no podra asumir compromisos internacionales mientras no se legisle internamente para incorporar las disposiciones de los tratados con posterioridad a la adopcin de stos por el Senado, o bien el cumplimiento de los compromisos internacionales estara sujeto a la voluntad individual de los Poderes Legislativos Federal y Estatales. Cualquiera que sea el caso, implica desconocer nuestro rgimen federal. No puede sostenerse que el Estado mexicano tiene una expresin hacia el exterior, que carece de significado en el rgimen interno. Es incorrecto que el que los tratados internacionales puedan comprender cualquier materia terminara con el sistema federal, segn sugiere Trigueros. Por el contrario, las facultades conferidas al Presidente y al Senado de la Repblica como rganos del Estado, y el sistema de recepcin del derecho internacional por el orden jurdico interno en el plano nacional, en suma, el que el orden jurdico interno recoja la expresin del Estado hacia el exterior, son justamente una expresin del sistema federal mexicano.

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F.

La jerarqua de los tratados en el orden normativo mexicano

De Silva parte de la premisa de que, por lo menos en materia internacional, el derecho federal priva sobre el local, por lo que debe aplicarse los tratados preferentemente:
Una vez que se ha llegado a la conclusin de que la facultad de emitir normas jurdicas generales en materia de derecho internacional o de celebrar tratados es exclusiva de las autoridades federales, debe aceptarse que en cualquier caso en que se produzca una contradiccin entre normas de derecho internacional aceptadas por el Estado mexicano con otras del Distrito Federal, estatales o municipales, el conflicto debe resolverse en favor de las primeras, las cuales habrn de aplicarse preferentemente [E]n los procedimientos de que conozcan autoridades del Distrito Federal, estatales o municipales, en los que se encuentren involucrados temas de derecho internacional, debern aplicar los principios de ste, siempre y cuando estn reconocidos por la Constitucin o por los rganos federales competentes, aun cuando exista contradiccin con sus propias normas, pues, se repite, al no ser posible aplicar simultneamente dos normas contradictorias, debe aplicarse la de derecho internacional en los trminos indicados.69

Por cuanto toca a las leyes federales, sin embargo, comenta que se est en presencia de un problema complejo que no admite una solucin general aplicable por igual a todos y cada uno de los casos que puedan presentarse. Propone, entonces, lo que l mismo denomina relativismo, conforme al cual el orden internacional carece de la posibilidad de afectar al orden federal de modo absoluto, igual que el orden federal carece de la posibilidad de afectar de manera absoluta el orden internacional; pero cada uno puede afectar al otro en ciertas circunstancias que, no obstante, no explica cules son. As, seala que el intrprete deber buscar una solucin adecuada a cada caso, cuidando de no anular los efectos de cualquiera de las normas, sino slo definiendo su aplicabilidad o inaplicabilidad en casos concretos70. Snchez Cordero retoma las ideas de de Silva. Explica que ni la jurisprudencia ni la doctrina proporcionan elementos que conduzcan a una solucin unnime e inequvoca. [L]a Constitucin no establece un sistema de fuentes que revele el lugar jerrquico que ocupa cada uno de los ordenamientos jurdicos que lo componen y ser funcin del intrprete atribuirle [a cada uno] el lugar que ocupa o bien negarle lugar alguno. Aade que tambin ser funcin del intrprete, previo a la resolucin del caso concreto, buscar que tanto el orden internacional como el nacional coexistan armnicamente y puedan tener aplicacin de manera simultnea, pues no se trata de anular a una de las dos normas en conflicto, privando totalmente de sus efectos a una de ellas; sino de definir su aplicabilidad a un caso concreto71. Para tal efecto, de Silva sugiere que el intrprete de la norma considere la siguiente lista ilustrativa de criterios: la trascendencia jurdica de la solucin, buscando que sta sea la ms acorde con los principios contenidos en la Constitucin en atencin a su supremaca;

69. 70. 71.

DE SILVA, op. cit., p. 100. d., pp. 104-105. SNCHEZ CORDERO, op. cit., pp. 15 y 16.

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la naturaleza de la norma internacional de que se trate, es decir, si es de creacin o de adaptacin; si se trata de actos de creacin o de ejecucin; los aspectos de reciprocidad internacional y, en general, los principios y normas de derecho internacional aceptados que estn en armona con la Constitucin; la esfera competencial en que la norma deba ser aplicada; la naturaleza y alcance de las normas en conflicto; evitar que sin causa suficientemente justificada el Estado se vea en la imperiosa necesidad de incumplir sus compromisos internacionales por decisiones de sus rganos internos; y la posibilidad jurdica de que el o los interesados puedan optar por la aplicacin de una u otra norma72.

La postura, sin embargo, no ofrece una solucin, sino que, por el contrario, presenta numerosos problemas. Ms que un relativismo, se torna en un subjetivismo extremo que atenta contra el principio de certeza jurdica. Las soluciones sern al gusto del intrprete de la norma, que bien puede ser una autoridad administrativa, como judicial. Bastan algunos ejemplos para demostrarlo: La trascendencia jurdica de la solucin a juicio del intrprete digamos la autoridad aduanera puede ser muy distinta al entrar en funciones una nueva administracin. Podra suceder incluso si en una misma administracin se produce un cambio de Secretario y ste reorienta las polticas de su antecesor. De Silva aade que debe buscarse que la solucin sea la ms acorde con los principios contenidos en la Constitucin, como si cupiera la posibilidad de optar por la menos acorde. Seala tambin que el intrprete debe estar atento a los aspectos de reciprocidad internacional, pero no considera que hay numerosas obligaciones internacionales que no se basan en ella. Pinsese simplemente en los tratados que ponen fin a una guerra. En los tratados comerciales es frecuente encontrar obligaciones de trato nacional, que se basan en un principio relativo de trato que compara el que un Estado otorga a una persona o un bien extranjero con el que le da a los nacionales. No depende de la reciprocidad internacional; el trato que otro Estado otorga a las personas o los bienes mexicanos es irrelevante. Conforme a los criterios que de Silva propone, esta situacin, perfectamente vlida y natural en el derecho internacional, podra conducir al intrprete de la norma a un resultado incorrecto. Propone igualmente que debe evitarse sin causa suficientemente justificada que el Estado se vea en la imperiosa necesidad de incumplir sus compromisos internacionales por decisiones de sus rganos internos, como si el cumplimiento de los tratados fuera optativo. Un Estado tiene la posibilidad de

72.

DE SILVA, op. cit., pp. 104-105.

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dar por terminados los tratados que suscribe o suspenderlos en determinadas circunstancias (por ejemplo ante una violacin grave cometida por otro Estado73) y existen circunstancias como la legtima defensa, las causas de fuerza mayor, el uso de contramedidas o el estado de necesidad que excluyen la responsabilidad74, adems que los tratados mismos frecuentemente prevn excepciones o los Estados hacen reservas; pero el cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones internacionales no debe quedar a juicio del intrprete de la norma en una evaluacin caso por caso. Rosales, por su parte, concluye que los tratados internacionales y las leyes del Congreso son normas de la misma jerarqua, de modo que para resolver los conflictos entre unas y otros deben aplicarse las reglas generales en la materia, especficamente las que requieren la aplicacin de la norma especial sobre la general y de la norma posterior sobre la anterior75. Su razonamiento retoma los de la Suprema Corte de Justicia en la jurisprudencia que fue abandonada con el criterio de 1999 y por la que manifiesta su preferencia. Se sustentan en un anlisis que se limita al artculo 133, el cual resulta incompleto. Carpizo comenta al respecto que:
nuestro mximo tribunal no realizaba al respecto una interpretacin hermenutica de la Constitucin sino que se limitaba a expresar lo que parece que gramaticalmente dice el artculo 133 de la ley fundamental, descuidando otros preceptos constitucionales que es necesario armonizar con aqul [sic.] para llegar a conclusiones certeras.76

Afirma que esta tesis [la tesis P. C/92 de junio de 1992 que estableci que las leyes federales y tratados internacionales tienen la misma jerarqua normativa], como la mayora de sus antecesoras, constitua una mala lectura del artculo 133 constitucional, as como el desconocimiento de principios bsicos de la interpretacin constitucional77. Aunque Rosales revisa parcialmente la evolucin del artculo 133, la nica conclusin clara que se desprende de su anlisis es que la reforma de 1934 estableci en definitiva la supremaca de la Constitucin. El anlisis no arroja ms luz sobre el significado de la primera oracin de dicho artculo. Aborda el nuevo criterio de la Corte, pero no explica por qu el razonamiento de sta es incorrecto. Se limita a decir que no es un criterio definitivo ni obligatorio, ya que no fue un punto decisorio del juicio (ratio decidendi), toda vez que su conclusin de que el artculo 68 de la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado contravena el apartado B del artculo 123 de la Constitucin era suficiente para conceder el amparo, por lo que:
habra que considerarlo entonces como un pronunciamiento realizado a mayor abundamiento o como se denomina en la doctrina de anlisis de
73. Cf. el artculo 60 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados. 74. Cf. los Artculos sobre la Responsabilidad de los Estados por Hechos Internacionalmente Ilcitos aprobados por al Comisin de Derecho Internacional de la Organizacin de las Naciones Unidas en su 53 perodo de sesiones. 75. Cf. ROSALES GUERRERO, op. cit., pp. 1, 28 y 29. 76. CARPIZO, Los Tratados Internacionales, p. 178. 77. Ibd.

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precedentes, orbiter dictum, es decir, como un pronunciamiento que circunda fuera de los aspectos relevantes de la decisin, y por lo mismo, se trata de una decisin desdibujada, sin peso especfico que, por esa razn, no puede ser considerada como el criterio definitivo del Alto Tribunal, adems que por tratarse de una tesis aislada, carece de fuerza vinculante, la cual es propia y exclusiva de la jurisprudencia.78

Aade que, despus de confrontar las razones de los precedentes judiciales que ubican a las leyes y los tratados en una misma jerarqua con las que sustentan el criterio ms reciente de la Corte, resulta incontrovertible, a su parecer, que debe preferirse a la tesis que ubica a tratados internacionales y leyes del Congreso en un plano igualitario, sin distincin de rangos79. Empero, la Corte evidentemente no lo consider as. Es cierto que el nuevo criterio de la Corte constituye slo una tesis aislada, por lo que obviamente carece de la fuerza de la jurisprudencia; pero no puede decirse que el razonamiento es simplemente obiter dictum. La Corte entr al anlisis de la jerarqua de los tratados internacionales porque las partes la plantearon en sus agravios. Concluy que en la jerarqua normativa los tratados se ubican en un segundo plano, inmediatamente por debajo de la Constitucin, que el Convenio 87 de la OIT satisface los requisitos del artculo 133 constitucional para ser considerado Ley Suprema de la Unin y que el artculo 68 de la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado transgrede las disposiciones de dicho tratado. Esta conclusin fue un motivo adicional para considerar la inconstitucionalidad del artculo referido de la ley laboral. No slo eso, sino que la Corte consider oportuno abandonar el criterio que sostiene que las leyes del Congreso y los tratados estn en el mismo plano jerrquico y que Rosales considera preferible, asumiendo el que considera la jerarqua superior de los tratados incluso frente al derecho federal, integrndolo en una tesis aislada80. La Suprema Corte de Justicia adopt un enfoque correcto en su ejecutoria de 1999. La Constitucin coloca al los rganos del Estado en un plano superior a aquel en el que se ubican los rganos federales y locales. Se aprecia con claridad en el caso del Constituyente, y no es distinto en los dems. Si el Presidente de la Repblica suspende garantas conforme al artculo 29 constitucional, las autoridades federales y locales no podran dejar de observarla y un juez federal estara impedido para conceder el amparo y proteccin de la justicia federal a las personas afectadas. Puede argumentarse que ello se debe a que, si se han suspendido garantas vlidamente, stas no pueden ser violadas; pero es claro que ese acto del Presidente vincula a las autoridades federales y estatales.
78. ROSALES GUERRERO, op. cit., p. 31. 79. d., p. 36. 80. Un ejemplo de obiter dictum (literalmente, algo que se dice de manera incidental) es el comentario que sigue el anlisis que la Corte hace en su ejecutoria relativo al artculo 68 de la ley laboral a la luz del Convenio 87 de la OIT: A mayor abundamiento y de manera ilustrativa el artculo 6o. de la Ley Federal del Trabajo establece: Las leyes respectivas y los tratados celebrados y aprobados en los trminos del artculo 133 de la Constitucin sern aplicables a las relaciones de trabajo en todo lo que beneficien al trabajador, a partir de la fecha de la vigencia. [nfasis propio.]

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Desde luego, ni el Congreso de la Unin ni las legislaturas estatales podran restablecerlas por ley y si lo intentaren, un juez federal estara igualmente impedido para conceder el amparo a los particulares afectados. De forma similar, si el Presidente y el Congreso General han declarado la guerra a otra nacin, los gobernadores y legislaturas estatales no podran decretar la exclusin de sus entidades respectivas de ese estado de guerra. Serna, siguiendo la opinin de Schmill, explica que la funcin de crear normas internacionales a travs de la celebracin y aprobacin de tratados es una funcin normativa del orden constitucional del Estado federal total. Aade que la Constitucin encarga tales funciones a la Federacin y precisa que en el ejercicio de esa funcin, dichos rganos no actan como rganos de la Federacin, sino que ejercitan una facultad que en el esquema mexicano slo puede atribuirse al orden constitucional81. Ms propiamente, la funcin de crear normas internacionales es una del orden nacional que la Constitucin encarga a dos rganos del Estado: el Presidente y el Senado de la Repblica. Existen otras funciones del orden nacional por ejemplo, la suspensin de garantas o la declaracin de guerra que la Constitucin encarga a otros rganos. El mbito nacional est fuera de la competencia de los gobiernos federal y estatales, como el federal est fuera de la competencia de los gobiernos estatales y viceversa; pero en virtud de la distribucin de competencias prevista en la Constitucin no exclusivamente en el artculo 124, segn se explic los mbitos de competencia federal y estatales no estn fuera del alcance del mbito nacional. Dicho en trminos simples, los mbitos federal y estatales estn subordinados al nacional. Carpizo as lo admite, pero introduce una diferencia:
[E]n Mxico no existe supremaca de la ley federal sobre la local; en consecuencia, el artculo 133 constitucional se est refiriendo a las leyes constitucionales al expresar las leyes que emanen de ella. Las leyes constitucionales y los tratados internacionales tienen la misma jerarqua normativa y de acuerdo con el multicitado artculo 133 se encuentran en un nivel superior a las leyes federales y locales que se ubican en uno inferior sin que entre ellas, una prive sobre la otra. Cuando existe una aparente contradiccin entre una ley federal y una local, el problema no es de jerarqua sino de competencia. Esa aparente contradiccin se resuelve preguntndose cul es la autoridad competente para expedir esa ley de acuerdo con las disposiciones de la Constitucin.82

De manera similar, Flores seala al considerar en un tercer lugar al derecho federal y al local en una misma jerarqua, la corte se equivoca al no dejar espacio para niveles intermedios y aade que no est claro donde quedaran las leyes constitucionales, es decir las leyes que son reglamentarias de algn artculo o institucin contenida en la Constitucin, como por ejemplo la Ley de Amparo83. Sin embargo, debe precisarse que los tratados internacionales tienen una jerarqua superior al conjunto de las
81. 82. 83. SERNA DE LA GARZA, El Poder de Celebrar Tratados, pp. 526 y 527. CARPIZO, Los Tratados Internacionales, p. 180. FLORES, op. cit.

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leyes del Congreso de la Unin. En la discusin sobre leyes constitucionales y leyes federales ordinarias no hay diferencia. Las leyes del Congreso de la Unin, ya se que se distinga o no entre leyes constitucionales y leyes ordinarias que no es objeto de este anlisis tienen una jerarqua inferior a los tratados internacionales, puesto que stos son actos del Estado, mientras que aquellas son actos legislativo federal. Como tales, estn sujetos a las limitaciones competenciales del artculo 124 y escapan del mbito nacional. G. Jerarqua de las normas internacionales entre s? 1. El derecho internacional

Algunos autores sugieren que existe, por lo menos en el orden normativo mexicano, una jerarqua de tratados internacionales entre s. No es el propsito entrar aqu al estudio de las fuentes del derecho internacional, pero merece tocarse brevemente porque el tema de la jerarqua entre normas internacionales, desde luego, uno del derecho internacional, y es til para ubicar en su debido contexto la discusin sobre la jerarqua de los tratados internacionales entre s. En general hay coincidencia en que el artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia lista las fuentes del derecho internacional84:
1. La Corte, cuya funcin es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deber aplicar: a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; la costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente aceptada como derecho; los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas; las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinacin de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artculo 59.

b. c. d.

Tambin hay un reconocimiento generalizado de que existe una cierta prelacin entre ellas ms que una jerarqua en el orden en el que estn listadas, aunque no puede establecerse de manera rgida.
84. Vase en general con el tema de fuentes del derecho internacional: SEPLVEDA, Csar: Derecho Internacional. 15 ed. (reimpresin), Ed. Porra, Mxico, D.F., 1988, pp. 89 y ss; SEARA VZQUEZ, Modesto: Derecho Internacional Pblico. 12 ed., Ed. Porra, Mxico, D.F., 1988, p. 61 y ss; AKEHURST, Michael: Introduccin al Derecho Internacional. 2 ed. (en espaol), 3 reimpresin, Ed. Alianza, Madrid, 1988, p. 31 y ss; VIRALLY, Michel: Fuentes del Derecho Internacional en SORENSEN, Max (ed.): Manual de Derecho Internacional Pblico. 1 ed. (en espaol), Ed. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, D.F., 1985, pp. 149 y ss; BROWNLIE, Ian: Principles of Public International Law. 5 ed. Ed. Oxford University Press, Oxford, 1998, p. 1 y ss; JENNINGS, Robert y Arthur Watts (eds.): Oppenheims International Law. 9 ed., Ed. Longman, Londres y Nueva York, 1996, pp. 22 y ss; MALANCZUK, Peter: Akehursts Modern Introduction to International Law. 7 ed. (reimpresin), Ed. Routledge, Londres y Nueva York, 1998, pp. 35 y ss.

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De tal manera, en principio las normas convencionales prevalecen sobre el derecho internacional consuetudinario. Es ampliamente aceptado que los Estados pueden convenir en un tratado normas que se aparten del derecho internacional consuetudinario, de modo que en caso de conflicto entre unas y otras norma obviamente prevaleceran las convencionales; aunque tambin es posible que una costumbre posterior prevalezca sobre un tratado anterior. En este caso, sin embargo, ser necesario demostrar que, con posterioridad al tratado respectivo, los Estados en cuestin han aceptado dicha costumbre como una norma obligatoria; es decir que, entre tales Estados estn presentes la costumbre y la necesaria opinio iuris. Por lo regular se reconoce que los principios generales de derecho son una fuente subsidiaria, puesto que, siendo los tratados y la costumbre las fuentes primarias del derecho internacional, su propsito es permitir resolver situaciones que stos no son suficientes, es decir, en general, permitir llenar lagunas. No obstante, a la vez constituyen una fuente de derecho en s mismos y, como tales, dan lugar a normas con fuerza jurdica independiente. Por ltimo, el artculo 38 del Estatuto alude a las decisiones de los tribunales internacionales y a la doctrina. El propio artculo las califica como un medio auxiliar para la determinacin de las reglas de derecho. Claramente son, pues, una fuente subsidiaria. En la prelacin de normas internacionales, quiz la nica jerarqua que puede divisarse con claridad es la que tienen las normas del ius cogens frente a las dems. El artculo 53 de la Convencin de Viena dispone que [e]s nulo todo tratado que, en el momento de su celebracin, est en oposicin con una norma imperativa de derecho internacional general. Define estas normas como aquellas aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional de Estados en su conjunto, como normas que no admiten acuerdo en contrario y que slo pueden ser modificadas por normas ulteriores de derecho internacional general que tengan el mismo carcter. El artculo 64 de la Convencin aade que, si surge una nueva norma del ius cogens, todo tratado existente que est en oposicin a ella ser nulo y terminar (puesto que la Convencin regula la materia de tratados, no se refiere al derecho internacional consuetudinario; pero, pese a que el artculo 53 ya comentado cautelosamente define norma imperativa de derecho internacional general [p]ara los efectos de la presente Convencin, la definicin parece vlida en cualquier contexto85). No cualquier norma puede devenir una norma imperativa de derecho internacional general; se requiere que sea aceptada y reconocida como tal por la comunidad de Estados en su conjunto, independientemente de diferencias culturales e ideolgicas86, por lo que De Visscher atinadamente advierte que el proponente de una regla del ius cogens tiene una carga considerable de la prueba87.

85. 86. 87. 516.

Cf. MALANCZUK, op. cit., pp. 57 y 58. Ibd. DE VISSCHER, Charles: Thories et ralits en droit international, cit. pos. BROWNLIE, op. cit., p.

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Del ius cogens se ha escrito ms sobre la categora de las normas que sobre su contenido88, en torno del cual existe todava un fuerte debate. Se han propuesto varias normas como normas del ius cogens, por el ejemplo, la prohibicin del uso de la fuerza, del genocidio, de la esclavitud, de la discriminacin racial o el derecho a la autodeterminacin, pero no existe un claro consenso ms que, quiz, sobre la prohibicin del uso de la fuerza. En todo caso, si se trata o no de una norma imperativa de derecho internacional general, es una cuestin de prueba. Ahora bien, por lo que se refiere a los tratados en particular, la Convencin de Viena no establece una jerarqua entre ellos, y no puede desprenderse una de otras fuentes. Hay que aclarar, sin embargo, que los tratados pueden codificar normas del ius cogens, pero no es el tratado en s mismo el que, en tal caso, tendra una mayor jerarqua que otras normas internacionales, sino que la tendra en virtud de su contenido. Por lo dems, el artculo 30 de la Convencin establece la regla para resolver conflictos entre tratados: Cuando un tratado especifique que est subordinado a un tratado anterior o posterior, o que no debe ser considerado incompatible con ese otro tratado, prevalecern las disposiciones de este ltimo. Adopta tambin la regla lex posteriori derogat legi priori en los siguientes trminos: Cuando todas las partes en el tratado anterior sean tambin partes en el tratado posterior, pero el tratado anterior no quede terminado ni su aplicacin suspendida, el tratado anterior se aplicara nicamente en la medida en que sus disposiciones sean compatibles con las del tratado posterior.

Algunos tratadistas sealan que tambin deben observarse las reglas lex posterior generalis non derogat priori speciali y lex specialis deragat legi generali89. 2. El orden normativo interno

Algunos autores sugieren que dentro de nuestro orden normativo los tratados en materia de derechos humanos tienen una jerarqua superior a la de otros, incluso que tienen la jerarqua de las normas internacionales de orden constitucional. Becerra, por ejemplo, comenta en relacin con el criterio de la Corte sobre la constitucionalidad de los tratados que amplan la esfera de derechos de los gobernados90:
Esta postura de la SCJ es sumamente trascendente, ya que significa que a travs de los tratados internacionales en materia de derechos humanos es posible

88. BROWNLIE, op. cit., pp. 516 y 517. 89. MALANCZUK, op. cit., p. 56. 90. Recurdese que, en respuesta a la postura de slo pueden ser aceptadas como normas del derecho internacional vigentes en Mxico aquellas que se encuentren dentro de los lmites expresos de la Constitucin, la Corte expres que debe analizarse las caractersticas de la norma internacional que se pretende aplicar y en funcin de ella atender a la finalidad de las disposiciones constitucionales de que se trata para determinar si son acordes o no con la Cosntitucin. Ilustr el punto con un caso hipottico de tratados que amplen la esfera de libertades de los gobernado y seal: En el ejemplo, es evidente que si el tratado obliga a ampliar la esfera de libertades de los gobernados o compromete al Estado a realizar determinadas acciones en beneficio de grupos humanos tradicionalmente dbiles, deben considerarse como constitucionales (nfasis propio). Vase la pgina 11.

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ampliar la esfera de derechos de los gobernados. Es comprensible que en esta hiptesis, la incorporacin de tales normas a la Constitucin sea automtica, sin que medie una disposicin legislativa.91

A partir de ese criterio de la Corte, Becerra entiende que los tratados en materia de derechos humanos se incorporan directamente a la Constitucin y adquieren su misma jerarqua. Agrega que la insercin en el sistema jurdico interno del derecho internacional de los tratados en materia de derechos humanos es directa y contundente. Pero esto no fue el sentido en el que la Suprema Corte se pronunci. En el contexto de una discusin distinta consider, a manera de ejemplo, que si los tratados amplan los derechos de los gobernados ms all de las garantas que otorga la constitucin, pero son congruentes con las finalidades de stas, entonces deben considerarse como constitucionales, es decir, debe considerarse que estn de acuerdo con la Constitucin. La Corte no se pronunci sobre si se incorporan a la Carta Magna ni sobre si tienen una jerarqua distinta a la de otros tratados. Lpez Aylln tambin sugiere que no todos los tratados se encuentran en el mismo nivel. Sobre la tesis de la Suprema Corte de Justicia de 1999 comenta:
La tesis, al no diferenciar, pone al mismo nivel los tratados de derechos humanos que los tratados comerciales, los acuerdos tcnicos (por ejemplo en materia de telecomunicaciones) o los simples acuerdos de cooperacin, y todos por encima de la legislacin expedida por los rganos legislativos internos.92

Flores propone una jerarqua de los tratados internacionales a partir de distintas categoras que define, pero lo hace de manera arbitraria a partir de una serie de criterios que carecen de sustento en nuestro orden jurdico: Tratados sobre derechos humanos. Sugiere que los tratados sobre derechos humanos estn en el nivel ms alto de la jerarqua de tratados. La explicacin que ofrece es que la Ley sobre la Aprobacin de Tratados Internacionales en Materia Econmica requiere que los tratados de comercio respeten los derechos humanos, de modo que estn subordinados a aquellos y tambin argumenta que los tratados de derechos humanos son autoaplicativos, por lo que se incorporan directamente a la Constitucin (aunque sobre esto ltimo, no ofrece explicacin alguna). Tratados de comercio y meros acuerdos. Afirma que, por ejemplo en Estados Unidos, los tratados de comercio pueden ser aprobados como meros acuerdos por el presidente y por mayoras simples en ambas cmaras del congreso, en lugar de por el voto de las dos terceras partes del Senado, requerida para tener el estatus de tratado. Tratados bilaterales o regionales y tratados multilaterales o internacionales. Propone que los primeros son superiores a los segundos porque implican un compromiso mayor ante la comunidad internacional.

91. 92.

BECERRA RAMREZ, op. cit., p. 175. LPEZ AYLN, op. cit., p. 207.

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Tratados autoaplicativos y heteroaplicativos. Finalmente, sugiere los autoaplicativos estn por encima de los heteroaplicativos porque no requieren de ningn procedimiento legislativo posterior93.

Flores confunde una serie de conceptos distintos y se enreda al tratar de desentraar la jerarqua de los tratados internacionales entre s, lo cual lo lleva finalmente a proponer una teora que carece de sentido. En primer lugar, debe subrayarse que nuestra Constitucin no hace diferencia alguna entre los distintos tipos de tratados. Dispone que todos los Tratados que estn de acuerdo con la [Constitucin], celebrados y que se celebren por el Presidente de la Repblica, con aprobacin del Senado, sern la Ley Suprema de toda la Unin (nfasis propio). Segn se coment en el apartado anterior, el derecho internacional tampoco establece una jerarqua de los tratados entre s y, aunque sta s puede apreciarse entre las normas del ius cogens y el resto de las normas internacionales, la prelacin con las salvedades ya expuestas se da entre las distintas fuentes del derecho internacional, pero no entre las distintas categoras de normas que proceden de una misma fuente. Especficamente los conflictos entre tratados se resuelven con base en el artculo 30 de la Convencin de Viena. La jerarqua superior de los tratados de derechos humanos, pues, no tiene sustento ni en la Constitucin, ni en el derecho internacional. Flores sugiere que la la Ley sobre la Aprobacin de Tratados Internacionales en Materia Econmica refuerza su tesis porque, afirma, exige que los tratados comerciales respeten los derechos humanos. Sin embargo, esta proposicin tiene varios problemas. La ley que se comenta no dispone que los tratados comerciales deben respetar los derechos humanos. De hecho, no utiliza los trminos derechos humanos. Lo que su artculo 2 dispone es que los tratados [e]starn de acuerdo con la Constitucin General de la Repblica respetando: I. Las garantas individuales, y II. La divisin de poderes, la distribucin de facultades y las potestades de los rganos representantes del pueblo. Ello no es sino otra forma de expresar el mandamiento del artculo 133 de la Constitucin de que los tratados estarn de acuerdo con la misma. Aun cuando el objeto de la ley est limitado a los tratados comerciales y de doble tributacin, lo cierto es que todos los tratados, cualquiera que se la materia regulen, deben respetar las garantas individuales, la divisin de poderes y dems disposiciones de la Constitucin. Del artculo 2 de la ley no se desprende la jerarqua de ningn tratado respecto de otros. La comparacin que hace con el derecho estadounidense tampoco es til para vislumbrar la jerarqua entre tratados. Primero, a diferencia del artculo VI de la Constitucin de Estados Unidos, que es un claro antecedente de nuestro artculo 133 constitucional, la distincin del derecho estadounidense entre los que llama tratados y otro tipo de acuerdos internacionales, por ejemplo, los acuerdos ejecutivos que son a los que Flores se refiere no encuentra un equivalente en los tratados celebrados conforme a los artculos 76, 89 y 133 de la Constitucin mexicana. De tal manera, el estrato que las distintas normas internacionales puedan ocupar en el orden jurdico de otros pases no es til para establecer el que les corresponde en el mexicano. Segundo, la tesis de Flores se sustenta en una apreciacin incorrecta del derecho estadounidense. Segn se explic, los tratados celebrados por el Presidente de Estados Unidos y
93. FLORES, op. cit.

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aprobados por una mayora calificada del Senado de ese pas, son el Derecho Supremo de esa nacin. Los acuerdos ejecutivos por otro lado, no obstante ser tratados conforme a la Convencin de Viena al igual que aquellos, no se someten a la aprobacin del Senado y, por lo tanto, no tiene la categora de derecho supremo. Sin embargo, debe precisarse que tampoco son aprobados por una mayora simple en ambas cmaras del Congreso, como afirma Flores. Lo que se presenta al Congreso es una iniciativa de ley que implementa las disposiciones del tratado, y esto es lo que el Congreso aprueba. El acuerdo ejecutivo no tiene aplicacin en Estados Unidos; lo que se aplica es la ley que lo implementa. Por lo mismo, una ley interna no puede entrar en conflicto con un acuerdo ejecutivo. Lo que se da es, en todo caso, un conflicto entre dos leyes emanadas del Congreso. Puesto que el acuerdo ejecutivo no tiene vigencia como norma de derecho interno, no est en una relacin de jerarqua frente a otras normas del derecho interno; se queda, por decirlo as, en una especie de limbo jurdico. La tercera categora tampoco tiene sustento alguno. Flores argumenta que los tratados multilaterales implican un compromiso mayor ante la comunidad internacional, pero la apreciacin de qu compromisos son mayores y cules menores es enteramente subjetiva. La discusin sobre si los compromisos del TratadoAcuerdo que de Marrakech por el que se establece la Organizacin Mundial del Comercio un tratado multilateral son mayores que los del tratado entre Mxico y Estados Unidos para el aprovechamiento de las aguas de los ros Colorado, Tijuana y Bravo puede ser interminable y seguramente no llevara a ninguna conclusin que pueda ser til para estos propsitos. La sugerencia de que el Tratado de Libre Comercio entre Mxico y Chile, un tratado bilateral, tiene menor jerarqua que el Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte, un tratado trilateral, el cual tiene, a su vez, una jerarqua menor que el Tratado de Libre Comercio entre Mxico, Guatemala, Nicaragua y el Salvador, y que todos ellos estn jerrquicamente debajo del Tratado Acuerdo de la OMC; que el Acuerdo de Asociacin Econmica, Concertacin Poltica y Cooperacin entre Mxico y la Unin Europea aument su jerarqua cuando el nmero de miembros increment de quince a veinticinco, etctera es, para usar palabras del propio Flores, un sinsentido. Finalmente, Flores tambin confunde la naturaleza de los tratados autoaplicativos y heteroaplicativos con la naturaleza de las obligaciones que contienen. En primer trmino, debe decirse que, por el sistema de recepcin del derecho internacional por el derecho mexicano, todos los tratados son autoaplicativos, porque la Constitucin dispone que todos los tratados que cumplan con los requisitos que establece son Ley Suprema de la Unin. No se requiere de acto ulterior alguno para convertirse en Ley Suprema. La diferencia entre los tratados autoaplicativos y los heteroaplicativos puede apreciarse mejor en el caso de Estados Unidos, que tiene tratados internacionales, celebrados por el Presidente y aprobados por el Senado y son el Derecho Supremo de la Nacin, sin que para ello requieran de un acto ulterior legislativo o de otro tipo; pero tambin tiene acuerdos ejecutivos que requieren de un acto legislativo que los implemente para poder aplicarse en el mbito nacional. Los primeros son autoaplicativos (self-executing) y los segundos, heteroaplicativos (non self-executing). Sin embargo, ello no debe confundirse con la naturaleza de las obligaciones que contienen. Por ejemplo, el Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte contiene obligaciones, como la de otorgar trato nacional, que no requieren de un procedimiento

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legislativo posterior. El artculo 1102 de dicho tratado dispone: Cada una de las Partes otorgar a los inversionistas de otra Parte un trato no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a sus propios inversionistas en lo referente al establecimiento, adquisicin, expansin, administracin, conduccin, operacin, venta u otra disposicin de las inversiones. Para ello no se requiere ningn acto legislativo posterior. En contraste, el prrafo 15 del artculo 1904 del mismo tratado prev que [p]ara alcanzar los objetivos de este artculo, las Partes reformarn sus leyes y reglamentos en materia de cuotas antidumping y compensatorias, as como las que se refieran al funcionamiento de aqullas, en relacin a las mercancas de las otras Partes y en el Anexo 1904.15 describe qu modificaciones especficas requiere hacer cada pas. Se trata, pues, de un tratado que, en la concepcin de Flores, es autoaplicativo y heteroaplicativo a la vez. Lo cierto es que el tratado es autoaplicativo (self-executing) porque ninguna de sus obligaciones requiere de un acto legislativo posterior para ser eficaz. En el caso del artculo 1102 la obligacin recae en todas las autoridades mexicanas independientemente de que sean administrativas, legislativas o judiciales, mientras que en el caso del artculo 1904(15) y su anexo se trata de una obligacin de legislar que recae sobre el Legislativo y de reglamentar, que es del Ejecutivo; pero en ninguno de los dos casos media un acto legislativo para darles eficacia. La eficacia de la norma, sin embargo, no debe confundirse con su cumplimiento. La inobservancia del artculo 1102 por el Poder Judicial (por ejemplo, si se le negara el derecho de apelacin a los inversionistas extranjeros) genera la responsabilidad internacional del Estado, lo mismo que la inobservancia del artculo 1904(15), si se negara el Legislativo a efectuar las reformas. En el caso de Estados Unidos, el TLCAN es un acuerdo ejecutivo. Conforme a sus procedimientos internos, el Congreso puede aprobar o rechazar la ley de implementacin, pero no puede hacerle modificaciones. Si la rechaza, el tratado no cobra vigencia en el mbito interno. En sntesis, conforme al derecho mexicano, todos los tratados tienen una misma jerarqua, excepto aquellos que contienen normas internacionales de orden constitucional, las cuales adquieren la misma jerarqua que la Constitucin. H. Los acuerdos interinstitucionales

Es preciso aludir a los acuerdos interinstitucionales regulados en la Ley sobre la Celebracin de Tratados. Su inclusin en la misma ha dado lugar a muchos debates, y merecen ser discutidos con mayor amplitud, pero no aqu. Para los propsitos de este estudio, basta decir que no son Ley Suprema de la Unin (lo cual no los hace inconstitucionales per se; simplemente no tienen la categora de tratados en el sistema jurdico mexicano). No es necesario desentraar aqu cul es el estrato preciso que ocupan en la jerarqua de normas, pero, puesto que la Ley de Tratados dispone que el mbito material de dichos acuerdos se circunscribe exclusivamente a las atribuciones propias de las dependencias y organismos descentralizados que los suscriben (y, por lo mismo, no obligan a otras), su jerarqua ser la que tengan los otros actos administrativos de tales dependencias u organismos.

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V.

Conclusin

En la jerarqua de leyes, pues, est la Constitucin, los tratados en un segundo plano como actos del Estado, y las leyes federales y estatales en un tercer nivel, como leyes aplicables en sus mbitos respectivos. Esta jerarqua normativa es consecuencia del sistema federal por el que Mxico opt hace ms de 130 aos. En la interpretacin anterior de la Corte, que fue abandonada al adoptar sta el nuevo criterio en 1999, una ley del Congreso de la Unin podra haber colocado al Estado en una situacin de ilicitud internacional. Conforme a dicha interpretacin, una ley posterior del Congreso poda haber derogado un tratado internacional o algunas de sus disposiciones, no obstante estar ste en pleno vigor en el plano internacional. Ello habra significado el incumplimiento por el Estado de sus compromisos internacionales, el cual, por supuesto, tiene consecuencias. Puede motivar represalias o actos de retorsin por parte de los dems Estados afectados, los cuales pueden consistir en la adopcin de contramedidas, la obligacin de pagar daos y perjuicios, la suspensin de concesiones u otras obligaciones contenidas en tratados, etctera. Tales medidas al igual que los tratados afectan al Estado en su conjunto; no se limitaran al rgano gubernamental responsable de haber colocado al Estado en esa posicin. Becerra comenta:
[E]n virtud de su capacidad soberana, los Estados contraen obligaciones por medio de los tratados mediante los cuales se autolimitan. Despus, no pueden desconocer esas obligaciones, insistimos, libremente contradas. De acuerdo con lo anterior, es comprensible que al Estado, dentro de su interior, le toque elegir los medios para satisfacer sus obligaciones.94

Nuestro sistema contiene los medios para satisfacer esas obligaciones de una forma que mantiene la congruencia interna y fortalece al Estado mexicano. El Estado, desde luego, es libre de celebrar y aprobar los tratados internacionales que le convengan, incorporndolos as al rgimen jurdico nacional. Obviamente, ningn Estado puede desconocer o modificar sus obligaciones internacionales unilateralmente, aunque todo Estado en principio es libre de denunciar tratados; pero en Mxico ningn rgano de gobierno puede contravenir las polticas del Estado fijadas por los rganos competentes del Estado en el plano internacional. Por razn del sistema de incorporacin de los tratados internacionales en el orden jurdico interno, las autoridades nacionales estn obligadas a cumplirlos, observando la jerarqua superior de stos sobre las leyes federales y locales en caso de conflicto. Carpizo comenta que, despus de tantos tropiezos que tuvo la Suprema Corte de Justicia en la interpretacin del artculo 133 constitucional, ahora presenta una tesis que es armnica con diversos preceptos constitucionales y con la naturaleza que la propia ley fundamental seala a nuestro Estado federal95. En efecto, el nuevo criterio de la Corte refleja debidamente nuestro sistema federal y preserva la integridad de nuestro sistema jurdico en sus mbitos respectivos.

94. 95.

BECERRA RAMREZ, op. cit., p. 171. CARPIZO, Los Tratados Internacionales, p. 182.

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