ASAMBLEA DE ACCIONISTAS, QURUM, SOCIEDAD ANNIMA ABIERTA Y CERRADA Corte Constitucional. Sala Plena. M. P. Manuel Jos Cepeda Espinosa.

Sentencia C-188 del 27 de febrero de 2008. Expediente D-6885. Sntesis: La regulacin diferenciada que el artculo 68 de la Constitucin le da a las sociedades que negocian sus acciones en el mercado pblico de valores y las que no lo hacen, no viola el principio de igualdad, protegido en el artculo 13 y el Prembulo de la Constitucin Poltica. La Corte declara exequible, por el cargo analizado, la expresin en los estatutos de las sociedades que no negocien sus acciones en el mercado pblico de valores, podr pactarse un qurum diferente o mayoras superiores a las indicadas, contenida en el artculo 68 de la Ley 222 de 1995. () II. NORMAS DEMANDADAS Se trascribe a continuacin el texto de la norma referida, subrayando la expresin demandada: LEY 222 DE 1995 Por la cual se modifica el Libro II del Cdigo de Comercio, se expide un nuevo rgimen de procesos concursales y se dictan otras disposiciones. EL CONGRESO DE COLOMBIA DECRETA: TTULO I RGIMEN DE SOCIEDADES () CAPTULO VII. SOCIEDAD ANNIMA () ARTCULO 68. Qurum y mayoras. La asamblea deliberar con un nmero plural de socios que represente, por lo menos, la mitad ms una de las acciones suscritas, salvo que en los estatutos se pacte un qurum inferior. Con excepcin de las mayoras decisorias sealadas en los artculos 155, 420 numeral 5 y 455 del Cdigo de Comercio, las decisiones se tomarn por mayora de los votos presentes. En los estatutos de las sociedades que no negocien sus acciones en el mercado pblico de valores, podr pactarse un qurum diferente o mayoras superiores a las indicadas. VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS 1. Competencia

De conformidad con lo dispuesto en el artculo 241 numeral 4 de la Constitucin Poltica, la Corte es competente para conocer de la presente demanda. 2. Problema jurdico La acusacin formulada contra una parte del artculo 68 de la Ley 222 de 1995 le plantea a esta Corte la necesidad de resolver el siguiente problema jurdico: es contrario al principio de igualdad (artculo 13, C.P. y Prembulo) el tratamiento diferenciado que la disposicin acusada le confiere a las sociedades annimas en materia de qurum y mayoras decisorias, por darle a las cerradas una facultad de la que priva a las abiertas, a saber: pactar qurum o mayoras superiores a las referidas en el artculo 68 de la Ley 222 de 1995? Para resolver esta cuestin, la Corte proceder a determinar si existen diferencias significativas entre las sociedades que negocian sus acciones en el mercado pblico de valores y las que no lo hacen, para definir si son comparables entre s. De serlo, analizar si tales diferencias son suficientemente relevantes como para justificar un tratamiento legislativo diferenciado. Posteriormente, indagar si con la diferencia de trato se busca alcanzar una finalidad constitucional legtima y si la medida es idnea para ello. 3. Clases de sociedades annimas. Diferencias relevantes y constitucionalmente trascendentales Consagra la legislacin colombiana dos clases de sociedades annimas. Ambas, por ser annimas, guardan en comn esencialmente el elemento asociativo, el nimo de lucro, la limitacin de la responsabilidad de sus socios hasta el monto de sus respectivos aportes y la forma en que est constituido el capital social, es decir, en acciones. La diferencia entre unas y otras sociedades annimas reside justamente en que dichas acciones sean o no negociadas en el mercado pblico de valores. En adelante acogiendo una estipulacin doctrinaria que no pretende zanjarse en esta providencia- se denominar sociedad annima abierta aquella que negocia sus acciones en el mercado pblico de valores, y cerrada la que no lo hace. La Ley 80 de 1993, en su artculo 8, literal d), se refiere al trmino sociedad abierta, sin definirlo al consagrar una inhabilidad para la contratacin con el Estado: d) Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades annimas que no tengan el carcter de abiertas, as como las sociedades de responsabilidad limitada y las dems sociedades de personas en las que el servidor pblico en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta o consejo directivo, o el cnyuge, compaero o compaera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ellos, tenga participacin o desempee cargos de direccin o manejo. (subrayas aadidas) El Decreto 679 de 1994, por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 80 de 1993, defini lo que habra de entenderse por sociedad annima abierta en los siguientes trminos: Art. 5. Definicin de las sociedades annimas abiertas. Para efectos de lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 tienen el carcter de sociedades annimas abiertas las que renan las siguientes condiciones: 1o. Tengan ms de trescientos accionistas. 2o. Que ninguna persona sea titular de ms del treinta por ciento de las acciones en circulacin. 3o. Que sus acciones estn inscritas en una bolsa de valores. Corresponder al revisor fiscal de la respectiva sociedad certificar que la misma tiene el carcter de annima abierta para efectos de lo dispuesto en la Ley 80 de 1993.

La ley colombiana le ha dispensado tratamientos diversos a ambos tipos de sociedad annima. En materia de contratacin, por ejemplo, como ya se anot, la ley establece una inhabilidad para contratar con el Estado exclusivamente para las sociedades annima cerradas -no para las abiertas- en las que el servidor pblico en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta o consejo directivo, o el cnyuge, compaero o compaera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ellos, tenga participacin o desempee cargos de direccin o manejo. Igualmente, en la Ley 75 de 1986, por la cual se expiden normas en materia tributaria, de catastro, de fortalecimiento y democratizacin del mercado de capitales, se conceden unas facultades extraordinarias y se dictan otras disposiciones, el artculo 90, numeral 6, literal c), le confiri al Presidente de la Repblica facultades extraordinarias con miras a fortalecer la sociedad annima, propiciar su apertura y democratizar la propiedad de los medios de produccin, para lo cual poda c) establecer que en determinados renglones de la economa nacional la actividad tenga que realizarse bajo la modalidad de sociedades annimas abiertas o de sociedades de inters pblico inscritas en las bolsas de valores y con obligacin de ofrecer parte de su capital accionario a instituciones captadoras de ahorro popular, como fondos mutuos de inversin, fondos de pensiones de jubilacin e invalidez y otros fondos de capitalizacin social. En la ley comercial, la regulacin dada a las sociedades annimas abiertas y a las cerradas es diferente en aspectos tales como: (i) el derecho de preferencia, pues en las sociedades abiertas se tiene por no escrita la clusula que lo estipule (artculo 407, Co.Co.), mientras que para las cerradas se exigen mayoras especiales si se trata justamente de restringirlo o eliminarlo (artculo 420, numeral 5, Co. Co.); (ii) la discusin sobre el aumento del capital autorizado o la disminucin del suscrito, pues en las sociedades abiertas deber incluirse ese dato en el orden del da sealado en la convocatoria, haciendo ineficaz la decisin que al respecto se tomare si fuere pretermitido ese requisito (artculo 67, Ley 222 de 1995); (iii) el nmero de personas que deben concurrir para que se d la reunin de segunda convocatoria, pues para las sociedades abiertas basta con que haya un solo socio, sin importar el nmero de acciones representadas, para sesionar y decidir vlidamente, mientras que en las sociedades cerradas se requiere un nmero plural de socios (artculo 69, Ley 222 de 1995); (iv) cuando se haga el ofrecimiento pblico de suscripcin de acciones, en las sociedades cerradas, si ste tiene lugar mediante aviso u otro medio de publicidad, debe anexarse al reglamento de suscripcin el ltimo balance general de la sociedad, cortado en el mes anterior a la solicitud del permiso y autorizado por el revisor fiscal (artculo 393 del Co. Co.), mientras que para las sociedades abiertas se exige publicar siempre los balances autorizados por un contador pblico- en un peridico de circulacin regular en los lugares donde funcione dicho mercado (artculo 449 del Co. Co.). Adems de estas diferencias, la norma parcialmente acusada prev otras: (v) respecto al qurum, pues a pesar de que es un qurum supletivo para ambas sociedades annimas, las cerradas pueden aumentarlo o disminuirlo, segn la voluntad social, mientras que las sociedades abiertas tan solo pueden disminuirlo (artculo 68, Ley 222 de 1995); (vi) respecto a las mayoras, pues las cerradas tienen como regla supletiva la de que toda decisin se ha de tomar cuando se rena la mitad ms uno de los votos presentes en la asamblea, salvo los casos contemplados en los artculos 155, 420 numeral 5 y 455 del Cdigo de Comercio 1 pudiendo
1

ARTCULO 155. Salvo que en los estatutos se fijare una mayora decisoria superior, la distribucin de utilidades la aprobar la asamblea o junta de socios con el voto favorable de un nmero plural de socios que representen, cuando menos, el 78% de las acciones, cuotas o partes de inters representadas en la reunin. Cuando no se obtenga la mayora prevista en el inciso anterior, deber distribuirse por los menos el 50% de las utilidades lquidas o del saldo de las mismas, si tuviere que enjugar prdidas de ejercicios anteriores. () ARTCULO 420. La asamblea general de accionistas ejercer las funciones siguientes: ()

pactar mayoras superiores a esas, mientras que la sociedad abierta tiene esas mayoras aplicables a su condicin como imperativas, inmodificables por los estatutos (artculo 68, Ley 222 de 1995). En definitiva, el legislador dispone efectos y exigencias diferentes para una y otra clase de sociedad annima. Naturalmente, se reitera, tienen en comn algunos elementos como el hecho de ser asociaciones, con nimo de lucro, con capital social dividido en partes iguales (acciones), con limitacin de responsabilidad hasta por el monto de sus aportes, entre otros. Cabe resaltar que las sociedades annimas tambin tienen algunos elementos semejantes con las limitadas, con las colectivas, con las sociedades en comandita. Todas las sociedades, incluso las sociedades de hecho, tienen algo en comn: el conformarse gracias al animus societatis. No podra colegirse de all que todas deberan, por consiguiente, sujetarse a los mismos regmenes, estar reguladas por las mismas disposiciones. El legislador, en ejercicio de su libertad de configuracin puede crear nuevas formas asociativas o reformar las existentes, asignndoles diversos efectos y establecindoles diversas caractersticas. Las dos clases de sociedades annimas a que se refiere la Ley 222 de 1995 se diferencian, entre otros elementos anteriormente mencionados, en cuanto a un aspecto fundamental: la forma de negociar sus acciones. Mientras las abiertas lo hacen en el mercado pblico de valores, las cerradas no. Esa realidad indica que independientemente de las configuraciones legislativas, las diferencias entre las sociedades que no negocian sus acciones en el mercado pblico de valores y las que s lo hacen, reside en que stas ltimas: (i) negocian sus acciones sin que los socios puedan decidir si invocan el derecho de preferencia, porque ello est siempre legalmente excluido; (ii) generalmente aglutinan grandes masas de ahorro del pblico; y (iii) estn constituidas por un gran nmero de accionistas. Esta diferencia es fundamental por cuanto las sociedades annimas abiertas, al negociar en el mercado pblico sus acciones, realizan una actividad que depende de la confianza pblica y que exige condiciones de seguridad para los recursos captados del pblico y el ahorro de terceros, en aras de preservar el inters pblico. Este elemento diferencial fue considerado por el constituyente tan importante como para abordarlo de manera especfica en la Carta. En efecto, el artculo 150, numeral 19, literal d) dice que compete al legislador dictar las normas generales y sealar en ella los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: () d) Regular las actividades financiera, burstil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversin de los recursos captados del pblico. Adicionalmente, el artculo 335 de la Carta declara de inters pblico las actividades burstiles, as como otras donde se capten recursos del pblico y somete dichas actividades a un rgimen especial de intervencin estatal. Seala dicho artculo que Las actividades financiera, burstil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversin de los recursos de captacin a las que se refiere el literal d) del numeral 19 del artculo 150 son de inters pblico y slo pueden ser ejercidas previa autorizacin del Estado, conforme a la ley, la cual regular la forma de intervencin del gobierno en estas materias y promover la democratizacin del crdito.
5) Disponer que determinada emisin de acciones ordinarias sea colocada sin sujecin al derecho de preferencia, para lo cual se requerir el voto favorable de no menos del setenta por ciento de las acciones presentes en la reunin. () ARTCULO 455. Hechas las reservas a que se refieren los artculos anteriores, se distribuir el remanente entre los accionistas. El pago del dividendo se har en dinero efectivo, en las pocas que acuerde la asamblea general al decretarlo y a quien tenga la calidad de accionista al tiempo de hacerse exigible cada pago. () No obstante, podr pagarse el dividendo en forma de acciones liberadas de la misma sociedad, si as lo dispone la asamblea con el voto del ochenta por ciento de las acciones representadas. A falta de esta mayora, slo podrn entregarse tales acciones a ttulo de dividendo a los accionistas que as lo acepten. PARGRAFO. En todo caso, cuando se configure una situacin de control en los trminos previstos en la ley, slo podr pagarse el dividendo en acciones o cuotas liberadas de la misma sociedad, a los socios que as lo acepten.

4. La dificultad de exigir que clases de sociedades diversas deban ser reguladas por el mismo rgimen La Corte encuentra que esas diferencias, en especial la fundamental que ha sido mencionada, son suficientemente importantes como para no hacer un juicio de igualdad, en razn a que ambas sociedades tienen caractersticas singulares de relevancia y trascendencia constitucional que las distinguen y por tanto hacen difcil suponer que la Constitucin ordena, prima facie, darles un trato igual. Adems de esa hay otra razn, reiterada por la Corte, para no aplicar un juicio de igualdad: cuando el demandante pide aplicar el principio de igualdad no a las personas, sino a los regmenes jurdicos. El principio de igualdad se predica de las personas, no de las leyes. En efecto, cuando se demandan las diferencias entre regmenes establecidos por el legislador, la Corte ha sealado que a las mismas personas se les pueden aplicar ambos regmenes, dependiendo de las circunstancias en que se encuentren y de las decisiones que voluntariamente stas adopten. Por ejemplo, una misma persona puede ser socia de una sociedad annima abierta y de una sociedad annima cerrada, y puede serlo de manera simultnea o sucesiva, segn las decisiones que voluntariamente adopte. En otra ocasin, precisamente respecto de tipos contractuales, la Corte reiter que: El principio de igualdad no obliga al legislador a disear instituciones jurdicas contractuales iguales. No existe la obligacin de que figuras de regmenes jurdicos diversos, como lo son el civil y el comercial, sean iguales. Muy por el contrario, la Constitucin le confiere un amplio margen de configuracin normativa, para que el legislador disee las instituciones legales como considere conveniente, respetando el orden constitucional vigente. La tipificacin de diversas formas contractuales, es una herramienta que el legislador ofrece a las personas para que, en ejercicio de sus libertades y de su autonoma, celebren negocios jurdicos y adquieran las obligaciones que consientan voluntariamente.2 Por supuesto, si un rgimen legal excluye o privilegia a ciertos individuos o grupos, cabe proteger a las personas excluidas frente a tratos contrarios al principio de igualdad. Y si un rgimen legal reproduce estereotipos discriminatorios tambin cabe proteger a las personas afectadas. Lo mismo sucede con regmenes que generan un impacto discriminatorio. En el presente caso, no se aduce ninguno de estos eventos. La demanda cuestiona que exista una determinada diferencia entre las sociedades annimas abiertas y las sociedades annimas cerradas; es decir, que existen distintos tipos y clases de sociedades en punto a la posibilidad que tienen los socios en las sociedades annimas de modificar el qurum y las mayoras fijadas por la ley. Cabe resaltar que se trata de relaciones econmicas, de asociaciones que se hacen con el nimo de lucrarse con una actividad empresarial, el legislador conserva una amplia competencia para intervenir. El artculo 334 de la Constitucin Poltica dice: La direccin general de la economa estar a cargo del Estado. Este intervendr, por mandato de la ley, en la explotacin de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la produccin, distribucin, utilizacin y consumo de los bienes, y en los servicios pblicos y privados, para racionalizar la economa con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribucin equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservacin de un ambiente sano. En este enunciado, la Carta confa al legislador la facultad de intervenir en la economa y le fija el deber de efectuar dicha intervencin en las condiciones y para los fines establecidos en la Carta. Por tanto, en principio, el legislador cuenta con amplias competencias para expedir regulaciones al respecto, fundndose para ello
2

Sentencia C-400 de 2007.

en razones de conveniencia y estableciendo regmenes distintos para los diversos tipos societarios. El cargo formulado por el actor, en consecuencia, no est llamado a prosperar. Las normas que rigen la toma de decisiones en las sociedades annimas que negocian y no negocian sus acciones en el mercado pblico de valores son diferentes. De all, empero, no puede colegirse que exista una violacin del principio de igualdad. En conclusin, para la Corte Constitucional la regulacin diferenciada que el artculo 68 de la Constitucin le da a las sociedades que negocian sus acciones en el mercado pblico de valores y las que no lo hacen, no viola el principio de igualdad, protegido en el artculo 13 y el Prembulo de la Constitucin Poltica. En tal sentido, proceder a declarar la exequibilidad de la expresin acusada, contenida en el artculo 68 de la Ley 222 de 1995. VII.DECISION En mrito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la Repblica de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitucin, RESUELVE Declarar EXEQUIBLE, por el cargo analizado, la expresin en los estatutos de las sociedades que no negocien sus acciones en el mercado pblico de valores, podr pactarse un qurum diferente o mayoras superiores a las indicadas, contenida en el artculo 68 de la Ley 222 de 1995. Notifquese, comunquese, publquese, insrtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archvese el expediente. ().