FEDYE

INSTITUCIONES DE
DERECHO PUBLICO
INSTITUCIONES DE
DERECHO PUBLICO
WALTER F. CARNOTA
LA LEY
CARNOfA, WALTER
rnSTITUCIONES DE DERECHO POBUCO. - lA ED.
BUENOS AIREs : LA LEY, 2005.
384 P. ; 24x17 eM. (ACADEMICA)
ISBN 987-03-0727-2
1. DERECHO POBuco. I. TtruLO
CDD 342
Copyright 2005 by La Ley S.AE. e I.
Tucuman 1471 (C1050AAC) Buenos Aires
Queda hecho el deposito que previene la ley 11.723
lmpreso en laArgentina
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TIRADA: 1.000 ejemplares.
LS.B.N. 987-03-0727-2
A mi querida madre Lidia
A mi sabrina en eJ afecto Franco C. Maraniella
Ai Dl: Pabla Castaldi
A elias, mi reconocimiento y gratitud
EL AUTOH
Julio de 2005
PR6LOGO
Desde haee tiempo, tenemos convicci6n formada de que cuando se acce
de a una titularidad de catedra, debe proeurarse suministrar a los alum nos
can un texto acorde con las exigencias de la misma.
Asflo hieimos en 2001, al tiempo de haber asumido la asignatura "Dere
eho Constitucional Primera Parte", en la Facultad de Dereeho de Ia Universi
dad Nacional de Lomas de Zamora, con el "Curso de Derecho Constitucio
nal", bajo nuestra direeei6n y editado tambien por "La Ley".
En 2004, al ser designados Profesores Titulares de la materia "Institucio
nes de Derecho Publico" de la Faeultad de Ciencias Econ6micas de la Univer
sidad de Buenos Aires, se nos planteo el mismo desaffo. Tuvimos, ademas,
que tener en cuenta la necesidad de sfntesis explicativa que tiene un alumna
de una Casa de Estudios no jurfdica, que se aproxima pOl' primera vez a los
vericuetos del ius publicum.
Para el desarrollo de estos temas, hemos seguido la secuencia del Progra
ma de Estudios que elaborara nuestro predeeesor en la Catedra de la pIecita
da Faeultad, el Doctor Raul Maduei'io, que nos pareee una herramienta apta
para el aprendizaje de la materia. Ella no significa que la obra no sea de
utilidad, asimismo, en el plano introductorio del dereeho publico para los
prim eros afios de las distintas Faeultades de Derecho de nuestro pais.
Resta desear que ellibro que agu! presentamos sirva para estudiantes y
estudiosos de las cuestiones que aborda, en clave de libertad y pluralismo de
ideas. Si logra ese modesto abjetivo, nos daremos enteramente par satisfechos.
DH. WALTEH F. CJ\HNOTJ\
ProfesorTitularUBA, UNLZyUSAL
INDICE
pag.
PnC)LOGO .... ... .................. .......... ................. ......................... .............. IX
CAPiTULO I
HISTORIA CONSTITUCIONAL
Origen y evoluci6n del regimen constitucional...................................... 1
El Estado de Derecho y el Estado Social de Derecho ............................. 3
Tendencias actuales del constitucionalismo ........................................... 5
Antecedentes yfuentes de la Constituci6n Argentina, influencias doc-
tl'il1arias ......... .................... ..... ........... ............... ................. .......... ............... 6
Contenido e ideologfa de Ja Constituci6n Nacional .............................. 7
Analisis del Preanlbulo ....... ...................................... ................................ 8
CAPITULO II
ELESTADO
Concepto .................................................................................................... 9
Elenlentos ................... ........................ ....................................................... 10
Fines y funciones del Estado .................................................................... 11
El Estado nloderno .................................................................................... 12
La actividad estatal .................................................................................... 12
EI poder politico.. .................... ..... .......................... ........................... ........ 13
Denlocracia. Autocracia .. ............................... ......................... .................. 13
Formas de democracia semidirecta ......................................................... 14
Representaci6n polftica ................................ ............................................ 14
Partidos politicos ............................................ .......................................... 15
Grupos de presion 0 de in teres ................................................................ 16
EI sufragio .................................................................................................. 17
Sistenlas electorales .................................................................................. 18
XI r WALTER F. CARNOTA
Pag.
CAPfTULO III
TEORfA CONSTITUClONAL
Concepto de Constitucion ........................................................................ 21
Ciasificaci6n de constituciones ................................................................ 22
Tipos de constituciones ...................................................................... 24
Clasificacion de las normas constitucionales ......................................... 24
Sistema de Fuentes del derecho constitucional ................................ 25
Poder Constituyente. Clases ..................................................................... 28
Titularidad. Ejercicio ................................................................................. 29
Lfrnites ........ ..... .......... ........... ........... .................. ............. ................. ........... 29
Reforma constitucional, procedimiento .................................................. 29
Las reformas de la Constitucion Nacional .............................................. 30
La Hamada reforma de 1860............................................................... 31
La reforma de 1866 ............................................................................. 31
La reforola de 1898 ............................................................................. 31
La reforma de 1957 ............................................................................. 31
La reforma de 1994 ............................................................................. 31
CAPfTULO IV
SUPRALEGALIDAD CONSTITUClONAL
Antecedentes ....... ........... .... ......... .... ....... ........... ........... ........... ....... ........... 33
EI desarrollo del concepto de supremacfa en el derecho constitu-
Implicaciones del concepto de sllpremacfa constitucional: su vincu-
Supremacfa de la Constituci6n ................................................................ 34
cional comparado ............................................................................... 34
lacion con la teoria de la fuerza normativa de la Constitucion ....... 35
La supremacfa en la Constituci6n Nacional ..................................... 36
1. La relacion entre el derecho constitucional y el derecho in
ternacional.............................................................................. 36
2. La relacion entre la ley interna y el tratado internacional... 36
EI impacto de la reforma constitucional de 1994 ............................. 37
Control de constitucionalidad ................................................................. 38
"Marburyv. Madison": La Corte empieza a ser Suprema ................. 39
Sistelnas .......... .......... .............. ..... .......... ............. ......... ....... ..... ........ .......... 41
Caracterfsticas del sistema argentino ....... ............. ........... ...... ............. .... 42
La interpretacion constitucional .............................................................. 44
Modelos de interpretacion constitucional........................................ 45
Interpretacion literal 0 semantica ............................................. 45
Interpretacion sistematica ......................................................... 45
Interpretacion historicista ....... .................. ............... ............ ..... 45
XIII INSTIIUCIONES DE DEIUCHO PUBLICO
Pag.
Interpretacion dinamica ............................................................ 46
Interpretacion teleologica 0 finalista ........................................ 46
Interpretacion previsora ...................................................... ...... 46
CAPITULO V
FORMAS DE GOBIERNO
Notas caracteristicas del regimen argentino ........................................... 48
Defensa del orden constitucional y del sistema democratico ............... 49
Derechos politicos ........ ......... ...... ...... ...... .......................... ............. .......... 50
Los partidos politicos en la Constituci6n ................................................ 50
Derecho de iniciativa ................................................................................ 52
Consulta popular .............. ......................... ........ ............................... ........ 53
CAPfTULOVI
TIPOLOGfA DE LAS ESTRUCTURAS BSTATALES
Caracterfsticas del federalismo argentino ............................................... 56
ReJaciones de suprasubordinacion, participacion ycoordinacion ....... 57
Poderes exclusivos, concurrentes, prohibidos, deJegados y no dele
gados .......................................................................................................... 58
Intervencion federal.................................................................................. 59
Las regiones ............................................................................................... 60
La capacidad en materia de polftica internacional ...... .............. ...... 60
Regimen municipal .............................. ..................................................... 61
Regimen de gobierno autdnomo de 1a Ciudad de Buenos Aires ........... 62
Zonas de jurisdiccion federal................................................................... 63
CAPfTULO VII
SISTEMA ECON6MICO RENTfSTICO DE
LACONSTITUCr6N NACIONAL
Recursos del Tesoro Nacional .................................................................. 66
Impuestos. Concepto y clasificacion ....................................................... 67
Reparto de competencias entre el Estado Federal y las Provincias ...... 68
La coparticipacion ..................................................................................... 68
Bases constitucionales de la tributaci6n ................................................. 70
Circulacion economica y circulaci6n territorial...................................... 71
EI peaje ....................................................................................................... 71
XIV WALTER F. C"RNOTA
Pag.
CAPfTULO VIII
PODER LEGISLATIVO
Composicion del Congreso ...................................................................... 73
Funciones del Congreso ........................................................................... 73
Formacion y sancion de las Jeyes ............................................................ 74
Juicio politico ............................................................................................ 76
Poderes expresos de legisJacion general................................................ 77
Economicos. financieros ........................................................................... 77
Relaciones exteriores ................................................................................ 77
Polftica cultural. inmigratoria ydemografica .......................................... 79
ClciusuJas del progreso .... .... ............................. ............. ......... .................. 80
Clciusula comercial.................................................................................... 81
Defensa ...................................................................................................... 81
Ley de Presupuesto ................................................................................... 81
Atribuciones especiales: leyes constitllcionales ..................................... 82
Poderes implfcitos .................................................................................... 83
Oelegacion legislativa ........................................ ........... ............................ 83
Control. La Comision Bicameral Permanente ......................................... 85
Allditorfa General de la Nacion ................................................................ 85
Defensor del Pueblo ............................. .................................................... 86
CAPfTULO IX
PODER EJECUTIVO. Su NATURALEZA
Funciones ................... :.............................................................................. 90
Atribuciones del Poder Ejecutivo ................... .......................................... 91
Las jefaturas presidenciales ..................................................................... 91
Las relaciones internacionales ................................................................. 91
El poder reglalnentario ................................................................... .......... 92
Participacion en el proceso legislativo .................................................... 93
Nornbramientos ........................................................................................ 93
EI indulto y conmutacion de penas ......................................................... 93
Poderes nlilitares ...................................................................................... 94
EI Jefe de Gabinete y demcis Ministros del Poder Ejecutivo .................. 95
ReJaciones de Jos Ministros con el Congreso ......................................... 95
Responsabilidades .................. ;................................................................. 95
Atribuciones del Jefe de Gabinete............................................................ 95
Concurrencia al Congreso. Interpelacion y mocion de censura ............ 97
Oecretos de necesidad y urgencia...... ............... ......... ........ ........... ........... 97
I NSTITUCIONES DE DERECHO PUBLICO xv
Pag.
CAPfTULOX
PODER JUDICIAL
Organizacion de 1a justicia federal y de la justicia local....... .................. 100
La Corte Suprema de Justicia de la Nacion ............................................. 100
EI Consejo de la Magistratura .................................................................. 101
Competencia de la Corte Suprema y de los tribunales federales .......... 102
EI recurso extraordinario federal...... ........ ......... ........... ..................... 103
Control de constitucionalidad ................................................................. 104
EI Ministerio Publico ................................................................................ 105
EI Jurado de Enjuiciamiento .................................................................... 105
CAPfTULOXI
REGIMEN CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS
Relaciones con organizaciones internacionales ..................................... 109
Delegacion de competencias yjurisdiccion en organizaciones supraes
tatales .. ...... ............. ......... ........... ....... ...... ............. ......... .................... ......... 109
Integracion ..................................................... ............................................ 110
EI fvlERCOSUR ........................................................................................... III
CAPiTULO XII
DERECHOS Y LIBERTADES FUNDAMENTALES
La incorporacion de los tratados internacionales sobre derechos hu
manos......................................................................................................... 114
Derechos enumerados y no enumerados
IguaJdad y 1a no discriminacion .............................................................. llS
............................................... 115
Derecho a la vida.... ...................... ............... .......................... ............. ....... 116
Derecho a la dignidad y ala privacidad .................................................. 117
Libertad de expresion ............................................................................... 118
El Hamada "derecho de replica" ........................................................ 119
El derecho al silencio .............. ......... ...... ........... ............ ................ .... ........ 120
El derecho a la informacion ..................................................................... 120
Libertad religiosa ........ .................... ........ .......... ........ ............ ......... ........... 121
Derecho a la educaci6n ....... ............................. ........................ ...... .......... 122
La libertad de enseflanza .............. ...................... ...................... ....... ......... 122
Regimen de las Universidades Nacionales ............................................. 122
Libertad de asociaci6n ... ................... ................ ..................... .......... ......... 123
Derecho de reunion ................................................................. ................. 123
XVI WALTER F. CARNOTA
Pag.
Libertad de comercio e industria ........ ........... .......... ........ ......... ............... 124
El derecho de propiedad .......................................................................... 124
EI constitucionalismo social..................................................................... 125
Los derechos sociales y economicos ....................................................... 126
Proteccion al trabajo y al trabajador ........................................................ 126
Derechos gremiales .. .... .... .......... ... ....... ...... ....... ...................... ........... ...... 127
La proteccion a la familia .......................................................................... 127
La Seguridad Social...... .................. ......... .................... .......... ............ ........ 128
El derecho a la salud ........... ..................... ... .......... .............................. 129
Igualdad de oportunidades y de trato ..................................................... 129
Derechos de tercera generacion ............................................................... 130
La ecologfa y la preservacion del medio ambiente ................................ 130
EI dana ambiental............................................................................... 132
Derechos de los consumidores y usuarios ............................................. 132
Cuadro sintetico ........................................................................................ 134
Evoluci6n ............................................................................................ 134
CAPfTULO XIII
Clasificacion de las garantias ................................................................... 137
La Convencion Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San
Jose de Costa Rica) y otros tratados internacionales en defensa de los
El derecho procesal constitucional ................................................... 138
Derecho a la jurisdiccion .......................................................................... 138
El debido proceso legal ............................................................................ 139
Amparo....................................................................................................... 139
El amparo en el derecho constitucional comparado ....................... 140
EI amparo chisico 0 individual .......................................................... 141
El amparo colectiv:o ............................................................................ 143
Habeas Corpus .......................................................................................... 146
Habeas Data ...... ......................................................................................... 147
Proteccion internacional de los derechos humanos .............................. 149
derechos y libertades ................................................................................ 150
CAPfTULO XIV
RESTRICCION A LOS DERECHOS
Principios de razonabilidad y de JegaJidad............................................. 153
La Jegalidad ......................................................................................... 153
La razonabilidad ................................................................................. 155
XVII INSTITUCIONES DE DERECI;O rllllLlCO
Pag.
Pader de policfa ......................................................... ............................... 156
Ernergencias e institutos de ernergencia ................... .............................. 157
Estado de sitio. Doctrina y jurisprudencia .............................................. 157
Los decretos de necesidad y urgencia en la Constituci6n Nacional ..... 158
APENDICE JURISPRUDENCIAL
Habeas data ............................................................................................... 163
Convenci6n constituyente .................................................................. ...... 189
Elecciones .................................................................................................. 205
Entidades financieras ................................................................................ 231
Banco.......................................................................................................... 237
Deuda publica .................. ........................ ................................ ................. 295
Derechos hurnanos ................................................................................... 322
CAPiTULO I
H ISTORIA CONSTITUCIONAl
Las constituciones, como obra de la cultura (1), son praducto de la histo
ria. Si bien general mente se ha acotado el concepto de constituci6n al propio
del eonstllucionalismo clasieo, emparentandose con elliberalismo poiftico,
cabe afirmar que todo Estado, en cuanto realidad hist6rica conereta (desde
Atenas a nuestros dias) tiene una forma 0 manera de estar constituido, es
decir, posee una "causa formal". Dicho en otras terminos, todo Estado tiene 0
posee UIla C0l1stituci6n que Ie es propia.
Bien se ha constatado que "la idea de Constituci6n es mucho mas antigua
que su concepto. Este LHtimo no surge hasta que nace eJ Estado col1stitucionai
a fines del sigJo XVll1; en cambia, desde fa mas remota antigiiedad, 0 aJ me
nos des de el mundo griego y romano, puede detectarse 1a idea de que existen
o deberia existir en toda comunidad polftica un conjunto de normas superio
res al Derecho ordinario" (2).
Esta contingencia hist6rica haee que el comienzo de 10 que se entiende
por /7istoria constitucional sea de suyo impreciso. Podemos deeir, en senti
do Jato, y desde una perspectiva general, que toda /listoria politica es a Sll
vez historia constitucional. Sin embargo, en ellexico de la literatura espe
cializada, la historia constitucional es la historia del constitucionalismo cia
sico.
Origen y evoluci6n del regimen constitucional
El constitucionalismo clasico tiene partida de nacimiento en el siglo XVIII.
Del celebre "matrimonio de conveniencia" entre la burguesfa yel monar
ca, surgen las monarqufas en el siglo XV, que con el correr del tiempo se van a
ir transformando en absolutas. A su vez, la burguesfa, que detenta por la
(1) V. Cii1;\OTA, WAI:rER F., "Rcllexiones accrcadel car<ictcr incomplcto de las constituciones",
en E.D. l27-73:1.
(2) V.Alw;(j;\ BEYI", M-\;\UEL, "La DemocraciaConstilllcional", enAA.W., "Constilucidn ycons
lilucionalismo hoy (Cincucntcnario del "Derccho Conslitucionai Comparado". de MANUEL G\R
CIA PrL,\YO) ". p. %, Caracas, 2000.
2 WAlTER F. CARNOTA
revolucion comercial el poderfo economico, tambien va a aspirar a obtener el
poder politico a fin de derrotar al absolutismo.
As], el siglo XVIII sera testigo de una progresiva toma de condencia por
parte de esta burguesfa de su nuevo ro! estelar. En ese orden, se va a procla
mar sede 0 asiento del poder constituyenre, y se va a identificar con la nadon
(en Sieyes) 0 con el pueblo (en Rousseau).
Las revoludones que va a protagonizar sonia americana que tiene eclo
sion en Ja independenda de las colonias de America del Norte en 1776, y la
francesa de 1789.
Si bien la genesis de cada hecho revolucionario tiene sus particularida
des que 10 singularizan, no es ocioso recordar que ambos tuvieron como
telon de fondo el acrecentamiento del poder burgues.
As!, el pensamiento de autores como John Locke, el baron de Montes
quieu yJeanJacques Rousseau impactaron en la filosoffa de las nuevas ideas.
Locke consideraba que el gobierno civil estaba destinado a asegurar los dere
chos individuales, centralmente la propiedad privada, en 10 que vino a ser
conocida como la doctrina del "deposito poUtico" (political trusteeship). Este
autor esboza la division de poderes y reconoce a los ciudadanos un derecho
de resistencia (llamado de "apeJacion al cieIo") en caso de que los gobernan
tes no cumplieran con su mision.
Paradojalmente, Montesquieu se inspira en lnglaterra (donde nunca ha
bfa habido separacion organica de funciones) para elaborar su teorfa de la
division de los poderes. Y Rousseau va a reca1car la importancia de la ley
como expresion de la voluntad general del pueblo, que va a ser soberana.
En el caso norteamericano, la creciente opresion de la metropoli (sobre
todo en materia fiscal) gatillo prontamente el fervor revolucionario. Los colo
nos american os se cansaron de pagar tributos sin estar adecuadamente re
presentados en eI Parlamento de Westminster que votaba esas contribucio
nes ("No taxation without representation ").
Hacia 1776, Y luego de casi un sigJo de experiencias con documentos de
diversa Jaya (compacts, covenants y charters) (3). las colonias norteamerica
nas deciden la independencia en los terminos que siguen:
"Consideramos que esas verdades son autoevidentes, que todos los
hombres son creados libres, que han sido investidos por su Creador de
ciertos derechos inalienables, entre elios lavida, la libertadylabusque
da de la felicidad".
(3) V. thy:'vt\RTj:JEz, FER:-:A:-:no, "La elica protestantc y cl cspiritu del constitucionalismo", Bo
gota, 2003.
3 HISTO!UI\ Cl'NSTITUCIONAL
Este pensamiento ya estaba latente en alg(m instrumento anterior, como
la Dec1araci6n de Virginia del 12 de junio de 1776:
"Que todos los hombres son, por naturaleza, igualmente libres e
independientes, y que tienen ciertos derechos inherentes de los que no
pueden privar 0 desposeer a su posterioridad por ninguna especie de
contrato, cuando se incorporan ala sociedad; a saber, el goce de la vida
y de la libertad con los medios de adquiriryposeer la propiedad yperse
guiry obtener la felicidad y la seguridad" (4).
Como sea, el primer intento exitoso de constituci6n en un sentido mo
demo del termina 10 va a configurar la Constitucion norteamericana redac
tada en Filadelfia en 1787. EI documento de referencia va a recoger la in
Fausta experiencia de los "ArtIcu1os de Confedcraci6n ", creando un Estado
federal con tres departamentos de gobierno: ellegisiativo, el ejecutivo yel
judicial.
La revolucion francesa, par su parte, tambien va a simbolizar el ascenso
de la burguesfa al poder. La monarquia absoluta sera limitada fundamental
mente a traves de dos medias. bien graficados en la Declaraci6n de los Dere
chos del Hombre y del Ciudadano del mismo ana 1789 (5):
"Toda sociedad enla cualla garantiade estos derechos no este ase
gurada y la separaci6n de poderes determinada no tiene constituci6n".
Con posterioridad, la literatura especiaJizada hablara de la existencia de
"mfnimos constitucionales" I presupuestos normativos sin los cuales el Esta
do no estara constituido: la declaraci6n de derechos ("bill of rights" 0 parte
dogmatical, y la division de poderes ("plan of government", 0 parte organica).
El Estado de Derecho y el Estado Social de Derecho
La noci6n del "Estado de Derecho" (Rechtstaat) se debe en su desarrollo
mas acabado a Robert von Mohl. sin perjuicio de tratamiento anterior en Kant
yen Humboldt. Consigna Diego Valades que "el primero que 1a introduce
como Ull tema relevante para las detlniciones polfticas y jurfdicas del Estado
fue el jurista y politico aleman Robert von MoM en su obra Das Staatsrecht
des Konigreiches Wiittemberg, publicada en 1829. Muchos autores Je atribu
yen incluso haber ac1l11a do 1a expresi6n; sin embargo, Bockenforde demues
tra que en 18131a habhl empleado porprimera vezCarl Th. Welker, yen 1824
(4) S('11Ula Fw! con cilade M,\H!A;-';llIlEVWu\ YMITlIE que los Estados Unidos "rueron el primer
pueblo que leniun cOllslituci6n escrila, de hecbo. eI pueblo que cre6 la conslitucion
escrita", \1,1'.1\1. C\RIJl\ S.. "lIisloria del Pensamiento Politico", tomo II, p. 205, Buenos Aires,
2004.
jU,U;;!,f; consideraba que este inslrumenlo se inspiraba en la citada Declaraci6n de
\lIR(;I"L\. V. I"LI.I:-':EK. C ; w ; u ~ . "La Ueclaraciiln de los Derechm; del I lombre y del Ciudadano", p. !l2.
Mexico D.l' .. 2000.
4 WALTER F. CARNOTA
Ch. Freiherrvol1 Aretil1. De 10 que110 queda duda, con esto, es que eJ cOl1cepto
es de ClllJa germana ... el Estado de Derecho es eJ Estado de la razoI1, deJ
entendimiento, de la racionalidad politica 11 (6).
Con ella se quiso significar 10 contrario al "Estado de Polida" (Polizeistaat),
en donde cam pea Ia arbitrariedad.
Puntualmente, el Estado de Derecho evoca una nomocracia, es decir, un
gobierno de las normas (la Constituci6n y las Jeyes), por encima de la vo
luntad omnfmoda de los detentadores del poder. Por el contrario, en el Esta
do de Policfa no hay reglas jurfdicas, sino que prevalece la vo]untad del sobe
rano.
Dentro de esa matriz, el "Estado de Derecho" se revela como una elucu
braci6n alta mente formaI-normativista, ya que exige y requiere de normas,
pero no entra a formular juicios de valor ace rea del contenido 0 de la justicia
de las mismas. Algunos autores, receptando esa crltica, han preferido hablar
de "Estado de lusticia" (Goldschmidt y Bidart Campos), logrando asf una
expresi6n material-y no tan s610 formal- del Estado de Derecho.
Bien se ha dicho que hacia la decada de 1930, "todas las instituciones del
Estado de Derecho fueron rapidamente victimas de los abusos bajo eJ l1acio
nalsocia1ismo. Ella era aun memoria inmediata cuando tras 1945se intenta
recanstruir el Estado. Ef que los institutos de Estado de DerecJw no hubieran
bastado para impedir la Dictadura provocaba cierto escepticismo respecto
de la concepcion de Estado de Derecho basta entonces vigente. Decada y
media despues aparecia como un sistema formal, tecnico y por demas rela
tivizado" (7).
EI "Estado Social de Derecho" es una construeci6n propia del s. XX. Es
dable seflalar que "la formufacion de 1a idea del Estado Social de Derecho se
debe a Hermann Heller, quien, ante la crisis de fa democracia y del Estado de
DerecllO, sostuvo que 1a soluci6n estaba en introducir en aqllei 'el momento
social'" (8). Se vincula por 10 demas con los fen6menos del welfare statey del
constitucionalismo social. Implica 0 signifiea que al lado de la garantfa y
afianzamiento de los clasicos derechos civiles y politicos, se va a abastecer al
ser humano de derechos econ6micos y sociales. Bien afirma Garda Pelayo
que: "EI Estado social de Derecho acoge los valores juridico-polfticos cJasi
cos; pero de acuerdo call e1 sentido que han ido tomando a traves del curso
historico y con las demandas y condiciones de la sociedad del presente. Ade
(6) V. VAI.IIlt'S, DIE(;(J, "Prohlemas constitllcionales del ESlado de Derecho", p. 8, Mexico D.F ..
ZOOZ. La noci6n de Eswdo de Derccho se ha transformado en un "concepto fundador del de
recho pliblico modcrno". V. CllEVALLlER, J,\CQUES, HI/Etat de Droit", p. ISO, Parfs, 1999.
(7) V. ERNESTO, "EI ESlado Socia! de Dcrccho". en BE!',DA, l'vhlflOF(;R. VC)(;EL, liES;'' y HEYDE,
"Manual de Derccho Constilllcional", p. 489, Madrid y Barcelona, ZOOl.
(8) V. ALLI ARA0:C;UHE0:, JU,,0:-CRUZ, "Derecho Adminislrativo yGlohalizaci6n'", p. 72, Valencia,
2004.
5 H ISTORI,\ CONSTITLJCIONAL
mas, a tales derechos cJasicos aiiade los derechos sociales y econ6micos y, en
general, los derivados de la procura existencial. Por consiguiente, no s610
induye dcrechos para limitar la accion del Estado, sino tambien derechos a
las prestaciones del Estado" (9).
Cabe agregar que esta noci6n recibi6 primero consagraci6n formal en la
Constitucion alemana de 1949 y luego can mayor precision en el art. lode la
Constitucion espanola de 1978 (en am bas con el aditamento de democrati
co), suscitando imitacion en otros textos argentinas (v. gr. art. 1 0 de la Consti
tucion cordobesa de 1987) y comparados (art. 1, COl1stitucion de Colombia
de 1991; art. 1, COl1stitucion de Paraguay de 1992).
Tendencias actuales del constitucionalismo
En la actualidad, el constitucionalismo registra las siguientes 110tas:
1) Es un constitucionalismo globalizado. En efecto, lejos de ser un orde
namiento jurfdico domestico 0 de aldea, el actual derecho cOl1stitucional em
palma can el derecho internacional publico, sabre todo en e[ area de la pro
teccion de los derechos fundamentales. Hay una "constitucionalizaci6n del
derecho internacional publico" y una "internacionalizaci6n de] derecho cons
titucional", como se advierte en nuestro pais con el art. incs. 22 y 24 CN.
2) Es un constitucionalismo participativo. Se privilegia no solo al sufra
gio como funcion electoraL sino que se incrementan otros mecanismos de
participaci6n como las formas de democracia semidirecta, estampadas en los
arts. 39 y40 CN.
3) Es un constituciona]ismo multicultural. A diferencia de 10 que acon
tecfa en el s. XIX, la Constitucion de un Estado no esta dirigida a una sociedad
homogenea, sino que celebra y estimula la diversidad en la unidad. Ejem
plos: art. 75, incs. 17 y 19 Y Clausula Transitoria Primera, CN.
Bien expresa Miguel Carbonell que: "en nJl1chas Constituciones con
temporaneas se han jdo incorporando derechos que reconocen el pluralis
mocu/turai .Y Ie otorgan prerrogativas a las minorfas. Tal es el caso de la
Consti(ucion de Beigica que, a partir del texto refundido en 1994, establece
que las Jeyes deberan asegurar los derechos y las Jibertades de las minorfas
Jde%gicas y fiIos6ficas. Vadas Constituciones tute/an 18 pluralidad lingiif..<;ti
ca, reconociendo can ella uno de los elementos clave de las construcciones
nacionalistas: Ja Iengua. En ese supuesto se encuentran la COJ1stitucion de
(9) V. G,\RcL\ PElMO, MA:>IlJEL, "Las transfonnaciones del Estado contemponineo", p. 56, Ma
drid, 1982. Sc ha al1rmado acertadamente que "ha habido que aguardar al XX para que
resulle evidentc que SI bien la idea burgllesa de Esrado de Derecho conrimia brir;dando im
pOrlanles garanlfas. no ofrcce POl' sf misma una rcspucsla sllikientc". V. BE"DA, "El
ESlado Social dc Ocrecho", cn BE,\;DA, E., Y{llros, "Manual de Derecho Conslitudonal", ob. y
ps. cits. en nota mlm. 7.
6 \:VAITER F. CARNOTA
italia (art. 6"), la de Finlandia (art. 14), la de Espana (art. 3") y la reciente
Constitucion de Venezuela de 1999 (art. 9
0
), entre otras" (10).
4} Es un constitucionalismo de devoluci6n. Ya que se adopte la forma
federal de Estado. como aconteci6 en Belgica en 1993,0 se consagren esque
mas de deseentralizaci6n como en Gran Bretafia en 1997 yen Francia en 2003.
el Estado tfpicamente unitario parece condenado a su desaparicion. La ne
eesidad como se dijo de eombinar diversidad con unidad torna viable estas
soluciones. Agrega Carbonell: HEl reto mayor al que se enfrentan los Estados
multiculturales es dar acomodo a las diferencias, manteniendo sin embargo,
un estandar minimo de derechos de forma que no se rompa el sentido esen
cial de la comunidad ni seproduzcan discriminaciones. Una formula que ba
probado su efi-cacia en este terreno 11a sMo la organizacion federal de Estado.
EI federalis-mo permite ytutela las diferencias regionales, promueve el auto
gobierna de las regianes, pero mantiene unida a un Estado bajo ciertos prin
cipios camunes" (11). Es necesario rescatar la noci6n de "eultura federal", tan
deprimida en Argentina (12).
5) Parte del Estado de Derecho pero no se agota en el. Puntualiza Vala
des: "Como corre/ata de las tendencias del constitucionalismo contemponi
neo, se han venido acuiiando can cep tos complementarios del Estado de De
recho. Han aparecido los de Estado social de Dereci1o, Estado social y demo
cnWco de derecho, y con la Constitucion venezolana de 1999 (art. 2) surgio el
denominado Estado democnftico y social de derecho y de justicia" (13).
Antecedentes y fuentes de1a Canstituci6nArgentina, influencias dactrinarias
Un relevamiento de las fuentes materiales de nuestra Constituci6n (es
decir, de aquellos antecedentes hist6ricos que Ie dieron origen y nacimiento)
arroja como resuJtado llna notoria influencia de la Constituci6n norteameri
cana de Filadelfia de 1787, particu]armente en 10 que haee al presidencialis
rna yal federalisrno.
Pero esas tonalidades no nos deben lIevar al error de pensar que las
instituciones creadas en 1853 fueron copia automatica, 0 una mera adopcion
del precedente norteamericano. Por el contrario, y pese a las interminables
discusiones suscitadas, desde la polemica de Alberdi y Sarmiento en adelan
te, hubo mas una adaptaci6n de esas ideas a las realidades vermiculas.
EI proyecto de Constituci6n de Juan BautistaAlberdi gravito enorme
mente en la elaboraci6n de la Constituci6n hist6rica. Prueha de ello es que,
(l0) V. CIIl8Ui':EI.L, MIGUEl., "Conslitucion y minorfas", en V;\I.WES, DIEGO, MIGUEL.
(Coordinadoresl, "COl1stilucionalismo ibcroamericano del sig!o XXI", p. 22, Mexico D.F., 2000.
(11) Ibidem.
(12) V. CIRNOTA, Will.TFIl F.. (Dir.L "Dcrecho Federal. Sus implicancias pniclicas", p. 11, Bue
nos Aires. 200S.
(13) V. VAUIDES. DIEGO, "Problemas constilUcionales ... ", p. 13, ob. cit.
7 HISTORIA CONSTITUCIONAl
par ejemplo, el esquema federal no es el mismo Argentina que en los
Estados Unidos. En un balance de esta influencia en especial, se ha constata
do que cerca del sesenta por ciento del c1ausulado de 1853 reconoce esa
inspiraci6n.
La declaraci6n de derechos (de la que originariamente carecfa la Consti
tuci6n estadounidense) tambien aparece mas delineada y prolija, como se
advierte al examinar los rcspcctivos articulos de nuestra parte dogmatica.
Asimismo. la relacion entre el Estado y la Iglesia Catolica tuvo una par
ticular solucion en el art. 2. aJejada del modelo norteamericano de la Primer
Enrnienda.
Contenido e ideologia de la Constituci6n Nacional
Nuestra Constituci6n de 1853-1860, como todas en el derecho constitu
cional comparado, congrega no s610 un conjunto de normas (divididas en
dos partes: dogrnarica y organica). La constitucion, como cualquier otra nor
ma jurfdica, tarnbien conlleva dimensiones facticas 0 condllctales y dimen
siones ideologico- valorativas.
Resulta evidente que nuestro constituyente originario plasmo en el texto
sus valores, creendas y principios, que respondfan a su "ideario", "idea de
Derecho", "techo ideo16gico" 0 "ideologfa", tal como 10 concebfa a Ia epoca de
la sandon del documento.
No es faci! muchas veces rastrear la ideologfa de una norma, dado el
encono y 1a reaccion adversa que el terminG suele ocasionar.
Ernpero, en su conocida obra "Historia e ideologfa de la ConstitucionAr
gentina", German Bidart Campos detecta los aspectos basales de tal ideologfa.
"Y no parece dHieil ahora -indica el referido autor- haeer Ja reseiia de 105
principios estmeturales de la ideologfa eonstitucional: 1a libertad, Ja justicia,
la democracia, el federalismo; el tefsmo. Cada uno de estos elementos ideolo
gicos plasma en solllciones efectivas dcntro de la constitucion: una decJara
cion de derechos individuales que dan eontenido a 1a dignidad y libertad de
la persona; una serie de garantfas para defender esos derechos; Umitaciones
al eSlndo para evitar la desorbhacion de su poder; una division de fundones
y organos del poder; una administracion de justicia independiente; la confe
sionalidad del estado CllyO gobiemo federal sostiene el eu/to catolico, sin
detrimento de /a Ubertad religiosa; U11 reparto de competencias entre el esta
do federal J' Jas provincias, a las que se reeonoce autoJ1omia polftica" (14).
Es de destacar que estas aristas troncales no han cambiado con la refor
rna introducida en el ano 1994; antes bien, se ha procurado reforzar la demo
(14) \'. iJlDAnT CAMPOS. J., "HislOria e Ideologfa de la ConstilUci6n Argentina", p. 145,
Buenos Aires, 19()9.
8 WAITER F. CARNOTA
cracia y el federalismo Al respecto, consigna Badeni (15) que la revision
operada "no aItera la finalidad de la Constitucion de 1853/60, de modo que es
incorreeto hablar de una nueva constitucion y sf de un texto reformado con el
eual el paIs afrontara Ja problematica del s. XXI".
AnaJisis del Preambulo
Nos los representantes del pueblo de 1a Naci6nArgentina, reunidos
en Congreso General Constituyen te, pOI vo1U1ltady e1ecci6n de las Pro
vincias que la componen, en cumplimiento de Pactos preexistentes,
con e1 objeto de constituir la uni6n nacional, aflanzar 1a justicia, conso
lidar1apazinterior, proveer ala defensa comlin, prom0 vere1 bienestar
general, y asegurar los beneflcios de 1a libertad, para Nosotros, para
nuestra posteridad, y para todos los hombres del Mundo que quieran
habitar en e1 suelo argentino: invocando 1a protecci6n de Dios, fuente
de toda raz6n yjusticia: ordenamos, deere tam os y estab1ecemos esta
Constituci6n, para 1a Naci6n Argentina.
Con habitual agudeza. senala Bidart Campos (16) que "en el preambulo
se condensan y reiteran los principios basicos de la revoluci6n de Mayo: la
independeneia a traves del smgimiento de un estado nuevo -Ia Republica
Argentina-; la libertad; y la democracia. El preambulo contiene una filosoffa
poiftica de la libertad que es. por eso mismo. la filosoffa polftica de la demo
cracia. Es cierto que no emplea el termino, no obstante que los autores del
proyecto presentado al Congreso Constituyente se autocalificaron de demo
eratas. Pero asume el eontenido de la democracia, entendida como Ja convi
venda pacffica de todos los hombres en la libertad, que instama un regimen
basado en el respeto de la dignidad de la persona, de sus derechos y de sus
libertades individuales. Cuando prodama imperativamente el objetivo de
asegurar los beneficios de la libertad y promover el bienestar general, esta
elevando a rango y !livel constitucionales el principia vertebral de la demo
cracia como forma de estado".
Nuestra Corte Suprema de Justicia ha precisado el significado del pream
bulo. indicando que este ultimo "serra, desde Iuego, ineficaz para dar a1 euer
po el instrumento a que se apJiea un sentido disti11to del que fluye de su claro
Jenguaje ... solo constituye un posit/va factor de interpretacion cuando el
pensamiento de sus redactores no aparece en aqueJ nftido ydefinido" (17).
(IS) V. BAIJEC:I. GRIH)RI(), "Tratado de Derecho Constitucional". tOInO I. p. 13G. BuenosAires.
2004.
(H;) . "Ilistoriae ldeologfade laCol1stitucionArgcnlina", ps.13B/139,
ob. cit.
(17) FaJlos: 1 (;4:344.
CAPITULO I I
EL ESTADO
Concepto
Hay diversas maneras de conceptuar al Estado, tantas probablemente
como autores existan en los dominios de la ciencia politica y del derecho
constitucional.
Una rapida compulsa nos permitira constatar que, cuando de Estado se
habla, no siempre se esta haciendo alusion al mismo fen6meno de la realidad.
Tanto en el campo de 1a polftica como del derecho, las desavenencias mas
profundas en el plano de las ideas comienzan siendo discusiones semanticas.
Podemos decir que hay dos maneras de enfocar al Estado: en un sentido
logico yen un sentido historico, y que ambas especies se subdividen, a nues
tros fines, en amplio y restringido.
Un concepto amplio de Estado en una acepcion logica menta al Estado
como comunidad polftica total, 0 comunidad polftica organizada. Involucra
claramente a los diversos elementos del mismo y se relaciona con una tradi
cion filosOfico-polftica que se remonta ala antiguaAtenas, en donde la "polis"
o "ciudad-Estado" era autosuficiente 0 autarquica.
Por el contrario, el concepto restringido de Estado conlleva una posicion
reduccionista, como que circunscribe al mismo a un elemento componente,
que cs el poder, 0 el gobierno, 0 la maquinaria gubernamental burocratica.
Muchas veces, la locucion inglesa "state" hace referencia a esta vision parcial
del fenomeno, sinonima de la organizacion gubernamental.
Desde una perspectiva historica, tambien visualizamos al Estado en una
faz amplia y en otra restringida. La mirada historica amplia considera que
toda organizacion polftica que se ha dado en eJ tiempo (en Atenas, en Roma,
en el Sacro Imperio Romano Germanico, en la Modernidad) es susceptible
del mote Estado. En cambio, el angulo restringido ve al Estado como aquel
esquema prototfpico de la Edad Modema (1). En efecto, tanto Maquiavelo en
(1) Se ha rastreado can raz6n el vocablo "Estado" en los albores de la Modernidad, en
[talia, dondc coexistfa una ll1ultiplicidad de ellos. AI respecto, sefiala J U J J ~ E K que "Ia Ilcccsiciaci
10
la teoria polftica como Espana, Francia e Inglaterra en la praxis politica, irrum
pieron con el Estado hacia el s. XV.
Cada una de estas 6pticas tiene sus defensores y detractores, y la literatu
ra especializada suele usar (lamentablemente) elias de manera indistinta.
Desde 10 personaL adelantamos nuestra opinion favorable a la vertiente
amplia tanto en el nivellogico como en el plano hist6rico.
Elementos
EI Estado cuenta con dos elementos de base 0 "supuestos del regimen
polftico", en la terminologfa que propone ~ v l a n u e l Jimenez de Parga, que son
el territorio y la poblaci6n.
Cabe senaiar, respecto del primero, que es el asiento fisico, escenario 0
soporte geografico sobre el que se asienta la comunidad polftica. Se 10 conci
be ampliamente, es deck su consideracion no se reduce a la superficie terres
tre, sino que abaTea otras realidades, como el subsuelo, el mar territorial. el
espacio acreo. ]urfdicamente, su importancia radica en el hecho de que deli
mitara el am bito territorial de validez del ordenamiento jurfdico estatal. Para
la ciencia polftica, la cantidad de territorio es un dato relevante (estados con
territorios extensos tienden a adoptar al federalismo como forma de estado,
como Argentina, Estados Unidos, Canada, Australia y Rusia), mientras que la
calidad del mismo ha sido motivo de estudio por diversos pensadores (como
la famosa "teoria de los climas" de Montesquieu).
N6tese que la dimension espacial comprende no s610 el suelo, sino tam
bien el subsuelo. el espacio acreo, el marterritorial y la plataforma submarina
(v. Colombo Murua, Patricio, "Curso de Derecho Polftico", Salta, 2004, p. 374).
La poblacion remite a la "base humana" del Estado, ala convivencia que
seni organizada y ordenada por el poder politico. Es el conjunto de habitan
tes que presenta un Estado. Se la suele confundir conla expresion "pueblo",
aunque esta liltima a veces se la identifiea con el cuerpo electoral, es decir,
con el coleetivo de ciudadanos (es decir, de aqmHlos investidos de derechos
polfticos, v. gr., el sufragio).
Agreguemos que las coordenadas de cantidad y de calidad tampoco son
intrascendentes. La cantidad de pobJacion puede determinar polfticas de
mograficas (como en China, cuando hay mucha poblacion), a de inmigracion
(como en la Argentina del s. XIX, cuando hay poca). La caUdad poblacional
dc una palahra general que comprenciiese la formacii5Il lolal del Estado rue alcndida en fla
!iii. Para iii plufalhlad de los l:'.>Iildos iraIii/nos no em accrWdo servirs' de las paiaiJms regno,
imperio, terra Ili baslaha citta para exprcsilf cI carac(ef de los fsmcio8 de nOfencia, VCIlcdi/,
Gr'noviI, l'isil, etc. Y cniUnccs e8 cUilndo cOJ)]icnzil ill/Sane lil vozStato N. V. JEI.LlNI.K, GEOnG, "Tco
ria General del Es[udo", p. 155 (cnfasis original), Mc'xlco. 2004.
11 E!
tiene que ver con la homogeneidad 0 heterogeneidad en su composici6n,
problema acuciante de cara a un constitucionalismo de aristas multicultu
rales.
Los otras elementos como ser el poder, el gobierno, el derecho, son clara
mente "estructuradores de la realidad polftica", es decir, son los que infunden
organizacion ala convivencia humana territorial mente asentada. Segun los
autores, varfan en su enumeracion, Ilegando algunos al serio error concep
tual de identificar a1 Estado con el orden jurfdico (Hans Kelsen).
Fines y funciones del Estado
El Estado tiene determinados fines, que pueden ellglobarse dentro de un
fin mas general y comprensivo que es la consecuci6n del bien comtin pu
blico.
La concreci6n y los contenidos de ese bien comun podemos verlas refle
jados en el Preambulo de nuestra Constituci6n Nacional (ver "supra").
Ahara bien, esa finalidad general, y esas caordenadas atribuidas desde el
preambula en adelante, pueden asumir empfricamente variantes yversiones
segun el momenta historico de que se trate.
POI' ejemplo, "afianzar la justicia" no revela el mismo valor en epocas de la
organizacion nacional (como ocurrio con el dictado de las leyes 27 y 48,0 de
los codigos de fonda) que en epacas actuales de creciente desconfianza (pOI'
una multiplicidad de facto res) hacia la autoridad judicial por parte de la so
ciedad civil.
Asimismo, la noci6n de "bienestar general" va tambien cambiando can el
tiempo. Una sociedad imbuida de liberalismo polftico y econ6mico va a tener
una idea mas cenida de ese bienestar (dado centralmente par la defensa de
los derechos individuales), mientras que hoy en dia la expresi6n se proyecta
al campo del desarrollo humano, y de laigualdad real de oportunidades y de
trato (ver "infra"),
Cada paradigma de Estado (abstencionista, dirigista 0 intervencionista,
regulador) nos va a proporcionar un catalogo (mas pequeno 0 mas grande)
de funciones del mismo, que se enderezan a la prosecucion de sus fines.
En tal sentido, Mario Justo Lopez distingue las funciones del gobierno,
que desgJosa en funciones juridicas estatales (constituyente, legisiativa, ad
ministrativa yjurisdiccional. ver "infra") ylos cometidos estatales (multiples
actividades a tareas que el derecho pone a cargo de las entidades publicas,
como son los variados servicios publicos y sociales) (2).
(2) V. IflPEI:, M.'IRIO JUSTO. "Introuucci6n a los Esludios Politicos", tomo I, p. 237 Y tOl1l0 fI,
p. 277. Buenos Aires. I
WALHR F. CARNOIA
El Estado moderno
Sabre la base de 10 ya expuesto. debe quedar en claro que el Estado mo
demo es un tipo de organizaci6n polftica que ha regido sin mayores contes
taciones () impugnaciones desde el s. XV hasta nuestros dias. Primeramente
Espai'ia, Francia e Inglaterra (luego Gran Bretana), los pafses que se indepen
dizaron a 10 largo del s. XIX, Italia y Alemania can sus procesos de unificacion,
SOil fieles ref1ejos de este movimiento historico.
Recordemos que el Estado modemo. a Estado-nacion. 0 Nacion-Es
tado, se origina luego de la disgregacion medieval, truto de un "matrimo
nio de conveniencia" entre el Rey (que hasta allf habfa sido el principal se
nor feudal) y la incipiente burguesfa. Se produce asi el tninsito del Rex al
Regnum.
EI Estado-naci6n va a reunir en sus fronteras una soja autoridad polftica
(el monarca) quien manejani ejercitos. acufiani moneda. hara la guerra y
firmani la paz. Esta eoncentraci6n de funciones en una sola mano tiene su
ejemplo prototipico en Luis XIV de Francia.
Las fuerzas armadas, las relaciones exteriores. la polftica eeonomica y
comercial, y con posterioridad la educaci6n y el bienestar. pasan a ser come
tidos nacionales, concitando 0 involucrando a todos los aetores y sectores
que se hallen en el territorio. Han existido, por 10 demas, eonstrueciones ideo
logicas (como la teoria de la "soberanfa" de Juan Bodino) que han sido fun
cionales a este esquema de cosas.
Recordemos que en el periodo que va desde el s. XV al s. XVIII el estado se
va a transformar en absoluto. Al decir de Naef, "eI individuo sieme sobre si fa
mana del Estado de una manera radicalmente disrinta a como antes aconte
cia. No es solo que el Estado aumenta ahora sus exigencias -servicio militar,
contribuciones-. sino que interviene y penetra en 10 mas In tim0 de cada
existencia particular. Al Estado ya no Je es indifereme que sus ciudadanos
sean pobres 0 ricos, instruidos 0 analfabetos, sino que fuerza af trabaja, a/
bienestary a fa instruccion, que crea las formas en las que ha de desenvolver
se 1a vida economica; hasta para reiacionarse can su Dios, el individuo esta
obligado a ape/ar af Estado" (3).
La actividad estatal
Dentro del panorama amplio del Estado. vemos que hay detentadores
del poder y destinatarios del mismo. Generalmente, cuando de aetividad del
Estado se habla. se quiere hacer referencia a las conductas 0 eamportamien
tos de los organos oficiales (Congreso, Presidente. tribunales). 0 sea del go
bierno. Con mas propiedad lingilfstica y rigor teenico, deberfamos entollees
indicar que se trata de la actividad del gobierno 0 gubernamental.
(3) V. i'hEF, W E R ~ [ R , "La idea del Estado en la Edad Moderna", cap.!, Madrid. 194G.
EL [STADO J3
EI dcspJiegue de esa aetividad se da de la siguiente manera:
ORGANO LEGISLATIVO ......................... FUNCION LEGISFERANTE
ORGANO EJECUTIVO ............................. FUNCION ADMINISTRATIVA
ORGANO JUDICIAL ............................... FUNCION JURISDICCIONAL
El poder politico
Es uno de los elementos del Estado, yes la clave de un sistema politico. EI
poder es visto como tina fuerza 0 energfa para la consecuci6n de determina
dos objetivos 0 fines (v. gr. el bien comun publico).
Cabe destacar que hay autores (como Bidart Campos) que separan a) po
der del gobierno. mientras que otras (p. ej. Mario Justo Lopez) los mezclan.
Tambien en la ciencia polftica estan quienes creen que todo el poder politico se
finca en el poder publico u oficial del Estado, mientras que otras sefialan que el
poder se haya diseminado entre detentadores oficiales (organos legislativo,
ejecutivo y judicial) y no oficiales (grupos de presion y factores de poder).
Democracia. Autocracia
La democracia y 1a autocracia son fonnas pollticas contradictorias 0 antite
ticas. La doctrina, empero, no se ha puesto de acuerdo aeerea de si ambas
figuras pertenecen al genero formas de estado 0 bien al de formas de gobiemo.
Se observara que la gran mayorfa de los autores estima que la democra
cia es Ull tipo de gobierno: el gobiemo del pueblo. Como punto central de
este esquema. se coloca a1 sistema electoral y al sistema de partidos polfticos.
Dentro de esta concepcion, es el mismo pueblo el que gobierna a traves de
sus representantes (democracia indirecta).
Cabe destacar que nuestra Constituci6n documental no prevefa origina
riamente en su c1ausulado la expresi6n democracia, ineorporandose la mis
rna recien en 1957 cuando el art. 14 bis habla de organizaci6n sindicallibre y
democnitica. Corresponde sefialar que la reforma de 1994 profundiz61a va
riable democrcitica del plexo lOdo (v. gr. art. 38, C.N.).
Bidart Campos critic6 duramente a la democracia como forma de gobier
no, prefiriendo concebirla como una forma de estado caracterizada por el
cumplimiento y observancia de los derechos fundamentales y del bien co
mun publico.
Loewenstein en cambia ubica c1aramente ala democracia constitucional
como una especie de su tipologfa sobre formas gubernativas.
Nosotros desde 10 personal pensamos que la diseusi6n es mas semantica
que de fondo, ya que no hay ningun impedimenta para fusionar ambas ver
siones de la democracia.
14 W.ALlER F. CARNOTi\
Dentro de este orden de ideas. la autoeracia se revela como la forma
polftica en que se desconocen los derechos humanos, ya que se los niegue (el
totalitarismol 0 se los restrinja (el autoritarismo).
Formas de demoeracia semidireeta
Al adoptar la forma republicana y representativa, nuestro constituyente
OIiginario se pIe go ala variante de democracia indirecta, conclusion que se
ve reforzada par el art. at preyer que Hel pueblo no delibera ni gobierna,
sino pOI medio de sus representantes y autoridades creadas por esta Consti
tuci6n".
Se polemiz6 entre nosotros si esta matriz representativa exc1uia a Jas for
mas de democracia semidirecta que, con diversos nombres. se popularizaron
a 10 largo del s. XX en el derecho constitucional comparado (plebiscita, refe
rendum. iniciativa. revocatoria 0 recal!).
Con motivo de la consulta popular no vinculante de 1984 se volvi6 a
reavivar el debate. que ahora aparece clausurado con la incorporaci6n de los
nuevos arts. 39 y 40 al plexo de base.
Queda ahora en claro que los lineamientos representativos no se yen
vulnerados por estos mecanismos que acrecientan e incentivan a la partici
paci6n polftiea ciudadana. Todo 10 contrario: se los juzga complementarios
de los que provienen de la clasica democracia indirecta.
Representaci6n polftica
Consigna Gregorio Badeni (4) que "la representacion polftica. apJicada
par los constituyentes norteamericanos en 1787 y sistematizada doctrina
riamcnte pOl' el pensamiento del Abate Sieyes expllesto en 1a Constiwcion
francesa de 1 configura una tecnica gestada par el movimiento consti
tucionalista. Conforme a ella, los gobemantes elegidos poria ciudadanfa,
ya sea de manera directa 0 indirecta, SOIl los representantes de toda 1a
sociedad".
Se trata c1aramente de un fen6meno politico, distinto a1 dato juridico del
contrato de mandato del derecho privado. La confusion entre ambas esferas
ha llevado a no pocas polemicas doctrinarias (5) y errores conceptuales.
(4) V. l3..\n1:>;1. GREGOHIO, "Tralauo de Derecho Constitucional". lomo I, ps. 294 y 295, Buenos
Aires. 20()4.
(5) Como 1<1 protagonizadaentre GroBe; IEL!J:\FK y H\:\s K:'LSIX V, RUBIO LWREt\TE, "Teorfa jurfdi
ca de la representaci6n polflica", en Boletfn lnformativo de la l\sociaci6n Argentina de Dcrc
eho Conslilucional num. 1G2, Dewbre de EJ99, p. lOy 55. Como bien arirma S,\RiUR1. "si no se
poslula una heterogencidad entre rcpresentaci6n poHtiea y rcpresentaci6n juridico-privada,
es casi inevitable !legal' a la conclusion de que ninglin sistema politico liene derecho para
declararse como un aulcntieo sistema representativo". ConL SAHTOBl, Glo\',.\:-':"l, "Elementos de
Teorfa Politica", p. 226, Madrid, 1992.
15 EL lSTADO
Bien diferencia Weber la representacion vinculada de la fibre. Explica este
autor que la primera se da "con representantes eJegidos (por turn 0, sorteo u
otro medio semejante), cuyo poder representativo esta Jimitado tanto para
las relaciones intemas como las extemas pormandato imperativo yderecho
de revocacion. y ligado al asentimiento de los representados", mientras que
en la segunda Hel representante, por regIa general 'elegido' (eventualmente
'design a do " formalmente 0 de facto, por tUrIJo), no esta Jigado a instruccion
a/gulla, sino que es sefior de su propia conducta. Solo necesita atenerse con
caracterde deber moral a 10 que son sus propias convicciones objetivas, pero
no a tener en cuenta los intereses particulates de sus delegantes , .. Han adop
tado este canicler particularmente las modernas representaciones parlamen
tarias" (6),
No olvidemos que 1a representaci6n politica no es vinculada sino libre.
Partidos politicos
U11 actor de primer orden en las democracias contemponlneas (e incluso
en las autocracias, en Stl faz de partido unico) 10 configuran los partidos polf
tieos.
En un sentido ampIio, siempre existieron bandos. facciones 0 tendencias
(patricios y plebeyos en Roma, gilelfos y gibelinos en el Medioevo, jacobi nos
y girondinos en la Francia revolucionaria),
Tecnicamente. y de modo mas restringido (7), se designa a tal como des
prendimiento electoral de grupos parlamentarios emergentes entre los si
glos XV\II y XIX (8), que van a protagonizar luego la vida poiftica.
No siempre el constitucionalismo via con buenos ojos a este fen6meno. A
una primer etapa de negaci6n (reparese, por ejemplo, el discurso de despedi
da del Presidente Washington en donde prevenfa contra el espfritll faccioso),
Ie sobrevino una fase de indiferencia. En efecto. nuestra Constituci6n origi
naria nada dice acerca de los partidos politicos. entendiendose alcanzados
por 1a forma de gobierno republicana adoptada por el art. lj par el derecho a
asociarse con fines utiles contemplado por el art 14 y par los derechos no
enumerados del art. 33 agregado en 1860. que evoca expresamente a la forma
republicana de gobierno y a la soberanfa del pueblo.
EI constitucionalismo social admite plenamente la existencia de grupos
intermedios en el senD de la sociedad, entre ell os los partidos politicos. Asi.
((;) v, WFBf'H. "t1x, "Economia y Socieoad", ps. 2:iS y 23H (enfasis original), Mexico y Bogota,
lH77.
(7) La transicirln de la facci6n al partido es ilustrada por SARTORI. GIOVANNI, "Partidos ySiste
mas de Parlidos (Marco para un amilisis)", p. 17, Madrid. 1997,
(8) Su origen puede verse en DI1HR(iI'R. MAURIr.E. "Los partidos polft.icos", p. 16, Mexico,
J9HO,
16 WALTER F. CAR"l(J fA
las constituciones de la segunda posguerra (con antecedente en la constitu
cion cubana de 1940) acogen expresamente a los partidos (reconocimiento).
Finalmente, a 10 largo del s. XXse sucedieron experiencias en donde el parti
do se confunde con el gobierno mismo. Es el casu del derecho constitucional
marxista (incorporaci6n).
Los partidos polfticosson fuerzas poHticas cuya finalidad es alcan
zarel poder mediante mecanismos electorales yen casu de no conse
guirlo servir de oposici6n en el juego de alternancia.
Grupos de presi6n 0 de interes
Una lectura realista de la Constitucion impone el analisis no solo de aque
!las realidades que recepta el texto escrito de la norma, sino de los
fenomenos que la exceden. En este nivel se mueven las fuerzas politicas, y
mas concretamente, los grupos de interes y de presion.
La contextura de la sociedad muestra no solo al hombre aislado frente al
poder politico. Tambien encontramos formaciones intermedias como p. ej.los
grupos de interes.
Entendemos por grupos de interes a aquel agrupamiento de perso
nas que, surgido de la espontaneidad social, alega pretensiones 0 expre
sareivindicaciones en un determinado medio.
Como puede facilmente colegirse, estamos frente a grupos muyvariados (9),
como ser las 0 credos religiosos, los sindicatos, las camaras empresa
riales, los centros de estudiantes, las sociedades de fomento, etc.
Estas agrupaciones se manejan fundamentalmente en e1 plano social (hoy
se las suele identificar como organizaciones no gubernamentales) y suelen
demostrar la vitalidad de una sociedad dada (10).
Pero puede ocurrir que el grupo de interes entre en conexi6n con el
poder politico. Alli el grupo primario cambia de forma, y sin extraviar su
basamento humano, se transforma en grupo de presi6n.
Definimos al grupo de presi6n como aquel grupo de presi6n que
pretende influir sobre la voluntad de los detentadores del poder.
Las entidades que hemos nombrado, si se vinculan can las autoridades
puhlicas y desean obtener alga de elias, son catalogadas como grupos de
(9) V. WILS():\, K.. "American Interest Groups in Comparative Perspective", en I'HRA
(CA, MAR, P., "The Politics of Interest (Interest Groups Transformed), p. 80, Boulder,
(10) Vcase en relaci6n a Iralia la obra de PlJn'AM. RORERT D., "Making Democracy Work (Civic
Traditions in Modern Italy)", Princeton, 1994.
17 EL [ST.'\DO
~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ - - - - - - - - - - - -
presion. Es decir, todo grupo de presion es un grupo de interes (11)' pero no
todo grupo de interes es un grupo de presion.
Cuanda la presion que se ejerce es muy grande (elemento euantitativo) y
ademas la mirada del grupo es abarcativa 0 vasta, estamas en presencia de un
ve1'dadero factor de poder.
Consideramos factor de podera aquella fuerza politica que intenta
condicionar la decision politica desde una perspectiva mas amplia.
La histo1'ia y la sociedad argentinas suele eomar a la Iglesia CatoHea y a
las fuerzas armadas eomo faetares de poder par exeelencia.
Elsufragio
Un dereeho fundamental para el sistema demoenHica es el sufragio. Con
lIeva la posibilidad de elegir (sufragio activo) yde ser elegido (sufragio pasi
vo). Se 10 diferencia del voto, que es el acto concreto del sufragio, y es suscep
tible de ser ubicado como un derecho politico 0 de participacion. El sufragio
puede tener una vertiellte electoral, pero tambien es utilizado para impJe
mentar las form as de democracia semidirecta "supra"), que a partir de la
ultima reforma constitucional se consagran en los arts. 39 y 40.
EI sufragio es claramente ademas de una funcian constitucional un dere
eho-deber, maxime a partir de 1994 en dondc se ha enfatizado su obligatorie
dad ya prevista en la celebre "Ley Saenz Perla".
A diferencia de los derechos civiles (conL arts. 14 y 20), que se encuentran
titularizados por todos los habitantes, el sufragio se encuentra reservado a
los ciudadanos.
Desdc la 6ptica de la Constitucion historica, el sufragio se derivaba de la
necesidad de integrar los organos politicos (v. gr. el viejo art. 37 respecto de la
Camara de Diputados), sin perjuicio, desde 1860. de 10 normado por el art. 33
sobre derechos implfcitos. Fue objeto de multiples rcgulaciones legales (ver
acapite siguiente) y, final mente, expresamente reconocido por el art. 37 en la
version dada par la reforma eonstitucionaI de 1994:
"Esta Constitucion garantiza el pleno ejercicio de los derechos politi
cos, con arreglo al principio de la soberanfa popularyde las leyes que se
dieten enconsecuencia. EI sufragio es universal, igual, secreto y obligato
rio. La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el
acceso a cargos electivos ypartidarios se garantizara par acciones positi
vas en Ia regulacion de los partidos politicos y en el regimen electoral" .
(lJ) Por ('so "Ia constelaci<in de los grupos de presidn reneja rielmente las estructuras
s()cioeconcimicas y las qu e r e l l a ~ ideol6gicas del pais considerado". V. MrcY:-.iAlJll, )1':1;';, "Los grupos
de prcsi6n", p. 14. Buenos ;\ires, 1978.
18
Cabc destacar que en generalla norma recepta muchas de las pautas de la
famosa "Ley Saenz Pena", con la posterior extension al voto femenino. Asf, el
artfculo mantiene las Ilotas de universal, secreta y obligatorio.
Hespecto de est a ultima. mucho se ha discutido acerca de la conveniencia
de su subsistencia, mas alla de que en 1912 como bien se dijo era necesario
"crear al sufragante". De todos mod os, los altos indices de abstencion que regis
tran democracias consolidadas en sus comicios toman discutible la adopcion
(reforma constitucional mediante) de un sufragio no obligato rio 0 facultativo.
La nueva normativa contiene directivas en orden a la necesidad de imple
mentar medidas de acci6n positiva para garantizar la igualdad real de opor
tunidades por genero para el acceso a los cargos electivos y partidarios (ver
"infra"), en sintonfa can el art 75, inc. 23. Acotemos que can anterioridad a 1994
se sancion61a llamada "de cupo femenino", a fin de establecer un
tercio de las candidaturas a favor de las mujeres.
Sistemas electorales
Los sistemas electorales procuran transformar "los votos en bancas". Una
primera aproximacion a su problematica indica que los sistemas mayorita
rios y los minoritarios 0 proporcionales. Los primeros adjudican la totalidad
de cargos en disputa al partido que obtuvo mayor cantidad de votos, asegu
rando de esc modo la gobernabilidad. Por el contrario, los scgundos quieren
reconocer a las demas fuerzas para permitir una radiograffa mas fiel del cuer
po electoral en la representaci6n polftica.
En la Argentina su historia comienza con 121 ley 140 que fij6 el sistema de
!ista completa por el cualla totalidad de los cargos electivos se concedfa 211
grupo que obtenfa 121 mayorfa de sufragios.
Cabe senalar que las primeras decadas de nuestra historia constitucional
electoral registraron al sufragio no obligatorio y publico, con 10 cual severifi
caban numerosas situaciones de framie (12). La Hamada "ley Saenz Pena"
(num. 8871) de 1912 vino a corregir esas falencias, al consagrar el voto univer
saL individual, obligato rio y secreto. La mentada "universalidad" era relativa,
pues se hallaban exc!uidas las mujeres, las que recien fueron incorporadas al
proceso politico en 1947 con la sancion de la 13.010.
Agreguemos que la apuntada "ley Saenz Pena" establecio el sistema de
lista incompleta en virtud del cua! dos tercios de los cargos se reservaban ala
!ista mayoritaria y el tercio restante a 121 siguiente en cantidad de votos.
Las leyes 4161 (1904) y 14.032 (1951) contemplaron par poco tiempo el
sistema uninominal par circunscripciones, similar al de las "constituencies"
anglo-norteamericanas.
(12) V. C;nu, MARiAA:-:(;wc\, "Conslituci6n de Ja NacionArgentina. Comenlada y Concorda
da", primera edici6n. p. 2 ~ J 2 , Buenos Aires, 200 L
19 EL ISTADO
Finalmente. <lei sistema de representaci6n proporcional fue establecido
por primera vez entre nosotros para la eleccion de convencionales consti
tuyentes de 1957 y posteriormente por las elecciones generales para diputa
dos en 1963. Es el sistema que fija actualmente el C6digo Electoral Nacional
(ley 19.945) bajo la modalidad creada par el belga Vincent DTlont y que es
conocida como 'sistema D'Hont'" (13).
(l3) V. [}\IM VIA, ALBERTO... ) )crechos politicos ygaranlias conslilucionalcs", en M.W., "Dc
recho ConslitucionaJ", p. 90, Buenos Aires, 2004.
CAPfTU LO I I I
TEORiA CONST1TUClONAL
Ad iferencia de la literatura predominante, que parece desdefiar y descar
tar a la teorfa constitucional, nosotros partimos de una proposicion inver
sa. Creemos firmemente que mal puede analizarse la praxis constitucional
(p. ej. la conducta de los detentadores oficiales del poder) si no hacemos una
construccion teorica fuerte ace rca de la Constitucion (1). La pnlctica sin Ia
bnijuJa certera de la teorfa navega ala deriva, sin rumba fijo.
iCmiles serian, pues, los contenidos de esa teorfa constitucional? Una bue
na elaboracion debe partir de los conceptos de Constitucion y de sus principa
les clasificaciones. Muchas veces se suele dar por sentado estos conocimien
tos, pero la experiencia demuestra que ello no es asi. Como decfa el art. XV de la
Declaracion de Virginia del 12 de junio de 1776: "Que ni el goblemo }ibre nl la
bendlcion de la libertad pllerien scr prescrvados par LIn pueblo sin una adhe
sion fIane a fa justicia, fa madera cion, la templanza, la frugal/dad y la virtuci, y
un retorno frecuente a los prindpios fundamentales" (enfasis agregado).
Dentm de esa Ifnea, tampoco se pueden extraviar las notas caraeteristicas
de una constitllcion liberal moderna, fundamentalmente su supremacfa y el
hecho de haber emanado de un poder constituyente. Su perfil de norma de
base impone tambien la adopcion de canones interpretativos propios yes
pecfficos.
Concepto de Constituci6n
Puede decirse sin temor a equivocarnos, como 10 han explicado diversos
autores ysistematizado Ignacio de Otto, que no hay uno sino dos conceptos
centrales de Constituci6n.
Bajo una primer perspectiva, el concepto de constitucion ha sido contin
gente a una determinada realidad historica, es decir (al igual que acontecfa con
el Estado, vid supra), es producto de un momento dado, que es la epoea del
constitucionalismo. ASI, llegamos a un concepto politico de Constitucion.
(I) V. CI:,,,m.\, \V.IL!""!; F. (Director), "Curso de Derecho Con"litucional", p. VfI, Ruenos Aires,
200].
\NALT!:R F. CARNOI;\
Sobre eI tema, bien explica De Otto que "/a finalidad del movimienlo que
historicamente se llama consUtucionalismo flO era, obviamente, intmducir
en los ordenamientos una norma denominada COllstitucion, sino aseglIrar fa
garantla de /a libertad irente a1 poderpLiblico. Que una sociedad tenga Cons
titucion, que un Estado sea consUtucionaJ, significa, ante todo, que en ella
organizaeion de los poderes responda a un determinado fin, eJ aseguramiell
to y garantla de Ja libertad de los ciudadanos. Luellar par la 1ibertad es, as,
fllchar par la Constitucio1l, y constituciona/ismo y liberalism0 aparecen como
termi]]os equivalentes, porque en ese signifjcado la paJabra Constitucion
design a algo mas que una norma jurfdica: la propia organizacion del Estado
que obedece a determinados principias n
Paralelamente, existe el concepto jurfdico de Constitucian, que evoca la
calidad de norma fundamental de organizaci6n del Estado 0 regimen politi
co (3). Dentro de est a vision, asume una cualidad esencial su fundamentali
dad 0 supralegalidad, La Constitucian se autoproclama 0 erige en suprema, y
se define como de mayor rango en relaci6n con 1a legisJaci6n ordinaria.
Todo el enfasis que la doctrina (en particular, de origen aleman) ha colo
cado sobre la expresion fuerza normativa dela Constituci6n (4) se orienta en
analoga direcci6n, Remata De Otto: "fa paJabra COllstiWcion a constitucional
ya no asegura tan solo una organizadon y desde fa confianza de su buen
fundonamicl1to, sino que se persigue tam bien normativamente" (5),
Clasificaci6n de constituciones
Una distinci6n basica es aq uella que d iferencia Constituci6n material de
Constituci6n formal.
La Constitucian formal viene a estar dada par la propia codificaci6n cons
titucional; en el caso argentino, los 129 artfculos de su texto mas el art. 14 bis
(reparese que los tratados internacionales del art, 75, inc, 22 gozan de "jerar
quia constitucional" pero no estan dentro del articulado de la propia Consti
tucian),
Par el contrario, la Constituci6n material evoca una nocion mucho m<1S
abarcadora, que equivale a la Constitucian vigente, ala realmente vivida y
practicada tanto por los detentadores como par los destinatarios del poder.
Algunos antores como Bidart Campos la consideran sin6nima can regimen
politico, y los pensadores l1orteamericanos hablan de una "living constitu
(2) V, Ill' OTTO, IO:':AClo, "Derecho Conslilucional (Sistema de Fuentes)", p, 12, Barcelona,
20(H,
(:1) V. S,\:\UIEZ AOhLI, LUlo" "Curso de Ikrecho C:onslitucional Comparado", p. Madrid,
19B(],
(4) V. BIDART GElnL\:\ 1., "I'I derecho de la Coostitucion ysu fuerza normativa", Buenos
Aires, I
(5) V. J)" OllU,Ic;:;c\(JD, "Derecho , .. ", p, 14, ob. cit.
23 TFORiA
tion" (constituci6n viviente) como analoga a un organismo de la biologfa
que nace, se desarrolla y fenece.
James Bryce introdujo la clasificaci6n de constituciones dgidas como
opuestas a constituciones flexibles. Las rfgidas son las que requieren para Stl
reform a de un proceso distinto al que se utiliza ala hora de sancionar una ley
comun. P. ej.: los Estados Unidos con el mecanisme de "enmiendas" (art. 5",
Constituci6n de Filadelfia), 0 el art. 30 de la Constituci6n argentina que re
quiere para la reforrna de unaAsamblea Constituyente convocada al efeeto.
Las flexibles son aquellas que no matizan entre la supremacfa formal de la
Constituci6n y la ubicaci6n institucional de la ley. Dicho de otra manera, el
Parlamento puede iniciar cambios en la Constituci6n, tal como si modificase
una ley ordinaria. P. ej.: 1a parte "estatutaria" de la Constituci6n britanica. For
malmente no tiene mayor supremacia que la ley comtin.
Otro distingo de relevancia es aquel que diferencia a las Constituciones
originarias y Constituciones derivadas.
Las primeras son aqucllas que fundan un nuevo regimen politico, como
p. ej. Ja C0l1stituci6n norteamericana de 1787. Con anterioridad a su sancion,
no se registraban casos de forma de gobierno presidencialista ni de forma de
estado federal. Se podrfa decir que tienen una pretension de innovaci6n y de
origin ali dad.
La Constituci6n derivada, en cambiQ, es la que sustancialmente reitera 0
repite instituciones plasmadas en textos anteriores. Par ejemplo, la Constitu
cion argentina de 1826 reedito los planteos unitarios de la Constitucion
anterior de 1819. La primera, entonces, es "derivada" de 1a segunda (7).
Tambien pueden hallarse constituciones momirquicas y constituciones
republieanas. Esta divisi6n se estructura sabre 1a base de 1a respectiva forma
de gobierno. Sin embargo, puede resultar equfvoca. Tanto Gran Bretana como
Arabia Saudita exhiben constituciones monarquicas, yson bien disfmiles entre
sf. Del mismo modo, Estados Unidos, Chile e Iran tienen constituciones repu
blicanas, y son mas notables las disimilitudes que los parecidos.
Loewenstein finalmente nos habla de su celebre criterio ontologico.
El mismo compagina 1a norma con la realidad existencial. En tal sentido,
pueden encontrarse constituciones normativas, nominales y semanticas.
Las primeras mentan un perfecto ajuste entre la norma y la realidad; la Cons
tituci6n es como "un traje que queda bien". Las segundas registran aJgun de
((j) V. RHYCle, J.I.\IES, "flexible and Higid Constitutions" en "Studies in History and Jurispru
dence", vol. I, ps. 124 a 2l:!. Oxford; idem. "Constituciones [[gidas y !lcxibles", Madrid, 1952.
(7) V. CIH:,iO'fA. WALTER F., "La Constitucion Nacional y sus reform as " , en AA.VV., "Introduc
cion al i'ens<lmienlo l-listoric() lurfdico yTaller de Lectum, Escrilura y Tecnicas de Estudio", p. 83,
Lomas de Zamora, 2005.
(8) V. K,\RI., "Tcorfa de la Conslitllcion ", p. 21 fl, Barcelona, 1979.
24 \VALTtR F. CWNOTA
sajuste entre ambas variables, fruto de la falta de educaci6n y de una clase
media. Es como un traje que resulta grande, y que hay que esperar a crecer
para que quede justo. Hay muchos ejempJos iatinoamericanos en esta cate
gorfa. Finalmente, las constituciones semanticas enmascaran un ejercicio
autocnitico del poder, deWis de una "fachada" democratica. Ejemplos: algu
nas constituciones africanas, donde el texto constitucional viene a operar
como un disfraz.
Tipos de constituciones
Manuel GarcIa Pelayo (9) apart6 una celebre "tipologfa" que intenta cons
truir tres modelos distintos de Constituci6n.
EI tipo racional-normativo de Constituci6n apunta, como su nambre 10
indica, a un mol de de tipo ideal, que se emparenta con la filosofia de la Ilus
traci6n al promediar el s. XVIII. Concretamente, este tipo constitucional pos
tula que la Constituci6n es un producto exclusivamente originado en la raz6n
humana, que es todopoderosa y que puede fundar Estados de la nada. Ejem
pia: las constituciones frances as de fines del s. XVIII, fruto del ideario revo
lucionario.
El tipo hist6rico-tradicional de Constituci6n se basa en la legitimidad
hist6rica. Bucea dentro de los usos y costumbres, que daran el soporte an
cestral ala formaci6n (lenta y evolutiva) del Derecho. Piensa que la Constitu
ci6n es tina derivaci6n afiejada par el tiempo. Ejemplo: la constituci6n bri
tanica. que amalgama 0 fusiona elementos medievales, modernos YCOll
temporaneos.
Par ultimo, el tipo socio16gico de Constituci6n apunta al conjunto de
factores de poder que registra una sociedad determinada en un momenta
dado (10). Se identifica can 10 que algunos autores Haman "constituci6n real".
Clasificaci6n de las normas constitucionales
Si bien todas las normas constitucionales tienen el misrno valor y efeeto
(tal como propugnada la Hamada interpretaci6n arm6nica. conciliadora 0
sistematica), ella no impide su clasificaci6n:
1) Normas operativas y I10rmas programaticas: Las primeras son di
rectamente auwaplicativas 0 autoejecutorias. sin que requieran ineludible
mente del despJiegue reglamentario dellegislador. EjempJo: los derechos del
art. 14 eonstitucional. Por el contrario, las programliticas denotan un proyecto
a realizar en el futuro. merced a la intervenci6n del Congreso. Ejemplo: la
(9) V. G,\Rc0\ PEI.WO, IvlA:\lJl'I.. "Oercci1o Constilucional Comparado", p, 33 Y 55 Madrid, ]999.
(to) V. L\S,ILLE, FEBDI:\,\C:LJ, !.Que cs una Constitucion'{, p. 70, Buenos Aires, 1984, en donde se
expresa que "Ia ,'crdadcra COl1slilucion solo reside enos factorcs reales y efeclivos de poder
que en esc pais
25 TlORiA CONSTITUCI(lNAL
"participacion en las ganancias de las empresas" a las que alude el art. 14 bis,
min no implementado.
2) Clciusulas petreas y normas susceptibJes de reforma: Las c1ausulas
petreas son aquel1as que resultan irreformables. En el derecho constitucional
argentino, por via de principia todas las reglas son susceptibles de revision, a
tenor de 10 que dispone el art. 30 del plexo de base. La Constitucion de Fila
delfia, en cambio, declara irreformable ala paridad en la representacion se
natorial (art. quinto, "in fine"). Parte de Ia doctrina argentina ha discernido Ia
existencia de "contenidos petreos" como el federalismo 0 la forma republica
na de gobierno.
3) Normas permanentes y nonnas tra nsitorias: Los ciento treinta artfcu
los de la Constitucion (los primeros 129 mas el 14 bis) tienen vocacion de
permanencia, no aSI las subsiguientes diecisiete "Disposiciones Transitorias".
4) Normas de organizaci6n y nonnas que reconocen derechos persona
Jes: Responde a la division entre parte organica (arts. 44 a 129) y dogm<itica
(arts. 1() a 43) del texto cimero. Las primeras se caracterizan por contener nor
mas basicamente de indole competencial (art. 75; art. 99; etc.).
Sistema de iuentes del derecho constitucional
Las fuentes del derecho constitucional se subdividen en directas 0 inme
diatas (Constituci6n, leyes constitucionales y costumbre) e indirectas 0 me
diatas (jurisprudencia, doctrina, derecho comparado).
Entre las primeras, y en un lugar destacado, hallamos a la propia constitu
cion documental formaL Obviamente, la primera fuente a la que recurrira el
interprete sera ala letr8 yal esp[ritudel texto constitucional. No obstante, ella
no implica que todo el derecho cOl1stitllcional se reduzca 0 se circunscriba aJ
c6digo fundamental.
Cabe agregar que una de las aperturas mas significativas que registra el
derecho constitllcional de fines del s. XX ycornienzos del s. XXI es Ja creciente
aceptaci6n de las fuentes oriundas del derecho intemacional pllblico. En las
ultimas decadas, se ha verificado una creciente constitucionalizacion del de
recho internacional pi'tblico, consistente en dotar a los tratados internaciona
les -sobre todD, a aquellos que versan sabre aspectos concernientes a los
derechos humanos- de una especial jerarqufa dentro de la piramide jurfdi
ca (11).
Las Jeyes constitucionales revisten un doble perfil. Desde una angulatura
estrictamente formal, son legislacion ordinaria, 0 sea, han sido sancionadas
(\ I) V. BIlJ,\I<T GERMA:; J" yCAR:;OT,I. W/ILTER F.. "Dcrecho Constitucional Comparado",
lOmo I, p. 107 Y 55., Buenos Aires, 1998, para un an,\lisis de las solucioncs existenles en los
divcrsos ordenamienlos jurfdicos.
26 VVALTEI( F. CARNcnA
por el Congreso y promulgadas por eJ ejecutivo con arreglo a los procedi
mientos constitucionalmente pautados. Empero, son materia/mente consti
wcionales, dado que los temas que tratan complementan al texto supremo.
Las Jeyes de amparo, de habeas corpus, de habeas data, de acefalfa, de minis
terios, de iniciativa y de consulta popular, del consejo de la magistratura, del
ministerio publico, el c6digo electoral nacional, etc., revisten esta caUdad,
que en Argentina es una elaboracion doctrinaria.
Otra Fuente constitucionaJ de suma relevancia, pero de naturaleza indi
recta, es el derecho judicial 0 jurisprudencia. Los jueces, en nuestra concep
cion, no 5e limitan a ser"meros aplicadores de la norma legal" (los magistra
dos "boca de la ley" de los que habJaba Montesquieu), sino que al interpretar
las reglas generales y abstractas introducen pautas y criterios de valoracf6n
que es men ester computar. Por 10 demas, el derecho constitucional registra
celebres "creaciones judiciales", como ser -entre nosotros- el control de
constitucionalidad (al igual que en los Estados Unidosl, las cuestiones polfti
cas no judiciables, la accion de amparo y la doctrina de arbitrariedad de sen
tencias, por suministrar tan solo algunos ejemplos.
La jurisprudencia es esencialmente dinamica y cambiante, y permite en
muchas ocasiones la adaptacion de text os decimon6nicos a la realidad actual
(la denominada "interpretacion dinamica de 1<1 constitucion').
Bien se ha dicho que: "La complejidad de la vida y las exigencias de una
gran comunidad poiftica no permite quela Suprema Corte se de ellujo de
establecer y luego aplicar mecanicamente reglas rfgidas. Tampoco ellengua
je amplio existe en cualquier texto constitucional. No existe una interpreta
cion 'literal' del 'debido proceso' ni de la 'proteccion igualitaria'. Esas palabras
expresan valores en forma de principios. Son un mandato para que 1a Corte
adapte esos valores a las condiciones cambiantes de la vida nadonal, para
encontrar el medio de su expresion que sustente su base y el sentido de la
comunidad de tener llna identidad moral coherente, al tiempo que respete las
necesidades practicas de la misma comunidad en un mundo complejo" (12).
El factor tiempo juega un rol dedsivo en la progresiva adaptaci6n del
plexo constitucional a las cambiantes situaciones, maxime tratandose de la
jurisprudencia constitucional (la que, por ejemplo, emana de nuestra Corte
Suprema). Sobre esta (iltima, se ha dicho: "La fidelidad ala Constituci6n hace
a la Corte solid aria can el pasado; la bllsqueda de la soludonjusta del caso, la
hace con el presente; el seguimiento futuro de sus decisiones, se endereza al
maii.ana" (13).
(12) V. E\RER, Tml, "Las obligaciones de la Corte constitucional en un estado democr<llico",
en AA.VV.. "Seminario sabre jurisprudcncia de la Corte Suprema de JU5tici2. de la Naci6n",
p. 49, Buenos Aires, 1999.
(13) V. BID,\RT r., "La Corte Suprema (EI Tribunal de las Garantfas Consritu
cionales)". p. 2]9, Buenos Aires, 1984.
27 TEORllI CONSTlflJCIO"JAL
Tambien eJ derecho consuetudinario es una Fuente del derecho consti
tucionaJ. La costumbre. para engendrar derecho. requiere de dos elemen
tos: uno de indole objetivo (la repeticion de actos concordantes en el tiem
po), y uno sllbjetivo (la conviccion de la obligatoriedad jurfdica de esas con
ductas).
Muchas cllestiones. tanto en el derecho constitucional argentino como ell
el comparado. son gobernadas par el derecho cOllslletudinario. Gran parte
del proceso de revision constitllcional argentino descansa en pnicticas COI1
suetudinarias, dado que el art. 30 C.N. suministra tan solo lineamientos mini
mos. Una vasta porcion de Ia constituci6n dispersa britanica tiene su genesis
y asiento en la costumbre (14).
No todos los autores son contestes en aceptar ala costumbre como fuente
constitucional. En sintonfa crltica, se ha argumentado que "desde llna pers
pectiva de legitimidad polftica, resulta diffcilmente admisible que puedan
crearse normas fundamentales que no provengan de la voluntad de la comu
nidad, sino de la practica de algunos organos 0 poderes publicos. La creacion
de normas constitucionales par via consuetudinaria supondrfa, de hecho.
dejar en manos de unos pocos individuos Ja elaboracion de normas funda
mentales para Ja organizaci6n de la comunidad. Ello resulta especialmente
inadmisible en el caso de la costumbre contra constitlltionem. en que la vo
Iuntad del constituyente (de la comunidad polftica) se verla anulada por la
conducta repetida de unos pocos individuos" (15).
Claro esta que hay fuentes que revisten una importancia aun menor. al
menos en cuanto a su fuerza vinculante. La doctrina de los autores orienta a
los constituyentes (recordemos a AIberdi), a los legisladores y a los jueces
(como los autores norteamericanos respecto de Ja Corte Suprema argentina
de fines del s. XIX). Pero ello dependera en gran medida de la solidez de las
posiciones sustentadas y de la consistencia en el razonamiento empleado.
EI derecho comparado tam bien puede ser utn debido a los factores arriba
mencionados. La experiencia constitucional extranjera sirve en ]a medida en
que permite plantearse problemas comunes y eva]uar cursos alternativos de
acci6n frente a determinadas encrucijadas (16). Se plantean hip6tesis y tipo
logias que posibilitan mediante su sistematizaci6n un mejor conocimiento
del objeto de estudio.
(14) Sobre las vicisitudes del "common law" como ingrediente del derecho britanico, vea
se M,\!,sHAI,L. (;WFFR!'.Y. "The COl1slitulion: Its Theory and Interpretation". en !lO(;IlA:-IOR, VER:-IO"i (Ed.).
"The British Constitution in the Twcnlicth Century", p. 51, Londrcs, 20()4.
(15) V. C;UUlRA. l.tll;'. "lnlroducci6n al Derecho Constitucional", p. (i7, Valencia. 1:1:1'1.
(](i) V. LTIEURFliX[lUIlI'. CL\IHE, "BcaJizing equalilY in the XXth. Century: The role or the
Supreme Court or Canada in comparative perspective", en "International Journal of Consti
tutional Law", vol. I, num. I. p. 35, New York. enero de 200:!. V. L\CK:;O:"-;. VIC;;l, "Comparativc
COllstitulional federalism and trasnalional discoursc", en "International Journal or
Conslitlliionall.aw, voL 2. nUlll. I. p. :11. New York. enero de 2004.
28 \'\'AiTIR F. CARN(ll:\
Pader Canstituyente. Clases
Existe un poder investido para "hacer" 0 "elaborar" la Constitucion. Ese
poder, que radica en el pueblo, es el poder constituyente originario. Tambien
se 10 conoce como primigenio, fundacional 0 revolucionaria.
Dicha potestad es fundacional de un regimen constitucional determina
do. Se ejerce en un momento dado y se agota. En esta etapa "genctica" del
Estado, el poderconstituyente originario aparece formalmente ilimitado, mas
alia que los autores hayan querido encontrar lfmites de fndole material en el
valor justicia 0 derecho natural, 0 como ocurre en algunas constituciones en
el analisis comparado, en eJ derecho internacional publico.
Como destaca Spota (17), eJ poder cOl1stituyente originario es aguel que
organiza y da asiento jurfdico por primera vez a una comunidad.
EI poder constituyente derivado es en cambia el relativo a la capacidad
para reformar 0 modificar la Constitucion de acuerdo a los procedimientos
por ella fijados. Yesta competencia reconoce !fmites muy precisos, que son
tanto los form ales como materiales que se eneuentran previstos en la Consti
tucion originaria.
Bien ailade Spota que el poder constituyente derivado es netamente jurf
dieo, y est a condicionado por 10 que el denorninalal6gica de los anteceden
tes (18). En el caso argentino, e1 procedimiento marcado y pautado por el
art. 30 constitucional, que es netarnente una norma de organizacion (ver "supra"J.
Mas alla de la Iiteralidad del art. 30, un sector de la doctrina ha discernido
la existencia de contenidos petreos, que serfan aspectos de la Constitucion
que por Sll valor en la estructura del Estado resultarfan irreformables. Esta
categorfa se relaciona can la distincion de "cuestiones de sustancia" (v. gr., esos
contenidos), y "cuestiones de procedimiento" (el aludido art. 30)' pero 10 cier
to del caso es que se trata de criterios eman ados de la literatura constitucionaJ
especializada.
Resulta, final mente, complicado conciliar las potestades de la Asamblea
Constituyente referida por el art. 30 tantas veces citado con las facultades que eJ
nuevo art. 75, inc. 22 concede al Congreso en materia de inclusion ala jerarqufa
constitucional ydenul1cia de tratados internacionales de derechos humanos.
Los poderes constituidos son los creados en virtud de la propia Constitu
cion. Desde los aportes de Locke y de MOl1tesquieu, se reconoce una "division
(17) V. SI'UTA. ALBEHTO ;\;:TO;:IO. "Lo politico, 10 juridico, el derccho y cI poder conslituyenle",
p.1 J2, Buenos !\ires, I ~ ) 9 ] .
(Ill) V. SPOT,\, !\ulEIno 1\., (lb. cil. en nota anterior, p. l:l9. Bajo (ltra mariz, se ha afirmado que
el poder conslituyenle originario actua en un momenlO de "primigeneidad", mienlras que el
[('formalin!' 10 haec en Dim de "conlinuidad". V, Dtv, Rlccl, SFI\(iiO M., "Tcoria de la Hcfonna Cons
lilucional", p. ]98, Buenos Aires, 2004.
29
TrORIA CONSTITUClO'JAI
de podcres", es decir, se procede a una distribucion de las funciones del
mismo, con la finalidad de que resulte menos opresivo para la poblaci6n.
Clasicamente, se habla de "tres poderes" 0 de "tres departamentos del
poder" gue titularizan las funciones leglslativa, ejecutiva y judicial.
Titularidad. Ejercicio
La dogm<itica constitucional expresa que el poder constituyente origina
rio se encuentra empJazado en el pueblo, sus representantes. Se distingue
asf el titular de gulen efectivamente ejercita u opera ese poder, que es gcne
ralmente una convenci6n 0 asamblea constituyente que actua en su nombre.
Al respecto, sellala Sagi.ies que "la diferenciacion entre titulary ejercitador
del poder constituyente tiene sentido en la medida en que el primero inter
venga de algun modo decisivo en el proceso de elaboracion de Ia constitu
cion. De 10 contrario, aquella distinci6n puede ser llna suerte de mentira pia
dosa. creando la ilusi6n -para el titular- de ser una pieza vital en el proceso
constituyente, cuando en rcalidad solo el ejercitadorcllmplio tal papeJ. SegUn
las actuales pautas dcllegitimismo democratico, en verdad, 10 mas correcto es
que eJ pueblo no soJamente elija a quienes van a claborar el texto cOl1stitucio
nal, sino que ademas 10 apruebe, una vez redactado, mediante un referendum
o plebiscita. Solamente asf podrfa afirmarsc, con bastante exactitud, que la
constituci6n es imputable al pueblo. y producto de su voluntad" (19).
Lfmites
Dcsde un andarivel estrictamente teorico, pues. el poder constituyente
originario es formalmente ilimitado. No hay condicionamientos jurfdicos en
su accionar.
Por el contrario, el poder constituyente derivado tiene los lfmites que Ie
fija la norma respectiva. Si bien nuestro art. 30 estatllye quela Constituci6n
puede reformarse total 0 parcialmente, ello no ha impedido -como ya se
vio- a la cloctrina discernir la existencia de contenidos petreos, aristas finca
das en el derecho natural, 1a costumbre y el derecho internacional que serfan
insusceptibJes de cambio.
Reform a constitueional, procedimiento
Consign a el art. 30 constitucionallo siguientc, reforzando el cankter rigi
do de nuestra Ley Suprema, e ideando una mecanica compleja de reforma:
"La Constituci6n puede refonnarse enel todo 0 en cualquiera de sus
partes. La necesidad de refonna debe ser declarada por el Congreso can
el voto de dos tereeras partes, al menos de sus miembros; pero no se
efeetuani sino par una Convenci6n convocada al efeeto" .
(19) Enrasis en cI original. V. S.IC()!'S, N'oSTI1H P., "Teorfa de la ConstiLUci(\n", p. 285, Buenos
Ai res, ZOO I.
--------------------------
30 WAITER F. Ci\R'JOTA
Debe distinguirse:
UNA ETAPADEClARATIVA DE IANECESIDAD DE IAREFORMA (0
PRECONSTITUYENTE), A CARGO DEL ORGANO CONGRESO.
--IA REFORMA CONSTITUCIONAL PROPIAMENTE DICHA, EN CA
BEZADE UNA CONVENCION CONVOCADAA ESE EFECTO.
Bien se ha senalado que en la primera fase He] Congreso tiene la iacullad
de decJarar la necesidad de la reforma, acto que constituye eJ de mayor tnlS
cendencia polftica dentro de una comunidad y que consiste en realizar una
evaJuaci6n de la rea/idad para encontrar mzones qlle aconsejen el comienzo
del proceso constituyente de reforma. Es un acto de valoracion polftica y no
de contenido legis/aUvo, aunque la practica constitucional ... iJa consistido
en que para su expresion se haya usado la sandon de una ley, con las COl1se
cuencias qlle tal decision conlleva. Esta decJaracion es la que otorga marco de
actuacion a la COl1vencion COl1stituyente porque alli se determina la exten
sion de la reforma y el temario que el organo constituyente va a teneT que
debatir y decidij' (20).
Luego de las elecciones, la reforma es realizada por una Asamblea Cons
tituyente eJegida por la ciudadania.
ExpJica Gelli que "Ia Con venci6n puede reformar una, mas 0 ninguna de
las disposiciones que el Congreso decJaro necesarias de enmendar. Sf la Con
vencion fllese mas alia de 10 dec/arado por el Congreso, esa cla1l5uJa serla
inconstitucionaI, aunque nada dijera sobre ella la ley decJarativa, pues care
ceria del antecedente necesarl0. Aunque la de la voluntad del
Congreso debe ser c/ara, precisa y no dejar Jugar a duda alguna, dado que 10
obrado por la Convencion Constitllyente goza de la presuncion de legitim i
dad que Ie otorga la elecci6n popular de sus integrantes" (21).
Recordemos en este orden de ideas que el19 de agosto de 19991a Corte
Suprema de Justicia de la ;\lacion declaro la nulidad del art. 99, inc. 4
0
de la
Constitucion Nacional, incorporado por la reforma de 1994, en una decision
que desperto serias objeciones (22).
Las reformas de la Constituci6n Nacional
Veremos a continuaci6n las reformas que siguen vigentes de la Constitu
cion de 1853. Por tener mew "valor arqueologico", no analizaremos en esta
ocasion las de 1949 y 1972.
(20) V. JOSie MI(;lIEL, "Instirucioncs de Dcrecho Conslitucional". p. 7:1, BuenosAires,
;':004.
(21) V. CELLl, MAlli!\ "Constil ucion de la Nadon Argentina. Comentada y Concorda
da", primera edici6n, p. Buenos Aires, 2001.
(22) V. 1'v1.. .. E1 'caso Fayt' y sus implicancias constitucionales", Cordoba.
2001.
31 TIORIA CONSTITliCiONM
....__..._--_.....__..._-...
Lallamada reforma de 1860
AI compulsar la relevancia de los cambios constitucionales operados
en 1860 sobre la estructura estatal. Spota no vacUa en afirmar que en 1860 nos
hallamos en presencia de poder constituyente originario y no derivado, opi
ni6n que comparte German Bidart Campos.
En efecto, al dato historico-sociol6gico de la incorporacion de Buenos
Aires a la Confederaci6n y al polftico de la Batalla de Cepeda, hay que sumar
el tenor de los cambios introducidos, sobre todo en orden a un fortalecimien
to de los poderes provinciales 0 locales sobre el federal. Concretamente, la
Provincia de Buenos Aires logro incrernentar dichos poderes en materia de
reforma constitucional.legislacion sobre prensa, procesal, ciudad capita], etc.
La reforma de 1866
Los cambios introducidos se refirieron a la extensi6n "sine die" de los
derechos de exportaci6n contenidos en los arts. 4
0
y ex 67, inc. 1".
La reforma de 1898
Se aprob6 Ia reforma del ex art. 37 en cuanto a Ia base poblacional de
representaci6n de los diputados nacionales y el cambio del ex art. 87 sobre
cantidad de ministros del pader ejecutivo.
La reforma de 1957
Producida en 19561a vuelta a la Constitucion de 1853 con sus reformas
(excluyendo la que se habfa operado en 1949), se agregaron dos normas: el
art. 14 bis, que incorpora contenidos minimos del constitucionalismo social
(vcr "supra") y una menci6n, en similar tonica, en el ex art. 67, inc. 11 (hoy 75,
inc, 12) al c6digo del trabaja y seguridad social.
La reforma de 1994
Bajo el telon de fondo del acuerdo cupular entre Raul Alfonsfn y Carlos
Menem llamado "Pacto de Olivos". se decide por ley24.309 convocar a reform a
constitucional. Una de sus peculiaridades es que la propuesta de temario COI1
tenia una c1dusula cerrojo, el denominado "Nuc!eo de Coincidellcias Basicas",
que debfa ser aprobado 0 desechado en bloque (art. 2). Entre sus items figur6
la tan controvertida reclecd6n presidencial que qued6 para muchos en el
imaginario social como el principal motivo generador de los cambios propug
nados. Luego estaban otros asuntos que estaban habjJjtados para su trata
miento pOl'parte de fa Asamblea Constituyeme, como la jerarqufa de los trata
dos de derechos humanos, la protecci6n ambiental 0 la acci6n de amparo. La
parte dogmatica en sf estaba "petrificada" por el art. 7
0
del cuerpo legal citado.
La reforma operada fue vasta en 10 cuantitativo y en 10 cualitativo, con
f6rmulas de textura abierta que requirieron desarrollo legislativo, proceso
que en algunos casos se encuentra all/1 pendiente.
CAPiTULO IV
Su PRAlEGALI DAD CONSTITUCIONAL
Toda la teorfa COl1stitucional contemponinea descansa sobre la base de
que la Constituci6n es una suerte de "super-ley", es decir, que es una norma
que se encuentra en el vertice del ordenamiento jurfdico.
La raz6n de esta doctrina de la supralegalidad constitucional se remonta
a una necesidad de seguridad jurfdica. En efecto, aI estar aislada de ese modo
la Constituci6n del juego politico ordinario del Congreso y del Presidente,
relIne para sf una mayor dosis de estabilidad que la sustrae de los vaivenes
cotidianos de Ia actividad po\ftica.
Antecedentes
Ahora bien, icu,indo comienza exactamente a destacarse esta saliente de
la supraJegalidad constitucional? Paradojalmente, en Inglaterra durante el
s. XVIl 0). En el gobierno republicano de Oliverio Cromwell, se plasmola orga
nizaci6n del poderen un documento, denominado "Instmment of Government"
(lnstrwnento de Gobierno) del16 de diciembre de 1653, dos de cuyas chiusu
las establecfanla nulidad de las leyes contrarias a este documento (2).
Esta pauta no tuvo continuidad en el derecho ingles que, para 168811689,
estableci6 el principia de supremacfa del Parlamento (y no de 1a constitu
cion). Em pero, este lineamiento se filtr6 a las colonias inglesas de America
del Norte (3).
(I) v. ;\1.\ ESI'II, JOH(;E A.. "Origen ydesarrollo del control jurisdiccionaJ en los ESlados Unidns
de f\:orll'flmeriea". Separala de la l{evisla luridka de Buenos Aires. p. 5, 195B-I1.
(2) V.I\!\ ESPIL.loB(;EI\ . arl.y pal'. cils. Vease lambien SEGlI:\ilO V., "Derecho
Consti llicional e Insti tllciones ]'oliticas". tomo J, p. 49(';. Buenos Aires, 197G. Asimismo, )H.LlNEK,
GmHc;, 'Tcorfa General dl'll'stado", p. 462, Mexico, 2004.
(:I) V. I.I:\,\Il[oS QUI"T,\:-.iA, SEI;U:\1l0 V.. ob. y tomo eils.. p. 497. La concepcion de la"higher 1<114"
"pasa entcramentc a los juristas americanos que nutren la rebeli6n" en el s. XVIII. V. G:\RCiA DE
l;.I)II:\IW[), "Problemas del Derecho Publico a comienzo del ,p. 107, Madrid, 2001.
SoiJre la relaci<in enlre cJ "commoniaw" y la I'undamcntalidad de la constitucion norteamcri
cana, veasc asimismo C;EU.l, J\1>:(;I,UU, "La enSet1anl.il del derecho constilUcional en la re
ptlblica dClllocralica", en "Academia" (Hcvista snhre la enseiianza del Derecho de Buenos
J\ires). mlm. 3, p. (iB, nola num.7, Bucnos Aires. ocluhre dc 2004.
34 VVALTER F. CARNOTA
Supremacfa de la Constituci6n
EI bagaje doctrinario de la supremacfa logra consagraci6n positiva con
la constituci6n de Filadelfia de 1787. En efecto, su art. 6, clausuIa segunda,
estipula: "Esta Constituci6n, las Jeyes de los Estados Unidos que en virtud de
ella se promlilgaren, y todos los tratados hechos, 0 que se hicieren bajo la
autoridad de los Estados Unidos, seran la ley suprema del paf..<;, y los jueces
de cada Estado estaran obUgados a observarla, aUll cuando iwbiere alguna
disposici6n contra ria en la Constitl1cion a en Jas leyes de los Estados". De
ahf, este principio se trasvas6 al derecho publico de numerosos pafses, como
puede facilmente constatarse alleerse el art. 31 de Ia Constituci6n Nacional
de 1853:
"Esta Constituci6n, las leyes de la Nad6n que en su consecuencia se
dieten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras sonla
ley suprema de la N aci6n; y las autoridades de cada provincia estanin
obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposici6n en
contrario que contengan las leyes 0 constituciones provinciales".
EI desarrollo del concepto de supremacfa en el derecho constitucional
comparado
Cabe destacar que en la evoluci6n que el principio de supremacfa regis
tra a 10 largo del s. XX, no hay una sola modalidad sino diversas variantes.
Para decido de otro modo, hay mtlchas maneras de visualizar la supremacfa
constitucional.
Amediados del s. XX, yean motivo de los tragicos hechos que sucedieron
durante Ia Segunda Guerra Mundial. se advirti6 que la supremacfa constitu
cional habra sido impotente para impedir las atrocidades aUf cometidas. En
tonces se penso que eJ orden constitucional domestico no podia en solitario
garantizar que no volvieran a repetirse las groseras violaciones contra los
derechos humanos mas elementales. En esta inteligenda, se comienza a des
tacar el emergente de la cooperaci6n internacionaL Ellanzamiento de la 01'
ganizacion de las Naciones Unidas (1945) y la firma de la Declaracion Univer
sal de los Derechos Humanos (1948) son hitos significativos de este proceso.
En otra obra, hemos esquematizado -junto con G. Bidart Campos (4)
las diversas posturas que el principio de supremacfa puede revestir en el
ambito del derecho constitucional comparado.
Podrfamos, en suma, encontrar tres sistemas basicos de articulaci6n del
principio de supremacfa constitucional con el derecho internacional publico.
(4) V. BllJMn J., y CAR:'>:OT.-\, WALTER F., "Derccho Conslitucional Comparado",
101110 l. p. lOll, Bucnos Aircs, 1 Se suministra ahora un esquema mas simplificado del que
oportunamcnle elaborascmos.
35 Sill' RALEGALI nAD CON STITLICIONAL
Un primer esquema esta dado por la supremacfa del derecho internacio
nal por sabre todo el ordenamiento jurfdico interno, incluida la propia Cons
titucion, corno hace la C0l1stituci6n de los Pafses Bajos, aun en su version
actualizada (5).
Un segundo modelo asigna prelacion al derecho internacional de los de
rechos humanos por sobre todo el derecho domestico. En esta lfnea se ubica
la Constituci6n colombiana de 1991 (6).
Finalmente, el tercer sistema indica pari dad en el rango entre el derecbo
internacional de los derechos humanos y la Constitucion, como hace nuestro
art. inc. 22 reformado en 1994 (7).
Implicaciones del concepto de supremacfa constitucionaI: su vinculaci6n
con la teorfa de la fuerza normativa de la Constituci6n
Debe dejarse en claro que el concepto de sllpremacfa no es una entele
quia vacfa de contenido. Porel contrario, la afirmacion de que la Constituci6n
es suprema conlleva irnportantes consecuencias. Asi, decir que se encuentra
en la ctlspide del ordenamiento juridico, implica -ni mas ni menos- que
todas las normas "infraconstitucionales" (es decir, las que estan jerarquica
mente colocadas par debajo de ella) deben a ella fidelidad y acatamiento, 0
sea, deben ser consistentes, congruentes y compatibles con ella.
La Constituci6n se muestra de ese modo como [uente de validez de todo
el orden normativo. Y no es un mero cataJogo en donde se apilan yamonto
nan las aspiraciones sociales, sino que es dadora de legalidad, cuyos precep
tos obligan de manera imperativa.
En Alemania yen Espaila, se ha desarrollado 10 que ha dado enllamarse
"teorla de la fuerza normativa de la Constitucion". Se parte de la base de que la
Constituci6n es norma juridica obligato ria (Hderecho de la Constituci6n"), y
en esa inteligencia sus mandatos sujetan tanto a los poderes ptiblicos consti
tuidos cuamo a los particulares. Y ella tiene mllcho que ver con el caracter
supremo del texto constitucional. dado que desde su especial sitial illlmina al
res to de las normas y actos.
Un claro ejemplo de aplicacion practica de la "fuerza normativa" de la
constituci6n se observa en el art. 9, parr. de la Constituci6n espailo
la de 1978, que prescribe: "Los dudadanos y los poderes ptiblicos estan sllje
tos a fa Constituci6n y al resta del ordenamiento jurfdico" (8).
(3) Ibidem.
(6) Ibfdem.
(7) V. BiilMlT CI:-lPClS. J., YCIH:"OT;\, W,\LTER F., ob.y IOmo cits., ps. 108/109.
(8) Se ha tejido -en (omo de este preceplo- abundanlc jurisprudencia del Tribunal
COllslitucional de "spana. como sc mueslra ell los extractos cOllsignados pOl' !tURIO LWRE?-;TE,
FR;\.,\usm, "Derccbos f'undamcntales y principios conslilucionales (Doctrina Jurisprudencial)".
p. G2, Madrid, )9%.
36 WALf[R F. CARNOTA
La supremac[a en la Constituci6n Nacionai
En 1853, como ya adelantaramos, se consagro la c1asica formula de 1a
supremacfa, como ceo del art. 6, clausula segunda de la constitucion de Fila
delfia, en el art. 31 ya cit., can su agregado final de 1860: "salvo para la provin
cia de Buenos Aires, los tratados ratificados despues del Pacto delll de no
viembre de 1859".
Cabe destacar que este enunciado no sllscito mayo res dudas interpretati
vas, salvo para recaIcar que era dable discernir dos principios -y no llno
solo- de supremacfa constitucional.
En efeeto, nuestro plexo de base se autodefine como "ley suprema", pues
to que es el quien encabeza la nomina eontenida en el art. 31. Pero, como se
lee sin esfuerzo, hay otros elementos (leyes, tratados) que tambien son carac
terizados como "ley suprema" 'lEn relacion a que son supremos? No nos olvi
demos que nuestra forma de estado (arts. 1
0
,5
0
Ycc.) es federal: respecto de la
normativa de derecho provincial.
En el derecho argentino, tambien se presentaron -antes de 1994- eon
flictos de jerarquia entre el orden eonstitucional y el orden internacional.
1. Larelaci6n entre e1 derecho constitucionai y e1 derecho internacional
Dijimos que en general el principio de supremacia constitucional no fue
seriamente controvertido.
Empero, en el tristemente celebre caso "Merck" (9), nuestra Corte -en
decision afortunadamente aislada- entendio que en epocas de guerra pre
valeda el dereeho internacional por sobre la Constitucian (denominando a
esto "monismo") y que en tiempos de pazy normalidad predominaba la Cons
tituei6n (y eUo llama "dualismo").
2. La relaci6n entre1a leyinterna yel tratadointern a cion al
La Corte Suprema entendio a partir del caso "Martin c. Administracian
General de Puertos" (Fallos: 257:99), siguiendo en el punto ala jurispruden
cia de la Suprema Corte de los EE.UU., que la ley interna y el tratado interna
donal tenian identiea gradacion jen'irquica. En consecuenda, al darse esa
equivalencia, prevaleefa para su apJieacion la ultima norma en el tiempo,
recurriendo al criterio de "lex posterior".
Ello despertola crHiea doctrinaria, en tanto el tratado internacional es un
acto complejo, ya que condta 1a voluntad concordante de dos 0 mas estados
o fa concurrenda de un organismo intemadona/.
( ~ ) ) Senlencia de la Corte Suprema de )usticia de la Naci6n del 9 de junio de 1948, Fa
!los: 211:162.
37 Su Pitt\! EGALI DI\ D C(lNSTITlJC IONAL
A partir del caso "Ekmekdjian c. Sofovich" (sentencia del 7 de julio de
1992, FaUos: 315: ]492), nuestro mas Alto Tribunal-sobre la base de la adhe
sidn del Estado argentino a la Convencion de Viena sabre Derecho de los
Tratados- interpreto que debfa darseprioridad al tratado internacional. acep
tando de ese modo las prevenciones que vimos precedentemente.
El impacto de la reforma constitucional de 1994
Indudablemente, la incidencia de la revision constitucional de 1994 fue
en este tema -como en tantos otros- vasta.
Cabe apuntar que el art. 7" de la ley 24.309 de necesidad de reforma impe
dfa modificar los primeros treinta y cinco artfculos ("parte dogrmitica").
Ni el art. 27, ni e131. estaban en discusi6n. Sin embargo, la ley habilit6 un
punto, por el que se permitfa analizar la jerarqufa de los tratados internacio
nales (art. 3", inc. I, leyciL).
Ello sirvi6 para diseflar las inclusiones a1 art. inc. 22 C.N. que de esa
forma se transformo en la norma mas importante de la Constituci6n.
Esta norma:
A) Desde un angulo de gradaci6n piramidal, va a consagrar la "jerarqufa
constitucional" de ocho tratados, dos declaraciones y un protoco!o facultati
va, pertenecicntes al derecho internacional de los dcrechos humanos.
B) La peculiaridad de In enumeraci6n se ve mitigada con su caracter
enunciativo y no taxativo, en la medida en que can mayorfas especia\es el
Congreso puede adicionar -como hizo en 1997 con la Convel1ci6n sobre
Desaparicion Forzada de Personas y en 2003 con la Convencion sobre la
lmprescriptibilidad de los Crfmenes de Guerra y de los Delitos de Lesa Hu
manidad- 0 sustraer la "jerarqufa constitucional".
Dicha caracterizaci6n 110 significa que estos documentos integren pro
piamente la Constituci6n formal; tienen paridad de rango.
C) Estos documentos tienen el comun denominador de normar dere
chos humanos, sin perjuicio de que algunos son tratados, hay dos dec1aracio
nes, algunos tienen alcance regional (la Convenci6n Americana de Derechos
Humanos, 0 Pacto de San Jose de Costa Rica), otros universal (los Pactos de
Nacioncs Unidas de 1966), con destinatario especffico (Convcnci6n sobre los
Derechos del Nii'io, 0 sobre la Eliminaci6n de Todas las Formas de Discrimi
nacion ala Mujer) 0 con tematica puntual (Tortura).
D) Se vuelca la doctrina de "Ekmekdjian c. Sofovich" y de "Fibraca",
asignando prelaci6n a los tratados -sean 0 no de derechos humanos- por
sobre las leyes del Congreso, reforrna par cierto que tambien vemos insinua
da en el nuevo art. 43, primer parr.
38 WALTER F. CARNOTA
~ - - - - - - - - - - - - - - - - -
E) Se dan tres directivas para que los tratados puedan gozar de la apun
tada "jerarqufa constitucional": a) no derogar articulo alguno de la primera
parte de la Constitucion; b) los derechos que consagran deben entenderse
como complementarios de los estipulados; c) la interpretacion de los textos
de los tratados debe hacerse "en las condiciones de su vigen cia" , es decir, tal
como el instrumento es vaJido en la orbita internacional (10).
Dice su texto, a1 facultarse al Congreso de la Nacion a:
"Aprobar 0 desechar tratados concluidos con las demas naciones y con
las organizaciones internacionales y los concordatos conla Santa Sede. Los
tratados y concordatos tienenjerarqufa superior a las leyes. La Declaraci6n
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Dec1araci6n Universal
de Derechos Humanos; la Convenci6nAmericana sabre Derechos Huma
nos; el Pacto Internacional de Derechos Econ6micos, Sociales y Culturales;
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poifticos y su Proto colo Facul
tativo; la Convenci6n sobre la Prevenci6n y la Sancion del Delito de Genoci
dio; la Convencion Internacional sobre la Eliminacion de todas las Formas
de Discriminacion Racial; la Convenci6n sabre la Eliminacion de todas las
Formas de Discriminaci6n contra la Mujer; la Convenci6n contra la Tortura
y otros Tratos 0 Penas Crueles, Inhumanas 0 Degradantes; la Convencion
sobre los Derechos del Nifio; en las condiciones de suvigencia, tienen jerar
qufa constitucional, no derogan articulo alguno de la primera parte de esta
Constituci6n y deben entenderse complementarios de los derechos y ga
rantfas por ella reconocidos. Solo podnin ser denunciados, en su caso, par el
Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobaci6n de las dos terceras partes de la
totalidad de los miembros de cada Camara. Los demas tratados y conven
ciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso,
requeriran del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miem
bros de cada Camara para gozar de la jerarqufa constitucional".
[Tengase en cuenta que por ley 24.820 (1997) se otorgo jerarqufa consti
tucional a la "Convencion Interamericana sobre Desaparici6n Forzada de
Personas" y par ley 25.778 (2003) ala "Convenci6n sabre la Imprescriptibili
dad de los crfmenes de guerra y de los crfmenes de lesa humanidad"].
Control de constitucionalidad
Como vimos, desde fines del s. XVIlI empezo a tamar adecuada forma la
doctrina de la supremacfa constitucional. Empero, no se encontraba resuelto
el problema de quien y como se controla la constitucionalidad de las leyes y
de los aetas administrativos.
(l0) Acertados enfoques ,obm esta norma pucdcn verse en BIDAHT CAMPOS, GERM}.N ]., "Los
Tratados Internacionales y la Constituci6n Nacional", Buenos Aires, 1994; CAriEllO, J[JAN PABLO, Y
Grv\llj\\l, M,'\RIS;\ A., "Tralados sobre Dcrechos Hurnanos", en VEGA, JUA" CARLOS YGR.'IHM1, MARISA
ADRlAI-:A (Dirs.), "Jcrarqufa cOl1stitucional de los Tratados Inlernacionalcs", p. 27, Buenos Aires,
199G.
39 SUi'rtAlH,ALI DAD CONSTITUClONAL
Se han querido rastrear antecedentes del control constitucional en la an
tigua Grecia (Atenas) yen el Justiciado Mayor aragones de Ia Edad Media.
De manera mas con creta, puede afirmarse que uno de los atisbos del
control de constitucionalidad puede verse en el celebre caso judicial ingles
del "Dr. Bonham" en el aflO 1610. En dicha ocasion, el magistrado Sir Edward
Coke planteaba la superioridad del "common law" respecto de las leyes del
Parlamento. Allf sostuvo que la legislacion que permitfa Ia aplicacion de san
ciones par parte del Real Colegio de Medicos no podia alzarse contra el prin
cipio del derecho comlin por el cual nadie puede ser juez y parte a Ia vez en
una contienda (11).
La constitucion de Filadelfia de 1787, si bien contemplola doctrina de 1a
supremacfa constitucional en el mencionado art. VI, clalisula segunda, no
previ6 el mecanismo para tomarla efectiva como es el contralor (12).
Habra que esperar hasta el ana 1803 en donde en el famoso caso "Mar
bury versus Madison" (13), la Corte Suprema norteamericana inaugura-en
el mundo- el dispositivo del control judicial de constitucionalidad.
"Marbury v. Madison ": La Corte empieza a ser Suprema (14)
EI precedente "Marbury" es sin dudas elcaso judicial mas relevante de
todos los tiempos. Cientos de amilisis se han formulado en tomo suyo, hasta
pnlcticamente alcanzar ribetes mitologicos (15).
Cabe destacar que en los primeros anos de vida independiente, la Corte
norteamericana era una dependencia gubernamental mas. A partir de este
caso, cuya sentencia fue redactada par su tercer presidente John Marshall, la
Corte va a ser real mente "suprema".
Los hechos que dieron vida al caso son bastante conocidos. Recordemos
que hacia febrero del ana 1801, el presiden te John Adams. de extraccion fede
(11) Vcr. en sentido anlilogo, 1\1,\ ESf>IL. JORGE 1\ . art. cit" ps, 5/(i. Una reseiia de antecedentes
puede consullarse en C\I'PELLI'.TII, MAURO, YAUA;'!S, JOIl" Ct.lIRKE. "Judicial Review of Legislation: Eu
ropean Anteccdcnts and Adaptalions", en "!larvard Law Hevicw", num. 79, p. 1207 Y 5S. (ElGG).
(12) "Ni ah! ni despucs 5e elijn nada ace rca de otorgar a la Corle Suprema e! poder de
aprobar la constilucionalidad de las leyes del Congreso". ConI'. VA';; CIHL, "The Greal
Hehearsal (The slory of the making and ratifying of the Constitution of the U.S.)", p. 135, New
York, 197(j; "Los fundadores no prcvieron ningun pape! especial para eI Podcr Judicial en su
busqucda de su ideal de unanimidad" ConL BURT. ROBERT A.. "Conslituci6n y Conl1icw", p. 77,
Buenos Aires, 20()(), Sin embargo. IIAMILTOCi en "EI Federalisla", num, 78 se muestra [crvoroso
parlidario del control judicial de constitucionalidad. ConL tL\Mll,TON, l\J.EXA1'[)EIl; MADISON, Y
lAy, 1011:-:. "The Federalist Papers", p. 4G7, New York, 1961.
(l3) ;:; lJ ,S, 1:17 (I no:\).
(14) V. C\HNflTA, W.\J.TEH F.. "i}oscientos ai'ios de justicia constitucional (l\ prop6silO del Bicen
tenario de 'Mar/wry F. Mildison')", en "La Ley" 2()(J:Hl, llit.
(15) V. CU:\TO;o;, RClBUU L "Precedent as Mythology: The Case or Marbmy v. Madison", en
"Supreme Court Historical Society Yearbook", p. 7H, Washington, D.C., 19119.
40 Wi\l IE R F. CAP,Ncrl i\
ralista, estaba por concillir su mandato. El Congreso autorizo a1 ejecutivo a
nombrar jueces de paz para el Distrito de Columbia (1a capital de los Estados
Unidos). As!, el presidente saliente acelerolas designaciones antes que jurara
Sll sucesor Thomas Jefferson, del partido democrata-republicano, en 10 que
se llama "los nombramientos de medianoche".
Llega el momenta de transferencia del poder, a comienzos del mes de
marzo, sin haberse alcanzado a comunicar el nombramiento del Sr. William
Marbury. EI perjudicado solicito el nombramiento al nuevo Secretario de
Estado James Madison. Frente a su negativa, Marbury interpuso accion de
"mandamiento judicial" ("mandamus") ante la Corte Suprema, en los termi
nos de la Ley Judiciaria de 1789.
Sin lugar a dudas, el caso se desenvolvio en un ambiente polfticamente
muy cargado, de cambio de titularidad del Ejecutivo y del Congreso (del ban
do federalista al antifederalista). La causa insumio casi dos afios de tramita
cion, en medio de acusaciones y de pedidos de juicio polftico contra el "Chief
Justice" Marshall, ultimo Secretario de Estado de Adams, ferviente partidario
federalista y quien habfa accedido a la Corte fruto tambien de un "nombra
miento de medianoche".
En este cuadro, Marshall dicta su pronunciamiento, utilizando una logica
impecable en el marco del metodo deductivo. Formula tres interrogantes
cruciales y sucesivos, en clave de silogismo.
Primeramente, se pregunta si el Sr. Marbury tenfa derecho al nombra
miento. A ello contesta afirmativamente, puesto que habfa sido propuesto
por el Presidente de los Estados Unidos, se Ie habfa otorgado el respectivo
acuerdo senatorial y colocado el sello nacionai. No se habfa despachado
debidamente ese nombramiento, pero ella no podfa perjudicar al titulo en sf
mismo.
La segllnda cuestion era mas bien procesal. Si tenfa derecho a ser desig
nado, itenfa alguna accion? Obviamente, el ordenamiento jurfdico no podfa
permanecer impavido frente a una flagrante injusticia, maxime que, segun el
derecho comun, "where there is a right, there is a remedy" ("donde hay un
derecho, debe haber un remedio").
Ante esta nueva contestacion afirmativa, Marshall se pregunta entonces si
esa accion era el "mandamus" que habfa interpuesto Marbury. Aquf recien
contesta negativamente. Si bien la ley judiciaria autorizaba deducir esa ac
cion, 10 hacia amp1iando 0 extendiendo la jurisdiccion originaria de la Corte
Suprema que, tanto en los Estados Unidos como luego enlaArgentina, esta
delimitada por la propia Constitucion. Par tanto, correspondfa rechazar la
accion de mandamiento judicial planteada.
De esta forma, Marshall reservo para el poder judicial federal el arma mas
poderosa que hoy dfa tienen los jueces: la dec1araci6n de inconstitucionali
dad de una norma.
41 SUI'RALElJALlDAD CONSTITliCIONAL
Sistemas
Con el correr del tiempo, el sistema de contralor constitucional inaugura
do por la sentencia de "Marbury" logr6 difundirse a otros parses. As!, hacia
1887, nuestra Corte Suprema admitiola institucion en el caso "Sojo" (16).
Empero, hacia fines de 1a I Guerra Mundial, se empezaron a esbozarotros
esquemas. Parecfa que en ciertas situaciones lfmite -como las atravesadas
en el escenario europeo- el control difuso no era suficiente.
Excesiva burocratizacion de los jueces ordinarios (17), necesidad de una
mayor concientizaci6n y especializaci6n constitucionales (18), recelo a los
magistrados comunes: diversos factores llevaron a que se disefiara una ruta
alternativa para el control.
Asf, se introducen en Checoslovaquia (febrero de 1920) yen Austria (oc
tubre de 1920) sendos "Tribunales Constitucionales". La inspeccion de consti
tucionalidad ya no estarfa a cargo de cuaJquier juez de cualquier instancia,
sino que se empJazarfa en una corte especial (control concentrado) (19).
Demas esta decir que estas experiencias sufrieron el deterioro que impli
caron los hechos desencadenantes de la JT Guerra Mundial. Sin embargo,
terminado este conflicto, muchos estados europeos abocados a la tarea de
reconstruccion institucional volvieron a adoptar a los "tribunales" 0 "cortes
constitucionales" .
La ley fundamental de Bonn de 1949, la reforma constitucional italiana
de 1956, y con mayor proximidad en el tiempo Ia constitucion espaflola
de 1978 y la revision constitucional portuguesa de 1982 todas se mostraron
proclives en aceptar eI modelo de una "jurisdiccion constitucional" especftka.
Cabe destacar que en los ultimos afios ha sido el diagrama que mayor
adhesion y ejemplaridad ha concitado, como 10 revela la constituci6n guate
malteca de 1985, la colombiana de 1991, las sudafricanas de 1993 y de 1996, la
rusa de 1993, la ecuatoriana de 1998, entre muchas otras (20).
La premisa basica sobre la que se cimenta el control difuso es la potestad
de cualquier juez ordinario de "decir el derecho", incluido claro esta el consti
tucional. Dicha actividad, empero, se da en el concierto deun "caso" 0 "contro
versia" concreta, en donde la parte solicita a modo de excepci6n 0 de defensa
(Hi) Sohre el caso "Sojo", vcr, entre olms, fAn, CIIUDS S.. "Suprell1acfa conslitucional e
imlepcndencia de los jucccs", p. [)4), 55., Buenos Aires, 1994.
(I7) V. Smwi\I\Tz,1 "The Struggle for Constitutional Justice in Post-Communist Euro
pc", p. 2:1, Chicago, 2000.
(I III V. SCi IWARE, oh. y pag. cits.
(19) V. EWOREU, LOUIS, "Los Trihunalcs Constilucionaies", p. 15, Barcelona, 1994.
(20) V. BllMRT C\MI'OS. J. Yc.\I\,'{OI'l\, WMTER f., "Derecho Constitucional Comparado",
ob.)' Inmo eits., p. 123 Y 55.
42
la inconstitucionalidad de una norma legal 0 reglamentaria. Ese control en el
caso concreto hace quc los cfectos general mente tambien se circunscriban a
la causa.
Por el contrario. en la variante concentrada. hay dos caminos. Por un lado.
cxiste el control abstracto, que puede ser iniciado solo por dctcrminados
organos del poder del Estado. Por el otro, en las contiendas en donde exista
un asunto constitucional a dirimir. el plantco es elevado al Tribunal especia
lizado para su consideracion.
Caracterfsticas del sistema argentino
Siguiendo las pautas del modelo norteamericano, a nivel federal. Argen
tina mucstra un sistema jurisdiccional difuso para controlar la constituciona
lidad de las normas.
De manera muy esquematica, trazaremos sus principales caracterfsticas:
1) En cuanto al sujeto habilitado para incoar el control, se da prioridad
ala Jegitimacion activa ("standing to sue") al pcrjudicado 0 afectado directo
par una norma presuntivamente inconstitucional.
La incorporacion de la accion de amparo colectivo por el segundo parr.
del art. 43 pcrmite ampliar la nomina de legitimados activos -en estos su
puestos- ala Defensoria del Pueblo (art. 86. C.N.) ya las organizaciones no
gubernamentales que propendan a esos fines, amen del Ministerio Publico
(conf. doctrina del arL120, C.N.).
2) Ello implica que el control se verifica en el marco de un "caso" 0
"conticnda" concreta, en donde Ia parte puede pedir al juez la inconstitucio
nalidad del precepto que dice perjudicarlo.
3) Durante aflos se vino debatiendo en nucstra cloctrina y jurispruclen
cia la factibilidad de que los jueces declaren "per sen la invalidez constitucio
nal d c las normas, es decir. "de oficio", sin que medie peticion articulada par la
parte interesada. Este fuerte movimiento dcscanso casi invariablemente so
bre una premisa: la inconstitucionalidad es. sustancialmente, un problema
entre compatibilidad de normas jurfdicas que, tal como acontece en el dere
cho infraconstitucionaL puede y debe ser zanjado directamente par el sen
tenciante.
La postura tradicional, par el contrario, vefa ciertos fantasmas donde no
los habfa: descompensacion de la division de poderes a favor de la judicatu
ra, ataquc a la presuncion de validez de los aetas administrativos, violacion al
derecho de defensa de las partes involucradas en la contienda.
Hubo en el camino posturas intermedias, como aquellos que postula
rOil corrcrvista de la "cuestion cOllstitucional" a los contrincantes para aven
tar esta ultima posible lesion. Y el pronunciarniento registrado en "Mill de
43 SUI' RJ\LFGALI DAD C(lNSTITLJC IONAL
Pereyra" (Fallos: 324:3219), sirvio para que cada lIno viera 10 que quisiera ver:
algunos sostuvieron que finalmente la Corte habfa acogido la inconstitucio
nalidad oficiosa. mientras que otras afirmaron que era un caso tangencial 0
marginal.
Los argumentos brindados por la mayorfa en autos "Banco Comercial
de Finanzas" (sentencia del 19 de agosto de 2004) en los considerandos terce
ro Y CHarta no dan margen de dudas: el "iura novit curia" hace que los magis
trados puedan y deban pronunciarse sobre el asunto de raiz constitucional
que se anide en la causa.
Y esta bien que asf sea, porque cuando esta en juego el orden publico
constitucional, no hay disponibilidad de las partes que valga. Sera la pruden
cia del juzgador, yen ultima instancia la de 1a Corte Suprema, la que "dira el
derecho", incluso el constitucionaL
4) Te6ricamente, desde la optica del art. 116 C.N., el objeto de la ins
pecci6n deberfa ser amplio, pues la norma refiere el conocimiento y deci
sion "de todas las causas" bajo la Constitucion. Empero, nuestra Corte
-siguiendo las aguas de otros Tribunales en el mundo- se plego ala doc
trina de las "cnestiones polfticas no justiciables" ("political questions"). Esta
tesitura sostiene que ciertos temas que muestran conflictos entre los pode
res del estado deben ser resueItas por el proeeso politico (v. gr. el Presidente
a el Congreso), y no por el poder judicial. Se ha elaborado as! por via preto
riana una larga lista de asuntos en los que la judicatura se autoinhibe de
entender (p. ej. la determinacion de la necesidad de la intervencion federal a
una provincia en los terminos del art. 6" C.N., 0 la declaracion de guerra a un
estado extranjero).
Debe reealcarse, en 10 atinente al sistema de derechos humanos, que no
solo debe verifiearse el control cuando esHin en juego los llamados derechos
de primera generacion (los clasicos civiles y politicos)' sino t a m b i t ~ n los de
segunda generacion (economicos, sociales y culturalesl y tercera generacion
(ambiente, proteccion al consumidor, etc.).
5) Suele decirse que el camino procesa\ a reconer es par "excepcion",
puesto que en el contexto de un pleito una parte agraviada esgrime la incom
patibilidad de una norma inferior con la Constitucion. Pero si bien nuestro
sistema no preve en especial las "acciones puras de inconstitucionalidad",
algunos rernedios procesales -como el amparo a la accion declarativa de
certeza- suscitan verdaderos "procesos constitucionales", can 10 cual tam
bien -dentro de un marco limitado- podria aseverarse que hay control de
eonstitucionalidad por accion.
6) Finalmente, en 10 que respecta a los efectos del control, debe quedar
bien en claro que la declaracion de inconstitucionalidad no deroga la norma
en cuestion, sino tan s610 la inaplica para el caso concreto. EI efeeto, pues, en
nuestro sistema, no es derogatorio 0 "erga omnes", sino "interpartes" (para
quienes han participado del praceso).
44 \;VMTFR F. CARNUTA
--------.----------------...---......- - ~ - - ...
La interpretacion constitucional
Muy concatenado con el tema del control de constitucionalidad, ycomo
una subcategorfa de la teorfa de la constitllcion, se ubica la compJeja proble
matica del epigrafe.
lQue significa intcllJretar un emmciado normativo? ImpJica ni mas ni
menos que atribuir 31 mismo, asignar desentrafiar significados. Se trata de
una labor de descodificacion, en cuanto se intenta averiguar que quiso decir
el autor de la norma.
La operacion asf descripta evoca la idea de una lectUfa objetiva del pre
cepto de que se trate (en este caso, la Constitucion, un tratado jerarquizado.
una ley de contenido constitucional). Pero no debe desatenderse al aspecto
subjetivo de 1a faena interpretativa, que pone el acento en quien es el que
practica la interpretacion. En tal sentido. puede ser ellegislador (10 que co
mllnmente se llama "interpretacion autentica") que a traves de una leyposte
rior (sea aciaratoria, correctiva 0 comun) precisa alguna faceta de una norma
dictada con anterioridad. la comunidad cientffica 0 sobre todo el juez, quien
en nuestro sistema tiene a su cargo el contra! constitucional. Debe quedar en
claro que para controlar la constitucionalidad de una regIa jurfdica. hay que
previamente interpretarla.
Hay autores que no comparten la idea de que los jueces inspeccionen
la constitucionalidad de las leyes. Y esa prevencion se filtra en la tematica
interpretativa, en cuanto se desconffa del resultado de esa interpretacion ju
dicial (21).
La estrecha conexion entre control e interpretacion hace entollces que la
mision hermeneutica sea muy distinta en este campo del ordenamiento, que
en general en las demas areas del derecho (10 que ordinariamente se conoce
como "interpretacion de laley"). Interpretarun articulo del codigo civil. 0 del
penal, 0 del procesal, no conlleva el mismo valor, pues en principio la norma
no corre el riesgo de ser inaplicada.
Una primera distinci6n relevante es aquella que discrimina entre la inter
pretacion de la Constituci6n de la interpretaci6n desde la Constitucion.
Ante la primera.lo que hacemos es determinar el significado y alcance de
un precepto constitucional. EI art. 41 C.N. nos habla del derecho a un "am
(21) v. (;.IH(;AHELL\, !{OBI'HIO, "Interpretacion del Derecho", en M.W., "Derecho Conslitu
donal". p. 654, Buenos Aires, 2004. Se ha adllcido una "dilkullad contra mayoritaria" en el
control de conslilllcionalidad. ya que los jueccs (organos no elect os del podcr del Estado)
eslarfan invalidando actos de podcrcs cJectiv(]s (Congrcso y l'residentc). Un [fpieo ejemplo
de exccsiva intromisi6n judicial en el proceso politico pllcde verse en la cleccitin presidencial
norteamcricana del ano 2000. zanjada poria Corle Suprema de esc pais. V. C\RNOTA, WAlTEH F.,
"'BUSH \'. (;(lRf'" La Corle Suprema de los Estados Unidos efige un Presidente", en L.L. 2001-1\,
394; tambien, el prov()cativ() lihro de DEHslIOImz, /1.1.\;>;, "Supreme Injustice (How the I Iigh Court
llijacked Election 2(00)", New York, 20l11.
45 SI!I'RALECAUDAD CONSTITUCIONAL
biente sana y equilibrado". La vaguedad de los conceptos empleados por el
constituyente reformador obJiga a extremar los esfuerzos interpretativos.
El segundo caso es distinlo. La interpretacion "desde la Constitucion" pre
supone que el interprete se coloca en un atalaya 0 mirador (el de la Constitu
cion) desde cuya especial perspectiva juzga la compatibilidad del resto del
sistema jurfdico.
Modelos de interpretacion constitucional
Interpretacion literal 0 semantica
Una primera aproximacian dentro de 1a teorfa de la interpretacion sugie
re examinar la literalidad 0 gramaticalidad de los vocablos utilizados por el
legislador constitucional, para asi estar en condiciones de determinar el sen
tido atribuible a la norma. Aquf 10 que se interpreta son en definitiva las
palabras usadas por el texto constitucional.
Hablar de este tipo de interpretacion, mas alia de su atractivo elemental
inicial, no implicareducir la trascendencia de la tarea a emprender, puesto
que el significado a desentrailar no es el puramente gramatical sino las impli
caciones jurfdicas de la norma bajo examen.
Par 10 demas, puede ocurrir que el documento utilice expresiones vagas
o ambiguas, y euya denotacion va eambiando con el contexto historico.
Interpretacion sistematica
Continua con el estudio de los vocablos, pero intenta eompaginarlos den
tro de un sistema 0 todo eoherente de norm as. Tambien se la ha llamado
interpretacion armonizante 0 conciliadora, y ha side empleada reiterada
mente par la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia.
Asi. ha dieho que lila interpretaci6n del documento que nos rige no debe,
plies, efectllarse de tal modo que queden !'rente a frente los derechos y debe
res porel enumerados. para ql1e se destruyan recfprocamente. Antes bien, ha
de procllrarse su armonfa dentro del espfriw que les dio vida; cada una de sus
partes ha de enten derse a fa /uz de Jas disposiciones de todas las demas" (22).
Interpretacion historicista
Aquf se procura indagar la voluntad del eonstituyente, tal como el mismo
la plasma al momenta de redactar el plexo de base. En Estados Unidos, se
coneeta con 10 que dio en denominarse 'jurisprudencia de fa intenci6n origi
naria de los Padres Fundadores de la Constituci6n ", y revela por cierto un
tamiz bastante conservador.
(22) Fallos: ]12:4%.
VVALIIR F. CAI,NOTA
Interpretacion dimimica
Si se quiere es la cara contraria de la anterior (23). Predica que el texto
constitucional es pasible de lecturas evolutivas. Su amilisis se basa en el COI1
texto factico del momento del hecho interpretativQ, sin retrotraerse a la vo
luntad historica del autor de la norma. Valora. en sfntesis, las circunstancias y
las condiciones polfticas, economicas y sociales al tiempo de producirse la
interpretacion (24). As), Ja Corte ha expresado: "Su interpretacion nutenticn 110
puede o/vidar ios antecedentes que hicieran de ella llna creacion viva. im
pregnada de realidad argentina. a fin de que dentra de su elasticidad y gene
ralidad que le impide envejecer con el cambio de ideas, crecimiento 0 redis
tribucion de intereses. siga siendo el instrumento de la ordenacion politica y
moral de Ja Nacidn" (25).
Interpretacion teleo16gica 0 finalista
Como su nombre 10 indica, indaga los fines que pudo tener en vista el
autor de la norma constitucional. Cada norma porta 0 contiene fines 0 va/o
res que es menester desentrafiar. Seii.ala al respecto Gregorio Badeni (26): uai
margen de los juicios subjetivos que le pueda merecer /a norma constitucio
nal, su intelprete debe conocer y respetar lealmen te los fines que 1a motivan,
recordando que 1a constitucion estcf asentada sobre una idea polftica motriz
que caracteriZ8 a fa organizacion poliUca ya fa estructuraci6n social".
Interpretacion previsora
Dentro de este marco interpretativo, el operador tiene en cuenta los efec
tos y las consecuencias de su labor. eventualmente reaclaptando su producto
hasta hallar la soluci6n adecuada. Dice Sagilcs que "a1 juez constitucional no
puede serle in di[erente que es 10 que resuelve, so pretexto de que cumple su
tarea si se limita a aplicar autoJTlieica y asepticamente a la reg/a constitucio
nal. como si fuese un teorema a/gebraico 0 un silogismo puramente 16gico.
Su papcl de Podel' del Estado y de operador de Ulla Constitucion instrumento
de gobiemo le olJliga a meritar y ponderar cuidadosamente las secuelas de
SllS prall ul1ciamientos" (27).
(23) Bien han expresado ESKiU[)(;E y FHID:,'Y que"li)r evcl}' canon therc is a counter-canon ".
V. LeIP!.! Bmt!.!., 11]'( TOH, "Decisiol1es inlerprelativas en el controi de cOl1stilucionalidad de la Icy",
p. 2(j2, Valencia, 2004. Es qne en materia de intcrpretaci6n del derecho conslitucional, no hay
purezas mClodol6gicas. V. [[,HO, RIC,\IlD:), HE! control de cOllslilucionalidad", p. I~ J 8 , Buenos Ai
res,20(R
(24) V. C\H:\OL\, W.\LTEH F. (Director), "Curso de Derccho Constitucional", p. 20, Buenos Aires,
2001.
(25) Fallns: 178:22.
(2(;) V. Tl,\llF:\I, GRI(;OI<lO, "Tratado de Dcrecho Conslitucional", lOn1O r. p. 91, Buenos Aires.
2004.
(27) V. S..\(;OC', NESTI)] P., "l.a interpretacion judicial de la Conslituci6n", p. 40, BucnosAires,
1991l.
CAPfTULO V
FORMAS DE GOgl ERNO
Al conjunto de organos que encabezan las funciones del poder, 10 Ilama
mos "gobierno". Se trata de un elemento del Estado, el que Ie da impulso y
accion. Como se relacionan y combinan los organos da lugar ala tematica de
las formas de gobierno.
Esta cuestion ha sido central en el derecho publico. Tan es as! que bien
afirma Loewenstein (l) que la ciencia poHtica comenzo clasificando las for
mas gubernativas.
Historicamente, se han sucedido distintas clasificaciones. Aristoteles com
binaba dos criterios (cuantitativo y cualitativo) para distinguir a estas estruc
turas. Los tipos monarquico (un gobernante), aristocratico (po cos) y demo
cratico (muchos) tendfan al bien comlm, par 10 que resultaban formas puras.
Las vertientes impuras de los mismos eran la tirania, oligarqufa y demago
gia. Un griego romanizado, Polibio, toma esta celebre clasificacion y Ie infun
de dinamismo ("anacyciosis"J, ya que cada forma lleva insito el germen de su
propia destruccion (2).
En la Edad M oderna, la principal division clasificatoria va a estar dada
entre las monarqufas y las republicas (AI respecto, decfa MaquiaveJo que
todos los estados eran principados 0 republicas).
Pero bien concluye Loewenstein (3) que contemponineamente estos
motes nos informan poco y nada acefca de como se desarroJla Ja dimimica
del poder. razon por la cual prefiere hablar de democracias y de autocracias,
can sus subdivisiones respectivas (ver "supra").
Un distingo de mucho peso actual es aqueJ (dentro de las democracias)
que diferencia al presidencialismo del parlamentarismo. Loewenstein tipifi
ca al primero como signado par el principio de la interdependencia por co or
(1) V. KART, "Teoria de la Constituci6n", p. 41, Barcelona, 1979.
(2) V. !L\:,;-j.\CQUFS, "Ilisloire de la pens(!e politique", torna I, p. 126, ParIs, 1983.
ell V. LOE\\'!:';srf'!:>, !GIRL, 'Teorfa", op. cit., pAS.
48 WALTER F. CARNOTI\
dinacion, mientras que a los segundos los perfila el principio de la interde
pendencia par integra cion,
En efecto, en los primeros la division de las funciones del poder aparece
mas acusada y marcada, En los segundos, en cambia, las mismas estan mez
c1adas y no tan pronul1eiadas,
Notas caracterfsticas del regimen argentino
Nuestra Cotlstituci6n establece como declaraci6n en su art. 1() que la
N aeion argentina adopta para su gobierno 1a forma representativa y repu
blicana.
Asimismo, reeepta al federalismo para la organizacion territorial del
poder.
La republica tiene como elementos caracterizantes a: 1) una division de
las funciones del poder; 2) ulla rotaci6n en las funciones publicas; 3) respon
sabilidad de los funcionarios publicos; 4} sujecion de gobernantes y gober
nados a la legalidad objetiva; 5) publici dad de los aetas gubernativos.
El texto de 1853-1860 no habla de la forma democratica que, como vi
mas, recien es mentada en 1957 y profundizada en 1994. Ahara bien, nues
tro sistema asume una versi6n de la democracia occidental (la mas difundi
da, por cierto)' que es la democracia representativa 0 indirecta. Dice al
respecto el primer segmento del art. 22: "EI pueblo no delibera ni gobierna,
sino POf medio de sus representantes y autoridades ereadas por esta Cons
titucion".
La revision de 1994 aeentuo el eariz democratico. En efeeto, el art. 36 habla
de "sistema democratieo", y el art. 38, al regular a los partidos politicos, tam
bien ("infra").
Al incluirse mecanismos de democraeia semidirecta como los conlenidos
en los arts. 39 y40 C.X (ver "infra"), se moriger61a neta impronta representa
tiva de nuestro gobierno, a favor de ribetes mas participativos.
Y dentro de todD ese contexto, nuestro regimen de gobierno se ubica en el
del presidencialismo, puesto que cada organa tiene adecuadamente delimi
tadas sus atribuciones y potestades, debiendo aetuar todas estas autoridades
de modo eoordinado.
Ahara bien, la reforma intentola "atenuaci6n del sistema presidencialis
ta", a tenorde 10 normado par el apodado "Nuc!eo de Coincidencias Basicas"
previsto en la ley 24.309. Se penso instrumentar dicho objetivo con la intro
duccion de la figura del "Jefe de Gabinete de Ministros", Empero, la praxis
institucional demostr6 que la existencia de ese funcionario no fue eapaz de
frenar el enorme peso que dentro de nuestra estructura de gobierno posee la
ofiGina presidenciaL
49 FORMAS OE C O B I E I ~ N O
En la literatura polftica comparada se populariz61a expresi6n "hiperpre
sidencialismo" (4) para denotar los desbordes de la Figura presidencial en
de America Latina, Africa y Asia.
No hay, en definitiva, una forma de gobierno ideal ni mucho men os, sino
que el exito y viabilidad de la misma dependera del tipo e idiosincrasia de la
sociedad a la que esta destinada a servir (5).
Defensa del orden constitucional y del sistema democnitico
A diferencia del texto de ]a Constitucion historica, la reforma de 1994 ha
contemplado una normativa tendiente a defender el orden institucional que
instaura.
Reza el art. 36:
"Esta Constituci6n mantendni su imperio aun cuando se interrum
piere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y
el sistema democratico. Estos actos seran insanablemente nulos. Sus
autares seran pasibles de la sanci6n prevista en el art. 29, inhabilitados
a perpetuidadpara ocupar cargos publicos y exc1uidos de los beneficios
del indulto yla conmutaci6n de penas. Tendran las mismas sanciones
quienes, como consecuencia de estos aetos, usurparen funciones pre
vistas para las autoridades de esta Constituci6n 0 las de las provincias,
los que responderan civil y penalmente de sus aetos. Las acciones res
pectivas seran imprescriptibles. Todos los ciudadanos tienen el derecho
de resistencia contra quienes ejecutaren los aetos de fuerza enunciados
en este articulo. Atentara asimismo contra el sistema demoeratieo quien
ineurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enrique
cimiento, quedando inhabilitado par el tiempo que las leyes determi
nen para ocupar cargos a empleos publicos. EI Congreso sancionara una
ley sobre etica publica para el ejercicio de la funci6n".
Esta es una norma singular, ya que es uno de los raros casos en que el
plexo preve -aquf can sanciones- su propia violaci6n 0 quebrantamiento.
Desde una valoraci6n global, coincidimos en que "el art. 36, sintetiza el
intento -ingenllo qllizas- de contener mediante llormas juridicas los lle
chos de fuerza contra el orden institucionaL y la dimimica de 1a violencia
politica, y de componer can reglas normativas, los conf1ictos ideolog1cos. La
experiencia historica muestra -y110 solo la de que no resllita
posible detener los alzamientos contra e1 orden instituido s6lo con el texto
de la Constitucion por delante, s1 es que la comunidad en su conjunto no
(4) Las crfticas a un presidencialismo [uera de cuajo pueden verse en I.INZ, IUAN I., yV,\l.E:-;-
ZlJUA, ARTllKO (Eds.). "The Failure of Presidencial , tomo [J (The Case of Latin Ame
rica)", Baltimore y Londrcs, 1994.
(5) Pensamiento que de alguo modo ya expresaba SANTO TmIAs cllando consideraba que
las formas gubernativas eran conlingentcs en la mcdida en que rcspondiescn al bien com(lI1.
50
desea detenerlo. No obstante, las disposiciones que emanan de los primeros
parrafos del art. 36. conflguran un signo emblematico. se sostienen en los
principios que proclaman. y anuncian el desistimiento de varias generacio
nes que confluyeron en 1a COllvenci6n de Santa Fe-Parana. de recurrir a la
fuerza para dirimir el con17icto politico H (6).
Cabe sefialar que la regia penaliza tanto a los que realicen los actos de
fuerza en sf mismos como los que usurpen funciones de organos constitucio
nales. Tambien se reconoce un derecho de resistencia frente a quienes han
incurrido en tales conductas.
Finalmente, esboza lineamientos mfnimos para el ejereicio etieo de Ia
funci6n publica,lo cual se encuentra reglamentado en la ley 25.188.
Dereehos politicos
Como consecuencia de la aparicion del movimiento constitucionalista,
se difundi6 el sufragio como el derecho politico mas eminente. Can el correr
del tiempo, se advirti6 que el sufragio como tecnica electoral era necesario
pera que podfa ser complementado can otras canales de participaci6n ciu
dadana, como son las formas de democracia semidirecta (vcr "supra").
Es asf que en el perfodo interguerras, como se via, hacen eclosi6n estos
instrumentos que, en conjunci6n can las elecciones, sirven para incentivar la
participaci6n de los ciudadanos en los asuntos publicos.
Hoy en dfa toda la gama de derechos polfticos son vistos como derechos
de participaci6n.
Los partidos politicos en la Constituci6n
Ya se anticipo que el constitucionalisrno argentino originario no incluyo a
estas formaciones, que silo hizo la reforma de 1994 en el art. 38 del plexo de base.
El enunciado normativo aludido expresa 10 siguiente:
"Los partidos politicos son instituciones fundamentales del sistema
democnHico. Su creaci6n y el ejercicio de sus actividades son libres
dentro del respeto a estaConstituci6n,la que garantiza su organizaci6n
y funcionamiento democraticos, la representaci6n de las minorias, la
competencia parala postulaci6n de candidatos a cargos publicos elec
tivos, el acceso ala informaci6n publica y la difusi6n de sus ideas. El
Estado contribuye al sostenimiento econ6mico de sus actividades y de
la capacitaci6n de sus dirigentes. Los partidos polfticos deberan dar
pubUcidad del origen y destino de sus fondos y patrimonio".
((i) V. CELLI, MAHL\ '\:-;CELlU, "C:onstilucion de la Nadon Argentina", primera cdicion, ps. 286
y 2117 (cnfasis original). Buenos Aires. 2001.
51
fORtvli\S Dr GO!1IERNO
Como puede apreciarse, el constituyente ha calificado a los mismos de
instituciones fundamentales del sistema democratico. Su creaci6n y funcio
namiento son libres en tanto respeten las paulas de la democracia y la repre
sentaci6n de las minorfas. De la misma manera, el art. lode la ley 23.298
organica de partidos politicos (anterior a 1994) reconoce el derecho a aso
ciarse en partidos polfticos democn'iticos.
Mucho se ha debatido acerca de si existe entre nosotros un control ideo
J6gico-programaUco 0 cllalitatil'o de los partidos po/fticos, 0 simpiemente
controles estructural-fllncionales, financierosy cuantitativos. Dicho en otros
terminos, .;,cabe la alternativa de reconocer partidos que no esten consustan
ciados con el estilo de vida y principios democraticos? (7).
Parecerfa que la discusion se centra en un plano de ideas y programas, y
en otro de conductas. No hay duda de que las ultimas deben compadecerse
con la democracia; mas arduo y complejo es determinar cuando en el orden
de los valores expresados estamos en presencia de un verdadero "partido
antisistema" (8). La Jegislacion argentina anterior a la san cion de la ley 23.298
fue en general mas enfarica sobre una afinidad ideol6gica can la democra
cia (9), Tal vez la distinci6n de medios y fines pueda ser de utilidad: la meto
dologfa desplegada nunca puede ser antidemocnitica; la apreciaci6n de los
"fines" es rmis complcja (lO).
Tienenla competencia para presentar candidatos a las contiendas electo
rales. Notese que la norma constitucional no dice competencia exclusiva can
10 cLlal se podrfa abrir la puerta a las lIamadas "candidaturas independientes",
Sin embargo, dicha posibilidad parece haber sido descartada por el art. 2() de
1a ley 23.298 ya citada. Par 10 demas, el monopolio de las candidaturas fue
declarado constitucional en su momento par la Corte Suprema (11),
Tambicn el partido tiene derecho al "acceso a la informacion publica" y
ala "difusi6n de SllS ideas", esta ultima como vertiente de la Iibertad de ex
presion.
EI Estado contribuye a su financiamiento par media del fondo perma
nente respectivo, pero est os tienen que dar cuenta del arigen y destino de sus
(7) Un aniilisis de la cuesti6n en cl dcrccho espanol puede verse en DE DTTO PARDO. IGNACIO.
"Dcfensa de la ConslilucicJn y Parlidos POlilicos", Madrid, 1985.
(8) V. SilR[ORl. "I'artidos y Sistemas de Parlidos", p, 1(is, Madrid. 1997.
(9) En en Ia ley 1(;.652. ConL Lc)PEl, MARIO JUSTO, "l'artidos Polilicos. Teorfa General
y Regimen Legal", nb. cit., p.111.
(I OJ En una posici6n infCrmeciia, 1311HlU CI.\IPOS posada: "No cstamos auspiciando 'a priori'
eillamado control cualilativo de los partidos. pero consentimos que si una circunstancia de
peJigm reai y aClualizado diem slIsfent() en cl fulUro a regulaciones dcfcnsivas de nuestro
sistema democnilico, hicn podria apclarse al art. 'lB para negar el reconocimicnlo de un par
tido renido con c'1". Conf. BIl1MrJ GEHMAN J., "Tralado Elemental de Derecho Constirucio
nal Argentino". IOmo I-B, p, S95. Buenos Aires. 200].
(ll) lHm. i\;';TO;';10 (Fallns: 310:819).
fondos, 10 cual da pie al control fjnanciero de los mismos. Este cariz ha sido
instrumentado por medio de la ley 25.600.
Otras normas constitucionales se refieren a los partidos polfticos. Particu
larmente, aquellas relacionadas con la integracian de arganos publicos como
el Senaclo (art. 54)' la Auditorfa General de la Nacion (art. 85), etc.
Derecho de iniciativa
Como forma de democracia semidirecta, se halla contemplado en el nue
vo art. 39:
"Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar pro
yectos de ley en la Camara de Diputados. El Congreso debeni darles
expreso tratamiento dentro del terminG de doce meses. El Congreso,
con el voto de la mayona absoluta de la totalidad de los miembros de
cada Camara, sancionara una leyreglamentaria que no podre) exigir mas
del tres por ciento del padr6n electoral nacional, dentro del cual debera
contemplar una adecuada distribuci6n territorial para suscribir laini
ciativa. No seran objeto de iniciativa popular los proyectos referidos a
reforma constitucional, tratados intemacionales, tributos, presupuesto
y materia penal".
De este modo, y como ya se dijo, se procura incrementar el marco de
participacion en el sistema polftico en su conjunto.
Sc pone en cabeza del ciudadano (es decir, de quien ostenta derechos
poifticos) la facultad de vehiculizar proyectos ante la Camara baja.
Redel1 en 1996, ya excedido el plazo de la Disposicion Transitoria tercera,
se dictala ley reglamentaria 24.747. Dicho cuerpo normativo fija en su art. 4
0
una cifra (reducida del "techo" constitucionall de 1,5% referido del padron
electoral, que debera representar a seis distritos electorales, salvo que la ini
ciativa tenga aicance regional, conlo cual ese porcentaje ha de arribarse so
bre el total empadronado de las provincias constitutivas de la region. La nor
ma, empero, no fija pauta alguna sobre 10 que debe considerarse "region".
Las tematicas excluidas de iniciativa son:
- REFORMA CONSTITUCIONAL
- TRATADOS INTERNACIONALES
-TRIBUTOS
- PRESUPUESTO
- MATERIA PENAL
Vease que la norma coincide en parte can aquellas cuestiones vedadas
de regulacion par via de decreta de necesidad y urgencia (art. 99, inc. 3
0
:
asuntos penales y tributarios). Difiere en los otras supuestas, en una y otra
norma.
53
Consulta popular
Amen de la experiencia de la consulta popular no vinclllante de 1984, no
registra mos -a nivel nacional- otros antecedentes en este rubro. Empero, la
reforma 11a consagrado el art. 40, que establece:
<lEI Congreso, a iniciativa de la Camara de Diputados, podni someter
a consulta popular un proyecto de ley. La ley de convocatoria no podra
ser vetada. EI voto afirmativo del proyecto par el pueblo de la Nacion 10
convertini en ley y su promulgacion sera automatica. El Congreso 0 el
presidente de la Nacion, dentro de sus respectivas competencias, po
dnin convocar a consulta popular no vinculante. En este caso el voto no
sera obligatorio. El Congreso, con el voto de la mayarfa absoluta de la
totalidad de los miembros de cada Camara, reglamentara las materias,
procedimientos y oportunidad de la consulta popular" .
La norma constitucional reseflada distingue:
- CONSULTAPOPULARVINCULANTE
- CONSULTA POPULAR NO VINCULANTE
El desarrollo reglamentario de est a normativa esta dado por laJey 25.432,
que reserva a la primera para los proyectos de ley, tal como estipuia en su
literalidad el primer tramo del art. 40. EI sufragio en esta hipotesis es obJiga
torio y se requiere la participacion de al menos el 35% del padron nacional,
resultando aprobado el proyecto por mayorfa de los votos validos emitidos.
No se puedevetar la convocatoria ni se necesita la intervencion del Ejecutivo
para S1l promulgacion una vez que el cuerpo electoral presto Stl conformidad
al proyecto.
Los temas sobre los que puede versar la consulta se abren en el supuesto
de la variante no vinculante. es decir. no se circunscribe su procedencia a
proyectos de ley. Aquf como excepcion el sufragio no es obligatorio.
Debe agregarse que 1a ley reglamentaria excluye del ambito de ambas
consultas los proyectos de ley que tengan previstos constitucionalmente
mecanismos singulares de sancion ya sea por camara de origen 0 por mayo
rfas especiales.
CAPITULO VI
TI POLOCIA DE LAS ESTRUCTURAS ES'TATALES
Asf como hemos examinado "supra" los distintos modelos de gobierno,
es el turno de analizar ahora los modelos de Estado.
Sobre el punta, ya consignamos que para algunos autores (como Ger
man Bidart Campos)' la democracia es antes una forma de Estado que de
gobierno.
Como sea, la literatura especializada por 10 general reserva la clasifica
cion de formas a estructuras estatales para resolver la interrelacion entre dos
elementos del Estado: el territorio yel poder. Si el poder politico se despliega
y ejerce de manera dispersa en el territorio del Estado, estamos en presencia
de una forma descentralizada. Aquf ubicamos principaimente a1 federalis
rna, al regionalismo ya la confederacion de Estados. Por el contrario, si existe
un unico centro de poder a 10 largo y a 10 ancho de to do el espacio que
comprende e\ territorio, entonees estamos frente a las farmas centralizadas.
EI unitarismo es el ejempJo tlpko (1).
Es de hacer notar que se advierte hoy en dfa una prevalencia de los
modos deseentralizados (2). Enefecto, no cuesta mucho caer en la cuenta
que estos se vinculan con la democracia participativa, en la medi
da en que existen "entidades subnacionales" a las que se les reconoce per
soneria y atribuciones en una cantidad de t6picos. La lista de eompetencias
podra set mas 0 menos extensa, se trate de un Estado federal 0 de uno
regional.
(1) Bien consigna SPOH: "cuando me pregunto, can relaci6n a un eSlado determinado,
ClHintos centros de gobierno 0 de poder, () decisorios, existcn, en ese pais, si hay uno solo () son
varins, me estoy preguntando par la forma de estado que ha adoptado esa comunidad poli
tira soberana". ConI". SPOL\. ALRERTO A"TOe:IO, "Confederacion y ESlado Federal", p. 15, Buenos
Aires, I
(2) Se constata, p. ej., en Europa, una" tendcncia ciaramenle visible en ei desarrollo cons
tillicionai del LiJrinw mediu siglo (v mln mas visible si se loman en clI(,nta SlIS proyecciones en
el campo de la lcgislacifin) ha sido la scparacirJlJ pmgresiv[l de i08 lexlOS con.<;litucionaies del
mode/o Iradicionai ccntraiisfa de inspiracion napoiclinica ". V. "Jntroducci6n (Las Constitucio
nes Europcas en cl momento actual)", en OHFt\Na. (Editor), "Las Constituciol1es
de los ESlados de la Uni6n Europea", p. 29, Madrid, 1996.
---- - - - ~ .....
56 "'VALTER F. CARNOTI\
Estados que siempre fueron paradigmaticamente centralistas como Fran
cia 0 Gran Bretafia (4) lentamente han entrado en la variante de 1a descen
tralizaci6n,
N6tese que la descentralizaci6n puede significar la capacidad de dictarse
su propia Constituci6n (nota de autonomfal, que es 10 que signa 0 caracteriza
al federalismo, 0 simplemente la de autogobernarse par medio de sus institu
dones locales (como en el Estado regional) (nota de autarqufa).
La confederaci6n de Estados es mas que nada un resabio del pasado,
aunque adquiere cierto valor hoy a la hora de evaluar mecanismos de inte
graci6n trasnacionales.
Debe prevenirse que las designaciones suelen ser equfvocas. En Espana
muchos hablan de federalismo, cuando en realidad se trata de un Estado
regional, 0 "federo- regional". En Suiza hay alusiones permanentes ala "Con
federaci6n Helvetica", cuando en la praxis estamos ante un Estado federal con
todas las letras.
Las formas estatales no permanecen ni quietas ni impavidas. Asf, es co
mun pensar en el federalismo como un proceso polftico (Friedrich) de natu
raleza dinamica y cambiante, que acusa sus altas y sus bajas (v. gr., desfedera
lizaci6n).
Caracterfsticas del federalismo argentino
La conformaci6n federal en la historia argentina no ha sido un data me
nor, como elocuentemente 10 prueban las interminables luchas producidas a
10 largo del s, XIX entre "unitarios" y "federales".
Al adoptarse la forma federal por la Constitucion hist6rica de 1853, nues
tro federaUsmo, empero, no asumi6las mismas caracterfsticas que su modelo
inspirador. el norteamericano. Dicho esquema fue volcado en un medio que
ya venia can su impronta propia precisamente producida par esas tensiones
desde la mismfsima Revoluci6n de Mayo.
Hemos dicho en otra ocasi6n (5) que "semejanzas aparte, no tenemos
duda de que la Constituci6n argentina no fue una copia automatica, directa e
inmediata del modelo norteamericano. En la factura de nuestro edificio C011S
titucional, intervinieron-tal vez en menor medida- tambhn otras fuentes,
(3) V, 1'111111'1'10. X,\\,IER, "France: The Amendment of the French Constitution 'on the Decen
tralized Organization of the Hepublic"', en "Internalional/ournal of Constitutional Law", vol. 2.
num, 4. p. G91, New York. octubre de 2004.
(4) V. JEFFERY, Clic\RI,IE, "The United Kingdom continues to devolve", en "f-eucrations", vol. 3.
mlm. 2. p. 3, Ottawa, mayo de 2003.
(5) V. C"!lXOTi. WALTEH F.. "Derecho j'ederal (Sus implicancias practicas)", p. 14, Buenos Aires,
2005,
ya normativas, ya autorales, al margen de la ley suprema norteamericana.
Como no podia ser de otra manera, se registran apartamientos notables en
materia del federalismo". Sostenemos, pues, la originalidad de nuestro fede
ra!ismo (6).
Con relacion a la Constituci6n hist6rica de 1853, coincidimos can Anto
nio Hermindez (7) que "en esta primera version normativa del federalismo
de 1853 se consagr6 un modelo mas centralizado que elnorteamericano, con
notoria influencia del pensamiento deAlberdi".
La lIamada "reforma de 1860" moriger6 bastante esas tendencias centrl
petas. En efecto, se elimin6 el control politico que sobre las constituciones
provinciales el ex art. 103 ponfa en eabeza del Congreso de la Nacion. Tam
bien se modifieo al ex art. 64 para permitir que las disposiciones de los
C6digos de fondo fuesen juzgadas por tribunales federales 0 locales. Se
agrego el art. 32 en materia de veda al Congreso Federal de restricciones ala
prensa. Se elimino la posibilidad de juicio polftieo a los Gobernadores de
Provincia por parte del Congreso. Todo ello haee pensar aAlberto Spota que
estamos en presencia de ejereicio de "poder constituyente originario" y no
derivado (8).
Sin embargo, las divergencias con el federalismo norteamericano persis
tiran (9).
Relaciones de suprasubordinaci6n, participaci6n y coordinaci6n
Son las prototfpicas relaciones que se anudan en to do Estado federal.
Las de supra y subordinaci6n implican la supremacfa 0 predominio del
ordenamiento jurfdico federal por sobre los locales, en los terminos de los
arts. 5", 31, 75, incs. 22 y 24, 123 Y 128. Al decir de Bidart Campos, signifiea
que "la constituci6n federal impone ciertas pautas en las estrueturas de
lineamiento que deben ser aeatadas y reproducidas por las constituciones
de los estados miembros" (10). Es aSI que el poder eonstituyente originario
de cada entidad provincial aparece desde el inicio limitado por el marco
federal.
Por su parte, la relaci6n de participaci6n se vincula con la colaboracion
que las provincias prestan en la conformaci6n de las decisiones federales. En
tal sentido, el6rgano representativo de las autonomfas de las provincias y de
(G) Empero, 01 vcrho "adoptar" del art. 10 pucde dar pabulo a divcrsas interprctaciones.
(7) V. J Ii: Il;;,\;;DEZ, A;';T{);;:O M\R[,\ (H.), dEl federalismo en Alberdi y Ii! Cotlstituci6n de lH53 y
I RoO", en AAVV" "Constiluci(ll1 de la 1\'aci6n Argentina", p. 525, Santa fe, 200].
(8) Vel' SPOTA, ALBERTO A;';TO;;IO, "Lo polflico, In jurfdico, cl derecho y el poder conslituycnte",
p. 13(j, Buenos Aires, 1993.
(9) V. Lhs, ART1Jl{() M., "El Dcrecho federal Argentino", tolllO J, p, 33 Y 5S., Buenosi\ires, 1927.
(lO) V. BI[)ART C,\;'II'OS, GER;'lA" I., "Tralado Elemental de Derecho Conslitucional Argentino",
tomo I-A, p. (i51, Buenos Aires, 2000.
58 WAlTER F. CARNOrA
la Ciudad de BUenos Aires es el Senado de la Nadon. "Tres senadores por
cada una, y tres por la ciudad de Buenos Aires, permiten a las provincias la
participacion en las decisiones del Congreso Federal. Nuestro bicamarismo
responde, pues, a la forma del Estado" (11).
Finalmente, la relaci6n de coordinaci6n menta el desglose de la masa de
competencias entre el poder federal y los poderes locales. El art. 121 contiene
una pallta indicativa muy importante de como se formula dentro de nuestro
sistema esa delimitad6n. AI dedr de Badeni, "su proposito consiste en rei a- .
donar de manera armonica el fundonamiento de las provindas y el Estado
federal que integran" (12).
Hay muchas variantes en el ambito del derecho constitucional compara
do, ya que se puede establecer la regia de Ja competencia provincial (y 10
federal como excepcion, como nuestro casal, 0 a la inversa. Wl1eare se ha
planteado esta interesante cuesti6n: "En el momenta de elaborar una Consti
tucian federal, ies mejor estabJecer una /ista de materias que sean de fa excJu
siva autoridad del cuerpo legislativo general del pars, y dejar Jas restantes
materias sin enumerar para los cuerpos legisJalivos de las partes constituti
vas? tiD es mejor enumerar los pocieresexciusivos de los cuerpos legis/ativos
de las partes y deja!" 10 restante para el Cllerpo legisJativo central?" (13).
Poderes exclusivos, concurrentes, prohibidos, delegados yno delegados
Las potestades exclusivas son las privativas de cada nivel (federal y pro
vincial). As\, el dictado de los C6digos de fondo (art. 75. inc. 12) es resorte
exclusivo de la Nacion. mientras que el entramado institucional de cad a pro
vincia 10 es de ella (arts. 5, 122. 123, etc.).
En cambio, las atribuciones concurrentes implican la posible partidpa
cion de cualqlliera de las esferas antedichas. Ella se ve par ejemplo en mate
ria de polftica indfgena (art. 75, inc. 17) y de policfa de prosperi dad 0 progreso
(arts. 75. inc. 18 y 124, C.N.).
Pueden concebirse a las facuItades prohibidas como la contracara de las
exclllsivas. Asf, la sandon de los C6digos de fonda esta en manos exclusivas
de la Nacion, y se encuentra prohibida para las provincias una vez dictados
por el Congreso (art. 126).
(11) V. MIHA'-:IELl.O. PA,RlCIO II . "i\aturaJeza jurfdica de las instituciones. La participacidn de
las provincias en la torna de las decisiones fcderales". en D.]. 2000-1. p. 257. Tambien de! mis
mo autor. "Federalismo en el s. xxI. ,\Pcrdurabilidad 0 mutabilidad del sistema?", en C!IB0;OTA.
WALTER F. (Director). "Derecho Federal (Sus implicancias pnicticas)", ob. cil., p. 6 ; ~ . En terminos
mas amplios. se ha dicho que "Ia conslilUcion es pues una ley de participaci6n". v. CASTOIHNt\ DE
T,\HYU!:;!. ]'vIlRIA CELL-I. "EI federalismo", en M.W.. "Derccho Pllblico Provincial y Municipal".
p. 114, Bucnos Aires. 2003.
(12) V. BA:)Em, GIO(;(lR!O. "Tratado de Derccho Constitucional", tomo I, p. 263, Buenos l\ires,
2004.
(13) V, Wi-If.ARE, K.C., "Las constituciol1es modernas", p. 40, Barcelona, 1975.
TII'Clll)(;iA iJt LAS ESTRlJCTURAS lS[AT;\LES
- - ~ - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ------------------
59
La dicotomia entre poderes delegados ypoderes no delegados parte en la
economla de nuestro articulado constitucional de la clausula contenida en el
celebre art. 121:
"Las provincias conservan todo el poder no delegado par esta Cons
tituci6n al Gobierno federal. y el que expresamente sehayan reservado
por pactos especiales al tiempo de su incorporaci6n".
Nuestro sistema se asienta sabre la base de que las provincias preexistie
ron al todo federal, y que deJegaron en el ciertos poderes. Fuera de est a dele
gaci6n, la regIa (te6rica) de Ia eompetencia es el mantenimiento de Ia eapa
cidad provincial.
Intervenci6n fed eral
Se trata de un instiwtD de emergenda contemplado par el art. 6
0
de la
Constituci6n de 1853/60. Dicha norma sefiala:
. .
"BI Gobierno federal interviene ene1 territorio de las provincias para
garantir 1aforma republicana de gobierno, 0 repeler invasiones exterio
res, ya requisici6n de sus autoridades constituidas para sostenerlas 0
restablecerlas, si hubiesen side depuestas por la sedici6n, 0 por inva
~
si6n de otra provincia.
I
Las provincias deben conformar su matriz institucional a las directivas
contenidas por el art. 5". De 10 contrario, la Constituci6n preve el mecanismo
correctivo C'garantfa federal") del art. 6" bajo examen.
Cabe reeordar que la regia del art. 6
0
citada en su originaria redaed6n de
1853 acusaba sesgos mas centralistas. al ser mas vagos los motivos que po
dian desembocar en la intervenci6n. Como en tantos otras temas relativos al
federalismo (vcr "supra"), Ia "reforma" de 1860 confiri6 al instituto un color
menos eentralizante.
EI eleneo de causales es claro: hay motivos que permiten la actuaci6n del
gobierno federal (garantizar la forma repubIicana a repeler invasiones) y hay
otra causal que se da siempre y cuando 10 soliciten las autoridades eonstitui
das, que se verifica si las mismas han side depuestas par sedid6n 0 pOl'
invasion.
Desgraciadamente esta norma no fue usada pOl' los gobiernos de turno
para los fines que habfa sido pensada. Antes bien, silvi6 para desnaturalizar
a nuestro federalismo, entrometerse en los asuntos provinciales, favorecer
intereses de partido 0 de faed6n. etc. Tal como apunta Hernandez, "aunque
no se explicitara el significado de la forma repubJicana de gobierno, es evi
dente que 1a utilizaci6n profusa de dicha causal en /a mayorfa de las interven
dones est uvo refiida can /a Constituci6n, pues se utiliz61a misma para {ratar
60 \NI\LTER F. CARNOTI\
de justificar un arbitraria ejercicio del pader que lesion6 incuestionablemen
te nuestro federalism 0 "(14).
Ademas, las mismas generalmente fueron decretadas por el Presidente,
incluso estando en sesi6n el Congreso. Es que no resultaba preciso (hasta
1994) quien era el6rgano constitucionalmente legitimado y habilitado para
declarar la intervenci6n. En tal sentido, la reforma introducida al art. 75,
inc. 31 aclara que es atribuci6n congresionaL salvo receso.
Las regiones
El nuevo art. 124 prescribe:
"Las provincias podnin crear regiones para el desarrollo econ6mico
y social y establecer 6rganos con facultades para el cumplimientode sus
fines ypodnin t a m b h ~ n celebrar convenios internacionales en tanto no
sean incompatibles con la politica exterior de la N aci6n yno afecten las
facultades delegadas al Gobiemo federal 0 el credito publico de la Na
cion; can conocimiento del Congreso Nacional. La ciudad de Buenos
Aires tendni el regimen que se establezca a tal efecto. Corresponde a las
provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en
su territorio".
Se faculta de este modo a las provincias argentinas a establecer regiones
para el desarrollo econ6mico y social (valor preponderante a 10 largo de la
reforma del ano 1994)' y fijar los 6rganos respectivos.
Mucha se ha hablado del regionalismo en nuestro pais, como media de
simplificar la gestion de los asuntos locales.
Empero, la posihilidad de las provincias de articularse en regiones no
debe Ilevar ala erronea conclusion de que estamos en presencia de un nuevo
escalon polItico de descentralizacion. Indica al respecto Hernandez, con cita
de Frfas: "en la estmctura federal argentina 5610 existen cuatro 6rdenes gu
bemamentaJes (gobiemos federal, provinciales, de la ciudad de BllenosAires
y municipales, y se puede configurar un niFel adjetivo, como dijo f):fas, que
es eJ regional, con las finalidades expresadas en la Ley Suprema" (15).
La capacidad en materia de polfdca internacional
La creciente complejidad del mundo financiero e internacional cada vez
mas globalizado, la interdependencia de los mercados, la integraci6n regio
nal y las metas del desarrollo, entre otros factores, contribuyeron a que en el
(14) V. I IER:\,\:\DEI., A:\fO:\IO M., "Las Emergencias y ej Orden Cotlslitucional " , p. 29, Buenos
Aires, 2002.
(15) V. IIFHc;,\:\[)EZ, A:-:10:\10 M., "La descentralizaci6n del poder en el Estado. EI Fcderalismo.
'Naci6n' y I'rovincias", en Al\.VV., "Derccho Constitucional", p. 7J9, flucnos Aires, 2004.
61 TII'ULOCIA DE I::;TPJJCTURAS l\lATALES
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marco de la constitllcion material se fueran anudando vfnculos internaciona
Ies iniciados por lIna provincia en vez de ser canalizados por la Nacion (ver
"supra").
Resu Itaba necesario receptar en la codification constitucional formal esa
nueva realidad, ya anticipada por el derecho publico provincial.
En la segunda parte del primer parrafo del art. 124 agregado en 1994, se
estipula como anticipasemos que las provincias "podnin ceJebrar
convenios intcrnadonales en tanto no sean incompatiblcs con la polftica
exterior de /a Nadon y no afcctcnl,1s facult,1des delcg,1das a] Gobierno Fede
ral a al credito pliblico dc 1,1 Nacion ". Es de dcstacar que la norma se inscribe
dentro de las po testa des provincia]es para la creacion de regiones, con 10 cual
se a1canza a vislumbrar una mayor capacidad negocial provincial intema e
intemacionalque incluso puede llegar a interseccionarse en algun momento.
Ambas facetas deben ser comunicadas ("con conocimiento") al Congreso
Nacional (16).
Fina]iza este segmento de] art. 124 diciendo que la Chldad de Buenos
Aires "tendni el regimen que se establczca a tal efecto", 10 cual est a previsto
por ]05 arts. 80 y 104 de la Constitution local de 1996.
Regimen municipal
Va el art. 5" fija en cabeza de los gobiernos provinciales garantizar, entre
otros rubros, a su "regimen municipal".
La institucion del municipio rue interpretada de manera diversa por la
jurisprudencia de Ia Corte Suprema de Justicia de la Nation hasta 1989, en
donde sc sentaron las bases de su autonomfa en el famoso Fallo "Rivademar".
Vemos que]a idea fundamental-ya pJasmada en cl art. 5
n
- remite a la
notion de "regimen", dan do entonces por sentado que nos encontramos frente
a un estado (aunque sea territorialmentc pequeno). Queda en claro, entonces,
de que no se trata de una mera delegacion administrativa de potestades (de la
provincia a los municipios), sino de una verdadera descentralizacion polftica.
La reforma constitucional de 1994 agrega la norma del art. 123 que sen ala
10 siguiente:
"Cada provincia dicta supropia constituci6n, confonne a 10 dispuesto
por el art. 5 asegurando Ia autonomfa municipal y reglando su alcance
y contenido en e1 orden institucional, polftico, administrativo, econ6
mico y financiero".
(1 ()J V. C\R:'-:OT", W.\I.Ti'B r., "Las provincias y las relaciones inlernacionales: una reat1rmaci6n
del fcderalist11o", en E.D. 173-1114.
62
I
Wt\lTEI, F. CAI,f\lOTA
Consistente con la premisa de "fortalecer al federalismo" ya enunciada
par la ley 24.309, la revision tonifica al municipio de manera considera
ble(l7).
Notese que la nueva normativa va a enfatizar el canicter "autonomo" de
ese regimen administrativo en todos los pIanos: institucional, politico, admi
nistrativo, economico yfinanciero.
Marfa Gabriela Abalos aclara que: "institucional: sLlpone la facultad de
dictarSe.'iLl propia carta fundamental mediante una convencion convocada
al efecto: el politico: elegir a SLl8 autoridadcs y rcgirsc par eJlas; el adminis
trativo; la gesti6n y organizacion de /08 intere8es locales, servicios, obras,
etc., y el economico-financiero: OIganizarSll sistema rentfstico, admiJJjstrar
Sll presllpuesto, recurS08 propios, e inver8ion de ellos sin contra/or de otro
podern (18).
Regimen de gobierno autonomo de la Ciudad de Buenos Aires
Una de las grandes innovaciones de Ja reforma de 1994 fue la autonomfa
de la Ciudad de Buenos Aires, contemplada en el nuevo art. 129:
"La ciudad de Buenos Aires tendni un regimen de Gobierno auto no
mo con facultades propias de legislacion yjurisdiccion, y su jefe de go
bierno sera elegido directamente por eI pueblo de la ciudad. Una ley
garan tizara los intereses del Estado nacional mientras la ciudad de Bue
nos Aires sea capital de la Naci6n. En e1 marco de 10 dispuesto en este
articulo el Congreso de la Nacion convocara a los habitantes de 1a ciu
. dad de Buenos Aires para que mediante los representantes que elijan a
ese efecto dicten el estatuto organizativo de sus instituciones".
As! como las provinclas y los municipios tienen caUdad de "autonomos",
tambien la tiene la Ciudad de BuenosAires, con facultades propias de gobier
no, legislacion yadministracion, y de darse un "Estatuto Organizativo" 0 cons
tituci6n local, que fue sancionado en 1996.
Mucha se ha debatido ace rca del nuevo "status" institucional de la Ciudad
Auronoma, habiendo cierto consenso doctrinal en el sentido de que estamos
en presencia de una "Ciudad-Estado" que se hal!arfa a mitad de camino entre
la autonomfa provincial chlsica y el regimen municipal eomlin u ordinario.
(l7l V. W,IITER F.. "Dos intendentes yuna Corte Suprema', en "La Ley", 1" de marzo
de 2005, p. I.
(1 Bl Enfasis en el original. V. I\"ALOS. MAHiA G,\BRIELI, "Evolucion y cstado actual de la proble
Imitica municipal argentina: interpretacion jurisprudencial y recepci6n en el conSiituciona
iismo provincial, en CIRi\flTA. WALTI:I< F, (Director), "Derecho Federal (Sus implicancias pnkti
cas)". oh. cil.. p. 242. Tambicn aquf nos encontramos con un conceplO dinamico: "EI [onaleci
mil'nto lie los municipio" y, por endl' el de su alllOnomia. no pucdc divorciarse del uinamislTIo
que debe mantenel' en permancnte cxpectativa a estc gobierno local'. V. LOSA, Nf:SWR 0., "COtlS
tituci()n, i\1unicipio y lusricia', [1,32, Buenos Aires, 2004.
63 TI rOt()(j 'A DE LAS RliCTlIRAS [STATALES
Dieha tesis se sustenta en una cantidad de normas constitucionales (como,
p. ej. el art. 54 sobre la elecci6n de senadores) que a la par de mencionar a las
provincias. aludell ala Ciudad de Buenos Aires.
AI analizar su emplazamiento constitucional, no es un data menor que
por el momento la Ciudad aloja en su seno a las autoridades del gobierno
federal y es capital de la Republica.
Con esa finalidad se dictola ley 24.588. ampliameme conocida como "ley
Cafiero". Dicha legislacion intent6 garantizar los intereses federales en la or
bita portella. Sin embargo, retaceo el proceso de autonomfa, al mantener en
la Nacionlas potestades de seguridad (art. 7
0
) y de justicia ordinaria.limitan
do las atribuciones jurisdiccionaies de la Ciudad al campo de vecindad, con
travencional y de faltas, contencioso-administrativa y tributaria. Acertada
mente, se Ie ha reprochado que confiere "a la Nacion una competencia gene
ral. mientras que a la Ciudad solo Ie deja una suerte de competencia de
excepcion. efectmmdo dicha norma un deslinde de competencia inapropia
do" (19). Es que "la eombinaci6n de la ley 24.588 con los argumentos de la
omision del arr. 75. inc. 12 de la Constituci6n argentina, constituyen el princi
pal valladar en torno ados facultades que impiden el ejercicio de la autono
mfa: la policfa de la Cilldad (materia de seguridad) y la Justicia Civil, Comer
cial, Laboral y Penal de la Ciudad de Buenos Aires (la ella1 cuenta en la actua
lidad con dos fueros: el contencioso-administrativo y tributario y el contra
vencional y de faltas)" (20).
Zonas de jurisdiccion federal
Reza el art. 75, inc. 30 constitucional. ineorporado en 1994, que es facultad
del Congreso Nacional:
legislacion exclusiva en el territorio de la capital de la
Nacion y dictar la legislacion necesaria para el cumplimiento de los fi
nes especfficos de los establecimientos de utilidad nacional en el terri
torio de la Republica. Las autoridades provinciales ymunicipales con
servaran los poderes de policfa e imposicion sobre estos establecimien
tos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines".
La redacci6n, si bien bastante inconsistente en el tramo inicial con el
art. 129 ya visto, resulta mas depurada en rclacion con su predecesora, el ex
art. 67, inc. 27 (21).
(19) V. l'vLlH.\"IElLO, PATRICIO A" "Cridigo Conlcncioso Administnllivo y Trihu lario de Ii! Ciu
dad de Buenos Aires', ps. 11/12. Buenos Aires. 1 9 9 ~ J .
(20) V. (;11 Dmn"""l'z, A"[lHl',, "La Ciudad de Buenos Aires (l994-2004) ", en "EI Derecho"
Serie Especial Lie Derecho ConslilUcional, 17 de scplicrnhrc de 2004, p. ~ l . EI autor tambien
destaca eI <Jvance que significa la sanci()n de la Icy 25.572 de transfcrencia progresiva de COlTI
pe!encias penales al dmbito de la Ciudad.
(21) V. M.\,'II.!, i',\HLO L., "Eslabledmienlos de ucilidad naciol1al", p. H2, Buenos Aires. 2004.
64 \NAITER F. CARNOTA
En efecto, esa regia estipulaba que el Congreso ejercfa "legislacion exclu
siva", respecto de "lugares adquiridos por compra 0 cesion", con el objeto de
"establecer fortalezas, arsenales, almacenes U otros establecimientos de lItili
dad nacional".
Si cotejamos ambas normas, observamos que el federalismo ha salido
notablemente fortalecido, en fiel sintonla con 10 previsto por la ley declarati
va de reforma 24.309.
Por un lado, se cine la potestad congresional al dictado de una "legisla
cion necesaria", con un neto matiz teleologico 0 finalista: "para el cumpli
rniento de los tInes espedficos" de estos establecimientos.
Vemos, par el otro, que se conservan los poderes de polida y tributarios
de las provincias y municipios, en clara concordancia con 10 establecido en
este ultimo aspecto por el nuevo art. 123, en la medida en que no haya inter
ferenda con el cumplimiento del proposito nacional.
Advertimos de este modo que se han recogido valiosas pautas acunadas
por la jurisprlldencia, tratando de consolidar las bases de un federalismo
cooperativo y no competitivo.
LO VIr
SISTEMA NOMICO RENTiSTlCO
DE CON ION NACIONAL
En Jas ultimas decadas del s. XX, la literatura especializada ha detectado la
existencia, a la par de llna constitucion polftica y dentro de ella, de una cons
tituci6n economica propia de cada Estado 0 regimen polftico.
Con dicha se Intel1ta referir aJ modo 0 mal1era de organizaci6n
socio-economica del Estado, tal como aparece delineado en su norma de
base, brindandole un matiz jurfdico a una nocion que se habfa usado a 10
largo del s. XIX por los economistas.
A partir del s. XX, las constituciones no se limitaron can declarar los dere
chos y procurar la descripcion del funcionamiento de los organos guberna
mentales. Cada vez con mas frecuencia fueron incluyendo regulaciones (sobre
todo par incidencia del"constitucionalismo social". ver "infra"). que fueron
plasmando la intervencion del poder publico en la vida econ6mica. Bien se ha
expresado que "resulta comtlnmente admitido que 1a Constitucion de Weimar
romperfa la trayectoria de los textos constitucionales precedentes, referidos,
basicamente, a la sandon y garantfa de los derechos individuales de caracter
politico, asumielldo tambitn, junto a estos planteamientos, el reconocimiento
de los llamados derechos sociales y economicos. Es asi como, a nivel de ley
fundamental, se establece una incipiente ordenacion jurfdica de 1a acthridad
economica, Un planteamiento en el que, juridizado ya el terminG de Constitu
cion economica -que se integra y forma parte del concepto, tambien jurfdico,
de Constitucion pofitica-, aqueJ ofrece un nuevo y distinto significado: fa Cons
titucion economica, en definitiva, no sera sino fa expresion del marco .v de los
principiosjurfdicos de la ley fundamental -Derecho constitucionaI economi
co- que ordenan y regulan e1 funcionamiento de la actividad economica" (1).
(l) v. [VlfdlTf:\-[tEroRLJJl, "La 'constituci!\n econ6mica' en el texto de la Constituci6n
espanola de] !l/8", en AA.VV., "Constituci<in y constitucionalis111o hoy", p. ]52, Caracas, 2000.
GER;\1,\C; Bimln C'-,IPOO indica que "la constituci6n economica vcndrfa a scr c1 conjun(o de nor
mas, principios y valores que, una vcz incorporados ala Consrilucion formal, gum'dan re1a
ci6n con la cconomia y son ... aplicables ala aClividad y a las rclaciolles economico-financic
ras". V. BIlHRT CIMPOS, J.. "La conslituci6n econ6mica (Un eshozo desde e! derecho cons
lilucional argentino}", en "Cucslioncs Constilllcionaics (Hevista Mexicana de Derccho Cons
tilllcional) ", mim. 6, p. 4, Mexico D.F., enero-jllnio de 2002.
66 WALTER F. C\RNOTA
Ya el constitucionalismo decimon6nico, aunque de manera muy embrio
naria e incipiente. y con un sesgo totalmente distinto, incluia disposiciones
mfnimas sobre el manejo de la hacienda publica. Se trataba simplemente de
abastecer a los 6rganos del poder de los recursos suficientes para acometer
los gastos que demandasen sus funciones primordiales (2). A esta logica res
ponde, por ejemplo, el art. 4
0
de nuestra Constituci6n hist6rica.
Dentro de esa concepci6n minimafista del ral del Estado, imbuida de
liberalismo econ6mico, no cabfa una regulaci6n ni minuciosa ni detallada de
estas cuestiones, sino simplemente un listado de recursos, central mente los
de indole tributaria. amen de In consagraci6n de las libertades econ6micas
clasicas, tal como 10 hacen, por ejemplo, los arts. 9
0
a 14 y 20 de la Constituci6n.
Con el advenimiento del constitucionalismo social, el elenco de cuestio
nes se agranda. y no s610 se tratara de fijar una agenda economica, sino un
orden econ6mico-social de vastas proyecciones. A este ideario respondi6 la
fallida Constitucion de 1949, y la reforma constitucional de 1957.
La reforma constitucional producida en 1994 responde a un paradigma
que, si bien en 10 troncal es tributario de ese constitucionalismo social, tam
bien se entronca can un "constitucionalismo postindustrial" que a la par de
preocuparse par el desarrollo humano (en este senti do, son claves los nue
vas arts. 41 y 42) I no asfixia ni neutraliza ala iniciativa privada, como aconte
da can algunas manifestaciones comparadas de posguerra.
Asf. nuestra Constituci6n de 1853-1994 exhibe los tres constitucionalis
mos sucesivos en el tiempo, en padfica armonia y coexistencia, como fruto de
la evoluci6n que han registrado el tratamiento de los asuntos econ6micos en
la sociedad en su conjunto.
Reeursos del Tesoro Nacional
El art. 4" constitucional preceptua:
"El Gobiemo federal provee a los gastos de 1a Naci6n con los fondos
del Tesoro nacional formado del producto de dereehos de importaci6ny
exportaci6n, del de 1aventa 0 10caci6n de tierras de propiedad nacional,
de la renta de Correos, de las demas contribuciones que equitativa y
proporcionalmente ala poblaci6n imponga el Congreso General, y de
los emprestitos y operaciones de eredito que decrete el mismo Congre
so para urgencias de la Naci6n, 0 para empresas de utilidad nacional".
(2) En tcrminos puntuales, expresaba ALIlEIUJI que "no son recursos los que faltan a la
Confederaci6n. sino un sistema adminislrativo que sepa darse cucnla de los infinilOs reeur
sos que posec, ordenar\os, eolcetarlos y cncerrarlos en una area comun y nacional". V. ALBEllDl,
Jl1:\:'o: BJlIJTIST:\, "Sistema Economico y Rcntisrico de la Confederacion Argenlina scgun su Cons
titucion de IBS3", p. 197. Buenos Aires, J979. Bien se ha dicho que en esta ultima obra AWERJ)[
"procialllil las idcas aiJierlallJ('n/e cn su capitulo iniciai, que es eJ que Inaillicne hoy mayor
De este modo, se sientan las bases de la configuracion de las rentas 0
hacienda pllblica.
En la norma se desglosan los siguientes campanentes: a) derechos de
importaci6n y exportaci6n; b) venta 0 locaci6n detierras nacionales; c) rentas
postales; d) contribuciones impuestas por el Congreso; e) emprcstitos orde
nados tam bien por el Congreso.
Las rentas aduaneras deben interpretarse a la luz de 10 estipulado por los
arts. 9" y inc. 10. A su vez, el art. 75, inc. 50 se hace cargo de la atribucion
congresional del uso y enajenaci6n de las tierras de propiedad nacional.
Cabe agregar que las potestades tributarias deben coordinarse can 10 que
establece el art. 75, inc. 2, fundamentalmente en orden al reparto de compe
tencias entre el gobierno federal y los gobiernos provinciales en materia im
positiva. Los ilKS. cuarta yseptima del art. 75 guardan atenencia y relevancia
en aSllntos relativos al crcdito publico.
Impuestos. Concepto y clasificaci6n
Los tributos pueden clasificarse en: fmpuestas, tasasy cantribucianes
- IMPUESTO: Es la prestaci6n patrimonial, generalmente en dinero,
debida al Estado sin contraprestaci6n especial, con el fin de satisfacer
necesidades colectivas.
- TASA: Es la prestaci6n que se paga en virtud de un servicio publico
aprovechado.
-CONTRIBUCION (especial 0 de mejoras): Es el tributo debido a quien
obtiene una plusvalfa 0 aumento de valor en un bien del que es pro
pietario, en raz6n de una obra publica 0 una actividad estatal.
Cabe destacar que can el producido de los impuestos se tiende a salven
tar los gastos que irragan la atenci6n de los servicios publicos indivisibles a
cargo del Estado. As!) la defensa nacionaL la administraci6n de justicia, 1a
seguridad individual y sociaL la funci6n legislativa, las relaciones exteriores,
son tOdas actividades del Estado, son sufragadas par impuestos que tienen la
caracteristica de no contar en su destinaci6n can una finalidad especffica.
Par el contrario, en el caso de Jas tasas, existe clara mente una divisibili
dad del servicio publico brindado, y un beneficia concreto a favor de aquellos
li'cscura desde e1 punlO de vista de una herramienta quc penni(? descntrajiar ('u,il era e1
pcnsamien/u dominamc CIl aqud momenta. Alii prociama 11 adhcsicin, denfro de todas las
csclie/as ecofl{imicas que se hahian sucedido en ('I muncio hasm cnlOnces. a la que C1l1ama
'de Ia cconomlC! industrial, () Escllcla indllsrriai, n de Iii ecnnomiil UIJre' de la mal cra edden
tclY)cn/e eJ principal refi;rcnic-como.'it' dilia V. VAXOSSI. JOH(;dL. "La ['cforma
constitucional y la cconomfa", Academia Nacional de Ciencias Morales y Polfticas, ps. 617,
Buenos Aires, 1996.
(3) A los fines de la COJlccplualizaci6n, scguimos a BI[1ART C;\,lPOS, GSR,IAx J., "Tratado Ele
mental de 1krccho C:onslitucional Argentino", TOl11o I-B, p. 412, Buenos Aires, 200J.
68 WALTER F. CARNOTA
que requieren esa actividad. Hay aca una afectaci6n al costa del servicio pu
blico determinado. La contribuci6n exhibe la caracterfstica de que estamos
[rente a ciertas obras 0 servicios publicos que derivan ventajas pa trim oniales
para algunas personas, como la pavimentaci6n de una calle, la construcci6n
de una ruta, etc.
La clasificaci6n mas relevante de los impuestos desde la perspectiva de la
Constituci6n es la que los divide en directos e indirectos. Ello asf, puesto que la
Constitucion realiza el desglose de las competencias tributarias entre el Esta
do federal y los estados provinciales en funcion de este distingo (ver "infra").
Originariamente, la catalogacion de uno y otro respondfa a que los con
tribuyentes de los prim eros se encontraban en una nomina, mientras que los
sujetos del segundo eran innominados. Con el correr del tiempo, se ve preci
sando el alcance y contorno de esas categorfas.
En la actualidad, se considera que un impuesto es directo cuando hay
coincidencia entre el contribuyente "de iure" y el "de facto", porque no es
posible producir la traslacion del monto del impuesto de un sujeto a otro. Por
ejemplo: impuesto a las ganancias. A la inversa, en el caso del impuesto indi
recto, se produce dicha traslacion, por 10 que no hay coincidencia entre el
contribuyente "de iure" y el "de facto", como se advierte en los impuestos que
gravan la actividad comercial, en donde el empresario hace pagar el tributo
en definitiva al consumidor.
Reparto de competencias entre el Estado Federal y las Provincias
Nuestro disei10 constitucional en materia tributaria parte de las siguien
tes premisas, en cuanto a la distribucion de potestades impositivas:
- IMPUESTOS DIRECTOS: Como regIa, son de competencia provincial.
Se admite la competencia federal s610 por tiempo determinado, y siem
pre que Ia de fens a, seguridad comuny bien general del Estado 10 exi
jan (art. 75, inc. 2, C.N.).
- IMPUESTOS INDIRECTOS: Cabe subdividirlos en: a) Externos: son
competencia exc1usiva del Estado federal, a tenor del art. 75, inc. 1,
C.N. (derechos aduaneros); b) Intemos: son de atribuci6n concurren
te del Estado federal ylos provinciales (art. 75, inc. 20 ya cit.).
Corresponde tener muy presente que el principio enunciado en materia
de impuestos directos sufrio una mutacion considerable en el campo de las
conductas, ya que los mismos son establecidos 0 fijados por el Estado nacio
nal desde hace mucho tiempo sin las notas aludidas de excepcionalidad, tal
como ha acontecido con el impuesto a las ganancias.
La coparticipaci6n
La existencia de dos jurisdicciones impositivas, con el consecuente
fenomeno de la doble imposicion, genera distintos proyectos y final men
69 SIS [E!v\/\ lCONOI\\ICU IUNTISTICO DE LA CON:iTITUCION NACIONAL
te, a partir de 1934, leyes tendientes a establecer la coparticipacion federal
de trihulos.
En sllstancia, el mecanismo implica que mediante el instrumento de la
"ley convenio" (4) las provincias adhieran al esquema federal. Se inhiben en
su competencia tributaria, recibiendo como contrapartida una participacion
en la masa de impuestos incluidos en ese diagrama.
Se discutio en doctrina si la coparticipacion solo era valida constitucio
nalmente en materia de impuestos indirectos, dado los condicionantes que
la norma fundamental colocaba a la Nadon en la fijadon de tributos directos.
La reforma de 1994 consagro can tacIas las tetras a la cOPtarticipacion
federal. Aquf entran a jugar los incs. 2" y 3" del art. 75, la men
tada revision:
2. Imponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con
las provincias. Imponer contribuciones directas, por tiempo determi
nado, proporcionalmente iguales entodo el territorio de laNaci6n, siem
pre que la defensa, seguridad comuny bien general del Estado 10 exijan.
Las contribuciones previstas en este inciso, con excepci6n de la parte 0
el total de las que tengan asignaci6n especffica, son coparticipables.
Una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Naci6n y las provin
cias, instituira regimenes de coparticipaci6n de estas contribuciones,
garantizando la automaticidad en la remisi6n de los fondos. La distribu
ci6n entre la Naci6n, las provincias y la ciudad de Buenos Aires y entre
estas, se efectuani en relaci6n directa a las competencias, servicios y
funciones de cada una de ellas contemplando criterios objetivos de re
parto; sera equitativa, solidaria y dani prioridad allogro de un grado
equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades
en todo el territorio nacional. La ley convenio tendra como Camara de
origen el Senado y debeni ser sancionada con la mayona absoluta de la
totalidad de los miembros de cada Camara, no podra ser modificada
unilateralmente ni reglamentada y sera aprobadapor las provincias. No
habra transferencia de competencias, servicios 0 funciones sin la res
pectiva reasignaci6n de recurs os, aprobada por ley del Congreso cuan
do correspondiere y por la provincia interesada 0 la ciudad de Buenos
Aires ensucaso. Un organismo fiscal federal tendra a su cargo el control
y fiscalizaci6n de la ejecuci6n de 10 establecido en este inciso, segun 10
determina la ley, la que debeni asegurar la representaci6n de todas las
provincias yla ciudad de Buenos Aires en su composici6n.
3. Establecer y modificar asignaciones especificas de recursos
participables, por tiempo determinado, por ley especial aprobada por la
mayoria abso1uta de la totalidad de los miembros de cada Camara.
(4) V. ROlJ01XO. "Dcrccho Consliludonal 'T'ributario", p. 194, l3uenos Aires, 2000.
70 WAUER F. CARNOTA
Se ha dicho con razon que: "resulta evidente que can los requisitos fija
dos en cuanto al procedimiento, a los criterios de reparto, a los objetivos y a
las garantias, se persigue corregir el agudo proceso de centralizacion opera
do en el pais, que se observara en materia tributaria, mediante el
despojo producido par el gobierno federal en perjuicio de pro vincias y mu
njcipios. Esta san cion constitucional tuvo un muyelevado grado de consenso
y representola voluntad de las provincias, que quisieron afianzar el proyecto
federal de la Constitucion" (5).
Pese a 10 pautado por la Clciusula Transitoria sexta, el Congreso no ha
dictado Ja ley que debfa "antes de la finalizacion del ano 1996".
Bases canstitucionales de la tributaci6n
La tributacion en la Argentina responde a una serie de principios, que
gozan de ascendencia constitucional ya que pueden ser detectados e identifi
cados en el entramado de la Ley Suprema.
Esos principios son los siguientes:
A) Principia de legalidad: Esta pauta es bcisica en nuestro sistema, y
reconoce lejanos antecedentes en la Carta Magna inglesa de 1215 y en la
Revolucion norteamericana de 1776 (6). La misma se sintetiza en la formula:
"nullum tributum sine lege" (no hay tributo sin ley formal).
La "ley" que aquf se requiere es la expresion del organo Congreso (ley
en su acepcion formal), como 10 evidencian los arts. 4, 16, 17,52 Y 75, inc. 2
0
constitucionales.
Para algunos autores, "el principia de legaJidad no constituye una deli
mitacion, un margen a una frontera mas aIM de la cual no deba ejercitarse el
poder tributario, sino su tinico yexcJusivo modo de manifestacion ... la po
testad tributaria que se reconoce al Estado esencialmente debe manifestarse
a traves de leyes, dado que, si ella no a curriera , esa facu1tad .. , adquiriria el
caracter de una mera accion de despojo" (7). Tambien se ha expresado que:
"1 principia de legaJidad 0 de reserva en materia tributaria es absoluto -por
10 que no admite excepcion alguna- y alcanza tanto a la creacion de impues
tos, tasas 0 con tribucion es, como a la modjficacion de los elementos esencia
les: hecho imponible, alieuota, base de caleulo, sujetos alcanzados y sujetos
exentos. La competencia del Congreso es excJusiva en la materia, no puede
(5) V. HER:-;,\:-JDEZ, A:-;TO:-Jlo M. (fl.), "La coparticipacion impositiva yla Constitucion Nacional",
en "Debates de Actualidad", num. 193, p. 16, abril-agosto de 2004.
(6) V. C"sAs, JOSE OWALDO, "Estudio Preliminar sobre los Aspectos Introductorios al i'rincipio
de Reserva de Ley en Materia Tributaria", en M.W., "Estudios de Derecho Constitucional
Tributario", ps. 12() y 127, Buenos Aires, 1994.
(7) V. M,\HTiN, M., "Derecho Tributario Argentino", p, 207, Buenos Aires, 1980.
71 SiSTEMA ECONOMICO RENTIST!CO Dr LA CONSTITUCION NACIONAL
ser ejercida par ninguno de los atras dos poderes, ni siquiera en sill1aciones
de emergencia "(8).
B) Principio de igualdad: Lo exige el art. 16 de la Constituci6n Nacional,
cuando dice que "Ia igualdad es la base del impuesto y de las cargas pllblicas".
Arfstides Corti distingue la iguaJdad horizontal de 1a vertical. "En el plano
horizontal-observa- el principio en trato se identifica can el de
dad, esto es, que a igualdad de capacidad contributiva el impuesto debe ser
iguaL 0, 10 que es similar. a paridad de riqueza debe generalizarse el impuesto
a todos por igual, sin excepciones ni privilegios" (9). Desde el cingula vertical,
en cambio. "la igualdad se identifica can la proporcionalidad y esta con la
capacidad contributiva. alcanzando tambien la redistribuci6n 0 igualdad de
hecho" (I 0).
C) Principio de equidad: Establecido en el ya referido art. 4
0
constitu
cional. y luego de la reforma de 1994, en materia de distribuci6n de la masa de
impuestos coparticipables, par el art. 75, inc. 2().
D) Principio de no confiscatoriedad: Se halla plasmado en el reconoci
miento constitucional de la propiedad privada inserto en el art. 17.
Se ha dicho que este principio "apunta directamente a1 derecho de pro
piedad; como el tributo toma parte del pa trim onio o/a riqlleza del contribu
yente, ese quantum debe mamenerse dentro de ciertos Ifmites razonables;
cuando 1a absorbida es sustancia1. se configura una confiscacion in
constitucional" (11).
Circulaci6n econ6mica y circulaci6n territorial
Desde la optica del derecho constitucional tributario, son dos nociones
distintas. La circulacion territoria/hace referencia a la libertad de circulaci6n
referida por los arts. go a 12 y 14 de la Constitucion Nacional. EI art. 11 es claro
en cuanto no puede imponerse derecho de minsito por trasladar un bien de
una provincia a otra. Por el contrario, la circulaci6n econ6mica puede estar
slljeta al poder tributario e implica que un bien ya ha ingresado al proceso
productivo de varias provincias, y ese es el hecho imponible.
Elpeaje
Durante alglll1 tiempo se dud6 acerca de la COJlstUucionalidad de este
tributo, en atencion a la libertad de circulaci6n prometida en los arts. 9",10,11
(8) V. "Constituci6n de la Naci6n Argentina (Comenlaua yConcorda
ua)", primera cdici6n, p. :,5, Buenos Aires, 2001.
V. CORII, AHislillES I!OIW:!O M., "De los principios de juslldaque gobiernan la tributad6n",
en :\I\.VV.. "ESludios de Derccho Constitudonal Tributario", p. 278, ob. cit.
(10) Idem nota anterior. p. 281.
(11) V. BinAHT CA\I!'();;, GEIlAl,\X )., "Tratado Elemental de Derecho Constil lIcionalArgenlino",
lOl11o y ob. dlS.. p. 417 (cnfasis original).
72 WAITER F. CARNOTiI
Y12 de la Constituci6n. La doctrina especializada, por 10 demas, ha tratado de
desentrafjar su naturaleza juridica, orientandose algunos a sostener que se
trata de una tasa, mientras que otros consideran que estamos frente a una
contribucion especial.
Spisso ha rastreado antecedentes de donde puede inferirse la voluntad
de los constituyentes de 1853 de aceptar la validez de los peajes (12). Asimis
mo, ha sistematizado los requisitos que debe reunir para Sll viabilidad como
tributo:
1) Debe ser razonable, proporcionada en el t ~ p o a la amortizaci6n
del casto de la obra; I
2) No debe aSllmir la naturaleza de impuesto 0 renta general del Estado;
3) Puede ser objeto de aplicacion directa por el Estado 0 por los conce
sionarios;
4) Es independiente de las contribuciones por mayor valor aplicables a
los propietarios de bienes beneficiados por la obra;
5) No se exige la existencia de una via alternativa (13).
(12) V. S,'iSSO, HODOIH1, "Derecho ConsrilucionaJ Tributario", p. 52, ob. cit.
(13) Idem nota anterior. p. 53.
CAPITU LO VI I I
PODER LEGlSLATlVO
Composici6n del Congreso
Cabe destacar que de acuerdo can 10 prescripto par el art. 44 de la Cons
titucion Nacional, el organo Congreso se integra par dos Camaras, una de
diputados de fa Nadon, y otra de senadores de las provindas y de fa Ciudad
de Buenos Aires.
Se patentiza asi la logica detnis del bicamarismo (es decir, la existencia de
dos camaras legislativas) que, como principio rector de nuestra organizaci6n
parlamentaria consagra el plexo de base. Los diputados representall a\ colec
tivo "Nadon", mientras que los senadores hacen 10 propio can las provincias
y la Ciudad autonoma.
Largo serfa debatir la conveniencia de que subsista esa division en dos
camaras. Lamentablemente, con la reforma de 1994, el Senado perdio algo de
su cankter de organo de Jas autonomias provinciales, para venir a funcionar
en realidad como la representaci6n de los dos partidos polfticos mas vota
dos. EI art. 54, en ese sentido, resulta paradigmatico.
Pero de ningun modo puede afirmarse que el Sen ado haya extraviado
completamente su caracter federal, ni que un mayor control que supone dos
c<imaras sea desdefiable.
Hay una tendencia en nuestro Congreso a ser reactivo a los pedidos del
Presidente de turno. En tal aspecto, la "agenda legislativa" es fijada por el
Ejecutivo, ypoco 0 nada es 10 que hacen respecto de ella los legisladores mas
alia de aprobarJa 0 desecharla.
Funciones del Congreso
Paradojalmente, la funcion mas relevante del Congreso que es la legisfe
rante ("hacer la ley") no aparece expresamente nomenclada en el elenco del
art. 75, mas aHa de llna presencia en la nueva redaccion que en 1994 se confi
rio al inc. 12, y mas al1a -claro eStil- del rol que e16rgano Jegislativo desem
pefla en el capItulo V: "De la {armadon y sandon de las /eyes".
74 VVA I TU( F. C;\
--_.
Todos los principios. derechos y garantfas establecidos por la Constitu
cion son susceptibles de reglamentacion legal. a tenor de 10 que disponen los
arts. 14 y 28 constitucionales. Se fijan alii las pautas de legalidad y de raZOlla
bilidad (vel' "supra").
Al distinguir las funciones de un Parlamento y de un Congreso. segun se
trate de estructuras parlamentaristas y presidencialistas, respectivamente,
Bidegain sefiala que "el Congreso debe hacer Ja ley elliln sistema de este tipa
y no simplemente debatir y sancianar j)royectos en cuya redaccion no lla
ten ida sino pa rticipa cion muyrelatiwi .,. Debe hacer el estudio a fan do de Ja
situacion que requiere Ull remedio legal, mcoger loda la informacion LitiI
sobre1a materia. inclusive --pero no exclusivamente--1a que pueda propor
cionarle elorgano administrador, y aplicarse. por dltimo, ala rcdaccion de la
Ie}', labor que reclama, ader1l(ls del cOllocimicnto de las 1eyes fundamentales
del idioma y del buen gusto literario (virtudes ambas no 11Wy COI1JllneS en
lJucstros repertorios de leyes), el empleo de una correcta terminologia y la
aplicacioll de una buena {centca juridiea" (1).
Desafortunadamente. como ya adelantasemos. entre nosotros yen mu
chas latitudes los organos legislativos se han transformado en "reactivos". es
decir. en limitarse a responder a los proyectos que surgen del Ejecutivo, sin
llna adecuada ponderacion en el resultado final ai que se arriba.
Formacion y sancion de las leyes
Varias son las nonnas constitucionales que se ocupan de esta problema
tica:
Art. 77. - Las 1eyes puedentener principio en cualquiera de las Cama
ras del Congreso, por proyectos presentados por sus miembros 0 por el Po
der Ejecutivo, salvo las excepciones que establece esta Constitucion.
Los proyectos de ley que modifiquen el regimen electoral y de parti
dos politicos deberan ser aprobados por mayorfa absoluta del total de los
miembros de las Camaras.
Art, 78. - Aprobado un proyecto de ley por la Camara de su origen,
pasa para su discus ion ala otra Camara. Aprobado par ambas, pasa al Poder
Ejecutivo de la N acion para su examen; y si tambien obtiene su aprobacion,
10 pro mulga como ley.
Art. 79. - Cada Camara, luego de aprobar un proyecto de ley en gene
ral, puede delegar en sus comisiones la aprobacion en particular del proyec
to, con el voto de la mayorfa absoluta del total de sus miembros. La Camara
podra, con igual numero de votos, dejar sin efecto Ia delegacion yretomar el
(I) V. C\ilWS I\tIni.\ , "EI Congrcso de los [s[ados Unidos de (lJel't'cho y
Practicas Lcgislath'as)", p. 12. Bucnos Aires, 1950 (eniasis original).
75 room LICISU\TIVO
tnimite ordinario. La aprobacion en comision requerini el voto de la mayo
ria absoluta del total de sus miembros. Una vez aprobado el proyecto en
comision, se seguini el tramite ordinario.
Art. 80. - Se reputa aprobado por el Poder Ejecutivo todo proyecto
no devuelto en el termino de diez dias utiles. Los proyectos desechados
parcialmente no podran ser aprobados en la parte restante. Sin embargo,
las partes no observadas solamente podnin ser promulgadas si tienen
autonomia normativa y su aprobacion parcial no altera el espiritu ni la
unidad del proyecto sancionado par el Congreso. En este caso sera de
aplicacion el procedimiento previsto para los decretos de necesidad y
urgencia.
Art. 81. - Ningun proyecto de ley desechado totalmente par una de
las Camaras podra repetirse en las sesiones de aquel ana. Ninguna de las
Camaras puede desechar totalmente un proyecto que hubiera tenido arigen
en ella y luego hubiese sido adicionado a enmendado par la Camara reviso
ra. Si el proyecto fuere objeto de adiciones a correcciones par la Camara
revisora, debera indicarse el resultado de la votacion a fin de establecer si
tales adiciones a correcciones fueron realizadas par mayaria absoluta de
los presentes a par las dos terceras partes de los presentes. La Camara de
origen podra par mayoria absoluta de los presentes aprobar el proyecto can
las adiciones a correcciones introducidas 0 insistir en la redaccion origina
ria, a menos que las adiciones 0 correcciones las haya realizado la revisora
par dos terceras partes de los presentes. En este ultimo caso, el proyecto
pasani al Poder Ejecutivo con las adiciones 0 correcciones de la Camara
revisora, salvo que la Camara de origen insista en su redaccion originaria
can el "pta de las dos terceras partes de los presentes. La Camara de origen
no podra introducir nuevas adiciones 0 correcciones a las realizadas por la
Camara revisara.
Art. 82. - La voluntad de cada Camara debe manifestarse expresa
mente; se excluye, en todos los casos, la sancion tacita 0 flcta.
Art. 83. - Desechado en el todo 0 en parte un proyecto par el Poder
Ejecutivo, vuelve con sus objeciones a la Camara de su origen: esta 10 discu
te de nuevo, y si 10 conflrma por mayoria de dos tercios de votos, pasa otra
vez a la Camara de revision. Si ambas Camaras 10 sancionan por igual mayo
ria, el proyecto es ley y pasa al Poder Ejecutivo para su promulgacion. Las
votaciones de ambas Camaras seran en este caso nominales, por si 0 por no;
y tanto los nombres y fundamentos de los sufragantes, como las objeciones
del Poder Ejecutivo, se publicaran inmediatamente par la prensa. Si las Ca
maras difieren sobre las objeciones, el proyecto no podni repetirse en las
sesiones de aquel ano.
Art. 84. - En la sancion de las leyes se usara de esta fOrmula: EI Senado
y Camara de Diputados de la Nacion Argentina, reunidos en Congreso,
... decretan 0 sancionan con fuerza de ley.
76 WALTEP. F. CAll-NOTA
Juicio politico
Una de las atribuciones del Congreso de la Nacion es la relativa aljuicio
politico. Se trata, en realidad, de una funcion no legislativa, sino de fndole
materialmente jurisdiccional. Existe una corriente, que compartimos, que in
dica que el juicio polftico es un proceso constitucional de contenido polftico.
Esta afirmacion, reconocemos, dista de ser pacifica. Las opiniones se dividen
entre quienes creen estar frente a un mecanismo eminentemente politico de
remocion de funcionarios (2), y quienes aun dentro de un contexto polftico
rescatan la necesidad de encarrilar su desarrollo bajo las pautas tutela res del
debido proceso y del derecho de defensa.
Hay dos normas constitucionales que son claves. En primer lugar, el
art. 53, al referirse a las potestades de la Camara de Diputados, expresa: "S610
ella ejerce el derecho de acusar ante el Senado al presidente, vicepresiden
te, al jefe de gabinete de ministros, a los ministros y a los miembros de la
Corte Suprema, en las causas de responsabilidad que se intenten contra
ellos, por mal desempefio 0 por delito en el ejercicio de sus funciones; 0 por
crfmenes comunes, despues de haber conocido de ellos y decIarado haber
lugar ala formaci6n de causa por la mayorfa de dos terceras partes de sus
miembros presentes". En segundo termino, el art. 59 consigna respecto del
Senado de la Nacion: "AI Senado Ie corresponde juzgar en juicio publico a
los acusados por la Camara de Diputados, debiendo sus miembros prestar
juramento para este acto. Cuando el acusado sea el presidente de la Na
cion, el Senado sera presidido par el presidente de la Corte Suprema. Nin
guno sera decIarado culpable sino a mayorfa de los dos tercios de los miem
bros presentes".
Se distinguen con claridad dos fases distintas: la acusadora, a cargo de la
Camara baja, y la estrictamente juzgadora, en manos del Senado.
El art. 53 perfila tambien quienes son los sujetos susceptibles de este
procedimiento, y las tres causales actualmente subsistentes: mal desempe
fio, delito en el ejercicio de las funciones 0 crfmenes COffiunes. Sobre este
ultimo aspecto, reparese que ellexico constitucional responde a la norma
tiva originaria, en cuya epoca se distingufa entre "crimen" y "delitos". Hoy
en dfa, ya estos fines, ambos conceptos pueden ser considerados equiva
lentes.
La norma del art. 60 se encarga de los efectos de la condena. Allf se
dispone que el fallo del Senado "no tendra mas efecto que destituir al acu
sado, y aun decIararle incapaz de ocupar ningdn empleo de honor, de con
fianza 0 a sueldo de la Nacion. Pero la parte condenada quedara, no obs
(2) Por ejemplo, se ha aclarado que "el Senado es un euerpo politico, al eual de ninguna
manera Ie son asimilahles los proeedimientos de los tribunales judiciales". V. ARMAGNAGUE, JUAN
FER:-;A:-;J)O, "Juieio politico y jurado de enjuieiamiento en 1'1 nueva Constituei6n Naeional", p. 13(j,
Buenos Aires, 1995.
77 PODEll. LEGISLATIVO
tante, sujeta a acusaci6n, juicio y castigo conforme a las leyes ante los
tribunales ordinarios".
Poderes expresos de legislaci6n general
Es como vimos la tarea mas eminente y propia del Legislativo. El famoso
inc. 12 del art. 75 atribuye aI Congreso:
"Dictar los C6digos Civil, Comercial, Penal, de Mineria, y del Tra
bajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados 0 separados, sin que
tales c6digos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su
aplicaci6n a los tribunales federales 0 provinciales, segUn que las co
sas 0 las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdiccionesi yespe
cialmente leyes generales para toda la N aci6n sobre naturalizaci6n y
nacionalidad, con sujeci6n al principio de nacionalidad natural ypor
opci6n en beneficio de la argentina: as! como sobre bancarrotas, sobre
falsificaci6n de la moneda corriente y documentos publicos del Esta
do, ylas que requiera el establecimiento del juicio por jurados".
Econ6micos, financieros
Son varias las normas que el art. 75 contiene, referidas a la "constitucion
economica" (ver "supra").
En el campo economico en general, revisten interes los incs. quinto (dis
poner el uso y enajenaci6n de las tierras publicas), sexto (establecer y regla
mentar un banco federal con facultad de emitir moneda), decimo (reglamen
tar la libre navegacion de los rios interiores) y undecimo (fijar el valor de la
moneda, y fijar un sistema de pesos y medidas).
Con relaci6n al tema financiero, sobresalen las facultades impositivas en
materia aduanera (inc. lOl, la de imponer contribuciones indirectas conCll
rrentemente con las provincias y excepcionalmente las directas (inc. 2"), las
referidas a la coparticipaci6n federal (incs. 2
n
y3) (ver "supra"), la de contraer
emprestitos ptlblicos (inc. 4") y carrelativamente la de arregiar el paga de la
deuda publica interna y extern a (inc. 7), y la de fijar ei presupuesto anual de
gastos y calculo de recursos (inc. SO).
Relaciones exteriores
Sustanciaimente, como se vera "infra", la conducci6n y manejo de las rela
ciones exteriores corresponde al Presidente de la Reptlblica en su caracter de
jefe de Estado.
Empero. el Congresa reserva para sf importantes facultades en materia
de aprobacion de tratados internacionales, que el Presidente previamente
ha negociado y firmada. Si el Congreso aprueba el docllmento, entances
r e c j ( ~ n allf el Presidente queda habilitada para su ratificaci6n en sede inter
nacional.
78
Los ines. 22 y 24 del art. 75 en examen, ya tratados en oeasi6n de estudiar
la supremacfa cOllstitudonal federal, son prueba elocuente de ella:
Inc. 22. Aprobar 0 desechar tratados concluidos con las demas na
ciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con
la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarqufa superior a las
leyes. La Declaraci6n Americana de los Derechos y Deberes del Hom
brei la Declaraci6n Universal de Derechos Humanosi la Convencion
Americana sobre Derechos Humanosi el Pacto Internacional de Dere
chos Economicos, Sociales y Culturalesi el Pacto Internacional de Dere
chos Civiles y Politicos y su Proto colo Facultativo; la Convencion sobre
la Prevencion y la Sandon del Delito de Genocidio; la Convenci6n Inter
nacional sobre la Eliminacion de todas las Formas de Discriminaci6n
Racial; la Convenci6n sobre la Eliminacion de todas las Formas de Dis
criminacion contra la Mujer; la Convenci6n contra la Tortura y otras
Tratos 0 Penas Crueles, Inhumanos 0 Degradantes; la Convencion sobre
los Derechos del Nifio; en las condiciones de su vigencia) tienen jerar
quia constitucional, no derogan articulo alguno de la primera parte de
esta Constituci6n y deben entenderse complementarios de los dere
chos y garantfas par ella reconocidos. S610 podnin ser denunciados, en
su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobacion de las dos
terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Camara.Los
demas tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser
aprobados par el Congreso, requeriran del voto de las dos terceras par
tes de la totalidad de los miembros de cad a Camara para gozar de la
jerarquia constitucional.
Inc. 24. Aprobar tratados de integra cion que deleguen competen
cias y jurisdiccion a organizaciones supraestatales en condiciones de
reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democratico y los dere
chos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerar
quia superior a las leyes.La aprobaci6n de estos tratados con Estados de
Latinoamerica requerira la mayona absoluta de la totalidad de los miem
bros de cada Camara. En el caso de tratados can otros Estados el Con
greso de la Nacion, con la mayona absoluta de los miembros presentes
de cada Camara, declarara la conveniencia de la aprobacion del tratado
ys610 podra ser aprobado con el voto de la mayo ria absoluta de la tota
lidad de los miembros de cada Camara, despues de ciento veinte dfas
del acto declarativo.La denuncia de los tratados referidos a este inciso,
exigira la previa aprobacion de la mayona absoluta de la totalidad da los
miembros de cada Camara.
Desde 1a 6ptica de 1a masa de atribuciones del organo Congreso, las del
inc. 22 no son menores, si se piensa que con mayorfas agravadas 0 calificadas
puede d otar a instrumentos internacionales de la "jerarquia constitucional".
ASI 10 hizo el Congreso hasta ahara en dos oportunidades desde 1994, como
se dijo "ut supra".
79 PODEP.. LFCISlATIVO
Polftica cultural, inmigratoria y demogratica
Indica al respecto German Bidart Campos que "no es raro, entonces, que
ala fecha el vocabulario politol6gico y constitucional haya aCllfiado y difun
dido el termino 'Estado de cultura', en consonancia con el de 'Constitucion
cultural', 10 que ha servido a muchos auto res para introducir en el constitu
cionalismo contemponineo la trilogia de una Constitucion po/flica. una Cons
titucion cconomica y una Constitucion cultural. Las tres, segun nuestro enfo
que, hacen de segmentos intracomunicados en la unidad total del ordena
miento juridico constitllcional" (3).
Dentro de ese esquema, la reforma constitucional de 1994 ha sldo prodi
ga en disposiciones que aluden aIllamado "muiticulturalismo", combinando
identidad con pJuraJidad culturales (4).
Asf. el inc. 17 del art. 75 (5) en tratamiento senala estas potestades del
Congreso:
Reconocer la preexistencia etnica y cultural de los pueblos indfge
nas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una
educaci6n bilingiie e intercultural; reconocer la personeriaJurfdica de
sus comunidades, y 1aposesi6n y propiedad comunitarias de las tierras
que tradicionalmente ocupani y regular la entrega de otras aptas y sufi
cientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas sera enajenable,
transmisible ni susceptible de gravamenes 0 embargos.Asegurar supar
ticipaci6n en la gesti6n referida a sus recursos naturales y a los demas
intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrente
mente estas atribuciones.
EI inc. 19 tambien viene a cuento, en la medida en quesusegundo ytercer
parrafo Ie atribuyen estas facultades, en el campo de la educacion y de la
cultura:
Sancionar1eyes de organizaci6n y de base de 1a educaci6n que con
soliden la unidad nacional respetando las particularidades provinciales
y locales; que aseguren la responsabilidad indelegable del Estado, la
participaci6n de la familia y la sociedad, la promoci6n de los valores
democraticos y la igualdad de oportunidades yposibilidades sin discri
(3) V. BIn'lln GFH"\.\" J., "i,Un federalismo cui tu ral'?" , en "JurisprudenciaArgentina",
2004-JII!n4.
(4) Bien se ha expresado que "Ia tutela de la idenlidad cullural de la comunidad en que
el individu() vive asciende al rango de caracteristica esencial del derecho a la identidad perso
nal". V. ROLlJ\, GW';CIRLO, "Las perspectivas de los derechos de la persona a la luz de las reciellles
tendencias conslilucionales", en "Revisla Espaiiola de Derecho Constilucional", num. 54,
p. 72, Madrid, septiembre-diciembre de 1998.
(5) Nos hemos detenido en el analisis de csta cI;jusula en C\RNOT,\, WALTER F., "Jguales pem
dislintos. Los indfgcnas de cara a la Constituci6n Nacional", en AA,VV.. "Constitud6n de la
Nad6n Argentina", tomo I, p. 233 Y 55., Santa Fe, 2003.
80 W/dIIR F. C\RNUTA
minaci6n alguna; y que garanticen los principios de gratuidadyequidad
de la educaci6npublica estatal y la autonomfay autarqufa de las univer
sidades nacionales. Dietar Jeyes que protejan la identidad y pluralidad
cultural, la libre creaci6n y circulaci6n de las obras del autor; el patri
monio artfstieo y los espacios culturales y audiovisuales.
Todo ello amen de 10 que se vera mas adelante en este mismo capitulo en
el area del progreso y del desarrollo humano.
En el tema de inmigracion, una norma clave es la del art. 25 de la Consti
tucion historica que dice:
"El Gobiemo federal fomentani 1a inmigraci6n europea; yno podra
restringir, 1imitar ni gravar con impuesto alguno 1aentrada enel territo
rio argentino de los extranjeros que traigan por objeto labrar la tierra,
mejorar las industrias, e introducir y ensefiar las ciencias y las artes".
Alii se ve condensado el ideario de Alberdi en la tematica poblacional.
Clausulas del progreso
Fiel reflejo tambien del pensamiento de Juan Bautista Alberdi, el texto
constitucional primigenio, en el art. 67, inc. 16 (hoy 75, inc. 18) preve una serie
de atribuciones concurrentes del Congreso con las provincias que hacen al
progreso y bienestar de la comunidad.
Dice esta norma que corresponde al Congreso:
"Proveer10 conducente alaprosperidad del pals, al adelanto y bienes
tar de todas las provineias, y al progreso de la ilustraci6n, dictando pla
nes de instrucei6n general y universitaria, y promoviendo la industria, la
inmigraci6n, la eonstrueci6n de ferroearriles y canales navegables, la
colonizaci6n de tierras de propiedad nacional, la introducci6ny esta
blecimiento de nuevas industrias, la importaci6n de capitalesextranje
ros y la exploraci6n de los dos interiores, por leyes protectoras de estos
fines y por concesiones temporales de privilegios y recompensas de es
tfmulo".
La reforma constitucional de 1994 agrego pautas en materia de desarrollo
humano, como cabal expresion delllamado "constitucionalismo postindus
trial". Sobre el particular, senala el art. inc. 19, primerparrafo, que es atribu
cion del organo Congreso:
"Proveer10 conducente al desarrollo humano, al progreso econ6mi
co con justicia social, ala productividad de la econom{a nacional, ala
generaci6n de empleo, alaformaci6n profesional de los trabajadores, a
la defensa del valor de la moneda, alainvestigaci6ny al desarrollo cien
tifieo y tecnol6gico, su difusi6n y aprovechamiento".
81
- ~ - ~ ~ - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
A ello se suma 10 que dispone el segundo parrafo de esa norma:
"Proveer al crecimiento arm6nico de la Naci6n y al poblamiento de
su territorio; promover pollticas diferenciadas que tiendan a equilibrar
el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones. Para estas inicia
tivas, el Senado sera Camara de origen".
Cl<iusula comercial
Como eco de la Constituci6n norteamericana ("commerce clause"), nues
tro art. 75, inc. 13 factllta al Congreso a:
"Reglar el comercio conlas naciones extranjeras, y de las provincias
entresi". .
De ese enunciado normativo, se desprende que el comercio intraprovin
cia! es regulado por cad a provincia, mientras que e! internacional y el inter
provinciallo es por el Poder Legislarivo de la Nacion.
Defensa
Las siguientes son atribuciones mentadas por el art. 75 en el area de de
fensa:
Inc. 25. Autorizar al Poder Ejeeutivo para declarar la guerra 0 haeer
lapaz.
Inc. 26. Faeultar al Poder Ejeeutivo para ordenar represalias, yesta
blecer reglamentos para las presas.
Inc. 27. Fijar las Fuerzas Armadas en tiempo de paz y guerra, y dictar
las normas para su organizaci6n y Gobierno.
Inc. 28. Permitir la introducci6n de tropas extranjeras en el territorio
de la N aci6n, y la salida de las fuerzas nacionales fuera de el.
Ley de Presupuesto
EI inc. 8" del art. 75 se reflere al presupuesto nacional, mientras que el inc. 9"
se relaciona con los presupuestos provinciales.
AI respecto. al Congreso Ie incumbe:
Inc. 8
0
Fijar anualmente, conforme a las pautas establecidas en el
tercer parrafo del inc. 2
0
de este articulo, el presupuesto general de gas
tos y cakulo de recursos de la administraci6n nacional, enbase al pro
grama general de gobierno y al plan de inversiones publicas y aprobar 0
desechar la cuenta de inversi6n.
82 WALTER F. CARNOTA
Inc. 9
0
Acordar subsidios del Tesoro nacional a las provincias, cu
yas rentas no alcancen, segt1n sus presupuestos, a cubrir sus gastos ordi
narios.
Se parte de la base de que es necesario contar con una estimacion seria de
los ingresos y egresos de la Tesoreria Nacional. El acto en donde se plasma
ese calcllio se denomina "presupuesto".
Con jllsteza se ha dicho que el presupuesto es un instrumento de progra
macion economica y social; de gobierno y administracion, yes tambien acto
legislativo y documento.
La doctrina ha seflalado como principios juridico-polfticos del presu
'puesto a: 1) la competencia 0 reserva legal en materia presupuestaria (10
aprueba el Congreso); 2) unidad y universalidad (unico documento en don
de se vuelca la totalidad de recursos y de gastos); 3) especiaJidad (la autoriza
cion especifica existente en el credito presupuestario pertinente) y 4) tempo
ralidad 0 periodicidad (cubre un termino, generalmente de un afio) (6).
Observese que el disei10 constitucional es claro en cuanto a las atribucio
nes presu puestarias.
Sin embargo, la praxis ha lIevado a una elaboracion tecnica preparada
por el Poder Ejecutivo, limitandose el Congreso a su aprobacion 0 tan solo a
alguna discrepancia puntual. Para peor, en los ultimos afios se ha delegado
en el Jefe de Gabinete la capacidad de reasignar partidas (7).
Atribuciones especiales: leyes constitucionales
Como se estudio al analizar la problematica de las Fuentes del derecho
constitucionai, las aludidas "Ieyes constitucionales" son una creacion de la
doctrina especializada. Con esa denominacion, se intenta significar a aque
lias normas que si bien son formalmente leyes porque emanan del organo
Congreso, regulan materia 0 sustancia constitucional. No tienen una grada
cion jerarquica mayor al rango de cualquier ley mas; empero, versan sobre
topicos de relevante interes institucional. La ley de ministerios, la de acefa
Iia, la de amparo, la de habeas corpus, la de habeas data, la de iniciativa
popular, la de consulta popular, la del defensor del pueblo, la del consejo de
la magistratura, la del ministerio publico, son -entre otros tantos ejem
plos- leyes que despliegan instituciones plasmadas en el texto constitu
cional.
(6) V. I\'.\:\EG.I, MIHL\,j MAHEL, "i'rincipios dc la Administraci6n Puhlica", p. 248 Y5S., Buenos
Aires, ZOOS.
(7) Por cjemplo, vease MARA:\IELUl, PATRICIO 1\., "EI proyecto de prcsupucsto para cl ano 2005
e5 cl certificado de ddunci6n del sistema presupuestario", en www.eldial.com. suplcmento
de dcrecho Pllhlico hajo nuestra direcci6n.
83 PUDER
Poderes implicitos
El art. 75, inc. 32 reconoce al Congreso la facultad de:
"Hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para
poner en ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros concedi
dos par la presente Constitucion al Gobierno de laNacionArgentina".
Hay autores que consideran que, asi como Ia Constituci6n en su art. 33
(agregado en 1860) detecta la existencia de "derechos implfcitos", el texto su
premo primigenio pone en cabeza del6rgano Congreso estas potestades de
singulares caracteristicas. La norma tlene un equivalente en la Constituci6n
de Filadelfia de 1787. Si bien la redacci6n dista de serigual, tanto enArgentina
como en Estados U!lidos ha dado lugar a una prolffica jurlsprudencia.
Cabc destacar que el Congreso es la unica autoridad constitucionalmente
investida de estas prerrogativas, mas alia que la jurisprudencia de la Corte
Suprema Ie ha reconocido alAlto Tribunal "poderes implfcitos" en salvaguar
da de la independencia judicial.
Ahora bien, respecto del Congreso se ha dicho con acierto que: "Nuestros
canstituyelltes origin arias incluyeron esta ciausula en razon de supera]' la
imposihilidad fc1.etiea de detallar taxativamente 1a totalidad de las atribucio
nes imprescindibles para dotal' a1 Congreso de los medios sufjeientes para
poner ell funcionamiento las amplias [aeullades que Je son conferidas" (8).
Para la consideraci6n de esta tematica, viene muy a cuento la distinci6n
entre "fines y medios" en el ejercicio del poder. Los fines son los que la propia
Constituci6n Ie ha prefijado al Congreso; en tal sentido, la norma no amplfa
esos objetivos.
Empero, los medios integran un espectro amplio, pero que deben necesaria
mente guardar "razonabilidad" con la consecuci6n de esas rnetas ya referidas.
Se han planteado varios frentes de atribuciones implicit as, como ser los
poderes punitivos del Congreso, sus potestades investigativas, etc.
Delegacion legislativa
La reforrna de 1994 recepta la figura de la 1egislativa en el art. 76
del pJexo de base, que reza:
"Se prohfbe 1a delegaci6n legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en
materias determinadas de administraci6n a de emergencia publica, can
(H) V. SI'Ui,\, A. (i!.). "EI Congreso de la Naci6n y sus poderes implfcitos", en "Hevista
Juridica de la Unin;rsiliali de Ciencias I'mpresariaies v Socialcs", mlm. 4, p. 192, Buenos Aires,
inviernoiprimavera de 200!.
84 W;\l.TFR F. CAltNCHA
plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegaci6n que
el Congreso establezca. La caducidad resultante del transcurso del pla
zo previsto en el parrafo anterior no importani revisi6n de las relaciones
jurfdicas nacidas al amparo de las normas dictadas en consecuenciade
la delegacion legislativa".
Cabe destacar que la norma bajo examen no es un prodigio de claridad
conceptual. Impieza con 10 que aparentemente es una regia prohibiriva de la
delegacion Iegislativa que sllcesiva -yde manera creciente-Ia Corte Supre
ma de ]usticia habfa convalidado en los contornos fijados en los casos "Del
fino", "tvIouviel"ysobretodo "Cocchia".
Las excepciones consagradas a esa presunta prohibicion (de similar fac
tura formal a la consagrada en el tercer inciso del art 99 respecto de los decre
tos de necesidad y urgencia) son sumamente latas, yofrecen mUltiples inter
pretaciones.
II prop6sito de estas salvedades es dinamizar si se quiere la division de
poderes, abasteciendo al Ijecutivo de armas 0 herramientas nipidas para
llna mejor gobernabilidad. LamentabJemente, su textura abierta las hace pro
clive a tergiversaciones yabusos.
Nos quedamos con el planteo del tema que realiza Alberto Bianchi (9).
quien sistematiza la problematica de la institucion bajo amilisis en cuatro
ejes tematicos, a saber:
A) Una primera duda a despejar estriba en determinar que tipo de dele
gacion se encuentra ahara prohibida por la directiva del art. 76 citado. Resulta
evidente que se probfbe como regia toda clase de deJegaci6n, si nos atene
mas a la literalidad amplia del enunciado normativo.
B) Respecto de que organo se ve beneficiado can la delegacion, coinci
dirnos can el referido autor que a partir de 1994 solo el Poder Ejecutivo po
drfa recibir estas facultades provenientes del Congreso.
C) Coincidimos en que las excepciones enumeradas, la primera de elias
"materias de administracion", son de una textura muy abierta, que corren el
serio riesgo de establecer en la praxis una nueva regia a favor de la delegacion.
DJ Otro tanto ocurre con la emergencia, maxime cuando tambien hay
otro instrumento como son los decretos de necesidad y urgencia, previstos
par el art. 99, inc. 3", CN. (ver "infra"), que tambien juegan para conjurar esa
situacion crftica. De becho, los decretos relativos a la "pesificacion" usaron
(9) V. BL'\:-;CHI, AU1ERTO. "La (jelcgacion JCl,rislativa luego de la rcforma conslituclonal de 1994 ",
en "Bolclin Informativo de la 1\sociaci6n Argentina de Derecho Constitucional", p. 6, Buenos
Aires. dicietnbre dp I ()96. Para amrliar cl lema, vease ALFOO:SO (!I.). YTIHJRyCOR:'-lEJO, VA
1.E:->T(:>:. "Tralado sobrc la Delcgaci6n Lcgislaliva", Buellos Aires, 2003.
PUDIR UGISIi\!!\,() 8S
ambos institutos como fundamento, 10 cual habfa sido descalificado por la
Corte Suprema en el caso "Provincia de San Luis" de marzo de 2003.
Control. La Comisi6n Bicameral Permanente
EI art. 100, inc. 12 de la Constitucion. al referirse a las atribuciones del Jefe
de Gabinete (ver "infra"). Ie encarga el refrendo de los decretos delegados.
"los que estaran slljetos al control de la Comisi6n Bicameral Permanente".
Esa Cornisi6n no es una mas de que cuentan las Camaras legislativas en
virtud de sus normas reglamentarias, sino que ha sido creada directamente
por fa COllstitucion para fa supervision del accionar ell materja de decretas
deJegados y de decretos de necesidad y llrgencia.
Desgraciadamente hasta el presente la misma no se ha conformado.
Auditorfa General de Ia N acion
Fue creada por la ley 24.156 (art. I1G) y se la recepta por la revision cons
titucional de 1994 en el art. 85, que indica:
"El control externo del sector publico nacional en sus aspectos pa
trimoniales, economicos, financieros y operativos, sera una atribucion
propia del Poder Legislativo. EI examen y la opinion del Poder Legislati
vo sobre el desempefio y situaci6n general de la administracion publica
estanln sustentados en los dictamenes de la Auditorla General de Ia
Naci6n. Este organismo de asistencia tecnica del Congreso, con autono
mfa funcional, se integrani del modo que establezca Ia ley que regla
menta su creaci6n y funcionamierito, que deb era ser aprobada por ma
yona absoluta de los miembros de cada Camara. EI presidente del orga
nismo sera designado a propuesta del partido politico de oposicion con
mayor numero de legisladores en el Congreso. Tendra a su cargo el con
trol de legalidad, gesti6n y auditorfa de toda la actividad de la adminis
tracion publica centralizada y descentralizada, cualquiera fuera su mo
dalidad de organizaci6n, y las demas funciones que la ley Ie otorgue.
Intervendra necesariamente en el tramite de aprobaci6n 0 rechazo de
las cuentas de percepcion e inversion de los fondos publicos".
Se tra/a de un "organo de control externo del sector publico nacional.
asistiendo al Poder Legislativo en sus fUllciones de control polftico. como
organismo tecnico y, obviamente. ajeno ala administraci6n p(iblica. Es orga
nismo asrsor del Poder Legislativo en las funciones de control sabre la admi
nistraci6n pt1blica nacionaJ (10). n
Bien se ha afirmado que la ley citada "no relleja correctamente Stl funci6n
constituciol1al por la arnplitud con que est,t formulada. Debi611amarse COll
(l 0) V. E"IEKDIL\:\. I'v\I(;!JFU\:-;r.I'I, "Tralado de Dcrccho ComHilucional", tOIllO IV, p. 793, i$llC
nos Aires. 1997.
86 'NAtTER F. CARNOiJ\
tralorfa General porque el concepto de auditorfa sugiere sola mente el con
trol con table de la aplicaci6n de los fondos. En cambio, la Constitucion esta
blece un control integral sobre el manejo patrimonial del sector publico
nacional a cargo del Congreso (previo, coetaneo y posterior) a traves de este
organo" (11).
Defensor del Pueblo
Esta instituci6n fue tam bien incorporada por la reforma del ano 1994,
previendose en el art. 86 de la norma de base, que expresa:
dEl Defensor del Pueblo es un organa independiente instituido en el
ambito del Congreso de la Naci6n, que aetuara con plena autonomfa
funcionaI, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. Su misi6n es
la defensa y proteeci6n de los derechos humanos y demas derechos,
garantias e intereses tutelados en esta Constituci6n y las leyes, ante
hechos, aetos u omisiones de laAdministraci6n; yel control del ejerci
cio de las funciones administrativas publicas. El Defensor del Pueblo
tiene legitimaci6n procesal. Es designado y removido por el Congreso
con el voto da las dos terceras partes de los miembros presentes de cad a
una de las Camaras. Goza de las inmunidades y privilegios de los legisla
dores. Durara en su cargo cinco afios, pudiendo ser nuevamente desig
nado pOI' una sola vez. La organizaci6n y el funcionamiento de esta
instituci6n seran regulados poruna ley especial".
Cabe sei'1alar que la presencia de un "Ombudsman" 0 "comisionado par
lamentario" ha sido un elemento bastante perdurable en el derecho cOllstitu
donal comparado de posguerra (12).
Muchos sistemas, sobre todo los iberoamericanos, adhirieron entusias
tamente a la nueva figura. creyenda que su actuaci6n iba a corregir las cr6nl
cas falencias (13) que aquejan ala actividad administrativa fruto de la pes ada
herellCia colonial hispano-indiana.
La funcian primordial de estos organismos delegados del Congreso 0
Parlamento es "controlar la eficiencia y legitimidad del accionar de la admi
nistracian publica. en especial en 10 que respecta a la proteccion de los dcre
chos de los administrados" (14), mas alia de los procedimientos administra
tivos y procesos judiciales respectivos. En este ultimo tapico, el art. 86 cit.
( tl ) v. QI JIR( X;,\ r,\\,11:.11 I L\IHI:lrJ 0; BEC!EDIJrn. Ml( llJEI.AC!( lEL YCENIC:ICEI Ay:\.IVhHi:\ ilL I,\S Nll:\,ES. "Derecho
Constitucional Argentino". lOmo n. p. 1077. Buenos Aires. 2001.
(12) V.lk,URETfllll {{IIFI'I:I. PMlW, "Jntroduccion al Dcrecho ConslilucionaJ Comparado", p. 44
Y55.. /,1cxico D.F.. 19%. donde se indaga su y desarrollo.
(l3) Va \,,:-;OSSI. lOR';): H.. "El Defensor del Puehlo () Comisionado Parlamentario en el regi
men consiilUcional argc!l[ino", en "Hevista lurfdica de Buenos Aires". p. Hi4. 19B5. alertaha
contra la creaci6n de cxagcradas cxpcclalivas sobre la aclwacit\n de estc funcionario.
(14) V. EK\IEm/l\:;, Ml(;:IFU\:-;(;EL. "Tratado de Derecho Constitllcional". (01110 IV. p. B02, Bue
nos Aires. 1 ~ ) 9 7 .
87 l'oDm UCISIATIVC1
introduce Ulla variante interesante (no exenta de voces crfticas (15)) al reco
nocersele a este funcionario "legitimacion procesal", en sintonfa con 10 que
prescribe el art. 43, segundo parrafo, de la Constitucion Nacional, en materia
de amparo colectivo (16).
Tengase presente que la jurisprudencia de 11Uestra Corte Suprema, a
partir del precedente "FrIas Molina" (sentencia del2l de marzo de 1995, Fa
lias: 318:384) ha sistem"lticamente negado la legitimacion activa de este fun
cionario, par entender que interfiere en contiendas judiciales concretas en
curso recien mejorandose hacia 2005 en "performance" ante el mas Alto Tri
bunal (v, "Defensor del Pueblo c. ENERGAS"),
Par 10 dermis, este organo cuenta con una regulacion legal anterior a la
reforma constitucional, que es la ley 24,284, modificada par la ley 24.379,
(l'i) V. EMlI.iO, "Et Ddensor del Pueblo esta impcdido de pianlear la inconstilu
donalidad de una ley", en "Jurisprudcncia Argentina", 2004-Il-.1 094 Y ss.
(] G) V. !vloHEw), AUGU:,TO MAHIO, y C\Ri.osA., "E! amparo", p. 297, La Plata, 2004.
CAPiTULO IX
PODER EJ ECUT1VO. Su NATU RALEZA
EI analisis de 1a institucion presidencial en nuestro pais se halla condicio
nado por datos provenientes de la historia yde la praxis polftica. La evolucion
de este cargo ha respondido en Ifneas generales a las mismas caracterfsticas
que la instituci6n ofreci6 en el resta de America Latina. As!, a 1a considerable
masa de atribucianes que Ie reconoci6 la Constituci6n de 1853/60, se suma
ron pr<kticas que, oriundas en el perfodo colonial (1) del Virreinato, impJica
ron una fuerte concentraci6n de potestades en manos del titular del Ejecutivo.
La norma constitucional es diafana al expresar: UBI Poder Ejecutivo de la
Nacion sera desempefiado porun ciudadano con el titulo de 'presidente de
1a Nacion Argentina"'. CJaramente se t1'ata de un ofieio unipersonal, yno de
un organa colegiado. En este orden de ideas, es importante recordar que los
ministros dependen delorgano ejecutivo, pero que este esta compuesto par
una persona: el Presidente,
Cabe computar que esta magistratura define a la fonna de gabierno argen
tina, que es republicana presidencialista. Bien senal6 Karl Loewenstein en su
oportunidad que 10 que caracteriza al presidencialismo es la interdependencia
par coardina ci6n, es decir, una proJija delimitacion del haz de competencias de
cada organo de Poder. El art. 99 es un ejemplo en donde se enumeran las
atribuciones del Presidente (tal como 10 hace el art. 75 respecto del Congreso).
Juan BautistaAlberdi propugnaba en su obra "Bases" un Ejecutivo fuerte
y vigoroso, sometido a la ConstitucioIl, capaz de emprender las obras de
progreso que necesitaban estas tierras. El art. 87 actual de nuestra Constitu
cion es una virtual replica del art, 77 de su Proyecto constitucional.
El problema radica no en el cargo presidencial en sf mismo, como en la
hipertrofia que par tradici6n y por desvfo de poder ha tenido en la experien
(l) v, H,C.F., "Aspectos antidemocniticos y antipluralistas en la cultura polfliCa
tminoamcricana", en "Revisla de Estudios Politicos", num. 74. p. 30, Madrid, Octubr<:!-diciem
brc de I ellll, quien expresa que "en la base de la cullura pohlica lalinoamericana se hallan
componenles preburgueses y premodernos como el caudillismo, 1a sobrevaloraci6n de 10
exterior, cl machismo, la desproporci6n entre medios y fines y el aClivismo",
90 \fVi'It.TER F. C\RNOTil
cia polftica argentina y latinoamericana en general, a 10 que se debe agregar
la suma de atribuciones fruto a 10 largo del s. XX de una mayor intervencion
estatal en la vida economica y social, 10 que ha lIevado a muchos autores a
hablar de "hiperpresidencialismo" como version corrupta 0 desviada del pre
sidencialismo, e incJuso a propiciar la adopcion de esquemas hibridos 0 di
rectamente parlamentaristas (2). La propia reforma de 1994 parecio en la
teorfa orientarse hacia la atenuacion del regimen presidencialista, cuando en
el plano de las conductas esta ultima decada testimonia todo 10 contrario.
Funciones
Sobre el punta, expresa German Bidart Campos: u;.CwiJ es 1a lunGion deJ
poder ejecutivo?lComo se compone su competencia? El adjetivo 'ejecutivo'
podda dar fa pauta de que es un mero 'ejecutor', que se limita a aplicar Jas
decisiones proporcionadas pOl' los otros organos def poder. Y nada mas Jejos
actllalmente de la verdady de Ja realidad. El poder ejeeutivo tiene ellideraz
go del poder politico, yes el motor primitivo y principal de 1a dinamiea esta
tal. Su actividad suele descomponerse en dos rubros: a) 1a actividad politica
en su senfido mas puro, 0 actividad gubernamental, y b) la actividad admi
nistrativa. Ambas son actividades vitales, contirwas y permanentes. Ambas
import8n conducir y dirigir realmente 18 empresa estatal, y aecionar sin pa
n?mesis e1 poder politico (3). n
Desde la perspectiva de su funcion estrictamente polftica, no caben du
das de que el Ejecutivo despJiega una accion de Iiderato 0 caudillaje que se
ha vista acrecentada a 10 largo del s. XX en casi todos los sistemas po)fticos del
mundo que cuentan con el cargo presidencial en su estructura de gobierno (4).
El presidente es, en terminos del art. 99, inc. 1, "jefe supremo de la Nacion".
Licito es interrogarse la compatibilidad de este enunciado con aquel del
art. 29 que veda el otorgamiento de "surnisiones a supremacfas". Como sea,
en su correcta interpretacion, implica ser Jefe de Estado y de gobierno.
Aclaramos que el "gobierno" no solo 10 integra el departamento ejecutivo.
EI Congreso e incluso la Corte Suprema ejercen tambien funciones guberna
tivas desde sus respectivas esferas de competencia.
La funcion administrativa significa, despues de la reform a constitucional
de 1994, que el Presidente es el "responsable politico de la administracion
general del pais", en terminos tambien del ya citada art. 99, inc. 1. Mas alia de
la aparicion de la novedosa figura del Jefe de Gabinete de Ministros (art. 100)
(ver "infra"), que "ejerce la administraci6n general" (fd., inc. I"), la ultima paJa
(2) V. NL,O, CARLO, S,\:-':Ti.\(;O, YOWlS, "El presidencialismo puesto a prueba (Con especial
referenda al sistema presidencialisla latinoamericanoj", Madrid, 1992.
(3) V. BIDAn C\\;POS, J., "Tratado Elemental de Derecho Constir.ucion<.:.] Argentino",
tomo II, p. 272, Buenos Aires, EJ93 (cnfasis original).
(4) V. gllHHT CAMPOS, Gm;'L\0: r., yC-IR:-':01A, W,\I.TER r.. "Dcrecho Constitucional Comparado",
tomo II, p. 41, Buenos Aires, 20nO.
91 PUDER E!ECUTIVO. Su f',.ATlJRALFZA
------------------------_...__.._-
bra en esta materia la tiene la presidencia, quien titulariza 1a funci6n aun
que la ejerza el Jefe de Gabinete. Ademas, el Presidente "concede jubilacio
nes, retiros, licencias y pensiones conforme a las leyes de la Nadon" (art. 99,
inc. sexto).
Atribucianes del Pader Ejecutiva
Gregorio Badeni ha c1asificado a estas atribuciones, agrupandolas en las
siguientes categorfas: 1) administrativas; 2) reglamentarias; 3)colegislativas;
4) legislativas; 5) garantfas institllcionales; 6) nombramiento de fllncionarios;
7) indulto y conmutacion de penas; 8) relaciones exteriores; 9) militares (5).
El grueso de las mismas se localiza en el art. 99, sin perjuicio de poder
figurar en otras reglas del plexo de base.
Las jefaturas presidenciales
Clasicamente, antes de 1994, se hablaba de la existencia de cuatra jefatu
ras en cabeza del Presidente. Asf, se distingufa: 1) la jefatura del Estado; 2) la
jefatura de la administraci6n publica; 3) la jefatura local e inmediata de la
Capital Federal; 4) la comandancia en jefe de las fuerzas armadas (6).
A partir de la revision constitucional, el Presidente continlla siendo el Jefe
de Estado, a 10 que la reforma al inc. 1
0
del art. 99 agrego expresamente que es
el Jefe de gobierno y responsable polftico de la administracion. Como antici
pasemos, el Presidente continlta siendo el titular ultimo de la Administraci6n
Pllblica (7), mas alla que Stl ejercicio se halla encomendado al Jefe de Gabi
nete de 1\1inistros, conforme 10 estipula el art. 100, inc. 1".
Qucda en claro, en virtlld del art. 99, inc. 12, que el Presidente es "el co
mandante en jefe de todas las fuerzas armadas de la Naci6n". En cambio, no
retuvo la jefatura de la Capital Federal, en atencion al proceso de autonomfa
de la Ciudad de Buenos Aires (art. 129, CN., ver "supra").
Las relaciones internacianales
Un area tfpica de competencia del6rgano ejecutivo es la referida al mane
jo de las reiaciones can los denuis Estados y can los organ ism as internacio
nales. En toda estructura federal, dicha conducci6n esta reservada porvfa de
principio al gobierno central, y dentro de sus organos, al ejecutivo, conse
cuente con la "jefatura del Estado" que el art. 99, inc. I" impllta a la presiden
cia. Asf. el Jefe de Estado ostenta Ja representaci6n internacional del mismo.
(5) V. GRF,(;(lIUl, "Tralado de Derecho COllStilUcional", p. 1247, Buenos Aires, 2004.
Mas adeJanle en el lcxlo expresamos nuestra rcservn respecto deJ mole "runciones colegisln
tivas" .
()) v. BII1Mrf J., 'Tratado Elemental ... ", ob. y tomo cits., p. 302.
(7) V. JA\lEll I:>:I).\<.ECIO, v SUI,\fIllt.:, I Lwn!'.F, "El Jere de C;abinele de Ministros ",
p. I Hi, Bucnos Aircs, 1999.
92 WALHR F. Ci\RNO IA
En esa sintonfa, dice el art. 99, inc. 11, que el Presidente:
"Concluye y firma tratados, concordatos y otras negociaciones re
queridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las organiza
dones internadonales y las naciones extranjeras, recibe sus ministros y
admite sus c6nsules",
De la norma c1aramente se derivan dos potestades puntuales: 1) la nego
ciaci6n de tratados y concordatos (ver "infra"); 2) recibe a los embajadores
extranjeros. Correlativamente con esta ultima atribuci6n, el Presidente "norn
bra y remueve a los embajadores, ministros plenipotenciarios y encargados
de negocios con acuerdo del Senado" (id., inc. 7).
El poder reglamentario
Aquf es donde se patentizan las facultades administrativas de la presi
dencia. \io existe con esta contundencia en el sistema norteamericano. Pres
cribe el inc. 2" del art. 9910 siguiente:
"Expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios parala
ejecuci6n de las leyes de la Naci6n, cuidando de no alterar BU espfritu
con excepciones reglamentarias".
Es as! que el Ejecutivo dicta los lIamados "decretos regiamentarios", "re
glarnentos" 0 "actos administrativos de alcance general".
Los mismos se clasifican en:
a) Reglamentos aut6nomos: Son aquellos que el Poder Ejecutivo dicta
en ejercicio de sus propias atribuciones, con el objeto de ordenar sus faculta
des especfficas. No requieren delegaci6n a habilitaci6n alguna del Congreso.
Par el contrario, los mismos se ubican en la zona de reserva de laAdministra
cion. Ejemplos: los reglamentos que disenan los recursos administrativos, 0
que proveen al empleo publico.
b) Reglamentos de ejecuci6n (art. 99, inc. 2, C.N): Tarnbien Ilamados
decretos regJamentarios, son aqueJlos previstos en la norma constitucional
aludida, que autorizan al Poder Ejecutivo a pormenorizar y especificar nor
mas dentro del marco de una determinada ley del Congreso, a los efectos de
conferirles la necesaria operatividad necesaria. Aquf se evidencia la subordi
nadon de la administracion ala legislacion, en tanto y en cuanto los mismos
no pueden evadirse de las pautas delineadas par el Congreso.
c) Reglamentos de necesidad yurgencia: Son los que se producen en los
terminos ycondiciones del art. 99, inc. 3, C.N. (ver "infra").
d) Reglamentos delegados: Son los que se emiten previa habilitaci6n
del6rgano Congreso, en los terminos del art. 76 y del art. 100, inc. 12, CN.
------ -----------
93 i\lDlf'" EJIClJTIVC. Su

Participacion en el proceso legislativo
Algunos autores hacen referencia a la funcion "colegisladora" del Ejecuti
yo. Nosotros preferimos conservar la denominacion de "participacion" que
tiene el Presidente en el desarrollo legislativo. que es Ja que otorga el art. 99,
inc. 3" "in limine":
aJ EI Presidente tiene derecho de iniciativa en materia de proyectos de
ley. conforme 10 estipula el art. 77;
b) El Presidente puede aprobartotal (arts. 78 y80) 0 parcialmente (art. 80)
un proyecto de ley ("promulgacion");
c) Hace publicar las leyes (art. 99, inc. 3" cit.);
d) Tambien tiene derecho de veto, en los terminos del art. 83;
e) No puede emitir bajo pena de nulidad ciisposiciones de canicter le
gis\ativo (art. 99, inc. 3", segundo panafo), con las importantfsimas (y peligro
sas) excepciones de los decretos de necesidad yurgencia (art. 99, inc. 3", tercer
y cuarto p,irrafos) y la delegacion legislativa (art. 76).
N ombramientos
EI Presidente de la Nacion goza de una serie de prerrogativas en materia
de nombramientos de funcionarios publicos:
a) En el cas a de los diplom<iticos (embajadores, rninistros plenipolen
darios y encargaclos de l1egocios), los designa y remueve con acuerdo del
Senado (art. :)9, inc. 7");
b) Los jueces de la Corte Suprema son nombrados can acuerdo del
Senado par dos tercios de sus miembros presentes en sesiol1 publica espe
ciaL Nombra tambien a los demas jueces de los tribunales federales (de pri
mera y de segunda instancia) enbase a una terna que Ie suministra el Conse
jo de la Magistratura. Se requiere tambien acuerdo senatorial en sesi6n espe
cial (art. 99, inc. 4"). Esta atribucion ha sllfrido una interesante "autorrestric
cion" en virtlld de 10 pautado por los decretos 222 y 588 del ano 2003.
c) Provee los empleos militares de la Nacion con acuerdo del Senado, y
par sf solo en el campo de batalla (art. 99, inc. 13, ver "infra").
d) Par sf solo nombra y remueve al Jefe de Gabinete de Ministros, a los
demas ministros, a los oficiales de su secretaria, a los agentes consulares ya
los demas empleados cuyo procedimiento de designacion no se encuentre
reglado par la Constitucion (art. 99, inc. 7
0
, "in fine").
El indulto y conmutaci6n de perras
Se trata de facllltades presidenciaJes conferidas par el art. 99, inc. 4". Son
instituciones que se derivan de la "c1emencia" que e1 derecho regia ponia en
94 \NI\LTEI\ F. CARNOTA
cabeza del monarca. Como remora de estos, perviven hoy en dia en manos
del Ejecutivo, mas al1a de su diffcil coordinacion conceptual con el principio
de la division de funciones del poder.
EI indulto implica un perd6n de la sancion de un delito impuesta por
sentencia finne pasada en autoridad de cos a juzgada, aunque 1a jurispruden
cia admiti6 su procedencia aun frente a procesos judiciales en curso. La C011
muwcion significa un cambio por una pena menor, es dedr, una reducd6n.
En ambas sitllaciones, no se borran los demas efectos que pudo irrogar la
sentencia condenatoria.
S610 son susceptibles de este beneficia las condenas producidas en el
ambito de 1a jurisdiccion federal. previo informe del respectivo tribunal.
No es admisible en los casos de juicio politico, ni ante los delitos consti
tucionales tipificados par el an. 36, C.N. (ver "supra").
Poderes militares
Cuatro son las normas del art. 99 que se refieren a esta cuesti6n. Todas
elIas denotan la subordinacion de las fuerzas armadas al poder civil, repre
sentado por la presidencia.
El Presidente:
Inc. 12. Es comandante en jefe de todas las Fuerzas Armadas de la
Naci6n.
Inc. 13. Provee los empleos militares de la Naci6n: con acuerdo del
Senado, en la concesi6n de los empleos 0 grados de oficiales superiores
de las Fuerzas Armadas; y por sf solo en el campo de batalla.
Inc. 14. Dispone de las Fuerzas Armadas, y corre con su organiza
ci6ny distribuci6n segUn las necesidades de la N aci6n.
Inc. 15. Dec1ara la guerra y ordena represalias con autorizaci6n y
aprobaci6n del Congreso.
Consigna Ra(!1 Racana que el inc. 12 alude a la autorMad; el inc. 13 a Jas
respollsabilidades; el inc. 14 a las funciones y el inc. 15 a las atribuc/ones.
Tambien se ha distinguido entre poderes militares de mando y de organi
zacion. Los prim eros son exclusivos del Presidente, dadas las normas que
hemos visto. Los segundos son C011currentes del Presidente y del Congreso,
(8) V. R.'ICA:<,\. R\lIl., "La vision mililar (La Constiluci6n y sus soldados) ", en l\,IWA, jOR(,E 1\.,
(coord.), "Visiones de una Constilucion", p. 410. Buenos Aires. 2004.
95 I)ODIR FjfClJTIVO. Sl! NAILJRALtZA
seglm 10 disponen tambien dichos incisos, y los arts. 21 y 75, incs. 25, 26, 27
Y28 constitucionales.
E1 Jefe de Gabinete y demas Ministros del Poder Ejecutivo
Baja el expresado prop6sito de "atenuaci6n del regimen presidencialis
ta", la reforma de 1994 incorporo en los arts. 100 y 101 constitucionales a la
Figura del "Jefe de Gabinete de Ministros".
Ya precedentemente hemos intentado desglosar la jefatura administrati
va ultima del Presidente, y su ejercicio, que esta asignado a este nuevo funcio
nario a tenor del inc. 1
0
del art. 100 cit.
Acotemos que en la praxis institucional el Jefe de Gabinete ha distado
mucho de tener un rol equivalente al de un primer ministro en un esquema
parlamentario, limitandose a ser un dependiente mas del Presidente de la
Nacion.
EI art. 100, par otra parte, difiere a una ley especialla determinacion del
"numero y competencia" de los ministros que "tend ran a su cargo el despacho
de los negocios de la Nadon". Se evita as! saludablemente fijar una pauta
numerica en la propia constitucion (como habfa acontecido antes de 1994)
que can el tiempo podfa no ser funcional.
Cabe agregar que el rninisterio no integra el Poder Ejecutivo, dado el
caracter unipersonal que reviste este ultimo (art. 87) (ver "supra").
Relaciones de los Ministros con el Congreso
Deben presentar una memoria detallada de sus departamentos al abrir
se las sesiones del Congreso (art. 104). Pueden concurrir a las sesiones legis
lativas e intervenir en los debales, sin derecho a voto (art. 106). Como corres
ponde a un esquema presidencialista, no pueden ser senadores ni diputa
dos (art. ] 05).
Responsabilidades
Los ministros deben refrendary legalizar los actos del presidente (art. 100).
De esos aetas cada ministro es respol1sable, ylo es solidariamente de los firma- .
dosen conjunto (art. 102).
Atribuciones del1efe de Gabinete
Consigna la segunda parte del art. 100 de la CN.:
Ai jefe de gabinete de ministros, con responsabilidad polftica ante el
Congreso de la N ad6n, Ie corresponde: 1. Ejercer la administraci6n gene
ral del pais. 2. Expedir los aetos y reglamentos que sean necesarios para
ejercer las facultades que Ie atribuye este artfculo y aqueUas que Ie dele
gue el presidente de la Naci6n, con el refrendo del ministro secretario del
96
ramo al eual el acto 0 reglamento se refiera. 3. Efectuar los nombramien
tos de los empleados de la administtaci6n, exeepto los que correspon
dan al presidente. 4. Ejercer las funciones y atribuciones que Ie delegue el
presidente de la Naci6n y, en aeuerdo de gabinete resolver sobre las ma
terias que Ie indique el Poder Ejecutivo, 0 por su propia decisi6n, en
aquellas que par su importancia estime necesario, en el ambito de su
competencia. 5. Coordinar, prepararyconvocar las reuniones de gabine
te de ministros, en caso de ausencia del presidente.
6. Enviar al Congreso los proyectos de ley de ministerios y de presupues
to nacional, previo tratamiento en acuerdo de gabinete y aprobaci6n del
Poder Ejeeutivo. 7. Hacer recaudar las rentas de la Naci6n y ejecutar la ley
de presupuesto nacional.8. Refrendar los decretos reglamentarios de las
leyes, los decretos que dispongan la pr6rroga de las sesiones ordinarias
del Congreso 0 la convocatoria de sesiones extraordinarias y los mensa
jes del presidente que promuevan la iniciativa legislativa. 9. Concurrir a
las sesiones del Congreso y participar en sus debates, pero no votar.
10. Una vez que se inicien las sesiones ordinarias del Congreso, presentar
junto a los restantes ministros una memoria detallada del estado de la
N aci6n en 10 relativo a los negocios de los respectivos departamentos.
11. Producir los informes y explicaciones verbales 0 escritos que cual
quiera de las Camaras solicite al Poder Ejecutivo. 12. Refrendar los decre
tos que ejercen facultades delegadas por el Congreso, los que estaran
sujetos al control de la Comisi6n Bicameral Permanente. 13. Refrendar
conjuntamente con los demas ministros los decretos de necesidad y ur
gencia y los decretos que promulgan parcialmente leyes. Sometera per
sonalmente y dentro de los diez dias de su sanci6n estos decretos a con
sideraci6n de la Comisi6n Bicameral Permanente. El jefe de gabinete de
ministtos no podradesempefiar simultaneamente otto ministerio.
Como puede facilmente coiegirse, la masa de competencias administrati
vas, financieras, preslIpuestarias y reglamentarias es vasta. Empero, este di
sello se ve desmentido en la realidad de los hechos. Tal como acotan Barraza
y Schafrik, "Ia CO!1sfitudon forma/nos brinda las pautas que sientanla con
viccioll de que ef fete de Gabinete de Ministros es U11 jerarca de la Administra
cion. idea do para dar respuestas a /as crisis po/iticas que110 expusieran tanto
fa Figura presidendaI y para des COIl cen trar al Presidente de /a Nadon de ta
. reas administratiFas, para que pueda dedicar mas tjempo al disell0 de las
estrategias polfNcas del pafs. Mientras que fa COllsritucion material nos mues
tra una realidad contradictoria" (9). Lamentablemente, "ni siquiera puede
decirse que se han dismilluido las facuItades reaJes del Presidente, pues el
fete de Gabinete, en 1a practica. 11a obrado como un ministm mas, 10 que
redunda enla creacion de una cartera mas cuya competencia, a diferencia de
las otr!:IS, esta asignada por fa Constitucion" (10).
W) Vcr obra citada cn la nota nllm. 7. p. 179.
(l0) V. BI,':"UIl, "Conslilucion y Adminislraci(ln luego de la reforma de 1994 (Una rclaci6n
suslancial, compieja y dificil". en 1\1\.VV. "I\. una dccada de Ia reforma conslitucional", p. J 03,
Bucnos Aires. 2004. .
97 l'emlR LILCUTIVO. 5l! NATl!RALILA
Concurrencia al Congreso. Interpelaci6n y modon de censura
EI art. 101 establece:
El jefe de gabinete de ministros debe concurrir al Congreso al menos
una vez por mes, altemativamente a cada una de sus Camaras, para
informar de la marcha del gobiemo, sin perjuicio de 10 dispuesto en el
art. 71. Puede ser interpelado a los efectos del tratamiento de una mo
d6n de censura, por el voto de la mayoda absoluta de la totalidad de los
miembros de cualquiera de las Camaras, y ser removido por el voto de la
mayoda absoluta de los miembros de cada una de las Camaras .
.~ ~ _ ...___---l
Decretos de necesidad y urgenda
Tal como sefialan los arts. 100, inc. 13 y99, inc. 3" (ver "infra"), los decretos
de necesidad y urgencia deben ser refrendados par el Jefe de Gabinete y los
demi.lS ministros del Poder Ejecutivo.
CAPfTULO X
PODER JUDICIAL
Al igual que cl esquema norteamericano, nuestro constituyente previ61a
existencia de un ), poder judicial", a cargo de la Corte Suprema de Justicia y
demas tribunales inferiores (art. 108). Reparese que la Corte es el unico tribu
nal de justicia que crea directamente la Constituci6n; los demas son resorte
dellegislador ordinaria, quien dispone su activaci6n por ley del Congreso.
Para alguna doctrina ej., Alberto Spota), es importante enfatizar que la
Constituci6n hable de "poder" y no como. p. ej., 10 hace la Constituci6n fran
cesa de 1958, que habla de "autoridad judicial". Ello denotarfa la intenci6n del
auror de la norma de base de darle jerarqufa e independencia ala judicatura
federal. Tambien sirvi6 de crftica para esos autores cuando, por ejemplo, el
art. 114 agregado en 1994 se refiere a "servicio de justicia". Una cos a es, para
esa corriente, el desempello de un servicio publico cualquiera y otra, fiUY
diversa, es el ejercicio de un poder del Estado.
La funcian que dcsarrollan los magistrados judiciales de todas las illstan
cias y fueros, sin importar ambitos 0 deslindes de competencia, es la "iuris
dictio", es decir, la atribuci6n de decir el derecho en las causas concretas que
seventilan (1). La medida de esa jurisdiccian va a estar dada par la competen
cia: en raz6n del territorio, de la materia, del grado y del monto.
Cabe recaIcar que la misi6n de los jueces es sub-legal. Es decir, deben
aplicar los mandatos del legislador, especificando sus determinaciones, Y
creando una norma jurfdica de a1cance individual (senten cia). Es una activi
dad deductiva si se quiere, en donde como una premisa mayor encontramos
a la regIa general y abstracta (Constituci6n, tratado internacional, ley inter
(I) Bien ~ l ' ha expresado que "la tarea judicial no es una elaboraci6n automatica de silo
gismos sino una seleccicjn valoraliva que tiende a realizar la juslicia en la decision del caso".
ConI'. !l!J).\RI C\;,I!'OS, GFR\L'\:\ J., "La Corle Suprema. '1 Tribunal de Garantfas C:onstitucionalcs",
p. 44, Buenos Aires, 19B4. Esa actividad esla sujeta al ordenamiento juridico. Si incurre en
condena pOl' error, la Convencion Americana de t1erechos Humanos (art. 10) reconoce un
derccho indcmnizatorio. Dioho concepto alude a "todas las equivocaciones, actos de mala
praxis, apartamientos () irregularidades, sean cuales fueren los motivos para equivocarse".
V. Mossf'T IrIlHfiASPE, lon(;!;, "El Error judicial". p. 14, Buenos Aires, J999.
100 \VMTIR F. CARNOTA
na), como premisa menora lasituacion faetiea de que se trate, yeomo conclu
sion, la subsllncion del casa en esa hipotesis normativa.
Par 10 demas, el grado de autonomia decisoria de la judicatura es basica
para Ull rabusto sistema ciemocratico (ver, en este senticio, Garzon Valdes,
Ernesto, "EI papel del poder judicial en la transici6n ala democracia", en
Maiem, Jorge; Orozco, Jesus yVazquez, Rodolfo (camps.), "La funcion judicial
(Etica y demoeracia) H, Barcelona, 2003, p. 129 Y ss.).
Organizaci6n de la justicia federal y de la justicia local
Como logiea derivaci6n de haberse adoptado al federalismo como forma
de Estado (arts. I". 5" Y cc.J. nuestra Constituci6n implementa dos 6rbitas
jlldiciales diferentes: la federal y la de las provincias.
En relacion can ello, el art. 75, inc. 12. primera parte, con los aditamentos
de 1860, 1957 Y 1994. dispone que el Congreso padni "dictar los codigos Civil,
Comerciai, Penal. de Minerfa, y del Trabaja y Seguridad Social, en cuerpos
unificados a separados, sin que tales codigos alteren las jurisdicciones locales,
correspondiendo su apJicacion a los tribunaies federales a provinciales, segun
que las cosas 0 las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones ... ".
Por el contrario, como se ve en esta "chillsula residual" ,la administracion
de justicia local es tina prerrogativa provincial no delegada al gobierno fede
ral (fd.. art. 121), Y que debera ser asegurada junto con el regimen municipal
y la educacion primaria 5" citado). La Constituci6n de cada estado pro
vincial preve su propio poder judicial, que 10 estructuranl de acuerdo con sus
pautas y Iineamientos.
Durante anos la literatura especializada ha subrayado la distinta matriz
que tiene llna y otra judicatura. Empero. el derecho judicial de la Corte Supre
ma se ha orientado en los ultimos anos a inspeccionar si la administracion de
justicia local responde a los panimetros de la forma republicana de gobierno
que adopta nuestra Ley Suprema. como en 10 atinente, par ejemplo, al estatu
to de los magistrados (2).
La Corte Suprema de Justicia de la Nadon
Como fue expuesto, es el unico Tribunal creado directamente par la Cons
titucion, y se ubica en la cima de la pinimide judicial federal argentina.
Generalmente, al caracterizar las funciones de la Corte, nuestra doctrina
judicial y de los autares se ha encargado de perfilarlas como aquellas propias
de un Tribunal de Garantias Constitucionales (3).
(2) V. SI'Ol.l, ALBEHTO (B.). "[I control de cOl1stituciol1alidad sabre las constituciones
de provincia", en "Debates de /\ctualidad", num. 1m. p, HG, julioioctubre de 2003,
(3) Ver la totalidad de la obra citada en 1(\ nOla num. j precedente.
101 POIJER IUDICii\L
En efccto, es importante retener el dato de que la Corte Suprema no es en
principio una tercera instancia, sino que su especial ubicaci6n institucional la
califica para ser el custodio e interprete ultimo de la Constitucion Nacional.
Mas concretamente, la Corte Suprema de Justicia reline una doble cali
dad: es un tribunal yes cabeza de poder. Ella ha llevado a algunos (como
Julio Oyhanarte) a postular una cierta "sintonia" (no sumisi6n) del supremo
tribunal con la polftica (en un senti do arquitectonico) desplegada por los
otros 6rganos del gobierno.
EI instrumento mas poderoso de esta verdadera jurisdicci6n constitu
donal es el control de constitucionalidad. Si bien como se ha explicado
"supra" dicho contralor es entre nosotros difuso, es decir. a cargo de todos los
jueces (no s6lo los de la Corte), el caracter practicamente final de los pro nun
ciamientos de 1a Corte (hecha la salvedad en materia de derechos humanos,
con la Corte Interamericana) realza su significacion polftico-institucional.
Se ha explicado que "en el marco de esta concepci6n institucional, 18 Cor
te Suprema ha sido considerada como el maximo tribunal federal, que ejerce
fa culta des propias en el cimbito jurisdiccional, ycomo departamento del go
bierno central que tiene atriblljda una pord6n de la actividad estatai de ge
nuino pader. Ella asi, fa Corte Suprema es el tdbunal de decisiones finales.
Representa, ell ese aspecto, la soberanfa nacional y es tan independiente, en
su ejercicio, como ef Congreso y eJ Poder Ejecutivo en el desempello de sus
propias fun cion es "(4).
Como ya vimos, eJ alcance de una decision de inconstitucionalidad, aun
emanada del Supremo TribunaL se cine porvfa de principia a las partes invo
lucradas en ellitigio: actor y demandado. Empero, en los ultimos anos las
decisiones de la Corte han llegado a tener muchas veces una ejemplaridad
mayor que excede a1 caso concreto bajo adjudicacion, como 10 demuestran
"Fayt"(l999), "Mignone" (2002), "Provincia deSan Luis" (2003), "Bustos" (2004),
"ltzcovich" (2005). "Simon" (2005)' etc.
El Consejo de la Magistratura
La 24.309 dec1arativa de la necesidad de 1a reform a contemplo un
nuevo organismo que a la sazon vino a fructificar en el nuevo art. 114 consti
tucional. Las atribuciones se COl1centran medularmente en dos frentes: a) la
seleccion de los magistrados federales de primera y de segunda instancia (es
decir, can exclusi6n de la Corte Suprema de Justicia); b) el manejo adminis
trativo del poder judicial.
(4) V. (;,\\11S0. Sthi\:\A G., "La Corte Suprema y la vigen cia del Estado constitucional de Dere
cho {Tribunal de garanlfas constitucionaies yguardiana del proceso politico)". en AA.W., "Fun
ci6n politka de la Corte Suprema", p. ]01, 20()O. De todos modos, como bien expreso alguna
vez el juez de la Corte Suprema de los Estados Unidos HOBERT ]An:s();'oI, "No SO!1l0S finales porque
somos inralibles. sino que ,omos infaliblcs s610 porque somos finales".
102 WAlltR F.
Este ultimo aspecto es muy trascendente, ya que implica la administra
cion y ejecllcion presupuestaria (art. 114, inc. 3
0
), y el ejercicio de facultades
disciplinarias sobre jueces y superintendenciales en general (fd., incs. 4" y 6).
Ultimamente, se suscitaron conflictos entre la Corte y el Consejo precisa
mente en est os aspectos (5).
Tambien el Consejo decide la apertura del proceso de remocion de
magistrados, ordenando eventualmente su suspension y formular acusaci6n
(inc. 5).
La integracion del Consejo es variada, ya que en el se encuentran repre
sentados jueces, los organos politicos (ambas camaras legislativas y el Ejecu
tivol, personalidades del ambito cientffico y academico, y abogados de la
matrfcula federal.
Su regulacion legal se encuentra contenida en la ley 24.937 y modificatorias.
Competencia de 1a Corte Suprema y de los tribunales federales
La masa de atribuciones del poder judicial federal esta dada par el art. 116,
cuando prescribe: "Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferio
res de la Nacion, el conocimiento y decision de todas las causas que versen
sobre puntos regidos por la Constitucion, y por las Jeyes de la Nacion, con la
reserva hecha en el inc. 12 del art. 75; y por los tratados con las naciones
extranjeras; de las causas concernientes a embajadores, ministros publicos y
consules extranjeros; de las causas de almirantazgo y jurisdiccion maritima;
de los asuntos en que la Nacion sea parte; de las causas que se susciten entre
dos 0 mas provincias; entre una provincia y los vecinos de otra; entre los
vecinos de diferentes provincias; y entre una provincia 0 sus vecinos, contra
un Estado a ciudadano extranjero".
Surge, pues, con claridad, que la jurisdiccion federal es de canicter ex
cepcional, restringido y limitado en relacion a los juzgados provinciales.
Las facultades de la Corte Suprema vienen dadas, en 10 administrativo,
par el art. 113, que la faculta para dictar su reglamento interior y nombrar su
personal, y en 10 estrictamente jurisdiccional, par el art. 117.
Al complementar 10 dispuesto par el art. 116, el art. 117 ya citado ordena
que en los casos alii mentados "la Corte Suprema ejercera su jurisdiccion par
apelacion segun las reglas y excepciones que prescriba el Congreso; pero en
todos los asuntos concernientes a embajadores, ministros yconsules extran
jeros, yen los que alguna provincia fuese parte, la ejercera originaria yexclu
sivamente".
[5) V. CIR!\:OT:\, WAI:rm P.. HEl jucz en la reforma constitucional de 1994", en M.W., "A una
decada de la rerorma conslilUcional", p. 111, Buenos Aires, 2004.
103 rODER IUDICIAL
Si hacemos una sfntesis, vemos que hay dos tipos de jurisdiccion del Alto
Tribunal:
- JURISDICCION PORAPEIACION
- JURISDICCION ORIGINARIA
A su vez, la primera se subdivide segun las vias 0 rutas de acceso:
- JURISDICCION PORRECURSO ORDINARIO DEAPEIACION
- JURISDICCION PORRECURSO EXTRAORDINARIO (ART. 14, LEY48)
La jurisdiccion ordinaria se vincula con una suerte de tercera instancia
que el inc. 6" del art. 24 del dec.-ley 1285/58 habiIita en aquellos pleitos de
significadon economica para el Estado.
Por Stl parte, el recurs a extraordinario federal halla su quicio en la supre
macfa del derecho federal par sabre ellocal, en los supuestos que preve la
ley 48 cHada.
EJ recurso extraordinario federal
EI perfil del instituto se desarrolla basicamente a partir de la nocion de
cuestion federal.
Bien se ha dicho que Hel art. 14 de fa ley48 atribuye a fa Corte Suprema de
Justicia de fa Nadon fa realizadon de dos tareas principaJes: una, el control
de eonstitucionaJidad de las Jeyes ydelos actos de fa autoridad federal 0 de la
autoridad local (ines.1" y 2") Y la otra, fa interpretacion de la legislacion fede
ral y de los aetos de los poderes pliblieos federales (inc. 3
0
). Ambas iJipotesis
constituyen 10 que en doetrina se llama 'cuesUon federal', nocion esta que11a
sida definida pOl' la misma CSJN como 'aql1ella que se presenta cuando se
hace predso asegl1rar la supremacfa del orden a miento jl1rfdico federal en
general y de fa Constitucion NacionaJ en particular'" (6).
Palaci{) de Caeiro esquematiza lo expresado en torno a la cuestion fede
ral (7) del siguieme modo:
- Inconstitucionalidad de norma federal 0 nacional.
compJeja directa oindirecta (art. 14, inc. 1, Ley48)
(fi) v. DE C:\ElBD, "101 recurso eXlraordinario federal", ps. 6 y 7, Buenos Aires, 2002. Se
ha subrayado que por medio del art. 14 de la ley 48. "ellegislador dispuso que esle recurso solo
procediera contra sentencias que enclIadraran en agravio federal ... bien vale considerar que
el reclIrso ext raordinario rederal rue concebido como un reaseguro dd sistema federal apto
para revisal', v en su caso invalidm, scntencias dictadus pur la justicia de provincia impugna
das de inconslitucionalidad pOl' conferir validez e imperio a disposiciones locales en detri
mento de la dislribucidn de competencias y asi atenlar contra la lInidad del pais". V. SPOTA,
ALllEHT<! ;\xmxl() (If.). "Hccurso Extraordinario Federal y Arbitrariedad de Sentencia", en N\.W.,
"Derecho !'meesal Conslilllcional", ps. 3(14 y :!GS. Buenos Aires, ZOOS.
(7) ldem primer nota anterior, p. 81.
]04 Wi\LHR F. C\RNOIA
- Inconstitucionalidad de normaprovincial. Cuesti6n federal comple
ja directa 0 indirecta (art. 14, inc. 2
0
, Ley48)
- Interpretaci6n 0 inteligencia de norma federal. Cuesti6n federal sim
ple (art. 14, inc. 3
D
, Ley48)
Cabe agregar, a estos supuestos, la creaci6n pretoriana de la doctrina de
la arbitrariedad de sentencias que ha servido para que muchas hip6tesis que
no estan alcanzadas por la literalidad de la normativa (y que esconden serias
falencias en el desarrollo del razonamiento judicial) ingresen en el perimetro
revisor del mas Alto Tribunal, a partir del caso "Rey c. Rocha" de 1909 (8).
La ley 23.774 del afio 1990 que aument6la composici6n de la Corte, agre
g6 entre otras innovaciones un nuevo art. 280 al C6digo Procesal Civil y Co
mercial de la Naci6n par el que se permite el rechazo del recurs a can la sola
invocaci6n de csa norma cuando falte agravio federal suficiente, a cuando las
cuestiones planteadas resulten insustanciales 0 carentes de trascendencia (9).
Control de constitucionalidad
Mas alla de las consideraciones vertidas "supra" en el capftulo IV, debe
remarcarse las siguicntes caracterfsticas de nuestro contralor constitucional,
siguiendo -en 10 troncal- a Bercholc (10):
1) Existe una presunci6n de validez constitucional de las leyes y normas
administrativas, por 10 que la declaraci6n de inconstitucionalidad es la "(ilti
ma ratio" del ordenamiento jurfdico, como consecuencia de 10 que se ha
denominado en la jurisprudencia norteamericana "regIa de la evitaci6n" (1).
2) Como se dijo con anterioridad, nuestro sistema se enrola en la co
rrientc judicial difusa.
3) Se excluyen las "cuestiones polfticas no judiciables", aunque cabe
agregar que la doctrina y la propia jurisprudencia de la Corte Suprema han
acotado ultimamente su vigencia.
4) Es un control represivo y no preventivo; "ex post" y no "ex ante" res
pecto de normas ya claboradas y dictadas.
(il) v. SIULI, AI.HFHTO AxrnC:lo, "Recurso extraordinario", p. I Y ss., Buenos Aires, 20(ll, quien
conceptlia a la "sentencia arhitraria" como aquella en la eual existe "Ia raIta total de apoyo legal
en 10 que se decide". Idem, p. :1.
( ~ l ) Su prohlematica en C'\HC:OL'\, W,I!.TER F., "'Certiorari' y derecho ala jurisdiccion en Argen
tina: Inrieles reeepciones del constitucionalismo norteamericano", ponencia presentada al
Congreso Mundial de Derecho Constitucional, Santiago de Chile, www.iaclworldcongress.org,
enero de 2004.
(10) V. Bf'RU1OLC, JOI1GE, "La independencia de Ia Corte Suprema a traves del control de cons
titucionalidad", ps. 53 a 55, Buenos Aires, 2004.
(11) V. I.ril'EZ HOFILL, Illocrrlll, "Decisiones interpretativas en el control de constitucionalidad de
la ley", p. 239, Valencia, 2004, siguiendo a las reglas del juez de la Corte Suprema norteamericana
[llIJlS BH.I.'[)EIS estahlecidas en el rallo "Ashwander v. Tennessee Valley Authority" del ano 1936.
rOml, JUDICIAl lOS
5) Resulta decisorio, sin perjuicio de la jurisdiccion supranacional ha
bilitada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
El Ministerio Publico
La reforma constitucional de 1994 agreg6 una nueva secci6n a la parte
organica, destinando un nuevo articulo (el 120) a la"inserci6n del Ministerio
Publico como organo del Estado.
Cabe destacar que la ubicaci6n "geogrMica" de la nueva regia podfa lle
gar a indicar como algunos sugirieron que estabamos frente a un nuevo po
der (12). Clasicamente, se vefa a este organa como integrativo de la judicatu
ra, postma que aun se mantiene en muchos text os constitucionales provin
ciales. La ley 24.309 de necesidad de 1a reforma habfa previsto su inclusion
como" organo extrapoder".
Es de resaltar que general mente las funciones del ministerio Pllblico son
las de lIevar a cabo la acusacion penal (ministerio publico fiscal penal) y las
de defensa de pobres, inca paces, menores y ausentes (ministerio publico de
la defensa). Con buen criterio, el art. 120 deslinda ambas competencias, a1
hablar su segundo parrafo del procurador general como cabeza del primero
y del defensor general del segundo. Mas latamente, su atribucion es la de
"promover la actuaci6n de la justicia en defensa de la legalidad, de los intere
ses generales de la sociedad, en coordinacion con las demas autoridades de
la Republica", fundamentalmente el poder judicial.
Los fiscales y defensores gozan de "independencia", de "autonomfa fun
cional yautarqufa financiera", de "inmunidades funcionales" yde "intangibi
Iidad de rem uneraciones".
Cuesta en general visualizar en la praxis del proceso judicial las funcio
nes del ministerio publico no penal (civil, comercial, contencioso-adminis
trativo, laboral). En el caso del ministerio ptlblico penal, resulta claro que las
mismas se lIevan a cabo al ejercer la actio punendi, acci6n represiva del
Estado en materia de delitos ycontravenciones.
En 1998 se dict6la ley 24.946 organica del Ministerio Publico.
ElJurado de Enjuiciamiento
Es el modo constitucionalmente pautado para el egreso por juicio politi
co de magistrados judiciales federales inferiores (jueces de primera instancia
y de Camara de Apeiaciones).
(1 Tesis ya planlcada por AUlUUO BIAXCHI inmedialamenle dcsplics de la rcforma cons
tiillcional de 1994, y que siguen, pm ejemplo. BE:.wE7'ml, JOSE M"xUEL y UflEl\TI, Iv1.-\i\IEL\, "Mln15ler10
Publico". ell CIRIlO7'EI.L. MI(;UEL (coord.), "Derecho COllsliluciollai (Memoria del Congres(l Inler
nacionaJ de C:ulluras Sistemas Juridicos Comparados)", p. 190. Mcxico, 2004. Lo cierto del
caso es que la mayorfa de la doctrina sigue hahlando de "tres poderes".
106 VVALlER F. CARNOTA
Al respecto, estipula el art. 115 constitucional:
"Los jueces de los tribunales inferiores de la Naci6n senm removidos
por las causales expresadas en el art. 53, por un jurado de enjuiciamien
to integrado por legisladores, magistrados y abogados de la matrfcula
federal. Su fallo, que sera irrecurrible, no tendra mas efecto que destituir
al acusado. Pero la parte condenada quedara no obstante sujeta a acusa
ci6n, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios.
Correspondera archivar las actuaciones y, en su caso, reponer al juez
suspendido, si transcurrieren ciento ochenta dfas contados desde la
decisi6n de abrir el procedimiento de remoci6n, sin que haya sido dicta
do elfallo. En la ley especial a que se refiere el art. 114, se determinara la
integraci6n yprocedimiento de este jurado".
Si a este plexo Ie sumamos 10 dispuesto par el inc. 50 del art. 114, en cuanto
faculta al Consejo de la Magistratura a decidir la apertura del procedimiento
de remocion, eventual mente ordellar la suspension del magistrado y formu
lar la correspondiente acusacion, hallamos plasmada la nueva regulacion.
Aparece asf un sistema can dos una acusatoria que reemplaza ala
que formulaba Ja Camara de Diputados. ahara a cargo del Consejo de Ia
Magistratura, y otra propia de remoci6n, en cabeza de este nuevo organismo
(Jurado de Enjuiciamiento).
La ley 24.937 dispone la integracion paritaria de este ente (tres jueces; tres
legisladores y tres abogados), remitiendose al art. 53 constitucional para el
establecimiento de las causales de remocion (mal desempefio (13), delito en
el ejercicio de sus funciones, delitos comunes).
([3) V. S.\:\[I/\(;(). AI.F():\:'O (11.), "Grandczas y miscrias en la vida judicial lEI mal desempeno
como causal de remocion de los magislrados judiciaics)", Buenos Aires, 2003 .
.~ ' . ~ ' ......:::::::::,'
CAPiTULO XI
REGIMEN CaNST [aNAL DE lOS TRATADOS
La Constituci6n historica poseyo desde su arranque una vocaci6n inter
nacionalista. Desde la manda preambular dirigida a "todos los hombres del
mundo que quieran habitar en el suelo argentino ", hasta la extension de los
derechos civiles que formula el art. 20 y el [omento a la inmigracion del art. 25,
resulta diafana la voluntad integradora de nuestro constituyente originario.
Un precepto harto importante en la secuencia que venimos desarrollan
do es aquel del art. 27, C.N.:
"El Gobierno federal esta obJigado a afiaDZar sus relaciones de pazy
comercio conlas potencias extranjeras par media de tratados que esten
en conformidad con los principios de derecho publico establecidos en
esta Constituci6n" (enfasis agregado).
Yenla misma linea se destaca el multicitado art. 31:
"Esta Constitucion, las leyes de la Nacion que en su consecuencia se
dieten por el Congreso y los tratadoscon las potencias extranjeras sonla
ley suprema de la N acion; y las autoridades de eada provincia estaran
obUgadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposicion en
contrario que contengan las leyes 0 constituciones provinciales" (enfa
sis agregado).
Las referencias al derecho internacional contenidas en la Constituci6n
hist6rica no se limitan al derecho intemacional publico de base contractual
(tratados), ya que el art. 118 contiene una referenda explfcita al derecho inter
nacionaJ publico de base consuetudinaria 0 derecho de gentes,
Ahora bien, los problemas que suscita en nuestro media el regimen de
los tratados se vincula can: 1) el ingreso de los tratados al ordenamiento
jurfdico; 2) la ubicaci6n de los mismos en la piramide jurfdica (1); 3) el con
trol de constitucionalidad sabre sus contenidos.
(l) Y. TRA\1ESO, JUAX AXTONIO, "Derechos Humanos y Dcrecho lntcrnacional", p. 1]2, Buenos
Aires, 1995.
108
Respecto del primer item, ello nos remite a la vieja entre las
posturas monistas y dualistas. Para el monismo, existe un solo orden juridico
-internacional y nacional-; por consiguiel1te, el sistema de fuentes es uni
voco. En cambio, el dualismo parte de la separacion entre el derecho interno
o domestico y el derecho internaeional.
Segt'in el monismo, entonces, se Slleeden las siguientes eta pas en la for
macion de un tratado internacional:
- NEGOCIACION A CARGO DEL PODER EJECUTIVO (Art. 99, inc. 11,
C.N.)
- FIRMAACARGO DEL PODER EJECUTIVO (Idem)
- APROBACION A CARGO DEL CONGRESO DE LA NACION (Art. 75,
inc. 22, C.N.)
- RATIFICACION ACARGO DELPODER EJECUTIVO EN SEDE INTER
NACIONAL
El dualismo agrega una fase mas. consistente en la
-ADOPCIONDE UNALEYINTERNADERECEPCION DEL TRATADO
INTERNACIONAL COMO PARTE DEL DERECHO NACIONAL
La segunda cllestion se vincula con la ubicacion jerarquica de los tratados
internacionales en la pinimide jurfdica. Sabre el punto, y como 'vimos "supra",
el art. 75, inc. 22 tantas veces citado confiere a los documentos internaciona
les de derechos humanos que menciona, mas los que se agreguen en el futu
ro de acuerdo a sus previsiones. jerarquia constitucional en las condiciones
alli prefijadas. El resto de los tratados internacionales (art. 75, inc. 22) y los
del derecho de la integraci6n (art. 75, inc. 24) tienen rango superior a la ley
interna. Can ello se elimina una antigua polemica. inconsisrente a la luz de 10
que prescribe el art. 27 de la Convenci6n de Viena sabre Derecho de los Tra
tados adoptada por Iluestro Estado:
"Una parte no podra. invocar las disposiciones de su derecho interno
como justificaci6n del incumplimiento de untratado"
Un ultimo problema viene dado por el control de constitucionalidad que
se ejerza en sede judicial sobre un tratado internacional. A partir del caso
"Mendes Valles" (2), la Corte Suprema ha entendido que los tratados son
esencialmente federales, por 10 que corresponde la admision del recurso
extraordinario frente a disposiciones en ellos contenidas presuntamente vio
latorias a la norma de base.
(2) I'allado en el ano 199G.
109 RFC,IMFN CONSTITUCIClNAL DE LOS TRATA[lOS
La doctrina (3) y el derecho comparado se muestran en este campo parti
darios de soluciones preventivas y no represivas como la argentina, en tanto
y en cuanto invalidar un tratado puede generar responsabilidad del Estado
en sede internaeional.
Relaciones con organizaciones internacionales
Debe senalarse que la puesta al dfa que implic61a revision constitucional
operada en 1994 trajo aparejado reconoeer no solo los 'vrfnculos que pueden
anudarse con Estados extranjeros, sino tambien can organizaciones interna
cionales.
Al facultar al Congreso a "aprobar 0 desechar tratados concluidos can las
demas Ilacianes", e1 art. inc. 22 agrega (amen de los concordatos can la
Iglesia Cat61ica): "y con las organizaciones internacionales". Par su lado, el
art. 99, inc. 11 autariza al Presidente a conduir yfirmar tratadas, concordatos
y otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relacio
nes can las organizaciones internacionales y las naciones extranjeras.
Queda en daro que la realidad de la segunda mitad del s. XX en punto a
los sujetos del derecho internacional publico empezaron a incluir no solo a
los Estados sino tam bien a las organizaciones internacionales.
Delegaci6n de competencias y jurisdicci6n en organizaciones supraesta
tales
Cabe apuntar que, en nuestro media, el derecho comunitario haHo em
brionariamente su insercion en el art. 75, inc. incorporado por la reforma
constitucional de 1994, que reza, como atribuci6n congresional:
"Aprobar tratados de integraci6n que deleguen competencias yju
risdicci6n a organizaciones supraestatales en condiciones de reciproci
dad e igualdad, y que respeten el orden democratico y los derechos
humanos. Las normas dictadas en su consecuenciatienenjerarqufa su
perior a las leyes. La aprobaci6n de estos tratados con Estados de Lati
noamerica requerira la mayorfa absoluta de la totalidad de los miem
bros de cada Camara. En el casu de tratados con otros Estados, el Con
greso de la N aci6n, con la mayorfa absoluta de los miembros presentes
de cada Camara, declarara la conveniencia de laaprobaci6n del tratado
y 8610 podra ser aprobado con el voto de la mayorfa absoluta de la tota
lidad de los miembros de cada Camara, despues de ciento veinte dias
del acto declarativo. La denuncia de los tratados referidos a este inciso,
exigira la previa aprobaci6n de la mayona absoluta de la totalidad de los
rniembros de cadaCamara".
(3) V. 11v.;;;:, VIGOR. "jurisdiccidn Constitucionaly Control de Constitucionaliliad en los Tra
tados lntcrnacionales", Mexico D.E, 2003.
110 WALlER F. C\Ri\OIA
5e da cabida de ese modo a mecanismos de integracion supranaciona]
(ver "infra") que conllevan, en su faz mcls avanzada, delegaci6n de compe
tencias a organismos supranacionaies.
Al respecto, fue particularmente el derecho europeo de posguerra el en
cargado de elaborar clausulas que permitiesen "ceder" euotas 0 porciones de
soberanfa a organismos supraestatales. Corresponde mencionar aea al art.
parr. I, de la Ley Fundamental de Bonn de 1949; al art. 20, parr. primero, de la
reforma de 1953 a la Constituci6n de Dinamarca: al art. 49 bis de la Constitu
cion del Gran Ducado de Luxemburgo agregado en la revision de 1956, al
art. 50 del cap. 5 del Instrumento de Gobierno sueeo de 1974; al art. 28,
parr. segundo de la Constitucion espanola de 1978 y al art. 34 de la Constitu
ci6n belga de 1993, entre otras (4).
El art. 75, inc. 24 pertenece a esta corriente. Contiene requisitos sustancia
les yformales. Entre los prim eros, la delegaeion debe efectuarse en condicio
nes de reciprocidad e igualdad, y respetar el orden democnitico y los dere
chos humanos. Los recaudos de procedimiento se remiten a las mayorfas
exigidas para su aprobad6n, que varia segt'ln se trate de Estados latinoameri
canos 0 no, en cuyo ultimo caso se agravan (5).
Integraci6n
Sucintamente, dircmos que los procesos de integraci6n (en especial, en
Europa desde la decada de 1950), ha llevado a los ordenamientos jurfdicos
nacionales a dar valor a un conjunto de preeeptos "supranacionales" 0 regio
nales. A ella apunta la Ilamada integracion, yen etapas mas evolucionadas, al
derecho comunitario.
Como 5e ha dicho en relaci6n al marco europeo, "los tratad05 internaciona
les que han dado origen a la Union Europea no han detenninado solamente
unas obJigaciones especfficas para las partes contratantes y la obJigacion de
adaptar su ordenamiento juridico interno al cumplimiento de esas obligacio
nes, sino que han creado unos 6rganos capaees de producir normas jurfdicas y
decisiones judiciales validas y plenamente eficaces en los paises miembros,
han creado un nuevo ordenamiento jurfdico: el Derecho comunitario. Como
consecuencia de la adhesion de un Estado a la Union Europea, el Derecho
Comunitario en vigor pasa a convertirse en Derecho vigente en 5U territorio" (6).
Es habitual. en el ambito del dereeho de la integraci6n y comunitario,
distingllir entre las normas primarias (es dedr, las fllndantes del esquema de
(4) V. BlllAHT CI:-.tPOS, I.. y C,R.VlTA. WALHH "Dcrecho Constilucional Comparado",
lOmo 1, ps. 10'l Y II (), Buenos Aires, 1998.
(5) V. PITlIIClO A., "La actuaci6n de la justicia en las normas del M crcosur sobre el
del'echo sustentable", en www.eldial.cnm, suplemenlO de derecho publico rcbrero de 200S,
bajn nuc:;tra direccion.
((1) V. MOL\S, IscDRE, "Derccho Constitllcional", p. 273. Madrid. 19<JB.
111 RFl;ildFN CONS ITfliC!ONAL DE LO, TRATADOS
integracion, como el Tratado de Asuncion de 1991 respecto del Mercado Co
mlm del Sur) y las secllndarias 0 derivadas, es decir, aque\las que provienen
de las instituciones comunes.
Frente a los desat'fos que ha impuesto In globalizacion como sistema
politico, economico y cultural, la integracion se ha erigido como un reequili
brio necesario y una respuesta inteligente al unificar polfticas dentro de un
mismo bloque, a fin de aeotar pretensiones hegemonicas de las superpoten
cias, sobre todo de los Estados Unidos.
ElMERCOSUR
Cabe destacar que el apuntado MERCOSUR funciona como un acuerdo
parcial en el ambito del Tratado de Montevideo de 1980 que estableci61a Aso
ciacion Latinoamericana de Integracion (A. L.A.D. !.). Ya en Ia decada de 1960 se
habfan intentado procesos de integracion con la fal1ida Asociacion Latinoa
mericana de Libre Comercio.
Se ha dicho que el punto inicial del MERCOSUR "se ubica enla dec1ara
cion presidenciai suscripta dentro del marco de AL4D! por los gobiernos de
Argentina y Brasil e/30 de noviembre de 1985, en la ciudad de POZ de Iguazll,
par Ia que se deja cOllstancia de la voIllntad conjul1ta de aceierar un proceso
integrativo bilaterar
En las tratativas subsiguientes, quedo evidenciado que el eje de la inte
gracion pasaba por Argentina y Brasil. hasta que se rue sumando primero
Uruguay y luego Paraguay.
Por medio del Tratado de Asuncion firmado por Argentina, Brasil, Para
guayy Uruguayel26 de Marzo de 1991 (aprobado por Ley23.981), los Estados
Partes decidieron eonformar un mercado comlin denominado "Mercado Co
mlm del Sur" (MERCOSU R). Sus objetivos fueron asegurar la libre circulacion
de bienes, servicios y factores productivos; el establecimiento de un arancel
exterior eomlin y la adopcion de una polftica eomercial comlin; la coordina
cion de polfticas maeroeconomicas y sectoriales entre los Estados Partes y el
compromiso de armonizar sus legislaciones en las areas pertinentes para
fortalecer Ia integracion.
Si bien en la decada de los noventa y en los ltltimos anos se ha avanzado
mucho en materia de uniformidad de polfticas estatales, resta determinar si
el campo de actuaci6n se limitara puramente a los aspectos de desarrollo
economico, comercial ycultural, yde intercambio de bienes y servicios, si por
el contrario, el sub-bloque regional se orientara tambien hacia la integracion
polftica.
(7) V. l'i.\;,\lm, (;11ST-I\'0, "Los derechos humanos en las Constituciones del Mercosur'", p. 55,
Buenos !\ires, 199G.
CAPiTULO XI I
DERECHOS Y LlBERTADES FUI\DAMENTALES
A10 largo de esta obra, hemos afirmado reiteradas veces que la defensa y
promocion de los derechos es llno de los contenidos centrales del movi
miento constitucionalista.
Hay muchas maneras de nominar a los derechos. EI lexico propio del
s. XVIll preferfa hablar de "derechos inherentes" 0 de "derechos naturales del
hombre", para subrayar asi la fntima adherencia de esas facultades al ser
humano, y reforzar su canicter suprapositivo yanterior a la comunidad polf
tica estatal.
Ya en eJ s. XIX se opto en Alemania por Ja locuci6n "derechos publicos
subjetivos" para mentar su oponibilidad hacia el Estado.
Los franceses, por su lado, han dado usanza a la expresion "libertades
publicas ", quiz(ls con un excesivo apego a los c1asicos derechos civiles y polf
ticos. En el s. XX, los norteamericanos singularizaron su cruzada por la igual
dad racial can la locucion "derechos civiles ", aunque esa denominaci6n resul
taba rebasada por otros atributos tambien protegidos (v. gr. los derechos po
lfticos de los afro-norteamericanos).
La mitad del 5, XX ha visto eclosionar a la formula "derechos lwmcl
nos", sobre todo a partir de la Declaracion Universal dellO de diciembre
de 1948.
En el ambito del derecho publico, se opta por hablar de "derechos funda
mentales" par entender que los mismos se ha11an en un plano 0 nivel mas
alto (del derecho natural para los iusnaturalistas, 0 bien ya colocados en la
propia ubicaci6n de la supremacfa constitucional).
Nuestra Constituci6n. pese a la existencia de doctrinas en contrario, no
reconoce la existencia de un orden jen'irquico de derechos. Todos valen par
igual y ninguno puede anteponerse a otro (mas aIla de la labor de concilia
cion que debe reaUzar el poder judiCial en las causas concretas sometidas a
juzgamiento). Otros ordenamientos jurfdicos (como, por ejemplo, la Consti
tucian espanola de 1978) efectuan el distingo entre derechos fundamentales
114 \:Vi\l.11R F. C;\RNOIA
y otros que no 10 son. 0 entre "libertades preferidas". tal como 10 hace la Corte
Suprema de los Estados Unidos (1).
La literatura especializada suele concebir a los derechos de manera dia
cronica 0 sucesiva. Asf. 5e habla de derechos de primera generaci6n para
senalar a los civiles y politicos que surgieron can el constitucionalismo cJasi
co hacia fi nes del s. XVIII. En esta categoria podemos colo car ala libertad. a la
igualdad. a la Iibertad de expresi6n. a la libertad religiosa. al sufragio. a la
seguridad personal. etc. Posteriormente. aparecen los Ilamados derechos de
segunda generaci6n que son los propios del constitucionalismo social que
irrumpen con la constituci6n mexicana de 1917 y con la de Weimar de 1919.
Aquf est,ll1 los derechos del trabajador.los gremiaies.ios culturales y los de la
seguridad social. Finalmente. la (lltima mitad del s. XX ha visto nacer a dere
chos mas nuevos. llamados de tercera generaci6n, que aUll son incipientes
en muchos sentidos: los del ambiente. los deL desarrollo. los delusuario y
consumiclor. etc.
La incorporaci6n de los tratados internacionales sobre derechos humanos
Como fue expuesto, hacia mediados del s. XX, y como consecuencia del
fiagel0 que signifie6 la II Guerra Mundial. comienzan a sucederse dec1ara
ciones y tratados internacionales en materia de derechos humanos. Ella
respondi6 ala constatacion de que 1a proteccion interna 0 dornestica de los
dcrechos no bastaba y que era necesario disenar mecanismos tutelares que
trascenclieran las fronteras de los Estados.
Se diseiian as! sistemas internacionales universales de proteeci6n (v. gr. los
que derivan de la Organizacion de las Naciones Unidas, como los Pactos In
ternacionales de Derechos Civiles y Polfticos. y el de Derechos Econ6micos,
Sociales y Culturalesl y sistemas internacionales regionales (el europeo, el
americano. el africano. etc.). Hay instrumentos genericos, mientras que hay
otros con destinatarios especfficos (ej.: Convenci6n contra toclas las forrnas
de discriminaci6n hacia la mujer. 0 la de los Derechos del Nino).
A 10 largo del tiempo. muchos textos constitucionales comenzaron a re
ceptal' a estos documentos. otorgandole diversa cotizaci6n jurfdica e ingre
so en el plexo constitucional.
En efecto, como vimos "supra". mientras que hay ordenamientos que otor
gan mayor valor al derecho internacional publico por encima del derecho
eonstitucionaL otros optan por colocar s6lo al derecho internaciona1 de los
dereehos humanos par sabre la Constituci6n (ej.: la constituci6n colombiana
de Finalmente. otras sistemas parifican ala Constitucion y a los doeu
rnentos internacionales de dereehos humanos.
(1) V. C\";;[)TA, W,UEH F., "Los val ores y las liberlades preferidas", lm Ai\.VV., "Los valores en
Ja ConstilUcirin Argentina", p. I G5, Buenos Aires, 1999.
115 OUUCI1ClS Y L1IIFIUA[)JS HINDAMFNTALES
Dentro de este marco, y en determinadas condiciones, se mueve el
art. 75, inc. 22 de la Constituci6n agregado por la reforma de 1994.
A partir de esta revision, los derechos fundamentales tendnin una doble
fuente. Por un lado, encontramos la parte dogmatica de la Constitucion, que
aloja en los primeros cuarenta y tres artfculos del plexo de base a las "declara
ciones, derechos y garantfas" que allf reconoce. Por el otro, hallamos la com
plementacion que se origina en los documentos internacionales de derechos
humanos que gozan segun esa norma de rango constitucional.
Derechos enumerados yno enumerados
Uno de los debates que se dieron durante la sancion de la Constitucion de
Filadelfia de 1787 fue el relativo ala consagracion 0 no de un catalogo expre
so de derechos. Algunas voces argumentaron que si se inclufan ciertos dere
chos, podfa interpretarse que se negaban los demas. Esa es la razon por la
cual ese documento no contenfa originariamente en su texto una declaracion
de derechos, 10 cual fue remediado cuatra afios mas tarde con las Diez Prime
ras Enmiendas.
De todos modos, y como eco de la referida discusion, la Novena Enmien
da previo que: "La enumeracion de ciertos derechos que se hace en esta
Constituci6n no debeni interpretarse como denegacion 0 menoscabo de
otros derechos que conserva el pueblo".
La llamada reforma constitucional argentina de 1860 recoge esta linea de
pensamiento, de neto corte iusnaturalista (dado que entiende que no todos
los derechos deben ser escritos en la norma para tener valor jurfdico), al
estatuir: "Las dec!araciones, derechos y garantias que enumera la Constitu
cion, no senin entendidos como negacion de otros derechos y garantias no
enumerados; pero que nacen del principio de la soberania del pueblo y de 1a
forma republicana de gobierno".
As), durante muchos afios, derechos tan trascendentes como el nombre,
la formacion de partidos polfticos 0 a contraer matrimonio eran considera
dos "implfcitos", hasta que la reforma de 199410s explicito, ya por la via cons
titucionaI, ya por la internacional.
Similarmente, no cuesta mucho inferir que las declaraciones contenidas
en los apodados "tratados constitucionales" no niegan ni cancelan los reco
nocidos en el orden interno, tal como 10 preven los arts. 29, incs. b), c) y d) del
Pacta de San Jose de Costa Rica y con mayor exactitud lingufstica el art. 50 del
Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polfticos (2).
(2) V. C\HI\OTA, W.O\I.TER r., y CIl..\:-;JJRIXO, A., "Los derechos implicitos en la reforma
constitucional de AAVV., "A iJiez Aiios de la reforma de la Constitucon Nacionai",
p. :191, Buenos Aires, 200S.
116 VVALl!: R F. CARNOTA
Debe quedar en claro, entonces, que 10 que chlsicamente en el dcrccho
constitucional (3) hemos visto como "derechos impIfcitos" 0 "derechos no enu
merados", se proyecta al ambito internacional. No hay declaraciones de dere
chos cerradas a c1ausuradas: par el contrario, tanto las internas cuanto las
internacionaIes, se hayan abiertas a una maximizacion 1I optimizacion per
manentes.
En sintesis, al hablar de U derechos no enllmerados" 0 de .. derechos implfci
tos" nos haHamos mas ante una regIa de interpretacion (4) que ante un recono
cimiento puntual de derechos.
Derecho ala vida
Bajo el imperio de la Constitution hist6rica de 1853-1860, se lIeg6 a en
tender por parte de la doctrina que el derecho a la vida, que no se encontraba
especial mente incluido en ellistado respectivo, era un "derecho implfcito"(5).
Despues de todo, la globaJidad del sistema de derechos constitucionales ha
lla raz6n y justificaci6n a partir del reconocimiento de la vida.
Recordemos que la ley declarativa de la reforma 24.309 vedo introducir
cambios en esta parte de la Constituci6n. Empero, hay dos normas incorpora
das en 1994 que alteran dramaticamente el panorama. Por un lado, el art. 75,
inc. 22 doto de jerarqufa constitucional a una serie de tratados internaciona
les de derechos humanos que sf contienen una menci6n explfcita al derecho
a la vida. Por el otro, el segundo parrafo del art. 75, inc. 23 parece
aludir a este derecho.
Desde e1 primer angUlo, memoremos que el art. 4" de la Convenci6n Ame
ricana de Derechos Humanos prescribe, bajo el r6tulo expreso Derecho a fa
vida que "Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho
estani protegido par la ley y en general, a partir del momenta de la concep
cion. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente" (inc. 1). EI resto de
los incisos de esa norma del Pacta contienen senalamientos prohibitivos
respecto de la pena de muerte.
(3) V. CAR:<IlT;I, WAUEH F.. "Los dereehos implfcitos y las tradiciones juridicas (A prop6sito del
Bicenlenario del 'HHI of Rights' norteamerieano)", en JA 1990-11-765. Alii se cnfatizo la reeep
ci6n del mudeln de los EE.UU, pew tam bien otras ini1uencias, como para Peru 10 haec CARPIO
MAHCOS. EDt"IH, "E] significado de la chiusula de los derechos no enumcrados", en "Cueslioncs
Consti[ucionales [Revis(a :VIcxicana de Derecho Constitucional)", num. 3. p. 23, Mexico D.F ..
julio-diciemhre de 2000.
(4) V. YDOllf, MICH.\E:., "On reading the Constitution", Cambridge. 1991, p. 54;
idem, C\K:<O!.\. \V.ILTEIl r .. "Curso de fJerecho ConstilUeional", p. 21, Buenos Aires. 2001.
(5) V. (11111, M'IRi,\ i\:;WCA. "El derecho a la vida en el constitucionalismo argentino. Proble
mas y cuestioncs", en i\i\.VV., "La reforma de la Conslituci6n argentina en perspectiva com
parada", p. 117. Madrid. 19%. En sen lido DIEGO lIFRNAr.:, "EI derccho ala
vida en la Constituci6n Nacional: i.CS un derecho anterior a la Constituci6n'! i.cS un problema
moral?". en .. El Dcrccho" Serie de Derecho Constitucional, 2B de mal'ZO de 2005,
p. 1 Y ss.
117
No menor reI evan cia hermeneutica adquiere el art. 50 del Pacto lnterna
cional de Derechos Civiles y Polfticos, al expresar en su primer inciso que "EI
derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estara
protegido por la ley. Nadie podra ser privado de la vida arbitrariamente",
limitando tambien la aplicacion de la pena capital.
Otra indicacion trascendente la encontramos en la declaracion interpre
tativa formulada por el Estado argentino en ocasion de aprobarse la Conven
cion de los Derechos del Nii'lo en virtud de la ley 23.849. En efecto, su art. 2
0
acleua (en relacion al art. I" del precitado tratado) que "se entiende por nino
todo ser humano desde el momenta de su concepcion y hasta los 18 anos de
edad".
Si bienestos documentos fueron ratificados por nuestro Estado con ante
rioridad ala reforma, es esta la que les confiere jerarqllia constitllcional, en
los terminos y condiciones del art. 75, inc. 22. Se evita asi toda controversia
acerca de su ubicacion en el ordenamiento jurfdico.
El segundo parrafo del inc. 23 del nuevo art. 75 es importante, en la medi
da que ordena al Congreso: "Dictar un regimen de seguridad social especial e
integral en proteccion del nino en situacion de desamparo, desde el embara
zo hasta la finalizacion del perfodo de ensei'lanza elemental, y de la madre
durante el embarazo y el tiempo de lactancia".
Mas alia de las discusiones que suscito esta norma en el senD de laAsam
blea Constituyente de 1994, queda claro que el telon de fondo es el respeto al
derecho a la vida.
Derecho ala dignidad y ala privacidad
Ciertos autores han considerado al derecho ala dignidad como el mas
eminente del sistema jurfdico, pues la vida sin dignidad no merecerfa -para
esta corriente de pensamiento- ser vivida.
Para nuestra optica, la vida adquiere el maximo valor, sin perjuicio de la
importancia que asume la dignidad. El art. 14 bis primera parte habla de las
"condiciones dignas y equitativas de labor", suministrando asf una aplicacion
concreta de este derecho.
El art. 1
0
de la Declaraci6n Universal de Derechos Humanos de 1948, por
cion iniciaL senala que "todos los hombres nacen lib res e iguales en dignidad
yderechos".
La privacidad se desprende del primer tramo del art. 19 constitucional,
Cll and a expresa: "Las acciones privadas de los hombres que de ninglin modo
ofendan al ordeny a la moral publica, ni perjudiquen a un tercero, estan s6lo
reservadas aDios, y exentas de 1a autoridad de los magistrados". La segunda
parte de la norma se refiere al principio de legalidad 0 de reserva.
118 W,I\LTFR F, C;\RNU1;\
EI enunciado normativo visto precedentemente es mas completo que otras
equivalentes del derecho constitucional comparado. Significa una zona 0 area
de reserva 0 de "no interferencia" (Carlos Nino) en beneficio de la persona. Ese
sector de "Iibertad autorreferente" (German Bidart Campos) no debe padecer
de intromisiones ni de ingerencias, ya del Estado, ya de otras particulares. Las
excepciones son que la conducta no sea lesiva: a) al orden publico; b) a la
moral p(iblica; 0 c) perjudique los derechos de terceros. Estos estandares son
elasticos y generan multiples dudas interpretativas, como que intentan mar
car la diffcillfnea divisoria entre el mundo de 10 publico y el de 10 privado.
De esta esfera de privacidad, manifestacion por excelencia de la libertad
jurfdica, se desprende la intimidad como eI "derecho a ser dejado a solas", en
celebre frase de Cooley.
19ualdad y la no discriminacion
Es uno de los derechos consagrados en todos los textos fundantes del
constitucionalismo cJasico.
La igualdad es vista por el art. 16 constitucional como "igualdad ante la
ley", pero la doctrina ha generalizado la locucion, dandole un mayor alcance
conceptual. As!,
- IGUALDAD ANTE EL ESTADO - 19ualdad ante la ley
-Igualdadante laAdministraci6n
- 19ualdad ante laJurisdicci6n
-IGUALDADANTEYENTREPARTICULARES
De todas formas, muchas veces en la interpretacion de la Corte Suprema,
sobre tod 0 hacia fines del s. XIXy comienzos del s. XX, la igualdad acusaba un
sesgo demasiado formalista.
Es por ella que la reforma constitucional de 1994 permite una nueva lec
tura de la igualdad. Por un lado, la emparenta con su version actualizada, que
es la no discriminacion. A partir del fin de la II Guerra Mundial (1945), va a ser
moneda corriente en el incipiente derecho internacional de los derechos hu
manos esta expresion, que alude a la veda de distinciones fundadas en crite
rios caprichosos como la raza, el genera, el origen nacional, la condicion
social, etc. Por el otra, va a concebirla en un sentido material, como igualdad
de oportunidades y de trato (ver "infra").
Finalmente, la ley 23.592 pormenoriza la regulacion contra la discrimi
nacion.
Libertad de expresion
EI art. 14 de la Constitucion contempla la Iibertad de todos los habitantes
de "pu bl icar sus ideas por la prensa sin censura previa". Concordantemente,
el art. 32 -agregado en 1860- estipula que: "EI Congreso federal no dictara
119 DFRECl10S Y L1lIERTADES FLJNDMvll0JTALES
leyes que restrinjan la libertad de imprenta 0 establezcan sobre ella la juris
diccion federal".
Una primer duda interpretativa (sobre todo antes de la ratificacion del
Pacto de San Jose de Costa Rica producida en 1984) sobrevenia respecto del
alcance de la inmunidad de censura previa ("prior restraint"), libertad estra
tegica para la subsistencia del sistema democr:itico. Es que sin prensa libre,
sin f1ujo irrestricto de ideas, no se permite la necesaria critica que deben tener
los organos gubernativos a fin de que se farmen circuitos abiertos de poder.
Queda en claro a partir de la norma convencional internacional que la
proteccion que se suministra (con jerarqufa constitucional a partir de 1994) 10
es por todos los medios ("oralmente, par escrito 0 en forma impresa 0 artfsti
ca 0 por cualquier otro procedimiento". reza el primer parrafo del art. 13 del
Pacto), sin que ella tenga que estar necesariamente anclado y circunscripto a
la realidad del s. XIX ("prensa", "imprenta"). En Ia contemporaneidad, esta
aproximacion resulta muy valiosa, dado la variedad de formas de comunica
cion (telefono, rad io, television, satelite, Internet) que se ha registrado a 10
largo del siglo pasado.
Otro item hermeneutico 10 representa la "libertad de pensamiento"a la
que hace expresa alusion el mentado art. 13. EI pensamiento esta ubicado en
el fuero interno, y es imposible -en principio- su escrutinio. El mismo nece
sariamente requiere de una manifestacion, y ahi es donde viene a jugar la
libertad de expresion.
Lainmunidad de "censura previa" es total (art. 14: art. 13, parr. 2 del Pacto).
Es decir, con anterioridad a la publicacion 0 emision, no se pueden ejercer
controles, con la salvedad del parrafo cuarto del ya citado art. 13. As! 10 ha
entendido la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Huma
nos. Ello de ninguna manera excluye las responsabilidades ulteriores (civi
les, pen ales, administrativas), como bien se encarga de puntualizar eJ ultimo
tramo del parr. 2 del art. ]3, bajo los para metros limitativos allf consignados.
EJ nuevo art. 43 constitucional protege al secreto de las fuentes periodfs
ticas a diferencia de 10 que acontece, p. ej., en los EE.UU.
Elllamado "derechodereplica"
La Convenci6n explfcitamente trata en su art. 14 al "derecho de rectifica
cion 0 respuesta", vulgarmente conocido como H derecho de replica".
Procede en dos supuestos distintos:
FRENTEAINFORMACIONES INEXACTA$:::::::CABE IARECTIFICACION
FRENTEAINFORMACIONESAGRAVIANTES:::::::::CABEIARESPUESTA
Se trata de lograr que por el mismo media que propa\o una especie inexac
ta 0 agraviante, que se rectifique 0 que se responda.
120 WAlTER F. ClIRNOTI\
La norma tiende a tutelar el buen manejo del flujo informativo, por 10 que
no excluye las otras responsabilidades legales en que se hubiere incurrido en
el campo civil, penal, etc. (conf. art. 14, parr. tercero del Pacto).
Luego de que en el ailO H188 la Corte Suprema declar6 a este derecho
"programcitico" por falta de regulaci6n legal ("Ekmekdjian c. Neustadt", "San
chezAbelenda c. Ediciones La Urraca"), el Alto Tribunal 10 operativizo el7 de
julio de 1992 en la causa "Ekmekdjian c. Sofovich".
El derecho a1 silencio
Se 10 concibe como la faz negativa de la libertad de expresi6n. As! como
hemos visto que se garantiza la libre expresi6n, tambien hay veces que el
ordenamiento jurfdico protege la facultad del individuo a no expresarse 0
manifestarse. La objeci6n de conciencia en relaci6n con juramentos religio
sos, 0 la cobertura del secreta profesional, la potestad de no autoincrimi
narse, entre otras aristas, hallan su basamento ultimo en este derecho al si
lencio, con fundamento en una interpretaci6n "a contrario" del art. 14 y en los
arts. 18 (" nadie puede ser obligado a declarar contra sf mismo") y 19 constitu
cionales.
El derecho ala informaci6n
E1 constitucionalismo comparado suele utilizar diversos nombres para
tutelar a la comunicacion de ideas: Iibertad de prensa, de expresion, de infor
macion.
Ahora bien, Miguel Ekmekdjian considera que esta ultima es el genero de
todas las demas; los agrupa asf "bajo el rotulo comun de 'derecho a /a infor
macion', abarcando en el a todo el haz de derechos y libertades que se dirigen
ala expresion y a la comunicacion publica de las ideas y de las noticias" (6).
Lo subdivide en derecho a informar y derecho a informarse (7).
Par su parte, Jorge Carpizo (8) desprende tres aspectos de la libertad de
informacion: a) el derecho a atraerse informacion; b) el derecho a informar; y
c) el derecho a ser informado. Consigna que el derecho a atraerse informa
cion abarca las facultades de: i) aceeso a los archivos, registros y doeumentos
publicos; ii) la decision de que medio se lee, se escueha 0 se eontempia. EI
dereeho a informar incluye: i) las libertades de expresi6n y de im prenta; ii) la
constitucion de sociedades y empresas informativas. Por ultimo, el derecho
a ser informado contiene: i) la facultad de recibir informaci6n veraz y opor
tuna; ii) la eual debe ser completa, es decir, eJ derecho de enterarse de todas
(G) V. h,\IEf':fJ1V,o;, "Tratado de Dcrecho Conslitllcional", tamu I, p. 514, Buenos
Aires. J
(7) V. El.:\ll'mIIM;, MlGIJEl. i\\:GEL, ob. y tomo cits., p. 515.
(Il) V. C\HI'I7Jl, jom;E, "Constitllci6n c informaci6n", en V,\U\lJ[S, DIEGO, y C\RBONELL, MI(;UEL (coor
dinadores), "Constilucionalismo ibcroamcricano del s. XX!", p. 38, Mexico D.F., 2000.
121 DFRECII(lS Y LlilERTAOES f>UNOAMENTALES
las noticias yiii) con cankter universal, 0 sea que la informacion es para todas
las personas sin exclusion (9).
Agrega el i1ustre autar mexicano: uEi derecho a la informacion esla libertad de
expresion que amp/[a su ambitopara perfeccionarse, para definir {aeu/tades que
realmente fa hagan efectiva, para in corpora r aspectos de la evolucion cientffica y
cultural de I1vestros dfas y que son indispensables tener en cuenta para fortale
cerIa, pero fundamen talmen te para garantizar ala sociedad informacion veraz y
oportuna como elemento indispensable del Estado democnitico y plural' (10).
Tanto la Declaraci6n Universal de los Derechos Humanos (art. 19), como
los arts. 19, parr. 2 del Pacta Internacional de Derechos Civiles y Polfticos y 13
parr. primero de la Convencion Americana de Derechos Humanos se enrol an
en esta tendencia.
La juris pruden cia interamericana ha enfatizado el caracter individual yel
social de este derecho.
Libertad religiosa
Es otro de los derechos tipicos del primer constitucionalismo. No nos
olvidemos que en la conformacion de los actuales Estados Unidos incidi6la
experiencia de persecuci6n religiosa par la que habfan atravesado los prime
ros co10nos del Norte de America, por 10 que no debe extraiiar el acento colo
cado a este derecho en la Enmienda I a la Constitucion de Filadelfia (1791).
Cabe destacar que est a c1ausula, en su primer tramo, fija con exactitud el
alcance de este derecho. En efecto, a11f se estipula: uEI Congreso no podra
aprobar ninguna ley conducente a1 establecimiento de religion a/guna, [1i a
prohibir el libre ejercicio de ninguna de elIas".
Queda perfilada con nitidez la doble faz de esta libertad. Por un lado, no
hay religion preferida ("establecida") alguna. Ella permitio a algunos pensa
dores norteamericanos (como Thomas Jefferson) a postular la existencia de
un "muro de separacion" entre los cultos y el poder publico. Por el otro, se
asegura Ja pnictica de todas. La primer parte prohibe; la segunda permite (11).
Nuestro art. 14 reconoce a la libertad de cultos. Tambien la doctrina ha
desentraf1ado la existencia de lalibertad de conciencia. Desde una optica sim
plista, esta ultima se reserva al fuero interno de la persona, mientras que la
primera se refiere a la exteriorizacion 0 ejercicio publico de la creencia religiosa.
Cabe agregar que ambas facetas estan incluidas en el art. 12 de la Conven
ci6nAmericana de Derechos Humanos, hoy con jerarqufa constitucional (art. 75,
inc. 22).
(9) to eua! concela a esre derccho eon e! sistema politico democratico.
(10) Idem nota 8.
(l!) V. CIR:\OTA, W,ILTER F.. "Distintas aristas de la Iibcrtad rcJigiosa en los Estados Unidos".
en HEl Derecho", 4 dc abril de 1994. p. ],
122 \VALTER F. CARNOTA
Derecho ala educaci6n
El texto del art. 14 constitucional sinteticamente refiere en su segmento
final al "derecho de ensefiaryaprender".
Apartir de la reforma de 1994, los contenidos de esta prieta formula tradi
cional se han vista notablemente vivificados, sobre todo a partir del nuevo
art. inc. 19.
Chisicamente, la regulacion de la materia edllcativa se localizaba, ade
mas del aludido art. 14, en los arts. 5" (en cuanto las provincias deben garan
tizar la edllcadon primaria) yen el ex art. 67, inc. 16 (hoy art. inc. 18), en
relacion a las atribuciones del Congreso de dictar planes de instruccion gene
ral y universitaria.
EI mentado art. 75, inc. 19 refuerza las competencias congresionaies de
dictar leyes-marco en materia edllcativa ya consagrada en la normativa ante
rior. Ademas, las sujeta a una serie de panimetros: deben consoJidar fa union
nadonal respetando las particu/aridades pro vindaJes y locales: centra la res
ponsabilidad (indeJegable) del Estado pero asegurando 1a partidpadon fami
liar y social. La educaci6n debe pOl' 10 demas prom0 ver los valores democra
ticos y la iguaJdad de oportunidades sin discriminacion. En fin, hay que afian
zar los principios de gratuidad y equidad de la educacion publica estatal.
Tambien se ocupan de la educaci6n los arts. 41 y 42 al tratar los nuevos
derechos de incidencia colectiva (ver "infra"). En eI art. 75, inc. 17 se fija para
las comunidades indfgenas una educaci6n bilingile e intercultural (12).
Finalmente, el ultimo parrafo del inc. 19 (13) reconoce derechos cultura
les que compensen identidad con pluralidad (14).
La libertad de ensefianza
Acada habitante Ie esta permitido hacer una opci6n por el tipo u orienta
cion de la ensenanza que desea recibir (religiosa, laica, etc.).
En tal sentido. el art. 12, parrafo cuarto de la Convenci6n Americana de
Derechos Humanos es claro al prescribir: "Los padres, yen su caso los tutores,
tienen derecho a que sus hijos 0 pupil os reciban la educaci6n religiosa y
moral que este de aCllerdo can sus propias convicciones".
Regimen de las Universidades Nacionales
EI tantas veces citado art. inc. 19 es diafano a1 estatllir la "autonomfa y
autarqufa de las universidades nacionales".
(12) V. C'''l:\OTA, W-ILTEH r .. "lguales pero distinlos. Los indfgenas de cara ala Constitucion
Nacional". en AA.VV., "Constirucion de la Nacion Argentina". Lorno I, p. 233, Buenos Aires. 2003.
(13) "lonna que, por cierto, apnreja una considerable riqueza de ternas.
(l4) V. C\H:-.iOTA, WAI.TER F., "Los dercchos culturales en In reforma de 1994", en E.D. Serle
Especial de Derecho Constitucional, 17 de scptiernbre de 2004, p. 5.
123 DUUClIClS Y II tlERTADES HJ\J DA!V\ENTALES
La apuntada directiva implica reconocer una zona de libertad a favor de
estos entes que caracterizada doctrina (German Bidart Campos) ha perfil ado
como "personas de derecho publico no estatal".
Ello significa -ni mas ni menos- que se encuentran sustrafdas de inde
bidos controles poifticos 0 administrativos. al margen de la dotacion presu
puestaria que reciben del erario publico y de Ia correspondiente supervision
de su ejecucion.
Ultimamente la Corte Suprema ha admitido la revision de concursos do
centes si ha med iado arbitrariedad en la valoracion de antecedentes ("Piaggi ",
resuelta en el ana 2004).
Libertad de asociaci6n
Se concibe constitucionalmente ala misma como aquella que propende
a fines utHes (art. 14, C.N.J, entendiendo a estos ultimos como objetivos Jfci
tos 0 permitidos par el derecho.
Las sucesivas reformas constitucionales argentinas del s. XX fueron am
pliando el espectro de este derecho. As\' Ia de 1957 incluyo en el art. 14 bis a
los gremios (vel' "infra"); y la de 1994 a los partidos poifticos (art. 38, "supra")
ya las propias de la sociedad civil (arts. 42 y 43).
Comprende la capacidad de asociarse, de integrarse a una asociacion ya
conformada y de no asociarse.
EI ordenamiento infraconstitucional debe deparar a las asociaciones el
reconocimiento de su personalidad jurfdica, y admitir que los actos que rea
licen sus autoridades y eventualmente sus miembros tengan efectos relevan
tes como conductas propias de la asociacion, distinguiendo sus acciones de
las que realiza cada individuo en soledad (teoria de la personalidad).
Asf. el derecho privado (civil, mercantil) sera el encargado de suministrar
los atributos propios de la personalidad (nombre, domicilio. patrimonio)'
para que el ente creado sea slljeto de adquirir derechos y de contraer obJiga
ciones.
Derecho de reunion
Desde la optica del articulado constitucional propiamente dicho, este
derecho es implfcito, pues no se desprende de los contenidos del art. 14. El
hecho de que se halle reconocido en este ultimo, como se vio, el derecho a
asociarse, facilita su recepcion, en la medida que para asociarse las personas
deben con cankter previo reunirse. De la conjunci6n, entonces, del art. 33
mas el art 14, extraemos el acogimiento constitucional del derecho de reunion.
Convalida esta afirmacion, ademas, una interpretacion a contraria sensu del
art. 22: si se proll1be la "reunion sediciosa", es que la reunion comun 0 normal
esta permitida.
124 VVALlER F. CARNOTA
Ello esta mucho mas claro aun en el derecho internacional de los dere
chos humanos. Asi, el art. 15 de la Convenci6n Americana reconoce explfcita
mente al "derecho de reuni6n pacifica y sin armas" (15).
Libertad de comercio e industria
EI art. 14 constitucional incluye en su preceptiva a clasicas libertades de
neto corte econ6mico: de trabajar y ejercer toda industria lfcita; de navegar y
comerciar. Ella se compadece con otras norm as tambien insertas en la cons
tituci6n documentaL Asl, el art. 20 admite que los extranjeros puedan "ejercer
su industria, comercio y profesi6n '" navegar los rios interiores y costas".
Asimismo, yen la misma lfnea, el art. 25 sefiala que:
"El Gobierno federal fomentani la inmigraci6n europea; y no podra
restringir, limitar ni gravar can impuesto alguno la entrada en el territo
rio argentino de los extranjeros que traigan par objeto labrar la tierra,
mejorar las industrias, e introducir y ensefiar las ciencias y las artes".
EI art. 26 retoma la cuesti6n de la libre navegaci6n. En la parte organica,
ella se correlaciona can las obligaciones del Congreso fijadas por los arts. 75,
incs. 18 y 19, Y con las facultades eoneurrentes de las provincias a que haee
mencion el art. 125.
Todo ello es demostrativo de la intencion del eonstituyente de proteger
de la manera mas amplia yenfatica a las libertades econ6micas.
El derecho de propiedad (16)
La base de su regulacion se encuentra en el mismo art. 14, cuando el plexo
reconoce el derecho de todo habitante a "usar y disponer de su propiedad".
Pero este derecho alcanza su esplendor en el art. 17, que consigna:
"La propiedad es inviolable, y ningdn habitante de la N aci6n puede
ser privado de ella, sino envirtud de sentencia fundada enley. La expro
piaci6n par causa de utilidad publica, debe ser calificada par leyyp r e ~
viamente indemnizada. S610 el Congreso impone las contribuciones que
se expresan en el art. 4. Ningdn servicio personal es exigible, sino en
virtud de ley 0 de sentencia fundada en ley. Todo autor 0 inventor es
propietario exclusivo de su obra, invento 0 descubrimiento, por el ter
mino que Ie acuerde la ley. La confiscaci6n de bienes queda borrada
para siempre del C6digo Penal Argentino. Ningdn cuerpo armado puede
hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie".
(1 'i) V. CIB;':OTA, W.\f.TEH F., "Heun16n pacflka y sin armas", en lYlYlV. cJdiai. com. 23 de rcbrcro
de 200'i.
(Hi) V. C\H:>OTA. WALTER f., "La propiedad privada como derecho humano b,isico", en L.t.
ZOOZ-B-IZZ1; idem, "i\lgunas rellcxiones sobre cl caso 'Bustos"'. en "Abogados (ll.evbta del
Colegio Publico de Abogados de la Capilal Fcderal)", nLlm. 81, p. :i6, fcbrcro de ZOO'i.
125 Df:RECf{OS Y LillEr,TADIS rUNDAMENTALE,
Cabe destaear que surge evidente que se protege la propiedad ya adqui
rida, 10 eual remite a la legislaci6n ordinaria (v. gr. C6digo Civil y leyes com
plementarias) para determinar los modos de acceder ala misma. En tal sen
tido. dicho cuerpo vertebra a 1a instituci6n del dominio, entendiendo par tal
a1 derecho real de propiedad, ya sea sobre cosas muebles a inmuebles.
De todas formas. y en una leTHa evolucian jurisprudeneial, e1 derecho
judicial de nuestra Corte Suprema fue rellenando y eompletando esta noci6n
que daba el derecho civil. hasta llegarse a un concepto constitudonal de
propiedad, de sesgo mas amplio. Para la Corte. los derechos creditorios tam
bien son integrativos de la propiedad. como son los que emergen 0 fluyen de
cualquier contrataci6n civil a comercial. componen la nodan el
acervo hereditario; las concesiones de servicios publicos; los derechos pro
venientes del regimen de jubilaciones y pensiones; la propiedad intelectual
(esta sf expresamente mencionada por el art. 17 constitucional), etc.
Cabe agregar que este derecho se via jaqueado a partir de fines de 2001 Y
comienzos de 2002 can toda la normativa destinada a instrumentar la pesifi
cacion.
El constitucionalismo social
Con el correr del tiempo, a 10 largo del s. XIX se van suscitando nuevas
desaffos para el constitucionalismo. Especfficamente, la revolucion indus
trial va produciendo un incipiente proletariado urbano. y ello producira un
cambio en el horizonte social. al cual la constituci6n no podra permanecer
impavida.
Distintas vertientes ideoJ6gicas. desde el socialismo hasta la doctrina
social de la Iglesia Cat6lica, van a venir a plantear la necesidad de rescatar a
la figura de la persona del trabajador, ya su esencial dignidad.
En el plano estrictamente normativo. seran las Constituciones mexican a
de Queretaro de 1917 yalemana de Weimar de 19191as que daran el puntapie
initial en este proceso.
5e comienzan a reconocer a los llamados derechos de segunda gene
radon, es dedr, a los que se despJiegan en los frentes econ6micos, soda
les y culturales, caracterizados como prestaciones positivas a cargo del Es
tado.
Dentro de este contexto. sobresalen una concepci6n social de la propie
dad y los clerechos del trabajador y de los gremios.
En su art. 27.1a constituci6n de Queretaro somete a la propiedad privada
al interes publico, mientras que Stl art. 123 (celebrado en una calle de la du
dad de Mexico. D.F.), contiene una exhaustiva regulaci6n de los principios
basales del derecho del trabajo, configurandose as! un verdadero codigo la
boral de rango constitucional.
J26 WALTER F. CARMlIA
Pmsu lado, el art. 151 de la constitucion de Weimar somete a la organiza
cion de la vida econ6mica a los principios de la justicia, expresando el art. 153
que "la propiedad obJiga".
Otros documentos constitucionales posteriores que se enrolan en esta
tendencia son la Constituci6n espanola republicana de 1931, las francesas
de 1946 y 1958, la italiana de 1947, la portuguesa de 1976, la espanola de 1978,
la derogada peruana de 1979 y la colombiana de 1991, entre muchas otras.
Los derechos sociales yecon6micos
Tal como fue explicado, esta etapa del constitucionalismo consagr6 los
derechos econ6micos ysociales. Cabe destacar que todos los derechos de la
Constituci6n (los de las tres generaciones) son interdependientes entre slY
se apoyan recfprocamente, tal como 10 enfatiz61a Conferencia Internacional
de Derechos Humanos de Viena de 1993.
De acuerdo al esquema expJicativo proporcionado por Michel Rosen
feld (17), se pueden formular en relacion a estos derechos los siguientes plan
teos: a) cuestiones de definicion de estos derechos: que son los derechos
econ6micos; su relaci6n con los deberes; derechos positivos contra derechos
negativos; diferenciaci6n entre derechos y polfticas de Estado; b) cuestiones
de contenido de los mismos; c) la interrelacion entre la economfa, la sociedad
y la dignidad humana; dl las implicancias institucionales de estos derechos:
agencias administrativas y accionar legislativo; e} la problematica de la red
de contencion social.
Protecci6n al trabajo yal trabajador
Ya el originario art. 14 contiene una tutela referida al derecho a trabajar,
entendido este como una Iibertad del individuo a no ser interferido en el
desarrollo de su actividad. Pero la Constitucion de 1853/60 mal podia conte
ner -dada la epoca de su sanci6n- disposiciones enmarcadas en el deno
minado constitucionalismo social que, como vimos "supra", es crono16gica
mente muy posterior.
En 1949, la nueva constituci6n recept610s lineamientos de esta corrien
te, pero ella fue dejada sin efecto por el gobierno militar subsiguiente, en el
ana 1956.
Recordemos que en 1957 se recepto una expresi6n minima del constitu
cionalismo social, en el art. 14 nuevo 6 14 bis.
(17) Vcr la intervenci6n de :Vh:HEL IhlS[:"F[Ul sobre el lema en el Congreso Mundial de Derc
cho Constilllcional de Sanliago de Chile, enero de 2004, lJay paises como cl Heino Unido. Cana
Ui! y Australia que no incorporan los derechos econ6micos en sus (extos constitucionales, al
menos de manera explfcHa yamplia. V, [}\I:"TITJI, TERE:"CE, "The constitutional protection of econo
mic righls", en "Internadonal Journal of Constitutional Law", vol. 2, num. 1. p. 5G. New York,
cncro de 2004, Sohre la judicializaci()11 de eslOs dcrcchos, cOllsuitesc DClR;,E:<i, NOH'lA:'J; ROSE:<ii'EW,
MIU lEt, YOlrilS, "Comparath'e Constitutionalism (Cases and Materials) ", p. 1156, Sl. Paul, ZOO:!.
127 DERECIIOS Y LIllER IMiES IUN DMvHNTAIES
Su primer parrafo, de neto corte protectorio, centra la atenci6n en el suje
to activo trabajador. Se fijan condiciones de trabajo en orden a la prestaci6n
en sf (condiciones dignas yequitativas de labor; jornada Iimitada; descanso y
vacaciones pagados); remuneraci6n (retribuci6n justa; salario minimo vital y
movil; igual remunerad6n por igual tarea); duraci6n Cprotecci6n contra el
despido arbitrario y estabilidad del empleado publico) y control de la pro
ducd6n y colaborad6n en la direccion.
Cabe destacar que en autos "Vizzotti" (del ana 2004), la Corte Suprema
destaeo la figura del trabajador al tener que fallar una causa relativa al
"quantum" de la indemnizaci6n par despido.
Derechos gremiaIes
Vemos que en su tramo final. el primer parrafo del aludido 14 bis recono
ce al derecho de asociacion sindical (organizacion sindicallibre ydemocrati
ca, recol1ocida por la simple inscripdon en un registro especial), introducien
donas de esa manera en la tematica propia de su segundo parrafo, que es el
llama do derecho colectivo del trabajo, es deeir, aquel que regla 10 atinente a
los gremios 0 sindicatos. Estos pueden eoncertar convenios colectivos de
trabajo; recurrir a la conciliacion y al arbitraje y disponer del derecho de
huelga. Tambien se abasteee de garantfas a los representantes gremia!es.
La protecci6n a la familia
Entre los grupos intermedios que percibe el constitucionalismo social.
encontramos ala celula basica de la soeiedad que es la familia. Ya el art. 14 bis
en su tercer parrafo, (Iltima parte, nos habla de "la protecci6n integral de la
familia, la defensa del bien de familia, la compensaci6n econ6mica familiar".
La aludida triada contiene 10 que puede denominarse "dereeho constitu
donal de la familia", y no hemos vacilado en colo car a ese sector juridieo
dentro del dereeho constitucional de la seguridad social (18). pues es esta la
que puede proporcionar las eorrespondientes coberturas para cada contin
geneia social (familiar) que se configure (ver "infra").
As!, la proteccion debe ser integral, en coordinacion con la linea trazada
en materia de beneficios de la seguridad social por el mismfsimo parrafo
tercero de este articulo. La integralidad haee referenda a una proteedon 10
mas amp\ia y abarcadora posible.
EI bien de familia es un instituto que precede a la reforma de 1957. En
efecto, ya la ley 14.394 admite 13 posibilidad de anotacion registral de un bien
inmuebJe sede de la vivienda familiar inembargable por parte de los acree
dores.
(Ul) V. C\B'.:ClL\. W.\LTEH r., "Las c1ausulas luilivas de la familia insert as en el an. 14 nuevo,
?inlegran ei derecho conslitucional de la Seguridad Socia!'!", en E.D. 146B[i7.
128 VVALTfR F. CARNOTA
Las asignaciones familiares (0 compensacion econ6mica familiar) pro
cura sufragar en parte las erogaciones causadas par las cargas de familia.
Diversas normas oriundas de la reforma de 1994 profundizaron esta ten
dencia tutelar. como 10 ejemplifican el art. 75. incs. 19 y 23, Y el art. 17 de la
Convenci6n Americana de Derechos Humanos, hoy can jerarqufa constitu
cional (art. 75, inc. 22).
La Seguridad Social
El art. 14 bis, en su tercer parrafo, establece que el Estado otorgara los
beneficios de la Seguridad Social, que tendra canicter de "integral e irrenun
ciable".
Cabe apuntar que la Seguridad Social procura la cobertura de las llama
das contingencias sociales. Y estas son definidas como hechos riesgosos que
se suscitan en las personas par el s6lo hecho de vivir. Se han esbozado con
tingendas bio16gicas (nacimiento, vejez, muerte); patol6gicas (enfermeda
des y accidentes) y econ6mico-sociales (desempieo).
Desde una matriz constitucional, la Seguridad Social responde a vados
principios cardinales: la universalidad, la integralidad, la subsidiaridad y la
solidaridad.
El principio de universalidad indica que se protege 0 tutela a la mayor
cantidad de personas, conectandose con la directiva gemirica del art. 14 en
materia de derechos.
La integralidad, expresamente aludida en la norma constitucional de la
Seguridad Social, se encamina a afirmar que las coberturas deben ser 10 mas
abarcativas posibles. La subsidiaridad no desdefia el rol que Ie puede caber a
agentes privados en el gerenciarniento de la Seguridad Social, sin prescindir
del papeI que Ie incumbe al Estado. La solidaridad apunta a un apoyo entre
las diversas generaciones y sectares de la sociedad para 10grar que los bene
fidos de la Seguridad Sociallleguen a todos aquelJos que padecen contin
gencias.
Un aspecto nuclear de la Seguridad Social 10 configura el sistema previ
sional. En 1993, el mismo fue modificado poria ley 24.241, que admite la
existencia de dos subsistemas: a) uno publico 0 de reparto, a cargo del Esta
do; b) uno privado 0 de capitalizacion individual. manejado por las admi
nistradoras de fondos de jubilaciones y pensiones, y las compafifas de se
guros.
A partir de su fallo "Chocobar" (1996), la Corte Suprema recort6 dn'istica
mente Ja noci6n de movilidad prestacional jubilatoria, a 10 que quito susten
to constitucional. Hecien en la causa "Sanchez" (2005), elAlto Tribunal volvio
a su jurisprudencia anterior, rescatando al Ilamado "principio sustitutivo" de
129 DmICI1ClS Y L111[RTADES 11iNDAMFNTALFS
las jubilaciones y pensiones ("necesaria proporcionalidad entre el haber de
actividad y el de pasividad").
E1 derecho ala sa1ud
Los constituyentes de 1853-1860 no hideron referenda expresa al dere
cho a la salud dentro de Ia economia del articulado supralega1. Junto can el
derecho a la vida como ya vimos, se los estimaba "implfcitos 0 no enumera
dos", en los terminos del art. 33 incorporado en 1860.
Respecto del derecho a la salud. el constituyente reformador de 1994 des
perdido una oportunidad formidable para su incorporacion en el nuevo seg
mento de 1a porcion dogmatica. Para pear. se da la inconsecuencia de que en
el art. 41 se hable del "derecho a un ambiente sano", yen el art. 42 se alude a la
protecci6n ala salud de los consumidores, [altando un reconocimiento gene
rico del derecho a la salud desde eI cual podrfan partir las derivaciones ulte
riores.
Empero, observamos su recepcion en los documentos de derechos hu
manos que gozan de jerarqufa internacionaI debido al art. 75, inc. 22, C.N. As!,
el art. 25, parr. primero de la Declaracion Universal de Derechos Humanos, el
art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Economicos, Sociales y Cultura
les. los arts. 11, 12 Y14 de Ja Convencion sobre Ia eliminacion de todas las
[ormas de discriminacion hacia la mujer, y los arts. 17,24,25 Y27 de la COI1
vencion de los Derechos del Nino, entre otros, hacen ingresar a este derecho
por conducto de la Fuente internacional de nuestro sistema de derechos lltl
manos (Hemos desarrollado en detalle estos temas en Carnota, Walter F., "El
derecho ala salud: entre la implicitud canstitucional, la explicitud constitu
donal yla incipiencia jurisdiccionaI", en D.T. 1996-B-2966, yen nuestra alocu
cion en el Senado de la Nacion en la "Jornada de la Salud y la Constitucion
Nacional" e124 de junio de 2004).
19ualdad de oportunidades y de trato
La reforma de 1994 no se contento con garantizar la "igualdad ante la ley"
de neta corte formal, ya consagrada c1asicamente par el art. 16. Ademas de la
variable de la no discriminacion, va a incorporar la nocion de igualdad de
oportunidades y de trato.
Con motivo del tema de la segregacion racial, en los Estados Unidos se
comenz6 a barajar esta expresi6n. Nuestro constituyente Ie agrega el mote
"real", para subrayar q LIe no nos encontramos ante un cariz formalista de la
igualdad, sino ante uno de indole material.
Ya el segundo parrafo del art. 37 preve Ia igualdad de oportunidades para
el acceso a cargos publicos entre hombres y mujeres. EI art. 75, inc. 19 vuelve
sabre la cuesti6n. ahora en materia educativa. Finalmente, el art. 75, inc. 23
hace mencion a ella, disponiendo de medidas de accion positiva para alcan
zar esas metas.
130 VVALTlR L CARNOTA
lQue son esas medidas? Las medidas de acdon positiva, 0 accion afirma
tiva como se las llama en los Estados Unidos, implican que en alguna instan
cia el Estado puede discriminar (mediante la fijacion de cupos, el otorga
miento de subsidios, etc.), con el prop6sito de remediar desiguaJdades pasa
das y lograr un justa reequilibrio.
Los grupos beneficiados con estas medidas de acuerdo con el menciona
do inc. 23 del art. 75 son: los nifios, las mujeres, los ancianos y las personas
con discapacidad.
Derechos de tercera generacion
En otra oportunidad dijimos que parece vislumbrarse una tercera etapa
dentro del constitucionalismo (19) un "tercer tiempo" en donde se decantan
los derechos aparecidos en las fases anteriores y se asumen nuevos retos.
Hada la decada de los sesenta ysetenta, se advirtio que el constituciona
lismo social s610 no bastaba para la soluci6n de la nueva problematica que
asomaba como el flagelo ambiental, los desaffos del multiculturalismo y la
tutela de los consumidores.
Lentamente. se empezaron a pergenar los llamados "derechos de la ter
cera generacion", como la protecci6n ambiental y al usuario y al consumidor.
que finalmente recibieron consagraci6n constitucional formal en Argentina a
nivel federal can la reforma de 1994 (v. Camota, Walter F., "Nuevas motivos de
control de constitucionalidad en materia de derechos humanos de segunda y
de tercera generaci6n", en AA.VV., HEI control de constitudonalidad en el De
recho Publico y Privado", p. 91, Cordoba, 2005).
La ecologfa y 1a preservaci6n del medio ambiente
Fruto de una intensa labor desplegada par las organizaciones internacio
nales (20), comenz6 a corporizarse el derecho al ambiente. Las depredacio
nes de las que habfa sido objeto. y Ia conciencia de las nefastas consecuencias
de tal accionar, llevaron a su tratamiento yregula cion tanto en sede interna
cional cuanto en la constitucional.
A partir de Ja nueva oleada de constituciones provinciales argentinas dic
tadas despues de 1986, se empez6 a incluir a los derechos ambientales como
parte integrante del cata]ogo de derechos reconocidos. Dentro de este movi
miento del constitucionalismo ambiental ydel Estado eco16gico de Dere
cho, es que ve la luz el art. 41 de la Constituci6n Nacional (21).
{I 9) V. BID.\RT C\:.wos, GERWI,'; r. y C A R ~ O T A , WALTER F., .. Derecho Constilucional Comparado",
tomo I, p. 153. Buenos Aires, 1998.
(20) V. FEI.CUERAS, SA:'<"TIAGO, "Derechos Humano, y Medio Ambiente", Buenos Aires, 1996.
(21) Lo eual obliga a un esludio del fen6meno ambienlal sin reduccionismos y de manera
integral. compleja y "hoJfslica". AI dedr de C,\FI'ERATTA, pOl' ejcmplo, "creemos que Ie hacemos
ilaco favor al ambienle si pcnsamos que el derecho ambiental nace y muere en el derecho
administralivo". V. CAITERAr,\, NESTOR A., "Derecho Administrativo y Derecho Ambiental". L.L.,
Supiemcnto de jurisprudencia de Dcrccho Administrativo, J8 de febrcro de 2005, p. 9.
131 DER[CllOS Y lll\lzTADi:S FU\lDAMENTALES
Reza la l1amada clausula ambiental:
"Todos los habitantes gozan del derecho a unambiente sano, equili
brado, apto para el desarrollo humano ypara que las actividades pro
ductivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de
las generaciones futuras; ytienen el deber de preservarlo. EI daftoam
biental generara prioritariamente la obligaci6n de recomponer, segUn 10
establezca la ley.
Las autoridades proveeran a laprotecci6n de este derecho, a lautili
zaci6n racional de los recursos naturales, ala preservaci6n del patrimo
nio natural y cultural y de la diversidad biol6gica, y a la informaci6n y
educaci6n ambientales.
Corresponde ala N aci6n dictar las normas que contengan los presu
puestos mfnimos de protecci6n, ya las provincias, las necesarias para
complementarlas, sin que aqueIlas alteren las jurisdicciones locales.
Se prohfbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual 0 po
tencialmente peligrosos, y de los radiactivos".
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ~
Se haee referencia al derecho a un ambiente "sana y equilibrado", conti
nuando con los lineamientos comparativos existentes (22).
La norma prosigue con el paradigma del desarrollo que se paJpa en otras
articulos, como el art. incs. 17 y 19. Aquf va a interesar un desarrollo sus
tentable, en clave intergeneraciona\, en donde no se comprometa la subsis
ten cia de la posteridad.
El d erecho aquf reconocido es visualizado como un derecho-deber. As!
como hay una facultad de exigir la preservacion del ambiente, hay un deber
de policfa ambiental a cargo de todos los particulares (parr. 1) y del Estado
(parr. 2), tanto nacional cuanto provinciales (parr. tcrcero). Ese deber incluye
"la obligacion de reparar los danos. Se lltiliza el verba 'recomponer', voz que
no tiene antecedentes en el derecho argentino y que obliga a un esfuerzo
interpretativo de los jueces para determinar su verdadero alcance" (23).
La preservacion ordenada incluye no solo al patrimonio natural, sino
tambien al cultural. Ella solo sera posible can adecuadas campaftas de infor
macion yeducacion ambientales.
(22) Como antecedentes, resultan relevantes los textos de la Constitucion portuguesa
de 197() y de la espanola de 1978. EJ art. 66, primer parr., de la primera cstatuye: "Todas rienen
dereciJO a UJJ amlJjenw de vida humano, sana y cm!r5gicamcnte equjJjbrado y c/ deber de
defenderlo ". mientras que el art. 45, parrafo de la segunda, prescribe: "Todos tienen
derccllO a disfhilar de un medja ambicntc adecllad() para ei desllrmIlo de la persona, as{ como
ef debel' de conservario ".
(2:l) V. S.'BS.-IY, DA:':IEL A., "Constituci6n y ambienle en el marco del desarrollo sustentablc",
en W.\!.,i1, IljA:': RODHIGO, "!\mbicnte. Dcrecho y Sustenlabilidad", p. 75, Buenos Aires, 2000.
132 'vVi\LTFR F. CARNOTA
Durante el ano 2002 se sancionola ley de Proteccion General delAmbien
te a fin de dar cumplimiento a los requerimientos de los "presupuestos mini
mos", yde una mayor eficacia del derecho ambiental (v. gr. art. 30).
EI meca.nismo par excelencia de proteccion de este derecho es el amparo
colectivo que esta previsto por el art. 43, tercerparrafo, de la Constitucion (24).
El dafio ambientai
Pa.rrafo aparte merece la cuestion del dana ambienta/ que, de acuerdo
can 10 que prescribe el art. 41 de la norma de base, generara prioritariamente
la obligacion de "recomponer".
Queda en claro que aqu! no estamos en presencia de cualquier c1ase de
dailO de los que estudia el derecho privado.
La primera consideraci6n se relaciona can la magnitud y la extensi6n de los
danos medioambientales, "los efectos catastroficos de accidentes tales como
los de Chernobyl, Seveso, Bhopal, Exxon Valdez, Sandoz, etc.,y la evidencia de la
destruccion de elementos que tardaron hasta cincuenta billones de anos en
formarse (selvas tropicales, capa de ozona, millones de especies, equilibria
climatica, equilibria marino, ecosistema de Ja Antartida ...)" (25). Se advierte, de
este modo, como el dano ambiental tiene plurales yvariadas manifestaciones.
Un segundo aspecto se vincula can el caracter difuso del dana ambiental.
Espacialmeme, no reconoce fronteras politicas, soberanfas estatales ni 6rde
nes jurfdicos cerrados. De ahf la importancia que asume en este campo la
acdon comunitaria y la internacional.
Par 10 demas, el dafio ambiental puede prolongarse no s610 en el espacio,
sino en el tiempo, con una duraci6n a veces diffcil de medir 0 cuantificar. De
ahi la importanda que adquiere, a los fines de la responsabilidad, la idea de
la reparacion integral. La responsabilidad ambiental no se satisface, en prin
cipia y dentro de las pautas del art. 41 constitucional, con el resarcimiento
econ6mico 0 patrimonial contaminador paga"),sino que la reparacion
debe procurar ser integraI:volver las casas al "statu quo ante" ("recompaner").
En resumidas euemas, aqui el dana afrece cualidades de expansividad:
objetiva, subjetiva, temporal, etc., que 10 toman particularmente apto de cara
ala figura del amparo colectivo.
Derechos de los consumidores y usuarios
Cabe destacar que la reforma de 1994 afin6 la regulacion de la Hamada
"constitucion economical>. Al clasico esquema liberal de 1853/1860, ya la
(24) V. f>.fORELI.O, AUGIJSTO M. YC\FfEIlATTA, NESTOR A., "Vision procesal de cuestiones ambienta
les", Santa Fc. 2004.
(25) V. Aw:-.so GARCIA. E ~ R i Q U E , "E! Derecho Ambiental de la Comunidad Europca", tOITIO I.
p. 19. Madrid. 1993.
133 H!NDAMENTi\US D
vertiente social agregada en 1957 con el art. 14 bis, Ie vino a adicionar nuevos
contenidos en esta materia.
No se viene ya a pregonar ni al Estado abstencionista propio delliberalis
mo, ni al prestador 0 proveedor directo de servicios correspondiente a1 cons
titucionalismo social. Es la era ahora del Estado regulador.
Analicemos el art. 42:
"Los consumidores yusuarios de bienes y servicios tienen derecho,
en la relaci6n de consumo, ala protecci6n de su salud, seguridad e
intereses economicos; a una informacion adecuada yveraz; alaliber
tad de elecci6n ya condiciones de trato equitativo y digno. Las autori
dades proveenin a la protecci6n de esos derechos, ala educaci6n para
el consumo, ala defensa de1a competencia contra toda forma de distor
si6n de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales,
al de Ia calidad y eficiencia de losservicios publicos, y a la constituci6n
de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislaci6n estable
cera procedimientos eficaces para la prevenci6n y soIuci6n de conflic
tos, y los marcos regu1atorios de los servicios publicos de competencia
nacional, previendo Ia necesaria participacion de las asociaciones de
consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organis
mos de control"
El mercado claramente configura un valor constitucional. Ello queda pa
tentizado desde las libertades econ6micas contenidas en el art. 14 hist6rico,
y se ve reafirmado por est a norma.
Pero ello no debe conducir a pensar que no sea necesario en algunos
supuestos reestablecer, como bien acota Bidart Campos (26), el equilibrio en
las reJaciones de consllmidores yusuarios. Es en este sentido que se inserta,
por ejemplo, el derecho de la competencia, siguiendo las aguas del derecho
supranacional europeo
Los derechos aquf nominados pertenecen al genera de los derechos de
incidencia colectiva, tal como acontecfa con los propios del medio ambien
teo Ella es asf, dado que "las rela cion es jurfdicas que nacen como COllsecuen
cia de fa aparicion del 'mercado de conswno' dejan de tener dos protagonis
tas definidos desde e1 inicio, tal como indicaba ef concepto tradicional de
obligacion. en el cual solo existfan dos sujetos perfectamente individuaiiza
dos: el acreedor.v el deudor. En las reJaciones de consumo, soJo uno de los
sujetos, e1 que fabrica 0 introduce los bienes y servicios en e1 mercado -el
proveedor-se enwentra individualizado (0 individuaJizabJeJ, Mientras tanto,
(2G) v, BlDART CI"lPOS, C;ERM;\;,; J" "Tratado Elemental de Derecho Conslit ucional Argentino",
tomo VI. p, :lOG, Buenos Aires, 1 ~ 1 9 4 ,
(27) V, GORDlLLO, i\(;[JsTi:'>:, "Tra[ado de' Derecho Administrativo", tOITIO II, cap. II, p. 9, Buenos
Aires, 2003.
134 \NM.TER F. C\RNOTA
e/ otro slljeto es indeterminado y so/amente podra ser 'identiflcado ' cllando
adquiera el bien de consumo" (28).
En la cJausu\a del art. 42, son discernibles derechos de indole sustanciaL
como la seguridad del consumidor, la informacion y la protecci6n de intere
ses economicos, y derechos de tipo mas instrumental, como los derechos de
organizaci6n, participacion ysoluci6n de conflictos (29).
Se los nomine como derechos a secas, 0 como obligaciones a cargo de las
autoridades estatales, queda en claro que hay una canasta de valores que
debenin ser defendidos: la protecci6n de la salud, seguridad e intereses eco
nomicos, la Iibertad de elecci6n, las condiciones dignas. Las formas 0 mane
ras de realizaci6n de ellos son la educacion, la defensa antimonopolica y la
conformacion de asociaciones, mas alia de la prevenci6n y soluci6n de con
flictos, y del amparo colectivo contemplado en el art. 43.
Cabe agregar que ya con anterioridad a la reforma, la ley 24.240 del
afiD 1993 previ6 mecanismos juridicos de tutela al consumidor. Sobresale en
dicho cuerpo normativo la accion prevista por su art. 52, con pluralidad de
legitimados activos, 10 cual es retomado parcial mente luego por la revision
constitucional en el segundo parrafo del mencionado art. 43. .
En efecto, la ley especial contempla en la norma del aludido art. 52 el
inicio de acciones judiciales ya sea por el usuario, el consumidor, las asocia
ciones que se conformen como personas jurfdicas, la autoridad de aplicaci6n
yel ministerio pUblico, cuando los intereses de los primeros resulten "afecta
dos 0 amenazados". Luego de 1994, cabe incluir en el elenco de legitimados
activos al Defensor del Pueblo (30).
Cuadra sintetica
Evoluci6n
TIPO DE ESTADO Liberal-Burgues Estadode Postmaterial
Bienestar
CLASE DE Chisico Social Post-
CONSTITUCIO- Industrial
NALISMO
RECEPCION 1853-60 1957 1994
CONST.ARG.
(28) V. RliSCO.'II, Ihc;TE, .. Acdones judidaJes de los consumidol'es", p. 12, Rosario, 2004.
(29) Vease el esquema general que siguiendo a Sm;uTz Y STIGLITZ empJea MOSSET hURRASPE.
JORGE, "Nuevo derechos de los consumidores y usuarios", en 1'IA.VV., "La reforma de la Consti
tucian", ps. 95 y ::l6, Buenos Aires y Santa Fe, 1994.
(30) V. [{l/scm;;, fh:-:n, "i\cciones judiciales ... ". oh. ciL. p. 22.
135 DmECI10S Y UI\ERTJ\DES FUNDJ\lvU.NTALE5
CIASES DE
DERECHOS
Prim era
Generacion
Segund<l
Generacion
Tercera
Gen era cion
OBLIGACIONES
CORRELATIVAS
Hacer Dar Hacer
ORGANlZACION
JURIDICA
Estac/ode
Derecho
Estado Social
de Derecho
Estado
Ecologico
de Derecho
ORGANlZACION
DE FUERZAS
POLITICAS
Partic/o c/e
Cuadms
PartiC/os c/e
Masas
ONG
INSTRUMENTO
GARANTISTICO
Demanda
CMJ
!uicio
Laboral
Amparo
Colectivo
i METODOLOGIA
JURIDICA
I Gramatical Dim/mica Holfstica
ORGANlZACION
ECONOMICA
Estac/o
Gendarme
Estado
Empresario
Estado
Regulae/or
f ~ ' . ~ ' { ~ '
CAl)[TULO XI I I
GAR/\NTIAS
Min en la jergadc laliteratura especiaJizada (sentencias judidales, revistas
jurfdicas, libros de doclrina). suele a menudo confundirsc un derecho con las
garantias. As!, impropiamente se habla dc las garantias de la libertad, de la
igualdad. de Ia propiedad privnda. etc., cuando en realidad se trata de derechos.
Tecnicamente, dijimos que un derecho es fa lacultad que ticne un sujelo
acU\f() 0 acrcedor de a un sujeto pasivo 0 deudor et cllmplimiento de
ww determinada prestacidn. Los instrumentos 0 mecanismos para asegurar
el cumplimiento de los rlerechos se denominan garantfas. Estas ultimas son
los medios de tuteIa 0 de protecci6n de los derechos.
l\ difcrencia de los rlerechos, que plleden ser oponibles tanto al Estado
como a los dem,}s particulares (bifrontalidad 0 ambivalencia), las garantfas
siempre se interponen ante los drganos estatales.
En nuestro vocabulario. tambiiin muchas veces vemos usado peyorativa
mente el adjetivo garantismo, haciendo mendon a una tendencia a abastecer
a las personas de "demasiados" derechos y garantfas. Mientras estos se mue
van bajo los parametros de la legalidad y de la razonabilidad, no hallamos
inconvenientes en la locucion garantismo, pues en puridad denota una ma
nera proactiva de encarar la problcmcitica de la insercion de la persona hu
mana frente al poder publico.
Ciasificaci6n de las garantfas
Desde un angl1lo estrictamente teorico, las garantias pueden ser vistas
dcsde una 6ptica Emplia 0 hajo un prisma restringido. En la primera acep
cion. garantfa es sin6nirno de toda manifestaci6n del constitucionalismo cla
sico para promovcr su finalidnd de limitar los abusm; del poder. I\Sf. y en este
senti do lato, la divf';ion de poderes, 0 el principio de legalidad, 0 el Estado de
Dereci1o, pueden scr cohccbidos como garantfas.
Bajo una angulatura l'estringid8 (pero no restrictiva), reservamos cl mote
"garantfas" a ciertns tutelares de dercchos: 13 celebre trilogfa am pa
ro-hllbeas data-ha:)eas corpus, que hoy tiene llcogida en el art. 43 de la norma
de bose.
138
El derecho procesal constitucional
Desde hace ya bastante tiempo en nuestro pais, 11,1 habido una verdade
fa proliferacion de estudios relativos a una nueva disciplina cientffica, e1
denominado "derecho procesal constitucional". En efecto, desde emonces, y
de la pluma de prestigiosos autores, se insta16 entre nosotros la necesidad
de sllministrar I1na vision procesal de ciertas instituciones de alcurnia COllS
titucional.
As!, todo 10 reiativo a 1a jurisdiccion cOllstituciona/, .y los instrumentos
que la toman efecOva U operativa, paso a engrosar los contenidos tematicos
de 1a noyedosa rama jurfdica.
Siempre casto franca mente deslindar con nitidez los aspectos puramente
adjetivos 0 formales. de aqucllos propiamente sustanciales que ofrecen a la
par estos institutos. El reconocimiento constitucionaJ formal del triptico ga
rantistico ya all/dido del amparo, del habeas corpus'y del habeas data opera
do pOl' fa reforma de 1994 vino a reforzar e1 planteo.
Fue dable advertir, a 10 largo de toda la dtkada de los nO'v'cnta y con
particularcnfasis a partir de la apuntada revision constituciona/, que nuevos
problemas asomaban para cl estudio y refIexion de los especialistas en dere
cho pliblico. A cnjulldiosas obras cientiHcas se han ullMo recientemente Ciite
dras U]1iFersitarias especiaJizadas y hasra una asociacion ciemifica propia. Lo
que la ciencia de los derechos Iwmanos lue a fa decada de los ocilenta, e1
"derecho procesa/ constitlIcional" 10 ha sida en los noventa, yahora en los
inicios de este decenio.
,}I/os ocupamos de una optica procesaJ de Ja norma cimera?JO, al COl1tra
rio, nos in teresa 1a ascendencia constitucional de las hcrramientas procesa
Jes? Paradojalmentc, 10 adjetrvo se trans{orm6 en s!lstantivo, y 10 sustantiFo
en adjetiFo.
Qucda en claro que en /a forma de estado democnitica finisecuiar, se
tiene "derecho" a tener derechos. Pero tam bien surge patente la nccesidad de
acompaiiar esc reconocimiento Call un corrcimivo arsenal de garantias, sin
cuya existcncia los derechos 5e convierten en fctra muerta.
Derecho ala jurisdiccion
De acuerdo con los tradicionales canones interpretativos de nuestra Cor
te Suprema, el derecho del epfgrafe consiste en la facultad del justiciable de
ocurrir ante un 6rgano judicial en procura de justicia. Se trata de un derecho
implfcito en la gramaticalidad formal del plexo de base, mas alia de estar
contenido en varios tratados internacionales jerarquizados, como la Con
venci6n Americana de Derechos Humanos en sus arts. 8
0
y 25.
Mas contemponineamente. se babla de "libre acceso ala justicia", a de
"tutela judicial efectiva". siguiendo los lineamicntos empleados par el dere
eho espaiiol.
GAR;\NTiAS 139
Es la eontracara de la administracion de justicia. La judicatura y el dere
eho a la jurisdiccion se eoimplican y complementan, ya que la primera apare
ce activada y puesta en marcha merced al derecho reconocido al justiciable,
que es el sujeto que concurre a tener "su dia en la corte",
De manera chis lea, Bidart Campos [econoce en este derecho la atribucion
de acudir ala justicia (tanto para el actor como para el demandadol, de parti
ciparutilmente en el proceso judicial (aqufreside el meollo de 10 que denomi
na debido proceso legal 0 derecho de defensa, ver "infra") y de obtener una
decision oportuna y fundada sobre las pretensiones deducidas por las partes.
EI Estado, a fin de asegurar este derecho, debe crear los tribunales judicia
les necesarios (can exeepcion de la Corte Suprema, que ya viene prevista por
el texto eonstituciona\), dotarlos de jurisdiccion y de competencia, y diseiiar
las normas de procedimiento en los terminos del art. 75, inc, 12, "
EI debido proceso legal
Hemos vista c6mo el derecho a la jurisdiccion no termina can la potestad
de ir a los tribunales, sino que en la secuencia sigue un "proceso judicial", Ese
proceso debe ser "debido": el "due process oflaw" del derecho anglo-nortea
mericano.
Debe destacarse que en la cultura jurfdica en que se gest6, el debido
proceso evoca dos ideas distintas: a) un debido proeeso sustantivo, que remi
te en definitiva ala reglamentaci6n legal y razonable de los derechos; b) un
debido proeeso adjetivo, que es la variante que estamos aquf estudiando.
Veamos 10 que afirma nuestro art. 18 eonstitucional:
"Ninglin habitante de la Naci6n puede ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgadopor comisiones
especiales, 0 sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho
de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sf mismo; ni
arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es
inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El
cilio es inviolable, como la correspondencia epistolar y los pa
peles privados; y una ley determinan1. en que casos y con que justificati
vos podra procederse a su allanamiento y ocupaci6n. Quedan abolidos
para siempre la pena de muerte par causas polfticas, toda especie de
tormento y los azotes. Las carceles de la Naci6n seran sanas y limpias,
para seguridad yno para castigo de los reos detenidos en elIas, ytoda
medida que a pretexto de precauci6n conduzca a mortificarlos mas alla
de 10 que aquella hara responsable que la autorice".
Amparo
La consagracion textual de la aedan de amparo en el art. 43 de la eodifi
eaeion COl1stitucional vina a eonsolidar un largo anhelo, consistente en ex
140 WJ\LTFR. F. CARNOTA
plicitar formaimente el horizonte de garantfas can que cuenta el justiciable
en nuestro paIs.
Nuestro maximo Tribunal federalla habfa derivado -tanto en "Siri" como
en "Kot"- directamente de ta constituci6n, sin ta existencia de una previa
"interpositio legislatoris". Con posterioridad, se consagro en las leyes 16.986
y 17.454 (Codigo Procesal Civil y Comercial de la Nacion).
En el plano estrictamente normativo, nuestro art. 43 constitucional recep
ta garantias de dis tin to linaje y prosapia: el historico habeas corpus, el ind
piente habeas data y la accion de amparo, si bien no en ese orden.
Se acepto asf en nuestra carta fundamentalla tendencia del constitucio
nalismo contemporaneo a plasmar en los documentos base a las herra
mientas garantfsticas. Es que, sin caer par ella en un instnunentalismo ri
tual, los derechos sin las garantfas no tienen posibilidad de ser vigentes y
eficaces.
E1 amparo en e1 derecho constitucional comparado
Son conocidos los orfgenes de la accion de amparo en el derecho mexica
no (1). Desde la propuesta de Manuel Crecencio Rejon y la Carta Fundamen
tal de Yucatan del ana 1840, pasando par la constitucion de 1857 yculminan
do con la de Queretaro de 1917, hay toda una lfnea evolutiva en esa materia
en dicho pais.
Pero, al mismo tiempo que en America Latina se difundio un proceso de
redcmocratizacion en la decada de los ochenta del s. XX, los ordenamientos
domesticos [ueron remozando y dando mayorfuerza al amparo cIasico. Que
da asf evidenciadala inocliltable matriz cstrategico-politica de este remedio
procesal.
En este sentido, y como bien reclierda Hector Fix-Zamudio en su estudio
preliminar a la tradicional obra de Paolo Biscaretti di Ruffia (2), la reforma
constitucional argentina, las constituciones centroamericanas (Honduras
EI Salvador-1983-, Guatemala-1985-, Nicaragua-1987-), la
constituci6n paraguaya de 1992 y la peruana de 1993 receptaron al instituto
amparista, al margen de las clasicas construcciones mexicana (donde el am
paro engloba al habeas corpus) y costarricense, y de instituciones paralelas,
(l) FJX-l.'\:\liJDIO aclam que en las primeras claboraciones mexicanas incidi6 la inspiraci6n
en cl slslemajudlcial norteamericano, merced al pensamiento deALExls oETocQUEVII.LE. Canf. Flx
7X"fliIl10, illoC[[lR, La pmlecci6n jurfdica de los dcrecJlOs iWlllanos en Liltinoaml!rica: hal)cas
corpus, ilmpilmyOmhudsman, en G,\RcL\ DE E"rrERllh\, EnUe\RllO, y CiN'ERO AR(eVALO, (Dirs,), El
iJereciw I'rihIico de J'inaies de sigh). UIlil perspcc/iva ihcroamericilnil. ps, G04i605, Madrid,
1
(2) V, IlfuOH, f:sllldio prdiminar, en RISCAKI'.'ITilll RUFF1A, P,\OLO, Intmduccir5n 111
cferccho C01l81ilUcionai ClJl7lparado, p. 41, Mdxico, 199fi.
GARANTiAS 141
como el mandata de seguran(a de la constitucion brasilefia y la accion de
tutela colombiana (3). Mencion especial merece la regulacion del amparo en
la constitucion espailola de 1978, de fecunda proyeccion para su jurisdiccion
constitucional (4).
Es que como bien sefialan Lopez Guerra y Aguiar al hacer una ojeada al
reciente constitucionalismo iberoamericano, "junto a esta vuelta a las tradi
ciones constitucionaies, en todo caso remozadas y actualizadas can las nue
vas corrientes del Derecho constitucional contemponineo, hay igualmen
te que resenar nuevos enfoques e instituciones en las que ocupan lugar pri
mordialla prevision de nuevas tecnicas de proteccion de los derechos huma
nos ... " (5).
El amparo ciasico 0 individual
En clave individual, el amparo esta estampado en el primer parrafo del
art. 43.
Dice esta regIa:
"Toda persona puede interponer acci6n expedita yrapida de amparo,
siempre que no exista otro medio judicial mas id6neo, contratodD acto
u omisi6n de B;utoridades pt1blicas 0 de particulares, que enforma actual
o inminente, lesione, restrinja, altere 0 amenace, con arbitrariedad 0
ilegalidad manifiesta, derechos y garantfas reconocidos por esta Consti
tuci6n, untratado 0 unaley. En el caso, el juezpodra declarar la incons
titucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisi6n lesiva".
Este primer segmento contiene las pautas informantes del instituto, sabre
todo los requisitos objetivos para su admisibilidad.
Uno de esos presupuestos es la mayor idoneidad del amparo en relacion
can otros remedios judiciales posibles que suministre el ordenamiento juridi
co, Reparese, de manera liminar, que la norma sabiamente elimina la exigencia
(3) Se ha alirmado que la acei6n de tutela quc' contiene la constitucion de 1991 "ha sido,
quiza, la innovacion con a\cances jurfdicos, pnlfticos y sociales mas dinamicos y Imis profun
dos". ConI'. EASHt\:\, JOR(;E 1\1., en F.ASHl;\X, JORGE M. (comp.), Constiwcirin Po/flica de
Colombia. Tumas FuncJamcntalus, p, 27, Santa Fe de Bogota, 1993.
(4) V. GI,ll:XO SEXDH.\, VICE:--:TEY GARRER{ LLOBREGAT, Iost', Los procesos deamparo (ordinado,
lifUciooai e inlemaciona/), Madrid, 1994; BID;IRT CAMPD), GERMA:--J J.. La re[ormil cOJ]sritucional de
1994 J' 1a cOJJSlitucion de Espana, ('n <iU obra "El DNecho ConslilUcionai IIwnanitario", p. 189,
Buenos Aires, 199G; CAH:\DTA, WALTER P., SU disenaci6n inaugural del Primer Seminario Inlema
cional de Derecho Procesai (Introduccion al Sistema Esparlol. Similitudes y Diferencias con el
Derecho i\rgentinoj, Madrid, 26 al29 de mayo de 1998; CIR:\OT!I, WALTER P., "Dos visiones cons
titucionalcs divergentcs sobre el amparo: Los casas argen linn y espanol", en Cuesliones Cons
tiucionales (Hevista Mexicana de Derecho Constitucional), num. p. 55, Mexico D.F" julio
diciembre de 2003.
(5) V. Lr)I'E7. LUIS, YArilJvIR, LUIs,lntmducd6n, en ellibro que han editado Las consIi
tuciones de lberoamc'rica, ps. lOllI, Madrid, 1992.
142
del agotamiento de la vfa administrativa que trae el art. 2, inc. a de la ley 16.986,
produciendose asf un fenomeno de inconstitucionalidad sobreviniente.
Pero si volvemos nuestra atencion al panimetro de la mayor idoneidad,
nos encontramos con una diversidad muy grande de opiniones doctrinarias
que van al centro mismo de la institucion. En efecto, mientras algunos hablan
de altematividad en el amparo (6)' otros hablan de excepciona/idad (7), exis
tiendo posturas intermedias (8).
El examen de la mayor idoneidad es un estudio caso par casa, en concre
to, como la Corte Suprema 10 Hj6 al fallar en la causa "Video Club Dreams" del
ano 1995. Dicho analisis pormenorizado y circunstanciado de la actuaci6n
sometida a adjudicacion por el camino amparista tiene que ver con la variable
temporal (,:cuanto tiempo insume el amparo en relaci6n a los otros cauces
procedimentales?), aunque no de manera exclusiva y excluyente. Par princi
pia, dirfamos que en la mayorfa de las hipotesis el amparo se presenta como
un canal preferentemente ligero (acdon expedita y rapida, dice como ya vi
mos el art. 43). La idoneidad, empero, tambit311 Hene mucho que ver con la
clase ytipo de litigio que se ventila. Claramente, el amparo no deviene id6neo
para canalizar una demanda de divorcio, 0 un juicio de desalojo. Los requeri
mientos de hecho y prueba en esas contiendas decididamente los aleja del
perfmetro sumarfsimo amparista, para reconducirlas al ambito ordinaria.
A tenor de 10 que seflala Rivas (9), debe configurarse una "situacidn de
amparo ", que de lugar a la actuaci6n de la justicia proteccional.
EI art. 43, primer parrafo suministra entonces panimetros de tipo objetivo
(en el cariz subjetivo hahla de atoda persona") para la admisibilidad de la
acci6n que, axialmente estan dados par los mismas Iineamientos que sabre
el tema contenia la Icy 16.986 (ahora se unifican ambos amparos, contra el
Estado y contra los demas particulares).
Se requiere para la procedencia una acci6n U omisi6n (10) que en forma
actual 0 inminente, lesione, restrinja, altere 0 amenace, derechos y garantfas
(sic) estableddos por la COllstitudon, un tratado 0 una ley, que no sean la
libertad ffsica.
Nos resulta particularmente interesante esta nomina de fuentes de dere
chos "amparables" ya que preanuncia la nueva gradad6n jerarquica de nor
mas que va a fijar el nuevo art. 75, inc. 22 constitucional (ver "supra").
(G) V. gr., MORELLO, AlJc;u,T(] MARrO, Lil prillWnl 8enlenciil de nlzacia sobre cl amparo a lilluz de
ia Con.,(iludr5n rc!r)J'Jllada, I.A. I 994IV673: idem, 1':1 dcrrumiw del amparo, ED. I G7-931.
(7) Asi, SAC;UFS. NESTOR PEnRO, Amparo, hiibcas dalayhabeas corpus cn la [c/r)rma conslitu
cionai, L. T.. J D, 115a.
(Ill 1'. cj., BIDART J., Manual de}[1 Constiluci6n ref(mnada, tomo III, p. 377,
Buenos Aires, 1997.
(9) V. Bl\'\S, Anou-p, "EI Arnparo", p. 84, Buenos Aires, 2003.
(] 0) V. HOIJHIClIE7:, 100,( JULIO, "La inconstiLUcionalidad pOl' ornision", Madrid, J998;
CIHllO:-iCU., MI(;UEL (coordinador), "En busca de las norma, ausentes (Ensayos sobre la incons
titucionalidad pOl' omisilinl", Mexico D.F.. 2003.
143
i
Posibilita ademas el control de constitucionalidad en el ambito del am
paro, siguiendo las aguas del caso "Peralta" de nuestra Corte (1990), y que
tantas discusiones habfa generado.
El amparo colectivo (11)
Reza el segundo parrafo del art. 43:
"Podran interponer esta acci6n contra cualquier forma de discrimi- !
naci6n y en 10 relativo a los derechos que protegen al ambiente, ala !
competencia, al usuario y al consumidor, asi como a los derechos de
incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las
asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a laley,
la que deterrninara los requisitos y formas de su organizaci6n".
En 10 que respecta a antecedentes en materia de amparo colectivo, la
constituci6n de Paraguay de 1992, en su art. 134, explfcitamente acoge a1 am
paro electoral. De manera mas abarcativa, el texto brasileno de 1988, en su
art. 5, inc. LXX, instaura el mandato de seguram;a colectivo en favor de los
partidos polfticos con representaci6n congresional. pero tambien 10 difiere
hacia una "organizacion sindicaL entidad de clase 0 asociaci6n legalmente
constituida y en funcionamiento de por 10 menos un ano, en defensa de los
intereses de sus miembros 0 asociados".
Con respecto a la constitucion peruana de 1993, dentro de un contexto
restrictivo puesto que, a diferencia del texto de 1979 su art. 200 no permite el
amparo contra disposiciones legales, se legitim a a las organizaciones no gu
bernamentales en casos ambientales.
Debe destaearse, por 10 demas, que en la interesante conexion que hace
el derecho espanol del amparo fundado en eJ art. 24 de la constituci6n de 1978
(por violaci6n al derecho fundamental de 1a tutela judicial efectiva), se ha
concedido la via amparista frente a sentencia contenciosa que habfa negado
la legitimacion deun sindicato para impugnar un acuerdo de una universi
clad sobre dotacion de plantas del profesoraclo.
Sobre las exigencias objetivas del amparo colectivo argentino, entende
mos, como 10 haee Bidart Campos (12), que no cabe postular una exeesiva
incomlmicacion entre ambos parrafos del art. 43. As!, Ja posibilidad de reali
zar el control judicial de constitucionalidacl, su interposici6n [rente a actos u
(11) Sobre el amparo en Sll versidn coIcctiva, vease CAR:\OTA, WALTER F., "Nuevas dimensio
nes de los procesos conslitucionales. La accion de amparo coIcctivo", en lv\.\;V" "EI Derecho
Constitucional del Siglo XXI", p. 403, Buenps Aires, 2000; ver asimismo MARAC;iIELLO, PATHI(:JO A.,
"Genesis y aClualidad del dcrecho coicclivo", en "Verba lusliLiae", num. 17, p. 87, Moron, pu
blicado por cl mismo autor como "Genesis y actualidad del amparo colectivo en Argentina", en
"Hevista Juridica del Peru". num. ';1. p. 133, octubre de 200],
(12) V. BIfHHT CA.\H'OS,GER\\,\); ;., l\1anual de la Constituciiln rcfimllada, ob. cit., p. 384. 1997.
144 VVALTFR F. CARNOrA
......
omisiones de autoridades pllblicas y de particuiares, la trinidad de fuentes
constitucion-tratados-Ieyes 0 la configuracion de arbitrariedad 0 iJegaUdad
manifiesta que amenace derechos humanos, son todas coordenadas eomu
nes a ambas especies de amparo.
La conexidad que detectamos apunta a "la holgura sin reduecionismos
egofstas que debe presidir la interpretacion del amparo regulado en el se
gundo parrafo. Hemos de eomprender que la constitucion 10 ha incluido
para brindar cobertura a los derechos e intereses que expresamente quedan
remitidos a los arts. 41 y asi como a cualesquiera otras de fuente eonsti
tucional, internaeional 0 legal que merezcan reconocimiento, sea que euen
ten con norma especffica, sea que se alojen en la c1ausula de los impiicitos,
cada vez que ofrezcan el perfil de un dereeho de incidencia eolectiva en gene
ral" (13).
Debe notarse, en la faz subjetiva, que en la economfa del segundo parr.
del art. 431a legitimacion activa aparece en cabeza de tres personas posibles:
al el afectado; b)eJ defensor del pueblo; e)las asociaciones que propendan a
los fines del colectivo y que se encuentren inscriptas.
Muchas veees, en 10 objetivo, se identifica al amparo colectivo con el
atinente a 1a proteccion del ambiente ydel consumidor. Ella asI, dado que en
este sector del mundo jurfdico se han sucedido con profusion.
Poco tiempo despues de aprobarse la reforma de 1994, la Sala III de 1a
Camara de Apelaciones en 10 contenciosoadministrativo federal
resolvia el caso "Schroeder" (14), en 10 que cronologicamente vino a ser el
primer antecedente de segunda instancia en materia de amparo con la nueva
redaecion del art. 43, segundo parrafo (15).
'En dicha decision, se adrnitio la legitimacion activa de un vecino de la
localidad donde iba a construirse una planta de tratamiento de residuos pe
ligrosos. El amparista entraba en la categorfa de "afectado", optandose par
una saludable interpretacion de los arts. 41 y 43 de 1a Constitucion Nacional.
Por 10 dermis, el amparo devenfa procedente, toda vez que el procedimiento
licitatorio pergefiado por 1a autoridad administrativa no habra contemplado
(1 :l) Ibidem.
(14) elmara :'\acional de i\pelaciones cn 10 Conlenciosoadministrativo federal, Sal a Ill,
scntcncia del 8 de sepliembre de 1994. publicada con COll1cntario de CilRC;OT.-l, WALTER F., Un
Iwcn inicio pilnl cl amparo amiJienlal cons[ifucionali7.ado, en E.D. 160-344. Rcfcrimos lam
bi(\n dicho dccisorio en CAH.>;OH, \'/AI.'c'< F., troubled walen;: Em1ronmcntal courts in
Argentina. ponencia prcscnrada frente al "'Hesearch Committee on Comparative Judicial Stu
dies" de la "International Political Science l\ssocialion", Universite de Sherbrooke, Sherbro
okc (Quebec), agosto 20122. 1995.
(15) En rcaJidad, y como pucde inferirse de un cOleio temporal () cronoi<lgico, csta
es la primer sentencia de alzada sobre el nuevo amparo constitucional. y no la que sciiala
An;usTO M.\RjO MORELLO en su Irabajo de ese nombre citado en nota num. G, que fue dictada
recien el 1 G de noviembre de 1994.
145
ni estudios de impacto ambiental ni mecanismos de audiencias publicas
previstos en la ley 24.051.
Otra de las areas del derecho judicial que registr6 considerable quehacer
en este sentido ha sido la problem<itica referida a los derechos delusuario y
del consumidor. AI margen de los criterios estableddos en las instancias de
grado, es de destacar que est a cuesli6n mered6 en su momenta tres pronun
ciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nadon recaidos el7 de mayo
de 1998 (16).
Cabe destacar que el legislador constitucional contemplo una formula
abarcativa, "atrapa todo", puesto que luego de enumerar los derechos esped
ficos susceptibles de tutela a traves del amparo colectivo, consigna generica
mente a los "derechos de incidencia colectiva en general" (17).
La latitud es recomendable, dado que pueden aparecer en el futuro nuevas
facultades no expresamente mencionadas dignas de protecci6n por este camino.
Pero la referenda tiene para nosotros un valor hermeneutico adicional.
EI constituyente reformador ha sido claro en cuanto a 10 que aquf se defiende.
Son derechos subjetivos de naturaleza colectiva. Queda atras la elaborad6n
acerca de los "intereses difusos ",0 cualquier otra categorfa que provenga del
derecho administrativo como el in teres legftimo yel interes simple.
Venir a dedr que la reforma consagro la teorfa de los "intereses difusos"
es para nosotros una proposicion muy problematica, que enderra una ver
dad a medias.
La prospectiva pareceria sugerir un incremento en el usa de estos medias
tutelares. La complejidad credente de Ia sodedad contemponinea, como cla
ramcnte se observa en la materia ambiental, requiere de soluciones innova
doras que excedan a los viejos moldes ritualistas (18).
(Hi) Corte Suprema de Justicia de la 1\aci6n." Defensor del Pueblo c. P.E.", L.L. 1998-C,
55G; "Prodeico", L.t. I 99B-C, 572; "Consumidores Lihrcs", L.L. 1998-C, GOI; lodas elias del7 de
mayo de I
(17) Bien se ha dicho que "en otras palahras, 10 principal y mas general dd segundo parra
[0 es al llnal de la frase, no su comienzo". V. GORDILLO. Tratado de DerechoAdministralillo,
t011l0 H (La defensa del usuario y del administradol, sexta cdician, Buenos Aires. 2003, II-7.
Para la prohlclmilica de esla calegoria de dcrcchos, vcr WI\LTER F. "Derechos de
incidencia colcctiva en general", L.L. 20(J:lB, 280; C\HERAfA, NI,STOR, "Derechos de incidencia
colecliva". en 1V1Nw.cldiaLcom. suplemento de derecho pUhlico. bajo nueslra direcci6n.
(l8) V. B" Class Actions, en Hall. KElnllT L. (cd.), 'J1JC Oxford Companion 10
the Supreme Court of tll(! United Stales, p. 157, New York, 1992; ALBERTO, Las acciones
de clasL' como medio de wluci6n de los prohlemas de iegilimacion colec/iva a grim ('scala, en
RAP, num. ;tI5. p. J3 v 55" Buenos Aires, ahril de 1998; CAR:-\QTA, W.\LTER r" "Las acciones de c1asc
en el procedimiento previsional", en LL 2001-D, 1202, Cabe agregar que la "Class Action fair
ness Act" sancionada en los Estados Unidos en fehrero de 2005. limita la interposici6n de
eSiO, remedins en sedl' local cuando los rl'clamos tengan alcance interjurisdiccional en raz6n
de las personas. La IClmitica de los procesos colectivos la hemos lambien analizado en
W,II.TER F., "i.Auge de los procesos grupales?", en L.L. 2003-/\,1300.
146 WMTIR F. CARNOTA
Fina\mente, y ello es 10 mas importante, se ponen de manifiesto derechos
grupa/es (" group rights") que requieren de so/uciones grupa/es. Carecerfa de
sentido abordar cuestiones tan diffciles como la sindical 0 la ambiental desde
una perspectiva puramente individualista.
Habeas Corpus
Una de las garantfas clasicas del constitucionalismo, que protege 0 tutela
la libertad ffsica, ambulatoria 0 de locomocion, es la del habeas corpus (Utie
nes tu cuerpo"). Incipientemente, se encuentra ya formulada enla Carta Mag
na inglesa de 1215, en el juicio de manifestacion del derecho foral aragones y
en el "Habeas Corpus Act" de Inglaterra del ano 1679.
Ya el art. 18 de la Constitucion historica preve que: "Nadie puede ser ...
arrestado sino envirtud de orden escrita de autoridad competente". Es decir,
Ie da un soporte interesante, aunque sin una mencion expresa que recien
llegara en 1994 (19).
A diferencia de 10 que sucedio con el amparo, el legislador desarrollo
desde antano esta garantfa en el art. 20 de la ley 48 y en el codigo procesal
penal. Con el retorno de la democracia, se dictola ley 23.098 (1984), que vino
a disciplinar la institucion desde sus aristas fondales (aplicables en todo el
territorio nacional, salvo cuando la normativa provincial fuese mas eficiente)
y formales (valida solo en sede federal, respetandose asflas autonomfas pro
vinciales en el campo procesalJ. Finalmente, dentro de esta evolucion nor
mativa que venimos trazando, el ultimo parrafo del art. 43 incorporado en
1994 expresa 10 siguiente:
"Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado 0 amenazado
fuera la libertadfisica, 0 en caso de agravamiento ilegitimo en la forma 0
condiciones de detenci6n, 0 en el de desaparici6n forzada de personas,
la acci6n de habeas corpus podra ser interpuesta por el afectado 0 por
cualquiera en su favor y el juez resolvera de inmediato, aun durante la
vigencia del estado de sitio".
La nueva norma constitucional explicita formalmente en el maximo ran
go normative a esta accion, desencadenando un autentico proceso constitu
cional, con estas peculiaridades:
1) Se utilizan los mismos verbos que en la accion de amparo, diferencian
dose el bien jurfdico tutelado que en este caso es la libertad fisica, como se dijo.
2) Cabe mencionar que la regia reconoce al habeas corpus de repara
cion, es decir cuando se tiende a reacondicionar la libertad ffsica de una
(l9) V. (;,\I1C[.\ BI,Ullj:\DE, Do,u:\c;Q, "El Habeas Corpus Latinoamericano", en M.W., "Consti
lucian y constitucionalismo hoy", p. G4:1, Caracas, 2000. El autor en este trabajo tambien for
mula sugerenles rellexiones sobre las nolas diferenciales del "habeas corpus" del "Common
Law" y el que rructifica en America Latina.
GARANTIAS 147
persona mal detenida; al habeas corpus preventivo, que procede en caso de
amenazas, al habeas corpus correctivo, cuando la detencion se ha visto agra
vada ilegftimamente y aJ habeas corpus restringido frente a actos que pertur
ben la libertad ffsica sin Ilegar a privar de ella.
3) Tambien es viable en el supuesto de desaparicion forzada de personas.
4) La legitimacion activa es amplia, ya que se depara no solo a favor del
afectado sino de cualquier persona en su nombre.
5) Tambien es admisible aun declarado el estado de sHio.
En su momento, la ley 23.098 trajo importantes cam bios, como admitir el
control de la legaJidad del acto declarativo del estado de sitio en el proceso de
habeas corpus y el examen de constitucionalidad de ofieio de una norma
infractora de Ia libertad personal. Esta ultima pauta hoy se ha vista rebasada
par la doctrina de la Corte Suprema que, a partir del caso "Banco ComerciaI
de Final1zas" de 2004, admite para todos los casos ese contralor oficioso.
Cabe agregar que en el caso "Verbitsky" del ano 2005, la Corte admiti6 la
figura del "habeas corpus colectivo" interpuesto por una organizacion no
gubernamental (en el caso, el "Centro de Estudios Legales y Sociales") respec
to de las condiciones carcelarias existentes en la Provincia de Buenos Aires.
Habeas Data
Por analogfa semantica can el"habeas carpus" (Heres dueno de ttl data"),
aunque en realidad es un tipo de amparo, el constituyente reformador can
temp16 tambien a la garantfa del "habeas data".
Reza el tercer parrafo del nuevo art. 43, en su primer tramo:
"Toda persona podni interponer esta acci6n paratamar conocimiento
de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros 0
bancos de datos publicos, 0 los privados destinados a proveer informes
yen caso de falsedad 0 discriminacion, para exigir 1a supresi6n, rectifi
caci6n, confidencialidad 0 actualizaci6n de aquellos".
Este escueto enunciado sirve de base para este instrumento, que ha sido
regulado legislativamente par la ley 25.326, en donde se despJiega -como
acontece con la ley 23.098 de habeas corpus- su prob\emcitica de fondo y la
estrietamente contenciosa 0 procesal constitucional.
l\:uestra Suprema ha seguido las aguas de la Constitucion brasilena
de 1988 (20), ymediatamente, de la portuguesa de 1976.
(20) Sobre esta iniluencia, vel' P!JCU:-:ELL!, OSl;,\R ]{ . "l'mtecci(in de datos de caracter perso
nal". p. 25, Buenos Aires. 2004.
148 WAITER F. CARNOTA
Hemos dicho que "en el caso del habeas data se produce una interesante
limitaci6n polftica, jurfdica y sociol6gica, a quienes detentan el 'dominio infor
mativo', que muchas veces se monopoliza 0 se concentra en pocas manos. Uno
de los mayo res desaffos en los albores del s. XXI es precisamente conciliar los
enonnes aFances tecnol6gicos con la esfera indispensable de intimidad 0 pri
vacidad que se hace acreedor todo ser humano par su condici6n de tar' (21).
Se ha debatido cmil es el bien juridico tutelado por medio de este dispo
sitivo. Verdaderamente, el derecho a la intimidad (art. 19, C.N., ver "supra"),
aparece como la potestad subjetiva aquf protegida por excelencia. Pero la
honra, la reputaci6n, la imagen y hasta la libertad de informaci6n, tambien
estan involucradas de manera decisiva. Es que, en definitiva, 10 que aqui se
protege es el derecho ala autodeterminacion informativa, que se relaciona
estrechamente con las facultades subjetivas ya mencionadas (22).
En tal sentido, el art. In de la ley citada 25.326 prescribe:
"La presente ley tiene por objeto la protecci6n integral de los datos
personales asentados en archivos, registros, bancos de datos, U otros
medios tecnicos de tratamiento de datos, sean estos publicos, 0 priva
dos destinados a dar informes, para garantizar el derecho al honor y a la
intimidad de las personas, as! como tambien el acceso a la informacion
que sobre las mismas se registre, de conformidad a 10 establecido en el
art. 43, panafo tercero de la ConstitucionNacional. Las disposiciones de
la presente ley tambien senin aplicables, en cuanto resulte pertinente, a
los datos relativos a personas de existencia ideal. En ninglin caso se po
dran afectar la base de datos ni las fuentes de informaci6n periodfstica".
Cabe seiialar que el cuerpo legal reconoce, desde una perspectiva sustan
tiva, diversos derechos: a) el derecho de informaci6n (art. 13); b) el derecho
de acceso (art. 14); c) el derecho de rectificaci6n, actualizaci6n 0 supresi6n
(art. 16), en un fiel seguimiento a las mandas constitucionales del art. 43.
De la lectura arm6nica de estas normas con la procesal del art. 33, puede
colegirse que la ley recepta no s610 el "habeas data de conocimiento", sino
tambien al "habeas data rectificador", al "aditivo", al "reservador" y al "cancela
torio 0 exclutorio" (23).
Es de resaltar que el segmento procesal del cuerpo legal contiene dispo
siciones relativas a la legitimaci6n activa, a la pas iva y a los supuestos de
competencia.
(21) V. CIR:\OT.I, \V.ILTII{ F., "Enroques sobre Habeas Data. Operatividad de Traladas y Re
troalimcntacioll Inlcrnacional. lOI fallo 'Urtcaga''', cn TR,.\11ESO, jucI:\ A. y otros, "Coleccion dc
I\nalisis jurisprudcllcial. Dcrechos I1umanos v Carantias", p. 194, Bucnos Aircs, 2002.
(22) V. c:.11l:\CJT.-\, WIITII< F., "Vision de cOlljullto de la ley 25.32(i", en "Antecedentes Parlamen
tarios. Ley 25.32() Habeas Data", p. 499, Buenos Aires, 2000.
(2:1) V. S,v;Ots, NJ'SHJH P., "Subtipos de habeas data", en 1.A. 19%-IV-352.
GARANTI/\S 149
Los carriles de procedimiento judicial siguen en general los lineamientos
de la accian de amparo (conf. art. 37) (24).
Protecci6n internacional de los derechos humanos
Como vimos mas adelante, a mediad os del s. XX se empezo a crear una
conciencia en el sentido de que el derecho constitucional interno 0 domesti
co no bastaba para la mas eficaz proteccion de los derechos fundamentales.
Tanto declaraciones (como la Universal de Dereehos Humanos de 1948) como
tratados (como los Pactos de Naciones Unidas de 1966) apuntaron a conferir
una tutela extra, un plus a la que ya suministraban los ordenamientos consti
tucionales de cad a Estado.
Asf, German J. Bidart Campos ha explicado que el derecho internacional
de los derechos humanos es minima y subsidiaria (25).
Su cankler minima apunta a que la tutela que se depara es la basica que
se puede proporeionar al ser humano, 10 eual no excluye las ampliaciones ni
las mejaras que se puedan dar desde el derecho interno.
La nocian de subsidiariedad se refiere a que los derechos son garantiza
dos fundamentalmcnte en sede interna. Los vadas 0 falencias de esos 6rde
nes son rellenaclos por el derecho internacional publico.
Es decir, por mas que en las ultimas decadas del s. XX se ha vista una
crisis en la idea de soberanf<l estatal, ello no ha impJicado por cierto la de
saparici6n tOlal de los am bitos internos. Cada Estado suministra una pro tec
cion a traves de "su" dereeho (constitucional e infraconstitucional), el eual se
ve perfeecionado par los mecanismos internacionales (universales y regio
nales).
No hay, entonces, ni puede haber, oposicion ni contradiccion entre los
sistemas internos e internacionales, puesto que ambos eonfluyen en su his
toria, en Sli finalidad yen su ideologfa ala realizaci6n mas optima y plena de
los derechos hum<lllos.
Las reglas hermeneutieas diagramadas en esta materia ("in dubio pro
homine", "in dubio pro aetione", etc.) apuntan todas ellas a llna mejora en la
tutela de los derechos fundamentales.
(24) V. AHJ{c\BAL DE OU;A 1'., "La acci6n de habeas data en la ley nacionaI2S.:lZ6 (Sus
aspectos procesales)". en JIlA:-: f'EH:-:A,,110 (Director), h[)erccho a la inrormaci6n.
h,\beas data e Internet", p, 47], BlH,?110S Aires, 2()(l2, !'iln no significa que todos los requisitos
del amparo automilLicamente 5e exijan para la accion de "h,iheas data". Asf, la Corte Suprema,
en autos "Martinez c. Organi"m:i6n Veraz" (sentencia del 5 de abril de 2005, "La Ley" del 13 de
abril delm istno ann, p, 7, Y"EI Derecho", 20 de mayo de ZOOS, p. 4), no requiere la conriguraci6n
de "arhilraricdad () ilegalidad" manifiesta.
(25) Soore ese canicier "minimo", vcr Bil1c\HT C\\lP(h. C;EHMA;\i)., "Teorfa general de los dere
chos humanos", 441, I'>l(>xico D.F..
150
Si bien el derecho internacional de los derechos humanos comparte el
sujeto activo con el derecho cOl1stitucional domestico, el sujeto pasivo u obli
gada en el primer campo es siempre el Estado. En el plano interno, los dere
chos son oponibles tanto al Estado como a los otros particulares (nota que ya
vimos de bifrontalidad 0 ambivalencia). mielltras que en el panorama inter
nacional son en principio los Estados los vinculados y responsables por los
incumplimientos cometidos (26).
Cabe destacar ademas que muchos de los documentos internacionales
tuitivos de los derechos humanos cuentan con remedios procesales para ha
cer efectivos los mismos. As1, por ejemplo, la Convencion Americana de Dere
chos Humanos (0 Pacto de San Jose de Costa Rica) establece dos organos (la
Comision Tnteramericana de Derechos Humanos y la Corte respectiva) para
que veJen por la vigencia de los derechos declarados en la primer parte del
tratado.
La cotizacion que la jurisprudencia de nuestra Corte Ie ha ido asignando
a los informes de la Comision ysobre todo a las sentencias y opiniones COI1
sultivas del Tribunal interamericano (27) son prueba elocuente de este ma
yor desarrollo en la integracion del derecho.
La Convenci6nAmericana sobre Derechos Hurnanos (Pacto de SanJose de
Costa Rica) y atras tratados internacionales en defensa de los derechos y
libertades
Como va dicho, dentro de este esquema se destaca la Convencion Ameri
cana de Derechos Humanos, popularmente conocida como Facto de San Jose
de Costa Rica. Este tratado fue suscripto en 1969, fue aprobado por el Congre
so de la Nacion a traves de la ley 23.054 en 1984 y ratificado ese mismo afio.
Finalmente, como tambien se expreso en este texto, adquirio jerarqufa cons
titucianal a ra[z de la manda del art. 75, inc. 22.
La Convencion menciona los derechos humanos mas elementales, sobre
todo en el campo de los civiles y polfticos (vida, libertad, garantfas persona
les, honra y dignidad, concienda y religion, pensamiento y expresion, rectifj
cadon 0 respuesta, reunion. asociacion, protecci6n a la familia y al nino, nom
bre, nacionalidad, propiedad, circulad6n, participacion en los asuntos publi
cos, sufragio, etc.). Los derechos economicos y sociales aparecen insuficien
temente desarrollados en el art. 26, sin perjuicio del Protocolo de San Salva
dor que logra explicitarlos. Los derechos de tercera generacion no figuran en
el elenco de los derechos recol1ocidos.
(2(J) V. lllil.\RT C\'<lPf)S. GEH'<l\c; J.. "Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino",
tomo Ill. p. 3S(i. Buenos Aires, 1995.
(27) V. C\H:-;OTA, \V"\LlI,H r., "EI valor constitucional de la jurisprudencia inlernacional. La
Corte. i.Sigue siendo suprema?", en Bo1clin Ini"ormaLiv() de la Asociaci6n Argentina de Derc
cho Comlillicional, marzo de 2()OI.
Gi\Ri\NTii\S 151
En Sli segunda parte, eJ tratado contiene los medios de proteccion (28) ya
aludidos: la Comisi6n y la Corte (art. 33). A la Comision Interamericana pue
den acceder:
- PORVIADE PETICION lAS PERSONAS, GRUPOS 0 ENTIDADES (art, 44)
-PORVIADECOMUNICACIONLOSESTADOS-PARTE
Tengase siempre en cuenta que en ambos cas os el sujeto pasivo es un
Estado parte.
La Comision tiene funciones de componer litigios, elaborando informes
y recomendando soluciones.
Por el contrario, la Corte Interamericana es un verdadero tribunal (art. 52)
compuesto por siete jueces.
A la Corte llegan los Estados parte y la Comision (art. 61), y la misma tiene
competencia consultiva (que se expresa a traves de "opiniones consultivas")
y competencia contenciosa (que se manifiesta por medio de sentencias).
En la defensa y tutela de los derechos, tambien adquieren relevancia el
Pacta de Derechos Civiles y Polfticos, y el de Derechos Economicos, Sociales
y CulturaJes, ambos de 1966, que se mueven en el marco de la Organizaci6n
de las Naciones Unidas, entre otros instrumentos que han sido jerarquizados
por el art. 75, inc. 22 ya referido.
(2B) V. Nllm NAn\, RAFAEL, "La Corte y el Sistema lnteramericano de Derechos lIumanos",
San Jose de Costa Rica, 1994; ver. asimismo, l'ASQUALUCU. In M., ''The practice and procedure or
the Inter-American Court of Human Hights", Cambridge, 2003.
CAPlTULO XIV
RESTRICC10t'\ A LOS DERECHOS
Tanto la doctrina de los tribunales como la de los autores repite hasta el
cansancio que los derechos subjetivos constitucionalmente reconocidos no
son abso]utos, sino relativos. Los derechos se encuentran reconocidos a fa
vor de un colectivo considerable de personas (\a poblaci6n en el caso de los
civiles; los ciudadanos en el de los politicos, etc.)' con 10 cual se torna im
prescindible coordinarlos entre sf para lograr su efectivo funcionamiento.
Recordemos que el ordenamiento jurfdico regula reiaciones deJ hombre en
sociedad y no situaciones de aislamiento, solipsismo 0 soledad. El derecho
en Stl faz objetiva se hace cargo de esa realidad socioJogica y debe articular
las distintas potestades subjetivas.
Si se desea c1asificar las restricciones a los derechos, vemos que las mis
mas pueden ser permanentes 0 transitorias, Las primeras tienen que ver con
la reglamentaci6n de los derechos; las segundas. con las emergencias.
La aludida reglamentaci6n, entendida como tarea de armonizaci6n y de
dctalle de esos derechos, no se da generalmente ni en los textos constitucio
nales ni en los tratados internacionales, cuya redaccion suele ser amplia y de
textura abierta a fin de cubrir una variada gama de supuestos.
Dentro de este esquema institucional. es el Congreso de la Nadon el que
a traves de las Jeyes reglamen tarias Ie incumbe determinar las hipotesis con
cretas de aplicacion de la 110rmativa constitucionaL
La reglamentacion de los derechos se revela as! como un mecanismo
basico para que el orden jurfdico pueda lograr su cometido de bien comlin.
Apuntemos que esa reglamentacion esta sometida a ciertos estandares 0
panimetros, como ser los principios de legalidad y de razonabilidad.
Principios de razonabilidady de legalidad
La legalidad
El primer principio (la legalidadJ es de cuno competencial-formal, y
viene a indicar que la reglamentacion de los derechos individuales y socia
154 F. CARNOTA
les debe provenir del organo Congreso, quien esta constitucionalmente in
vestido para ello.
Al efecto, recordemos el primer segmento del art. 14:
"Todos los habitantes de la Nad6n gozan de los siguientes derechos
conforme a las Jeyesque reglamenten su ejercicio" (enfasis agregado).
La nocion de Jegalidad viene de antaflO pero fue resaltada en su impar
tancia polftica por el pensamiento rousseauniano y par la Revolucion Fran
cesa de 1789. En su desconfianza hacia el estamento judicial. caracterizado
por la lIamada "nobleza de toga", sus protagonistas realzaron el papeJ del
organa legislativo, como cuerpo deliberativo sede natural de la voluntad ge
neral (1).
Repasemos, para el caso, el art. 6
0
de la Dec1araci6n de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano de 1789:
"La ley es la expresi6n de la voluntad general. Todos los dudadanos
tienen el derecho de participar personalmente, 0 par sus representan
tes, en su formacion. Debe ser1a misma para todos, tanto cuando prote
ge como cuando castiga. Siendo todos los ciudadanos iguales a sus ojos,
son igualmente admisibles a todas las dignidades, puestos y empleos
publicos, seglin su capacidad, y sin otta distinci6n que la de susvirtudes
y la de sus talentos" (2).
Dentro de nuestra Constitucion, la legaJidad no solo se manifiesta 0 exte
rioriza en el campo de la reglamentaci6n de los derechos subjetivos.
Asume caracterfsticas muy importantes en materia tributaria, como eco
de la Carta Magna ingJesa de 1215 y de la revoluci6n norteamericana de 1776.
En tal sentido, ya el art. 4
0
, CN., al hablar de los recursos que conforman el
Tesoro Nacional, alude a "las demas contribuciones que equitativa ypropor
cionalmente imponga el Congreso General". En t6nica similar, se expide el
art. 75, inc. 21) constitucional.
La necesidad de ley formal tambien se advierte en la califlcaci6n de utili
dad publica en las expropiaciones, en los terminos del art. 17, CN.
Tambien tiene mucha relevancia en materia penal, como columna verte
bral de 10 que se denomina "derecho penal liberal" . En efecto, el art. 18 cons
(I) Para JACOBO ROlISSEA\!, la volunlad general era [uente de la Icy. Y. CHEV.\LUf:R, JEAN
JACQUES, "I listoire de la pensce polilique", lomn Il, p. 134, Paris, 19B:!.
(2) V. S,\C;UIE7.AGES"'A. LUlS, "Documentos CODSlitucionales yTextos Polfticos", Madrid, 1982,
p. 106. [sta norma es de clara inspiracion en RmISSE\u. \'. M:IRCEL, "Origines et sources
doctrinales de la Declaration des DroiIS". en "lJroits" (Hevue francaise de [heorie juridiquel,
num, B, p, lG5. Paris, 1988.
155 RESTRICClOt--J A LOS DERECI!ClS
- ...--.. ...---
titucional recepta cI principio de "nullum crimen nulla poena sine lege pre
via poenali" (no hay delito ni pena sin ley previa penal). Esta pauta se ve hoy
complementada por la que contiene el art. 9
0
de la Convencion Americana de
Derechos Humanos.
Finalmente, el art. 19, C.N. en Sll tramo final prescribe:
,--------------------_...__...
"Ningl1n habitante de la Naci6n seni obligado ahacer 10 que no man
da la ley, ni privado de 10 que ella no prohibe",
Nos encontramos aca en presencia de una manifestaci6n lata y compren
siva de la JegaJidad.
La razonabilidad
Por el contrar10, este principio es netamente de indole sustantivo 0 materiaL
No basta que la reglarnentaci6n de los derechos provenga del Congreso.
Su contenido debe ser razonable.
Juan Francisco Linares (3) ha definido a la "razonabilidad" en sentido
amplio como 10 axiolagicarnente valido, seg(m las circunstancias del caso, 10
oportuno, 10 conveniente en funcian de todos los valores (4).
La razonabilidad evoca a la base racional (5) que debe tener toda norma
reglamentaria. Con creta mente, se refiere ala "relaci6n medio-fin" que debe
existir entre la regJamentaci6n adoptada por ellegisladory la finalidad perse
guida a traves del dictado de ese marco.
EI art. 28 de la Constituci6n originaria 10 expresa de la siguiente forma:
"Los principios, garantfas y derechos reconocidos enlos anteriores
artfculos, no podran ser alterados por las leyes que reglamenten su ejer
cicio",
La norma nos habla de una prohibici6n cle "alteraci6n". Es decir, que los
medios regiamentarios no cleben ser puestos para "desnaturalizar" al clerc
cha en cuesti6n.
(:l) V. NO, "El debido proceso como garantia innominada de la Consfilu
cirin Argentina". p. 1:14, Bucnos Aires, 1944.
(4) Sc ha dicho, siguicndo a ST.I;q'lJ.JR. que In "razonahlc" es "aqucllo que result a aceptablc
por la comunidad", V. 11uTCHI:\S():\. 'fmc\s, "Principio de legalidad. Discrecionalidad y arbitrarie
dad", en "j{(>viSfa Jurldica de BUl'nos j\ires". p. :1l2, 2004.
(5) En Sli senlencia recafda "in re" "ITZW'/IUI" (29 de marzo de 2005, "Boletin Ofieial" del
:10 de marzo del mismo ai'io), la Corle Suprema hahltl reiteradamente, p. ej., de la careneia de
"racionalidad" del art. 19 de la 24.4(;3 que habidtaba un "recurso ordinario" especial ante
el Alto Trihunal. El legislador derog6 mliV poco tiempo despuCs ese dispositivo mediante la
ley 2(i,02S.
156 VVALHR F. CARNOTA
Como sinonimos de razonabilidad, encontramos a las ideas de justida y
de no arbitrariedad.
Asf. todo el obrar del Estado (no solo del Congreso) debe tender a la
realizadon del valor justicia, consecuentemente con 10 seilalado por el Pream
bulo (" aflanzar la justicia").
Tampoco el Ejecutivo en su esfera de acdon debe incurrir en conductas
arbitrarias ("vfas de hecho de laAdministracion", v. gr. art. go de la Ley Nado
nal de ProcedimientosAdrninistrativos). La judicatura, a su vez, no debe emi
tir pronunciamientos arbitrarios, a riesgo de ser descaJificados como actos
jurisdiccionales validos en terminos de aquilata jurisprudencia de Ia Corte
Suprema de J1Isticia de la Nacion (ver "supra").
EI accionar manifiestamente arbitrario -ya del Estado 0 de particula
res- halla su remedio procesaJ en eJ amparo (art. 43, CN.) ("supra").
Agreguemos que la pauta de la razonabilidad no s610 se ha tejido enreda
dar del art. 28, CN.. sino que tambien puede extraerse de los tratados intenla
cionaJes de derechos humanos can jerarquia constitucional (6).
Poder de policfa
El concepto de "poder de policfa" se revela -y asi 10 ha enfatizado la
doctrina nacional- como confuso y hasta innecesario. Resulta trabajoso
desentranar tan esquiva idea, sin que la misma se mezcle con el ejercicio del
poder Pllblico en sf mismo (ver "supra").
Al respecto, expresa Agustfn Gordillo de manera terminante: "la pracUca
demuestra que los intentos de los autores no son suficientes para contener el
poderfo que evoca el mantra del poder de polic!a,' este holla la libertad y 1a
dignidad lwmana ... Sosfener esta nocion es negar la finalidad misma del
dereciJo administrativo; es en definitiva deliberadamente preferirei podery
no la libertad; la autoridad y 110 los derecbos" (7).
Sin embargo, dentro de la masa de cometidos estatales, se desgajan cons
tantemente algunos (salubridad publica, seguridad publica, moralidad pu
blica), que iran perfilando ya en el s. XVIII al "poder de policfa" (8).
En la jurisprudencia com parada, se han alternado el modelo am plio ("broad
and plenary") y el restringido 0 estrecho ("narrow"). El primero abarca las
(G) V. l'"hH,\;;;IELW, !',.UHICIO A.. "EI principio de razonabilidad y su regulaci6n en los ([atados
intcrnacionales con jerarqufa consiiLUcional", en AA.\lV., "]\ diez anos de la reform a cOl1stitu
cional de 1')94", p. 367 Y $S., Buenos Aires, 2004.
(7) V. C;'lHflILW, A(;uSTfl'. "Tralaclo de Derecho Administrativo", tomo Il, cap. V., ps. 20 y 21,
Buenos Aires, sexta edici6n, 200:l
(8) V. CII1C>:OT.'I, W.II.TEH r., COnlel1tario bibliogr<ifico allibrn deSI\1'nAGO LU;AHRE, "Poderde po]i
cfa y moralidad publicu". en www.cldial.com. suplemenlo de derecho pUblico, 2004.
157 KESTR1CClON ;\ LOS DElUCIIOS
funciones antes reseiladas, mientras que el segundo comprende tambien la
llamada "poJicfa del progreso 0 de prosperidad". eonsistente en el ejercicio de
potestades estatales de control en el area eeonomiea y de bienestar social.
Emergencias e institutos de emergencia
Advertimos que el regimen constitucional no solo presenta situaeiones
tfpieamente "normales", de "paz ysosiego", sino que pueden suscitarse hipote
sis de hechos "anormales" 0 "patologicos", que denominamos "emergencias".
Con habitual claridad conceptual. GermanJ. Bidart Campos deslinda ambas
categorfas. AI respecto. consigna: "Los eventos que perturban el orden constitu
cional con cankter de emergencia son. entonces, acontecimientos reales 0 facti
cos. Al eontrario. los institutos de emergencia, son creaciones del derecllO que
importan medidas de prevencion. seguridad y remedio para contener. atenuar 0
subsanar las emergencias. A) La gama de emergencias es muy variada, no obs
tante 10 cLlal se puede ensayar Stl agrupamiento minima en tres categorfas fun
damentales: a) la guerra; b) los desordenes domesticos; c) la crisis economica,
B) Los principales institutos de emergen cia que canoeen la doctrina y el derecho
comparado son: a) el estado de guerra; b) la marcial; c) el estado de asam
blea; d) el estado de sitio: e) las t:'lcultades extraordinarias; t) la suspension de
garantfas; g) la suspension del habeas corpus,' h) los remedios innominados" (9).
Estado de sitio. Doctrina yjurisprudencia
EI art. 23 de la Constitucion estipula:
"En caso de conmoci6n interior 0 de ataque exterior que pongan en
peligro el ejercicio de esta Constituci6n y de las autoridades creadas por
ella, se declarara en estado de sitio laprovincia 0 territorio endonde exista
la perturbaci6n del orden, quedando suspensas allflas garantfas constitu
cionales. Pero durante esta suspensi6nno podni el presidente de la Repu
blica condenar por sf ni aplicar penas. Su poder se limitara en tal caso
respecto de las personas a arrestarlas 0 trasladarlas de un punta a otro de
la Naci6n, si ellas no prefiriesen salir fuera del territorio argentino".
Las dos causales habilitantes de este instituto de emergencia son: a) la
conmoci6n interior, en cuyo caso es declarado por el Congreso en funciones,
o par el Ejecutivo durante su receso. con posterior aprobacion legislativa
(art. inc. 29 y art. 99, inc. 16 "in fine"); b) elataque exterior, hipotesis en Jaque
es campetencia ejecutiva, con acuerdo del Senado (art. 99, inc. 16 "in limine").
Este mecanismo ha sido ernpleado sobre todo mediante el uso de la pri
mer causal, y genero -tal como vimos con la intervencion federal- conside
rabIes desequilibrios institucionales a 10 largo de nuestra historia polftica.
Tal como se ha senalado, "lIll IHimero tan eleva do de estados de sitio dictacios
(9) V, !ltD.-Wj C\\lPtl', L, ''Tratado Elemental de Derecho ConslilUcional Argentino",
tomo l. p, 299. Buenos Aires, 1993.
158 VVALHR F. CARNOTA
110S indica inicialmente que el instituto fue utjJjzado de manera profusa, COll
un grado de habitualidad que rechaza el caracter extraordinario del mismo
de acuerdo a su consagracion cOl1stitucional" (10).
La norma consigna que durante su vigencia quedan suspendidas las ga
rantfas constitucionales,10 cual provoco en su interpretacion variados crite
rios en la doctrina de los autores y en la judicial: 1)S010 se suspende Ia garan
tfa de Ja libertad ffsica 0 de locomocion (Sanchez Viamonte, Linares Quintana,
Badeni; sin acatamiento en la jurisprudencia); 2) Se suspenden todos los de
rechos y garantfas individuales (Joaquin V. Gonzalez, Gonzalez Calderon, y
jurisprudencia de la Corte de la decada de 1950); 3) Se suspenden los dere
chos y garantfas relacionados con la causa de su declaracion (voto de los
jueces Oyhanarte yArazoz de Lamadrid en el caso "Antonio Sofia" de 1959);
4) S610 se suspenden aquellos derechos y garantlas vinculados can la finali
dad especffica que llev6 a su declaraci6n (voto mayoritario en "Sofia"; tam
bien es la tesis de Vanossi y de Bidart Campos;); 5) Solo se suspenden algunos
derechos para conjurar la emergencia (Ekmekdjian y Colautti) (11).
Los decretos de necesidad y urgencia en la Constituci6n Nacional
De acuerdo can el punto G) contenido en el "Nticleo de Coincidencias
Basicas" inserto en el art. 2
0
de la ley 24.309, la Asamblea Constituyente de
Santa Fe-Parana de 1994 consagro dentro del art. 99, inc. 3", la potestad presi
dencial de dictar" decretos de necesidad y urgencia".
La norma estatuye que el titular del Ejecutivo:
"Participa de la formaci6n de las leyes con arreglo ala Constituci6n,
las promulga yhaee publicar. El Poder Ejecutivo no podni en ningtin caso
bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de ca
nicter legislativo. Solamente cuando circunstancias exeepcionales hi
cieranimposible seguir los tnimites ordinarios previstos par esta Consti
tuci6n paralasanci6n de las leyes, y no se trate de nonnas que regulen
materia penal, tributaria, electoral 0 de regimen de los partidos politi
cos, podni dictar decretos por razones de necesidady urgencia, los que
senin decididos en acuerdo general de ministros que debenin refrendar
los, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros. El jefe de gabi
nete de ministros personalmente y dentro de los diez dlas someteni la
medida a consideraci6n de la Comisi6n Bicameral Permanente, cuya
eomposici6n debera respetar la proporci6n de las representaciones polf
tieas de cada Camara. Esta comisi6n elevara su despacho en un plazo de
diez dias al plenario de cada Camara parasu expreso tratamiento, el que
de inmediato consideraran las Camaras. Una ley especial sancionada
con la mayona absoluta de la totalidad de los miembros de eadaCamara
regulara el tramite y los alcances de la intervenci6n del Congreso".
(10) V. I [IH\;I\\;[JEZ, l\:-;TOC;IO MARL-I, "Las emergencias yel orden conslilucional", p. 32. Buenos
Aires. 20()2.
(ll) Seguimos el csqucma de la obra cilada en In nota anterior, ps, 35 a 37.
159 Rr:STR!CCtON 1\ lOS DEIU:CHOS
Mas alia de la variedad de opiniones que se vertieron en el senD de la
Convencion, es de destacar que la norma consagra en SlI segundo enllnciado
una tajante prohibici6n al Presidente para dictar teyes.
Empero. y sin mllcha coherencia, a rengJon seguido habilita elllso de los
"decretos de necesidad y urgencia", que la praxis admitfa con voces disonan
tes que los criticaban.
La doctrina ha singularizado los recaudos de tipo materialy de tipo for
mal que deben concurrir para la validez de estos instrumentos.
Bien se ha senalado que "esta excepcional facllltad presidenciai, para que
no signifiqlle Lilla violaci6n al principia de separacion de poderes, que en ia
forma de gobierno presidcnciaJista tiene llna COl1notacion muy importante
par el tipo de relaciones que se estab1ecen entre los diversos organos de
gobierno, debe estar someUda a requisitos muy estrictos y como toda fac111
tad exccpcional, debe interpretarse con canicter restrictivo" (12).
Si leemos razonadamente la directiva constitucional, encontramos que
deben estar prescntes:
a) Existencia de la necesidady de la urgencia, mas /a imposibilidad de
seguirlos tramites ordinarios para hacer /a ley: Se ha aclarado que "segura
menteporque la Constituci6n exige la COIl Cllrren cia simuitanea de Estado de
Necesidad, mas Urgencia en responder a1 mismo, 11a primado el convenci
miento de complementar e1 concepto indetenninado con otro determinado.
CaJjfjcado el acontecimiento extraordinario de 1a necesidad y urgencia parla
existencia de un hecho susceptible de l/erificE:1cion empfrica, nml es la atroila
que sufre el6rgano lIamado a producir las leyes" (13).
b) Veda de ciertas materias: La norma excluye del radio de acci6n de
estos decretos a las areas tributaria, penal, de partidos polfticos y de regimen
electoral. en donde se haee fuerle y presente el principia de legalidad (ver
"supra"),
c) Exigencias de tipo formal: 1) Potestad exc1usiva y excluyente del
Poder Ejecutivo de la Nacion; 2) Decidida en Acuerdo General de Ministros;
3) Con el refrendo de los Ministros y del Jefe de Gabinete; 4) Debe remitirse el
Decreto de Necesidad y Urgencia a la Comision Bicameral Permanente en
perentorio termino; 5) Esa Comision debe emitir despacho, tambien en il11
prorrogable plazo; 6) El pienario de cada una de las Camaras tendnl que apro
bar 0 rechazar el acto; 7) EJ instituto debe regularse por una ley especial (14).
(12) V. O;;\I;;niA, jO;,i: ;vl., "Instil uciones de Derecho Constillicional", p. 1'18, Bucnos,\ircs, 2004.
(13) V. M.\[(1il AI\', "[)ecrclos de Nccesidad y Urgcncia (En la Constitucion Nacional
yen los Ordenamientos Provinciales)", p. 85, Buenos Aires, 200L
(l4) En el desarrollo de cst a secucncia scguil1los la ohm cituda en 1a nota anterior, p. l32.
160 'vVAlTFR F. CWNOTA
Lamentablemente, la mora congresional en reglamentar esta instituci6n
ha hecho que las etapas que van del numcro 4 hasta el 7 no se puedan cum
plir. Hasta el presente, no se ha dictado la ley especial que la Constituci6n
exige, ni se ha conformado Ja Comisi6n Bicameral Permanente.
Se produce asf el disvalioso resultado de que el Presidente cuenta con un
anna poderosfsima para avanzar 8U agenda mas aHa de los pasos legislativos
ordinarios, sin los correspondientes controles, frenos y contrapesos ineludi
bles para que el sistema no se descompense.
( ~ ' t ~ ' , ~ '
APENDICE
JURISPRUDENCIAL
HABEAS DATA
Art. 43 de la Constituci6n Nacional- Alcances - Derecho a obtener informa
CIOn Procedencia Desaparici6n forzada de personas - Legitimacion
DERECHOS PERSONALES - Proteccion legal- Derecho ala identidad Inter
pretacion judicial- ACION DE AMPARO.
HECHOS: hecho de estar consagradas en Ia
Constitucion, e independientemente
EI hermano de una persona sup ues tam ente de las Jeyes reglamentarias.
abatida por las Fuerzas Armadas y de Se
guridad durante eI Proceso de Reorgani- 4.
La pretension del actor -destinadaa
zacion i\'aciona/ promovio acdon de
tener aeceso a los datos obrantes en
habeas data tendiente a obtenerinforma
los registros estatales, militares 0 civi
cion sabre dicho suceso que obrase en/os
les, de donde pudiera resultar el des
bancos de datos de los organismos estata
tina de 8U hermano desapareeido du
les. En las instancias ordinarias se rechazo
rante las luetuosas cireunstancias
fa pretellSion esgrimida. COllcedido eJ re
que vivio el pafs-, no debe ser apre
Cllrso exmlOrdinario. Ia Corte Suprema de
dada en el marco jurfdico del especf
Justicia de la Nadon re\70co ef pronuncia
fico amparo informativo -habeas
miento de camarc1.
data-, sino en el del amparo en ge
neral (del voto de los doctores Bellus
SUMARIOS:
cio y Lopez).
1. La ausencia de normas regulatorias de
5. Si bien el art. 43, cuarto parrafo, de la
los aspectos instrumentales de la ac
Constitueion Nacional, eontempla la
cion de habeas data 110 es obice para
aecion de habeas corpus en los su
5U ejercicio, incumbiendo a los orga
puestos de desaparieion forzada de
nos jurisdiccionales determinar pro
personas, no es razonable-atento el
visoriamente -hasta tanto el Congre
tiempo transcurrido-, imponer a
so Nacional proceda a S1I reglamenta
quien reclama informacion sobre una
cion---, las earaeteristicas can que tal
persona desapareeida, hacerlo a tra
derecho habra de desarrollarse en los
ves de un habeas corpus, ... pues ella
casas concretos.
conducirfa a la frustraci6n de su de
recho a conocer la verdad de los he
2. Debe admitirse la legitimacion invo
ebos, en la medida en que pueda cons
eada por quien reviste la calidad de
tar en registros 0 bancos de datos pd
hermann de quien se supone falleci
bUcos (del voto de los doetores Be
do --en el caso, con oeasion de he
Iluseio y Lopez).
ehos sucedidos durante el Proceso de
Reorganizaci6n Nacional-, roda vez
que la habilitaci6n para aecionar de
6. La garantfa del habeas data -dirigida
un familiar direC'to can sustento en el a que el particular interesado tenga la
dereeho a que se proporcione infor
posibilidad de eontrolar la veracidad
macion. configura una de las alterna
de la informacion yel usa que de ella
tivas de regJamentacion posibles de la
se forma parte de la vida pri
aeci6n de habeas data. vada y se trata. como el honor y la
propia imagen, de uno de los bienes
3. Las garantfas individuales existen y que integran la personalidad (del va to
protegen a los individuos por eJ solo del doctor Fayt).
164 WALlTR F. Ci\R.'JOfl\
7, El control sobre los datos acumula
dos y procesados en registros 0 ban
cos de datos Pllblicos y privados
-derecho individual reconocido uni
camente al afectado-, tiene tres di
mensiones: la de conocer, la de acce
der y la de recti ncar tales datos (del
vot(j del doctor
8. El habeas data-entanto garantfa de
un derecho individual, personalfsi
mo-, solo ser ejercida par el
titular del derecho a interponer la ac
cidn, en defensa de aspectos de su
pe[sonalidad, vinculados con su inti
mid ad, que no pueden encontrarse a
disposicion del publico ni serutiliza
dos sin derecho (del voto del doctor
Fayt) ,
9. La aparici6n del habeas data no pue
de entenderse como una sustituci6n
del habeas corpus, cuya funcion para
la defensa de la libertad ffsica sigue
siendo plenamente vigente, sino que
se trata de una garantfa para nuevas
agresiones a otras facetas cle la liber
tad (del voto del doctor Petracchi),
10, Proteger el derecho a conocer todo 10
relativo a la muerte de un familiar ce[
cano -ocurrida ell Juctuosas circuns
tancias que vivid el pafs- signifiea re
conocer el derecho a la identidad va
reconstruir la propia historia, los cua
les se encuentran estrechamente liga
dos a la dignidad del hombre (del voto
del doctor Petracchi).
11. EI derecho del h,lbeas data puede ha
cerse valer par cualquiervfa procesaJ
razonable, aun la incidental, hastu
tanto una ley reglamente su ejercicio
(art. 28, Constitucion Nacional) (del
voto del doctor Boggiano),
12, Entre los atfibutos cle la persona hu
mana se eneuentra el derecho a co
noeer el destino de aquellas personas
con Jas que existen vinculos familia
res (del voto del doctor Bossert).
13, Los derechos de los hombres que na
cen de su propia naturaleza, no pue
den ser enumerados de manera pre
eisa, f\:o obstante dicha deficienda de
la letra de la ley, eHos forman el clere
cho natural de los individuos y de las
sociedades, porque fluyen de la mzon
clel genero humano, del objeto mi8
mo de la reunion de los hombres en
LIlla comuni6n polftica y del fin que
cada indivicluo tiene derecbo a alcan
zar (del voto del doctor Bossert).
14. Los vfnculos famiiiares, que determi
nan el estado de familia, integran la
identidad cle Ja persona (del voto del
doctor Bossert),
15. Aunque el parrafo tercero del art. 43
de la Constitucion Nacional organiza
la accidn de habeas data con requisi
tos propios y determinados objetivos,
sc trata de una forma especffica de la
accion de amparo -establecida en
terminos genericos en el parrafo pri
mero-, por 10 que no excluye atras
formas de indagaci6n de datos asen
taclos en registros publicos a privados
a traves de dicha aecion (del voto del
doctor Bossert).
16, La interpretaci6n de las leyes debe
hacerse armonicamente teniendo en
cuenta la totalidad del ordenamiento
jurfdico y los prindpios y garantfas de
raigambre constitucional, para obte
ner un resultado adecuado, pues la
admision cle soluciones notoriamen
te disvaliosas no resulta compatible
con el fin comun, tanto de la tarea le
gislativa como de la judicial (del voto
del doctor Bossert),
CS, 1998/10/15. Urteaga, Facundo R. c. Es
tado Mayor Conjunto de Jas Fuerzas Ar
madas (*).
Considerando: 1, Que contra la senten
cia clictada por Ia sala II de Ia Camara Na
donal de Apelaciones en 10 Contencioso
Administrativo Federal que confirm6 la
decisi6n de primerainstancia -quehabfa
rechazado la aeci6n de habeas data dedu
cida por el actor---, este dedujo recurso
extraordinario, que fue concedido.
(*) LA LEY 1998-F, 237 - Co]ccci6n de Aniili
sis Jurisprudencial Derechos Hum. y Garan
lias - Juan Antonio Travieso, 195 - Co1ecci6n
de AnaJisis Jurisprudencial Elems, de Dcre
cho Proc, Civ, - Osvaldo Alfredo Gozaini, I G9
Colecci{)n de Analisis Jurisprudencial Dere
cho ConsL - Daniel Alberto Sahsay, 589,
165 H;\l\[AS DI\T A
2. Que, con sustento en el art. 43 de la
Constitucion i\acional. Facundo R. Urtea
ga dedujo aceion de amparo de habeas
data contra cl Estado nacional y(0 el Esta
do Mayor Conjunto de las Fuerzas Arma
das y/o el Gobierno de la Provincia de
Buenos Aires con el objeto de "obtener
informacion que exista en los Baneos de
Datos de la Seeretarfa de Informaciones
del Estado, Servicio de fnteligencia del
Ejercito, Servicio de Informaciones de la
Armada, Servicios de lnformaciones de
Aeromiutica, Servicio de lnteligencia de la
Pol ida Federal, Servicio de Informaciones
de 1a Polida de la Provincia de Buenos Ai
res y Servicio de Imeligencia de la Provin
cia de Buenos Aires yi 0 cuaJquier otro del
Estado nacional, de las Fuerzas Armadas V
del Gobierno de 121 Provincia de Buenos
Aires, sobre su hermano Benito J. Urtea
ga, supuestamente 'abaticlo' el19 de julio
de 1976 en un departamento ubicado en la
localidad de Villa Martelli. Partido de Vi
cente Lopez, Provincia de Buenos Aires ".".
3. Que el tribunal a quo rechazo la ac
ci6n con dos fundamentos: a) la falta de
legitimacion activa del actor" en tanto los
datos que pretende recabar no estan refe
ridos a su persona"; b) la finalidad que se
persigue en la presente acdon "no se com
padece con 10 que surge del texto consti
tuciana!".
4. Que en el reeurso extraordinario fe
deral el apelante cuestiona la interpreta
ci6n efectuada por el a quo del instituto
de habeas data, tanto en 10 referente ala
restriccion de la legitimacion del recurren
te, como a la finalidad de la aedon. Esti
rna que Iimitar el habeas data a la veraci
dad informativa y la legitimad6n a1 pro
pio afectado, reducirfa este instituto y sus
posibilidndes de protecd6n de los dere
chos constitucionales de la persona hu
mana,
5. Que el recurs a extraorclinario resul ta
formalmente procedente pues se cuestio
na la interpretacion de la garantfa consa
grada par el art. 43 de la Constitucion Na
cional y el alcance que se Ie ha asignado ha
sido eontrario a los derechos que el re
currente fundo en dicha clausula (art. 14,
inc. 3", ley48).
6. Queesta Corte a! decidirel13 de agosto
de 1998, sobre la improcedencia de las
medidas de prueba requeridas por Car
men Aguiar de Lapaco -madre de una
desaparecida- en la causa "Suarez Ma
son, Carlos G. sl homicidio, privacion iJe
gal de la libertad, etc.", expres6 que "la rea
lizaci6n de las medidas requeridas impli
carfa la reapertura del proceso yel conse
cuente ejercicio de actividad jurisdiccio
nal contra quienes han sido sobresefdos
definitivamente por las conductas que die
ron lugar a Ia formaci6n de la presente
causa, por 10 que no se advierte el objelo
del solicitado diligenciamiento, dado que
carecfa de toda virtualidad de acumula
don de prueba de cargo sin un sujelo pa
sivo contra el cual pudiera hacerse valer".
La decisi6n -obviamente-limitolos efee
tos de Ja denegatoria de las probanzas en
el ambito de la mencionada causa crimi
nal, habiendo quedado expeditas otras vIas
judiciales 0 administrativas.
7. Que en tanto la informacion requeri
da por el actor no afecta el objeto de un
proceso penal concluido, resulta necesa
rio dcterminar si la via elegida en las pre
sentes actuaciones es procedente a la luz
del texto constitucional, v examinar si Ia
accion intentada se a j u s t ~ a las pautas se
naladas en el citado precedente.
8. Que la acci6n de habeas data ha sido
eonsagrada en el art. 43, parr. 3", de la re
forma constitucional de 1994, segun el eua!
"." toda persona podra interponer esta ac
ci6n para tamar conocimiento de los da
tos a ella referidos y de su finalidad, que
eonsten en registros 0 bancos de datos
publicos, 0 los privados destinados a pro
veer informes v en caso de falsedad 0 dis
criminacion, para exigir la supresi6n, rec
tificacion, confidencialidad, 0 actualiza
cionde aquellos ......
9. Que, como principio, corresponde
recordar la doctrina de esta Corte segun Ia
cualla falta de reglamentacion legis!ativa
no obsta a 121 vigencia de dertos derechos
que, por su Indole, pueden ser invoca
dos, ejerddos yamparados sin el comple
mento de disposicion legislativa alguna
(Fallos: 315: 1492). Esta conclusion armo
niza can la antigua doctrina del tribunal
conforme con la cual "las garantias indivi
duales existen y protegen a los individuos
par el solo hecho de estar consagradas en
la Constituei6n, e independientemente de
las [eyes reglamentarias" (Fallos: 239:459).
166 WAITER F. CARNOT.I\
10. Que, a8imismo. en particular refe
rencia a la acci6n de habeas data.la lectu
ra de la norma constitucional transcripta
permite derivar con nitidez los perfiles
centrales que habilitan el ejercicio del de
recho alii reconocido, motivo por el cual.
la ausencia de normas regulatorias de los
aspectos instrumentales no es 6bice para
su ejercicio, pues en situaciones como la
reseflada, incumbe a los 6rganos jurisdic
cionales determinar provisoriamente
-hasta tanto el Congreso Nacional pro
ceda a su reglament3ci6n-, las caracte
rfsticas con que tal derecho habra de de
sarrollarse en los casas concretos (doctri
na de Fallos: 315:1492, consid. 22).
11. Que la acci6n de habeas data 11a sido
reconocido no s61 0 en las legislaciones de
diversos paises, sino tambien por los or
ganismos internacionales que, en sus dife
rentes ambitos, han elaborado pautas que
contribuyen a integrar la perspectiva con
que ha de ser evaluada la modalidad de su
ejercicio pOl' este tribunal. As!, en termi
nos generales coinciden las directrices for
muladas por la Organizaci60 de Naciones
Unidas, la Organizacion de los Estados
Americanos. el Consejo de Europa, e in
clusive la jurisprudencia de la Corte Euro
pea de Derechos Humanos. La amplitud
de sus alcances, tanto en 10 relativo ala
exigencia de Iicitud, leal tad yexactitud en
la informacion, como en 10 que hace al
acceso de las personas legitimadas -con
forme con la coincidente opinion de estas
instituciones y organismos- encuentra Ji
mitaciones, fundamentalmente, en razo
nes de seguridad y defensa naciona!.
12. Que en aquel marco constitucional,
no regJamentado aun porel6rgano com
petente, cOlTesponde a estc tribunal deli
near los aIcances de Ja garantfa menciona
da con razonable flexibilidad, a fin de otor
al peticionario la plena prorecci6n que
establece, sin condicionar el ejercicio
de aquella potestad reglamentaria q LIe has
ta el presente no ha sido ejercida por el
Congreso ;\IacionaL
13. Que desde la perspectiva indicada, la
interpretacion efectuada por el a quo, si
bien prima facie podrfa parecer ajustada a
la literalidad del texto constitucional, re
vela -en conexion con la pretension aquf
deducida-, un excesivo rigorformal que
deja sin proteccion eJ derecho invocado
por el recurrente que no resulta ajeno aJ
bien jurfdico tutelado ni al prop6sito del
constituyente.
Debe entenderse, desde este angulo, que
en el juzgamiemo que compromete a una
garantfa no reglamentada, se esta exami
nando no una ley sino una constitucion,
destinada por su naturaleza a fijar el mar
co de la acci6n del legis lad or, con la visi6n
de quien sienta las bases normativas gene
rales que gobernaran la vida de las [uturas
generaciones. Es por ello que la 6ptica del
juzgador no debe manejarse aquf con es
tricto apego a las pautas hermeneuticas
de quien examina un c6digo, que aspira a
preyer todas las contingencias posibles
-dentro del alcance de laslimitaciones
humanas-, sino con aque\las que solo
se detengan ante 10 incompatible con el
texto y permitan respetar su espfritu y
finalidades. As] senal6la Suprema Corte
de los Estados Unidos de Norteamerica
que, haber previsto los medios por los
que el gobierno podrfa en el futuro
cutar sus poderes, habria impticado cam
biar, enteramente, el caracter de la Cons
tituci6n y darle las caracterfsticas de un
c6digo deleyes ("Me Culloch v. Maryland",
17U.S.316).
En tales condiciones. debe admitirse la
legitimacion invocada por el apelante en
su ca!idad de hermano de quien se supone
fallecido, toda vez que la habilitaci6n para
accionar de un familiar directo con sus
tento en el derecho a que se proporcione
informaci6n, aparece en las circunstancias
del caso, como una de las alternativas de
reglamentaci6n posibles en elmarco de
una discreta interpretacion del texto cons
titucional.
14. Que, de aCllerdo con 10 expllesto, 10
afirmado por la alzada en cuanto a que la
finalidad perseguida en la presente acci6n
no se compadece con el texto constitucio
nal, se aparta de las constancias de la cau
sa. Ello es asf en la medida en que la pre
sentacion inicial--entre otras peticiones
indufa la de obtener la informacion exis
tente en registros 0 bancos de datos publi
cos que permita al recurrente establecer
eJ fallecimiento de la persona desapareci
da v, en su caso, conocer el destino de sus
restos, es decir, acceder a "datos" cuyo
conocimiento hace al objeto de la garantfa
de que se trata.
HAl\b\S DATA 167
15. Que en las condiciones expuestas
corresponde reconocer <II apelante el de
recho a la informacion objetiva requerida,
para 10 eual debera disponerse el Iibra
miento de los oficios necesarios a fin de
que los organismos requeridos den cuen
ta de si en sus registros obra constancia
del fallecimiento de Benito J. Urteaga y, en
su easo, Ia loealizacion de sus restos.
Por ello, se deelara procedente el recur
so extraordinario y se revoca la sentencia
con el alcance sen'alado en el ultimo con
siderando. - Julio S. Nazareno. Eduardo
Moline O'Connor. - Carlos S. (por su
voto). - Augusto C. Bellusdo (porsu voto).
Enrique S. Petracchi (por su voto). - An
tonio Boggiano (pOl' su voto). Guillermo
A. F. Lopez (por su voto). Gustavo A.
Bossert (pOl' su voto). Adolfo R. Vazquez
(por su voto).
Voto de los doctores Belluscio y Lopez:
Considerando: 1. Que la sentencia de la
sala II de la Cimara Nacional de Apelacio
nes en 10 Contencioso Administrativo Fe
deral confirmo la resolucion de primera
instancia que habra rechazado "in limine"
la accion deducida pOl' Facundo R. Urtea
ga con el objeto de obtener datos relativos
a su hermano Benito J. Urteaga. Contra
ese pronunciamiento, el actor interpuso
el recurso extraordinario federal, que fue
concedido.
2. Que el a quo estirn6 que la finaliclad
de la demancla no se compadecfa con 13
reguiacion del instituto en el texto consti
tucional, que tutelabaa los individuos fren
te 3 13 informacion falsa e incompieta a fin
de que pudiesen exigir su supresion, recti
ficacion 0 confidenciatidad. Por 10 demas,
el actor carecfa de legitimacion act iva pues
to que los datos que pretendfa recabar no
se referfan a su persona y, segun el texto
constitucional. solo eJ afectaclo estaba ha
bilitado para el ejercicio del amparo infor
mativo.
3. Que el recurrente exige una adecuada
interpretacion de la garantfa corntempla
da en el art. 43 de Ja Constitucion Nacio
naJ. Aduce que la Camara desvirtua el
habeas data, al soslayar que se trata de una
especie de! genera amparo, que persigue
no solo reetit1car una falsedad en la infor
macion registrada sino permitir el acceso
a esos registros, 10 eual comporta 1a obli
gacion del Estado de proporcionar los da
tos que tuviese sobre una persona. Esti
rna, asimismo, que una inteligencia res
trietiva respecto de la legitimacion trans
grede el criterio de amplitud que primo en
la Convenci6n Constituyente y que quedo
plasmado en el texto definitivo.
4. Que el recurso extraordinario resulta
formalmente procedente pues se encuen
tra en tela de juicio In interpretacion de la
garantfa consagrada en el art. 43 de la Cons
tituci6n :-Jacional, y el alcance que se Ie ha
asignado ha sido contrario a los derechos
que el recurrente fundo en dicha c1ausula
(art. 14, inc. 3, ley 48).
5. Que la pretension del actor-que di
rige contra el Estado nacional, el Estado
Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas
y el Gobierno de la Provincia de Buenos
Aires-es obtener datos relativos al desti
no de su hermano Benito Jorge-que ha
bfa sucedido con el, cual habfa sido su des
tino, donde se encontraban sus restos-,
supuestamente abatido en julio de 1976,
segtin noticias periodfsticas que habrfan
informado sohre un episodio violento. Es
decir que 10 que se reclama no es la "libe
racion del familiar", sino tener acceso a los
datos obrantes en los registros estatales,
militares 0 civiles, de donde pudiera resul
tar el destino de su hermano desapareci
do durante lasluctuosas circunstancias que
vivio el pafs. Tampoco se trata, en esta de
manda, de una acdon de persecucion pe
nal contra sujetos concretos, sino de una
demanda contenciosoadministrativa, que
el actor denomina "amparo de habeas
data", destinada aprovocarun pronuncia
miento de los organismos oficiales deman
dados, esto es, el cese de una conducta
omisiva que, a juicio del actor, menoscaba
sus dereehos constitucionales.
6. Que el planteo del actor no guarda
relacion con la garantfa protegida mediante
el habeas data, instituto que tutelala iden
tidad personal y garantiza al interesado
conocer, acceder a la finalidad y, eventual
mente, rectificar 0 lograr confidencialidad,
de datos 0 informes falsos 0 discriminato
rios. Se protege, pues, una dimension del
derecho a la intimidad, y debe interpre
Hirselo coherentemente con la garantfa
consagrada en el art. 19 de la Constitucion
Nacional, es decir, con el derecho que toda
168 WALTl R F. CARNOTA
persona tiene a "decidir par sf misma en
que medida compartinl can los demcls SLlS
sentimientos, pensamientos y los hecbos
de su vida personal" (Fallos: 306: 1893). No
obstante, el "nomen juris" utilizado por el
demandante no ata al juez, quien debe
analizar los hechos descriptos, la preten
sion deducida, yjuzgar aplicando el prin
cipio "iura novit curia".
7. Que en este orden de ideas. no co
rresponde la apreciacion de la acci6n de
ducida en el "sub lite" en el marco jurfdico
del especft1co amparo informativo, sino en
el del amparo en general, que fue consa
grado en la Constitucidn Nacional tras una
larga vigencia jurisprudenciai y legal, para
la proteccion l"<lpida y eficaz de todos los
derechos constitucionales, a los que se ha
agregado la tutela de derechos y garantias
reconocidos en los tratados 0 en las leyes.
8. Que el mnparo procede contra toda
omision de autoridad publica que en for
ma actual 0 inminente lesione, restrinja,
altere 0 amenace, can arbitrariedad 0 ile
galidad manifiesta. derechos y garantfas
protegidos. En este orden de ideas, el ac
tor es titular del derecho de esclarecer las
circunstancias en que se produjo la muer
te de su hermano, con quien 10 une un
vinculo parental sancionado legalmente,
que integra su estado de familia y consti
tuye un atributo de su personalidad cuya
tutela se desprende del art. 33 de la Cons
tituci6n Nacional, y, en su casa, el destino
dado a su cadaver.
9. Que el art. 33, inc. 1 (J del Protocolo
Adicional a los Convenios de Ginebra del
12 de de 1949 relativo ala protec
cion de vfctimas de los conflictos ar
madas internacionales (Protocolo I, apro
bado por ley 23.379) dispone que respecto
a los desaparecidos "tan pronto como las
circunstancias 10 permitan, ya mas tardar
desde el fin de las hostilidades activas, cad a
Parte en conflicto buscara las personas
cuya desaparicion haya sefialado una Par
te adversa. A fin de facilitar tal busqueda,
esa Parte adversa comunicara todas las
informaciones pertinentes sabre las per
sonas de que se trate". DentJo de ese am
bito, el inc. 2, b, de d icho artfculo dispone
que cada parte debera "en toda ta medida
de 10 posible, facilitar y, de ser necesario,
efectuar la busqueda yel registro de Ia in
formacion relativa a tales personas si hu
bieran fallecido en otras circunstancias
como consecuencia de las hostilidades 0
de la ocupacion".
En similar sentido, el art. 17, parr. 1 n, del
"Convenio de Ginebra para aliviar la suer
te de los heridos V enfermos en las Fuer
zas Armadas en ciunpana" dispone, para
supuestos de guerra declarada, que "las
Partes en conflicto velanin por que la inhu
maci6n 0 In incineraci6n de los cadaveres,
hecha individualmente en toda la medida
que las circunstancias 10 permitan, vaya
precedida de un atento examen y, si es
posible, medico, de los cuerpos, a fin de
comprobar la muerte. establecer la iden
tid ad y poder dar cuenta al respecto".
En este contexto internacional y en opi
nion de la Corte Internacional de Justicia,
los Convenios de Ginebra de 1949 tienen
tanto un caracter consuetudinario como
convencional ya que en gran medida ex
presan los principios generales basicos del
derecho internacional humanitario (C.U.,
"Affaire des activites militaires et paramili
taires au Nicaragua", Reports 1986, para
grafo 218) y, can los protocolos adi
cionales de que los complementan,
constituyen el reflejo del maximo desarro
llo progresivo experimentado por el dere
elm humanitario en el ambito internacio
nal convencional (conf. Draper, "Origenes
yaparici6ndel Derecho Humanitario", en
"las Dimensiones lnternacionales del De
recho Humanitario", ps. 81193, Instituto
Henry Dunant, Unesco, Ed. Tecnos, 1990).
10. Que si ello es asf en el ambito de los
conflictos armados internacionales, nin
guna raz6n ex.iste para que iguaies crite
rios dejen de aplicarse en los enfrentamien
tos armadas de cualquier indole que pue
dan producirse en el orden interno de los
parses, ya que las obligaciones resenadas
constituyen la cOl1sagracion de principios
generales del derecho que no Henen par
que quedar Iimitadas al derecho interna
donal. Por tanto, la aceion de amparo re
sulta la vIa id6nea para obtener la inror
macion que pueda resultar de la obser
vancia de los indicados preceptos.
11. Que no resulta obice a las preceden
tes consideraciones el hecho de que el
art. 43, parr. 4, de Ia Constitucion Nacio
nal, contemple la accion de habeas corpus
en los supuestos de "desaparici6n forzada
HAr.IAS DATA 169
de personas". En efecto, habida cuenta el
tiempo transcurrido desde que no se tie
nen noticias de Benito Jorge Urteaga, no
es razonable imponer al actor la obJiga
cion de reclamar la protecci6n de la Iibcr
tad ffsica del desaparecido, pues ell 0 con
ducirfa a la frustracion de su derecho a
conocer la verdad de los hechos, en la
medida en que pueda constar en registros
a bancos de datos publicos.
12. Que, cabe sefialar que la pretension
del actor -en la medida en que aquf se
cancede- es admisible, cualquieraque sea
el "nomen iuris" adoptado para sel' cance
dido, sin perjuicio de las cansideraciones
que, en respaldo de una de las vias posi
bles, se farmulan en la presente decision.
13. Que en las condiciones expuestas
corresponde reconocer al apelante el de
recho a la informacion objetiva requerida,
para 10 mal debeni disponerse ellibra
miento de los oficios necesarios a fin de
que los organismos requeridos den cuen
ta de si en sus registros obra constancia
del falleeimiento de Benito r. Urteaga y, en
su caso,la localizacion de sus restos.
Por ella, se declara procedente el recUf
so extraordinario y se revoca la sentencia
apelada con el alcance senalado en el ulti
mo considerando.. Augusto C. Belluscio.
Guillermo A. F. Lopez.
Voto del doctor Fayt:
Considerando: 1. Que contra Ia senten
cia dictada porIa saia II de Ia Camara Na
cional de Apelaciones en 10 Contencioso
Administrativo Federal que desestimo el
recurso de apelacion interpuesto contra
la de primera instancia que habfa recha
zado "in limine" la accion de amparo de
habeas data deducida por el actor, este
articulo el recurso extraordinario, que fue
concedido.
2. Que Facundo R. Urteaga dedujo "ae
cion de amparo de habeas data" contra el
Estado nacional y/o el Estado Mayor Con
junto de las Fuerzas Armadas ylo el Go
bierno de la Provincia de Buenos Aires,
con el objelo de obtener datos relativos a
su hermano, Benito J. Urteaga, supuesta
mente abatido -seglln publicaciones pe
riodfsticas de la epoca-. el 19 de julio de
1976; de conoeer cmll habra sido su desti
no; que habia sucedido can el; donde se
eneontraban sus restos y, si se confirmaba
que habfa sido asesinado, quienes habfan
sido los responsables de esta decision y
que grado de responsabilidad Ie corres
pondfa al Estado.
3. Que el juez de primera instancia
rechazo "inlimine"la pretension. Exami
no el eontenido del texto constitucional
-art. 43, parrs. 3" y4"-Y concluyo que la
aeeion de h;ibeas data solo podia ser in
terpuesta por Ia persona a quien se refie
ren los datos que cons ten en los registros
plJblicos 0 privados, y se encontraba
concretamente dirigida a \ograr su supre
sion, recti fica cion, confidencialidad 0 ae
tualizacion. Destaco que la via apta para
el caso era ]a prevista en la tlltima parte
-parr. 4"-- de la norma citada. es decir, el
habeas corpus, "pues aparte de que puede
ser interpuesta pOI' cualquier persona en
favor del afectado (posibilidad que no exis
te en el marco del habeas data) se eneuen
tm especfficamente establecida para el
caso de desaparicion forzada de personas".
4. Que el a quo reehazola apelacion del
actor sobre la base de dos ejes fundamen
tales. En primer lugar, des taco que la fina
lidad perseguida en la demand a no se com
padecfa con la que surge del texto consti
tucional, esto es, proteger a los individuos
contra la informacion falsa 0 ineompleta.
habilitandolos para exigir Ia supresion, rec
tificacion, confidencialidad 0 aetualizacion
de los datos e impedir que se haga un uso
abusivo 0 discriminatorio de ellos. En se
gundo termino, expreso que solo el afec
tado posee legitimacion activa para ar
ticular la accion, con transcripcion del tex
to constitucional pertinente: ... "Toda per
sona podra interponer esta accion para
tamar conocimiento de los datos a ella
referidos ... ".
5. Que en el recurso extraordinario fe
deral. el apelante plantea la existencia de
una clara cuesti6n eonstitucional. cual es
la interpretacion misma de una c1ausula
de su texto; califica al habeas data como
un amparo especial, asignandole un cam
po difuso que no consiente un alcance res
trictivo. En manto ala legitimacion, esgri
me que el carrieter de amparo especial,
colisiona can el criteria "de amplitud en Ia
legitimacion que primo en la Convenci6n
Constituyente". Senala que" el hecho de que
170 'vVALTER F. Ci\lZNClTA
el constituvente hava encuadrado esta ac
cion de ha'beas data en el marco del am
paro Ie da un encuadre legal. que debe ser
resguardado". Expresa que la circunstan
cia segun la cual "se trata de un amparo
especial hace que esten legitimados no solo
la persona ffsica sobre la que existen los
datos, los familiares de este, en caso de
ausencia, el defensor de ausentes, sino
tambien personas jurfdicas".
6. Que el recurso extraordinario resulta
formalmente procedente, pues se encuen
tra en tela de juicio la interpretacion de la
garantfa constitucional consagrada por el
art. 43 y el alcance que Ie ha sido asignado
resulto contrario a las pretensiones del
recurrente (art. 14, inc. 3, ley48).
7. Que el instituta en consideracion
-habeas data-, tiene su Fuente en la re
volucion cientifico-tecnologica que se re
gistro en el campo de la informatica, 10
que hizo posible el procesamiento y dis
tribucion de datos personales a escala na
cional e internacional. Este tema atrajo la
atencion de la Conferencia lnternacional
de Derechos Humanos lIevada a cabo en
Teheran, en el ano 1968, en la que se expu
so sabre los peligros que representaba di
cho progreso para esos derechos. Las re
des de telecomunicaciones v las transmi
siones nacionales e internacionales de da
tos, tambien preocuparon al Consejo de
Europa. LaAsamblea Parlamentaria reco
mendo al Consejo de Ministros el examen
de la cuestion V la conveniencia de cele
brar cOlwenios internacionales que ten
gan porfinalidad la tutela de los derechos
humanos, con miras ala aplicacion racio
nal de la informacion al desenvolvimiento
economico, social y polftico ya la protec
cion legal de los datos. Su consecuencia
fue el Convenio sobre Telecomunicacion
lnternacianal, firmado en 1973 en Malaga
-Espana-, que tuvo por complemento
el convenio ce1ebrado el15 de noviembre
de 1985 sobre la proteccion de las perso
nas con respecto al Tratamiento Automa
tizado de Datos de Caracter Personal. Por
su parte, en su 45" sesion del29 de enero
de 1991. la Organizaci6n de las Naciones
Unidas establecio directrices para la regu
lacion de [icheros automaticos de datos
person ales.
8. Que la protecci6n legal se dirige a que
el particular interesado tenga la posibilidad
de controlar la veracidad de la informa
cion y el uso que de ella se haga. En tal
sentido, este derecho forma parte de la vida
privada y se trata, como el honor y la pro
pia imagen, de uno de los bienes que inte
gran la personalidad. El senorfo del hom
bre sobre sf se extiende a los datos sobre
sus habitosy costumbres, su sistema de
valores y de creencias, su patrimonio, sus
relaciones familiares, economicas y socia
les, respecto de todo 10 CLlal tiene derecho
ala autodeterminacion informativa. A ni
vel internacional, yen terminos similares,
el derecho a la intimidad fue expresamen
te consagrado en la Declaracion Universal
de Derechos Humanos y el Pacto lnterna
cional de Derechos Civiles y Polfticos, al
disponerse que nadie podra ser objeto de
injerencias arbitrarias en su vida privada,
su familia, su domicilio 0 su correspon
dencia, ni de ataques a su homa 0 a su
reputaci6n (arts. 12 y 17, respectivamente).
En este mismo ambito, el derecho a la
proteccion de datos fue gradualmente ad
quiriendo el reconocimiento de un dere
cho individual de caracter personalfsimo,
tanto en la doctrina como en la legisla
cion. Asf en las constituciones de Portugal,
en 1976; de Espana, en 1978; de los Paises
Bajos, en 1983; de Hungria, en 1989; de
Suecia, en 1990, entre otras. Por otra par
te, tanto en Estados Unidos como en la
Union Europea, se limitola proteccion de
las personas fisicas en 10 que respecta al
tratamiento de datos personaJes y a su li
bre circulacion. En efecto, la Suprema
Corte de ese pafs, en el fallo "SU v. Morton
Salt Co. " (F.338 US 632,652 de 1950), decla
ro no aceptable que las personas jurfdicas
reclamen un derecho a Ja intimidad igual
que las personas ffsicas; y la Union Euro
pea, en el Tratado firmado en Maastricht
el 7 de febrero de 1992, dispuso que "La
Union respetara los derechos fundamen
tales tal como se garantiza en el Convenio
Europeo para la proteccion de los Dere
chos Humanos y de las Libertades Funda
mentales, firmado en Roma el 4 de no
viembre de 1950, y tal como resulta de las
tradiciones constitucionales comunes a los
estados miembros como principios gene
rales del derecho cOI11unitario".
9. Que, en consecuencia, el nucleo del
tema es la libertad del individuo frente al
procesamiento de datos, es decir, la pro
teccion del individuo contra la evolucion
171 HAIIEAS DATA
tecnica de la informatica. En taJ sentido, Ja
Declaracion de Derechos v Libertades
Fundamentales de 1989. aprabada por el
Parlamento Europeo. reconace a las per
sonas el derecho a la intimidad en su
art. 6" y les confiere el dereeho de acceso y
de rectificacion de los datos que les afec
ten en los documentos administrativos.
En cuanto al control sabre los datos acu
mulados y procesados en registros 0 ban
cos de datos publicos y privados, se trata
de un derecho individual reconocido uni
camente al afectado. En rigor, ese derecho
tiene tres dimensiones: la de conocer, la
de acceder y rectificar. Lo que los anglo
sajones denominan: "right to know; right
to access y right to correct". AI derecho en
sf, se 10 conocio como "habeas scriptum",
entre nosotros como habeas data, y tiene
priviJegio sobre el derecho de propiedad
de la informacion,
10. Que el habeas data establecido en el
art. 43 de la Constitucion Nacional, prote
ge la identidad personal garantiza que el
interesado -el y solo tome conoci
miento de los datos a el referidos y de su
finalidad. que consten en registros 0 ban
cos publieos 0 los privados destinados a
proveer informes. Constituye, por tanto,
una garantfa frente a informes falsos 0 dis
criminatorios que pudieran contenery au
toriza a obtener su supresion. rectificacion,
confidencialidad 0 actualizacion.
Se trata. pues, de un8 dimension del de
recho ala intimidad. en conexion de senti
do con el art. 19 de la Constitucion Nacio
nal; constituye la accion que garantiza el
derecho que toda persona tiene a decldir
por sf misma en que medida compartini
con los demas sus sentimientos, pensa
mientos y los hechos de su vida personal
(caso "Ponzetti de Balbfn", Fallos: 306:1893
-La Ley, 1985-8.120-). Porconsiguien
te, el habeas data en tanto garantia de un
derecho individual, personalfsill1o, solo
puede ser ejerclda por el titular del dere
eho a interponer la aeGion, en defensa de
aspectos de su personalidad, vinculados
con su intimidad, que no pueden encon
trarse a dis posicion del publico ni ser uti
Iizados sin derecho; asl, garantiza a toda
persona que su filiacion polftica, sus
creencias religiosas, su militancia gremial,
sus antecedentes laborales 0 academicos,
no pueden ser divulgados ni utilizados
en su perjuicio por organos publicos 0
entes privados.
11. Que existen claras diferencias entre
la garantfa del habeas data y el planteo de
autos, que no es otra cosa que el reclamo
a los jueces -en tanto guardianes de las
garantfas individuales- para que hagan
valer 10 establecido en los arts. 14 y 32 de la
Constitucion Nacional: esto es, el derecho
a la informacion, que es preexistente a la
incorporacion del habeas data en nuestra
Ley FundamentaL Dtra interpretacion im
portarfa aceptar que el reciente ingreso de
este instituto habrfa incorporado a la Cons
titucion el derecho a la informacion sobre
los asuntos publicos, cuando este es inhe
rente al sistema republicano ya la pubJici
dad de los aetos de gobierno.
AI respecto, eabe recordar que el art. 2
de la Convencion Interamericana sobre
Desaparicion Forzada de Personas, apro
bada por la ley 24.556 y con jerarqufa cons
titucional otorgada por la ley 24.820, esta
blece que: "Para I os efectos de la presente
convencion se considera desaparicion for
zada la privacion de la libertad a una 0
mas personas, cualquiera que fuere su for
ma, cometida por agentes del Estado 0 pOl'
personas a grupos de personas que ac
tuen con la autorizacion, el apoyo 0 la
aquiescencia del Estado, seguida de la fal
ta de informacion 0 de la negativa a reCO
nocer dicha privacion de Iibertad 0 de in
formar sabre el paradero de la persona,
con 10 cual se impide el ejercicio de los
recursos legales y de las garantfas proce
sales pertinentes".
En conexion de sentido con los dere
chos naturales y los sentimientos y nexos
familiares que se invocan, 10 que prevale
ee es la neeesidad de haeer justicia, de
materializar esa virtud de la sociedad hu
mana que opera como una fuerza prima
ria que une al tejido social y legitima la
existencia de las instituciones.
La justicia sigue siendo un imperativo
de la conciencia social y moral de la hu
manidad, que marca avances en el proce
so historico y en la eonducta humana. Lo
medular de ese proceso es la vigencia de
un orden jurfdico destinado a mantener la
vida en comun, que asegure a los indivi
duos el senorfo sobre sf y resguarde su dig
nidad y su libertad.
172 WJ\Lllll F. CARNOTi\
No es, pues, el habeas data, sino la ge
nerica accion de amparo que esta Cor
te establecio a partir del caso "Siri" (Fa
lias: 239:459) y que la convencion refor
madora de 1994 ineorporo a Ja Constitu
cion Nacional vigente, el medio eficaz para
que el recurrente pueda obtener de los
poderes publicos ysus organismos de se
guridad las respuestas destinadas a cono
eer los antecedentes que pudieran existir
sobre Ja situacion de su hermano. En efec
to, asiste derecho al actor a obtener-por
esa v f a ~ , la informacion que a ese respec
to existiera.
Esta Corte Suprema ha reconocido al
amparo como el remedio para asegurar la
efectiva vigen cia de los derechos constitu
cionales explfcitos e impifcitos, y como el
cauce para preservar c) jucgo armonico
de las garantias que los protegen, cum
pliendo de este modo can su funcicin esen
cia! de preservar la supremacfa constitu
clonal.
La interpretacion de las disposiciones
que contiene el art. 43 de la Constitucion
Nacional. permite considerar que el r'ecu
rrente, si bien carece de legitimacidn en
cuanto al habeas data, promovid esta ac
cion de amparo especial en raz6n de la
desaparicion de su hermano. presumible
mente muerto en 1976, y los antecedentes
que requiere estan referidos a conocer
"cual fue el destino de su hermano Benito
Jorge, que pas6 con el, donde estan sus
restos, sl confirma que fue asesinado, quie
nes fueron los responsables de esa deci
sion yque grado de responsabilidad Ie cabe
al Estado". Se trata, en sfntesis, de averi
guaciones que pueden subsumirse en el
recurso de amparo, institucion que tiene
pOl' objeto una efectiva proteccion de de
rechos mas que una ordenaci6n 0 resguar
do de competencias (causa M.1883AAXII
"Mases de DfazColodrero, Maria A. c. Es
tado de la Provincia de Corrientes s/am
paro" delS de julio de 1997 ysus dtas -La
Ley, 1998-B, 321-),
12. Que, en efecto, el encuadre norma
tivo correcto-aun cuando sea, en todo 0
parcialmente, ajeno al planteo de las par
tes- y que hall a su fundamento en la ex
presion "iura novit curia", es de estricto
cumplimiento especial mente cuando esta
en juego nada menos que la norma mas
alta del sistema, la Constitucion Nacional.
POI' 10 demas, la naturaleza consustan
cial entre el amparo y el habeas data surge
incontrastable de los debates suscitados en
el seno de la Comision de Redaccion de la
Convencion Heformadora de 1994, al esta
blecerse la natura!eza esencialmente aso
dada entre el amparo genericamente con
siderado y el habeas data. La convenciona1
Roulet senal6 que en el tercer punto "... se
extiende el recurso de amparo para prote
ger los derechos a 1a privacidad de las per
sonas, es decir en 10 que 5e refiere a datos
vinculados can las personas", Porsu parte,
el convencional Garcia Lema, al referirse a1
habeas data. seoalo que "... este Amparo.
que es una especie en particular, debe
reunir todas las condiciones establecidas en
la regIa general, se abre para los casos de
como se !leva una actividad 0 un registro
... " (Obm de Ia Convenci6n Nacional Cons
tituyente, t.IV, ps. 4156; 4196). Finalmente,
en las Sesiones Plenarias 5e defini6 al insti
tuto "como una rama especffica del ampa
ro, nuestra Constituci6n se pone a la altura
de los tiempos que corren al incorporar la
garantia de habeas data. tal como 10 vie
nen haciendo Ia Jegislad6n y, en 10 atinente
al derecho comparado. algunas consritu
ciones extranjeras y varias constituciones
de las provincias argentinas ... " (Convell
cional Ancarani; op. cit., t. VI, p. 5877).
Estas circunstancias permitfan, sin difi
cultacl, reconducir el proceso por la via del
amparo generico, que frente a los actos y
omisiones de la autoridad publica en el
momento historico en que se sucedieron
los hechos, aparecia como el quicio ade
cuado para restablecer el derecho de la in
formacion, enervaclo entonces sistemati
camente, como 10 ha senalado extensamen
te el tribunal. Resultaba de la demanda ini
cial que el principio de la forma republica
na y la publicidad de los actos de gobierno
habfan sido desconocidos por el Estado al
privarsele al actor de ia entrega de "los res
tos de su hermano, negandose a brindarle
informacion sobre su paradero ... ".
Todo ella !leva a la conclusi6n segun la
cual frente a la posibilidad de subsumir eJ
planteo en tan potente garantfa. el recha
zo liminal' dispuesto en la causa resultd de
un excesivo rigorismo formal en el razo
namiento de los jueces.
13. Que como se ha recordado en el
precedente registrado en Fallos: 309: 1762
173 H/11\ EJ\S D;\Ti\
-voto del juez Fayt-, en el perfodo en
que se sucedieron los hechos que motiva
ron la accion intentada, se garantizaba la
impunidad mediante "el ocultamiento de
la realidad ante los pedidos de infonnes y
la utilizacion del poder estatal para per
suadir a la opinion ptiblica local y extran
jera de que las denuncias realizadas eran
falsas y respondfan a una campaila orques
tada tendiente a desprestigiar al gobierno".
Todo clIo era llevado a cabo en un ambito
de clandestinidad, "que favorecio el senti
miento de impunidad de sus ejecutores".
Asimismo, se recordo entonces que el
pafs necesitaba "desesperadamente reco
brar la fe en sf mismo, asf como el sentido
de su dignidad, para acabar con la frustra
cion, el escepticismo y el colapso moral
resultante de una larga cadena de aconte
cimientos ......
De ella se sigue que los derechos huma
nos en juego fequieren una tutela expedi
ta que, en las particulares circunstancias
del caso, solo puede proporcionar la ac
cion de amparo. Ello es asf, a fin de posibi
litar el ineludible y -a esta altura- im
postergable cumplimiento de la etica de la
verdad.
EI compromiso del Poder Judicial con el
esclarecimiento de la antedicha realidad
historica, permitira -ajuicio del tribunal
recuperar los senalados valores min en cri
sis. Yes imperativo, para hacer efectivo ese
compromiso, salvaguardar el derecho sus
tandal reclamado por el actor, que encuen
tra su fundamento -ni mas ni menos- en
la ley positiva de mas alta significacion.
Por ello, se declara procedente el recur
so extraordinario, se deja sin efecto la de
cision recurrida y se ordena dictar un nue
vo procedimiento. - Carlos S. Fayt.
Voto del doctor Petracchi:
Considerando: 1. Que la sala II de la Ca
mara Nacional de Apelaciones en10 Con
tencioso Administrativo Federal rechazo
el recurso contra Ia decision de primera
instancia que desestimo "in limine"la ac
cion de habeas data deducida por Facun
do R. Urteaga, con la finalidad de obtener
la informacion que exista en los bancos de
datos de los organismos del Gobierno Na
cional. de la Provincia de Buenos Aires y
de las Fuerzas Armadas, respecto de su
hermano Benito Urteaga. Contra esta re
solucion fue interpuesto el recurso ex
traordinario concedido a fs. 73.
2. Que, de acuerdo con 10 manifestado
por el recurrente, los diarios "Clarfn" y"La
Nacion" informaron en el ano 1976 que su
hermano, Benito J. Urteaga, habrfa muer
to en un enfrentamiento con las fuerzas
de seguridad. Sin embargo, resultaron in
fructuosos los intentos que en aquel mo
mento hizo su familia para confirmar la
noticia u obtener algun dato ace rca de su
paradero 0 de la suerte de sus restos. Por
ello, su actual presentacion -que invoca
el derecho a defender la identidad y la dig
nidad de una persona y de su familia
tiene por objeto "conocer cua! fue el desti
no de su hermann Benito Jorge, que paso
con el, donde estan sus restos, si se confir
ma que fue asesinado, quienes fueron los
responsables de la decision y que grado de
responsabilidad Ie cabe al Estado".
3. Que en primera instancia la accion
fue desestimada "in limine" sobre la base
de estimarse inadecuada a los fines perse
guidos, pues, se afirmo, ella solo puede ser
interpuesta por la persona a quien se re
fieren los datos. Si 10 que el demandante
pretende es conocer el sino de su henna
no desaparecido -se expreso-, el cami
no procesal es el del habeas corpus, que
puede ser interpuesto por cualquiera y que
se encuentraespecfficamente previsto para
el caso de desaparicion forzada de perso
nas. Con argumentos similares,la decision
fue confirmada en segunda instancia, al
aseverarse que la accion excederfa el ob
jeto propio del habeas data, que tiende a
proteger la veracidad de la informacion y
a impedir que se haga un uso abusivo 0
discriminatorio de los datos, y colateral
mente, debido a que solo ten
drfa iegitimacion activa.
4. Que el recurso extraordinario resulta
formalmente procedente, pues se encuen
tra en cuestion la interpretacion de la ga
rantia consagrada por el art. 43, parrafo
tercero, de la Constitucion Nacional. yel
alcance que se Ie ha asignado ha sido con
trario a la pretension fundada en dicha
clausula (art. 14, inc. 3, ley 48).
5. Que el recurrente sostiene que la in
terpretacion realizada por la Camara con
174 vVi\um F. C;\RNOTi\
relacion al bien jurfdico protegido por el
habeas data es incorrecta, pues omite con
siderar al instituto como una especie del
amparo que se vincula no solo a la false
dad de la informacion sino con toda for
ma de discriminacion y con la obligacion
del Estado de proporcionar los datos que
posea sobre una persona. En cuanto a la
carencia de legirimacion activa, aflrma que
el fallo desconoce el propio texto consti
tucional, el cual, al ubicar al habeas data
en el conrexto del amparo -que hoy pro
tege tambicn a los intereses difusos-, im
pide una inteligenda restrictiva en este
punto.
6. Que del art. 43, parrafo ter
cero, de la Constitucion Nacional debe ser
asegurada par los jueces a pesar de la au
sencia de reglamentacion legislativa (confr.
la doctrina sentada en Fallos: 239:459). Asi
mismo, v en el marco de las acciones de
amparDalas garantfas constitucionales, esa
tutela se debe efectivizar pormedio de una
"accion expedita yrapida" (art. 43, parr. 1D,
Constitucion Nacional), 0, en los terminos
del art. 25 de la Convencion Americana
sobre Derechos Humanos, a traves de un
"recurso sencilloyrapido".
7. Que el objeto especffico de la accion
intentada es la obtencion de datos, y por
10 tanto, s610 resulta viable mediante
habeas data, es decir, el recurs a tendiente
a facilitar el acceso a la informacion en
virtud del derecho consagrado par la nor
ma constitucional mencionada.
8. Que aun cuando se apliquen las
procesales correspondientes ala accion de
amparo, a fin de garantizar un recurso
veloz y sin trabas, ello no alcanza a trans
formar el objeto de la pretension fonnu
lada en autos en el propio de la accion con
sagrada en el art. 43, parrafo primero, de
la Constitucion f\acional. En efecto, no se
intenta en el "sub lite" hacer cesar ningun
acto u omision lesivo de derechos v
rantfas manifiestamente i1egftimo o'
trario, sino que se solicita el acceso a da
tos, ambito especffieo del habeas data.
Del mismo modo, resulta a todas luces
desviada la ocurrencia del juez de primera
instancia sabre la posibilidad de recurrir
al art. 43, parrafo cuarto. El hecho de que
el accionante exprese que su deseo final es
localizar a su hermano desaparecido no
puede llevar a concluir, maquinalmente,
que tal proposito debe tramitarse por la
vfa del habeas corpus, par ser el medio
que esta constitucionalmente previsto para
Ia desaparicion forzada de personas y por
puede ser interpuesto pOI' cualquiera.
evidente que si la desaparicion se pro
dujo en 1976, y despues los diarios infor
maron de la muerte de Urteaga en un epi
sodio violento, no resulta recomendable
el recurso a una accion destinada a hacer
cesar una restricdon actual e i1egitima de
la libertad ambulatoria. Pero 10 que es aun
mas importante es que 10 que se redama
no es la liberacion del familiar. sino los "da
tos" obrantes en registros estatales sobre
si la muerte se produjo como informo la
prensa, 0 si hay alguna atra constancia que
permita iluminar el Sllceso. La lesion que
se invoca no es una afectaei6n ala liber
tad, antes bien, es la carencia de derta in
formacion. Habeas corpus y hiibeas data
tienen fundones diferentes y autonomas.
)) La aparicion del h,ibeas data no puede
entenderse como una sustitucion del ha
beas corpus, cuya fun cion para la defensa
de la libertad ffsica sigue siendo pJenamen
te vigente, sino que se trata de una garan
tfa para nuevas agresiones a otras facetas
de la Iibertad" (confr. Perez Luno, Antonio
Enrique, "lntimidad y protecci6n de datos
personales: del habeas corpus al habeas
data", en GarcfaSan Miguel, Luis (comp.)
"Estudios sobre el derecho a la intimidad",
Madrid, 1992, ps. 36 y sigtes., esp. 44).
1\0 resultarfa extravagante pensar, como
alternativa que la justicia penal es la m;is
idonea para la realizacion de una investi
gacion tendiente a encontrar a una perso
na desaparecida en las circunstancias de
nunciadas. Pem, mas alla de la posible exis
tencia de impedimentos que obstaculiza
ran esta vfa, de todos modos, ella solo co
brarfa sentido en tanto el accionante pre
tendiera activar la persecucion penal y arri
bar ala imposieion de una pena. En cam
bio, si SLI objetivo inmediato es "conocer
los datos" y decidir luego sobre ellos, pa
reee claro que, sin sustituir sus propositos
no es el proceso penal el que se adecua a
su requerimiento.
9. Que de 10 dicho se desprende que la
pretension de que se trata solo puede ser
acogida en el marco del habeas data. En
este punto, se debe sefialar que el amilisis
de los cuestionamientos ala Jegitimacion
175 HA[IEAS DATA
activa dependera, en gran medida, de es
tablecer previamente si 10 solicitado se
encuemra dcntro del ambito de protec
cion del art. 43, parr. :')0, de la Constitucion
Nacional.
10. Que el instituto del habeas data esta
entranablemente vinculado al derecho a
la intimidad, como un instrumento desti
nado a evitarinjerencias extranas en la vida
privada, pero tam bien a fin de proteger el
honor, el derecho a la identidad y a la pro
pia imagen (confr., entre otros, Hassemer,
Winfried: Chirino Sanchez, Alfredo, "El
derecho a la autodeterminacion informa
tiva y los rctos del procesamiento auto
matizado de datos personales", Buenos
Aires, 1997, ps. 32 y sigtes.; Perez Luno,
op. cit.; Espinar Vicente, Jose Marfa, "La
primacfa del derecho a la informacion so
bre la intimidad y el honor", en "Estudios
sobre el derecho a la intimidad", cit., ps. 36
y sigtes., 46 y sigtes.; Bidart Campos, Ger
man, "El derecho de peticion, de acceso a
la informacion y el recurso de insistencia
en el derecho colombiano", ED, 166-41).
Sin lugar a dudas, la difusion de herra
mientas de caracterlsticas similares al ha
beas data, destinadas a proteger frente al
registro indiscriminado de datos persona
les, se debio fundamentalmente a los avan
ces tecnologicos, especial mente en mate
ria de almacenamiento de datos informa
tic os (confr. acerca de las diversas vIas en
el derecho comparado, Abad Yupanqui,
Samuel B., "La jurisdiccion constitucional
en el Peru: Antecedentes, balance y pers
pectivas", en Anuario de Derecho Consti
tucional Latinoamericano, publicado por
la Fundacion Konrad Adenauer, Medellfn,
1996, ps. 107 y sigtes.). Es este fenomeno el
que desencadena el temor frente a las po
sibilidades de "invasion" del individuo no
solo por parte del Estado, sino tambien
por los particulares (confr. Hassemer,
Winfried; Chirino Sanchez, Alfredo, op. cit.,
ps.13ysigtes.).
En sus comienzos, la proteccion apare
cfa como necesaria solo frente ala posibi
lidad de difusion de los llamados "datos
sensibles" (religion, procedencia etnica,
ideas poifticas, participacion sindical, si
tuacion financiera, tendencias sexuales,
etc.), pero las posibiJidades del "cruzamien
to de datos" por medio de lac; computado
ras desvirtuo esta categorfa, frente a la cre
ciente necesidad de que la tutela a\canza
ra a toda c1ase de informacion.
Este es el proceso que se puede recono
cer en la evolucion de la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional aleman, que
habfa sostenido la Ilamada "teorfa de las
esferas", segun la cual se establecfa una
proteccion diferenciada de acuerdo con
el mayor 0 menor grado de afectacion de
la intimidad, y que fuera elaborada, espe
cialmente, en la sentencia sobre el "Mikro
zensus" (BVerfGE 27, 1 Y sigtes.; acerca de
este concepto, confr. Alexy, R., "Theorie
der Grundrechte", 1994, p. 327). Esta con
cepcion restrictiva, fue abandonada en fa
vor de una tutela considerablemente mas
amplia, cuyos basamentos quedaron sen
tados en el fallo conocido como "senten
cia del censo" ("Volkszahlungsurteil",
BVerf-GE 65,1 Y sigtes.). A esta decision se
Ie atribuye la configuracion del concepto
de "autodeterminacion informativa" 0 li
bertad informatica, que es reconocido ac
tualmente en forma predominante como
el fundamento del habeas data en las le
gislaciones que contemplan derechos ana
logos (confr., en general, Perez Luno, op.
cit., p. 39; Bidart Campos, loe. cit.; Vanossi,
Jorge R., "El 'habeas data': no puede ni debe
contraponerse a la libertad de los medios
de prensa", ED, 159-948, esp. p. 949; res
pecto de regimenes legislativos en par
ticular, Chirino Sanchez, op. cit., p. 181,
con referencia a la ley organica 5/ 1992 de
Regulacion del Tratamiento Automatizado
de Datos de Caracter personal (LORTAD)
de Espana; Hassemer, op. cit., p. 36 Y
sigtes., sobre la ley federal de protecci6n
de datos de la Republica Federal de Ale
mania (BDSG) vdel "Land Hesse" (HDSG);
Bianchi, Alberto, "Habeas data y derecho
ala privacidad", ED, 161-866, esp. p. 874,
con relacion a la Data Protection Act in
glesa, de 1984, ya la "Privacy Act" norte
americana, de 1974).
En la "sentencia del censo" ya citada, el
tribunal Constitucional aleman se expidi6
con relaci6n a una ley de censo, votada
por el Parlamento ["Bundestag"], segunla
cual, ya fin de mejorar el aprovechamien
to de los recurs os sociales, se compelia a
los ciudadanos a responder un interroga
torio que abarcaba una serie de datos pri
vados. Aunque los datos eran relevados
en forma an6nima, iban a ser cotejados
con los registrados en los estados federa
176
dos ["Uinder"l. y ello. hipoteticamente.
permitiria identificar a sus titulares, EI tri
bunal. si bien confirmo la validez de la
mayor parte de la ley. oblig6 a realizar mo
dificaciones en ciertos puntos, relativos a1
modo en que se podfa aurorizar la reco
leccion valmacenamiento de los datos, 10
cual Sigl1ific6. final mente. que el censo se
postergara por cuatro arlOs con un consi
derable costo para el Estado (confr. recen
sion en Kommers. Donald, "The Constitu
tional Jurisprudence of the Federal Repu
blic of Germany. Durham. Londres, 1989,
p,332),
EI punto fundamental de la argumenta
cion del "Bundesverfassungsgericht" fue
la consagracion de la "autodeterminacion
informativa", Segtin este concepto es el ciu
dadano quien debe decidir sobre la cesion
y uso de sus datos personales, Este dere
cho dij puede SCI' restringid 0 pOl'
medio de una ley pOl' razones de utilidad
social. pero respetando el principio de
proporcionalidad y garantizando que no
se produzca la vulneracion del derecho a
la personalidad (confr. Hassemer, op, cit.,
p, 162 ysiguientes),
11. Que, de acuerdo can esta concep
cion, en un estaclo de derecho, el ciudada
no es propietario de los datos que sobre ei
se regislren; par 10 tanto. ellos deben estar
a su disposicion para que sea el quien de
cida 8i los cede a en que condiciones 10
hace. Segun Hassemer juez del
Tribunal Constitucional aleman. y Comi
sionado para la Proceccion de Datos de
Hesse I"Datenschutzbeaugtragter"j du
rante varios en los pafses con un
alto grado de desarrollo en sus esquemas
de derechos fundamentales ha conver
tido en alga natural y evidente que la pro
teccion de la privacidad del ciudadano esta
intimamente unida al derecho a la infor
macion, "La 'freedom ofinformation' es el
gemelo del derecho ala proteccion de da
tos personales" (op, cit" p, 22), Para decir
10 can las palabras del Tribunal Constitu
donal aleman, "5i un ciudadano no tiene
informacion sabre quien ha obtenido in
formacion sobre el, que tipo de informa
cion y con que medios la ha obtenido, ya
no podni panicipar en la vida publica sin
miedo" (op. cit., p, 21).
El "derecho allibre acceso a la informa
cion". recibido expresamente en nuestro
ordenamiento constitucional en el art. 13,
inc, lode la Convencion Americana sobre
Derechos Humanos. tambien aparece cIa
ramente vinculado al habeas data en el
derecho comparado latinoamericano, As!,
sigue csta Ifnea la constitllcion Polftica de
Colombia (1991), en cuanto establece, con
mayor amplitud aun que el pacta citado,
que "Todas las personas tienen derecho a
acceder a los documentos publicos, salvo
los casos que establezca la ley" (art. 74;
acerca de la aplicacion jurisprudenciai de
esta norma. confr, la sentencia publicada
en ED. 166-40, referida a la autorizaci6n
judicial a un periodista para acceder a los
registros migratorios de entrada y salida
del pals del ex presidente peruano Alan
Garda. asi/ado en Colombia), Del mismo
modo. Ia Constituci6n de 1993 del Peru
reconoce en su art. 2
0
inc, 5, el derecho
de toda persona a "solicitar sin expresi6n
de causa la informacion que requiera, con
la excepcion de aquelJas que afecten ta in
timidad 0 las que se excJuyan par leyo por
razones de seguridad nacional", derecho
que, con su notable amplitud. esta ga
rantizado con el recurso de habeas data
(art. 200, inc, 3), Tambien la Constitucion
Brasilerq de 1988 asegura el derecho de
informacion general (art, 5, XIV), por LIn
lado, y el instrumento del habeas data. por
el otra. para asegurar el conocimiento de
informaciones relativas a la persona im
petrante y para rectincar los datos (art. 5,
LXXI[),
En la legislacion federal norteamerica
na, la interrelacion de la "Freedom of in
formationAct" (FOJA. 5 USC Sec, 552) y la
"Privacy Act" (5 USC Sec, 552a) constituye
un claro exponente de la complementa
cion entre el deber del Estado de poner a
dis posicion del ciudadano la informacion
que obre en su poder. y las restricciones a
que se 10 so mete en cuanto a sus posibili
dades en el manejo de los datos con que
cuenta acerca de los individuos, De eslc
modo, la FOJA establece la libertad de las
fuentes escataies de informacion, De acuer
do con ella, par regia general, el Estado
esta 0 bligado a suminsitrar 1a infonnaci6n
que se Ie requiera, sin que el solicitante
deba invocar interes particular alguno, y
la negativa de la agenda estatal a propor
cionarla debera estar fundada en alguna
de las excepciones previstas, La "Privacy
Act". pOf su parte, tiene par funcion otor
gar a los indivicluos mayor control sobre
177 HABEI\S D.A IA
la obtencion, diseminacion vexactitud de
la informacion sobre ellos 'registrada en
los archivos del gobierno (confr. "Miller
v. United States" (ED NY) 630 F Supp 347;
"Vymetalicv. FBI" 251 USApp DC 402,785
F2d 1(90). Como se sefiala en la declara
cion de fines de la ley, el objeto de 5U san
cion fue "conceder al individuo ciertas 8al
vaguardas contra la invasion de 8U priva
cidad personal par parle de las agencias
requirentes".
12. Que tampoco puede sostenerse que
aun cuando el Estado este a pro
porcionar los datos, SI no se trata de datos
personales "stricto sensu", no la ga
rantfa de la via" expedita y nip ida" , que solo
se Ie concede a aquel que, por estar "Iegi
timado", tiene derecho a los datos sin mas
ni mils. Tal argumentacion significarfa pre
sentar ala Constitucion parcial
mente el derecho a la informacion que in
tenta conceder en forma amplia, con la
sola limitacion de la proteccion de la inti
midad del dueno de los datos. Por 10 de
mas, en el "sub examine", no existe ningu
na raz6n que permita fundar una restric
cion procesal tal que autorice a reclamar
los datos, pero sin asegurar la celeridad
propia de llna acdon conforme el art. 43
de la Constitucion Nacionai.
13. Que, en consec.lencia, que el
habeas data se orienta a la proteccion de
la intirnidad, el giro "datos a ella referidos"
debe ser entendido como el reasegllro del
derecho basico protegido poria norma,
como medio de garantizar que sea el titu
lar de los datos el que pueda obtener el
desarme informativo del Estado, 0 de
quien fuere, para poder decidir acerca del
destino v contenido de dichos datos. Pero,
adernas: en tanto el textD constitucional
permite ejercer un control activo sobre los
datos, a fin de no solo el conte
nido de la informacion en sf, sino tambien
aquello que atane a su finalidad, es evi
dente que se trata, ala vez, de un instru
mento de control. Par 10 tanto, no es posi
ble derivar de la citacla expresion un per
miso generico para que el Estado se exima
de su "deber de informacion", pues ello sig
nificarfa divertir 5U sentido fundamental.
14. Que 10 solicitado resulta procedente
no solo desde la perspectiva de los con
troles a los que debe someterse el estado
de dereeho en cuanto a la informacion que
recopila sobre sus ciudadanos, sino tam
bien porqlle la no exhibicion de los datos
solicitados representa en el sub lite una
lesion a la intimidad. Como ya 10 dijera
esta Corte en la causa "Ponzetti de Balbfn"
(Fallns: Lev, 1985-B,
el derecho a la intimidad tiene una estre
cha vinculacion con el derecho a la liber
tad (confr. el fall 0 mencionado, especial
mente, consid. 8", del voto mavoritario, v
consid. 20 de mi voto). ldentica"relacion se
infiere de la formula utilizada por la Con
vencion Americana sabre Dereehos Hu
manos (art. 11, inc. 2
0
) y pOl' el Pacto In
ternacionaJ de Derechos Civiles y Politicos
(art. 17, inc. 1), que mencionan la prohi
bieion de someter a1 individuo a "injeren
cias arbitrarias 0 abusivas en su vida pri
vada", 0 en la de su familia. Con este alcan
ce, la negativa del Estado a proporcionar
la informacion que tuviera registrada acer
ca del destino de una persona posiblemen
te fallecida, afecta indudablemente la vida
privada de su familia, en tanto esta ve ar
bitrariamente restringida la posibilidad de
ejercer derechos tan privados como el del
cluelo 0 el de enterrar a los propios muer
tos. Los sentimientos de respeto por la
persona fallecida tienen un intenso arrai
go cultural can amplitud y fuerza
de eonviccion 10 destaca en su voto el juez
los hace integrar 10 que ha
dado en el "acuerdo normativo
de la sociedad" y que se manifiestan en las
reaeciones que se producen a traves del
ordenamiento jurfdico frente al fenome
no de la muerte (conf. Hassemer, Winfried,
"Theorie unci Soziologie des Verbrechens",
Frankfurt a. M., 1973, p. 175 Ysigtes.). Bas,
te eitar como claros casos de la signifi
de estos sentimiento el
art. , Cod. Civil (acerca de la felacion
de esta c1ase de reg las can ciertos mitos y
taMes culturales, conf. op. cit., esp. p. 1761,
o el art. 171, del Cod. Penal, con su par
ticular origen historico. Recuerda Rodolfo
Moreno (h.) que esta ultima norma fue in
troducida en el codigo de 1886 como con
secuencia de atentados cometidos en el
cementerio de Buenos Aires, que causa
ron en su tiempo una gran impresion. La
exposici6n de motivos del proyecto de 1891
enumera esos antecedentes y da los fun
damentos del precepto, que fue incluido
"para evitar la impunidad en la repeticion
de un hecho analogo al que ejecuto en
Buenos Aires la banda Hamada de los 'Ca
balleros de la Noche'''. Y agrega mas ade
178 VVALTER F. CARNOTil
lante: "Uga a los vivos un sentimiento de
respeto y afecto hacia los restos de los que
fueron seres queridos, yes la libertad de
tener ese sentimiento y ese afeeto 10 que la
ley penal debe garantir con su sanci6n"
[eonf. aut. ciL "EI Codigo Penal ysus ante
cedentes", Buenos Aires, 1923, t. V, p. l72).
15. Que, por otra parte, reehazar la pre
sente peticion violentarfa c1aramente el
sentido que en la Convenci6n Constitll
yente se quiso dar a esta regIa. De la leetu
ra de la diseusi6n se advierte que una de
las pri ncipales razones para Ja ineorpora
cion de esta "nueva garanria" fue la expe
rieneia en violaeiones a los dereehos hu
manos facilitadas POf el registro indiseri
minado y seereto de datos por parte de las
fuerzas de seguridad. y por la existencia
de las lIamadas "!istas negras", que ceree
naban las posibilidades de trabajo. EI "fan
tasma infonmltico", decisivo en los avan
ces en este campo en la legislaci6n extran
aparece aquf casi como un argumen
to colateral (confr.las expresiones de los
convencionales Diario de Sesiones de la
Convencion Nacional Constituyente, San
ta Fe, 1994, :. IV, 4051, 4054, 4074, 4110,
yespecialmente, ysiguientes.
Cabe recordar que la tensa relaci6n en
tre "accesa a los datos" y "fuerzas de segu
ridad" es uno delos puntos crfticos para la
protecei6n intentada t a m b i t ~ n en el dere
cho com parado. Con respecto al derecho
brasilefio, dice J. M. Othon Sidoll: "EI incli
viduo tiene el derecho fundamental a co
nocer las informaciones manipuladas y
ocultas en los archivos de inteligencia gu
bernamentaL por 10 general distorsiona
das u obtenidas por metodos arbitrarios;
y a esto apunta el habeas data (alit. cit.,
"Las nuevas figuras del derecho procesal
constitucional brasileno: mandamiento de
ejecucion y'hilbeas data''', La Ley, 1992- E,
1010). EI tema tambicn resulto problema
tico en la discusi6n previa a la sand6n de
la Lortad esparlola, en particular, en 10 rc
lativo a la oportunidad y necesidad de re
gular excepciones para los 6rganos de se
gllridad por razones de defensa del Esta
do 0 de seguridad publica (confr. Hasse
mer: Chirino Sanchez, op. cit., p. 181; can
respeeto a esta cuesti6n en el proceso de
la rellnificaci6n alemana, y a los vfnculos
entre acceso a los datos y procesos de de
moeratizaci6n, op. cit.. ps. 31 y sigtes.; 54
y
16. Que en la medida en que 10 solicita
do representa el ejerclcio de un interes le
gftimo, yen tanto ella novulnera en modo
alguno Ia intimidad de terceros, no cabe
restringir la legitimaci6n activa del reeu
rrente, con base en que no se trata de "da
tos referidos a BU persona". Pues proteger
el derecho a conacer todD 10 relativo a la
muerte de un familiar cercano ocurrida
en las circunstancias referidas significa, en
ultima instaneia, reconacer el derecho a Ia
identidad y a reeonstruir la pro pia histo
ria, Jos cuales se encuentran estrechamente
Iigados ala dignidad del hombre (confr.
mi disidenda en Fallos: 313: 1113, si bien
con relaci6n al derecho del adoptado a co
nocer su origen bioI6gico).
17. Que por las razones expuestas, 10
solieitado por el recurrente se eneuentra
amparado por el art. 43, parrafo tercero,
de la Constituci6n Nacional, sin que exista
obice formal alguno paragarantizar la pro
eedencia d eJ habeas data intentado por la
vfa de la norma eitada.
Par ello, se declara proeedente el recur
so extraordinario y se deja sin efecto la
decision recurrida. - Enrique S. Petraechi.
Considerando: 1. Que la euesti6n deba
tida en autos es stlstancialmente analoga a
la examinada y resuelta pOl' el tribunal, el
13 de agosto de 1998, en la causa S.1085.XXXI.
"Suarez Mason, Carlos G. s/homieidio,
privacJOI1 de la libertad, etc." ---disi
den cia del juez Boggiano-, a cuyos fun
damentos corresponde remitirse pOl' ra
zones de brevedad.
2. Que, ademas, es del caso reeordar que
la Constituci6n "esta dirigida irrevocable
mente a asegurar a todos los habitantes
'los beneficios de la libertad', yeste prop6
sito, que se halla en la ralz de nuestra vida
como nadon, se debilita 0 se corrompe
cuando se introducen distindones que,
directa 0 indirectamente, se traducen en
obst,kulos 0 postergaciones para la efee
tiva plenitud de los derechos" (caso "Kat",
publicado en Fallos: 241:291, en especial
ps. 301 y 302).
3. Que, en consecuencia el derecho de
habeas data puede hacerse valer par eual
qlliervia procesal razonable, alin inciden
tal, hasta tanto una ley reglarnente su ejer
cicio (art. 28, Constitucion Nacional).
179 HAllEAS DATA
Por ello, se declara procedente el recur
so extraordinario v se revoca la sentencia.
- Antonio Boggiano
Voto del doctor Bossert:
Considerando: 1. Que el demandante
Facundo R. Urteaga promovio "accion de
amparo de habeas data" -con sustento
en 10 dispuesto pOl' el art. 43, parr. 3, de la
Constitucion Nacional yen las disposicio
nes concordantes de la Convenci6nAme
ricana sobre Derechos Humanos- can el
objeto de obtener informaci6n acerca de
los datos que existan en los registros de
diversos organismos publicos respecto de
su hermano Benito J. Urteaga que-se
gun expresa- habrfa sido "secuestrado
desaparecido" 0 abatido en 1976 pOl' las
fuerzas de seguridad en un departamento
sito en In localidad cle Villa Martelli, Pro
vincia de Buenos Aires.
2. Que eJ actor sostuvo que el instituto
del habeas data protege los derechos indi
viduales y las garantias constitucionales
procura la protecei6n del derecho de in
formacion ya conocer los datos que exis
tan sobre un persona "muy estrechamen
te ligada" que posea los bancos de datos
pLiblicos y privados, que Ie confiere el cle
recho, en este caso particular, a saber cual
fue el destino de su hermano 0 de sus res
tos y la eventual responsabilidad que po
dria caberle al Estaclo en el caso.
3. Que, sefiala el demandante, uno de
los objetivos de las juntas militares gober
nantes a la epoca en que sucedio la de
saparic16n de Benito U rteaga fue una polf
tica de ocultamiento destinada a impedir
la investigacion de los hechos ocurridos
en aquel momento, por 10 que requiere
por esta via la informacion. necesaria para
conocer el destino de su hermano 0, even
tualmente, de sus restos.
4. Que el juez de primera instancia de
sestim6 "in limine" la accion intentada pues
consider6 que la vIa adoptada no resulta
ba propia para Ja consecucion de los fines
perseguidos, pues solo puede 5el' inter
puesta por la persona a la que se refieren
los datos que consten en registros ptlbli
cos 0 privados y destac6 que el camino
apto para la informacion requerida se en
contraba previsto en la ultima parte del
art. 43 de la Constitucion Nacional que
preve el remedio del habeas corpus para
los supuestos de desaparici6n forzada de
personas, entre otros casos.
5. Que la sala II de la Camara Nacional
de Apelaciones en 10 Contencioso Admi
n istrativo Federal confirmola sentencia del
magistrado de grado y estim6 que el de
mandante carecfa de legitimacion activa
para intentar la accion en tanto los datos
que pretendfa recabar no estaban referi
dos a su persona y la finalidad que a traves
de ella se persegufano se compadece con
10 que surge del texto constitucional. Con
tra dicho pronunciamiento, e1 actor de
dujo el recurso extraordinario de fs. 54/58
que fue concedido a fs. 73173 vta.
6. Que el recurso extraordinario es for
malmente procedente, pues se encuentra
directamente controvertida lainterpreta
ci6n de una garantia constitucional con
sagrada en el an. 43 de la Constituei6n
Nacional y aqueUa inteligencia ha resulta
do contraria ala pretensi6n del recurren
te (art. 14, inc. 3", ley 48).
7. Que el derecho invocado pOI' el re
currente de conocer el destino de su her
mano, dado pLiblicamente pOl' muerta en
1976, v, en su casa, el de sus restos, cons
titnyeun principia que aparece en toda
comunidad moral (Emile Durkheim, "Las
reglas del metodo soeiologico", Mexico,
Premia Editora, 1987, ps. 36/37, 48 Y
sigtes.; Max Weber, "Economfa y s a c i e ~
dad", Mexico, Ed. del Fonda de Cultura
Econ6mica, 1996, ps. 33 Y 330 Y sigtes.).
Cuestianar ese derecho implica negar que
un sujeto posee una dignidad mayor que
la materia. Y ello afecta, no solo al deudo
que redama, sino a la saciedad civil, que
debe sentirse disminuida ante la desapa
rieion de alguno de sus miembros; "una
sociedad sana no puede permitir que un
individuo que ha formado parte de su
propia sustancia, en la que ha impreso su
marca, se pi erda para siempre (Robert
Hertz, "La muerte", Alianza Editorial Mexi
cana, 1990, p. 91). Es por ello que toda
comunidad moral permite y protege la
posibilidad del duelo, ya que a traves de
el "se recobran las fuerzas, se vuelve a
esperar yvivir. Se sale del duelo, y se sale
de el gracias al duelo mismo" (E. Dur
kheim, "Las formas elementales de Ja vida
religiosa", Madrid, Alianza Editorial, 1993,
p.630).
180 WALTER F. C A R ~ O T A
Porella, sostiene R Hefts (ob. cit., p.102)
que "un ltltimo amllisis de la muerte como
fenomeno social consiste en verla como
un doble y penoso trabajo de
ci(m ysfntesis mentales, que solo una vez
concluido, pennite a lasociedad, recobra
da la paz, triunfarsobre la muerte".
EI derecho de enterrar a SllS muertos en
el marco del pensamiento judfo habra sido
concedido aun can relacion a los conde
nados a una l11uerte infamante 0 a los ene
de la guerra (Deuteronomio 21,
YFlavio Josefo en similar sentido en
"La gLierra de los judfos", Obras Comple
tas, Buenos Aires, Ed. Emece, 1961, Lib. 3,
cap. 8, parr. 5, p. 240) Y era juzgado como
un castigo terrible el desconocer el desti
no de los restos de una persona lola
asimilaba a un animal (Jeremias 19 V
26,23). La atencion al destino de los cada"
veres era considerado como un rasgo dis
tintivo frente a otros a los que ca
lificaban como!lenos impiedad par des
preciar el cuidado de aquellos tal como
era el casa de los Idumeos (Flavio Josefo,
"La de los judfos", ob. Lib. 4,
cap. parr. 2, p. 2841.
No era c!istinto el pensamiento griego
desde sus orfgenes. Agamenon proponfa
en la rllClda (VI-57 -60. version de Ruben
BonifazN1ll10, Mexico, U.XAcVL, 1996) que
los de Ilion debfan perecer "sin sepulcro y
sin huella" ven la misma obra se mencio
naba la necesidac! de que los hermanos y
parientes dieran sepultura a los cadaveres
como es debido a los muertos (XVI-455).
En similar sentido, Demostenes hada
referencia en su obra Contra Macartatus
(57 -59) a una ley de Atenas que disponia
que "cuando las personas mueran en los
demos y nadie los lleve a enterrar, deja al
Demarca dar noticia a sus para
levantarlos v enterrarlos... para eI caso
de que despues de que el Demarca hubie
ra dado noticia de la muerte, ylos parien
tes no se bubieran Ilevado el cuerpo, el
Demarca debera adoptar medidas para
levantar yenterrar el cuerpo".
La muerte en la guerra no era obst:kulo
para la deyoiucion de los cadaveres de los
parientes que era estimac!a como una
medida adecuac!a a los usos v costumbres
de todo el mundo helenico (vcr en tal sen
tido Isocrates, Plataicus 55, de modo que
eran censurados aque]]os que privaban
a otros--incluso a los enemigos- del
entierro correspondiente (Lisias. Contra
Erat6stenes 21, Mexico, U.NAM., 1989,
p.52J.
La tradici6n romana era similar desde
sus orfgenes ya que -segun Tito Livia,
"Historia de Roma" I, 49- el reyTarquino
fue lIamado soberbio porque privo a su
suegro de funerales. Del mismo modo sub
sisri6 esa repulsa par quienes profanaban
a los cadaveres durante la histaria romana
yel "Digesto" senaJaba que"Los caduveres
de los son condenados a pena capital
no ser negados a los cognados de
los mismos; Vesto escribe tambien el Divi
no Augusto en ellibro decimo de su vida
que el observo. Mas hoy no se entierran
los cadaveres de los que son ajusticiados,
sino si se bubiere pedido y permitido; ya
veces no se permite, principalmenre tra
tandose de condenados por causas de lesa
wl,:;;",,,u.Tambien pueden ser pedidos los
de los que son condenados a
ser quemados. a saber, para que 5e pueda
dar sepultura a los huesos ya las cenizas
recogidas" (U lpiano: Del cargo de Procon
sul, libro IX) y de similar modo Paulo pun
tualizaba (Sentencias, libra 1) que "los ca
dave res de los ajLlsticiados han de ser en
tregados a cualesquiera que los pidan para
darles sepultura" (Titulo XXIV "De cada
veribus punitorum" del Ubro XLVIII del
Digesto, citado segun Cuerpo del Derecho
Civil Romano, t. Ill, Digesto, Version de ll
defonso L. Garda del Corrral, Imp. de Re
dondo y Xumeira, Barcelona, 1897, p. 811).
Los orfgenes de la tradiGion cristiana gi
ran en torno a la devolucion del cuerpo de
Jesus por Poncio Pilatos (sobre ello ver
Ravmond E,. Brown, "The Death of the
Messiah. From Gethsemane to the Grave",
Doubleday, Vol !l, The Anchor Bible refe
rence 1994. t 2 Yps. 1206 ysigtes.,
respecto trato dado a los cuerpos de los
sometidos a pena capital en Roma, Grecia
y Judea) ylas reliquias de los muertos en la
persecucion eran tenidas en gran aprecio
(Martirio de Policarpo, XIV, en HActas de
los martires", Madrid, BAC 1974, p. 276),
a punta tal que la reunion de 10 cristianos
alrededor de las reliquias de los santos y
de las construidas sobre elias se
en un rasgo especffico de la civi
lizacion cristiana (Philippe Aries, "EI hom
bre ante la muerte", Madrid Ed. Taurus,
1992, p. 42).
18J
Se trata de un principio moral recono
cido desde la antigUedad, el derecho de
los familiares de enterrar a sus muertos,
que proviene de Jeyes no escritas yfirmes
de los dioses que no son de hoy ni de ayer
sino de siempre, y nadie sabe a partir de
cuando pudieron aparecer (SOfocies, "An
tigona", v. 455-459. ed. Madrid, Alianza
Ed. 1997, version de Jose M. Lucas de Dios,
p. 185).
Derecho cuya vulneracion configur6 en
todos los tiernpos la perpetraci6n de una
impiedad. Es una noci6n que el hombre
opone al salvajismo, la contenci6n de las
pasiones ante las ultimas formas del dolor.
Sobre este anteponer la dignidad huma
na a los avatares y odios de la politica y las
guerras, no es imltil recordar a Jose 1. Ro
mero cuando ("E! cicio de la
revoluci6n contemponinea", Buenos Aires,
Ed. Huemul, 1980, p. 208): uEI juicio del
tiempo sohre cada conducta puede ser
variable en el plano polftico, porque a la
luz de la experiencia es dable ver quien
acert6 y quien equivoco el camino. Pem el
juicio en el plano moral es inequfvoco.
Hubo quienes defendieron y quienes me
nospreciaron la dignidad humana".
8. Que la existencia de algunos de esos
principios basicos, el derecho a conocer el
destino de personas desaparecidas y, en
su caso, el destino de sus restos, dehen
entenderse contemplados en el segundo
considerando de la Declaracion America
na de los Derechos y Deberes del Hombre
en cuanto dispone ;'que en repetidas oca
siones, los Estados Americanos han reco
nocido que los derechos esenciales del
hombre no nacen del hecho de ser nacio
nales de determinado Estado sino que tie
nen como fundamento los atributos de la
persona humana".
Entre esos atributos 5e encuentra el de
recho a conocerel destino de aquellas per
sonas con las que exislen vinculos familia
res. que es admitido incluso en los supues
tos de conflictos belicos internacionales.
En efecto, el Proto colo Adicional del
8 de jLJnio de 1977 a los convenios de Gine
bra del 12 de agosto de 1949 relativo ala
proteccic\n de las vlctimas de los conflic
tos armados internacionales (Protocolo IJ
~ a p r o b a d o pOl' ley 23.379- dispone en
su art. 33, inc. 1 ", que respecto a los de
saparecidos "tan pronto como las circuns
tancias 10 permitan, ya mas tardar desde
el fin de las hostilidades activas, cada Parte
en conflicto buscara las personas cuya
desaparicic\n haya senalado una Parte ad
versa. A fin de facilitar tal busqueda, eSa
Parte adversa comunicara todas las infor
maciones pertinentes sobre las personas
de que se trate". Dentm de ese ambito, el
inc. 2() a, delmismo artfculo prescribe que
con objeto de facilitar esa informacion
cada Parte en conflicto deben1 "registrar
en la forma dispuesta en el art. 138 del
IV cOl1venio la informacion sobre tales per
sonas, cuando hubieran sido detenidas,
encarceladas 0 mantenidas en cualquier
otra forma de cautiverio durante mas de
dos semanas como consecuencia de las
hostilidades 0 de la ocupacic\n 0 hubieran
fallecido durante un perfodo de detenci6n"
y eJ apartado b, dispone que cada parte
debera "en toda la medida de 10 posible.
facilitar y, de sel' necesario. efectuar la bus
queda y'el registro de la informacion rela
tiva a tales personas 5i hubieran fallecido
en otras circunstancias como consecuen
cia de las hostilidades 0 de la ocupacion".
En similar sentido. el art. 17, parr. 1, del
"Convenio de Ginebra para aliviar Ia suer
te de los heridos y enfermos de las Fuer
zas Armadas en campana". del12 de agos
to de 1949, dispone, para supuestos de
guerra declarada, que "Las Partes en con
flicto velm-an pOl' que la inhumacion 0 la
incineracion de los cadaveres, hecha incli
vidual mente en la medida en que las cir
cunstancias 10 permitan, vaya precedida
de un atento examen y, 5i es posible, medi
co de Jos cuerpos ya fin de comprobar la
muerte, determinar la identidad y poder
dar Cllenta al respecto".
En este contexto internacional y en opi
ni6n de la Corte fnternacional de Iusticia,
los Convenios de Ginebra de 1949 tienen
tanto un caraeter eonsuetudinario como
convencional ya que en gran meclicla ex
presanlos principios generales basieos del
clerecho internacional humanitario (C.LJ.
"Affaire des activites militaires et paramili
taires au Nicaragua", Reports 1986, para
grafo 218) y junto con los Protocolos Adi
cionales de 1977 que los complementan
(art. 72), constituyen el reflejo del maximo
desarrollo progresivo cxperimentado por
el dereeho humanitario en el ambito in
182
ternacional convencional (conf. Draper,
"Orfgenes v aparicion del Dereci10 Huma
nitario" en "Las Dimensiones Internacio
nales del Derecho Humanitario", ps. 81/93,
Instituto HenrvDunant. Unesco, Ed. Tec
nos. 1990) lmi voto en Fallos: 3] 8:2148.
cot1sid.46).
9. Que la comunidad internacional tam
bien se ha pronunciado sohre el derecho
de los parientes de ha muerto en
prision. Las I\aciones Unidas en "
mfnimas pam el tratamiento de reclusos".
regia 44 (aprobadas pOl' el Eco
n6mico y Social en sus resoluciones 663 C
3117IS7 Y2076 deI13/S177J. en "Conjunto
de principios para la protecci6n de todas
las personas sometidas a cualquier forma
de detencion 0 prision". principio 34. (apro
bado por la Asamblea General, resolu
cion431173, deI9!12!88). yen "Reglas de
las Unidas para la protecci6n de
los menores lxivados de lihertad". reglaS7
{aprobadas por la Asamblea General, re
soluci6n 451l13, del 2/4/9]J reconoce el
derecho de los familiares de quien ha muer
to en prision a conocer las ci rcunstancias
que rodearon a esa muerte e incluso pro
asf como el de
muestren el cadaver
y disponer su destino en la forma
que decida" tratando:;e de un menor.
10. Que uno de los principios recto res
de la Convenci6n lnteramericana sobre
Desaparici611 Forzada de Personas apro
bada por la ycon jerarqufa cons
titucional otorgada poria ley 24.820, es eI
reconocimiento de la necesidacl de prote
ger a los habitantes de los palses de la Or
ganizaci6n de Estados Amcricanos del fe
n6meno de la forzada y que
ral convenio define en su an. 2"
una de las caracterfsticas fundamentales
de esa el hecho de que el acto,
del Estado 0 par per
queactl.iencon
apoyo 0 la aquiescencia
del Estado, se encuentre seguido por la "fal
ta de informacion" 0 "Ia negativa a re
conocer d icha de lihertad 0 de
informar sabre el paradero de la persona,
con 10 eual se impide el ejercicio de los
recursos de las garantias proce
sales
La acci6n prrlTnovida por el demandan
te se especfficamente a superar esa
"falta de informacion" acerca de Benito
Urteaga, y Ia misma convencion dispone
en su art. 11, segundo parrafo, que "los
Estados partes estableceran y mantendran
regi5tms oficiales actualizados sabre sus
detenidos y, conforme a su legislacion in
terna, los pondran a disposicion de los
familiares, jueces, abogados, cualquier
persona con interes legitimo y otras auto
ridades".
11. Que tambien corresponde tener en
cuenta ellnforme del Grupo de Expertos
constituido por acuerdo del Consejo In
ternacianalde Arci1ivos yla UNESCO para
el estudio de los "Archivos de la Seguridad
del Estado de los Desaparecidos en
menes Represivos", aprobado en la terce-
1'a reunion de dicho grupo. celebrada enla
Universidad de Salamanca, del 11
a 13 de diciembre de 1995, que senal6la
existencia de derechos tanto colectivos
como individuales que estos archivos ha
brian de faciiitar, ventre los wtimos desta
co el derecho a conocer el paradero de
familiares desaparecidos en el perfodo re
presivo y el derecho al conocimiento de
los datos existentes sobre cuaJquier per
sona en los archivos (habeas
data) que garantiza la capacidad de saber
si en los servicios de informacion policia
les 0 represivos existfa alguna informacion
sobre su persona.
12. Que las circunstancias historicas en
que oCllrrieron los hechos a que alude esta
ciemanda. han dado Jugar a actos admi
nistrativos y sentencias judiciales finnes. a
los que, entonces, cabe remitirse para con
siderar el derecho invocado por el recu
rrente de conocer el pm'adem de su her
mano desaparecido.
En tal sentido, el decreto 187 dellS de
diciembre de 1983, que creo Ja Comision
Nacional sobre la Desaparicion de Perso
nas, tuvo como objetivo "averiguar el des
tino 0 paradero de las personas desapa
recidas, como asf tambien toda otra cir
cunstanda relacionada con su localizacion"
(art. 2", inc. b) que culmina en el informe
de dicha comisi6n que alude a 8960 perso
nas que. a la de la confeccion de
aquel y segunlas recibidas. con
tinuaban desaparecidas, pOl' 10 que pro
puso que el Poder Judicial se abocara ade
cuadamcnte a la agilizacion de los trami
tes investigativos y de comprobacion de
HAIl [AS l)'\T/\ ]83
las denuncias recibidas por esa comision
(p. 477 de ese informe, Buenos Aires, Eu
deba, 13" ed., 1986).
Posteriormente, la sentencia de la Ca
mara Nacional de Apelaciones en 10 Cri
minal y Correccional Federal-que con
sider6 algunos de los datos suministrados
por el mencionado informe de la CONA
DEP- tuvo por demostrado que algunos
de los alJf procesados en su caUdad de co
mandantes en de sus respectivas fuer
zas, ordenaron una manera de luchar con
tra Ia subversion mediante la comisi6n de
diversas acciones realizadas "en la mas
absoluta clandestinidad, para 10 cuallos
secuestradores ocultaban su identidad,
obraban preferentemente de noche, man
tenian incomunicadas las vfctimas negan
do a eualquier autoridad, familiar 0 alle
gada el secuestro y ellugar de alojarnien
to" asegurando "el ocultarniento de la rea
lidad ante los pedidos de informes" (rese
na efectuada en el considerando 12 de la
sentencia de esta Corte, confirmatoria del
cHado pronunciamiento de camara, en
Fallos: 309: 1694, 1695).
13. Que, a partir de tal consideraci6n de
presupuestos facticos ciertnmente demos
trados en una sentencia judicial que tiene
efecto de cos a juzgada, no resulta admisi
ble negnr el derecho de un familiar de una
persona desaparecida a recabar infonna
cion sobre su paradero, ya que significaria
la consolidaci6n definitiva del proceder
sefialado por el actor, consistente en ve
dar toda posibilidad de informaci6n futu
ra acerca de los datos referidos a aqueila,
ya que, obviamente, no podrfa la persona
desaparecida ejercer la acci6n.
14. Que ya en la epoca en que se suce
dieron los hechos denunciados, la Corte
admiti6 que era necesario requerir ante el
Poder EjecLltivo Nacional que intensifica
fa "por media de los organismos que co
rrespondan, la investigaeion sobre el pa
radero y la situaci6n de las personas cuya
desaparicion se denuncia judicialmente y
que no se encuentren registradas como
detenidas, a fin de que los magistraclos es
ten en condiciones de ejercer su imperio
constitucional resolviendo, con la necesa
ria efectividad que exige el derecho, sobre
los reeursos que se intenten ante sus es
trados en salvaguardn de la libertad indivi
dual y sobre las eventuales responsabili
dades en caso de delito" (causas "Perez de
Smith", Fallos: 297:338 v "Zamorano", Fa
Has: 298:441-La Ley, 472-).
15. Que la Corte tuvo ocasion de insistir
--ante cI incumplimiento por parte de las
autoridades de entonees y la lmposibili
dad de remediar la situacion planteada por
la mera actividad jurisdiccional-- que co
rrespondia librar oficio al Poder Ejecutivo
Nacional para urgirlo a ndoptar las medi
das necesarias a su alcance a fin de crear
las condiciones requeridas para que el
Poder Judicial pudiera !levar a cabal ter
mino la decisi6n de las causas que Ie eran
sometidas ante Ia imposibilidad de ubiear
en recurs os de habeas corpus a personas
que no habfan sido registradas como de
tenidas (causa "Perez de Smith", FaUos:
300: 1282, consids. 2
0
y 7
0
-La Ley, 1979-A,
430-).
16. Que en 10 referente a la legitimaeion
del actor tambien deben tenerse en cuen
ta los Comentarios del Camire de Dere
chos Humanos del Pacto Internacional de
Derechos Civiles yPoliticos, adoptados en
la reunion 1411, del5 de abril de 1995 (In
forme del Comite de Derechos lIumanos,
Vol. I, Asamblea General, Documentos
Oficiales, Suplemento N 40 -A/50/40-,
Naciones Unidas, New York, 1996, p. 34),
entre los cuales se encuentran la recomen
dacion al Estado Argentino para continuar
las investigaciones acerca del destino de
las personas desaparecidas; investigacio
nes que -como se advierte en el presente
caso-- no pueden ser instadas "ex hypo
thesis" por el afectado y sf. como quedo
dicho, por los familiares que buscan co
nocer la verdad respecto de la suerte co
rrida por aquf:llos.
17. Que conforme a 10 que hasta aqui he
expuesto, las circunstancias historicas en
las que sucedieron los hechos que dan lu
gar a esta pretension de obtenci6n de da
tos conducen al reconocimiento del dere
cho del actor, fundado en derechas subje
tivos familiares de los que es titular, asf
como en su derecho a conoeer Ia verdad
sabre la suerte corrida por su hermano,
de 10 que depende la subsistencia a no de
vinculos jurfdicos familiares con inciden
cia en uno de los atributos de Ia personali
clad como es el estado de familia, yen su
derecbo a hacerse cargo y proteger los
restos de aquel, en caso de haber muerto.
184 \tVALTER F. CARNOTA
1fl. Que los vinculos jurfdicos familiares,
que detenninan eJ estado de familia, inte
gran la idcntidad de Ja persona (De Cupis,
"I1 diritto della personalitu", t. II, N142,
Ed. Milano. 1982; Fran<;ois Terre y Domi
nique Fenouillet, "Droit Civil - Les person
nes. La Familie. Les incapacites", N 125 Y
sigtes.. Ed. Dalloz. 6" ed.. ParIs, 1996; Tr. de
ROl11a, 6/5/1974, en "Giurisprudenza Ita
Iiana". 1975-1-2, p. 514, citado por Carlos
FermindezSessarego, "Derecho a la iden
tidad personal", ps. 55 y sigtes., ed. Buenos
Aires, 1992).
De manera que, desde esta perspectiva,
In identidad personal del actor, cuya jerar
quia constitudonal ha sido reconocida par
esta Corte (Fall os: 318:2518), fundal11enta
tambien el derecho que intenta hacer va
ler en su demanda.
19. Que el derecho a ser inforl11ado so
bre su hermano desaparecido y supues
tamente muerto en el ana 1976 no s610
se desprende de 10 expresado, sino que
tambien constituye uno de los derechos
esenciales del hombre comprendidos en
la prevision del art. 33 de la Constitucion

En este sentido los redactores de esta
dis posicion introducida en la reforma
constitucional de 1860 sostuvieron que
"Los derechos de los hombres que naeen
de su propia naturaleza, como los dere
chos de los pueblos que conservando su
independencia se federan con otras, no
pueden ser enumerados de una manera
precisa. 1\0 obstante esa deficiencia de la
letra de la lev. ellos forman el derecho na
tural de los individuos v de las sociedades,
porque f1uyen de la razon del genera hu
mana, del objeto mismo de la reunion de
los hombres en una com union polftica. y
del fin que cada individuo tiene derecho a
alcanzar" (Emilio Ravignani, "Asambleas
ConstituyentesArgentinas", t. IV, p. 772).
20. Que dentro de esos derechos prote
gidos por la cJausula del art. 33 y cuya
amplitud surge de la interpretacion sefia
lad a en el parrafo precedente se encuen
tra el derecho a conocer la verdad sabre
personas desaparecidas con quienes exis
ten vinculos jurfdicos fal11iliares que origi
nan derechos subjetivos familiares, ya que
tal derecho emana substancialmente del
principio republicano y de la publicidad
de los aetas de gobierno que surge de tal
principio y que -segun el recurrente
l1a sido violado en eJ caso por la omisi6n
del Estado en dar informacion aeerca del
paradera 0 destino de su hermano.
21. Que, en consonancia conlo expues
to, el Informe Anual de la Comisi6n In
teramericana de Derechos Humanos,
1985-1986 (Secretaria General de la Or
ganizacion de los Estados Americanos,
Washington, 1986, p. 205) senala que no
es posible soslayar que el dereeho a cono
eer la verdad respecto a las violaciones a
los derechos humanos perpetrados con
anterioridad al restablecimiento del or
den constitucional indica que nada pue
de impedir a los familiares de las victimas
conocer 10 que acontecio con sus seres
cercanos, 10 que requiere el otorgamiento
de los medias necesarios para que sea el
propio Poder Judicial el que pueda em
prender las investigaciones que sean ne
cesarias.
22. Que respecto de la vfa procesal in
tentad a pOl' el actor, este, en su demanda,
la denomina "accion deamparo de h,'ibeas
data". Porcierto, el "nomen iuris" utilizado
par la parte no ata al juez, quien debe ana
lizar los hechos descriptos, la pretension
articulada y el derecho apJieable can pres
cindencia de dichas calificaciones ("iura
novit curia").
SI bien el parrafo tercero del art. 43 de la
Constituci6n Nacional alude a la acdon
que toda persona podnl interponer para
conocer los datos a ella referidos, recono
ciendoseJe determinadas facultades en
caso de falsedad 0 discriminacion, en el
caso de autos no es la persona a la que se
refieren los datos requeridos quien de
manda, sino un familiar quien acciona por
la via de amparo, conforme 10 admite el
art. 43, parr. lode la Carta Magna, ante la
omision de las autoridades pllblicas en
suministrar datos, lesiomindose, a traves
de dicha omision, sus derechos y garan
tias descriptos en los considerandos ante
riores, 10 que Ie confiere legitimacion.
Aunque el panafo tercero del citado
art. 43 organiza la acci6n de habeas data
con requisitos propios ydeterminados ob
jetivos, el comienzo de dicho parrafo
("Toda persona podra interponer.esta ac
ci6n") indica que se trata de una forma
H!\!\ FAS fJi\Tr\ 185
especffica de la aecion de amparo estable
eida en tenninos genericos en el parr. In;
de manera que el supuesto eontemplado
en dieho p{trrafo tereero no agota ni re
sulta excluyente de orras posibilidades de
indagaeion de datos asentados en regis
tros publicos 0 privados a traves de la ae
ci6n de amparo gemrieamente estableei
da en el p,lrrafo primero.
Ni la letra ni el espfritu del art, 43 autori
zan a sostener una interpretacion eontra
ria, restrietiva. que imp ida a quienes 05
tentan legitimacion suficiente obtener da
tos por la via expedita y rapida de amparo,
aunque no se den los supuestos de "false
dad 0 diseriminacion" ni se persiga Ja posi
ble "supresion, reetifieaei6n. eonfidencia
lidad 0 aetualizaei6n" de los datos, segun
expresa el parrafo tereero cuando atribu
ye aecion a la persona a quien los datos se
refieren.
23. Que ha sido en base ala necesidad
de prateeci6n del ciudadano mediante la
existencia de una vfa rapida y expedita
que el art. 3", acapite N, de la ley 24,309
habilitola discusion aeerca de la consa
gracion expresa del habeas corpus y del
amparo mediante la ineorporacion de un
articulo nuevo en el Capitulo Segundo de
la Primera Parte de la Constituci6n Na
cional.
Como sefialo el miembro informante de
la mayorfa al tratar la expresa ineorpora
cion de esta instituci6n en la Convencion
Reformadora de 1994. "el amparo es una
instituci6n central de la mecanica de ga
rantias que establece la Constituci6n Na
cional. t\o hay garantfas. no hay dereehos
consagrados en la Constituci6n yen el or
den jurfdieo si no estan los instrumentos
para haeerlos efectivos ... Esto va a permi
tir que eada ciudadano en su eondici6n de
tal, que cada habitante. que eada miem
bra de la comunidad de este pafs tenga los
instrumentos necesarios para poder ha
cer valer en su caso la vigen cia de los dere
ehos que esta Constituci6n reeonoce"
(Obra de la Convenci6n Nacional Consti
tuyente, t. VI. p, 5856).
24. Que no resulta obice a las preceden
tes consideracione.s el heeho de que el
art. 43, parr. 1
0
, de la Constitucion Nacio
nal autorice expresamente la aecion de
habeas corpus en los supuestos de "desa
parici6n forzada de personas", porque el
objetivo central de la peticion planteada
consiste en obtener datos acerea de su her
mano que podrian existir en los registros
o baneos de datos publieos, actividad de
investigacion y de informacion reclamada
al Estado que no carre, en el caso, anexa a
una dcmanda por prateccion de la Iiber
tad ffsica (vel' fs. 34 vta" parr. ultimo); re
sulta mzonable que se accione para acce
del' a los datos existentes en los registros
publicos y no para proteger la libertad ffsi
ca de Benito Urteaga, dado que no se tie
nen noticias de el desde el ana 1976.
25. Que la Corte reiteradamente ha se
Ilalado que la exegesis de la ley requiere
la maxima prudencia, cuidando que la in
teligencia que se Ie asigne no Ileve a la
perdida de un derecho y el apego a la le
tra no desnaturalice la finalidad que ha
inspirado su sancion, con olvido de la
efectiva V eficaz realizaci6n del derecho
(Fallos: 310:500, 937 y 2456). Del mismo
modo el tribunal ha destacado que la in
terpretacion de la Constitucion Nacional
debe tener en cuenta, ademas de la letra,
la finalidad perseguida y la dimimiea de la
realidad (causa M.84XXXIlI, ":vlunicipali
dad de Ja Ciudad de Buenos Aires c. Em
presa Nacional de Correos yTelegrafos".
dellO de diciembre de 1997).
Como 10 he recordado al votar en un
anterior pronunciamiento. el valor del re
sultado de la interpretacion ocupa un lu
gar decisivo dentro de la teorfa de la her
meneutica (Llambfas, "Tratado de Dere
cho Civil Parte General", t. I. p. 117), ya
que de conformidad can 10 senalado por
este tribunal.la interpretacion de las leyes
debe hacerse armonicamente teniendo en
cuenta Ia totalidad del ordenamiento jurf
dicoy los principios ygarantfas de raigam
bre constitueional. para obtener un resul
tado aclecuado, pues la admisi6n de so
luciones notoriamente disvaliosas no
resllita compatible con el fin comun,
tanto de la tarea legislativa como de la ju
dicial (conf. mi voto en S.131.XXI, "Pro
vincia de Santa Cruz e. Estado nacional
s/nuJidad (dec. 2227) ", sentencia del8 de
abrilde 1997-DJ, 1997-B-226-).
Par ello. se declara procedente el recur
so extraordinario y se revoca con el alean
ce indieado ia sentencia apelada. Gusta
vo A. Bossert.
186 \VALIER F. CARNDTA
Voto del doctor Vazquez:
Considerando: L Que la sala]J de la Ca
mara Nacional de Apelaciones en 10 Con
tencioso Administrativo Federal rechazo,
por maY0rla de votos, el recurso de apela
cion interpuesto contra la sentencia de
primera instancia que desestimo "inlimi
ne" la presente acci6n de amparo de
habeas data deducida contra el Estado na
cional ylo Estado Mayor Conjunto de las
FuerzasArmadas y/o Gobierno de la Pro
vincia de Buenos Aires can el objeto de
obtener la informacion que exista en los
Bancos de Datos de Ja Secretarfa de Infor
maciones del Estado (SIDE), Servicio de
Inteligencia del Ejercito (SIE), Servicio de
lnformaciones de Annada (SIAl, Servicio
de Informaciones de Aeronautica (SLt\).
Servicio de rnteligencia de la Policfa Fede
ral, Servicio de lnformaciones de la Policfa
de la Provincia de Buenos Aires v Servicio
de Inreligencia de la Provincia d'e Buenos
Aires y/o cualquier otro del Estado Nacio
nal, de las FuerzasArmadas y del Gobier
no de la Provincia de Buenos Aires sobre
el hermano del actor, Benito Jorge Urtea
ga, supuestamente abatido el 19 de julio
de 1976 en Villa Martelli, Provincia de Bue
nos Aires.
Para decidir del modo que 10 hizo el tri
bunal a quo interpreto que, e! bien jurfdi
co protegido por la garantfa que se ejerci
ta es el derecho ala intimidad ya la veraci
dad de la propia imagen, en consecuencia
solo al interesado puede reconocersele le
gitimacion activa para articularla. De mo
do tal que can ella no es posible pretender
-como en el caso- recabar datos referi
dos a otra persona.
Contra dicho pronunciamiento el actor
interpuso recurso extraordinario que fue
concedido.
2. Que el remedio intentado es formal
mente procedente pues se encuentra di
rectamente controvertida la interpretaci6n
de una garantfa constitucional consagra
da en el art. 43, tercer parrafo, de la Cons
titucion Nacional y aquella inteligencia ha
resultado contraria a la pretension del re
currente rart. 14. inc. 3", ley 48).
3. Que corresponde comenzar por re
cordar que no estamos aquf en presencia
de una accion penal contra sujetos con
cretos, sino ante una demanda contencioso
administrativa que fue calificada por su
presentante como de "amparo de habeas
data" y cuyo objeto consiste en la obten
cion de los informes que respecto del titu
lar de ellos, presten los organismos estata
les oficiados segun constancias de sus pro
pios registros, porque ello habra de supo
ncr el cese -ajuicio de la actora- de una
conducta omisiva que menoscabasus de
rechos constitucionales (confr. demanda
de fs. 2/5).
4. Que formulada dicha aclaraci6n pre
via y en el mismo orden de ideas, cabe
senalar, que el habeas data integra en la
actualidad juntamente con el amparo yel
habeas corpus, la trllogfa de las principa
les garantfas que con el fin de resguardar
los derechos individuales reconoce la
Constitucion Nacional. ahora mediante
la norma expresa del art. 43 incorporado
a su texto luego de la ultima reforma del
arlO 1994.
No obstante ello, esta Corte en su mas
antigua interpretacion (Fall os: 239:459
-La Lev, 89-532-) dio favorable trata
miento aun habeas corpus, aun cuando
se 10 habfa deducido para salvaguardar de
rechos individuales distintos de!a Iibertad
amhulatoria pero igualmente tutelados e
hizo nacer pretoriamente al amparo como
una derivacion de aqueUa otra garantfa de
ducida, con la cual seguiria guardando ras
gas comunes.
Para fundamentar su decision. este Tri
bunal sostuvo en aque! precedente citado
y luego reiterado (Fallos: 241:291-La Ley,
92-632-) que la sola comprobacion de la
restriccion de un derecho individual hace
que la garantfa constitucional invocada sea
restablecida en 5U integridad, sin que pue
da a\egarse en contrario la inexistencia de
una ley reglamentaria.
Se inHere de 10 expresado, que cualquie
ra fuera la denominacion dada al remedio
empleado, a los fines de decidir suviabili
dad resultaba suficiente que se hubiera
invocado un derecho subjetivo lesiona
do. Esto era asi, claro esta, porque en el
ana 1957 epoca del primer pronuncia
miento mencionado, el texto de la Ley Fun
damental solo tenia enunciada la protec
cion generica de todos los derechos y ga
rantfas en su art. 33. pero no expresamen
187
te individualizadas a las de habeas corpus
(para la proteccion de Ia libertad ambula
toria) y de amparo (para la tutela de todo
derecho individual distinto de aquella Ji
bertadl: a mas de su reglamentacion en
los c6digos procesales, recien llegarfa una
legislaci6n propia y organica a traves de
las leyes 23.098 en el primer caso citado y
16,986 en el segundo.
5. Que el panorama se completo asi con
la ineorporaeion al texto constitucional del
hc1beas data, tambien denominado ampa
ro especifieo 0 informatico porque tiene
la naturaleza de una "aceion expedita y
rapida" para la protecci6n de los datos
personales, frente al avance de la tecnolo
gia sobre el derecho de la privacidad. A su
respecto es preciso senalar tambien, que
de igual modo que ocurriera con las otras
dos garantfas mencionadas, euando el
art. 43 citado legisla sobre el nuevo institu
to, 10 hace a traves de una norma que re
viste caracter operativo, segun interpreta
cion de este tribunal (Fallos: 315:1492) aque
Iia que esta dirigida a llna situaci6n de la
realidad en la que pueda operar inmedia
tamente, sin neeesidad de instituciones que
deha establecer el CongresQ,
De tal manera que, la falta de reglamen
tacion de las particularidades propias del
procedimiento de esta aecion, extrema
que se da en el caso, si se Hene en cuenta la
ley 24.745, fue vetada en forma total par
decreta 1616/96 del 271llf96 publicado
en el B.O, del 30/12/96, no empeee a su
interposicion, Ello es asf pOl"que en situa
ciones como la resef\ada, incumbe a los
organos jurisdiccionales determinar pro
visoriamente -hasta tanto el congreso na
donal proceda a su determinacion defini
tiva-, las caracterfsticas con que tal dere
cho habra de desarrollarse en los casas
concretos (doctrina de Fallos: 315:1492,
consicL 22),
6, Que de tal modo se advierte que es
deber de esta Corte en ejercicio del rol ins
titucional que Ie cabe par ser la cabeza del
Poder Judicial v el custodio ultimo de los
derechos y constitucionales, in
terpretar el art. 43 de la Ley Fundamental
-en cuanto aqui interesa- a fin de deli
mitar con razonable tlexibilidad los con
torn os de la novedosa garantfa en anal isis
y otorgar al peticionario la plena protee
cion que ella establece, sin condicionar el
ejercicio de aquella potestad reglamenta
ria que cOlTespondc al Congreso,
7. Que de conformidad can 10 resel1ado
cabe individualizar a los sujetos que son
titulares de la accion de habeas data, es
decir a aquellos que tienen legitimacion
activa para deducirla, Conviene recordar
en tal sentido, que el art. 43 dispone en 10
pertinente ", .. toda persona podra inter
poner esta aecion para tomar conocimien
to de los datos a ella refericlos V de Sll firw
lidad, que consten en registros a bancos
de datos ",", De donde pareciera inferirse
prima facie, que este remedio unicamente
puede ser ejercitado par el sujeto al eual
se refieren los datos que se pretenden re
cabar y aun cuando la disposicion no 10
mencione expresamente, tambien por el
padre, tutor de menores 0 curador de in
cap aces, en representaei6n de sus hijos
menores a pupilos; pero en ningun caso
por un tercero para obtener datos ajenos.
8, Que si bien la interpretacion efectua
da par el a quo podria parecer ajustada a
la Iiberalidad del texto constitucional, re
vela-en conexi6n con la pretension aqui
deducida--, un excesivo rigor formal que
deja sin proteccion el derecho invocado
por el recurrente, que no resulta ajeno at
bien jurfdico tutelado ni al proposito del
eonstituyente.
Que, en efecto, la cllestion adquiere
malices diferentes yla decision que se im
pone debe SCI otm, 5i quien ded uce el ba
beas data para obtener datos que no son
propios, es un miembro del grupo fami
liar clirecto con interes legitimo -enel "sub
examine" un hermano- yacletmis el suje
to legitimado activamente, esta imposibi
litado de ejerceria, porque como aquf se
sostiene, presumiblemente estamuerto y
son justamente las cireunstancias de su
presunto deceso y el eventual destino de
sus restos 10 que se pretende averiguar.
Fundamenta esta soluci6n el razona
miento de los propios convencionales
constituyentes de 1994 que cuando ineor
poraron expresamente la garantia en ana
!isis a la Constitucion Naeional, advirtie
ron sobre la neeesidad de resguardar los
datos de las personas, en el marco de una
realidad doncle la acumulaci6n de infor
maci6n y BU manipulacion, generaban
amenazas y clafios tremenclos -como se
188
senalo en el debate- y no los guiaba la
imcncion de proteger la informacion en sf
misma, sino a un derecho de mas fuerte
raigambre constitucional subyacente, con
tcmplado por el art. 19 de la Ley Funda
mental, como es el derecho a la intimidad
(Convencion Nacional Constituyente,
31" reunion, 3" sesion ordinaria, dcllG de
agosto de 1994).
A ello se suma tambien, a modo de pau
ta interpretativa, que en el debate parla
mentario de la vetada ley24.745 ya citada,
se sostuvo que e[ bien protegido a traves
del instituto del habeas data, es el dereeho
ala intimidad de las personas yasimismo,
con forme con la definicion conten ida en
el art. 1 del de I ey que 5e consi
0
deraba, el al honor de aquellas.
De manera tal que el objetivo que la ae
cion persigue consi5te en que una persona
pueda acced er a [a informacion que de ella
o de su grupo familiar se tenga en un re
gistro 0 banco de datos (Version Provisio
nal de la Sesion del Senado de la Nacion,
del dfa 23 de octubre de 1996, interven
cion del senador Meneml.
La nueva garantfa resguarda, entonces,
aqueJlo que en eI dereeho anglosaj6n 5e
da en llamar "right of privacy" es decir de
recho a la privacidad y que este tribunal
(Fall os: 316:703) ha conceptualizado como
aquel que protege jurfdicamente un am
bito de autonomfa individual constituida
por los sentimientos, hahitos y costum
bres, las relaciones familiares, la situacion
econ6mica. las creencias la sa-
Iud mental \' ffsica v en suma, acciones,
hechos 0 datos que, teniendo en cuenta
las formas de vida aceptadas por la comu
nidad esran reservadas al propio individuo.
9. Que ahora bien, sin perjuicio de que,
justo es record arlo, el fin de la persona
ffsica extingue tamblen sus derechos per
sonalfsimos (v. gr. vida, libertad, igualdad,
etc.) que son atributos inherentes a ella no
es menos cierto que segun criterio de esta
Corte, no oellrre igual can el derecho a la
intimidad de las personas que t1111eren.
Ello es asf porque los vfnculos familiares
en cuyo marco todos los hombres desa
rrOllan.'ill vida de relacion, hacen que aquel
derecho subsista en la memoria que de las
personas fallecidas conservan los pm-ien
tes, para quienes toda invasion en la in
timidad de aquel y en su buen nombre
-que es el propio apelarivo com(in- re
sulta lesivo de la intimidad familiar.
En tales condiciones debe admitirse en
el "sub examine" que, la titularidad del bien
juridico protegido -derecho a la intimi
dad- a los fines del ejercicio de la nueva
garantfa constitucional, frente a laausen
cia de una reglamentacion procesal espe
cffica que como laguna del derecho debe
ser integrada (art. 16, Cod. Civil), se trasla
de -ft-ente a la presunta muerte del sllje
to legitimado activamente- a su grupo
familiar direeto.
Asf pues corresponde par analogfa con
el instituto de la ausencia con presuncion
de fallecimiento regulado en general por
la ley 14.394 y en especial para situaciones
amilogas a las aquf tratadas pOf la ley 24.321
(B.0.10/6/94) quevolvio a serreferida en
la lev 24.823 (B.O. 28/5/97) en cuanto a las
inclemnizaciones que ahf contempla para
la ausencia por "desaparicion forzada de
personas" ocurridas antes del 10 de di
ciembre de 1983 (art. 1
0
) V en la medida en
que en su art. 3() se dispone que "pod ran
solicitar la declaracion de ausencia par
desaparicion forzada, todos aquellos que
tuvieren algun inten!s legftimo subordina
do a la persona del ausente.,. "; sin perjui
cio que en el caso bajo analisis del habeas
data, su fin Lutimo atienda a los sentimien
tos y lazos de parentesco inl11ediato 0 inti
mo, aun sin dejar de reconocer que la in
formacion que asf 5e obtenga pueda tener
una ulterior utilidad para la dec1aracion
de aquella muerte presunta con todas sus
implicancias civiles hereditarias yecol1o
micas entre otras.
10. Que por 10 tanto se advierte que al
accionante 5e Ie debe recanoeer el derecho
de obtener la informacion objetiva reque
rida, para 10 ClIal se dispondra la medida
solicitada en la demanda referida a los of i
cios que resulten necesarios a fin de verifi
car el falleci miento de su hermano v en su
caso, conocer el paradero de sus restos.
Por ella, se declara procedente el reeur
so extraordinario y se revoca la sentencia
apelada. - Adolfo R.
CONVENCION CONSTITUYENTE
Facultades - Extralimitaci6n Reforma constitucional de 1994 - CONSTITU
CION NACIONAL - Control de constitucionalidad - JUECES - Inamovilidad
- Remoci6n por razones de edad- Art. 99, inc. 4 de la Constituci6n Nacional
Nulidad.
SUMARIOS:
1. EI Congreso -al declarar la necesi
dad de reforma constitucional y fijar
los Ifmites de la convencion reforma
dora mediante una ley-. ha acepta
do el caracrer justiciable de los Ifmites
del poder reformador. al prever la
sancion de nulidad de "las modifica
ciones, derogaciones y agregados
"
que
real ice aquella apartandose de la com
petencia establecida (art. 6. lev 24.309
-Aclla. LlV-A. 89-), can 10 que
presupone laexistencia de un poder
dotado de facult<ldes suficientes para
realizar el control sobre el aleance de
las disposiciones y derogaciones adop
tadas.
2. La regia general conforme la cual cabe
aplicar a la actividad de una conven
ci6n reformadora el principio juris
prudencial que lhnita las facultades ju
risdiccionales respecto del procedi
miento de "formacion V sanci6n" de
las leves. solo cede si se' d emuestra la
falta de concurrencia de los requisi
tos mfnimos e indispensables que
condicionan la sancion de la nonna
constitucionai reformada.
3. La Convencion Constituvente se
refine con la finalidad de ri10dificar
aquellas clausulas constitucionales
que el Congreso declar6 que podfan
ser reformadas y sobre las que el pue
blo de la Nacion tuvo oportunidad de
pronunciarse al elegir a los conven
cionales y no otras. sobre las que no
concurren dichos requisitos.
4. El control de los !fmites de la con
vencion reformadora exige profun
dizar la intencion de quienes fijaron
los puntos habilitados para su revi
sion. v no la intenci6n de los COl1ven
cionajes.
5. La sancion explfcita de nulidad con
ten ida en el art. 6" de la ley 24.309
(Adla. LlV-A, 89). para todo aquello
que comportase una modificacion,
derogacion 0 agregado a la compe
tenda establecida en los arts. 2
0
v 3
0
de d icha lev. revel a el ca[(icter de res
tricci6n explfcita que el Congreso atri
buy6 a aquello que alterase 0 exce
diese el marco de la habilitacion, sin
perjuicio de la prohibicion contenida
en el art. 7
0

6. La reforma introducida porIa con
vencion reformadora de la Consti
tudon Nncional de 1994 en el art. 99,
inc. 4". parr. 3yen ladisposicion tran
sitoria undecima. es nula de nulidad
absoluta. ya que una alteraci6n tan
sustancial no reconoce habilitacion
suficiente en las facultades implfcitas
que se derivan de la expresa atribu
cion de reformar -en los termi
nos del apartado J del "Nucleo de
Coincidencias Basicas" incorporado a
la ley 24.309 (Adla. LIV-A. 89)- el re
gimen de designacion.
7. EI art. 96 consagrado en la Constitu
cion de 1853 (actual 110) -que dis
ponfa que los jueces de la Corte Su
prema y de los tribunales inferiores
de Ia Nacion conservaransus empleos
mientras dure su buena conducta-,
no fue incluido entre las ciausulas
que la convencion reformadora es
taba habilitada para revisar. segun
los arts. 2 y 3() de la ley 24.309 (Adla,
LlV-A,89).
190 \NALI ER F. CARNlHf\
8. En ningt'in parrafo de los puntos I y r
del Nucleo de Coincidencias Basicas
para Ia reforma constitucional de 1994,
relativos a la designaci6n y a la re
moci6n de los magistrados federales
-temas que correspondian a las re
formas de los arts. 86, inc. 5 de la
Constituci6n Nacional-, aparece al
gun contenido que pudiera interpre
tarse racionalmente como relativo a
la posibilidad de fljar un termino a la
garantfa de inamovilidad de aquellos
can motlvn del cumplimiento de una
edad determinada.
9. No puede admitirse que, con motive
de la reforma de una c1ausula relativa a
las atribuciones del Pader Ejecutivn
nacional-intervenci6n del Presiden
te de la Nadon en la designaci6n de los
magistrados federales-art. 99, inc. 4"
de la Constitucion refonnada -mate
ria explfcitamente habilitada en el
art. 2, inc. a, de la lev 24.309 (Adla,
LlV-A, 89)-, Ia convenci6n reforma
dora incorpore una c1ausula extrarla
a las atribuciones de aqucl Poder,
como es la inamovilidad de los magis
trados.
10. Si bien es necesario preservar al Po
der Judicial de la sobrejudicializacl6n
de los procesos de gobierno, ello no
supone que abdique del control de
constitucionaliclad de las normas a
actos el11anados de los otros poderes
del Estado-como es una convenci6n
reformadora-. cuando se observen
los recaudos constitucionales que ha
biliten su jurisdicci6n.
II. El Pader JudiciaJ esta habilitado para
juzgar, en los casas que se Ie planteen,
5i el acto impugn ado ha sido expedi
do por eJ organa competente, dentro
del marco de sus atribuciones yean
arreglo a las formalidades a que esta
sujeto.
12. Todo 10 concerniente a la inamovili
dad de los jueces es inherente a la na
turaleza del Poder Judicial de la Na
cion y configura uno de los principios
estructurales del sistema politico esta
blecido por los constituyentes de 1853.
13. EI juramento que la Corte Suprema
de Justicia de la l':aci6n brind6 a la
Constituci6n i\'acional sanclonada
en 1994 no importa enervar el irrenun
ciable deber que Ie compete de ejercer
el control pertinente en los casos que
requieran examinar la validez de las
disposiciones sancionadas par la coo
venci6n en ejercicio de Stl poder cons
tituyente derivado (ley 24.309 -Adla,
LlV-A, 89-) ni, menos aun, el desem
peno de la funci6n legitimante que Ie
confiere el propio ordenamiento que
se manda jurar (del voto del doctor
Vazquez).
14. La limitaci6n ala inamovilidad de los
magistrados impuesta por el art. 99,
inc 4" de Ja Constituci6n reformada,
ha sido establedda respecto de quie
nes despues de su sand6n cumplanla
edad de setenta y cinco anos, alcan
zada tanto a los jueces designados con
posterioridad ala reforma constitu
donal como a quienes han sido desig
nados con anterioridad a la misma,
pero imponiendo como condici6n un
hecho incierto yfuturo y limitando su
aplicacion a quienes con posteriori
dad ala reforma cum plan la edad es
tablecida (del voto en disidencia par
cial del doctor Bossert).
CS, 1999/08/19. Fayt, Carlos S.
Dictamen del Procurador General de la
Naci6n:
1. Por resoluci6n del 14 de julio de 1999,
el tribunal desestim6 "in Iimine"la recusa
ci6n que interpuso el sllscripto al dictami
nar en las presentes actuaciones. Para aSI
decidir, V. E. entendio que dicho pedido
"es manifiestamente inadmisible", porque
el "titular del Ministerio Publico Fiscal ca
rece de aptitud para deducir la recusaci6n
que intenta, pues su actuaci6n en el 'sub
lite' esta inequfvocamente limitada -co
mo 10 dispone el art. 33, inc. a, apart. 5, de
la ley 24.946- a determinar si correspon
de a la competencia de! tribunalla cues
ti6n federal articulada en el recurso ex
('J LA LEY J999- E, (is, con nota de Adrian
Ventura-Jl\ LEY )999-P, 127, con nola dcMi
gucJ Angel Ekmekdjian - lA L.EY 1999-F, 3:-1
LA LEY 2000-C, 543, con nola de Mario A. R.
Midon DJ 2000-1, 20] )1\ J999-lV, 613 - ED,
lR4-9R4-1001-1004
191 C()N)lTllJYENH
traordinario, sin asumir la condician de
parte como, en cambio, preve dicho texto
legal para otro tipo de situaciones (arts, 40,
inc. by41, inc. a)",
Asimismo, en cuanto al pedido de excu
sacian tambien efectuado, consideraron
los integrantes del tribunal que "no se en
cuentran comprendidos en ninguna de Jas
cuales previstas en el art. 17 del Cod. Pro
cesal Civil yComercial de la Nacion", por
que carecen de personal economi
co 0 pecllniario en el resultado del pleito y
ninguno de los firmantes promovi6 una
acci6n amHoga a la planteada en esta cau
sa pOl' el doctor Carlos S. Fayt.
II. Atento a la extrema gravedad institu
donal que reviste la cuestion discutida en
el "sub lite" y sus particulares circunstan
cias -tal como fueran oportunamente re
sefiadas en mi anterior intervencion--,
donde los integrantes del tribunal apare
cerfan juzgando un tema que puede indu
dablemente alcanzarlos en forma perso
nal a la mavorfa v, al restante, colocarlo en
la delicada'situacion de resolver acerea de
un colega, entiendo necesario solicitar la
reposicion 0 re\'ocatoria de Ia meneiona
cia resoluci6n.
5i bien es conocida la jurisprudencia del
tribunal en el sentido que las sentencias de
la Corte no son susceptibles de los recur
sos de reposicion 0 de revocatoria (Fa
l!os:310:662-LaLey, 1987-C, 360-, 1784,
1971, entre otros) , el principio reconoee
excepciones, tales como cuando se trilla
de supuestos de error evidente de hecho
(FalJos: 312:743 vsus citas) o. incJuso, cuan
do se trata de situaciones serias e inequf
voeas que demuestren con nitidez mani
fiesta el error que se pretencle subsanar
(FalIos: 315:2581 v sus cit as; 318:2329 v sus
eitas, entre otros) y, pOl' las razones que se
indicaran a eontinuacian, ademas de las
ya expresada. entiendo que. en el caso,
cancurren las referidas circunstancias que
habilitan la procedencia formal del plan
teo que formulo,
En primer rermino, cabe sefialar que, si
bien es correcta la cita que realiza el tribu
nal de la primera parte del art. 33, inc. a)
apartado 5, de la ley 24.946, omite, en cam
bio. considerar la segunda parte de la re
ferida disposician. que imponc al suscrip
to, como obJigacion ineludible, "expcdirse
en todo 10 concerniente a los intereses que
el Ministerio Publico tutela",
En efecto, este imperativo no es otra cosa
que la reglamentacion legal de los deberes
constitucionalmente impuestos a1 Minis
terio Publico por el art. 120 de la Constitu
cion Nacional, en cuanto sefiala que debe
"promover la actuaci6n de 1a justicia en
defensa de la legaIidad. de los intereses ge
nerales de la sociedad, en coordinacion con
las demas autoridades de la Republica". una
de cuyas manifestaciones consiste, preci
samente, de acuerdo con el mandato ex
preso contenido en el art. 25, inc. h, de la
citada ley 24.946 en "velar por el efectivo
cumplimiento del debido proceso legal".
Es por ello que no podrfa consentif la
resolucion de V. E. sin incumplir las obliga
ciones que me imponen la Constituci6n
0:acional y la organica del Ministerio
Publico. maxime cuando, como en el caso,
segun expresamente 10 ha reconocido
V. E. en el consid. 2 de la resolucion aquf
recurrida, "las cuestiones de recllsacion
tiene por objeto preservar la mejor admi
nistracion de justicia, cuyo ejercicio im
parcial es uno de los elementos que inte
gra la garantia del debido proceso reco
nocida en el art. 18 de la Constituci6n na
cional (Fallns: 251:132 ysu dta)".
Ill. Por otra parte, yen fun cion de simi
lares razones, fue preciso instar a la excu
saci6n de los restantes mientras del tribu
nal. toda vez que se configura en autos el
supuesto del art. 30 del Cod. de rito que
impone. a los jueces, la obligacion de abs
tenerse de conocer en el juicio cuando
existan motivos graves de decoro 0 deli
cadeza que impida ejercer la funci6n ju
risdiccional con la serenidad y tranquili
dad de espfritu necesarias.
Al respecto. entiendo que es evidente
que el tema de fondo a decidir en estas
actuaciones afecta a todos los integran
tes del tribunal porque. mas alJa de la fal
ta de promoci6n -en la actualidad- de
acciones similares ala intentada por el
actor, igualmente podrfan verse perjudi
cados 0 beneficiados con la resoluci6n a
adoptar.
Finalmente, cabe poner de relieve que
si todos los miembros del tribunal se ex
cusaron cuando varios jueces de distintas
192 VVALTER F. C.I\RNOT;\
instancias promovieron acciones en recla
mo del clerecbo de intangibilidad de sus
remuneraciones causa "Abel Bono
rino Pero yotros", de FaIlos: 307:966 y 2174
-La Lev, E185-D, 166; 1986-A, con
cune, desde mi punto de vista, similar de
ber de abstenerse de actuar en el "sub ju
dice" donde, tal como 5e via, 5e encuen
tran en juego intereses institucionales que
afectan, clirecta y especialmente, a los
magistrados federales, incluidos los inte
grantes de la Corte.
lV. Por 10 expuesto, solicito a V. E. que
5e revoque la resolucion del 14 de julio
de 1999y, en consecuencia, que los miem
bros del tribunal 5e excusen de intervenir
en cI "sub lite" 0, en Sll defecto, se haga
lugar ala recusaci6n interpuesta. Julio 16
de 1999. - Nicolas E. Becerra.
Buenos Aires, agosto 19 de 1999.
Consiclerando: Que el procurador ge
neral de la Nacion pretende la reposici6n
de la resolucion de fs. 249. Tal petici6n re
sulta improcedente ya que las sentencias
definitivas e interlocutorias no son suscep
tibles de 5er modificadas poria via inten
tada (arts. 238 y 160, C6d, Procesall; sin
que 5e den en el caso circunstancias es
trictamente excepcionales que autoricen
a apmtmse de tal principia. - Julio S.l\:aza
reno. - Eduardo Moline O'Connor. Au
gUSiO C. Belluscio. - Enrique S. Petracchi
(en disidencia). - Antonio Boggiano. - Gui
llermo A. p, Lopez. Gustavo A. Bossert.
__ ..... Vazquez.
Disidencia doctor Petracchi:
Considerando: 1. Que el juez Carlos S.
Fayt, ministro de la Corte Suprema de Jus
ticia de la Nacion, inicio una acci6n mera
mente declarativa con el objeto de obte
ncr la nulidad de la reforma introducida
poria Convencion Constituyente de 1994
al art. 86, inc. 5", del texto constitucional
de 1853, mediante lacual seestablecio una
innovaci6n para la permanencia en el car
go -entre otros- de los magistrados de
la Cone Suprema una vez cumplida la eclad
de setenta ycinco anas (art. 99, inc. 4, del
texto vigente de la Constituci6n Nacional).
EI actor fundo su petici6n, "inter alia",
en que la Convencion Constituyente men
cionada excedid el ambito de la actuacion
fijado par el Congreso de la Nacion al
dictar la ley que declar6 la necesidad de
reforma de la Constitucion Nacional
(ley 24.3(9). En este sentido, el juez Fayt
sostuvo que la modificacion introducida
por el actual art. 99, inc. 4, en verdad, im
porto una alteracion del antiguo art. 96 de
la Constitucion Nacional (actual art. 110)
-aspecto este no habilitado paJ'ala refor
ma pOl' los arts, 2,3 Y 4() de la ley 24,309
pues 5e estableci6 una caducidad de los
nombramientos 0 su duraci6n Ilmitada
que altero la garantln dela inamovilidad
de los magistrados.
Reclamo, en sfntesis, la nulidad de esta
reforma can sustento en 10 previsto por el
art. 6
0
de la ley 24.309.
2. Que lajuezade primera instanciaad
mitia la demanda en una decision que fue
confirmada por la sala III de la Camara
Nacional deApelaciones en la Contencio
so Administrativo Federal con fundamen
tos distintos a los utilizados por dicha ma
gistrada,
3, Que llegados estos autos a conoci
miento del tribunal y corrida vista al pro
cUl'ador general de la Nacion, este se expi
dio sobre el fondo del asunto y, asimismo,
solicito la recusacion, 0 en su defecto, la
excusaci6n de los miembros de esta Corte.
4. Que can fecha 14 de julio de este ano
el tribunal rechaz6 esta ultima solicitud,
decision en Ia que no interviene par ha
lJarse en uso de licencia.
5. Que contra esta l..'lltima resoluci6n el
procurador general de la Nacion interpu
so reCllrso de revocatoria. En dicho recur
so sostiene, en primer lugar, que pudo for
mular la solicitud ele recL1sacion vexcusa
cion a que se alude supra en el 3",
sobre la base de su " ... obligacion ineludi
ble [del expedirse en todo 10 concemiente
a los intereses que el Ministerio Publico
tutela", como 10 son las cuestiones de re
cusacion. En segundo termino, senat6 que
H ... es evidente que el tema de fondo a de
cielir en estas actuaciones afecta n todos
los integrantes del tribunal porque, mas
alla de 1a falta de promoci6n -en la ac
tualidad- de acciones similares a la in
tentada por el actor, igualmente podrfan
verse perjudicados 0 beneficiados con la
resolucion a adoptar".
193 CONVENCION CON)IITUYrNTI
6. Que por hallarse en tela de juicio la
peticion de un juez integrante de esta
Corte. en relacion can la inamovilidad de
los magislrados, se plantea en autos una
situacion similar a la resuelta en Fa
lias: 311: L946 y 2788; 318:249 que impide
que sean los miembros del propio tribu
nal quienes resuelvan ellitigio (art. 30, Cod.
Procesal). En efecto, no se advierte por que
los jlleces de esta Corte, que se excllsaron
cuando estaba en juego la garantfa de la
intangibiUdad de los haberes de los jueces
nacionales, no deberfan adoptar igual cri
terio cuando se discute la garantfa de la
inamovilidad de aquellos (de igual 0 ma
yor entidnd que la primera).
Por ello, y par las razones que acertada
mente invoca el procurador general de la
Nacion, me excuso de intervenir en esta
causa. - Enrique S. Petracchi.
Nota de secretarfa: Se deja constancia
que, habiendose advertido un error en el
texto del considerando 4to. del voto pre
cedente, este debe leerse de la siguiente
manera: "tto.) Que con fecha 14 de julio
de este ano el tribunal rechazo esta ultima
sol icitud, decision en la que no intervine
por hallarme en uso de Iicencia". - Buenos
Aires, septiembre 15 de 1999.
Buenos Aires, 19 de agosto de 1999.
Considerando: Que el juez Enrique S.
Petpacchi se ha excusado de intervenir en
.eSte asunto pOl' considerar que se presen
ta una situacion que impide que sean los
miembros del propio tribunal quienes re
suelvan ellitigio.
Que las razones invocadas son concor
des con las sostenidas por el procurador
general para fundar la recusaci6n y la imi
racion a eXCUSafs.e que el tribunal desesti
mel de plano en la resolucion del 14 de
julio pasacto, por 10 que corresponde re
mi tir -en10 pertinente- adicho pronun
ciamiento en cuanto considero que no se
presentan en el "sub lite" ninguna de las
causales previstas en el art. 17 del Cod.
Procesal.
Por ello, se desestima la excusacion pre
sentada. - Julio S. l\azareno. Eduardo
Moline O'Connor. - Augusto C. Belluscio.
Antonio Boggiano. Adolfo R. Vazquez.
- Guillermo A. F. Lopez.
Buenos Aires, agosto 19 de 1999.
Considerando: 1. Que la Camara Nacio
nal de Apelaciones en 10 Contencioso Ad
ministrativo Federal-sala 1lI- revocola
sentencia dictada en la instancia anterior
en cuanto habfa declarado la invalidez de
la reforma constitucional v la confirmo en
cuanto a la procedencia tie la accion de
c1arativa. En los terminos del art. 322 del
Cod. Procesal afirmo que el art. 99, inc. 4,
parr. tercero, de la Constitucion Nacional
reformada, no altera la garantfa de ina
movilidad de que goza el actor, juez de la
Corte Suprema de lusticia de la Nacion,
en razon de su designacion bajo el regi
men constitucional anterior a la reforma
de 1994. Contra ese pronunciamiento, la
parte demandada interpuso eI recurso ex
traordinario federal, que fue concedido a
fs. 2211221 vuelta.
2. Que los argumentos por los cual es el
Estado nacional pretende la apertura del
recurso extraordinario son los siguientes:
a) es err6nea la linea divisoria entre ma
gistrados federales designados bajo el re
gimen previsto pOT la Constitucion, en su
texto anterior a la reforma de 1994, v los
magistrados nombrados por eI nuevo re
gimen; no existen derechos adquiridos
frente a la modificacion de la norma que
otorgaba el ejercicio vitalicio del cargo;
b) el nuevo texto constitucional no modi
fieo la garantfa de la inamovilidad de los
jueces, pues el art. 99, inc. 4, de la Ley
Fundamental conti ene, tal como fue la in
ten cion de los convencionales, una exigen
cia de caracter objetivo e impersonal; c) la
reforma constitucional en el punto que se
hall a en discusion, es valida y responde a
los terminos de la norma que laconvoco y
que Ie atribuyo competencia; ello es asf,
pues tanto el art. 20 de Ja ley 24.309, como
el "Nucleo de Coincidencias Basicas", con
templaron como materia de revision 10
relativo a la "designacion de los jueces fe
derales"; d) la sentencia esta viciada por
incongruencia, pOl' no aplicar una norma
constitucional sin pronunciarse sabre su
validez; e) tambien incurre en arbitrarie
dad, por no rebatir los fundados argumen
tos de su parte, contrarios a la admisibili
dad de laacci6n declarativa en el "sub lite",
3. Que en 10 concerniente a la proce
dencia formal de la demanda en los ter
minos del art. 322 del Cod. Procesal, los
194 WALTER F. CARNOTA
agravios de la demandada son inadmisi
bles par los fundamentos expuestos par
el procurador general de la Nacion en el
dictamen que antecede, a cuyas argumen
tos corresponde remitirse por razones de
brevedad.
4. Que el tribunal comparte, asimismo,
la opinion v('rtida por el procurador gene
ral en el capftula VII de su dictamen. en
cuanto al fundamento y alcance de la ad
misibilidad formal del [ecurso federal, pues
se hall a en tela de juicio la vaJidez e inter
pretacion de cJausulas de la Constitucion
Nacional y de otras normas federales rela
tivas al cumplimienta del procedimiento
previsto en el art. 30 de Ja Ley Fundamen
tal, y la decision definitiva del superior tri
bunal de la causa es contraria al derecho
que en elias fundo el apelante.
Cabe recordar que en la tarea de estable
cel' la inteligencia de las normas federales
a las que se refiere el art. 14 de la ley 4B. la
Corte no se encuentra !imitada por las
posiciones del tribunal inferiory del recu
rrente, sino que Ie incumbe realizar una
declarataria sobre el punto disputado, se
gun la interpretacion que rectamente Ie
otorga (doctrina de Fallos: 308:647 -La
Lev, 19B7-A, 160-; 317:1773; 320:2647, en
tre mucbos otras).
5. Que la conclusion precedente impor
ta afirmar el c,micter justiciable de la cues
tion "sub examine", pues son aplicabJes
las consideraciones efectuadas por el tri
buna!, al respecto. en el precedente de Fa
lIos: 31B: 1967.
En efecto, la presente resulta -en pri
mer lugar- una" causa". pues el actor ha
invocado ante el Poder Judicialla protec
cion de un derecho: el de mantener la ina
movilidad en el cargo de juez de estc tri
bunal para el cual fue designado el
procedimiento vigeme para entances en
la Canstitucion Nacional V de acuerdo al
alcance que dichagaramfa-le reconoela. El
Estado nacional ha resistido taJ pretension,
de modo que se configura una controver
sia entre partes que sostienen derechos
contrapuestos, esto es una controversia
"definida yconcreta" (FatIos: 242:353-La
Ley. 94-165---) que remile al estudio de pun
tos regidos pOI' norma" constitucionales e
infraconstitucionales de naturaleza fede
ral, 10 cual es propio del mencionado po
del' (arts. 1" Y2", ley 27; arts. 116 y 117,
Constitucion Nacional).
No obsta a 10 afirmado la circunstancia
de que 10 atineme al contenido de una I'e
forma constitucional haya sido atribuido
validamente a un poder distinto del judi
cial. pues aun en tales hipotesis siempre estc
departamento. ala luz de la Constitucion.
esta habilitado para juzgar cnlos casos que
se Ie planteen, sl el acto impugnado ha sido
expedido por elorgano competente, den
tro del marco de sus atribuciones y con
arreglo a las formalidades a que esta sujeto.
El mandato de la Constitucion que pesa
sabre el Poder Judicial es el de descaJifi
car todo acto que 5e oponga a aquella (Fa
lias: 32:120); planteada llna causa, no hay
orro poder pOl' encima del de esta Corte
para resolver acerca de la existencia y de
los lfmites de las atribuciones constitucio
nales otorgadas a los otr05 poderes y del
deslinde de atribuciones de estos entre sf.
No admite excepciones, en esos ambit05,
el principio reiteradamente sostenido por
este tribunal, desde 1864, en cuanto a que
"es el interprete final de Ja Constituci6n"
(Fallas; 1:340).
Si la esencia de nuestro sistema de go
bierno radica en la Iimitacion de los pode
res de los distintos organos yen la supre
macia de la Constitucion, ningun departa
memo puede ejercer licitamente otras fa
cultades que las que Ie hansido acordadas
(Fallos: 137:47) Ves del resorte de esta Cor
te juzgm "In exlstencia y !fmites de las fa
cultades privativas de los otros poderes"
(Fallos: 210:1095 -La Lev, 51-91-) v"la
excedencia de las atribudones" en la"que
estos puedan incurrir (Fallos: 254:43).
En suma, incluso en los cas os en que la
interpretacion constitucionallleve a en
contrar que determinadas decisiones han
sido atribuidas can caracter final a atras
ramas del gobierno, el tribunal siempre
estara habilitado para determinar si el ejer
cicio de una potestad de dicha naturaleza
ha sido llevado a cabo, dentro de los Iimi
tes de esta y de acuerdo con los recaudos
que Ie son anejos. El quebrantamiento de
algunos de los mentados requisitos 0 el
desborde de los Ifmites de la atribuci6n,
harlan que la potestad ejercida no fuese,
entonces, la de la Constitucion y ali( es
doncie la cuestion deja de ser inmune a la
i
CClNVENCIUN CONYlITUYFNTE
revision judicial par parte del tribunal en
cargado -par mandato de aquella- de
preservar la supremacfa de la Ley Funda
mental.
6. Que. ademas. la doctrina del control
judicial sabre el proceso de reforma de la
Constitucion fue elaborada par el tribunal
hace mas de treinta anos, pues surge de la
recta interpretacion de la sentenda dicta
da "in re": "Soria de Guerrero, Juana A.
c. Bodegas yVil1edos Pulenta Hnos. SA".
En ese precedente. se apJico ala activi
dad de una convencion reformadora el
principio jurisprudencial que Iimitaba las
facultades jurisdiccionaJes respecto del
procedimiento de "forma ysancion" de las
(eyes. Sin embargo, se afirmo que esa re
gIa general solo cederfa si se demostrase la
falta de concurrencia de los "requisitos
minimos e indispensables" que condicio
nan la san cion de la norma constitucional
reformada (conY. considerandos 3
0
V4() de
Fallos: 256:556-La 112-226--)'.
AI respecto, es elocuente que el Con
greso de la Nacion -al emitir en diciern
bre de 19931a declaracion de necesidad de
la reforma y fijar mediante una ley, segun
la pr<lctica constitucional argentina, los
puntos a revisar- haya expresado median
te terminos inequfvocos -aun cuando no
era necesario- su conocimiento yacep
tadon del caracter justiciable de los Ifmi
tes del poder reformador, puesto que al
preyer la sandon de nulidad de las "modi
ficaciones, derogaciones y agregados que
real ice la COl1vendon COl1stituyente apar
t<indose de la competencia establecida ... "
(art. 6, ley 24.309), dicha prescripcion pre
supone la existencia de un poder dotado
de facultades suficientes para realizar el
control sobre el alcance de las disposicio
nes yderogaciones adoptadas poria con
venci6n. que perll1ita privar de efectos a
las realizadas en infraccion a los limites
impuestos, el cual no puede ser otro que
aquel que tiene como atribuci6n esencial
la de preservar la suprcmacfa constitucio
nal: el Judicial.
Por 10 demas, la invalidez del procedi
miento de reforma de la Constitucion dis,
ta de ser una materia noveclosa en los an
tecedentes que dieron lugar a nuestra Carta
Magna, puesAJberdi prevenia en 1852 so
bre la ineficacia de la proposicion de re
formas que no estuvieren apoyadas por
dos terceras partes del Congreso, 0 pOl'
dos terceras partes de la legislatura pro,
vincial (art. 39, proyecto de constitucion
acoll1pafiado a Las Bases).
7. Que en cuanto al fondo del asunto, la
facultad de reformar la Constitucion no
puede exceder elll1arco de la regulacion
-constitucional- en que descansa. Este
tribunal ha afirll1ado recientemente esta
doctrina respecto del poder constituyente
derivado provincial (Fallos: 316:2743), con
cita de la opinion coincidente de Manuel
Gorostiaga. en e] sentido de que las facul
tades atribuidas en nuestro sistema cons,
titucional a las convenciones constituven
tes estan limitadas (conf. ;v1anuel Go"ros
tiaga, "Facultades' de las Convenciones
Constitucionales", Rosario, 1898, ps. 52 y53).
Restriccion que t a m b h ~ n resulta del texto
del art. 30 de la Constitucion Nacional que,
tras declarar la posibilidad de que aquella
sea reformada "en el todo 0 en cualquiera
de sus partes" yconferir al Congreso de la
Nadon la funcion de declarar la necesidad
de la reforma. atribuve una realizacion a
"una Convencion convocada a1 efecto";
precisarnente, la expresi6n que se subra
ya, situada al final del articulo citado, pone
de manifiesto que la convencion se reune
conla finalidad de modificar aquellas clall
sulas constitucionales que el Congreso
declaro que podfan ser reformadas y so
bre las que el pueblo de la Nacion tuvo
oportunidad de pronunciarse al elegir a
los convencionales y no otras, sobre las
que no concurren dichos requisitos.
8. Que tanto es esencial esta caracterfs
tica de la convencion reformadora de con
tar con poderes limitados que por ello,
metodologicamente, la declaraci6n de ne
cesidad de reforma de la Constitucion
Nacional no se incluve entre las atribucio
neg del Congreso qu'e reglamenta la parte
segunda de la Ley FundamentaL sino en la
primera parte que contempla las" Decla
raciones, derechos y garantfas", pues es una
afirmacion sobre la naturaleza de la pro
pia Constituci6n que se situa como leysu
prema del pais.
EI constituyente originario quiso que e[
procedimiento del art. 30 reflejase verda
deramente la voluntad soberana del pue
blo en cad a una de sus eta pas y que toda
reforma fuese fruto de una reflexi6n ma
WAlTER F. CM,NOTA
dura. Par ello, al organo donde naturaI
mente esui representado ese poder sobe
ranD Ie compete declarar la necesidad de
refonna e incluir las partes 0 puntas cuya
revision la convocatoria ya otro
cuerpo legislativo distinto, tambien repre
sentativo de la soberanfa, Ie corresponde
Hevar a cabo la actividad reformadora den
tro de ese marco. En un regimen republi
cano, fundado sobre el principio de sobe
ranfa del pueblo, debe ser la l1lisl1la Cons
tituci6n polftica del Estado la que establez
ca y asegure su propia existencia, imposi
bilitando reformas inopinadas 0 antojadi
zas (conf. luanA. Gonz,llezCalderon, "De
recho Constitucional Argentino", t. 1, Bue
nos Aires, 1917, ps. 330, 334, 335, 340).
En laadecuacion 0 en el exceso respecto
de esos Iimites reside la cuestion a resolver
en el sub lite y este tribunal centrara su
juicio en las relaciones entre la ley 24.309 y
el ejercicio de la actividad reformadora.
Cabe recordar que no se trata de confron
tar un acto legislativo material tfpico con
un acto emanado de la convencion refor
madora, pues la dec1aracion par el Con
greso de la necesidad de reforma bajo las
condiciones que expresa el texto de la
Constituci6n. es un acto del poder pre cons
tituvente-aun cuando en la historia cons-
ti (ueional argentina se implementa
do mediante la forma de que se
funda directamente en la Constituci6n.
9. Que, par ello, no parece conducente
-como pastula el Procllrador General
un examen de la intencion de los conven
donales que resulta de los debates reali
zados en el seno de la convencion, sino la
profundizaci6n de la intenci6n de quienes
fijaron los puntos habilitados para su revi
sion, tal como resulta de la letra y del espf
ritu de la ley 24.309 y de sus antecedentes.
Sin duda, quien tiene poderes para rea
lizar un cometido, debe contar con las fa
cultades implfcitas necesarias para !levar a
buen termino la mision referida. Mas pre
dicar la presencia de poderes de dicha na
turaleza es unicamente reconocer ciertas
atribuciones que son imprescindibles para
el ejercicio de Jas expresamente concedi
das, que puedan considerarse adecuadas
y compatibles con el diseno original de la
Constituci6n, pero que no son sustantivas
ni independientes de los poderes expresa
mente concedidos, sino auxiliares y sub or
dinadas (Fallos: 300: 1282; 301:205). La in
vocacion de la denominada teorfa de los
poderes il1lplfcitos no puede justificar un
desconocimiento de que el principio que
sostiene eJ disefio institucional de la repu
blica es que ningun poderpuede arrogar
se mayo res facultades que las que Ie ha
yansido expresamente conferidas, pues si
de un poder expreso pudiera implicarse
otro de analoga consistencia se destruyen
los Ifmites de la concesi6n y no tardarfa en
echarse por tierra todo el aludido equili
brio de la Constitucion (Fall os: 318:1967).
Esos poderes implfcitos, en el caso, son
los que resultan de la finalidad, el sentido y
elalcance de lareforma, quesedefinieron
en los acuerdos de fuerzas polfticas que
preeedieron la declaracion del Congreso y
que, en la historia constitucional argenti
na, han eontribuido a formal' el consenso
necesario para el cUl1lplimiento del pro
cedimiento establecido en el art. 30 de la
Constitudon Nacional (conf. debate de la
ley 24.309, Diario de Sesiones de la Cama
ra de Diputados de la Nacion, sesion del
20/21 de diciembre de 1993, p. 4092). Esta
t1nalidad, sentido y alcance, se expresaron
en las Ilamadas "coincidencias basicas" y se
hicieron constar en eI art. 2
0
de la ley 24.309.
10. Que la sancion expIfcita de nulidad
con ten ida en eJ art. 6
0
de la ley 24.309, para
todo aquello que comportase una modifi
caeion, derogacion 0 agregado a la com
petencia establecida en los arts. 2
0
y 3
0
de
ese cuerpo normativo, revela el caracter
de restriccion explfcita que el Congreso atri
buy6 a aque!lo que alrerase 0 excediese el
marco de la habilitaci6n, sin perjuicio de la
prohibicion contenida en el art. 7
0
de la ley
bajo examen. Sin duda, la san cion repre
senta un enfasis innecesario -que revel a
la indudable intencion de los representan
tes del pueblo, resulta del debate en
el senD del Congreso-, dirigido a aventar
los "fantasmas" que pudiesen obstruir la
convocatoria a una reforma sobre la base
de infundados argumentos relativos a los
peJigros de una convencion de poderes i1i
mitados (conf. debate de la ley 24.309, Dia
rio de Sesiones Camara de Senadores, se
sion del 21 de octubre de 1993, interven
cion del senador Eduardo Menem, p. 3869).
11. Que la seccion tercera del tftulo pri
mero de la segunda parte de la Constitu
ci6n Nacional, relativa al Poder JudiciaL
197
trata en el capftulo I: "De su naturaleza y
duracion". EJ art. 96 de este capItulo, en la
numeraci6n anterior a la reforma, dis po
nfa, en 10 que interesa en el "sub lite": que
"Los jueces de la Corte Suprema y de los
tribunales inferiores de la Nadon conser
varan sus empleos mientras dure su bue
na eonducra ... ". Esta norma, eonsagrada
en el texto constitucional de 1853, no fue
incluida entre las clausulas que la eonven
cion reformadora estaba habilitada para
revisar, segt'1l1 los arts. 2" y 3" de la ley
24.309. En ningun caso se meneion6 el re
cOl'dado art. 96 v, antes bien, esa cIausula
mantuvo intaeta su redacci6n en el texto
mencionado en 1994 (art. 110).
12. Que en el "Nucl,eo de Coincidencias
B<isicas" tampoco apareee explfcita ni im
plfcitamente la mencion a la garantfa de
inamovilidad can el contenido can el eual
habfa sido establecida para los jueees fe
derales por el cirado art. 96 de la Constitu
ci6n. En ninglln parrafo de los puntos I yJ
del "Nucleo de Coincidencias Basicas", re
lativos a la designaci6n y a la remocion de
los magistrados federales que co
rrespondfan a las reformas de los arts. 86,
inc. 5" y45, Constituci6n Nacional-, apa
reee alg(m contenido que pudiera inter
pretarse racionalmente como relativo a la
posibilidad de fljar un termino a la garan
tfa de inamoviJidad de los jueces federales
con motivo del cumplimiento de una edad
determinada. Elt'mico punto vinculado de
alguna manera a la cesaci6n de la garantfa
de In inamovilidad en los terminos en vi
gencia fue el relativo al modo de remo
cion de los magistrados federales de tri
bunales inferiores, que debfa instrumen
tarse par un jurado de enjuiciamiento
(punto J. ap. 2, del citado "Nucleo '" en
tanto, con relaci6n a los miembros de la
Corte Suprema de ]usticia de Ia r\acion, la
reforma debra mantener la remoden "uni
camente por juicio polftico. por mal de
sempefio 0 POf deJito en el ejercicio de sus
funciones, 0 por erfmenes comunes" (pun
to J. ap. 1).
13. Que 5i bien el art. 2, inc. a de la
ley 24.309 habilit6 a modifiear el art. 99
anterior a la re form a-del
capitulo I, seccion te,cera, titulo primero,
de la segunda parte de la Constituci6n Na
cion ai, y que el art. 2
0
, inc. c, de la ley que
se examina, autoriz6 la incorporaci6n de
un nuevo articulo en este capftulo
como se ha dicho, esta dedicado a tratar la
naturaleza del Poder Judicial de la Na
ella solo se correladona con el
apartado H del "NucIeo de Coincidencias
Basicas" y responde a la voluntad de crear
el Consejo de la Magistratura, cuyo rol ins
titucional v atribuciones eonciernen al
Poder Judicial de la Naci6n.
14. Que no puede razonablemente ad
mitirse que, con motivo de la reforma de
una clausula relativa a las atribuciones del
Poder Ejecutivo Nacional, a saber, la inter
vendon del presidente de la Nacion en la
designaci6n de los magistrados federales
99, inc. 4, Constitucion reformada,
materia que estabaexplfcitamente habili
tada puesto que el art. 86, inc. 5", del texto
anterior, habfa sldo incluido en el art. 2
0
,
inc. a, lev la convend6n refor
madora 'ineorpore una c1ausula nftida
mente extrafia a las atribuciones del Po
der Ejeeutivo de la Nacion, puesto que
todo 10 concernicnte a la inamovilidad de
los jueces es inherente ala naturaleza del
Poder Judicial de la Nacion y configura uno
de los principios estructurales del sistema
polftico establecido par los constituyentes
de 1853, al punlo que es uno de los dos
contenidos sobre los que se asienta la in
dependencia de este departamento y que
ha sido calificada par el tribunal, antes que
de un privilegio en favor de quienes ejer
een la magistratura. como una garantfa en
favor de la totalidad de los habitantes (Fa
\los: 319:24).
15. Que, por las razones expuestas, esta
Corte no com parte la afirmaci6n de que el
Congreso, en cumplimiento de su funcion
preconstituyente, habilito una modifica
cion de signifieativa trascendencia a Ia ga
rantra de la inamovilidad de los magistra
dos judiciales federales a partir del cllm
plimiento de una edad determinada, ya
que una alteraci6n tan slIstancial no reco
noce habilitacion suficiente en las faeulta
des implfcitas que se derivan de la expresa
atribud6n de reformar -en los terminos
del apartado del "Nucleo de Coinciden
eias Basicas" incorporado a la ley 24.309
el regimen de designacion, ni jamas puede
entenderse como implicado en una mera
adecuaci6n 0 actualizaci6n de las faculta
des del Poder Ejecutivo.
EI tribunal a quo, ademas, se equivoea
al fun dar la no aplieacion al actor de las
198 Wi\LHR F. CARNOTA
c1ausulas impugnadas en la doctrina de
los derechos adquiridos al amparo de un
regimen constitucional diferente. La dis
cusi6n que versa sobre la posibilidad de
invocar derechos adquiridos frente a Jas
disposiciones sancionadas regularmente
par una convenci6n reformadora de la
Constituci6n NacionaL resulta abstracta
en la presente causa, pues el art. 99, inc. 4,
parrafo tercero de la Constituci6n refor
mada, no puede aplicarse a1 actor porvi
cio de nulidad absoluta, en virtud de ha
berse configurado un manifiesto exceso
en las facultades de que disponfa la COI1
vencian, conforme al procedimiento re
glado por el art. 30 de la Constituci6n
Nacional ya 10 dispuesto en la declara
cion de necesidad instrumentada median
te la ley 24.309.
16. Que esta sentencia no compona un
pronunciamiento sobre aspectos de natu
raleza sustancial que conciernen a la con
veniencia 0 inconveniencia de la norma
impugnada -juicio que no esta en las atri
buciones propias del Poder Judicial-, sino
en la comprobadon de que aquella es fru
to de un ejercicio indebido de la limitada
competenda otorgada a \a convencion
reformadora.
En un pronunciamiento reciente (causa
G. 405XX)(JII "Gomez Diez, Ricardo yotros
c. Poder Ejecutivo Nacional Congreso de
la 0Jacion", sentencia de131 de marzo de
1999) este trihunal ha puntualizado la ne
cesidad de preservar el Poder Judicial de
"Ia sobre-judicializacion de los procesos
de gobierno" (consid. 9
o
), mas con parejo
enfasis ha destacado en dicho precedente
que esa autorrestriccion en modo alguno
supone que este poder abdique del con
trol de constitucionalidad de las normas 0
actos emanados de los otros poderes del
Estado -como es una convenci6n refor
madora-, cuando se observen -como
en el caso-los recaudos constitucionales
que habiliten su jurisdiccian (consid. 18).
De ahf. pues, que la transgresi6n verifi
cada en el "sub lite" determina que esta
Corte deba restablecer la vigencia de la
Constituci6n NacionaL en cumplimiento
de la primera y mas elevada misi6n que
constitucionalmente Ie corresponde. Can
igual celo pOl' esta funcian propia, los jue
ces de la Nacion incluidos los actuales
magistrados de esta Corte Suprema, tras
la reforma de 1994, hemos jurado "cum
pHr y hacer cumplir la Constituci6n Na
cional con forme al texto sancionado en
1853, can las refonnas de 1860, 1866, 1898,
1957 Y las modificaciones realizadas por la
reciente Convendan Constituvente, en los
tenninos de las normas que habilitaron su
funcionamiento" (ac. de la Corte Supre
ma 58, Fallos: 317:570; Libro deActas de la
Corte Suprema, folios 339, 343, 347, donde
constan nuestros juramentos). Este com
promiso republicano impone el deber de
decidir este asunto con arreglo a las con8i
deraciones precedente8.
Por ello, oido eJ procurador general, se
declara procedente el recurso extraordi
nario en los terminos serlalados, se revoca
la sentencia apelada y, en los terminos del
art. 322 del Cod. ProcesaL se hace lugar a
la demanda y se declara Ja nulidad de la
reforma introducida por la convencion
reformadora de 1994 en el art. 99, inc. 4
0
,
parrafo tercero -yen la dis posicion tran
sitoria undecima-al art. 110 de Ja Consti
tucion NacionaL Costas al vencido {art 68,
Cod. Procesal}. -Julio S. Nazareno. - Eduar
do Moline O'Connor. -Augusto C. BeJlus
do. - Antonio Boggiano. - Gustavo A. Bos
sert (disidencia parcial). - Guillermo A. F.
Lopez. Adolfo R. Vazquez (segun su
voto).
Voto del doctor Vazquez:
Considerando: 1. Que Ja Camara Nacio
nal de Apelaciones en 10 Contencioso Ad
minis trativo Federal-sala fIl- revoc6 la
sentencia dictada en la instanda anterior
en cuanto habfa declarado la invalidez de
Ia reforma constitucional yla confirmo en
cuanto ala procedencia de Ja acdon de
c1arativa. En los terminos del art. 322 del
Cod. Procesal aflrm6 que el art. 99, inc. 4,
parr. tercero, de la Constitucion Nado
nal reformada, no altera la garantla de
inamovilidad de que goza el actor, juez de
la Corte Suprema de Iusticia de la Nadon,
en razon de SIl designacion bajo el
men constitucional anterior a la reforma
de 1994. Contra ese pronunciamiento, la
parte demandada interpuso el recurso ex
traordinario federal, que fue concedido a
fs. 2211221 vuelta.
2. Que los argumentos por los cuales el
Estado nacional pretende la apertura del
recurso extraordinario son los siguientes:
199 CONVFNC!C\'J CONSTiTtJYENTf
a) es err6nen la linea divisoria entre ma
gistrados federales designados bajo el re
gimen previsto por In Constituci6n. en su
texto anterior ala reforma de 1994. V los
magistrados nombrados par el nuevo re
gimen: no existen derechos adquiridos
frente a la modificaci6n de la norma que
otorgaba el ejercicio vitalicio del cargo;
b} el nuevo texto constitucional no modi
fic61a garantia de ina movilidad de los jue
ces. pues el art. 99. inc, 4" de la Ley Funda
mental contiene. tal como fue la intenci6n
de los serlores convendonales, una exigen
dade caracter objetivo e impersonal; c) la
reforma constitucional en el punta que se
halla en discusi6n es valida y responde a
los terminos de la norma que la convoc6 y
que Ie atribuy6 competencia; ella es asf.
pues tanto el art. 2 de la ley 24,309, como
el "Nucleo de Coinddencias Bnsicas", con
templaron como materia de revision 10
relativo a la "designacion de los jueces fe
derales"; dl la sentencia esta viciada por
incongruencia. par no aplicar una norma
constitucional sin pronunciarse sobre su
validez; e) tambien incurre en arbitrarie
dad por no rebatir los fund ados argumen
lOs de su parte, contt'arios a la admisibili
dad de la aecion declarativa en el"sub lite",
3, Que en 10 concerniente a la proce
dencia formal de la demanda enlos termi
nos del art. 322 del Cod, Procesal, los agra
vios de la demandada son inadmisibles
por los fundamentos expuestos por el Pro
curador General de la Nacion en el dicta
men que antecede, a cuyos argumentos
corresponde remitirse par razones de bre
vedad,
4. Que el tribunal camparte. asimismo.
la opini6n emitida pOl' el Procurador Ge
neral en cl capitulo VII de su dictamen, en
cuanto al fundamento y alcance de la ad
misibilidad formal del recurso extraordi
nario. pues se halla en tela de juicio la vali
dez c interpretaci6n de c1ausulas de la
Constituci6n Nacional v de otras normas
federales relativas al cumplimiento del pro
cedimiento previsto en el art. 30 de la Ley
Fundamental. y la decision definitiva del
superior tribunal de la causa es contraria al
dcrecho que en ellas fund6 el apelante,
5, Que Ia conclusion precedente impor
ta afirmar el caracter justiciable de la cues
ti6n sub examine. pues son aplicables las
consideraciones efectuadas por el tribu
nal. al respecto, en el precedente de Fa
\los: 318:1967,
En efecto, la presente reslIlta -en pri
mer lugar- una "causa", pues el actor ha
invocado ante el Poder ludicialla protec
cion de un derecho: el de mantener la ina
movilidad en el cargo de juez de este tri
bunal para el cual fue designado segun el
procedimiento vigente para entonces en
la Constitucion Nacional y de aCllercio al
alcance que dicha garantfa Ie reconocfa. El
Estaclo nacional ha resistido tal pretension,
de modo que se configura una contl'over
sia entre partes que sostienen derechos
contrapuestos, esto es una controversia
"definida y concreta" (Fallos: 242:353) que
remite al estudio de puntas regidos por
normas constitllcionales e infraconstitu
cionales de naturaleza federal, 10 cual es
propio del mencionaclo poder (arts, loy
2n. ley 27; arts. 116 y 117, Constituci6n Na
cional).
6, Que la cuestion de fondo sometida a
conocimiento de esta Corte ha siclo consi
clerada en anterior opartunidad par el voto
del juez Vazquez en la sentencia del dfa
22 de junio del corriente ano recafda en la
causa L90XXIV"Iribarren. Casiano Rafael
c. Provincia de Santa Fe, s/acci6n dedara
tiva", El analisis efectuado en ese caso. con
adecllacion a las circunstancias propias del
"sub lite", constituira el eje de la presente
decisi6n.
7, Que. en ese orden de ideas, corres
ponde recordarque el Congreso Nacional,
en ejercicio de sus poderes preconstituyen
tes. sancionola ley 24,309 dedarativa de la
necesidad de la refonna parcial de Ia Cons
tHudon Nacional de 1853 can las modifica
ciones de 1860, 1866,1898 Y 1957 (art. lOj.
Que en los arts. 2
0
y 3 de esa ley se fija
ron los puntos y articulos que quedaban
habilitados para Sll tratamiento, debate y
resoluci6n por la convenci6n reformado
ra convocada para sancionar Ja reforma.
8, Que una de ten ida lectura de tales pre
ceptos muestra que ninguno habilito la
modificaci6n de los alcances de la garan
tfa de inamovilidad vitalicia consagrada en
el art, 96 de la Constituci6n Nacional de 1853
(actual art. 110)' en virtud de la cuallos
jueces de la Corte Suprema y de los tribu
nales inferiores de la Corte Suprema y de
200 \NIILTER F.
los tribunales inferiores de 1a Nacion con
servaran sus emp\eos mientras dure su
buena conducta. En tal sentido, el art. 2
0
de la lev 24.309 autorizo a la convenci6n
reformada exc1usivamente a modificar el
texto de los arts. 45,46,48,55,67 (inc. 27).
68,69,70,71, 72, 76, 77, 78, 80, 81, 82, 83. 84,
85,86 lines. 1 ",3",5,10,1:1 y20). 87 y99 de
la Carta ;v1agna. POI' Sll parte, el art. 3" ha
bilit6 soiamente la reforma de los arts. 63,
67,86. lOG, 107 V108 del texto constitucio
nal de 1853. Es decir, en ning(m caso se
mencion6 al reeordado art. 96 v. antes bien,
esta ultima elausula mantuV'o intacta su
redaccion en el text a sancionado en 1994
(art. 110).
9. Que, par otro lado. en el "Nucleo de
Coincidencias Basicas" contenido en el
propio art. 2" de la ley 24.309, cuya abjeti
vo era aclarar la finalidad. sentido yalcan
ce de las reformas que quedaban habilita
das para su tratamiento y resoluei6n par
la convenci6n reformadora, tampoco se
contemplo en forma explfcita 0 implfcita
la posibilidad de modificar los alcances de
la garantfa de inamovilidad vitalicia del
art. 96 de la Constituci6n :\laciona! de 1853,
y mueho menos disponer que la supera
ci6n de cierta edad pOl' parte de los jueees
federales obrarfa pOl' sf misma como cau
sal de cesaei6n de esa garantfa.
Que, sobre el particular, debe serobser
vado que en ninglln parrafo de los pun
tos I y Jdel eHado "N Lieleo de Coinciden
cias Basicas" (referidos. respectivamente,
ala designaci6n de los magistrados fede
raIes y a su remoci6n), se preve como tema
habilitado el relativo al establecimiento de
la eaducidad de la garantfa de inamovili
dad de los jueces par cumplimiento de cier
ta eclad. Es mas: eniD que especfficamente
concierne a la remocion, el punto J del
"Nllclco de Coincidencias Basicas" senalo
expresamente. como contenido material
de la reforma, que las unieas causales ad
mitidas para el desplazarniento de los ma
gistrados, tanto de la Corte Suprema como
de los tribunales inferiores, serfan la de mal
desempet)o, deUto en el ejercicio de las
[unciones 0 autorfa de crimenes comu
nes. Tales causales ya estaban previstas,
como unic:as VexcIuventes de otras, en el
texto constitu-cional 1853 (art. 45).
10. Que, en 10 que aquf cabe destacar, las
rnodificaciones a la Constitucion de 1853
que autorizola ley 24.309 con incidencia
en Ia cesacion de la garantia de inamovili
dad vitali cia consagrada por el art. 96. se
refirieron pura y exclusivamente al modo
de remocion de los magistrados federales
de tribunales inferiores, 10 c:ual debfa ins
trumentarse segun la nueva Constituci6n
a traves de un Jurado de Enjuiciamiento
(punta J, ap, 2, del "Nucleo de Coinciden
cias Basicas"), implicando la refonna que
para tales magistracios ya no serfa necesa
rio el juicio politico. extrema que se man
tenia solo para los jueces de la Corte Su
prema de la l\acion (ciL punto Lap. 1).
11. Que tampoco puede ser afinnado
que 10 dispuesto por el sancionado art. 99,
inc. 4", parrafo tercero, hubiera estado
habilitado dentro del elemento de modi
ficaciones y reformas autorizadas por la
lev 24.309 relativamente a las atribuciones
Poder Ejecutivo NacionaL En ese or
den de ideas, en eI punta A del "Nudeo de
Coincidencias Basicas" contenido en el
art. 2
0
de Ia lev 24.309, se c1arific6 exelusi
vamente sobre ellal debfa ser el aIcance
que asumirfan las reformas al art. 86 de la
Constituc:ion de 1853, con el fin de que sus
incs. 1, 10, 13 v 20 se adecuaran en Stl
redacci6n a la al;arici6n de la nueva Figura
del de Gabinete de Ministros. Como
se ve, la cuestion no concernfa a la aquf
tratada.
Que, asimismo, ninguno de los temas
habilitados par el art. 3" de la ley 24.309
respecto de las atribuciones presidencia
les guardaba relaci6n, ni siquiera inciden
tal, con la regIa finalmente introducida en
el art. 99, inc. 4", parrafo tercero. Al res
pecto. cHeba disposicion de la ley declara
tiva de la reforma constitucional s610 alu
dio a la posibiIidad de establecer -por
nuevo inc' al art. 86 de la Constitucion de
1853- el acuerdo del Senado para la de
signacion de ciertos funcionarios cle orga
nismos de control del Banco Central, ex
cluida la Auditoria General de la Nacion
(punto DJ, y a la actualizaci6n de las atri
buciones clel Poder Ejecutivo Nacional
(punto E), 10 cual. bien entendido, signi
ficaba " ... eliminar y dejar sin efecto aque
Ilas normas (del articulo) 86 que habfan
silio derogadas por desuetudo, ya que
no se aplicaban y el tiempo las habfa tor
nado inutiles, inservibles y obsoletas ... "
(c:onfr. Diario de Sesiones de la Conven
cion Nacional Constituyente, intervenci6n
201 CO'JVENCION CONHITL!YENTE
del convencional Liana, version taqui
grMica de la 34" Reunion, 3
a
Seccion Ordi
naria del 18/8/94, p, 4629. En analogo sen
tido, convencional Auyero, p. 4616: con
vencional Cullen, p. 4658), pero no intro
ducir "ex novo" aspectos no habilitados
expresa y claramente por el Congreso de
laNacion.
12. Que en el seno de la Convencion
Nacional Constituyente hubo quienes des
tacaron muy especial mente, por una
pane, la ausencia de una habilitacion legal
para que el cuerpo sancionara una clausula
como la que finalmente se introdujo en el
art. 99, inc. 4(), parraro tercero, de la Cons
titucionde 1994, y, por laotra, que no habfa
sid a propuesta tam poco por la ley 24.309
la modificacion del alcance v efectos de la
garantfa de ina movilidad v1talicia de los
jueces establecida par el art. 96 de la Cons
titucian de 1853 (confr. cit. Diario de
Sesiones de la Convencion Nacional Cons
tituvente, intervencion del convencio
nal Cullen, ps. 4660/4661; convencional
Maeder, p. 4665).
13. Que los propios antecedentes de la
ley 24.309 co rrobo ran 10 que se ha expuesto
hasta aquf en orden a que no era tema de
reforma constitucional habilitado el atl
nente a la cesacion de la garantfa de ina
movilidad por cumplimiento de cierta
edad.
En efeeto, sobre el particular guardaron
un significativa silencio: a) el docurnento
dell de diciembre de 1993, relatlva a los
puntas de acuerclo sobre la refonna cons
titucional de las comisiones del radicalis
rna y del justicialismo para ser puestos a
consideracion de los organism os partida
rlos: b) el Acuerdo para la Reforma de la
Constitucion Nacional dell3 de diciern
bre de 1993 firmado por el presidente de
la Nacion y presidente titular del Partido
Justicialista, y par el presidente del Camite
Nacional de 1a Union Cfvica Radical; y e) el
debate parlamentario de la ley 24.309, tan
to en la Honorable Camara de Senadores
como en la de Diputados de Ja Nacion.
14. Que, a esta altura, es menester po
ner de relieve que, de ninglln modo, los
poderes conferidos a una Convencion
Constituyente pueden reputarse ilimita
dos, porque el ambito de aquellos se ha
lIa circunscri pta por los terminos de la
norma que la convoca y Ie atribuye COlTI
petencia. En sentido coincidente vale des
tacar que, las facultades atribuidas a las
convenciones constituyentes estan con
dicionadas " ... al exarnen y crftica de los
puntos sometidos a su resolucion, den
tro de los principios cardinales sobre que
descansa la Constitucion ... " (Manuel Go
rostiaga, "Facultades de las Convenciones
Constitucionales", ps. 52 y53, Rosario, 1898;
Fallos: 316:2743).
15. Que 10 dicho precedentemente no
se ve alterado por la invocacion que se ha
hecho en autos acerca del necesario reco
nacimiento que debe hacerse sabre la exis
tencia de facultades implfcitas en cabeza
de la convencion reformadora.
Sin duda, qulen tiene paderes para rea
lizar un cometido, debe contar can facul
tades implfcitas necesarias para llevar a un
buen termino la mision deferida. Mas pre
dicar la presencia de facultades de esa na
turaleza es unicamente reconocer ciertas
atribuciones imprescindibles para el ejer
cicio de los poderes expresamente conce
didos, pero que no son sustantivas ni in
dependientes de estos ultimos, sino auxi
liares y subordinadas. De ahf que no que
pa inferir que una 1110dificacion de signifi
cativn transcendencin. como es la que ata
fie a establecer una limitacion par razon
de eclad ala garantfa de la ina movilidad de
los magistrados judiciaJes federales, hubie
ra quedado habilitadasuficientemente en
las facultades implfcitas que se derivan de
la expresa atribucion de reformar-en los
terminos del apartado J del "Nucleo de
Coincidencias Basicas" incorporado a la
ley 24.309- el regimen de designacion,
ni jamas puede entenderse como implica
do ese tema en el de la adecuacion 0 ac
tualizacion de las faeultades del Poder Eje
cutivo.
16. Que toda vez que la ley 24.309 que
declarola necesidad de la reforma consti
ttlcional, dispuso expresamente en su ar
tkulo sexto que" ... seran nulas de nulidad
absoluta todas las modificaciones, dero
gaciones y agregados que realice la Con
vendan Constituyente apartandose de
la competencia establecida en los arts. 2
y 3
0
de la presente ley de declaracion ... "
(art. GO), resulta incuestionable que esta
Corte en su caracter de interprete final de
la Constitucion Nacional, se halla faculta
202 WAIHR F. CARNOTA
da para ell mplir con el mandato implicito
contenido en tal precepto resolviendo 10
propio. La misma presencia del art. 6" de
la presupone la existencia de un
dotado de facultades suficientes
para realizar el control de la competencia
actuada la convencion reformadora,
privar de efectos aquello rea
en infraccion a los lfmites impues
tos, el cual no puede ser otro que aqueJ
que tiene como atrihucion esencialla de
preservar la supremacfa constitucional: el
Judicial.
17. Que, en las condiciones que antece
den, pOl' razon de no responder a habilita
cion alguna contenida en la ley24.309, co
rresponde considerar nula de nulidad ab
soluta Ja c1ausula del art. 99, inc. 4, parra
fo tercero, de la Constitucion Nacional san
cionada en 1994 (art. 6, citada), asf
como, por logica Ja
cion transitoria
18. Que tal conclusion torna abstracto
el tratamiento de la cuestion que versa
sobre la posihilidad de distinguir la situa
cion de los bajo el
regimen hasta 1994
frente alos nombrados can ,v,et"",,,
como asimismo la que versa sobre Ia il11
posibilidad de invocar derechos adquiri
dos frente a las sancionadas
regularmente por una convencion refor
mada de la Constituci6n Kacional.
19. Que, valga aclararlo. esta sentencia
no compoI'm un pronunciamiento sobre
aspectos de naturaleza sustancial que can
ciernen a Ja conveniencia 0 inconvenien
cia de la ciallsula impugnada
no a la tarea que incumbe al Poder
cial-, sino que se asienta en la
bacion de que aquella es fruto de un
cicio indcbido de la lil1litada
otorgada a la convenci6n reformadora.
20. Que, por 10 demas, el jurarnento que
el tribunal ha brindado a la Constitllci611
Nacional sancionada en Santa Fe. Parana,
en el af'lo 1994, no importo enervar el irre
l1unciable deber que Ie compete de
cer el control perrinente en los casos que
requieran del examen de la validez de las
disposiciones sancionadas por la conven
ci6n en ejercicio de Sll poder constituyen
te derivado (lev 24.309). ni menos min. el
desempeilo en'modo alguno de la funcion
legitimante que Ie confiere eJ propio orde
namiento que se manda jurar.
Por ello, ofdo el Procurador General, se
declara procedente el recurso extraordi
nario; se revoea la sentencia apelada y, en
los terminos del art. 322 del Cod. Procesal,
se haee lugar ala demanda, por 10 que se
declara nula de nulidad absoluta la clau
sula contenida en el art. 99, inc. 4, apar
tado tercera de la Constitucion Nacional
(art. 6", ley 24.309), asf como, por logica
implicancia, su disposicion transitoria un
decima. Cosras al vencido (art. 68, C6d.
citado). - Adolfo R. Vazquez.
Disidencia parcial del doctor Bossert:
Considerando: 1. Que la Camara Nacio
nal de Apelaciones en 10 Contencioso Ad
ministrativo Federal-sala IJI- revoc61a
sentencia dictada en la instancia anterior
en cuanto habia dedarado la invalidez de
la reforma constitucional y la confirm6
respecto a la procedencia de la accion de
clarativi\. En los terminos del art. 322 del
C6d. Procesal afirmo que el art. 99, inc. 4",
parrafo tercero, de la Constitucion Nacio
nal reformada, no altera la garantfa de la
inamovilidad de que goza el actor, doctor
Carlos Santiago Fayt. juez de Ja Corte Su
prema de Justicia de la Nacion, en raz6n
de su designacion bajo el regimen consti
tucional anterior a la reforma de 1994.
Contra ese pronunciamiento, la par
te demandada interpuso e1 recurso ex
traordinario federal, que fue coneedido a
[s. 2211221 vuelta.
2. Que los argumentos por los cuales el
Estado nacional prerende la apertura del
recurso extraordinario son los siguientes:
al es erronea la Ifnea divisoria entre ma
gistrados federales designados bajo el re
gimen previsto por la Constituci6n, en su
texto anterior a la reforma de 1994, v los
rnagistrac!os nombrados pOl' el nuevo re-
no existen derechos adquiridos
a la modificacion de la norma que
otorgaba eJ ejercicio vitalicio del cargo;
b) el nuevo texto constitucional no modi
fic6 la garantfa de la inmoviliclad de los
pues el art. 99, inc. 4" de la Ley Fun
contiene, tal como fue la inten
ci6n de los senores convencionales, una
de caracter objetivo e imperso
1a reforma constitucional en el pun
to que 5e halla en discusion, es valida y
------------------------
203 COr-..iVrNClO'j CONSTITUYENTE
responde a los de 1n norma que
la convoc6 y que Ie atribuyo compcten
cia; ello es asi, pues tanto el art. 2" de Ja
Icy24.309, como el "Nuc!eo de Coinciden
das Basicas", contemplaron como matc
ria de revision 10 relativo ala "designaci6n
de los jueces federales"; dlla sentencia esta
viciada por incongruencia, por no aplicar
una norma constitucional sin pronllnciar
se sobre su validez; e) tam bien incurre en
arbitrariedad pDf no rebatir los fund ados
argllmentos de su parte, contrarios a la
adrnisibilidad de la acci6n declarativa en
el "sub lite".
3. Que en 10 concerniente a la proce
dencia formal dela demanda en los termi
nos del art. 22 del C6d. Procesal, los agra
vios de la demandada son inadmisibles por
los fundamentos expuestos por el Procu
rador General de la Nacion en el dictamen
que antecede, a cuyos argumentos corres
ponde remitirse por razones de brevedad.
4. Que el tribunal comparte, asimismo,
la opini6n vertida por el Pmcurador Ge
neral en el capitulo VII de su dictamen, en
cuanto al fundamento Valcance de la ad
misibilidad formal del recurs 0 federal, pues
se halla en tela de juicio Ja validez e inter
pretacion de clausulas de Ja Constituci6n
Nacional vde otras normas federaJes rela
tivas al cumplimiento del procedimiento
previsto en el art. 30 de la Ley Fund8men
tal. yla decisi6n definitiva del superior tri
bunal de la causa es contraria al derecho
que en elias fundo el apelante.
5. Que en la tarea de estabJecer la inteJi
gencia de las normas federales a las que se
refiere el art. 14 de la lev 48, Ia Corte no se
cncuentra limitada POl: las posiciones del
tribunal inferiory del recurrente, sino que
Ie incumbe realizar una declaratoria so
bre el punto disputado, segtin la interpre
tacion que rectamente Ie (doctrina
de Fallos: 308:647; 317: 1773; ,en
tre muchos otros),
6. Que la independencia de los jueces
hace a la esencia del regimen republicano
y su preservacion no 5610 debe ser procia
mada sino respetada por los otms pode
res Vsentida como una ,rjvencia insustitui
ble -por el cuerpo social todo. Al respecto,
ha dicho la Suprema Corte de Estados
Unidos de Norteamerica que una justida
Iibre del control del Ejecutivo y del
lativo es esencial, si existe el derecho de
que los pracesos sean resueltos por jueces
exentos de la potencial denominaci6n de
otras ramas del gobierno ("United States
v. Will", 449 U.S, 200, 217-218; 1980, citado
en el fallo de esta Corte 1.90 XXIV "Iriba
rren, Casiano R. c. Provincia de Santa Fe
sl acci6n declarativa", sentencia del22 de
junio de 1999, consid. 11).
7. Que el principio general de la inamo
vilidad de los jueces establecido en el
art. 110 de la Constitucion Nacional, esen
cial para la preservacion de su indepen
dencia de criterio, ha sido limitado por el
citado art. 99, inc. 4" de la Constitucion
Nacional que tras establecer los actos ne
cesarios para el nombramiento de los jue
ces, dispone "un nuevo nombramiento,
precedido de iguaJ acuerdo, sera necesa
rio para mantener en el cargo a cualquiera
de esos magistrados, una vez que cum
plan la edad de setenta y cinco arms. To
dos los nombramientas de magistrados
cuva edad sea la indicada 0 mayor se ha
por cinco ai'ias, y pod ran ser"repetidos
indefinidamente, por el mismo tramite",
Conforme a la disposicion transitoria
undecima, la limitacion temporal estable
cida en el art. 99, inc. 4, entrara en vigen
cia cinco anos despues de la sanci6n de la
reforma constitucional que fue sanciona
da el22 de agosto de 1994.
8. Que el primer metodo de interpreta
cion al que debe acudir el juezes elliteral,
conforme al cual debe atenderse a las pa
labras de la ley. Esta Corte ha seiialado que
la primera fuente de la es su letra y
cuando esta no exige esfuerzos de inter
pretacion debe ser aplicada directamente,
can prescinclencia de consicleraciones que
excedan las circunstancias del caso con
templadas por la norma, yella es asi pues
no cabe apartarse del principio primario
de sujeci6n de los jueces a la ley, ni alri
buirse el ral de legisJador para crear ex
cepciones no admitidas por esta, pues de
hacerlo podria arribarse a una interpreta
ci6n que, sin declarar la inconstitucionali
dad de la disposici6n legal, equivaJiese a
prescindir de su texto (Pallos: 313:1007),
9. Que conforme a dicho principio in
terpretativo, la limitacion ala inamovili
dad que impone el citado art. 99, inc. 4,
ha sido establecida respecto de quienes
204 VVALTFR F. C;\Rf'..:OTA
despues de la sancion de la reforma cons
titucional "cumplan 13 edad de setenta y
cinco anos". Conforme a ello, tallimita
ci6n no afecta la inamovilidad del juez Fayt
pllesto que el actor, nacido ell de febrero
de 1918, ya habfasuperado esa edad al san
cionarse la refonna,
La Iimitaci6n del art. 99, inc. 4, alcanza
tanto a los jlleces designados con poste
rioridad ala reforma constitllcional como
a quienes hemos sido designados con an
terioridad a dicha reforma, pero imp one
como condici6n un hecho incierto yfuturo
limitando su aplicacion a quienes con pos
terioridad a la reforma cumplan 75 anos;
el uso del tiempo de futuro enla norma no
deja dudas sobre su alcance. Sostener 10
contrario, darle a la condicion de un he
eho futuro impuesta por la norma un sig
nificado propio de otra expresi6n capaz
de abarcar el pasado, significarfa el absur
do hermeneutico de convertir la limita
cion excepcional en regia general.
10. Que la Iimitaci6n al principio basico
de la inamoviJidad de los jueces, por su
naturaleza, como toda excepcion 0 lfmite
a principios generales, debe ser interpre
tada estrictamente y no extendiendo 10 que
surge del texto de la norma (doctrina de
Fallos: 316:2940. consid. 18).
Un principio general admite casi siem
pre excepciones y 10 restrictivo de la ex
cepcion es tambien ya establecido yexpre
sado en el derecho romano bajo la ex
presion" exceptionis strictissimae interpre
tationis" (Rafael Bielsa, "Metodologfa Jurf
dica", Santa Fe, Libreria y Editorial Castell
vfS.A., 1961, p.146).
11. Que "In citada interpretacion no ad
mite discusi6n en tanto se observe que el
principio de ina movilidad de los jueces es
requisito esencial para la debida preserva
ci{)n de las instituciones republicanas, ra
zon por la cual resulta necesario interpre
tar en forma restrictiva ... Ias disposiciones
constitucionales que permiten la separa
cion del cargo de aque\los magistrados
nombrados de confonnidad con las leyes
(Fallos: 312:1686, disidencia del juez Be
lIuscio). Este razonamiento se impone toda
vez que el sistema constitucional de
nacion yremocion de los jueces y las leyes
que reglamentan la integraci6n de los tri
bunales, ha sido inspirado en m6viles Sll
periores de elevada polftica institucional
con el objeto de impedirel predominio de
intereses subalternos sobre el interes su
premo de la justicia y de la ley. Tal sistema
se ha estructurado sobre un pilar funda
mental: la independencia propia del Po
der Judicia!, requisito necesario para el
control que deben ejercer los jueces so
bre los restantes poderes del Estado (Fa
llos: 310:804---La Ley, 1987-C, 245-, p. 815
Y 312: 1686, disidencia del juez Belluscio).
Por ell0, con el alcance de los funda
mentos dados en esta sentencia, se confir
ma 10 resueito por el a quo en cuanto hace
lugar a la accion declarativa del doctor
Carlos S. Costas por SIl orden. - Gus
tavo A. Bossert.

ELECCIONES
Derecho a votar de los detenidos sin condena - CONSTITUCION NACIONAL
Declaraci6n de inconstitucionalidad - Art. 3
0
, inc. d) del C6digo Electoral de la
Nacion - HABEAS CORPUS - Derechos politicos de los procesados con prisi6n
preventiva - ACCION DE AMPARO - Plazo para promover la demanda PRI
SION PREVENTIVA.
HECHOS:
Una ONe; promovioaccion deamparo para
que se garantizara eI derecho a sufragar de
las personas deten idas sin condena en igual
dad de condiciones que ef res 10 de los ciu
dadanos. El juez de prim era ins tan cia re
chazo la demanda. La Camara revoco ral
decision recollociendo fa citada prerrogati
va. No obstante, seiia16 que correspondfa a
los poderes politicos esrablecer los meca
nismos concretos para hacer/a efectiva.
Ambas partes dedujeron recurso extraor
dinario. Denegado el del actor, este GCUITio
par queja ante 1a Corte Suprema, que inti
mo al Legislatim yeJ Ejecutivo para impJe
mentardicllOS mecanismos en seis meses.
SUMARIOS:
1. Es inconstitucional el art. 3, inc. d) del
C6d. Electoral Nacional-impugna
do par la via del amparo, si bien la
Corte Suprema encuadr6 la accion
como habeas corpus-, en cuanto
inhabilita para sufragar a los procesa
dos can prision preventiva dentro de
las carceles nacionales, pues tales
sujetos mantienen su estado de ino
cencia al no haber recafdo sentencia
jud idal finne en el proceso penal
-art. 23.l.b) v2, Convenci6nAmeri
cana sobre Derechos Humanos, in
cOl-porada al art. 75, inc. 22 de la Cons
tituci6n Nacional por la reforma de
1994 (Adla, XLIV-B, 1250).
CS, 2002/04/09. Mignone, Emilio F. (*).
(*) LA LEV 2002-C, :\77 - ED 198, 186 - LA
LEY 2002-E, 1:J:i - JA 2002-11J, 482.
Dictamen del Procurador General de la
Nadon:
l. El Centro de Estudios Legales y Socia
les (CELS. de aquf en mas), promovi6 ac
cion de amparo contra el Estado nacional
(M inisterios dcllnteriory de Justicia), con
el objeto de obtener que se adopten las
medidas necesarias para garantizar el de
recho constitucional a sufragar de las p e r ~
sonas detenidas sin condena en todos los
establecimientos penitenciarios de la Na
cion, en condiciones de igualdad con el
resto de los ciudadanos. A tal fin, solicito
que se declare la inconstitucionalidad del
art. 3, inc. d) del Cod. Electoral Nacional
(fs.32i35).
Fund6 su legitimacion para demandar
en Sli calidad de asociaci6n que tiene como
finalidad, entre otras, la "defensa de la dig
nidad de la persona humana, de la sobera
nfa del pueblo, del bienestar de la comuni
dad" y la promocion 0 ejecucion de accio
nes judiciales destinadas a procurar la vi
gencia de aquellos principios yvalores, en
particular, asumiendo ia representacion de
personas 0 grupos afectados en causas cuya
soluci6n supone Ia defensa de los dere
chos humanos (art. 2 de su Estatuto 01'
ganizativo), asf como en las actividades que
desarrolla con rclacion a las condiciones
carcelarias de nuestro pais. Tambien sus
tento aquclla aptitud procesaI en el art. 43
de la Constituci6n Nacional, que habilita
al afectado, al Defensor del Pueblo de la
Nacion y a las asociaciones que propen
dan a esos fines, registradas conforme a la
ley, la que determinara los requisitos yfor
mas de su organizacion, a interponer ac
cion de amparo en 10 relativo a los "dere
chos de incidencia colectiva".
206 WALl EI, F. CARNUTA
Al respecto, sostuvo que el derecho a
sufragar pertenece a esa categoria y que
es de tal importancia que nuestros consti
tuventes 10 establecieron, a su vez, como
uri deber, puesto que produce efectos de
terminantes en la vida publica, ya que cuan
to mayor sea el numero de ciudadanos que
formen el cuerpo electoral y tomen parte
de los procesos comiciales, mayo res se
ran las posibilidades de que su ejercicio
continuado produzca el efecto educativo
que tienen las votaciones en el desarrollo
cultural de la ciudadanfa de un pueblo.
Agrego que la Convencion Americana
de Derechos Humanos preve que los ciu
dadanos tienen el derecho de votar y ser
elegidos en elecciones periodicas autenti
cas, realizadas por sufragio universal y por
voto secreto que garantice la libre expre
sion de los electores (art. 23.1.b) y, des
pues de relatar varios pronunciamientos
de la Comision Interamericana de Dere
chos Humanos relativos a la importancia
del sufragio, seilalo que la incompleta con
formacion del cuerpo electoral altera la
democrcitica constitucion de las institucio
nes y, par ende, incide en toda la colectivi
dad. De ahf que el art. 3", inc. d) del Cod.
Electoral Nacional resulta inconstitucional,
ya que afecta al sistema republicano de
gobierno, a la expresion de la soberanfa
del pueblo y al normal funcionamiento
democrcitico del sistema (arts. 1 ",33 Y 37,
Ley Fundamental).
Aquel Tratado, de jerarqufa constitucio
nal, tambien establece que los derechos
politicos solo pueden ser reglamentados
en funcion de razones de edad, nacionali
dad, residencia, idioma, instruccion, ca
pacidad ci\il 0 mental, 0 condena, por juez
competente en proceso penal (art. 23.2),
mientras que la disposicion impugnada del
Codigo Electoral J\iacional, en franca con
tradicci6n can una norma de rango supe
rior, exc\uye del padron electoral a los "de
tenidos por orden de juez competente
mientras no recupere su libertad".
Por otra parte, por el principio de ino
cencia (art. 18, Constitucion Nacional),
todo ciudadano goza de sus derechos, en
la medida que no exista una condenajudi
cial y las restricciones que se impongan a
su pleno ejercicio solo pueden tener como
objetivo asegurar el cumplimiento del fin
estatal de determinar la existencia del de
lito y hacer responsable a su autor. Por
ello, (oda restriccion que supere la propia
necesidad del proceso, resulta un avasa
llamiento innecesario e injustificable de los
derechos del particular y, fundamental
mente, un ataque a su estado de inocen
cia, rmlxime cuando la limitacion vulnera
el principio de igualdad, ya que establece
diferencias entre los procesados: a unos
les impide votar (a los que se les ha dicta
do prisicSn preventiva) y, a otros, igualmente
procesados, pero que gozan de libertad,
no se les impide ejercer ese derecho.
II. Afs. 1001108, lajueza Federal de pri
mera ins tan cia rechazola accion, tanto por
considerar inadmisible la vfa procesal in
tentada pOl' el actor, como por entender,
en cuanto al tema de fondo, que el hecho
de encontrarse detenido hace que la ma
nifestacion de voluntad de la persona se
encuentre afectada, ya que falta uno de
los elementos fundamentales para que sea
plena: la libertad. De ello conc\uyo que la
habilitacion de mesas especiales en las uni
dades penitenciarias podrfa facilitar la
coaccion de la comunidad carcelaria, que
se verfa apremiada a votar en un sentido
determinado. Tambien entendi6 que exis
tfan razones materiales y de seguridad que
tornaban impracticable la posibilidad de
permitir el traslado de detenidos a los lu
gares de votacion, conforme al domicilio
que les corresponda y que, en caso de efec
tuarse el comicio en ellugar de detencion,
se producirfan inconvenientes con rela
cion a la forma de computar los votos.
Por (iltimo, descarto una afectacion al
principio de igualdad, porque la situa
cion jurfdica de los procesados es distinta
segun se encuentren 0 no cumpliendo
prision preventiva. Para los primeros,
concurren los supuestos previstos en el
art. 312 y conc. del Cod. Procesal Penal,
mientras que los segundos se encuen
tran en una situacion diferente que torna
razonable la distincion efectuada por elle
gislador.
III. Disconforme, la amparista interpu
so recurso de apelacion ante la Camara
Nacional Electoral a fs. 109/116 y, antes de
pronunciarse esta, se presento el Procu
rador Penitenciario, en caracter de "ami
cus curiae", solititando la revocacion de la
sentencia de grado y la admision del am
paro (fs. 136/147).
ELECCION ES 207
Sostuvo que, si bien no existe norma
expresa que autorice tal intervencion en
procesos de este tipo, aqueHa figura no es
desconocida para eJ derecho positivo ar
gentino [v. gr., esta contemplada en el
art. 7", ley 24.488) y puede ser extendida
analogicamente al presente. En igual sen
tido, la Corte lnteramericana de Derechos
Humanos jurisdiccion entiende
que es admitida por la Republica Argenti
na, como surge del art. 75, inc. 22), Consti
tuci6n Nacional- preve expresamente esa
posihilidad en su Reglamento (art. 54.3).
Asimismo, senalo que su in teres para in
tervenir en el sub lite radica en la posibJe
violacion, par parte de nuestro pals, de
pactos inrernacionales de derechos huma
nos, que aparejarfa su eventual responsa
bilidad internacional v en los deberes v fa
cultades asignados por el dec. 1598/93, de
creaci6n del cargo de Procurador Peni
tenciario.
En cuanto al fondo de la cuesti6n. en
primer termino, recordo el proceso de in
corporacion de la Argentina a los sistemas
internacionales de proteccion de los dere
chos funclamentales. al que calific6 de po
Utica constante desde la reinstauracion de
la democracia en 1983 y que culmin6 con
la reforma de la Constituci6n Nacional
en 1994. Luego destacola operatividad de
los derechos humanos, asf como las obli
gaciones que, para el EstadoArgentino, ge
nera Btl cllmpiimiento y describio las re
glas interpretativas que rigen aquellos sis
temas. representadas por los principios pro
homini 0 pro libertatis y el de 1a "clausula
de la persona mas favorecida".Acontinua
cion. examin6 como se regulan los dere
chos politicos enlos tratados de derechos
humanos que conforman el denominado
"bloque de la constitucionalidad federal",
con especial detenimiento en los arts. 23
de la Convenci6n Americana de Derechos
Humanos del Pacto lnternacional de
Derechos y Poifticos.
Posteriormente, se refirio a la finalidad
del instituto de la prision preventiva, que
-en su concepto- tiende a asegurar que
el prevenido este presente en el juicio y, de
ese modo, evitar que se sustraiga a la ac
ci6n de la lusticia por medio de su fuga.
Esta limitaci6n de la libertad personal re
viste caracter excepcionaJ y la restriccion
al derecho politico que impone la norma
del Codigo Electoral Nacional cuestiona
da no se compadece con ese objeto y
fin, ya que no se alcanza a comprender
como, ejerciendo tal derecho, un proce
sado puede fugarse 0 perjudicar la activi
dad judicial.
La Camara admitio la presentacion de
este funcionario, en el caracter que invo
co, a fs. 148.
IV. Afs. 154/167, el citado tribunal revo
co la sentencia de la anterior instancia y,
en consecuencia, declar6 Ia inconstitucio
nalidad del art. 3", inc. dl del C6d. Electo
ral Nacional.
En primer termino, acerca de la legiti
macion de 1a amparista para pramover
esta accion, record6 que, 51 bien el art. 43
de la Constitucion Nacional preve que una
ley reglamentara los requisitos y formas
de organizacion de las asociaciones que
propendan ala defensa de los derechos de
incidencia colectiva, la ausencia de la re
glamentacion no puede cercenar el ejerci
cio del derecho, de modo tal que, en los
hechos, importe su negacion, porque la
esencia del amparo se relaciona con la ope
ratividad de los derechos constituciona
les. En tales condiciones, concluy6 que los
cuatro anos transcurridos desde la refor
ma constitucional hasta la fecha de pro
mocion del sub lite, es unlapso que per
mite consiclerar -a la luz de los antece
dentes doctrinarios que cit6- que, de no
otorgarse legitimacion a la asociacion ac
tora, el precepto constitucional quedar(a
en letramuerta, asf como que el objeto del
amparo se encuentra dentro del objeto
social de la actora.
En segundo lugar, considero que el am
paro es cauce habil para resolver la con
troversia, porque aquel artIculo de la
Constituci6n :Nacionallo supedita a que
no exist a otro medio judicial mas idoneo
y, ensupuestos como el de autos -enque
los orros caminos procesales son menos
o igualmente aptos que la via intentada
por la actora-, cumple un rai de vfa ai
ternativa V no subsidiaria. Maxime cuan
do no es el demandante quien debe de
mostrar que no existe otra vfa judicial mas
idonea, ya que esa tarea compete al juez
v, en el sub examine, la cuesti6n a resol
es de puro derecho y se han escucha
do al Estado nacional y al Ministerio PU
blico Fiscal.
208 \NALIER F. CARNOTA
Tambit.'n descartolas objeciones plan
teadas por los demandados relativas ala
extemporaneidad del amparo y la imposi
bilidad de declarar la inconstitucionalidad
de una ley en ese tipo de procesos. La pri
mera, porque la prohibicion del art. 3,
inc. dl del Cod. Electoral Naeional produ
ce efectos a partir del momento en que la
persona queda privada de su libertad, de
donde concluyo que el plazo del art. 2,
inc. e) de la ley 16.986 se computa nueva
mente cada vez que un ciudadano elector
es privado por primera vez de su libertad
por orden judicial. La porque el
art. 43 de la Lev Fundamental, al autorizar
expresamente al juez a declarar la incons
titucionalidad de la norma en que se fun
de el acto 0 la omi5i6n lesiva, torn a
cable el inc. d) del articulo antes citado
Ia de amparo.
Can relacion al tema principal debati
do, sefialo que todas las normas de Ja Cons
titueion Nacional revisten eJ caracter de
supremas, tienen [gual validez yv'igencia y
deben ser ap\icadas pOl' el interprete. Sin
embargo -dijo-, el mismo principio de
supremacfa exige la descalificacion de una
injusta, que se ha vuelto tal por haber
cambiado profundamente las circunstan
cias historicas existentes al mo
mento de su sancion. Mas aun, cuando los
tratados internacionales de protecci6n de
los derechos humanos tienen rango cons
titucional. En atenci6n a ello, sostuvo que
el el verdadero sen
tido de la Norma Fundarnental- no pue
de consagrar la validez de una norma in
justa en supuestos extremos y que ello es,
precisarnente, 10 que sucede con el art. 3,
inc. d) del Cod. Electoral Nacional. par
vados motivos.
Primero, porque al excluir del sufragio
a los detenidos sin condena, los equipara a
los condenados y a otras categorfas pre
vistas en el citado articulo, sin tener en
cuenta la de inocencia que
para Segundo, la
"rnientras no recuperen su
ser examinada desde una perspectiva mas
profunda de la relacion libertad-seguridad
jurfdica e impunidad. En tal senti do, cons
tituye una norma injusta, ya que es irrazo
nabIe. Tercero, atenta contra pactos inter
nacionales, en especial la C:onvenc:ion
Americana de Derechos Humanos, de je
rarqula constitucional (art. 75, inc. 22,
Constitucion Nacional) que, si bien per
mite la reglamentacion del derecho y las
oportunidades de elegir y ser elegido, la
limita-en10 que aquf interesa- a la exis
tencia de con dena por juez competente
en proceso penal (art. 23.2) y excluye, cla
ramente, toda restricci6n que no derive
de una condena.
Asimismo, puso de relieve que el Comi
te de Derechos Hurnanos de las Naciones
Unidas se expidio positivamente sobre el
voto de los detenidos sin condena, al in
terpretar el art. 25 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Poifticos ("Observa
ci6n General" aprobada enlasesion n" 1510
del 12 de julio de 1996 perfodo de
que esa situacion tambien se
verifica en legislaciones de otros pai
ses, tales como Espana yFrancia.
Finalmente, destaco que la inconstitu
cionaliclad decretada solo importa decJa
rar que ia disposicion legal que determina
la exclusion del padron electoral de los
detenidos por orden de juez competentc,
mientras no recuperen su libertad, es con
traria a la Carta Magna y que, en conse
cuencia, no pod ran ser exduidos de aquel
mediante LUlalinea roja (art. 37, Cod. Elec
toral Nacional), es decir, ya no pesan!. so
bre aquellos un impedimento jurfdico
para emitir el voto. No obstante, aclaro
que de ello no se sigue que podran sufra
gar" efectivamente", en tanto los poderes
competentes (el Legislativo y el Ejecutivo)
no dicten la necesaria reglamentacion,
atencliendo a los requerimientos de segu
ridad y de tecnica electoral. Mientras ello
no ocurra -dijo- aquellas personas es
taran impedidas de ejercer sus derechos
por razones de fuerza mayor -al estar
privadas de su libertad y no poder egresar
de los lugares de detencion para concu
rrir a las mesas de en similar
situacion a la que se encuentran todos
que, no obstante gozar juridica
mente de tal derecho, no pueden efectivi
zaria por un impedimento de hecho insu
perable, que constituye causa de justifi
caci6n de la no emision del voto (v. gr.
enfermos que no pueden movilizarse, per
sonal de organismos y empresas de servi
cios publicos que deban realizar tareas que
les impida concurrir al comieio, jueces y
auxiliares que deben asistir a sus oficinas
y mantenerlas abiertas durante el acto elec
toral, etc.).
209
V. EI CELS solicito que se aclare la sen
ten cia, al considerar que el a quo no se
pronunci6 sobre un aspecto reclamado en
la accion de amparo que integraba la litis
181/182).
Sostuvo que habfasolicitado que se adop
ten las medidas necesarias para garantizar
el derecho a1 sufragio de las personas de
tenidas sin con dena en todos los estableci
mientos carcelarios y que el fallo, si bien
hacfa lugar a su pedido de declaracion de
inconstitucionalidad de la norma que pro
hibfa el ejercicio de tal derecho, omiti6 ex
pedirse sobre aquel lema de vital impor
tan cia. En tales condiciones, sefial6 que es
insuficiente como 10 hace 1a senten
cia de fs. 1541167-- indicar 10 que deben
hacer las autoridades competentes, ya que
es indispensable ordenar dichas medidas,
asf como fijar el plazo para su cumplimien
to, para restablecer de inrnediato el efecti
vo goce del derecho restringido.
Afs. 1831185, el a quo desestim6 el pe
dido, porque consider6 que, al declarar la
inconstitucionalidad solicitada, deja sin
efecto jurfdico la norma que negaba el
derecho a voto de los detenidos sin COI1
dena y, de esa forma, les restableciola ti
tUlaridad de ese derecho. Sin embargo, las
"medidas necesarias" para que aquellos
puedan votar consisten en modificaciones
legales del C6digo Electoral cor1tem
plen un mecanismo apto para ello, ade
cuadas rnedidas de seguridad ytengan en
cuema el domicilio electoral- que no les
compete adoptar a los jueces, tal como la
pro pia actOfa 10 reconoce en su presenta
cion de fs. 115, ultimo parrafo.
Tampoco pueden IDS magistrados orde
nar, a los demas poderes del Estado, que
dicten tales normas ni fijarles un plaza para
su cumplimiento, porque ella significarfa
una violaci6n del principio de separacion
de los poderes. En todo caso
seran las fuerzas poifticas y sociales que
procuran asegurar el efectivo ejercicio del
derecho, por las vIas que correspondan,
las que instaran a la adopci6n de las no[
mas que 10 posibiliten.
Vl. Contra la sentencia de fs. 1541167,
todas las partes dedujeron recursos ex
traordinarios. La amparista, por su lado,
tambien interpuso identico recurso con
tra la resolucion de [5.1831185.
VI. 1. Hecurso extraordinario del
CELS contra la sentencia de fs. 154/157
(fs.193/203):
Cuestiona el fallo porque, pese a de
clarar la inconstitucionalidad del art. 3,
inc. dl del Cod. Electoral.'-:"acional, no se
expidi6 sobre su pedido de adoptar las me
didas necesarias para hacer efectivo el de
recho lesionado. Al respecto, sefiala que el
fall 0 se presta a una doble inteligencia: por
un lado, que el a quo omit10 tratar esa cues
tion. En tal caso, expresa agravios dirigi
dos a demostrar que la Camara tenfa la
obligacion de fallar tal como se )0 habia
pedido y que, al no hacerlo, actuo arbitra
riamente. Por el otro, que en realidad se
expidi6 sobre el tern a y 10 rechazo. Para
este supuesto, mantiene los dos primeros
agravios. Estos pueden resumirse del 8i
guiente modo:
VI. 1. a). EI a quo omiti6 ejercer su
poder jurisdiccional para garantizar el
efectivo y ejercicio del derecho al su
fragio. efecto, contrariamente a 10 re
suelto, aquel no se garantiza unicamente
evitando la exclusion del padron electoral,
sino que fequiere, ademas, que se posihi
lite concretamente su ejecucion. ASI, des
pues de declarar Ja inconstitucionalidad
pedida, el tribunal debio actuar en conse
cuencia y ordenar la adopcion de Jas me
didas necesarias para evitar que la senten
cia se convierta en un mero acto declara
tivo, ya que, de otro modo, la violaci6n
constituc10nal se veria convalidada par el
Poder Judicial, el que, par otra parte, no
ejercerfasu principal misi6n: velar por los
derechos ylibertades de los habitantes de
la Republica y garantizar su pleno goce y
ejercicio. En tal sentido, recuerda que, tanto
en la Ley Fundamental como en los trata
dos internacionales, la nocion de recono
cimiento 0 consagraci6n de un derecho
no puede ser escindida de la idea misma
de garantfa y de su efectivo goce.
VI. 1. b). El fallo soslaya que elderecho
de acceder ala jurisdiccion incluye, nece
sariamente, que el tribunal competente
cuente can suficientes facultades para re
medlar en forma efectiva la violaci6n de los
derechos hurnanos denunciada, tal como
surge de la doctrina de los casos "Siri" y
"Kot" (La Ley, 89-531; 92-632) y otros mas
resueltos por V.E., de los que surge la nece
sidad de obtener una "sentencia utH relatl
210 WALTER F. C;\RNUIA
va a los derechos de los litigantes". Esta ac
titud de la Camara es -a su entender
incompatible con las obligaciones interna
cionales asumidas por el Estado argentino
en materia de derechos humanos.
VI. 1. c). Por ultimo, con cita de dis tin
tos precedentes del Tribunal que estima
aplicables al sub lite, tacha de arbitraria a
lasentencia, porque omitio pronunciarse
sobre un tema oportunamente propuesto
a su decision.
VI. 2. Recurso extraordinario del Mi
nisterio del Interior (fs. 206/213).
Sus principales agravios son los si
guientes:
VI. 2. a). Cuestiona que el a quo haya
conferido legitimacion al CELS para pro
mover esta accian de amparo, porque pri
mero debia determinar si la via era admi
sible para tratar la cuestion debatida en el
"sub discussio" y, como ella no es proce
dente, entonces, no se puede extender la
legitimacion que preve el art. 43 de la Cons
titucion Nacional a otro tipo de acciones.
VI. 2. b). Discrepa con la sentencia
porque, en su concepto, el amparo no es
apto para resolver esta causa, ya que las
manifestaciones que formula cuando pre
sento el informe del art. 8 de la ley 16.986
fueron realizadas en un ambito de expre
sian reducido, propio del exiguo plazo con
el que conto para su produccion. Por ello
-dice- no propuso prueba en esa opor
tunidad, pero como la cuestion discutida
conlleva un caracter netamente politico,
resulta necesario un debate que compren
da a todo el escenario politico del pafs.
Tambien critica que se hayan desestima
do los demas reparos que opuso ala ad
mision formal del amparo, tales como su
interposicion fuera de plazo y la falta de
"inminencia" del dana que se intenta con
jurar.
VI. 2. c). Sobre el tema de fondo, el a
quo senala que corresponde a los Poderes
Legislativo y Ejecutivo dictar las normas
reglamentarias que posibiliten efectuar la
votacion, pero rechaza ese mismo criterio
que utilizo, la magistrada de primera ins
tancia, para desestimar la accion de am
paro. En este sentido, reitera que la impo
sibilidad de que los detenidos sin condena
puedan votar esta dada por los motivos que
expuso cuando presento el informe del
art. 8" de la ley 16.986, referidos al contenido
polftico de la decision que debe ser desen
tranado en el ambito correspondiente.
VI. 3. Recurso extraordinario del Mi
nisterio de ]usticia (fs. 215/232):
Despues de fundar la admisibilidad
formal del remedio que intenta, expone
las siguientes criticas:
VI. 3. a). EI a quo efectuo una inter
pretacion forzada del art. 43 de la Consti
tucion Nacional para otorgarle legitima
cion al CELS, aun cuando falta la regla
mentacion que aquella exigey, si bien ad
mite que esa ausencia puede generar una
"inconstitucionalidad par omision", ello no
habilita a los jueces, en su caracter de in
terpretes del ordenamiento juridico, a su
plir la voluntad del Congreso porque, de
hacerlo, estarfan alterando el principio de
separacion de los poderes. Sin embargo,
la falta de regulacion legal en torno a la
legitimacion de las asociaciones no obsta
a que la actora -asf como otras entidades
similares- pueda requerir al Poder Legis
lativo la solucion que propician.
VI. 3. b). La Camara tampoco exami
no su planteo relativo a que el CELS care
ce de legitimacion para demandar, por
que en nuestro ordenamiento constitucio
nal el sufragio ostenta una especial condi
cion: constituye un "derecho politico", pero
tambien es una "obligacion" (art. 37, Cons
titucion Nacional). En tales circunstancias,
el fallo recurrido, al otorgarle legitimacion
ala actora y, posteriormente, hacer lugar
al amparo, comporta una declaracion de
inconstitucionalidad erga ommes, que ex
cede su regulacion constitucional, porque
aquelJa no obro en defensa de un in teres
personal, ni en el de un procesado en par
ticular ni, en definitiva, de derechos de in
cidencia colectiva -por la naturaleza de
"derecho-deber" del sufragio-, sino en
pro de la observancia de una carga cuyo
incumplimiento apareja un reproche jurf
dico, sin que los sujetos alcanzados por el
regimen legal hayan tenido oportunidad
de expresarse al respecto.
VI. 3. c). Laresolucion impugnadades
virtua la via excepcional del amparo, al
admitir que se utilice para discutir un asun
EUCCIONES 211
to de gran complejidad constitucional. En
su concepto, la refoma de la Constitu
cion Nacional de 1994 no modi fico aquel
cankter de excepcion que siempre tuvo el
amparo. ni la exigenda de acreditar, pOl'
parte de que qui en 10 interpone, la inope
rancia de otras vias procesales a fin de re
parar el perjuicio que invoea. Tambien cri
tlca -al 19ual que el Ministerio del Inte
rior- que se haya considerado interpues
ta en termino la acdon, porque el argu
menta utilizado par el a quo para ella
-que el plaza se computa de nuevo des
de que cada elector es privado de suJiber
tad-, unicamente puede ser aplicado
cuando el que demanda es el "afectado",
pero no en casas como el presente. en el
que aquel debe contarse desde el conoci
miento de la norma presuntamente lesiva,
que aun tomando la posicion mas favora
ble a la asociaci6n aetora se encontraba
ampJiamente vencido.
VI. 3. d). Ladeclaraci6n de inconstitu
cionalidad se realizo sin efectuar una in
terpretaci6n integradara del ardenamiento
apJicable -tal como 10 exige la jurispru
dencia del tribunal- ysin tener en cuenta
la presuncion de constitucionalidad de los
actos estatales, ni que, por la gravedad que
ello encierra, es considerada la ultima ra
tio del orden jurfdico. En efecto, el a quo
examinola compatibilidad del precepto del
Codigo Electoral Nacional can el art. 23.2
de la Convenci6n Americana de Oere
chos Humanos pero omitio hacerlo con
los arts. 30 y 32.2. as! como con el art. 14 de
la Constitucion :>Jaciona!, que contemplan
la posibilidad de establecer restricciones
al ejercicio y goce de los derechos que re
conocen. En tal sentido, la limitacion del
art. 3, inc. dl, se ajusta a las previsiones
del art. 32.2 de aque\ tratado intemacional
que, de esa forma, Ie otorga j ustificacion y
razonabilidad. Maxime, cuando fue san
cionado con anterioridad a la incorpora
cion a nuestro sistema jurfdico del segun
do. de donde concluye que el Legislador
estimo compatibles las normas del citado
Codigo. pues de otm maneralo habrfa de
rogado 0 modificado.
VI. 3. e). La invocacion del principia
de presuncion de inocencia del art. 18 de
Ia Carta Magna no es suficiente para des
calificar la validez de Ia restriecion que,
respecto del derecho aI voto, contiene el
articulo declarada inconstitucional. por
que el ordenamiento jurfdico establece de
terminados requisitos para restringir la li
bertad de las personas procesadas -aun
cuando gozan de aquella presuncion- en
aras de salvaguardar atro bien, tambien
tutelado en Ia Constitucion Nacional, tal
como es la seguridad comun. De ahi que
el interes general prevalece sabre el par
ticular y se produce una inconsecuencia
del a quo, ya que, por un lad0, considera
injusta a la ley pero. par el atro, recanoee
que la solucion al problema planteado
exeede a los jueces y debe buscarse en el
aecionar de los otros poderes del Estado.
En sfntesis, sostiene que la restriccion
del C6digo Electoral Nacional no es arbi
traria ni irrazonable. pues aparece funda
da en razones objetivas y no se sustenta en
un proposito persecutorio hacia personas
o grupas determinados.
VI. 4. Recurso extraordinario del
CELS contra la sentencia aclaratoria de
f8.1831185 (fs. 239/251):
Despues de serlalar que la aclaratoria
del a quo coincide en muchos aspectos
con la sentencia de fs. 154/157, reHera al
gunas de las erfticas que formulo contra la
ultima, las que fueron resenadas supra
VLl., a donde me remito a fin de evitar
repeticiones innecesarias. En cuanto a los
agravios que dirige contra la resolucion
aclaratoria, estos pueden sintetizarse del
siguiente modo:
VI. 4. a). Una vez declarada 1a incons
titucionalidad de la norma, la Camara de
bio utilizar su poder jurisdiccional para
restablecer de inmediato el derecho vioJa
do que, en el casa, solo puede hacerse
mediante la adopci6n de las medidas ne
cesarias para garantizar su ejercicio, tal
como 10 habfa solicitado a1 promover el
amparo.
Con su actitud el a quo eonvirti6 a su
pronunciamiento en un acto meramente
declarativo y dejolibrado, a la buena vo
luntad de las demandadas, el cumplimien
to de la obligacion constitucional que el
Poder Judicial debe garantizar.
VI. 4. b). Si bien es cierto que no Ie
compete a los jueces dictar Ia reglamenta
cion -petici6n que no efeetu6- sf Ie co
rresponde ordenar a las demandadas que
212 WALTER F. CARNOTA
tomen las medidas que resulten necesa
r[as para posibiJitar el ejercicio del dere
cho lesionado, tal como ocurre frecuen
temente en otras fueros y en los amparos
par mora de la Administracion, en donde
el compele al Poder Administrador a
un acto en un plazo determinado,
En ninguno de estos cas os -dice- el Po
der Judicial incursiona en la orbita reser
vada a otro poder, sino que simplemente
pone su poder jurisdiccional al servicio de
la Constitucion Nacional,
v1. 4. c). Resulta contrario a Ia mas
elemental concepcion de las garantfas
constitucionales la afirmacion del a quo,
en el senti do de que, mientras no se ga
rantice el derecho al voto a las personas
detenidas sin condena, estas estaran justi
ficadas de no emitir el sufragio, porque el
objeto del reclamo fue permitirles ejercer
ese derecho y, si la declaracion de incons
titucionalidad de la norma que 10 impedfa
trae aparejado que continuen sin poder
hacerlo, entonces la soluci6nserfa una tris
te consecuencla, alejada de la noci6n de
Justicia y de la fun cion de la Magistratura,
como ultima salvaguarda de los derechos
fundamentales,
VIl. La Camara concedio los recurs os
extraordinarios interpuestos por los Mi
nisterios del lnteriory de Justicia, par en
tender que existia cuesti6n federal, pero
denegolos deducidos por el CELS, al con
siderar que traducfan una mera discrepan
cia con 10 decidido (fs. 300/301), Par ello,
aque! se presento en queja ante el tribu
nal, la que tramita por expediente .\1.1491,
LXXAv1.
VllL Corresponde examinar la admisi
bilidad formal de los recursos interpues
tos. En tal sentido, cabe senalar. en orden
a 10 dispuesto par los arts. 14 de la ley 48 y
6 de la ley 4055, la sentencia impug
nada reviste el de definitiva -no
obstante haber sid a dictada en un proce
so de porque el a quo se pro
nuncIO el fondo de la cuestion de
batida y declaro la inconstitucionalidad
de una norma de Derecho federal (art. 3,
inc. d, Cod. Electoral Nacionai).
Por otra parte, en autos se discute la in
terpretacion y apJicacion de normas de
aguel caracter, contenidas en tratados in
ternacionales, en la Constitucion Nacional
yen leyes de igual naturaleza (incs, 1 () Y3
del art. 14, ley 48),
En atencion a ello, considero que todos
los recursos deducidos son formalmente
admisibles y, por ende, que fueron inco
rrectamente denegados los de la asocia
cion amparista. En 10 que respecta a las
causales de arbitrariedad invocadas par las
partes, estimo que se vinculan de un modo
inescindible conl05 temas federales en dis
cusion y, por ello, deben ser examinados
en forma conjunta (conf. doctrina de Fa
llos: 308: 1076; 322:3154; 323: 1625 -La Ley,
2000-D, 825-, entre muchos otros).
IX, En cuanto al fondo del asunto, en
tiendo que, en primer termino, deben con
siderarse los recurs os de la parte deman
dada, toda vez que su acogimienro deter
minard la revocacion del fallo apelado y,
con ell 0, la innecesariedad de examinar los
interpuestos par la amparista.
No obstante, un orden natural mente
logico impone analizar. de modo previo,
el cuestionamiento que formula el Estado
nacional-por medio de los Ministerios
mencionados-- a la Jegitimacion del CELS
promover el presente amparo, pues
no solo constituye un requisito inelu
dible parala existencia de un "casa", "cau
sa" 0 "controversia", que habilitala inter
vencion de un tribunal de justicia (art. 116,
Constituci6n Nacional), sino que es uno
de los agravios que aquel y la con
clusion a que se arribe sobre el punto sera
fundamental para decic!ir 8i corresponde
ano examinar los restantes.
A tal fin. cabe recordar que la amparista
funda su legitimacion para actuar en el sub
lite, porunlado, en diversas disposiciones
de su estatuto asociativo, a tenor de las
cuales tiene como objeto socialla defensa
de la dignidad de la persona humana, de la
soberanfa del pueblo y del bienestar de la
comunidad, por medio, entre atras, de
acciones judiciales destinadas a procurar
la vigencia de aqueUos principios y valo
res, en particular, asumiendo la represen
tacion de personas a grupos afectados en
causas cuya soluci6n supone la defensa de
los derechos humanos y, par el otro, en eI
art. 43 de la Ley Fundamental.
Can respecto ala mencionada disposi
cion, es del cas a senatar que reconoce ex
EUCCIONES 213
presamente, como legitimados para inter
poner la accion expedita y nipida de am
paro, a sujetos potencialmente diferentes
de los afectados en forma directa -entre
los que se encuentran las asociaciones
porel acto U omision que, en forma actual
o inminente, lesione, restrinja, altere 0
amenace, con arbitrariedad 0 ilegalidad
manifiestas, derechos reconocidos por la
Constituci6n, un tratado 0 una ley, entre
otros, los de inciclencia colectiva. Asi, esta
Procuracion General ha sostenido que la
reforma constitucional de 1994 amplio el
espectro de los sujetos legitimados para
accionar, que tradicionalmente se Iimita
ba a aquellos que fueran titulares de un
derecho subjetivo individual (conf. dicta
men de129 de agosto de 1996, "in re" A.95,
L.XXX. "Asociacion de Grandes Usuarios
de Energfa Electrica de la Repliblica Ar
gentina c. Provincia de Buenos Aires yotro
s/acci6n declarativa", en la que V.E., por
sentencia del22 de abril de 1997, rechazo
la excepcion de falta de legitimacion, aco
giendo la opinion de este rVlinisterio Publi
co fFallos: 320:690J -La Ley, 1997-E, 85;
1997-C, 322---).
En igual senti do, me he pronunciado en
la causaA.186, L.XXXIV. "/\sociaci6n Ben
ghalensis y otrDS c. Ministerio de Salud y
Accion Social- Estado nacional s/amparo
lev 16.986" (dictamen del 22 de febrero
de 1999. a cuvos terminos se remitio el tri
bunal-par mayorfa- en su sentencia del
lode julio de 2000 [Fallos: 323: 1339\-La
Lev, 200l-B, 124; DJ. en
donde, al igual que en el "sub discussio", se
cuestionaba la legitimacion de varias aso
ciaciones que promovieron un amparo
contra las omisiones del Estado, por pre
sunto incumplimiento de la ley 23.798 y de
su decreta reglamentario.
En esa oportunidad, senale que aquellas
estaban legitimadas debido a que el objeto
de su pretension pod fa ser incluid 0 entre
los fines que les asignaban sus respectivos
estatutos asociativos, asf como que ac
cionaban no solo en defensa del interes
difuso de que se cumpla la Constitucion y
las Ieves, sino en su caracterde titulares de
un derecho de incidencia coIectiva, en el
caso, a la proteccion de la salud (conf. aca
pite VIll del dictamen citadol.
A mi modo de ver, las conclusiones de
tales precedentes resultan aplicabJes al sub
lite. En primer termino, porque la preten
sion puede entenderse como incluida en
tre uno de los fines de la entidad amparis
ta, de acuerdo con una discreta interpre
tacion de las normas pertinentes de su es
tatuto organizativo -yaresenadas- y, en
segundo lugar, porque acciona en defensa
de un derecho de incidencia colectiva, ca
tegorfa en la que cabe incluir a los nuevos
derechos incorporados a la Carta Magna
porel Constituyente Reformador de 1994,
entre los que se encuentra el sufragio "uni
versal, igual, secretoyobligatorio" (art. 37),
ademas de los contemplados en el art. 43
-que, de tal modo, se transformaron de
"derechas implfcitos 0 no enumerados"
[art. 331 en garantfas explfcitas-. Asimis
mo, entiendo que posee legitimacion para
demandar judicialmente contra la confor
macion arbitraria 0 defectuosa del cuerpo
electoral que tiene a su cargo elegir a las
autoridades publicas, en un sistema de
mocratico.
Tambien considero que se encuentra
reunido ei otro requisito exigido por V.E.
para habilitar la intervencion judicial en
casos como el presente, es decir, la exis
tencia de una H causa" 0 "controversia". En
efecto, ia Corte ha seflalado, a efectos de
admitir la accion de amparo, que la incor
paracion de intereses generales 0 difusos
ala proteccion constitucional, no suple Ia
exigencia de exponer c6mo tales derechos
se yen lesionados par un acto ilegftimo 0
por que existe seria amenaza de que ella
suceda 321: 1352, consid. 8 y 9
0
de
voto de la mayorfa).
Desde esta perspectiva, siempre segun
mi pareeer, es dable conduir que, en el sub
iudice, se configura un caso contencioso,
en los terminos del art. 116 de la Constitu
cion Nacional ydel art. 2 de la Jey27, para
suscitar la jurisdiecion, toda vez que existe
un perjuicio concreto, actual e inminente,
en cabeza de los detenidos sin condena,
alcanzados porIa disposicion calificada
como inconstitucional, diferente del resto
de los ciudadanos. No se trata, tal como se
via, de la mera defensa de la legaIidad, ale
jada de un dano concreto y diferenciado,
sino de un agravio al derecho constitucio
nal efectivo y, en el caso, continuo,
Por elio, estimo que este agravio de los
demandados debe ser rechazado yadmi
tirse la legitimacion del CELS.
----------------------------
214 \:VALTER F. CAl\I\OTA
X.Igual suerte deben COlTer, en mi con
cepto, las criticas dirigidas a cuestianar la
sentencia, en cuanto considero formal
mente admisible]a via del amparo. As! 10
pienso, porque se trata de apreciaciones
de hecho, propias de los jueces de la causa
y, por ende, irrevisables en esta ins tan cia,
maxime cuando no se advierte, en la deci
si6n recurrida, arbitrariedad ni violaci6n
del derecho de defensa de los apelantes.
En este sentido, cabe traer a colaci6n la
jurisprudencia del Tribunal, a cuyo tenor,
si bien es elerto, por principia, que la via
excepciona! del amparo no sustituye las
instancias ordinarias judiciales para traer
cualquier cuestion litigiosa a su conoci
miento, no 10 es menos que siempre que
aparezca de un modo claro y manifiesto el
dano grave e irreparable que se causarfa
remitiendo el examen de la cuestion a los
procedimientos ordinarios -administra
tivos judiciales-- corresponde que los
jueces restablezcan de inmediato el dere
cho restringido por la rapida via del am
paro, a fin de que el curso de las instancias
ordinarias no torne abstracta 0 tardfa. la
efectividad de las garantfas constituciona
les (conf. 0.1084. LXXXII, 0.1032. LXXXII V
0.1040. LXXXII. - "Defensor del Pueblo de
la c. Estado nacional- P.E.N, Mi
nisterio de Economfa, Obras V Servicios
Publicosyotros s/amparoley 5en
ten cia del 14 de septiembre de 2000, en
especial, consid. 50 -ylas dtas alii indica
das- del voto de la mayorfa).
Tales circunstancias. se configuran en el
sub lite. toda vez que la dilucidacion de la
controversia sometida a decision judicial
es de puro derecho, ya que solo requiere la
confrontacion de la norma impugnacla con
otras de superior jerarqufa, en una tarea
interpretativa, consustancial a la actividad
del Poder JudiciaL De ahf que, en mi opi
ni6n, los argumentos de orden factico y
procesal alegados, carecen de entidad su
ficiente para refutal' los fundamentos da
dos por el a quo, 0 para dilatar el control
de constitucionalidad, que constituye la
primera y principal misi6n del tribunal.
A mayor abundamiento, pese a que los
alegan que la exigliidad de los
de la presente acci6n les ha privado
la posibiJidad de ofrecer la prueba que
hace a sus derechos, no solo han ornitido
tal extremo, sino que tampoco han indi
cado de modo concreto -segun era me
nester- como vieron frustrado 0 afecta
do su derecho de defensa.
Por ultimo, no puede pasarse por alto el
prolongado tiempo que ya insumi6 este
proceso, iniciado casi un ano antes de las
elecciones generales de 1999 y todavia sin
resolucion definitiva.
XI. Oespejadas las cuestiones anteriores,
corresponde ingresar al examen de la in
constitucionalidad declarada por el a quo,
teniendo presente que, por discutirse el
contenido v alcance de una norma de Oe
recho Federal, la Corte no se encuentra
Iimitada por los argumentos de aque\ 0 de
las partes, sino que Ie incumbe realizar una
declaratoria sobre el punto disputado (doc
tTina de Fallos: 308:647; 323:1406, 1460 y
1656 -La Ley, 1987-A, 160; 2000-0, 343;
OJ. 2000-2-1157; La Ley, 2000-0, 325;
2000-E, 654--, entre muchos otros).
Ante todo, es pertinente recordar que
en el sub lite se encuentra en discus ion el
derecho al sufragio, sobre el cual V.E. ha
senalado que, ademas de un derecho de
naturaleza poHtica, es una fun cion consti
tucional. y su ejercicio un poder de la co
munidad national, es decir, una compe
tencia constitucional dentro de los lfmites
y bajo las condiciones que la misma Cons
tituci6n ha determinado (Fallos: 312:2191,
consid. 7
0
, del voto de la mavorfa, con cita
de H. Carre de Malberg, "Teorfa General
del Estado", version espanola, Fondo de
Cultura Econ6mica, Mexico, 1948, ps.1l44
y sigtes.), Tambien ha dicho, desde anti
guo. que el es la base de la organi
zacion del poder; y el derecho que tienen
los ciudadanos de formar parte del cuer
po electoral y, a traves de este, constituir
directa 0 indirectamente a las autoridades
de la Nacion (Fallos: 168: 130; 312:2191;
319: 1645). Por su parte, la doctrina consti
tucional se ha expedido en igual sentido, al
destacar que "todo 10 relacionado can e]
regimen electoral haga a la substancia mis
ma del Estado constitucional. y que un sis
tema electivo deficiente pueda haeer fra
casar ia mas perfecta Constitucion, que
brando en su misma base las instituciones
popuiares" (Segundo V. Linares Quintana,
"Tratado de la Ciencia del Oerecho Cons
titucional argentino y comparado", Parte
Especial, t. VII, Ed. Aifa, Buenos Aires, 1960,
p.7ysiguientes).
EUCCIClNI:S 215
En tales condiciones, a mi modo de ver,
las narmas que Iimiten su ejercicio, 0 que
afecten la conformaci6n del cuerpo elec
toral, deben superar un estricto test de
razonabilidad para ser compatibles con la
Constituci6n Nacional (conL art. 28).
El Codigo Nacional Electoral (ley 19.945
v sus modificatorias) determina las condi
~ i o n e s para ser elector (art. lO) yestablece
que tal condicionse prueba, a los fines del
sufragio. exclusivamente par la inclusion
en el registro electoral (art. 2). En el art. 3
0
especifica las causas par las que se excluye
a un ciudadano de aquel padron. entre los
que se encuentran "los detenidos por or
den de juez competente mientras no re
cuperen su libertad" (inc. dl, mientras que,
en otras disposiciones. deta!la el procedi
miento de exclusion (conf., en especial. el
art. 37, en cuanto dispone que los jueces
electorales ordenen que sean tachados con
una linea raja los electores comprendidos
en el art. 3 en los ejemplares de los pa
drones que se remitan a los presidentes de
comicios y en uno de los que se entregan a
cada partido politico agregando ademas
en la columna de observaciones la pala
bra "inhabilitado" y el artfculo 0 inciso de
la Ley que establezcan la causa de inhabi
lidad).
El tribunal a quo entendi6 que dicha se
gregacion del padron electoral es violato
ria de la Convenci6n Americana sobre
Derechos Humanos (suscripta en la ciu
dad de San Jose de Costa Rica), de rango
constitucional (art. 75, inc. 22. ley Funda
mental), que reconoce a todos los ciuda
danos. entre otras derechos politicos. el
de "votar y ser elegidos en elecciones pe
ri6dicas autenticas. realizadas por sufra
gio universal e igual y porvoto secreto que
garantice la Iibre expresi6n de la vol untad
de los electores" (art. 23.l.b) yestablece
que "la ley puede reglamentar el ejercicio
de los derechos y oportunidades a que se
refiere el inc1so anterior. exclusivamente
par razones de edad. nacionalidad. resi
dencia. idioma, instrucci6n, capacidad ci
vil 0 mental, 0 condena. por juez compe
tente en proceso penal" (art. 23.21.
En mi concepto, esa interpretacion es
ajustada a derecho, ya que aquella norma
del C6digo Electoral Nacional, al excluir
del padron electoral a los detenidos sin
condena. atenta efectivamente contra la
~ ~ ~ - - ~ - - - - ~ - - ~
Constituci6n Nacional y los tralados in
temacionales de protecci6n de los dere
chos humanos suscriptos por la Republi
ca, de igual jerarqufa normativa.
Asilo considero porque. de la mera con
frontaci6n de las disposiciones, se advier
te que la de mayor rango no permite la
Iimitaci6n que prescribe la de inferior je
rarqula. En efecto, aquella s610 admite la
reglamentaci6n del derecho a elegir por
las causas que establece, entre las que se
destaca la "condena por juez competente
en proceso penal", de dondese desprende
que la privacion de la libertad mientras se
desarrolla el juicio no es suficiente para
restringir el ejercicio de aquel derecho cf
vico.
Y si bien es cierto que los derechos re
conocidos en la Convencion no son abso
lutos y admiren reglamentaci6n -al igual
que todos los garantizados par nuestra
Carta "vIagna. tal como 10 ha senalado rei
teradamente el tribunal-, segun mi pun
to de vista la limitaci6n impuesta par el
art. 3, inc. d) delC6d. Electoral Nacional
excede largamente el criteria de razona
bilidad exigido. tanto par los arts. 30y32.2
del mencionado Pacto como par el art. 28
de la Constitucion Nacional, para regular
los derechos individuales. Por ello, con
trariamente a 10 queafirma el Ministerio
de Justicia, no advieno contradicci6n en
tre la declaraci6n de inconstitucionalidad
efectuada por el a quo y las mencionadas
disposiciones del Tratado internacional.
Tampoco considero atendible el argu
mento que expone. en el sentido que eI
Legislador efectuo el examen de compati
bilidad entre el Pacto y aquella norma del
C6digo Electoral Nacional. vigente al mo
menta de suratificaci6n, porque no se trata
de comparar dos normas de igual jerar
qufasancionadas endistintos tiempos sino
de la adecuaci6n de una de rango legal con
otra de caracter constitucional, es decir.
de distinta gradaci6n normativa y es ple
namente sabido que, en caso de colision
de normas, debe prevaler la de mayor ran
go. Al respecto, V.E. ha sostenido que tan
to aquella Convencion como los demas
tratados enumerados en el art. 75. inc. 22)
de la Constituci6n Nacional tienen jerar
quia constitucional, no derogan artfculo
alguno de la primera parte de la Constitu
ci6n y deben entenderse complementa
-------------------------
216 VY/\lTER F.
rios de los derechos y garantias por ella
reconocidos, pues los terminos del citado
articulo indican que los constituyentes han
efectuado un juicio de comprobacion, en
virtud del cual han cotejado los tratados y
los artfculos constitucionales y han verifi
cado que no se produce derogacion algu
na, juicio que no pueden los poderes cons
tituidos desconocer 0 contradecir. De ello
se desprende que la armonfa a concor
dancia entre los tratados y Ill. Constitucion
es un juicio del constituyente (conf. Fa
lias: 319:3148 -La Ley, 1997-C, 150;
1997-B,
Par otra parte. cabe recordar tambien
que, en materia de interpretacion de los
tratados, es preciso acudir al principia de
buena fe, conforme al sentido corriente
que ha de atribuirse a los terminos en el
contexto de estos y teniendo en cuenta su
objeto y fin (art. 31, Convenci6n de Viena
sobre Derecho de los Tratados) ya las pau
tas hermeneuticas especfficas que contie
ne -para el caso-Ia Convencion Ame
ricana sobre Derechos Humanos en su
art. 29, en cuanto dispone que no podra
admitirse restriccion 0 menoscabo de nin
gun derecho reconocido en el Pacta 0 ]i
mitarlos en mayor medida que Ill. prevista
en el (conf. Fallos: 321:824, consid. 8, del
voto en disidencia de los Ministros docto
res Carlos S. Fayt, Antonio Boggiano yGus
tavo A. Bossert).
Tambien entiendo -ensentido contra
rio a 10 que postulan los recurrentes- que
la sentencia impugn ada es congruente con
la vigen cia del princlpio de presuncl6n de
inocencia (art. 18, Constitucion Nacionai),
toda vez que restablece la necesaria co
rrelacion entre los fines de cad a instituto:
por un lado, evitar que se lesione la seguri
dad general con una posible fuga del dete
nido mientras se sustancia el proceso y,
por el otro, permitirle el ejerciclo de un
derecho cfvico de gran trascendencia para
el pleno desarrollo personal y colectivo.
Par 10 hasta aqul expuesto, considero
que no pueden prosperar los recursos in
terpuestos por el Estado nacional.
XII. En virtud de las conclusiones de los
acapites precedentes, resta todavia exami
nar el principal agravio que formula el
CELS contra la sentencia de fs. 1541157 v
su aclaratoria de fs. 183/185, esto es, que
resulta insuficiente la declaraci6n de
inconstitucionalidad de la tantas veces ci
tada dis posicion del C6c1igo Electoral Na
cional.
Segun mi parecer, asiste razon al recu
rrente cuanclo sostiene que la declsion del
a quo tendrfa un efecto meramente decla
rativo si no se pudiera ejercer efectivamen
te el derecho que estaba Iimitado por la
norma dedarada inconstitucionat, conse
cuencia que, por 10 demas, estimo lesiva
de la Constitucion Nacional, tanto en 10
que respecta al particular accionante como
para el Poder Judicial.
En efecto, aquc\ reclamola plena vigen
cia de una garantfa constitucional, pero el
a quo, a pesar de adoptar la mas grave
resolucion posible con relacion a una nor
ma --S11 declaracion de inconstitucionali
dad-, se reconoce impotente para garan
tizar el goce real y concreto del derecho
reconocido. Con este proceder, desde ml
punto de vista, se aleja de la constante po
sicion de V.E. que senala que" ... en el mar
co del derecho a la jurisdiccion consagra
do implfcitamente en el art. 18 de la Carta
Magna y cuyo alcance, como la posibili
dad de ocurrir ante algun organo jurisdic
cional en procura de obtener de el una
sentencia uti! relativa a los derechos de los
Iitigantes (FaUos: 199:617; 305:2150-LaLey,
36-507; 1984-B, 206-, entre otros) , es coin
cidente con el que reconocen los arts. 8,
parrafo primero, de la Convencion Ame
ricana sabre Derechos Humanos y 14.1.
del Pacto Internacional de Derechos Civi-
Politicos" (Pallos: 321:2021. consid. 11
Ley, 1998-E, 331; 434; 1999-A, 58-),
asi como de aquella otra que indica que Ill.
mision de los jueces es contribuir al eficaz
yjusta desempei'io de los poderes atribui
dos al Estado para el cumplimiento de sus
fines del modo mas beneficioso para la
comunidad y los individuos que la forman,
yen ellogro de este proposito de asegurar
la administracion de justicia no deben es
tar cegados al principio de supremacfa
constitucional para que esa funcion sea
plena y cabalmente eficaz (conf. doctrina
del consid. 12) -y sus citas- del prece
dente indicado).
En el sub lite, la amparista demandola
adopcion de medidas para garantizar el
derecho a sufragar de las personas deteni
das sin condena, que Ie impedfa la norma
EUCCIONf:S 217
cuestionada y el a quo dec1aro su inconsti
tucionalidad, mas con ello no removio el
obstaculo para que aquel se pudiera ejer
cer plenamente. Es cierto -y el propio
CELS 10 reconoce- que los magistrados
no pueden dictar las normas regulatorias
del aero comicial. pero estimo que ese no
es el unico modo de permitir el goce del
derecho constitucional vulnerado -tal
como parece entenderlo el a quo-, ya que
existen otras alternativas y procedimien
tos, del resorte de los restames poderes
del Estado, aptos para alcanzar aqueJ re
sultado.
En tales condiciones, la sentencia tam
bien desconoce la doctrina del tribunal,
que renere que "la violaci6n de un tratado
internacional puede acaecer tanto por el
estableclmiento de normas internas que
prescriban una conducta manifiestamen
te contraria, cuanto por la omisi6n de es
tablecer disposiciones que hagan posibJe
su cumplimiento. Ambas situaciones re
sultan contradictorias con la previa ratifi
caeion internacional del tratad 0; dicho de
otro modo, significarfan el incumplimien
to 0 repulsa del tratado, con las conse
cuencias perjudiciales que de ello pudie
ran derivarse" (Fallos: 315:1492. consid.16)
del voto de la mayorfa -La Ley, 1992-C,
543; DJ, 1992-2-296--) Y comporta una re
signada actitud de incumplir can la obli
gacion judicial de restablecer el derecho
lesionado, en casos como el que aqui se
examina.
XIII. POI' las razones indicadas. opino
que los recursos extraordinarios inter
puestos por las partes son formalmente
admisibles, que corresponde rechazar los
articulados por el Estado nacional y, con el
alcance indicado en el acapite anterior,
revocar la sentencia recurrida v devolver
los autos, al tribunal de origen: para que
dicte una nueva conforme a derecho. -
Agosto 24 de 2001. Nicolas E. Becerra.
Buenos Aires, abril9 de 2002:
Considerando: 1. Que contra lasenten
eia de la Camara Nacional Electoral que, al
revocar la de primera instancia. declaro Ja
inconstirucionalidad del art. 30, inc. d del
C6d. Electoral Nacional que excluye del
padron electoral a "los detenidos por Of
den de juez competente mientras no re
cuperen su Iibertad", tanto Ia actora como
la demandada dedujeron recursos extraor
dinarios. Los interpuestos par la primera
(fs. 193/203 y 239/251) fueron denegados
(fs. 300/301) y ella dio lugar ala presenta
cion directa que carre agregada a autos,
en tanto que los deducidos por la deman
dada (fs. 206/213 y 215/232 vta.) fueron
concedidos (fs. 300/30 iJ.
2. Que segun surge de las constancias de
la causa, Emilio F. :Ylignone, en su condi
cion de representante del Centro de Esru
dios Legales y Sociales, promovio una ac
cion de amparo a fin de que "se adopten
las medidas necesarias para garantizar el
ejercicio del derecho de sufragio (art. 37,
Constitucion Nadonal) de las personas
detenidas sin condena en todos los esta
blecimientos penitenciarios de la Nacion
en condiciones de igualdad con el resto de
los ciudadanos" y que, consecuentemen
te, "se declare la inconstitucionalidad del
art. 3, inc. d), Cod. Electoral Nacional",
3. Que el a quo tras reconocer la legiti
macion activa de la demandante y la ad
misibiiidad de la vfa del amparo para re
solver la cuestion, hallo a la norma impug
nada "como manifiestamente contraria al
art. 18 de la Constitucion Nacional en cuan
to consagra el principio de inocencia y al
art. 23.2 de la Convencion Americana de
Derechos Humanos que Iimita la regla
mentacion de los derechos politicos por
razones de edad, nacionalidad, residencia,
idioma, instruccion, capacidad civil 0 men
tal 0 condena par juez competente en pro
ceso penal". Mirmo que "toda restricci6n
que supere la necesidad del proceso re
sulia un avasallamiento innecesario e in
justificable de esos derechos, ademas de
violentarse el principio de inocencia del
que goza todo ciudadano". "Ademas [dij01
teniendo en cuenta 10 establecido por los
arts. 12 y 19 del Codigo Penal en virtud de
los cuales los condenados a pena de pri
sion 0 reclusion superior a tres anos pier
den el goce del derecho electoral, su ex
tension a los no condenados implicaria un
adelanto de condena".
Preciso tambien el tribunal que la in
constitucionalidad decretada "s610 impor
ta declarar que la disposidon legal que
determina la exclusion del padron electo
ral de los detenidos par orden dejuezcom
petente mientras no recuperen su libertad
es contraria a la normativa de la Carta
218 WALTER F. CARNOTA
~ 1 a g n a y de la Convencion Americana so
bre Derechos H umanos". "Mas no se sigue
de esto que podran efectivamente emitir
el voto en tanto los poderes competentes
-eJ Legislativo y el Ejecutivo- no dicten
la necesaria reglamentacion que posibilite
el sufragio de tal categorfa de personas,
atendiendo a los requerimientos de segu
ridad v tecnica electoral. Mientras ello no
ocuml quienes se hallan detenidos sin con
dena, si bien no se encuentran jurfdica
mente impedidos de votar, se venin impe
didos de ejercer ese derecho por razones
de fuerza mayor al estar privados de su
libertad y no poder entonces egresar de
los lugares en que estan detenidos para
acudir a las mesas de votacion".
Finalmente, al rechazar la aclaratoria
deducida por la actora, la camara consi
dero que no Ie competfa al Poder Judicial
adoptar las medidas necesarias para ga
rantizar, efectivamente, el derecho at su
fragio de las personas que se encuentran
procesadas sino a los "poderes polfticos"
por "no haber pre.1sto el constituyente,
que el poder jurisdiccional pueda ordenar
a aqw3\los ejecutar ciertos actos".
4. Que en autos existe cuestion federal
en los terminos del art. 14, inc. lode la
ley 48, en tanto se ha cuestionado la vali
dez constitucional de una ley nacional-el
C6digo Electoral Nacional- y la decision
del a quo ha sido adversa al derecho en
que los apelantes fundan su pretension.
5. Que la parte actora, en sustancial sfn
tesis, sostuvo que: a) la sentencia no ga
rantiza en forma efectiva el derecho al su
fragio, ya que sujeta 8U ejercicio a Ja vo
luntad de la administracion en tanto no
ordena "tamar las medidas necesarias para
que, de hecho, las personas detenidas pue
dan votar"; b) tampoco garantiza el dere
cho a la jurisd iccion pues pese a haber re
suelto adecuadamente el fondo del asun
to en su favor amite "restablecer de inme
diato el efectivo goce del derecho restrin
gido" yse limita a "notitlcar de tal decision
a los demas poderes". La demandada, a su
tUInO, considero que: a) la actora carece
de legitimacion y que para otorgarsela la
Camara hace "una interpretacion del
art. 43 de la Constitucion Nacional que des
virtua el espfritu y la letra expresa de ese
precepto"; b) en tanto la actora "no acttla
en defensa de ningun derecho propio, en
su caUdad de persona jurfdica, ni tampoco
obra en la tutela de derechos de inciden
cia colectiva -toda vez que en nuestro
ordenamiento el sufragio no responde a
esta ultima caracterizacion-, no se confi
gura un 'caso judicial' concreto, que habi
lite a la in tervencion de los 6rganos juris
diccionales del Estado"; c} la accion incoa
da es inadmisible y Ja sentencia recurrida
"ha desvirtuado la"esencia de la vfa excep
cional del amparo, aI admitirla para discu
tiT un asunto que exhibe la compJejidad
constitucional" de autos; dl la acci6n fue
intentada encontrandose vencido el plazo
de caducidad dispuesto porel art. 2, inc. e
de la ley 16.986 y el fallo "en claro aparta
miento de la ley" permite que "se resta
blezcan plazas definitivamente fenecidos
para cada uno de los eventuales afectados
que omitieron articular la pertinente im
pugnacion"; e) la norma impugnada del
C6digo Electoral Nacional es constitucio
nal pues "si un valor de entidad superior
como es la Iibertad individual cede ante
las exigencias del bien comun y la seguri
dad general-sin que obste a ello la pre
suncion de inocencia del eventual impu
tado-, no se advierte cual serfa el funda
mento en funcion del cual un derecho
deber que, como es el de sufragio, no tie
ne un rango axiologico superior al de la
libertad, no pueda tambien ser proviso
riamente suspendido mientras la persona
se encuentre detenida".
6. Que razones de metoda conducen a
considerar, en primer termina, las obje
ciones de la demandada dirigidas a cues
tlonar la admisibilidad de la accion inten
tada y, despejadas estas, correspondera
abordar su procedencia. Mas alIa del "no
men juris" empleado, mediante el pedido
de declaracion de inconstitucionalidad del
art. 3, inc. d del Cod. Electoral Nacionalla
actoIa pretende la modificacion de una si
tuacion legal en la que se encuentran quie
nes estan detenidos sin condena, en 10 que
hace al ejercicio de su derecho constitu
cional avatar. 5i bien la actora inicio la
presente acci6n invocanda las normas del
amparo del art. 43, primer parrafo de la
Constitucion Nacional, cabe recordar que
la misma norma dispone en el parrafo
cuarto "cuando el derecho lesionado, res
tringido, alterado 0 amenazado fuere la
libertad fisica 0 en casa de agravamiento
ilegftima en la forma 0 condiciones de de
tencion [ ... J la accion de habeas corpus
----------------------
El FCCI()NES 219

podra ser interpuesta par el afectado 0 par
cualquiera en su favor ... " (art. 43, cuarto
parrafo, Constitucion Nacional). situacion
compatible con 10 que es objeto de deci
sion. Que en este marco, cOlTesponde con
duir que la actora se encuentra legitim ada
para demandar como 10 ha hecho, pues
los beneficiarios de la presente accion son
personas en condiciones de detencion y la
lesion al derecho que buscan tutelar se in
tegra con 1a restriccion provisoria de la Ji
bertad.
7. Que tampoco pueden ser estimadas
las restantes objeciones farm ales, esto es,
si la accion promovida requerfa de mayor
debate 0 pruebao si habfasido 0 no dedu
cida dentro del plazo de caducidad. La
primera, en tanto resultarfa un exceso ri
tual manifiesto derivar el caso de autos que,
sustancialmente es una cuestion de puro
derecho -determinar si el art. 30, inc. d,
Cod. Electoral Nacional es compatible con
la Constituci6n Nacional v los tratados in
ternacionales- a otras carriles procesa
les ordinarios. La segunda porque con arre
glo ala jurisprudencia de esta Corte el pun
to de partida del plazo que establece el
art. 2", inc. e de la lev 16.986 es una cues
lion de indole procesal que, aunque
da por una ley federal, no autoriza, en prin
cipia, la intervencion de la Corte porIa vfa
del recurso extraordinario (Pallos: 318: 1154
Ley, 247-).
8. Que respect a del fondo de la cuestian
planteada resulta aplicable la doctrina de
la causa A. 67LXAXVII. "Alianza Frente para
la Unidad (elecciones provinciales gober
nador y vicegobernador, diputados y se
nadores provinciales) sl oficializacion lis
tas de candidatos", votos de los jueces Na
zareno, Moline O'Connor y Lopez, sen
tencia de127 de septiembre de 2001, a cu
yos fundamentos y conc\usiones, en 10
pertinente, corresponde remitir en raz6n
de brevedad. En tales condiciones, corres
ponde confirmar la sentencia apelada en
cuanto declarola inconstitucionalidad del
art. 3", inc. d del Cod. Electoral Nacional.
9. Que, finalmente, corresponde dar res
puesta a los agravios del demandante. El
reconocimiento del a quo de la raz6n del
reclamo de la parte actora y Ja consiguien
te declaracion de inconstitucionalidad de
la norma impugnada resultan incompati
bles con el rechazo parcial de la preten
sian que, en definitiva, contiene la senten
cia al sostener que "no se sigue de esto que
podran efectivamente emitir el voto en tan
to los poderes competentes -el Legislati
va y el Ejecutivo- no dieten 1a necesaria
reglamentacion que posibilite el sufragio
de tal categorfa de personas". Reconocer
un derecho pero negarle un remedio apro
piado equivale a desconocerlo. En conse
cuencia, corresponde urgir al Poder Le
gisiativo y al Poder Ejecutivo a que adop
ten las medidas necesarias para hacer efec
tivo el derecho a votar de los detenidos no
condenados y en este marco, esta Corte
considera prudente disponer que este de
recho sea impJementado por las autorida
des competentes dentro del plaza de seis
meses.
Par ello. y ofdo el Procurador General,
se resuelve: a) Hacer lugar a la queja de la
parte actora, declarar procedente el re
curso extraordinario interpuesto y revo
car la sentencia, en ese aspecto, can el al
cance establecido en el consid. 9
0
; b) de
clarar procedentes los recursos deducidos
por la demandada y confirmar la senten
cia en los demas aspectos; c) imponer las
costas en el orden causado, por tratarse
de lIna cuesti6n novedosa. - lulio S. Naza
reno. - Eduardo Moline O'Connor. - Car
los S. Fayt (segun su voto). - Enrique S.
Petracchi (segun su voto). Antonio Bo
ggiano (segun su voto)_ Guillermo A. F.
Lopez. - Gustavo A. Bossert (segun su
voto).
Voto de los doctores Fayt y Petracchi:
Considerando: Que el infrascripto coin
cide con los considerandos loa 5" del voto
de la mayorfa.
6. Que razones de metoda conducen a
considerar, en primer termino, las obje
ciones de la demandada dirigidas a cues
tionar la admisibilidad de la acdon inten
tada y, despejadas estas, correspondeni
abordar su procedencia. En efecto, la ac
tora -el Centro de Estudios Legales y So
ciales (C.E.L.S.)- es Llna asociaci6n entre
cuyos fines se encuentra -segun surge de
su estatuto-la ..... defensa de Ia dignidad
de la persona humana, de la soberanfa del
pueblo, del biehestar de la comunidad ...
prom over 0 ejecutar acciones administra
tivas y judiciales destinadas a procurar la
vigen cia de estos principios yvalores. ASlI
220 WALTER F. CARNOTA
mir la representaci6n de personas 0 gru
pos afectados en eausas cuyasoluci6n su
ponga Ia defensa de aquellos ... bregar con
tras las violaciones, abusos V discrimina
eiones que afecten los derechos y liberta
des de las personas y de la sociedad
por razones religiosas, ideologieas, polfti
cas ... ". En este marco y a la luz de 10 deci
dido poresta Corte en Fallos: 320:690, "J\so
ciaei6n de Grandes Usuarios de Energfa
Eleetrica de la Republica Argentina" yen
Fall os: 323: 1339, "Asociacion Benghalensis
y otros" corresponde concluir que la ae
tara se eneuentra legitimada a demandar
como 10 ha hecho pues, con paJabras de
este ultimo precedente, aqueUa no ha ejer
cido sino eI derecho que Ie "asiste para ac
cionar para el cumplimiento de unas de
las finalidades de su creaci6n". Asimismo
-v en intima vinculacion con la conclu
si6n expuesta- debe desecharse la idea
de que en el presente no existe causa 0
controversia que habilite la intervenci6n
judicial pLIes, claramente, se configura un
caso contencioso en los terminos del
art. 116 de la Constituci6n Nacional V del
art. 2
0
de la ley 27 toda vez que exist"e un
perjuicio concreto y actual derivado del
impedimento legal que se cuestiona.
7. Que tampoco pueden ser estimadas
las restantes objeciones formales, esto es,
8i la accidn promovida requerfa de mayor
debate 0 prueba 0 si habfa sido 0 no dedu
cida dentro del plazo de caducidad. La
primem, en tanto resultarfa un exceso ri
tual manifiesto derivar el caso de autos que,
sustancialmente es una cuestidn de puro
derecho -determinar si el art. 3, inc. d,
Cdd. Electoral Nacional es compatible con
la Constitucidn Nacional v los tratados in
ternacionales- a otros carriles procesa
les ordinarios. Lasegunda porque con arre
glo alajurisprudencia de esta Corte el pun
to de partida del plazo que establece el
art. 2, inc. e de lalev 16.986 es una cuesti6n
de indole procesal que, aunque regida por
una federal, no alltoriza, en principio,
la intervenci6n de la Corte por la via del
recurso extraordinario (Fallos: 318: 1154).
8. Que sentado 10 anterior es menester
abordar, ahora, el fondo de la disputa. La
Constituci6n Nacional. dice el art. 37, "ga
rantiza el pleno ejercicio de los derechos
polfticos, con arreglo al principio de la 80
beranfa popular y de las leyes que se dic
ten en consecuencia" y consagra el voto
"universal. igual, secreto y obligatorio". El
art. 23 de la Convenci6n Americana sobre
Derechos Humanos -con la jerarqufa
consLitucional que Ie asigna el art. 75,
inc. 22 de la Constituci6n Nacional- dis
pone que todos los ciudadanos tienen de
recho a "participar en la direcci6n de los
asuntos publicos, directamente 0 por me
dio de representantes Iibremente eJegidos",
a "votary ser elegidos en elecciones perio
dicas autenticas, realizadas par sufragio
universal e igual y por voto secreta que
garantice la libre expresi6n de Ja voluntad
de los electores" y a "tener acceso, en con
diciones generales de igualdad, a las fun
ciones publicas de su pais". La ley-conti
mia- podni reglamentar el ejercicio de
los derechos enumerados "excIusivamen
te por razones de edad, nacionalidad, re
sidencia, idioma, instruccion, capacidad
civil 0 mental, 0 condena, pOl' juez com
petente en proceso penal'. EI art. 3", inc. d
de la ley 19.945-C6digo Electoral Nacio
nal- cuya constitucionalidad se discllte
en autos: dice que "estrin excIuidos del pa
dron electoral" quienes se encuentren "de
tenidos por orden de juez competente
mientras no recuperen su libertad".
9. Que el sufragio-conforme 10 ha de
finido esta Corte-es un derecho publico
de naturaleza polftica, reservado a los
miembros activos del pueblo del Estado,
que en cuanto actividad, exterioriza un
acto polftico. Tiene pOl' funci6n la selec
cion ynominaci6n de las personas que han
de ejercer el podery cuya voluntad se con
sidera voluntad del Estado en la medida
en que SLI actividad se realiza dentro del
ordenamiento juridico, ya que los que
mandan 10 hacen en tanto obedecen al
orden legal en que fundan sus decisiones y
los que obedecen 10 hacen en tanto man
dan a traves de ese mismo orden legal en
cuya formaci6n participaron. Esta partici
pacion se efectiviza por medio del sufra
gio, dando sentido al principio de que el
pueblo, como titular de la soberanfa, es la
fuente originaria de todos los poderes. Es
tos poderes cumplen funciones confiadas
a organos elegidos por medio del sufragio
e investidos de autoridad en virtud de la
representacion que se les atribuye. Esto
hace que el sufragio adquiera canicterfun
cional, ejercido en interes no del ciudada
no considerado sino de
la comunidad politica, a t!'aves del cuer
po electoral (Fal/os: 310:819, consid. 10
ELrCCIONES 221
-1987-C, 278--). 0, en terminos mas cer
canas a una sintesis, eI sufragio es la base
de la organizacion del poder; y el derecho
que tienen los ciudadanos de formar par
te del cuerpo electoral y, a traves de este,
constituir directa 0 indirectamente a las
autoridades de la Nacion.
10. Que el sufragio universal hace a la
substancia del Estado constitucional con
temporaneo. Todo otro sistema electoral
niega la igualdad de los ciudadanos y, a
diferencia del sufragio restringido, que
c1ausura el acceso al poder al pueblo, su
funcion es hacer posible el gobierno del
pueblo 0 de una de sus mayorfas, apraxi
mando el ideal democrcitico a la realidad
de la vida. La historia, la de nuestro pais y
la de muchos CltroS, muestra la lucha por
su consagraci6n plena y el sucesivo aban
dono de dasificaciones que reparaban en
el sexo, estado a condicion del elector, tal
como disponfa el art. 20 de la ley 8871, co
nocida como ley Saenz Pena, El derecho a
votar libremente par un candidato de su
propia eleccion -como 10 ha decidido la
Suprema Corte de los Estados Unidos de
America- es de la esenda de una socie
dad democn:itica y toda restriccion de ese
derecho golpea el corazon del gobierno
representativo (voto del Chief Justicie
Warren 377 U.S. 533, Revnolds v, Sims
{l964i, punto II, primer parrafo, "in fine"),
En fin si, como hiperbolicamente dice
Rousseau. "el derecho de votar es un de
recho que nada puede guitar a los ciuda
danos" (Contrato Social, Libra IV, cap. I),
corresponde indagar si en el derecho ar
gentino ese derecho puede sujetarse ala
existencia 0 no de una orden de detencion
emanada de juez competente.
11. Que la detencion preventiva es una
necesidad del ejercicio de un deber pri
mario del Estado impuesto por la defensa
social a traves de la persecucion del delito
v resulta consentida dentro de situaciones
razonables y segLin la naturaleza del caso
y la if iei tud de la conducta del procesado.
EI respew debida a la Iibertad individual
-ha dicho esta Corte en Fallos; 280:297
(La Ley, 144-615, 27.644-S)- no puede ex
cluir ellegitimo derecho de la sociedad a
adoptar todas las medidas de precaucion
que sean necesarias no solo para asegurar
el exito de ia investigadon sino tambien
para garantizar, en casas graves, que se
siga delinquiendo y que no se frustre la
ejecucion de la eventual condena poria
incomparecencia del reo, Se trata, en defi
nitiva, de conciliar el derecho del indivi
duo a no sufrir persecucion injusta con el
interes general de no fadlitar la impuni
dad del delincuente. "La idea de justicia
-sostuvo este tribunal- impone que el
derecho de la sociedad a c1efenderse con
tra el delito sea conjugado con el del ind ivi
duo sometido a proceso, en forma que nin
guno de ell os sea sacrificado en aras del
otra
n
(Fall os: 272:188-La Ley, 133-414-).
12. Que en armania can esta filosofia
esta Corte ha desealificado la validez cons
titucional del art. 316, segundo parrafo
(agregado por la ley 24.410), del Codigo
Procesal Penal que veda el ororgamiento
de la excarcelacion a quienes se lea impute
la comision de "alguno de los delitos pre
vistas par los arts. 139, 139 bis y 14(j del
Codigo Penal". Dijo entonces que la limita
cion de la libertad personal durante el pro
ceso motivada en el rep roche 0 en la re
pulsa social de ciertas conductas -se tra
taba del delito de intermediacion en la su
presion de la identidad de un menor de
diez anos de edad- como remeclio ten
diente a com batir el auge de determinada
delincuencia ante la necesidad de mayor
proteccion de determinados bienes jurf
dieo:;;, importa alterar arbitrariamente los
ambito:; propios de las distintas esferas
constitucionales para el ejercicio de pre
rrogativas legisferantes y desvirtua la na
turaleza cautelar de la prision preventiva
al convertirla en una verdadera pena anti
cipada, pues la aspiracion social de que
todos los culpables reciban pena presu
pone que se haya establecido previamen
te esa calidad (FaJJos: 321:3630, consid.16J.
13. Que la Corte Interamericana de De
rechos Humanos jurisprudencia
debe servir de guia para la interpretacion
del Pacto de San Jose de Costa Rica- ha
consagrado, dentro del contexto general
de los instrumentos internacionales vigen
tes, que la prision preventiva es una medi
da cautelar, no punitiva, y que a su vezno
debe constituir la regIa genera!, como ex
presamente 10 consagra el Pacto Inter
nacional de Derechos Civiles y Politicos
(art. 9.3), pues de 10 contrario se estarfa
privando de la libertad a personas cuya
responsabilidad criminal no ha sido esta
blecida, en violacion del principio de
cencia (art. 8,2, Pacta de San Jose de Costa
222 Vv'ALTER F. CARN(lTi\
Rica y 9.1, Pacto Internacional de Dere
chos Civiles y Politicos).
14. Que los debates de la ley 8871, cono
cida como ley Saenz Pena, que contenfa
una dis posicion casi textual ala aquf im
pugnada (art. 2, apart. 2, c). tanto en el
ambito de la Camara de Diputados como
en la de Senadores no arrojan luz sabre el
punto (Diario de Sesiones de la Camara de
Diputados, ano 1911, t.1II, p. 91 Y sigtes.;
Diario de Sesiones de [a Camara de Sena
dores, ano 1911, t. II, p. 241 Y sigtes.). Par
su parte, tampoco esclarecen la cuestion
las actas de la "Conferencia Especializada
Interamericana sobre Derechos Huma
nos Interesa sefjalar, sin embargo, que el n.
proyecto de 10 que luego serfa el art. 23 de
la ConvencionAmericanasobre Derechos
Humanos disponfa que las [eyes podrfan
reglamentar el ejercicio de los denomina
dos derechos politicos "exclusivamente
por razones de edad, residencia, idioma,
instruccion y capacidad civil y mental se
gun el caso ". Las modificaciones hasta lIe
gar al texto actual obedecieron a las ob
servaciones efectuadas pOl' distintos dele
gados y, en 10 que al caso importa, fue el
delegado de Brasil el que propuso el agre
gada final "0 condena, por juez compe
tente enproceso penal" (vease "Conferen
cia Especializada lnteramericana sobre
Derechos Humanos, San Jose, Costa Rica
7-22 de noviembrede 1969, Actas y Docu
mentas", Washington, Secretarfa General
de la Organizaci6n de los Estados Ameri
canos, reimpresi6n de 1978, p. 252 Y si
guientes).
15. Que, a esta altura, resulta imprescin
dible observar que el adverbio de modo
"exclusivamente" utilizado por el art. 23 de
la Convenci6n dtada, denota que el elen
co de casos en los cuales se permile la re
glamentaci6n por ley interna del ejerdcio
de los denominados derechos politicos,
constituye un numero cerrado y, por su
propia naturaleza, de interpretacion res
trictiva, por 10 cual toda ampJiaci6n que la
ley nacional haga de dicho elenco resulta
contraria al instrumento internacional.
Que, desde tal perspectiva, teniendo en
Cllenta que la Convenci6n Americana 50
bre Derechos Humanos solamente alude
a los casos de "condena, por juez compe
tente en proceso penal", resulta pristino
que Ia exclusion del padron electoral refe
rente a"... Ios detenidos por orden de juez
competente mientras no recuperen su li
bertad ... " (categorfa que el Codigo Nacio
nal Electoral distingue claramente de los
" ... condenados por delitos dolosos a pena
privativa de la libertad, y por sentencia eje
cutoriada, pm el termino de la condena ... "
3, inc. no se ajusta a las direc
tivas de dicho instrumento internadonal,
euya superior jerarqufa normativadeben
los jueces declarar (art. 31, Constitucian
l\adonaI).
16, Que una orientaci6n que proeura
preservar la integridad del cuerpo electo
ral exhiben algunas decisiones de ia Su
prema Corte de los Estados Unidos. En
efecto, tratandose de delenidos, no ya ie
galmente, como acontece en el sub judice,
sino ffsicamente impedidos de votar, di
cho tribunal descalifico las normas elec
torales del Estado de New York (414 U.S.
524 O'Brien v. Skinner). Alli consider6 que
no se habia justificado la existencia de un
interes estatal imperioso que habilitase la
exclusion, entre otras, de los procesados y
que ello afectaba la chiusula de la igualdad
(voto concurrente de ios jueces Marshall,
Douglas y Brennan). Y las disidencias de
los jueees Marshall y Brennan en el caso
Richardson v. Ramirez (418 U.S. 24) dis
creparon con la mayoria y consideraron
que el Estado no puede privar a los conde
nados que han cumplido "su deuda conla
sociedad" de "su derecho fundamental a
votar". Anadieron que "no existe funda
mento para afirmar que los ex-convictos
tengan menos interes en el proceso de
mocratico que cualquier otra ciudadano"
y que, como los demas "su vida diaria es
profundamente afectada y modificada por
las decisiones del gobierno". Es
cluyeron con cita del memorial presenta
do por una de las partes- "Ia denegacion
del derecho a votar de tales personas
tituve un obstaculo a los esfuerzos de la
sociedad para rehabiii tar a los
tos y eonvertirlos en ciudadanos produc
tivos y respetuosos de la ley".
17. Que, por otra parte, aunque en un
similar orden de ideas, corresponde sena
iar que esta Corte, pOl' mayorfa, declar61a
inconstitucionalidad de las restricciones al
secreto de la correspondencia de los con
denados previstas en la ley penitenciaria
nacional yen su reglamentaci6n. Dijo, en
10 que interesa para la decision del sub ju
EUCCIONlj 223
- - - - - - . - - - - - ~ .
dice que no hay en el C6digo PenaL ni en
ninguna otra norma, que imponga como
pena a un condenado Ja privacion absolu
ta del derecho constitucional al secreto de
sus comunicaciones; antes bien, el Codigo
Procesal Civil v Comercial de la Nacion
deposita en el jllez de ejecucion el control
de que se respeten todas las garantfas cons
titucionales v trarados internacionales ra
tificados por la Republica Argentina. Esto
es, el modo de ejecuci6n de las penas no
puede revestir el caracter de una conde
na accesoria que no correspond a a las apJi
cadas en las sentencias que emanan del
Poder Judicial, ni a la pena establecida
por la ley para el delito de que se trate
(Fallos: 318:1894. votodemayorfayde los
jueces Fayt. Petracchi y Boggiano -La Ley,
1996-C, 316-).
18. Que, de 10 que se Ileva dicho, puede
desprenderse que el sufragio universal
consti tuve un valor fundamental de todo
el orden constitucionaL La prision preven
tiva. por su parte, no constituye una suer
te de pena anticipada y su ejecucion debe
ser congruente can los fines que Ja inspi
ran. Es clerto que, necesariamente, algu
nos derechos son restringidos en virtud
de la detencion pero, tambien necesaria
mente, que subsisten inalterados un con
junto de derechos a intramuros del presi
dio. EI de la inviolabilidad de la correspon
dencia que esta Corte reconoci6 a Jos con
denados --por ejempJo- rige, natural
mente, para los procesados. Pero, tampo
co se limitan, el derecho a la integridad
ffsica, psiquica y moral, el c1erecho a Ja
homa, el derecho a contraer matrimonio,
la libertad de conciencia, ei derecho al
nombre. el c1erecho a la nacionalidacl, el
derecho a aprender, para trazar solo una
relaci6n incompleta. Es, en fin, Ja libertad
ambulatoria y no la dignidad 10 que cede
en estas situaciones. En este contexlO, la
privacion del sufragio a un ciudaclano
-encarcelado pero no condenado aun
constituve una restriccion inadmisible de
un derecho fundamental que no guarda
relacion ni con los fines de la detenci6n ni
con las necesidades de la organizacion del
sistema carcelario.
19. Que, finaimente, corresponde dar
respuesta a los agravios del demandante.
El reconocimiento del a quo de la razon
del reclamo de la parte actora y la consi
guiente dedaraci6n de inconstitucionali
dad de la norma impugnada resultan in
compatibles con el rechazo parcial de la
pretension que, en clefinitiva, contiene la
sentencia al sostener que "no se sigue de
esto que poclran efectivamente emitir el
voto en tanto los poderes competentes
-el Legislativo y el Ejecutivo- no dicten
la neeesaria reglamentaci6n que posibiJite
el sufragio cle tal categorfa de personas".
Reconocer un derecho pero negarle un re
medio apropiado equivale a desconocer
10. Aquf es de estricta aplicaci6n el antiguo
principio: "ubi ius, ibi remedium", En ese
marco, esta Corte considera prudente
disponer que el derecho de votar de los
detenidos no eondenados sea implemen
tado pOI' las autoridades competentes den
tro del plazo de seis meses (art. 12, inc. c,
ley l6.986).
20. Que, en sfmesis, si el sufragio univer
sal hace a la substancia del Estado consti
tucional contemporaneo; si la prision pre
ventiva es una medida cautelar, no puniti
va; si solo algunos derechos son restringi
dos en virtud de la cletenci6n pero, otros
subsisten inalterados a intramuros del pre
sidio y si la privacion de los dereehos poIf
ticos no guarda relacion ni con los fines de
la detenci6n ni con las necesidades de la
organizacion del sistema carcelario, co
rresponde conduir que Jalimitacion con
ten ida en el art. 3, inc. d del Cod. Electoral
NacionaJ que excluye del padron electoral
a "los detenidos por orden de juez com
petente mientras no recuperen su liber
tad", es contraria a la Constituci6n Nacio
nal Va los tratados internacionales. COl1
secuentemente, corresponde: a) Hacer
Jugal' a la queja de la parte acto1'a, decla
far procedente el reeurso extraordina
rio interpuesto y revocar la sentencia, en
ese aspecto, con el alcance establecido
en el consicl. 18; b) declarar procedente el
recurso deducido por la demandada y
confirrnar la sentencia en los demas as
pectos,
Par eilo, oido el procurador general, se
resuelve: al Hacer lugal' a la queja de la
parte actora. declarar procedente el re
curso extraordinario interpuesto y revo
car la sentencia, en ese aspecto, can el al
canee establecido en el considerando 18;
b) declarar procedentes los recursos de
ducidos por la demandada y confirmar la
sentencia enlos demas aspectos; c) impo
ner las costas en el orden causado, par
WALTER F. CARNOTA
tratarse de una cuestion novedosa. - Car
los S. Fayt. - Enrique S. Petracchi.
Voto del doctor Boggiano:
Considerando: 1. Que los antecedentes
dela causa, los fundamentos de lasenten
cia apelada y los agravios de las partes han
sido objeto de adecuada resei'la en el dic
tamen del Procurador General que ante
cede, a cuyos terminos corresponde re
mitif en razon de brevedad.
2. Que habida cuenta de que el objeto
de la pretension queda comprendido den
tro de los fines de los estatutos del ampa
[ista se imponc conduir que tiene Iegiti
macion para interponer la presente acci6n
que el conflicto planteado constituye un
o controversia" en los terminos se
fialados par In jurisprudencia de esta Cor
te, que requiere que se persiga en concre
to In determinaci6n del derecho debatido
entre partes adversas (Fallos: 323: 1339
-voto de los jueces Moline O'Connor y
Boggiano-, consid. 7" ysus citas).
3. Que los agravios atinentes a la admisi
bilidad formal del amparo conducen al
examen de cuestiones procesales ajenas a
Ia instancia del art. 14 de la ley 48, sin que
se advierta un caso de arbitrariedad que
justifique hacer excepci6n a tal principio.
4. Que respecto del fondo de la cuesti6n
resulta aplicable Ia doctrina de la causa
A.671.XXXVlI. "Alianza 'Frente para la Un i
dad' (elecciones provinciales gobernadar
yvicegobernador, diputados y senadores
provinciales) 51 oficializacion !istas de can
didatos" -voto del juez Boggiano-, re
sueita e127 de septiembre de 2001, a cuyos
fundamentos y conclusiones, en 10 perti
nente corresponde remitir en raz6n de
brevedad. En tales condiciones, corres
ponde confirmar la sentencia apelada en
cuanto declar61a inconstitucionalidad del
art. 3, inc. d del Cod. Electoral Naciona!.
5. Que si bien en 1a causa antes citada el
tribunal expuso acabadamente el alcance
que cabe otorgar al adverbio "exclusiva
mente" que emplea el art. 23.2 de la Con
venci6n Americana sobre Derechos Hu
manos, cabe afi.adir, que dicho adverbio
impone, de suyo, una interpretaci6n res
trictiva y una armonica hermeneutica de
dicha norma con el art. 32.2 del Pacta, se
gUn el cual "Los d erechos de cada persona
estan limitados por los derechos de los
demas, par la seguridad de todos y par las
justas exigencias del bien comun, en una
sociedad democnHica", corrobora la con
clusion a la que alii se arrib6. En efecto, la
especial fndole de los derechos poifticos,
la presllncion de inocencia y el alcance
restringido de Ia prisi6n preventiva cons
tituyen elementos esenciales de la seguri
dad, del bien comun y de la forma demo
crarica de gobierno. .
6. Que, por 10 demas, de ninguna mane
ra podrfa invocarse el bien comun como
medio parasuprimir un derecho garanti
zado por la convenci6n 0 para desnatura
lizarlo 0 privarlo de contenido rea! (Corte
Interarnericana de Derechos Humanos,
Opinion Consultiva 5/85 del13 de noviem
bre de 1985, Serie A, N 5, parrafos 66-67).
7, Que el agravio de Ia actora merece
trato favorable. pues el fallo impugnado
importa una privacion de justicia toda vez
que neg6 al Poder Judicial el ejercicio de
su imperio constitucional con Ia eficacia
que par su naturaleza exige el orden jurf
dico. en modo que tenga efectiva vigencia
en el resultado de las decisiones queJa Cons
tituci6n Nacional ha dispuesto confiarle
(doctrina de Fallos: 315:1492, consid. 16;
321:2021, 2031 -disiclencia deljuez Bo
ggiano-l.
En tal sentido no es ocioso recordar que
"las garantfas individuales existen y prote
gen a los individuos par el solo hecho de
estar consagradas en 1a Constituci6n e in
dependientemente de las leyes reglamen
tarias ... Ya a fines del siglo pasado sefiala
ba JoaquIn V. Gonzalez: No son, como pue
de creerse, las declaraciones, derechos y
garantfas simples formulas te6ricas: carla
uno de los artfculos yclausulas que 10 con
tienen poseen fuerza obligatoria para los
individuos, para las autoridades ypara toda
la Naci6n. Los jueces deben aplicarla en la
plenitud de su senti do, sin aiterar 0 debili
tar con vagas interpretaciones 0 ambiglie
dades la expresa significacion de su tex
to ... ("Manual de la Constituci6n Argenti
na'" en "Obras Completas", vol. III, Buenos
Aires, 1935, mim. 82)" (Fallos: 239:459 -La
89-532-, entre otros).
8. Que, en consecuencia, corresponde
urgir al Poder Legislativo y al Poder Ejecu
ELECUON lOS 225
----'-
tivo a que adopten las medidas necesarias
para hacer efectivo el derecho a votar de
los detenidos no condenados dentro del
plazo de seis meses.
Por ello, y 10 concordemente dictami
nado por el Procurador General, se resuel
ve: a) Hacer lugar a la queja de la parte
actora, declarar procedente el recurso
extraordinario interpuesto y revocar la
sentencia, en ese aspecto, con el alcance
establecido en los consids. 7
0
y 8; b) de
clarar procedentes los recursos deducidos
por la demandada y confirmar 1a senten
cia en 10 delmis que decide; c) imponer las
costas en el orden callsado, por tratarse
de una cuestion novedosa. - Antonio Bo
ggiano.
Voro del doctor Bossert:
Considerando: 1. Que el Centro de Es
tudios Legales y Sociales (CE. L.S.) dedujo
accion de amparo contra el Estado nacio
nal (ivlinisterio del InterioryMinisterio de
Justicia de la Nacion) para que se adopta
ran las medidas necesarias a fin de garan
tizar el dereeho de sufragio (art. 37, Cons
titucion Nacional) respecto de las perso
nas detenidas sin condena en todos los
establecimientos penitenciarios de la Na
cion. Redamo la declaracion de inconsti
tucionalidad del art. 3(), inc. d, de laley 19.945
(Codigo Electoral Nacional) porque resul
ta contrario al sistema republicano de go
bierno, a la expresion de la soherania del
pueblo yal normal funcionamiento del sis
tema democratico. Sostuvo su legitimacion
en que se trata de una asociaci6n registra
da entre cuvos fines se encuentra la de
fensa de la dignidad de la persona huma
na, de la soberanfa del pueblo y del bie
nestar de la comunidad yen la circunstan
cia de que el derecho a sufragar es un de
recho de incidencia colectiva.
Funda su pretension en el art. 23.2 de la
Convenci6n Americana sobre Derechos
Humanos que dispone que los derechos
polfticos solo pueden ser reglamentados
en funcion de razones de edad, nacionali
dad, residencia, idioma, instruccion, ca
pacidad civil 0 mental, 0 condena, porjuez
competente en proceso penal y en el
art. 18 de la Constitucion Nacional que im
pone que todo ciudadano goza del ejerci
cio de sus derechos por el principio de ino
ceneia.
2. Que la demanda fue rechazada por
la sentencia de primera instancia de
fs. 1001108 que fue apelada por la de
mandante y que origino el pronunciamien
to de la Camara Nacional Electoral de
fs. 1541167 que deja sin efecto el fallo
recurrido y dec1aro la inconstitucionali
dad del art. 3, inc. d, del Cod. Electoral
NacionaJ.
EI a quo examin6 la legitimaci6n de la
actora y estimo que la accion de amparo
era admisible para resolver La controver
sia, que la falta de reglamentaci6n del
art. 43 de la Constituci6n Nacional no era
obstaculo valido respecto de la amparista y
que no corresponde laaplicacion de 10 dis
puesto por el art. 2, inc. d, de la ley 16.986.
Acto seguido, examino el fondo del asun
to y seflalo que la norma impugnada ex
cluye del sufragio a los detenidos sin con
dena a pesar de la presuncion de inocen
cia que resulta del art. 18 de la Constitu
cion NacionaI, amen de que atenta contra
10 dispuesto por el art. 23.2 de la mencio
nada convencion que impide la exclusion
del ejercicio del sufragio de toda persona
detenida que no haya sido condenada.
La Camara concluyo que la declaracion
de inconstitucionalidad s610 importaba
proclamar que la norma impugnada es
contrada ala Carta Magna yquesobre los
detenidos representados por la actora no
podia recaer un impedimenta juridico
para emitir el voto, con la aclaraci6n en el
sentido de que aqueUos se encontraran Ii
berados de sufragar efectivamente en tanto
los poderes competentes no dicten la re
glamentaci6n necesaria y que hasta ese
momenta debera considerarselos como li
berados de ejercer sus derechos electora
les por fuerza mayor.
3. Que el CE.L.S. solicito aclaratoria de
la sentencia de fs. 1541167 y pidio que Ia
Camara dispusiera las medidas necesarias
para garantizar el derecho al sufragio de
las personas detenidas sin condena. EI
a quo rechazo ese pedido pues estim6 que
su decision habia restablecido la titulari
dad del derecho a sufragio respecto de esas
personas y que las medidas necesarias COI1
sistentes en las modificaciones legales al
Codigo Electoral no eran de competeneia
de los jueces que no estaban habilitados
para ordenar a los demas poderes del Es
tado que dictaran ese tipo de normas por
226 WALTER F. CARNOTA
que ello significaria una violaci6n al prin
cipio de separaci6n de poderes.
4. Que contra la sentencia de fs. 154/167,
el CE.LS. dedujo el recurso extraordina
rio de [s. 193/203 con sustento en la tacha
de arbitrariedad porque omiti6 ejercer su
poder jurisdiccional para garantizar el
efectivo goce del sufragio sin eansiderar
que el derecho de acceder a la jurisdiccion
incluye que el tribunal competente euen
te con suficientes facultades para reme
diar en forma efectiva la violacion de los
derechos humanos denunciada en la de
manda.
5. Que el Ministerio del Interior dedujo
el recurso extraordinario de fs. 206/213 V
anrmo que la acci6n de amparo no era el
proceso idoneo para el tratamiento de las
cuestiones de orden politico planteadas
por la actora que deb fan ser resueltas par
los poderes Legislativo y Ejecutivo con un
debate previa que incluya todo el escena
rio polftico del pais.
6. Que el Ministerio de Justicia planteo
recurso extraordinario a fs. 215/232 V se
5al6 que la alzada Ie habia concediclo la
Jegitimacion a la actora a pesar de que fal
ta la reglamentaci6n exigida por el art. 43
de la Constituci6n Nacional Vsin tener en
cuenta que no se trataba de un derecho de
incidencia colectiva sino de un "derecho
deber" que conduce a una declaraci6n de
inconstitucionalidad "erga ornnes".
Esta recurrente cuestiona tambien la uti
lizaci6n de la via excepcional del ainparo,
la admisi6n de la accion a pesar de que el
plaza de caducidad se encontraba venci
do y pOl'que el tribunal declar61a ineans
titucionalidad de la norma sin haber efec
tuado una interpretacion integradora del
ordenamiento aplicable con los arts. 30 y
23.2 de Ja Canvenci6n Americana sobre
Derechos Humanos. Destac6 que el prin
Cipia de inocencia era inapJicabJe en el sub
examine tada vez que debfa considerarse
que correspondfa salvaguardar el bien de
la seguridad comlin can sustento en el in
teres generaL
7. Que el CELS. dedujo recurso ex
traordinario a fs. 239/251 contra la resalu
cion aclarataria de fs. 1831185, pues 80S
tuvo que la camara debi6 haber utilizado
su poder jurisdiceional pararestablecer de
inmediato el derecho violado mediante la
adopcion de las medidas necesarias.
8. Que el a quo concedi6 los recursos
interpuestos par los ministerios del Inte
rior y de Justicia de la Naci6n par la pre
sencia de euesti6n federal en el caso y de
sestim610s recursos del C.E.L.S. con sus
tento en la tacha de arbitrariedad al consi
derar que s610 traducfan una mera discre
pancia con 10 decidido, 10 que dio origen a
la presentacion del recurso de queja de la
entidad actora.
9. Que los recursos deducidos par las
demandadas resultan admisibles pues se
relacionan can la dec1araci6n de inconsti
tucionalidad del art. 3, inc. d, del Cod. Elec
toral Nacional que es una norma de dere
cho federal (Fallos: 312:2192) y porque se
vineulan a la interpretaci6n yaplicaci6n
de normas de iguaJ caracter contenidas en
la Constituci6n Nacional y en la Conven
cion Arnericana sabre Derechos Humanos.
Por otra parte, los planteos de la actora
respecto a la arbitrariedad de los p r o n u n ~
ciamientos de la alzada tambien se en
euentran relacionados can la cuesti6n plan
teada par los demandados, razon par la
cual deben ser examinados en forma con
junta con la alegada err6nea aplicacion
de las disposiciones federales en cues
tion (Fallos: 308: 1076 y323:2519 -La Ley,
2001-E,25-).
10. Que los dernandados euestionan la
legitimacion de la actora para intervenir
en defensa de los derechos de los deteni
dos sin condena porque su presentacion
no curnpliria con los recaudos previstos
par el art. 43 de la Constitucion Nacional.
11. Que el CE.L.S. es una asociaci6n cu
YOS objetivos son -entre otros- la "de
fensa de la dignidad de la persona huma
na, de la soberanfa del pueblo, del bienes
tar de la comunidad" can la facultad de
"promover 0 ejecutar acciones adrninis
trativas y judiciales destinadas a procurar
la vigencia de estos principios y valores,
asumir la representacion de personas 0
grupos afectados en causas cuyasoluci6n
suponga ia defensa de aquellos, '" bregar
contra las vioiaciones, abusos v discrimi
naciones que afecten los derechos y liber
tades de las personas y de la sociedad par
razones reiigiosas, ideoJogicas, polfticas."
ELECCIONES 227
12. Que el art. 43 de la Constitucion Na
donal concede la acdon de amparo a los
derechos de incidencia colectiva para 10
cual resulta necesario, en el orden logico,
determinar su alcance ydistindon respec
to a los derechos individuales que se en
contraban ya protegidos en el marco del
sistema normativo de la Primera Parte de
la Carta Magna antes de la reforma consti
tucional de 1994.
13. Que el in teres colectivo a de grupo
se refiere a la relacion por la que un grupo
mas 0 menos determinado de personas
pretende evitar un perjuido a conseguir
un beneficio en relacion can un objeto no
susceptible de apropiacion exclusiva 0 en
relaci6n a diversos objetos susceptibles de
apropiacion exclusiva pero cualitativa
mente identicos (Lorenzo Mateo Bujosa
Vadel!, "Sabre el concepto de intereses de
grupo difusos ycolectivos", La Ley, 1997-F,
1157).
14. Que de acuerdo can esta posicion se
encontraran legitimados para reclamar la
proteccion de estos derechos de inciden
cia colectiva no s610 aqueUos titulares del
derecho fundamental presuntamente vul
nerado -el afectado en los terminos del
art. 43-sino tambien quienes sin ser titu
lares del derecho tengan un in teres legfti
mo en la preservacion de los derechos 0
libertades de otras personas (German Fer
nandez Farreres, HEI recurso de amparo
segun la jurisprudencia constitucional",
Iv1adrid, Marcial Pons, 1994, p. 217) sirua
ci6n que se configura en el sub lite con la
actora que invoca esa legitimaci6n con Ilm
damento en los estatutos acompafiados en
lademanda.
15. Que este tribunal ha afirmado que la
Constituci6n NacionaI contempla nuevos
mecanismos tendientes a proteger a usua
rios y consumidores y, para elio, amplio el
espectro de los sujetos legitimados para
accionar que tradicionalrnente se habfa
limitado a aquellos que fueran titulares
de un derecho subjetivo individual (Fa
Ilos: 323:1339), sin que de ella resulte po
sible inferir que esa decision haya queda
do excluida respecto de otros hipoteticos
titulares de derechos de incidencia colec
tiva.
16. Que, asimismo, el derecho al sufra
gio tiene en el sistema democratico un ca
[acter colectivo que se extiende mas alia
de la protecci6n del derecho individual y
del relativamente restringido grupo de los
peticionantes representados por la acto
ra, pues todo el andamiaje institucional de
la sociedad polftica se encuentra asentado
en el efectivo ejercicio de ese derecho. En
efecto, el art. 37 de la Constitucion Nacio
nal dispone que "esta Constituci6n garan
tiza el pleno ejercicio de los derechos po
liticos, con arreglo al principio de la sobe
rania popular y de las Jeyes que se dicten
en consecuencia. EI sufragio es universal,
igual, secreto y obligatorio". Dicha norma
pone en evidenda que el ejercicio del de
recho del voto esta estrechamente rela
cionado con el mencionado principio de
la soberanfa popular que no refleja sola
mente el mero acto electoral individual
sino tambien la conformacion de la estruc
tura gubernamental y del sistema de dere
chos de acuerdo can este principio y con
la forma republican a de gobierno (arts. 1
0
y33, Constitucion Nacional).
Este tribunal ha senalado tambien que
el sufragio es un derecho publico de natu
raleza politica, reservado a los miembros
activos del pueblo del Estado, que en cuan
to a actividad, exterioriza un acto politico
(Fall os: 310:819). Tal derecho individual al
ejercicio del sufragio encuentra sustento
en el principio de la soberania del pueblo e
importa t a m b h ~ n la tutela de un derecho
colectivo a la participaci6n de los ciuda
danos en el gobierno del Estado que resul
ta esenciai para el sus ten to de la sociedad
democratica y que ha sido reconocido
desde los comienzos mismos del consti
tucionalismo argentino. El Estatuto Provi
sorio delS de mayo de 1815 disponfa que
.. cad a Ciudadano es miembro de la Sobe
rania del Pueblo" yque "en esta virtud tie
ne voto activo y pasivo en los casos yfor
rna que designa este Reglamento Provi
sional" (cap. 4, arts.! yII) y el Reglamento
Provisorio del3 de diciembre de 1817 pres
cribia-en terminos similares-que "cada
Ciudadano es Miembro de la Soberanfa de
la Nadon" y que "en esta virtud tiene voto
activo y pasivo en los cas os y forma que
designa este Reglamento ProvisionaL"
17. Que, en consecuencia, el derecho al
voro no queda limitado a su ejercicio indi
vidual 0 incluso -como se plantea en el
caso- a su difusi6n a un grupo relativa
mente amplio de personas sino que tam
228 \VALIER F. CARNOTA
bien reviste una importancia central en
nuestro sistema representativo de gobier
no donde el derecho politico del voto es
un derecho polftico fundamental ya que
es protector de otros derechos (Yick Wo
v. Hopkins 118 U.S. 356, 379-1886-), de
modo que el examen acerca de la legiti
macion invocada debe ser contemplado
en terminos no restrictivos que vayan en
perjuicia de este aspecto fundamental del
sistema democnitico.
18. Que a raiz de las particulares carac
terfsticas del derecho al sufragio en una
sociedad democratica, el reclamo de la
demandante se sustenta en un derecho de
incldencia calectiva mediante el cual se
procura la proteccion de un derecho polf
tica fundamental que 5e encuentra afee
tado por Ja aetitud de la demandada, que
tiene repercusiones sabre un grupo de ciu
dadanos que 5e hallan en identica situa
cion y que habrfan sido excluidos del efec
!ivo ejercicio de la soberanfa popular so
bre e! que se asienta el sufragio (art. 37,
Constituci6n Nacional).
19. Que, por consiguiente, la norma no
requiere una identificaci6n entre la aso
ciacion y cada uno de los perjudicados ya
que la reforma constitucional de 1994 ha
optado por ampliar la legitimaci6n como
medio para proteger los derechos median
te un instrumento que procura una tutela
mas amplia respecto del conjunto de per
sonas autorizadas para promover este tipo
de aeci6n que surgia de la ley 16.986.
20. Que la pluraJidad de sujetos ubica
dos en una misma situaci6n de hecho se
presenta en el caso si 5e tiene en cuenta
que los demandantes reclaman la protec
ci6n de un grupo abierto y al mismo tiem
po limitado de individuos, constituido par
aquellas personas que se encuentran de
tenidas y respecto de las cuaies aun no se
ha dictado condena judicial.
21. Que reconocidala \egitimaci6n de la
actora en esos terminos y la trascendencia
colectiva del derecho al sufragio carece de
relevancia el planteo relativo a la caduci
dad de la aed6n de amparo porque la re
laci6n fntima existente entre el derecho
individual postulado por la actora con la
incidencia coleetiva en el grupo -consti
tuido por los detenidos sin condena
hace inaplicable el precepto del art. 3,
inc. d de laley 19.945. quese refiere a1 plan
teo de dcrcchos subjetivos individuales. EI
dereeho de incidencia colectiva no puede
caducar porque ella importarfa lmifiear al
conjunto de ciudadanos afectados bajo la
singularidad de ese derecho subjetivo, que
es precisamente 10 que la reforma de 1994
pretendio modificar con la ampliaci6n del
universo de legitimados para incluir a las
asociaciones que propendan a la defensa
de esos fines.
22. Que el art. 23 de la Convencion Ame
ricana sobre Derechos Humanos -que
tiene jerarqufa constitucional de acuerdo
conIc dispuesto pOI el art. 75, inc. 22 de la
Carta Magna- impone en terminos ine
qufvocos que la exclusi6n de los ciudada
nos 5610 puede caber, en este tipo de ca
sos, por condena dictada pOI juez compe
tente en proceso penal. Las personas de
tenidas por orden de un magistrado a la
espera de la condena respectiva -aquie
nes representa en el sub examine la acto
ra- integran una categorfa distinta res
pecto de la cual no son aplicables estas
disposiciones.
La incompatibilidad entre la norma le
gal impugnada-que des carta el ejercicio
del sufragio a los detenidos por orden de
juez competente mientras no recuperen
su libertad- can el precepto de la men
cionada convenci6n -que autoriza s610
la exclusi6n respecto del condenado por
juez competente en proceso penal- es
manifiesta de modo tal que el manteni
miento de la norma de inferior jerarquia
no resulta admisible en el caso con el sis
tema normativo disenado por los arts. 31
y 43 de la Constituci6n Nacional y los tra
tados internacionales ineorporados en la
refonna constitucional de 1994.
23. Que es verdad que el derecho a ele
gir se encuentra sujeto a diversas restric
ciones como resulta de la propiareglamen
taci6n del art. 23.2 de la Convenci6nAme
ricana sobre Derechos Humanos y exis
ten ciertas situaciones -como la edad, la
nacionalidad, laresidencia, la instrucci6n
o la capacidad civil 0 mental- que autori
zan la limitaci6n a su pleno ejercicio. La
Corte Europea de Derechos Humanos ha
senalado en el caso "Mathieu-Mohin and
Clerfayt v. Belgium" (2 de marzo de 1987)
que el derecho a elegir no es absoluto y los
estados tienen un amplio margen de apre
ELbCCIONrs 229
ciacion para sujetar al derecho a diversas
condiciones pero tales restricciones no
deben cercenar los derechos hasta un pun
to que lIeguen a alterar su esencia 0 re
muevan su efectividad, deben ser impues
tas en persecucion de un fin legitimo y los
instrumentos empleados no deben ser
desproporcionados 0 disminuir la Iibre
expresion de la opinion del pueblo en la
eleccion de la legislatura (en similar senti
do los fallos de la Corte Suprema de los
Estados Unidos de America en los cas os
Carrington v. Rash, 380 U.5.89 -1965- Y
Popev. Williams, 193 US 621,-1904-).
24. Que, sin embargo, las justificaciones
meramente instrumentales no configuran
un argumento suficiente para impedir el
derecho al sufragio del grupo de personas
representadas por la demandante yestan,
por el contrario, dirigidas a reprimir el ejer
cicio del sufragio respecto de ciudadanos
que se encuentran habilitados para cum
plir con ese derecho democnitieo por la
interpretacion sistematica que resulta de
10 dispuesto par los arts. 37 de la Constitu
cion Nacional y 23.2 de la Convencion
Americana sobre Derechos Humanos.
25. Que el ejercicio del sufragio por los
prisioneros detenidos sin condena es una
medida que ha sido aceptada en otras le
gislaciones del mundo sin que ello origine
problemas insalvables para la estructura
institucional del Estado. En este sentido los
prisioneros en custodia "remand priso
ners" en el Reino Unido pueden ejercer
ese derecho v sus facultades han sido re
cientemente para incluir el ma
yor amplio campo posible de detenidos
en Ia "Representation of the People Act"
del ano 2000.
Asimismo, el C6digo Penitenciario y
Carcelario de Colombia (lev 65 de 1993)
dispone en su art. 57 que los detenidos
privados de la libertad si reunen los requi
sitos de ley podran ejercer el derecho a1
sufragio en sus respectivos centros de re
clusi6n. La Registraduria :'-lacional del Es
tado Civil facilitaralos medios parael ejer
cicio de este derecho.
La reciente "Canada Elections Act" -que
entro en vigencia el 1{) de septiembre
de 2000- dispone en su art. 4, inc. c, que
no puede votar la persona que esta dete
nida en institucion criminal cumpJiendo
una sentencia de dos 0 mis arios (en iden
ticos terminos el art. 30, inc. b, "British Co
lumbia Election Act").
26. Que 1a actora se agravia de la senten
cia de fs. 1541157 y de BU aclaratoria de
fs. 183/l85 toda vez que no han respondi
do a su pedido de que se adopten medidas
concretas con el objeto de que los deteni
dos puedan ejercer su derecho a1 voto, ya
que los argumentos relativos al argumen
to de la divisi6n de poderes resultan inad
misibles frente a la violacion de los dere
chos constitudonales que se pretenden re
parar par la via del amparo.
27. Que cualquier discriminacion injus
tifirada en determinar puede parti
cipar en los asuntos polfticos a en las e1ec
dones de los funcionarios ptiblicos sub
vierte la legitimidacl del gobierno repre
sentativo (Kramerv. Union School District,
395 U.S., 621, 626-1969-). Ningun dere
eho es mas precioso en un pais libre que el
de tener una voz en la elecci6n de quienes
hacen las Jeyes bajo las cuales los ciudada
nos deben vivir. Otros derechos, incluso
los mas basicos, son ilusorios 5i el derecho
al voto es socavado (Wesberryv. Sanders
376 US. 1, 16-1964-).
EI desbloqueo de las obstrucdones al
proceso democratico es de 10 que debe
ocuparse primordialmente el control ju
dicial. y la negacion del sufragio es la obs
truccion par excelencia de ese sistema que
pretende la representacion de los ciuda
danos interesados (J ohn Hart Elv, Demo
cracia y desconfianza, Bogota, del
Hombre 1997, p. 146). En resumidas
cuentas, el derecho a votar libremente por
el candidato de la propia elecci6n es de la
esencia de la sociedad democratica, y cual
quier restricci6n a este derecho golpea el
corazon del sistema representativo y para
remediar esas dificultades las cortes pue
den adoptar las acciones apropiadas para
asegurar que las futuras elecciones no sean
conducidas bajo un plan invaIido e incol18
titucional (Reynolds v. Sims 377 U.S. 533,
555 Y 585; 1964).
28. Que, a la luz de estas consideracio
nes, no cabe que el6rgano judicial se abs
tenga de adoptar las medidas conducen
tes reclamadas par la actora toda vez
que esta Corte ha sefialado que el Estado
no solo debe abstenerse de interferir en el
230 WALTER F. C."'RNOTlI
ejercicio de los derechos individuales si
no que tiene el deber de realizar presta
ciones positivas, de manera tal que el ejer
cicio de aquellos no se tome ilusorio (Fa
lias: 323: 1339).
29. Que el calculo instrumental de cos
tas y de dificultades para !levar a cabo el
mandata judicial que declara la inconsti
tucionalidad de la norma que imp ide a los
detenidos sin condena el ejercicio del voto
no atendio adecuadamente al rango del
derecho polftico que se pretende tutelar
en el caso. En efecto, la implementacion
del procedimiento en los terminos reque
ridos por la demandante tiene dos objeti
vos que no han sido adecuadamente con
siderados y que se vinculan can la legiti
macion misma de la apelante. EI a quo ha
considerado la cuestion exclusivamente
desde la perspectiva de la proteccion del
derecho individual al sufragio y, con esa
perspectiva, excuJpa a los detenidos sin
proceso hasta que se produzca la modifi
cacion legislativa can sustento en razo
nes de.fuerza mayor. Sin embargo, la cues
tion debe ser examinada a partir del inte
res republicano en la hahiJitacion del ejer
cicio del autogobierno a todos los ciuda
danos no excluidos por razones fundadas
enlaley.
30. Que habida cuenta de 10 expresado
corresponde desestimar los planteos de las
demandadas y hacer Jugar a la queja de la
actora. Par ser ello aS1, el Estado nacional
debera adoptar dentro del plazo de sels
meses las medidas conducentes a que los
detenidos sin condena puedan ejercer su
derecho a votar.
Par ello, oido el Procurador General, se
resuelve: a) Hacer lugar a la queja de la
parte actora, declarar procedente el re
cursa extraardinario de fs. 239/251 y re
vocar la sentencia con el alcance estable
cido en los considerandos precedentes;
b) declarar admisibles los recurs os dedu
cidos par la demandada y confirmar 1a sen
tencia apelada en los demas aspecros;
c) imponer las costas en el orden causado,
por tratarse de una cuestion novedosa.
Agreguese la queja al principal. - Gustavo
A. Bossert.
ENTIDADES FINANCIERAS
Liquidaci6n - Privilegios de los creditos del Banco Central de la Republica Ar
gentina - CONSTlTUCION NACIONAL - Control de constitucionalidad de ofi
cio - RECURSO EXTRAORDINARIO - Arbitrariedad.
HECHOS: entenderse como gastos del concur
so, can la preferencia del art. 264 de la
La Corte Suprema delusticia de 1a Nacion, ley 24.522 (Adla, LV-D, 4381), los de
hacienda1ugara una quejapar denegacion cualquier naturaleza efectuados por
derecurso extraordinarioy declarando pro el Banco Central de la Republica Ar
cedente este Ultimo remedio, dej6 sin efec gentina luega de la liquidacion de una
to 1a reso1uci6n de la Suprema Corte de 1a entidadfinanciera-, pues se trata de
Provincia de Buenos Aires que, al admitir una cuestion de derecho, hallandose
un recurso local de inapJicabilidad de ley; comprendida enla patestad de suplir
habfa establecido que un credito del Banco el derecho no invocado 0 invocado
Central de 1a RepubJicaArgentina por 1a11- erroneamente el deber de mantener
quidacion de una entidad financieragoza la supremacfa constitucional.
ba de la preferencia del art. 264 de 1a ley
concursal24.522.
3. Debe revocarse por arbitraria alos fi
nes del recurso extraordinario -art. 14,
SU1-fARIOS:
ley 48 (Adla, 1852-1880, 364)-la reo
solucion de la Suprema Corte de la
1. Cabe dejar sin efecto la sentencia de
Provincia de Buenos Aires que, al aco
la Suprema Corte de la Provincia de
ger un recurso de inaplicabilidad de
Buenos Aires que, al admitir un re
ley, establecio que un credito del Ban
curso de inaplicabilidad de ley, dej6
co Central de la Republica Argentina
sin efecto la declaraci6n de incans
por 1a liquidacion de una entidad fl
titucionalidad del decreta 2075/93
nanciera gozaba de la preferencia del
(Adla, LIll -D, 4326), en cuanto dispo
art. 264 de concursal 24.522 (Adla,
ne que deben entenderse como gas
LV-D, 4381), si ello importo reconocer
tos del concurso, can la preferencia
sinfundamento alguno la existencia de
del art. 264 de la lev 24.522 (Adla,
una acreencia que se hallaba contro
LV-D, 4381), los de cualquier natura
vertida (del voto del doctor Petracchi).
leza efectuados par el Banco Central
de la RepublicaArgentina luego de la CS, 2004/08119. Banco Comercial Finan
liquidacion de una entidad financiera, zas (en liquidacion Banco Central de la
sin considerar que la Corte Suprema RepublicaArgentina) s/ quiebra (*).
de Justicia de la Nacion ya se habia
pronunciado par lainconstitucionali
Dictamen del Procurador General de la
dad de dichanorma. Nacion:
2. Si bienlos tribunales no pueden efec Considerando: 1. La Suprema Corte de
tuar declaraciones de inconstitucio Justicia de la Provincia de Buenos Aires,
nalidad de leyes en abstracto, no se resolvio a fs. 188/194 de los autos princi
sigue de ello la necesidad de peticion
expresa de parte interesada -en el
caso, se declaro inconstitucional de
C*) LA LEY 2004-E, 647 - DJ 08/09/2004, 115
oficio el decreto 2075/93 (Adla, LIII-D,
- IMP 2004-19, 184 Sup. Adm. 2005 (abril),
4326), en cuanto dispone que deb en 64, con nota de Fernando N. Bonina.
232 WALTER F. CARNOTA
pales (folios que citare de ahora en mas),
dejar sin efecto la declaracion de inconsti
tucionalidad dispuesta de oficio por la
Camara de Apelaciones del Distrito Judi
cial de Bahia Blanca respecto del decre
to 2075/93. Seualosuvalidezy aptitud para
reglamentar la ley21.526, declarando que
la acreencia del Banco Central de la Repu
blica Argentina originada en el canje de
imposiciones para Bonex con posteriori
dad ala liquidacion, quedaba compren
dida en la preferencia establecida en el
art. 264 de la ley concursal.
Para asi decidir, y en 10 que aqui interesa
el a quo destaco que los jueces en resguar
do del principio de division de poderes, no
podian declarar de oficio la inconstitucio
nalidad de las leyes, ya que tal impug
nacion debfa ser ale gada y probada en
juicio, 10 que dijo, no sucedio en autos.
Seualo asimismo, en cuanto ala aplica
cion del decreto y la ley que reglamenta,
que si bien el art. 12 de laley24.144, dero
go la ley 22.529, el art. 8
0
de esta ultima
dispusolaultra -actividad del aludido regi
men al establecer la continuidad de suapli
cacion a las liquidaciones encurso al mo
menta de lasancion de la ley.
Siguio diciendo, que establecidala vali
dez y aptitud reglamentaria del decre
to 2075/93, y desprendiendose de su
art. 1
0
, que los gastos y adelantos de cual
quier naturaleza efectuados por el Banco
Central de laRepublieaArgentina con pos
terioridad a la liquidacion, incluidos los que
preceprua el art. 56 de laley 21.526, debfan
entenderse como gastos del concurso de
la entidad liquid ada, y que gozan de la pre
ferencia que otorga el art. 264 de la ley
concursal sin perjuicio del privilegio esta
blecido por el art. 54 de laley21.526.
II. Contra dicha decision la entidad en
liquidaci6ninterpuso recurso extraordina
rio a fs. 203/211, el que denegado a fs. 217,
dio lugar a esta presentacion directa.
Seuala el recurrente, que si bien su par
te no planteola inconstitucionalidad de la
norma, V.E. ha reconocido que resultain
compatible con el regimen de dicho con
trol de legalidad que ejerce el Poder Judi
cial, la omision de pronunciamiento de
cualquier magistrado so bre las cuestiones
constitucionales que se susciten enlos plei
t08 que debe resolver.
Agrega que la norma en cuesti6n ya ha
bra sido declarada inconstitucional por
V.E. en fallo dellS de julio de 1997, en el
precedente BA90. 1. XXVII, "Banco Sidesa
S.A. sl quiebra", par transgredir las garan
!fas consagradas en el art. 16 y 17 de la
Constituci6n Nacional, y por 10 tanto no
existe obstaculo para que las partes Heven
a conocirniento de la Corte Suprema de
Justicia de la Naci6n la interpretaci6n de
otros tribunales que no coincidan con su
doctrina; y para ella precisamente el regi
men jurfdico argentino ha previsto el co
rrespondiente remedio federal.
Agrega que mm admitiendo que el de
creto 2075/93 es constitucional, 0 que su
invalidez no pueda declararse de oficio, la
sentencia es igualmente arbitraria, por
cuanto ha subvertido en el caso el orden
jerarquico normativo, sobreponiendo un
decreto a una ley, incurriendo en un noto
rio apartamiento de las circunstancias de
la causaal dar por sentadala acreditacion
de extremos no probados.
Pone de relieve asimismo que tal situa
cion se verillca en la resolucion cues tiona
da, cuando otorga preerninencia al decre
ta 2075/93, por sobre 10 establecido en el
art. 3270 del C6digo Civil, asignandolapre
ferencia del art. 240 de la ley 24.522 a
acreencias que s6lo fueron en una mini
ma parte verificadas como quirografarias
($73.170,90) Yensumayona ($1.545.450,79)
jamas insinuadas en el proceso concursal,
ni acreditadas tanto ensu origen como en
laexistencia del pago con subrogacion que
seinvoca.
Sostiene que la sentencia debe ser deja
da sin efecto por arbitraria, porque ha
prescindido del texto legal vigente con
ducente alasoluci6n dellitigio sin dar ra
z6n plausible para ella (arts. 3270 del CO
digo Civil Y 32,37,200,228,239,240 de la
ley24.522), normas que resultaban apliea
bles conforme a las circunstancias com
probadas del proceso.
Dice tambien que es invaIida por cuan
to prescinde de prueba decisiva para la
soluci6n del pleito, cuando otorga la pre
ferencia del art. 240 de la ley de quiebras
a la pretension del Banco Central, que
aduce haber afrontado pagos mediante
la entrega de Bonex 89 a los inversores
alcanzados par el decreta 36/90, no obs
233 ENTIDADES f-INANCIERAS
tante hallarse acreditado que la suma de
$ 73.170,90, fue verificada como quirogra
faria y que tal decision ha hecho cos a juz
gada, por 10 que no puede ser modificada.
Agrega que ademas se faJla en base a
prueba inexistente, wando asigna igual pre
ferencia a otras acreencias tambien quiro
grafarias, por un importe de $ 1.545.450,79,
las que jamas fueron insinuadas ni acredi
tadas, tanto en 10 que hace a su origen
(acompaflando los presuntos eertificados
de depositos) como en la existencia de su
brogacion porpago del Banco Central (ad
juntando los comprobantes), de 10 eual
deviene el haber sustentado el fallo en afir
maciones dogmaticas, porque no hay
elementos prabatorios que aerediten la
existeneia de los eertifieados, ni elsupues
to posterior canje de los mismos par Bo
nexB9.
Seflala por ultimo que la arbitrariedad
es sorpresiva, porque no era razonable
mente prev1sible que se deseehara una in
constitueionalidad declarada por el tribu
nal de alzada con sustento enfallos de V. E.
en igual sentido respecto del decreta cues
tionado.
III. Cabe seflalar de inicio que el recurso
debe ser declarado admisible, por cuanta
se discute la interpretacion yaplieacion de
normas de indudable naturaleza federal,
sobre euya validez se expide el a quo, cua
les son las Jeves 21.526, 22.529 V el decre
ta 2075/93, en base a cuyas prev1siones
hace lugar ala pretension del Banco Cen
tral de la Republica Argentina y reeonoee
la preferencia del credi to que surge del in
vocado pago que se alega respecto de pre
tensiones quirografarias verificadas 0 no.
Creo, asimismo, que resulta proceden
te, par cuanto si bien, conforme 10 senala
el recurrente, IOJ planteo de inconstitueio
nalidad no fue efeetuado por el peticio
nante, la decision que dejo sin efecto el
a quo, hizo merito de precedentes de V.E.
(Fallos: 316: 582) donde se habia expedido
sobre el alcanee e interpretacion que cabia
otorgar a la norma aplieable en el caso y no
obstante ello el TribunalSuperior local, de
claro y sostuvo su validez constitucional
sin mas y reconocio el dereeho pretendido
por la enticlad rectora del sistema financie
ro, sin hacer mendon alguna de las razo
nes que Ie lJevaban a desconocertales pre
eedentes donde el Maximo Tribunal 80S
tuvo la inconstitucionalidad del art. 1
0
del
decreta 2075/93 (fallos: 320:1386), can el
agravante de que 10 haee con el solo apo
yo de la manifestacion de que no procedfa
la declaracion de ineonstitucionalidad de
ofieio.
Cabe clestacar que V.E. ha seflalado que
carece del debido fundamento la senten
cia que se aparta de doctrina del Alto Tri
bunal (en el caso no solo el citado 316:562
en el que se sustento el fallo de la alzada,
sino tambien en fall os 320: 1386 V otros) sin
aportar nuevas argument os (lue justifi
quen moclifiear la categorica posicion sen
tada por la Corte Suprema de Justicia de la
Nacion, en su caraeler de interprete su
premo de la Constitution Nacional y las
leyes. Ello es aSI pues para efectuar una
diversa exegesis de las leyes federales apli
cables, el a quo debio haber sefialado aque
110 que en su eriterio el Tribunal no tuvo en
cuenta al establecer la inteligencia que de
b[a darse a tales normas, no siendo s\.lfi
ciente dejar consignado que "simple y res
petuosamente" se discrepa can su dactri
na (conf. Pallos: 303:1769 y otras).
Por otra parte, si bien es cierto que par
principia los jueces carecen de atribueio
nes para declarar de oficio la inconstitu
cionalidad de las leyes, por ser ello un acto
de indudable naturaleza institucional re
lacionada con el superior principio de di
vision de poderes, no 10 es menas que ell 0
liene razonables excepciones que V.E. se
encargo de destaear.
En efeeto, cuanda se samelen a eonoci
mienlO de los jueces euestiones de dere
cho, como sucede en el sub-lite, respecto al
alcance de 10 dispuesta en el art. 2075/93,
en el ejercicio de la potestad de suplir el
dereeho que las partes no invocaran, aten
diendo al principio iura novit curia yel ine
ludible deber de mantener la supremacfa
de la Constitucion, se hallan faeultados
para haeer tal declaracion, tnaxime cuan
do el Superior Tribunal del Estado ya se
expidio reiteradamente sobre el punta
(Conf. Fallas 306:303 y 306:2023 -segun
voto de los Ministros Carlos S. Fayt y Au
gusto Cesar Belluscio- y doctrina senla
da en fallos 324:3219).
Respecto al planteo de arbitrariedad de
la sen (encia por presdndir de las eonstan
234 WALTER F. C\RNOIA
cias comprobadas de la causa, pienso que
no puede prosperar. por ausencia de agra
via actual, en virtud de que la sentencia
apelada se limito a resolver y sostener el
caracter privilegiado y preferente de to
dos los creditos del Banco Central de la
Republica Argentina dando validez al de
creto 2075/93, pero no trato ni modifico el
alcance del fall 0 de la alzada, referido a la
exigencia impuesta por la Camara de Ape
laciones en 10 Comercial de Bahia Blanca,
de que el citado organismo debia acredi
tar por la via procesal prevista en la nor
mativa concursal, no solo el pago por en
trega de Bonex de los creditos ya verifica
dos con caracter de quirografarios, sino la
existencia de los creditos que pretende
haber pagado y que oportunamente no
fueron insinuados.
Por todo ello, opino que V.E. debe hacer
lugar a la presente queja, conceder el re
cursu extraordinario v de conformidad a
la doctrina sentada en los precedentes ci
tados dejar sin efecto el fallo apelado, man
teniendo la declaracion de inconstitucio
nalidad decretada por la Camara de Ape
laciones del distrito judicial de Bahia Blan
ca en tanto y en cuanto declarola invali
dez de la norma que otorga un privilegio
absoluto a gastos de cualquier naturaleza
del Banco Central de la RepublicaArgen
tina que comprendan tambien a los gene
rados con anterioridad al decreto de quie
bra y pretende la entidad otorgarie prefe
rencia de modo abstracto y general sin dis
tinguir. su naturaleza, causa u origen. -
Abril 30 de 2003. - Nicolas E. Becerra.
Buenos Aires, agosto 19 de 2004.
Considerando: 1. Que los antecedentes
del casu y, en especial, los planteos que son
trafdos a conocimiento de este Triblmal han
sido claramente expuestos en los aparta
dos I y If del dictamen del senor Procura
dor General, a cuvas consideraciones co
rresponde remitil: en razon de brevedad.
2. Que reiteradamente ha senalado esta
Corte que "es elemental, en nuestra orga
nizacion constitucional, la atribucion que
tienen y el deber en que se hallan los tribu
nales de justicia de examinar las leyes en
los casos concretos que se traen a su deci
sion, comparandolas con el texto de la
Constitucion para averiguar si guardan 0
no conformidad con esta, y abstenerse de
aplicarias, si las encuentran en oposicion
con ella" (Fallos: 311:2478, entre muchos
otros).
3. Que, asimismo, cabe recordar que si
bien es exacto que los tribunales judiciales
no pueden efectuar declaraciones de in
constitucionalidad de las leyes en abstrac
to, es decir, fuera de una causa concreta
en la cual deba 0 pueda efectuarse la apli
cacion de las normas supuestamente en
pugna con la Constitucion, no se sigue de
ello la necesidad de peticion expresa de la
parte interesada, pues como el control de
constitucionalidad versa sobre una cues
tion de derecho y no de hecho, la potestad
de los jueces de suplir el derecho que las
partes no invocan 0 invocan erradamente
-trasuntado en el anti guo adagio "iura no
vit curia"- incluye el deber de mantener
la supremacfa de la Constitucion (art. 31
de la Carta Magna) aplicando, en casu de
colision de normas, la de mayor rango, vale
decir, la constitucional, desechando la
de rango inferior (Fall os: 306:303, conside
rando 4
0
del voto de los jueces Fayt y Be
lluscio).
4. Que, ademas, se consigno que no po
dfa verse en ella la creaci6n de un dese
quilibrio de poderes en favor del judicial y
en mengua de los otros dos, ya que si la
atribucion en sf no es negada, carece de
consistencia sostener que el avance sobre
los otros poderes no se produce cuando
media peticion de parte y sf cuando no la
hay. Tampoco se opone ala declaraci6n
de inconstitucionalidad de oficio la pre
suncion de validez de los actos adminis
trativos 0 de los actos estatales en general,
ya que dicha presuncion cede cuando se
contrarfa una norma de jerarqufa supe
rior, 10 que ocurre cuando las leyes se opo
nen a la Constitucion. Ni, por ultimo, pue
de verse en ella menoscabo del derecho
de defensa de las partes, p\.!es si asi fuese
deberfa, tambien, descalificarse toda apli
cacion de oficio de cualquier norma legal
no invocada por ellas so pretexto de no
haber podido los interesados expedirse
sobre su aplicacion al casu (confr. fallo
precedentemente citado, considerando 50,
Fallos: 324:3219 voto del juez Boggiano,
considerandos 11, 13 Y14 Y del juez Vaz
quez, considerandos 15, 16 17 Y 19).
5. Que, sin embargo, el tribunal a quo
-tras subrayar que ninguna de las partes
235 ENTIDAOES FINANCIERAS
habfa impugnado en el sub lite la constitu
cionalidad del decreta cas6 la
sentenda dictada por la Sala Tde la Clma
ra Primera de Apelaciones en 10 Civil y
Comercial del Departamento Judicial de
Bahia Blanca -en cuanto habfa declara
do la inconstitucionalidad de dicha norma
de ofido-- e hizo reposar sobre dichas cir
cunstancias y en 10 establecido par el
art. 8
0
de la 24.1441a validez yaptitud
reglamentaria que Ie reconoci6, can oIvi
do de que la constitucionalidad del referi
do decreto habfa sido ya desestimada par
esta Corte en FaIlos: 320: 1386.
En consecuencia, cabe dejar sin efecto
en este punto el faHo apelado y rnantener
la declaracion de inconstitucionalidad del
decreta 2075/93, decretada par la citada
Camara, en tanto encuadra como gasto
del concurso a los gastos y adelantos de
cualquier naturaleza efectuados por el
Banco Central, con posterioridad a la li
quidacion del intermediario financiero, sin
distinguir su naturaieza, causa u origen.
6. Que, independientemente de 10 ante
rior, la decisi6n del tribunal a quo segun la
cual " ... el cndito del Banco Central goza
de la preferencia del art. 264 de la Ley de
Concursos ... " importo reconocer, sin dar
fundamento, la existencia misma de la
acreencia de la entidad, pese a que ella
estaba enfaticamente controvertida, con
el a1cance que dicho banco pretendi6, a
fs. 74176. La omisi6n enel tratamiento de
esta liitima alegacion -que, por cierto,
habfa sido compartida por la camara de
apelaciones a fs. 123- torna des
calificable el fallo provincial desde la pers
pectiva que brinda la conocida doctrina
de esta Corte sobre arbitrariedad de 'sen
tencias.
POl' ello, oido el seilor procurador ge
neral, se hace lugar ala queja, se declara
procedente el recurso extraordinario y se
deja sin efecto la sentencia apelada. Vuel
van los autos al tribunal de origen para
que, por quien corresponcla, se dicte nue
vo pronunciamiento con arreglo al pre
sente. Notiffquese, la queja al
principal y, oportunamente, devuelvase.
Enrique S. Petracchi (segun su voto). -
Augusto C. Belluscio. - Carlos S. Fayt.
Antonio Boggiano. - Adolfo H. Vazquez.
E. Ralll Zaffaroni. - Elena I. Highton de
Nolasco.
Voto del doctor Petracchi:
Considerando: 1. Que los antecedentes
del caso y, en especial, los planteos que
son traidos a conocimiento de este Tribu
nal han sido c1aramente expuestos en los
apartados I y Il del dictamen del senor
Procurador General, a cuyas considera
ciones corresponcle remitir en raz6n de
breveclad.
2. Que esta Corte reiteradamente ha es
tablecido que en supuestos en los que
en el caso- se plantea en el re
curso extraorclinario una cuestion relativa
ala inteligencia 0 a la validez constitucio
nal de normas federa1es y se formulan
agravios con sustento en la doctrina de la
arbitrariedad, corresponde considerar en
primer terminG la arbitrariedad, puesto
que de existir, en rigor, no habrra senten
cia propiamente dicha (Fallos: 323:1669,
2245,2492; 324:2801, 3394; 325:279, 350, 878,
1218; 325: 1633, entre muchos otros).
3. Que la Suprema Corte de Justicia de Ja
Provincia de Buenos Aires conside
rar que en esta causa ninguna de las partes
habia impugnado la constitucionalidad del
decreta 2075/93- resolvi6 casar la sen
tencia de la SaJa I de la Camara Primera de
Ape1aci6n en 10 Civil y Comercial del De
partamento Judicial de Bahia Blanca, en
cuanta habfa declarado de oficio 1a incons
titucionalidad de aquella norma. En con
secuencia, dispuso que establecida la vaH
dez del decreto 2075/93 y su "... aptitud
reglamentaria ... ", correspondfa establecer
concretamente 8i aquel decreto era apH
cable a la acreencia que con caracter de
credito del concurso reclam6 el Banco
Central. esto es, la que se habria originado
en el canje que dicho banco alego haber
efectuado, con posterioridad a la liquida
cion de la entidad fallida, otorgando Bo
nex a una serie de inversores a cambio de
sus imposiciones, por aplicaci6n de 10 dis
puesto en el decreta 36/90 (fs. 189 vta. del
expte. principal).
4. Que, sin embargo, al efectuar dicho
examen solo transcribi6 el art. 1
0
del de
creto 2075/93 y, seguidamente, se Iimit6 a
expresar que: "Se desprende, pues, que la
referida acreencia originada pOl' el canje
de imposiciones para BONEX con poste
rioridad ala liquidaci6n queda compren
dida en los alcances de la norma trans
236 WIILTU, F. Ci\RNU!i\
cripta y el Banco Central en su calidad de
acreedor del concurso goza de la prefe
rencia establecida par el art. 264 de la ley
respectiva y en ello tambien asiste razon al
recurrente" (fs. 190 del expte. principal).
5. Que, contrariamente a 10 afirmado en
el penultimo parrafo del dictamen del se
nor Procurador General, la sentencia no
fijo una doctrina legal para "todos los cre
ditos" del Banco Central posteriares a la
liquidacion, sino que, especfficamente, dejo
establecido que la acreencia del Banco
Central a que se ha hecho referencia pre
cedentemente, "... goza de la preferencia
del art. 264 de la Lev de Concursos ... " (ver
a fs. 193 vta. del expte. principal, la parte
dispositiva de la sentencia) pero, al asfha
cerlo, no pondero ninguna de las constan
cias ni de las alegaciones de las partes que
pusieron en duda la existencia misma del
cn3dito. En efecto, mientras el Banco Cen
tral sostuvo en su presentacion ante la car
te provincial que, a diferencia de 10 soste
nido por la parte contraria, "... quedaba
suficientemente acreditado la existencia
del credito ... " con la" ... certificacion con
table que fuera adjuntada por esta sindi
catura ... ", elaborada sobre la base de los
Iibros contables de dicho banco (fs. 140
vta. del expte. principal), tanto la fallida
como.la camara, habfan controvertido
enfaticamente que aquella certificacion
contable pudiera tener tal virtualidad (ver,
en especial, fs. 79/80 y 123 del expte. prin
cipal).
6. Que, en consecuencia, si bien es cier
to que la jurisdiccion que el recurso de
inaplicabilidad de ley confiere al maximo
tribunal provincial tiene por finalidad, en
principio, dirimir la correctaaplicacion del
derecho con relacion a los hechos defini
tivamente juzgados por los jueces inferio
res, sin que resulte pertinente reexaminar
la plataforma factica 0 realizar una pon
deracion fntegra del proceso -a excep
cion de los supuestos de "arbitrariedad" 0
"absurdo" elaborados por aquel tribunal-,
10 cierto es que la decision de la corte pro
vincial, al establecer, sin mas ni mas, que
"... el credito del Banco Central goza de la
preferencia del art. 264 de la Ley de Con
cursos", importo reconocer, sin dar fun
damento alguno -ni efectuar ninguna sal
vcdad al respecto- la existencia misma
de la acreencia del Banco Central que se
ha.llaba controvertida con el alcance que
dicho banco pretendio a fs. 74/76. Lo ex
presado autoriza a descalificar el pronun
ciamiento conforme a conocida jurispru
den cia del Tribunal en materia de arbitra
riedad de sentencias (ver doctrina de Pa
llos: 316:2464 y 2718; 322:2755; 325: 1530 y
1696, entre muchos otros), sin que sea ne
cesario el tratamiento de los restantes agra
vios del apelante.
Por ello, ofdo el senor Procurador Ge
neral, se declara admisible el recurso ex
traordinario, se hace lugar a la queja inter
puesta y se deja sin efecto la sentencia ape
lada. Vuelvan los autos al tribunal de ori
gen para que, por quien corresponda, se
dicte un nuevo pronunciamiento con arre
glo al presente. Notiffquese, agreguese la
queja al principal y, oportunamente, de
vuelvase. - Enrique S. Petracchi.
l ~ ' { ~ ' , ~ '
BANCO
Dep6sitos banearios - Restricciones financieras por razones de emergencia eeo
n6rniea- "Pesificaci6n" Aplieaci6n del Coeficiente de Estabilizaci6n de Referen
cia Razonabilidad Constitucionalidad - Deposito irregular - ACCION DE
AMPARO Condiciones de adrnisibiIidad - Ausencia de ilegalidad 0 arbitrarie
dad manifiesta - RECURSO EXTRAORDINARIO - Interpretaci6n de las normas
de earaeter federal.
HECHOS: 2. En tanto no se trate de moneda ex
tranjera que estuviese especfficamen
Se promovi6 accion de amparo tendiente te destinada al cumplimiento de obH
a obtener la restituci6n de imposiciones
gaciones en el exterior, la "pesifica
bancarhlS alcanzadas parlas restricciones cion" se presenta como razonable
financieras de emergencia, motivadas par
mientras el importe que se devuelva
fa crisis de fines de 2001, en la moneda
tenga el mismo 0 mayor poder adgui
extranjera pactada, previa declaracion de sitivo que tenia el deposito originario.
incoI1stitucionafidad de las citadas dispo
ya que ella no causa perjuicio alguno
siciones. Acogida dicha pretension en las
al acreedor.
instancias ordinarias. el Estado Nacfonal y
demas entidades codemandadas interpu- 3. La "pesificaci6n" resulta una medida
steron selldos recursos extraordinarios, razonable frente \l la situacion de
parcialmente cOllcedidos. La Corte Supre- fuerza mayor trasuntada en la emer
ma de justicia de fa Nadon. revocando fa gencia, por 10 que pretender la devo
sentencia de grado, rechaz6la pretension lucian inmediata en d61ares 0 en su
esgrimida. equivalente en moneda argentina en
el mercado libre de cambios implica
SUMARIOS: un desmesurado beneficio para el
acreedor.
1. Debe rechazarse la acci6n de amparo
tendtente a declarar la inconstitudo
4. Ante la situacion de emergencia que
nalidad de la normativaque pesific6, deriv6 en la "pesificacion", Ia garantfa
impidi6 y limito [a posibiJidad de dis
constitucional de propiedad se en
poner de depositos a plazo fijo yen
cuentra a salvo, ya que los bancos que
cuentas a la vista. en tanto no se de
recibieron los depositos cumpliran su
mostr6 que el reintegro a $ 1.40 por
obligacion de reintegro en las condi
d6lar mas el Coeficiente de Estabili
ciones impuestas par el Estado -ala
zaci6n de Referenda no alcance a cu
paridad de $ 1.40 por U$S 1, mas el
brtr el mismo poder adquisitivo del
Coeficiente de Estabilizaci6n de Refe
dinero depositado, mientras que si 10
rencia--, hecho del principe que no
que pretende son d61ares, par dos
esta en sus facultades evitar, yel Esta
veces el Estado ofreci6 bonos por el
do solo respondera del perjuicio oca
monto originario del deposito que al
sionado par las medidas enel caso de
ser comercializables en bolsa penni
demostrarse la real existencia de un
ten en un plaza mas reducido con
perjuicio.
vertirlos en moneda constante, con
un descuento que despues de un tiem 5. Toda vez que de la crisis de 2001 nadie
po diffcilmente afecte el poder ad qui - saU6 indemne, reconocer que a los de
shive que aquellos tenIan en su mo positantes en d61ares se les devueiva
mento. sin mas demora el mismo importe de
238 WALTER F. C A R ~ ( ) T A
Ia moneda extranjera en que se regis
traron sus depositos impliearfala crea
cion de una clase privilegiada que no
solo se habrfa benefieiado durante un
tiempo con intereses en d61ares a una
tasa ineoncebibIe, sino que ahora per
cibiria cantidades que, traducidas a fa
moneda argentina, tendrian un poder
adquisitivo en el mercado intern a con
siderablemente mayor al originaria
mente depositado.
6. EI prolongado mantenimiento de una
artificial equivalencia de valor entre el
peso argentino y el d61ar estadouni
dense unido a circunstancias econo
micas, condujo a un proceso de dete
rioro del aparato productivo naeional
con su seeuela de desoeupacion, mi
seria y hambre que constituyo una
emergencia cuya declaracidn par la
25.561 (Adla, LXII -A, 44) encuen
tra amparo constitucional en los po
deres de los departamentos polfticos
del Gobierno Federal destinados a
hacerle frente.
7. Es inadmisible la accion de amparo
planteada por un ahorrista para im
pugnar la normativa de emergencia
que limitola posibilidad de disponer
de los depositos a pJazo fijo yen cuen
tas a la vista y estableciola "pesifica
cion", ya que no se encuentra acredi
tada la violaci6n de preceptos cansti
tucionales, pues no se probo que las
alternativas que el Estado ofrece Ie
ocasionen un perjuicio patrimonial en
tanto no se alego ni acredito que el
destino del deposito fuese el cump(i
miento de obligaciones fuera del mer
cado interno.
8. Resulta inadmisible la aecion de am
paro tendiente a impugnar la norma
tiva de emergencia que estableci6 la
"pesifieacion", desde que la garantfa
constitucional de la propiedad esta a
salvo ya que no esta probado que el
actor hubiera efeetuado el deposito
en dolares efectivamente ganados
como tales, 10 que deja abierta lapo
sibilidael de que los haya comprado al
precio vil que mantenfa el Estado, ni
que los mismos estuviesen afectados
a operaciones comerciales 0 financie
ras can ei exterior que necesariamen
te elebieran afrontarse en esa moneda.
9. Abrir )urisprudencia y Doetrina Vineu
lada Cerrar Jurisprudeneia y Doetrina
Vinculada
10. Son formaImente admisibIes los re
cursos extraordinarios interpuestos
par el Estado Nacional y los baneos
demandados contra la sentencia que
al haeer lugar al amparo declaro la
ineonstitudonalidad de las Jeyes 25.557,
25.561 (Adla, LXII-A, 41; 44) y de toda
la normativa que de alguna manera
impidi6 0 limit6 al actor la posibilidad
de disponer de sus depositos a plazo
fljo yen cuentas a la vista, ordenando
que las entidades financieras los de
volvieran en el signo monetario efec
tuado, pues se esta cuestionando la
inteligencia de normas federales y la
sentencia definitiva del superior tr1
bunal de la causa fue contraria al de
recho que los apelantes fundan en
elias.
1L Debe rechazarse la acci6n de amparo
teneliente a impugnar la constitucio
nalidad de las restricciones financie
ras motivadas por la crisis desenca
denada a fines de 2001 -ley 25.561.
decretos 1570/2001, 214/2002 (AdIa,
LXII-A, 41; 65; 117) y norma8 concor
dantes- vobtener la restitucion en la
moneda de origen de depositos ban
carios constituidos en divisa extranje
ra, pues no se ha demostrado que ta
les normas irroguen a la parte aetora
un perjuicio que supere los Iimites to
lerables del sacrificio impuesto por la
emergeneia, debiendo tenerse en
cuenta que cuando se tachan de in
eonstitucionales diferentes opciones
legislativas debe acreelitarse acabada
mente que todas elias merecen tal
descalifieaei6n por el perjuicio que
provocan para que el planteo prospe
re (del dictamen del Procurador Ge
neral que la Corte haee suyo),
12. Corresponde rechazar la pretension
esgrimida par la via del amparo por
ahorristas que efectuaron depositos en
moneda extranjera a1canzados por la
normativ'a de emergencia -ley25.561,
deeretos 1570/2001, 214/2002 (,A.dla,
LXII-A, 41; 65; 117) y disposiciones
concordantes-, tendiente ala resti
tucion de tales depositos en la mone
da de origen, pues al estar todos los
sectores de la sociedad soportando los
necesarios e inevitables sacrificios que
requiere una crisis de la gravedad y
magnitud como la que se desencade
no a fines de 2001, aquellos no pue
den quedar al margen de dichasitua
cion sin transgredir el principio de
igualdad ante la Ieyy las eargas publi
cas, sin que las medidas euestionadas
trasunten persecuci6n,
to a indebida discriminacion en per
juicio de los mismos, sino que par el
contrario, constituven una razonable
limitacion de sus derechos en la con
diciones excepcionaJes precitadas (del
dictamen del Procurador General que
la Corte hace suyo).
13. Las medidas tendientes a normalizar
el sistema financiera conciliar Ia ne
cesidad de su conlos de
rechos de los ahorristas
decretos 1570/2001, (Adla,
LXII-A, 41; 65; 117) y normas eoncor
dantes-, procurando que el esfuerzo
que se les impone resulte equitativo
en com paracion con el resto de la po
blacion, no menoscaban la propiedad
protcgida en el art. 17 de la Constitu
cion Nacional, pues suponen una limi
radon temporal impuesta par la nece
sidad de atenuar 0 superar una situa
ci6n de crisis que, parad6jicamente,
tambien esta destinada a prateger los
derechos presuntamente afectados,
que corrfan el riesgo de convertirse en
iIusorios por un proceso de desarticu
laci6n del sistema econ6mico y finan
ciero (del dictamen del Procurador
General que la Corte haee suyo).
14. Las medidas que dispusieron la con
version a pesos de los depositos en
lTloneda extranjera junto con meca
nismos de compensaci6n para mori
gerar la perdida de valor que necesa
riamente trae aparejado el abandono
del sistema de convertibilidad encuen
tran resguardo en la doctrina de la
emergencia y cumplen el estandar de
razonabilidad exigido en tales situ a
ciones para suvalidez-art. 28, Cons
titucion NacionaI-, debiendo consi
derarse que a fin de superar el estado
de adversidad que significa una situa
cion de emergencia -en el caso, la
que se desencadeno a fines de 2001-.
todos los sectores deben deponer sus
intereses individuales en pas del bie
negtar general (del dictamen del Pro
curador General que la Corte hace
suyo).
15. Si bien las primeras medidas adopta
das en el inicio de la grave crisis del
sistema financiero que se desencade
no a fines de 2001 pueden ser pasibles
de reproehe jurfdico por el grado de
afectacion de los derechos individua
les, el Estado adopto paulatinamente
meeanismos que permitieron destra
bar una crisis de inusitadas propor
ciones, pOl' 10 que no es ilegftima la
regulacion emanada de dicho plexo
normativo ni tampoco se aniquilo el
derecho de propiedad de los deposi
tantes, maxime si se tiene en cuenta
que no existe habitante que no haya
sufrido las consecuencias de la aludi
da crisis economica, financiera, insti
tucional y social (del dictamen del Pro
cmador General que la Corte hace
suyo).
16. EI reclamo par la via del amparo de la
devolucion de los depositos bancarios
en la moneda extmnjera de origcn
evidencia una posicion individualista
por sobre el interes general, que se
desentiende de las condiciones
cas, jurfdicas, sociales y
imperantes, debiendo eontribuir to
dos aquellos que han sido afectados
can un aporte parcial para superar la
crisis, sin que pueda considerarse a
sector alguno inmune a tales altera
ciones (del dictamen del Procurador
General que la Corte hace suyo).
17. Es inadmisible la aeci6n de amparo
tendiente a impugnar Ia constitucio
nalidad de la normativa de emergen
cia sobre "corralito financiero" y "pe
sificad6n", en atenci6n a la compleji
dad de las cuestiones debatidas, ya que
la indagacion de las materias plantea
das llevarfa necesariamente a ponde
rar la poiftica economica del gobier
no para distribuir las perdidas ocasio
l.1adas por una situaci6n amiloga a la
bancarrota privada (del voto del doc
tor Boggiano).
18. En el marco de una accion de amparo
no cabe admitir la descalificacion
constitucional del decreto 1836/2002
240 VI/ALI ER F. CARNOTi\
LXlJ-D, 4135), en cuanto ofrece
a los depositantes la posibilidad de
obtener de las entidades financieras
el de sus depositos a raz6n
de un peso con cuarenta centavos por
dolar mas el Coeficiente de Estabili
zadcln de Referencia, pues en los li
mites procesales de este tipo de juicio
no pueden realizarse los calculos e in
vestigaciones financieras necesarias
para demastrar Ia confiscatoriedad 0
iniquidad manifiesta de las compen
saciones contempladas enla norma
tiva mencionada (del voto del doctor
Boggiano).
19. Corresponde revocar la resolllci6n
por medio de la cual se declar61a in
constitudonalidad de la normativa de
emergenda sobre "corralito financie
fO" y "pesificacion" -en el caso, en el
marco de una accion de amparo-,
pues la decision polftica de volver a la
situacion que existfa antes de la "pesi
ficadon asimetrica" no incumbe a la
Corte, sino a los otros poderes de la
Naci6n (del voto del doctor Boggiano).
20. En materia de legislacion de emer
relativa a los depositos ban
carlos -Jeyes 25.557 25.561, decre
tos 1570/2001. 71 141/2002 V
214/2002 yconcordantes (Adla, LXII-A,
41; 44; 65: 104; 108: 117)- en que se
trata de superar las consecuencias de
un estado de necesidad que afecto a
toda la sociedad can el menor grado
de injllsticia, corresponde rea
un tratamiento diferenciado de
depositantes de cuantfas mayores y
menores, teniendo en cuenta que todo
panimetro para establecer el manto
limite no podra erradicar por COITl
pleto la discrecionalidad, siendo ne
cesario reducir esta al minimo (del
voto del doctor Zaffaroni) ,
21. Es razonable que los titulares de de
positos 0 certificados en cada ae
cion reclamen hasta estado
unidensessetenta mil (U$S 70.000) de
valor nomina] original, reciban de las
entidades bancarias el importe nece
sario para adquirir la citada divisa en
el mercado libre de cambios, tenien
do en cuenta como panirnetro obje
tivo ]a progresion que evidencian
las sucesivas normas de emergenda
-art, 5 del decreto 905/2002, art. 3
del decreta 2167/2002 (Adla, LXV-E,
5148)--, hasta !legar al importe nomi
nal del art. 1 () del decreta 739/2003
(Adla, LXIII-B, 1477) (del voto del doc"
tor Zaffaroni).
22. A los efectos de la cancelaci6n de los
Depositos 0 Certificados mayores a
dolares estadounidenses setenta mil
(U$S 70.000) de valor nominal original y
hasta la Sllma deDolares Estadollniden
ses dento cuarenta mil CUSS 140.000),
las entidades bancarias deben entre
gar a sus titulares el importe neeesa
rio para adquirir 70.000 dolares en el
mercado libre de cambios. mientras
que el saldo debe reintegrarse a raz6n
de Pesos uno con cuarenta centavos
($ 1,40) por cada d61ar original mente
depositado, con mas la aplicacion del
Coeficiente de Estabilizacion de Refe
rencia-a11. 4 del dec, 214/2002 (Adla,
LXll-A, 117)- hasta eJ momenta del
efectivo pago (del vato del doctor Za
ffaroni).
23. Respecto de los titulares de depositos
o certificados que en cada aecion re
c1amen una suma que exceda los Do
lares Estadounidenses ciento cuaren
ta mil (USS 140,000), corresponde que
las entidades banearias reintegren el
importe a razon de Pesos uno con
cuarenta centavos ($ 1,40) par cada
dolar estadounidense originalmente
depositado, con mas la aplicacion del
coeficiente de Estabilizacion de Refe
rencia establecido mediante el art 4
0
del dec, 214/2002 (AdJa, LXII-A, 117)
hasta eJ momenta del efectivo pago
(del voto del doctor Zaffaroni).
24. La declaracion de constitucionalidad
de las leyes 25.557 y25.561, de los de
cretos 1570/2001,71/2002, 141/2002
Y21412002 (Adla, LXII-A, 41; 44; 65;
104; 108; 117) y de toda la legislaci6n de
emergencia, no resuita aplicable a
aquellos supuestos de montos perci
bidos por el titular del deposito 0 certi
ficado con motivo de medidas caute
lares dispuestas pOl' los jueces, siendo
que tales montos en principia y como
regia genera!, debenin considerarse
como definitivamente consoli dad os al
amparo de los procesos correspon
dientes, sin que por 10 demas puedan
B;\NCO 241
traer aparejado ningun tipo de conse
cuencias perjudiciales para los sujetos
obrantes de buena fe que los percibie
ron (del voto del doctor Zaffaroni).
25. Los efectos de la declaracion de cons
titucionalidad de las leves 25.557
25.561, de los decretos'
7112002, 14112002 Y 214/2002
LXlI-A, 41; 44; 65; 104; 108; 117)
toda la Jegislaci6n de no
puede hacerse extensiva a aquellas si
tuaciones que pusieran en riesgo la
vida, la salud 0 la integridad ffsica de
las personas, 0 bien cuando se tratare
de personas de setenta y cinco anos 0
mas de edad, que han sido expresa
mente contemplados como supuestos
de excepcion al por
la nonnativa en parr. 3",
lev 25.587 (Adla, LXlI -C, 2860)- (del
voto del doctor Zaffaroni).
26. En virtud de la naturaleza del deposi
to bancario, en cuanto constituve un
deposito irregular por el que el Banco
adquiere la propiedad de las sumas
deposi tadas quedando a favor del de
positante un credito personal. corres
ponde considerar que el reclamo de
los ahorristas-con relacion al corra
lito financiero ya la pesificacion de
los configura una aspira
cion a 1a concrccion de su dcrecho
crediticio v no a la reivindicadon de la
cosa por 10 que se cncuentra alcanza
do par las normas de emergencia que
establecen los panimetros para su
satisfacci6n (del voto de la doctora
Highton de r\olasco).
27. Los ahorristas que realizaran deposi
tos en entidades financieras fueron
objeto de especial consideracion en la
legislacion de que estable
cio la relacion de un peso can
cuarema centavos ($ 1,40) pOl' cada
dolar mas el coeficiente de estabiliza
cion de referenda vias intereses du
rante el lapso de reprogramacion,
mientras para el resto de las rela
ciones dicha conversion se
produjo a razon de un peso ($ 1) por
cada dolar (del voto de la doctora
Highton de Nolasco).
28. La delegacion legislativa consagrada
en la ley 25.561 otorgo jerarquia legal
al decreto 214/2002 (Adla, LXII-A, 44;
117) encomendando al Poder Ejecuti
vo Nacional reglar la reestructuracion
de las obligaciones en eurso de ejecu
cion afectadas par el nuevo regimen
cambiario (del voto de la doetora Hig
hton de Nolasco).
29. El art. 2 del decreta 214/2002 (Adla,
LXII-A, 117) es inconstitucional en tan
to excede la deJegacion que el Con
greso efectuo en el Poder Ejecutivo a
traves de la lev 25.561 (Adla, LXII-A,
44), pues tal n'orma 10 autorizo para
fijar el tipo de cambio de las monedas
extranjeras pero no para convertir a
pesos los depositos que se encontra
ban constituidos en dichas divisas, ya
que reestrucmracion y preservaci6n
del capital de los ahorristas son el
mandato que surge claramente del
texto de la mencionada Jeyyde la vo
luntad dellegislador durante el deba
te parlamentario (del voto en disiden
cia del doctor Fayt).
30. La conversion obligatoria en pesos de
los depositos en moneda extranjera dis
puesta porel art. 2 del decreta 214/2002
(AcHa, LXII-A, 117) importa una quita
irremediablemente confiscatoria, en
tanto revela unasituacion en la eual el
Estado no suministra un remedio para
paliar una situacion de emergencia
sino decide mutar la esencia del
adquirido, razon por la cual
la normativa impugnada se encuen
tra extramuros de la Constitucion
Nacional al haber operado una trans
formaci6n en la sustancia del dere
cho de propiedad de los ahorristas (del
voto en disidencia del doctor
31. Con el objeto de conceder pautas ra
zonables para la ejecucion de las sen
tencias que declaren la inconstitucio
nalidad de la normativa de emergen
cia eeonomica sobre depositos ban
carios, no mediando razones huma
nitarias donde podrfan ordenar el
cumplimiento integra de 1a obligacion,
los jueces deberan considerar la situa
cion personal de los ahorristas, el
monto del deposito, la protecci6n
cautelar que hubieran obtenido en
etapas anteriores del proceso y la con
ducta del demandado para cumplir de
modo cabal y de buena fe la obJiga
---------------------------- ----------------------------
242 VVi\lHR F. C\RNOTA
cion impuesta poria senrencia (del
voto en disidencia del doctor Fayt).
32. 5i bien los derechos de los ahorristas
resultaron degradados por las nonnas
de emergencia sabre depositos ban
carios, teniendo en cuenta la actual
coyuntura econ6mica y a fin de evitar
su agravamiento, se entiende can ca
nkter indicativa que los jueces podran
disponer--alos fines de la "exequibili
dad" de sus decisiones-- el reintegro
de dichos depositos en su moneda de
origen acreditandose mensual mente
un porcentaje en la cuenta de los acto
res. dentro de las siguientes opciones:
25 cuotas mensuales del4% del depo
sito; 50 cuotas del 2% y 75 cuotas del
1.34% del deposito, mas sus inrereses,
ella sin perjuicio de la articulacion de
las instancias recursivas pertinentes
(del voto en disidencia del doctor Fayt).
C5, 2004il2/26-Bustos, Alberto R. votros
c. Estado nacional y otros ('J. -
Dictamen del Procurador General de la
Nacion:
Considerando: I. Afs. 122/129, la Cama
ra Federal de ApeJaciones de Parana, al
confirmar el fallo de primera instancia,
hizo lugar a la accion de amparo entabJa
da pOl' Alberto Roque Bustos, Gracia Luz
Don, Ramon Evaristo Giacchi V Gradela
Guadalupe Dappen contra el Estado Na
cional, el Banco Central de la Republica
Argentina [B.CR.A.), el Banca de Entre Rfos
S.A. vel BBVA Banco Frances S.A. En con
secu'enda, cleclarola inconstitucionalidad
de las leves 25.557 V 25.561. de los deere
tos I570io 1, 71/02, 141/02,214/02 (arts. 1,
2", 4, 9 Y 10) Y320/02 (art. 3). de las
(*) Sup. Especial La
con nota de Eduardo S. Alberto B.
Biilnchi; [{oberto J. Bojen; Alejandro Borda;
Walter F. Camota; MarfaAngclica Gelli; Andres
Gil Dominguez; l'al110 L. Manili; Mario A R.
Midon - DJ 2004-3, G94, con nota de Maria
Angelica Celli; Daniel A. l'rieri Belmonte - La
Ley Ofl!l112004, 6, con nota de Gregorio Ba
deni; Jorge L. Kielmanovich DI 2004-3, 791,
con nOla de Augusto M. Morello; con nota de
Claudio D. C6mcz - Sup. Adm 2004 (noviem
bre). 15, con nota de Sehastian Alanis - La
Ley Z()/ll i2004, 7, con nula de Mario 1\. Mi
don - La Ley 2004-F, 713.
resoluciones 6, 9, 18,23 V 46 del 2002 del
Ministerio de Economfa'de la Nadon, de
las comunicacianes "A" 3446,3467 v 3468
del Banco Central de 121 Republica Argen
tina y de toda otra norma que impida, li
mite a restrinja de cualquier manera a los
acto res la posibilidad de disponer inme
diatamente de sus dep6sitos a plazo fijo y
en cuentas a la vista, par un importe total
de USS 1.334.l1O,00, de conformidad a las
leves 23.928 v 25.466. Asimismo, orden6
q ~ e la entidad financiera interviniente de
vuelva los depositos en el signa monetario
efectuado, en el plaza de diez dfas.
II. Disconformes, el Estado Naciona!, el
Banco Entre Rios SA y el BBVA Banco
Frances S.A. interpusieron recursos ex
traordinarios a fs. 1321145, fs. 147/150 V
fs. 156/172, respectivamente.los que fue"
ron conceclidos eJ a quo unicamente
par la cuestion compleja plantea
da, ya que los desestimo par las causales
de arbitrariedad yde gravedad institucio
nal tambieninvocadas (fs. 1811182).
Il.l. Recurso extraordinario del Estado
Nacional.
Las crfticas de esta parte pueden resu
mirse en que: (i) afecta el interes publico,
que se haya producido una injerencia in
debida del Poder Judicial en esferas pro
pias del Ejecutivo; (ii) 121 vfa del amparo es
improcedente para discutir el redamo de
los actores; (iiil se han resuelto cuestiones
de discrecionalidad tecnica no justiciables
modificado las circunstancias facticas;
se realizo una err6nea interpretacion
de la Convenci6n Americana de Derechos
Humanos; (v) se prescindio de ponderar
que el Estado no puede asegurar a sus ha
bitantes una imnutabilidad patrimonial,
cuando acontedmientos extraordinarios
modifican los presupuestos en los cuales
se apoya el ordenamiento jurfdico; (vi) el
precedente de la Corte de Fallos 325:28 es
inaplicable; (vii) la dedaracion de incons
titucionalidad de todas las norm as que res
tringen la libre disponibilidad de los depo
sitos, amite considerar el grave estado de
emergencia en el cual se dicta ron; (viii] la
sentencia carece de motivacion suficiente
v (ix) resulta abstracta la declaraci6n de
inconstitucionalidad del decreto 1570/01
normas dictadas consecuentemen
te, en tanto establecen la indisponibilidad
temporaria de las sumas depositadas en
-------------
BANCO 243
- ~ ...~
caja de ahorro, cuentas corrientes ydepo
sitos a plaza toda vez que con poste
rioridad 5e dictaron sueesivas normas que
atemperaron la indisponibilidad de los fon
dos de los depositantes,
11.2. Reeurso extraordinario del Banco
de Entre Rlos S.A.
Sostiene que a pesar de 10 expresada por
el a quo, el fall 0 de V.E. en Ia causa "Smith"
(La Ley, 2002-A, 770; 2002-C, 148; Sup. E.
Dep. Bane. y Restric., febrero/2002, p. 39;
marzo/2002, p. 114; DJ. 2002-1-297; DT,
2002-A. 288; RU, Rev. 1/2002, p. 9) no es
aplicable al sub lite, pues alii la Corte se
expidi6 sobre las normas que afectaban la
libre disponibiJidad de los dep6sitos, mas
no sobre aqllellas que se refieren a la mo
dificacion del cambiario.
Puntualiza que se prescindio de consi
deraT dispositivos sobrevinientes a aquel
pronllnciamiento, como el decret0320/02,
que atemper61as medidas adoptadas en el
decreta 214/02, al suspender su ejecudon
cuando mediaren razones que pusieran en
riesgo la vida, la salud 0 la integridad fisica
de las personas 0 cuando estas resultaren
mayo res de 75 anos. Asimismo, dice que la
Camara debio tomar en cuenta el decre
to 905/02, que otorga a los depositantes la
posibilidad de mantener sus ahorros en la
moneda de origen, a naves de la opcion en
bonos en dolares estadounidenses.
Destaca que en las actuates circunstan
cias, los titulares de los depositos se en
cuentran en mejor situaci6n que los al
canzados por el "Plan Bonex" de la decada
del '90, ya que ahora se les perrnite optar
por diversos bonos, cuando entonces ta
les tftulos les habfan sido asignados en for
ma compulsiva.
Entiende que la sentencia afecta al prin
cipio de igualdad consagrado en el art. 16
de Ia Constituci6n Xacional pues, en el es
tado de emergenda que atravesaba el pais,
se debfa con mayor razon armonizar los
intereses de todos yno conferirprerrogati
vas a unos ahorristas en desmedro de otros.
11.3. Recurso extraordinario del BBVA
Banco Frances S.l\.
(i) La sentenda afecta el interes publico
cornprometido, pues se produce una inje
rencia indebida del Poder Judicial en esfe
ras propias del Ejecutivo; (iil 5e han re
suelto cuestiones de discredonalidad tec
nica no justiciables modificado las cir
cunstancias facticas; se interpreto erro
neamente la Convencion Americana de
Derechos Humanos; (iv) 5e prescindio de
ponderar que el Estado no puede asegu
rar a sus habitantes una inmutabilidad pa
trimonial frente a acontecimientos ex
traordinarios que rnodifican los presu
puestos en los cuales se apoya e1 ordena
miento jurfdico; (v) el precedente de V.E.
de Fallos 325:28 es inaplicable; (vi) al de
clararse la inconstitucionalidad de todas
las nOfmas que restringen la libre disponi
biJidad de los depositos, se omitio con51
derar el grave estado de emergenda en el
cual se dicta ron; (vii) la sentencia carece de
fundamentos; (viii) desconoce las previ
siones de la ley 21.526, pues avanza sobre
las facultades de superintendencia ycon
tralor del Banco Central V su mision funda
mental de preservar el valor de la moneda
(Carta Organicaaprobada por la ley24.144).
Ademas, la declaraci6n de inconstitucio
nalidad de las normas dictadas para evitar
la crisis ysuperar lasituaci6n de emergen
cia, afecta la liquidez y solvencia del siste
ma financiero y (ix) es abstracta la decla
radon de inconstitucionalidad del decre
to 1570/01 V de las normas dictadas con
secuentemente, en cuanto establecen la in
disponibilidad tem poraria de las sumas de
positadas en caja de ahorro, cuentas co
rrientes y depositos a plaza fijo, toda vez
que con posterioridad se dictaron sucesi
vas normas que atemperaronla indisponi
bilidad de los fondos de los depositantes.
III. Debido a que se emitieron nuevas
normas que podrfan incidir de modo sus
tancial en la resoluci6n de la controversia,
tal como se habia efectuado en causas an3
el Tribunal ~ c o n disidencia del juez
corri6 trasJado a las partes por
cinco dfas 188) para que manifiesten 10
que consideren pertinente sobre esta nue
va situaci6n.
Solo contestaron eJ Estado Nacional
mediante el escritode [s. 197/204 Yel BBVA
Banco Frances SA (fs. 215/219), aunque
este fuera del plazo asignado (conf. decre
to de fs. 220).
IV. Los recursos extraordinarios dedu
cidos son formalmcnte admisibles, en tan
244 VVALfER F. CMZc.JClTi\
to se cuestiona la inteligencia de normas
federales vIa sentencia definitiva del su
perior tril;unal de la causa ha sido contra
ria al derecho que los fundan en
elIas (arL 14, inc. 3, de
Cabe tener presente que en ia rarea de
esclarecer la inteligencia de aquel tip a de
normas, la Corte no se encuentra limitada
por Jas posiciones deJ a quo ni de las par
tes, sino que Ie incumbe realizar una de
claratoria sobre el disputado (conf.
doctrina de Falins: 1491 ysus citas) y,
en 10 que concierne a las causales de arbi
trariedad invocadas, estimo que se vincu
ian de modo inescindible con los temas
federales en discusion. Por ello, deben ser
examinados en forma (conf. doc
trina de Fallos: 308:1076;
entre muchos otros), circunstancia que,
en el caso, neutrnliza Jas consecuencias que
traeria aparejada la falta de queja ante la
denegaci6n par la C<lmam del remedio
extraordinario.
V. Es preciso indicar que durante el
transcurso del se han dicta do mas
normas sobre materia discutida, que
deben ser consideradas para su soluci6n,
en virtud de la jurisprudencia del Tribunal
a CUYO tenor sus sentencias deben consi
denir las modificaciones introducidas por
esos preceptos en tanto configuran cir
cunstancias sobrevinientes de las cuales
no es posible prescindir (Fallos: 312:555;
315: 123, entre muchos otros).
Par aplicacion de tal doctrina, estimo
que resu!ta inoficioso pronunciarse sobre
la dcclaracion de inconstitucionalidad del
art. 3" del decreto 320/02. En efecto, al sus
tituir el texto del art. 12 del decreta 214/02,
dicho decreta suspendio par el plaza de
ciento ochenta elfas el cumplimiento de las
medidas cautelares y la ejecuci6n de sen
tendas en todos los procesos judiciales que
pudieran suscitarse con relaci6n a las me
didas econ6micas adoptadas a del
decreto 1570/0 I las que se discuten en el
sub lite. EI mencionado plaza, en
esta dis posicion, vigente desde que fue
publicado en el Boletfn Oficial el15 de fe
brero de 2002 (numero extraordinario)
(confr. art. 4)' se encuentra obviamente
cumplido.
conclusion puede predicarse del
de dento veinte dfas habiles de sus
pension para el cumplimiento y la ejecu
ci6n de todas las medidas cautela res ysen
tencias definitivas dictadas en los proce
50S judiciales a los que se refiere el art. 1
0
de la ley 25.587, que dispuso el art. 1" del
decreta 1316/02 (ratificado por el art. 62
de la lev 25.725), inconstitucionali
dad tan;bil:'n el a quo, aunque de
modo implicito, pues dicho termino debe
contarse desde el24 de julio de2002 (confr.
art. 50 del decreto 1316/02), feeha de pu
blicaci6n en el Boletfn Ofkial, y al pre
sente tambhn ha expirado.
VI. Un examen detenido de las normas
cuya inconstitucionalidad de forma gene
ral declaro la Camara, permite conduir
que no todas tienen relacion directa e in
mecliata con las cuestiones en debate, cir
cunstancia que revela un exceso en el modo
de adoptar la mas grave de las decisiones
posibles par parte de un organo jurisdic
cional, la declaracion de invalidez consti
tucional de una norma, que par ser ultima
ratio del orden juridico, debe tomarse can
extrema cuidado y solo despues de un
amilisis profundo de la situaci6n (conf.
doctrina de Fallos: 324:3345; 325:645, por
citar s610 algunos recientes).
Dejando de lado la declaraci6n de in
cOl1stituciol1aliclad de los arts. 3
0
y lode
los decretos 320/02 y 1316/02, respectiva
ITlente por los motivos ya indicados, se ad
\lierte que la ley25.557 y los arts. 1,9" Y 10
del decreta 214/02 carecen de relaci6n di
recta e inmediata con los derechos fede
rales debatidos.
Esto es asi, porque dicha ley incorporo
excepciones a los lfmites para el retiro de .
fondos que habfa dispuesto el decre
ta 1570/01, derog6 los incs. b) c) del
art 1
0
del decreto 1606/01 y ex
presamente que no implicaba ratificacion
expresa l1i tacita de aquellos (arts, 1, 2
0
y3
o
).
Los articulos indicados del decreto214!02,
tampoco se relacionan con los depositos
que los acto res efectuaron en las entida
des financieras demandadas, a diferencia
de 10 que sucede can el art. 2, ya que se
refieren a otras deudas (art. 1 "), facultan a
emitir bonos del Tesoro nacional por los
que podran optar los depositantes en el
sistema financiero para recuperar SllS fon
dos (art. 9
0
), 0 tienen por destinatarios a
BANCO
245
las entidades financieras, sin incidir en la
situacion de los aquf demandantes (art. 10).
VII. Para considerar el fondo del aSUll
to, se debe tratar, por un lado, la doctrina
de la emergencia y, par el otro, que la de
c!aracion de inconstitucionaliciad de un
precepto de jerarqufa legal constituye la
mas delicada de las funciones susceptibles
de encomendarse a un tribunal de justicia,
pues configura un acto de suma gravedad
que debe ser considerado ultima ratio del
orden iurfdico (Fallos: 324:920, entre otros) ,
par 10' que solo cabe formularla cuando
un acabado examen del precepto condu
ce a la conviccion cierta de que su aplica
cion conculca el derecho 0 la garantia cons
tirucionai invocados (Fallos: 321:441 y su
cita).
Es oportuno senalar que la doctrina de
la emergencia no es tema novedoso en la
histaria argentina ni en la jurisprudencia
del Tribunal. Sin embargo. cabe atribuir ca
racterfsticas particulares y de inusitada gra
vedad a la crisis que afectaa la :-\aci6n des
de los ultimos af'ios de la decada anterior,
que hizo eclosion a tines de 2001 y produ
jo, entre otras consecuencias, la declara
cion legal del estado de emergencia publi
ca en materia social. economica, adminis
tratlva, financiera ycambiaria (ley25.561).
EI contexto economieo, social e institu
cional que rode6 a las medidas euya in
eonstitucionalidad declaro el a quo no
puede ser soslayado, pues se corre el peli
gro cierto de encontrar soluciones abs
tractas, y par 10 mismo, desvinculadas de
la rcalidad nacional.
Es un hecho de publico y noto[io cono
cimiento que iaArgentina se vio enfrenta
cia al impacto de una crisis terminal de
descomunales consecuencias sobre el
bienestar del conjunto de la poblacion. La
abrupta caida en los niveles de produc
cion y conSllmo, acompallados pOl' un
franco retroceso en las variables sociales,
generaron el comienzo del derrumbe del
regimen de polftica economica implemen
tado durante la decada del noventa.
Asociado con un tipo de cambia irreal
debido a la sobrevaluacion de! peso con
relaci6n al dolar. existio una desmedida
estimacion del nivel de riqueza EI esg lle
ma sc fue convirtiendo en un generador
de desequilibrios estructllrales profun
dos a nivel de la produccion, el empieo, la
distribucion del ingreso, la sltuaci6n fiscal,
las cuentas extern as v 1a evoluci6n de la
deuda .
Durante 2001. cuando la vulnerabilidad
externa de la economia quedo en eviden
cia, can un tipo de cambio distorsionado,
una avanzada recesi6n y una insostenible
din;lmica de endeudamiento, surgieron
dlldas sobre la viabilidad del sistema fi
nanciero en su conjunto, En un contexto
durante el cual se redujo la liquidez de los
bancos y se incremento la exposicion al
riesgo de default soberano. empez6 a con
figurarse un cfrculo vicioso que condujo a
un masivo retiro de depositos, de caracter
preventivo en los primeros meses del ano
y luego en forma sostenida y catastr6fica
hacia noviembre, can la consiguiente per
dida de reservas. Todo ello precipito el
descalabro economico ocurrido a fines de
aguel ana yla consecuente quiebradeJ sis
tema de pagos.
Un data ilustrativo de esta realidad fue
el aumento del fndice de Iitigiosiciad del
fuero comercial de esta Ciudad, 10 que se
refleja en la cantidad de procesos y cues
tiones incidentales vinculadas a la lev de
concursos y quiebras. En el ano 2000 5e
iniciaron 44.000 procesos y ascendierona
45.000 durante el afio 2001. Esta cifra cayo a
41.000 en e12002, mientras que el ano 2003
bajo a 38.000, segun datos de laSecretarfa
de Estacifsticas de la Corte Suprema de Jus
ticia de la Nacion.
Hacia fines del 2001 se verificaban casi
cuarenta meses de recesi6n, un altfsimo
deficit fiscal de alrededor del 6% del PBI;
una brusca caida de reservas y de deposi
tos estimadas en 42% y 20%, respectiva
mente, un marcado deterioro de la sol
vencia del sistema financiero que se tra
dlljo, entre otras manifestaciones, en la
perdida de su capacidad prestable yen su
posterior colapso. AI 31 de diciembre de
aquel ano existian 108 entidades dentro del
sistema financiero, entre bancos publicos,
privados y entidades no bancarias, cifra
que se redujo a 99 al arlO siguiente, La COI1
tracci6n del sistema no fue mayor par la
importantisima intervencion del B.C.R.A.
(mas de veinte mil millones de pesos) en
tre julio de 2001 yjulio de 2002, par medio
de adelantos y redescuentos a las entida
246
des financieras, con un enorme costo para
la sodedad en su conjunto. Este compor
tamiento de la autoridad de control se de
biG a la situacion de gravedad y riesgo en
que se encontraba el sistema financiero.
Tampoco se puede olvidar que hacia esa
epoca circulaban una cantidad muy jm
portante de tftulos de deuda en los distin
tos territorios provinciales, las Ilamadas
"cuasi-monedas" (alrededor de ocho mil
mill ones de pesos). En Ja actualidad, en su
mayoria fueron rescatados por el B.CR.A.
(93,50%).
Este conf1ictivo cuadra de situad6n pro
dujo fuertes desajustes en la economfa real,
en la b,t\anza de pagos en los sectores
fiscal. financiero y Asi, el pais
lIego a ocupar el primer lugar en la medi
cion de "riesgo-pais", tal como se puede
facilmente comprobar can las informacio
nes periodfsticas de la epoca, El3 de enero
de 2001 este indice rondaba los 760 puntos
y subio hasta 5,200 puntos al28 de diciem
bre de200L
Pero la crisis no fue solo economica. sino
que afecto a todos los ordenes de la vida
social. Segun el censo nacional de ese ailo,
la cantidad de con necesidades
basicas era para todo el pais
de 14,3%, pero en e130% de las provincias
Ja cifra super6 eI20%, Antes de la deroga
cion del regimen de convertibilidad, en
mayo de 2001. par debajo de la Hnea de
indigencia se encontraba el 11,6% de la
poblacion y cinco meses mas tarde. este
guarismo dos puntos mas. A su vez.
por debajo Ja linea de pobreza se en
contraba casi el 36% de la poblacion y ha
cia fi n de ese ano, esa cifra ya superaba el
38%.
EI Poder Nacional. entre las
medidas que adopto. debio elevar la can
tidad de beneficiarios de programas de
empieo de casi 92.000. en promedio para
el 2001 a 1.400.000. en promedio para el
ana Todos los dntos consigna
dos fueron tornados de informes del Insti
tuto Nacional de Estadfsticas y Censos.
Para grave situaclOn se pue
de recurrir al voto de uno de los ministros
de esa Corte cuando dljo: "las circunstan
das polfticas, sociaies y economicas que
precedieron y siguieron a la promoci6n
de este caso encuentran diffcil campara
cion en Ia historia de JaArgentina contem
poninea. La renuncia ysucesion de un pre
sidente constitucional en medio de graves
protestas sociales. muchas de las cuales
derivaron en la muerte de los manifestan
tes. La crisis economica que amenazaba
convertirse en catastrofe. La huida de las
reservas.la salida de la convertibilidad, la
devaluacion, la quiebra de la relacion de
confianza de los ahorristas con los ban
cos, la caida del consumo interno.los ajus
tes, lainflacion, el aumento del desempleo
y la subocupacion, la exclusion y la iodi
gencia simbioticamente unidas al caos so
cial. polftico y economico, desfibraron el
sistema de creencias sobre el que se asien
ta la Nadon yla vida del Estado. La crisis
no ha dejado resquicios sin penetrar. De
ahf que la reconstruccion requiera medi
clas extremas y cambios Seyeros. Segun
surge del entramado de normas dictadas
el gobierno trata de jograr el equilibrio fis
cal. sllstituir las importaciones, financiar
las exportaciones. administrar el supe
rayit comercial. Sin apoyo exterior, reor
denar el sistema financiero evitando la
sangria del Banco Central de la Republica
como prestamista final. afir
mando su funcion de receptor de las divi
sas del comercio exterior. A
esto debe agregarse la recomposicion de
los salarios, las jubilaciones y los subsidios
de inclusion a fin de impulsary renivelar el
consumo" (Fallos: 326:417, yoto del
Fayt. cons. l4, p. 518).
La magnitud de los problemas que nos
aquejan desde hace mucho tiempo, tanto
los provocaron el aludido estaclo de
como los que surgieron a raiz de
medidas adoptadas para conjurarlo, cons
un hecho notorio CUYO desconoci
miento impediria encontrar un camino
para su solucion definitiva.
VllL La IegisIacion de emergencia res
al intento de conjurar 0 atenuar los
de situaciones anomalas, ya sean
economicns, sociales 0 de otm naturaleza,
y constituye la expresion juridica de un
estado de necesidad generalizado, cuya
existencia y gravedad corresponde apre
ciar allegislador sin que los organos judi
dales puedan revisar su decision nila opor
tunidad de las medidas que escoja para
remediar aquellas circunstancias, siempre.
claro esta. que los medios arbitrados re
BANCO 247
sulten rawnables y no respondan a movi
les discriminatorios 0 de persecllcion con
tra grupos 0 individuos (v. dictamen del
ProcuradorGeneral en la causa pubJicada
en Fallos: 269:416, donde tambien se efec
rda una resefia de los casos en que el Con
greso -0 el Poder Ejecutivo en ejercicio de
facultades legislativas- hicieron uso de sus
poderes para dictar Jeyes de ese cankter).
Desde sus orfgenes el Tribunal ha sefla
latlo que los derechos declarados por la
Constituci6n Nacional no son absolutos v
estan slljetos, en tanto no se los altere
rancial mente, a las leyes que reglamenten
su ejercicio (art. 28). asf como que tales
restricciones pueden ser may ores en epo
cas de emergencia en aras de encauzar Ia
crisis y de encontrar soluciones posibles a
los hechos que la determinaron, pues la
obligacion de afrontar sus corisecuencias
justifica ampliar, dentro del marco consti
tucional. las facul tades atribuidas al
lador, al punto de que el pago de y
retroactividades pueda cliferirse con la ra
zonabilidad que surge de los ternas exa
minados.
Cabe tambien recordar que el derecho
positivo argentino es particularrnente ex
plfcito en 10 que concierne a la Jegitimidad
de la suspension de los derechos persona
les como recurso pro pio del poder de po
!icia, a fin de proteger el interes pl!blico en
presencia de desastres 0 graves perturba
ciol1es de cankter ffsico, economico 0 de
otra fndole, siempre, claro esta, que 110 se
altere la sustancia de tales derechos.
La Corte ha dicho que el gobierno esta
facultado para sancionar las leyes que COI1
sidere convenientes, siempre que sean ra
zonables y no desconozcan las garantias
o las restricciones que impone la Consti
tuci6n, pues no debe darse a las Iimitacio
nes constitucionales una extension que tra
be el ejercicio eficaz de los poderes del
Estado (FaUos: 171:79), toda vez que acon
tecimientos extraordinarios justifican re
medios extraordinarios Idoctrina de Fa
1I0s: 238:76).
Con referencia al derecho de propiedad,
se ha senalado que no hay violaci6n del
art, 17 de la Constitucion Nacional cuando
por razones de necesidad se sanciona una
norma que no priva a los particulares de
los beneficios patrimoniales legftimamen
te reconocidos ni les niega su propiedad y
solo limita temporal mente Ia percepcion
de tales beneficios a restringe el usa que
pueda hacerse de esa propiedad. Es que
hay limitaciones impuestas par la necesi
dad de atenuar 0 superaruna situacion de
crisis que, paradojicamente, tambien es
tan destinadas a proteger los derechos
presuntamente afectados, que existe el ries
go de que se conviertan en ilusorios ante
procesos de desarticulaci6n del sistema
econ6mico yfinanciero (Fallos: 313:1513,
consid. 56, p. 1554).
Se ha senalado que la restricci6n que
impone el Estado al ejercicio normal de
los derechos patrimoniales debe ser razo
nable, limitada en el tiempo, unremedioy
no una mutaci6n en la sustancia 0 esencia
del derecho adquirido por sentencia 0 con
trato. Tambhn, que esta sometida al con
trol de constitucionalidad, toda vez que a
diferencia del estado de sitio, la emergen
cia no suspende las garantfas constitucio
nales [conf. FaUos: 243:467, voto de los jue
ces Arist6bulo D. Anioz de Lamadrid y Ju
lio Oyhanarte).
El Procurador General, Dr. Horacio La
rreta, en dictamen del6 de septiembre de
1934, con motivo del recurso extraordina
rio deducido en una causa sobre consig
naci6n de intereses, enumer6 los cuatro
requisitos que debe llenarllnaleyde emer
gencia para que su sanci6n este justifica
da, y que ya habfan sido mencionados por
Chief Justice Hughes, en el caso "Home
Building v. Blaisdell": "Es necesario para
ello: 1) que exista una situaci6n de emer
gencia que imponga al Estado el deber de
amparar los intereses vitales de la comu
nidad; 2) que la ley tenga como finalidad
legitima, la de proteger los intereses gene
rales de la sociedad y no a determinados
inclividuos; 3) que la moratoria sea razo
na ble, acordando un alivio justificado por
las circunstancias; 4) que su duraci6n sea
temporal y limitacla al plazo indispensable
para que desaparezcan las causas que hi
cieron necesaria la moratoria" (conf. Pa
1105: 172:21; 313:1513 ysus citas, aSI como
dictamen de esta Procuraci6n General en
la causa "Tobar" [FaUos: 325:2059 - La Ley,
2002-E, 48; 2002-F, 219; 452; DJ, 2002-3-16;
DT, 2002-B, 1854; {MP, 2002-B, 2528-]).
IX. Aprecio que las medidas adoptadas
por el Estado, a traves de sus Poderes Eje
248 'vVALlER F. Cr\RNOTA
cutivo y Legis\ativopara conjurar la crisis
bajo exarnen, esta dentro de las que se re
conocen como validas en el marco de la
ernergencia. Como se dijo, no escapa al
conocimiento de cualquiera de los miem
bros de la comunidad nacionalla grave
situaci6n econ6mica, fI nan ciera, institucio
nal y social que se produjo a fines de 200l.
El plexo normativo integrado par leyes,
decretos, resoluciones ministeriales v
circulares del B.eR.A., fue dictado en el
espacio de pocos meses, con muchas nor
mas de effmera, al punto que
-como se vio- no subsisten. Ese con
junto normativo t\lVO como objetivo po
ner fin a la grave situaci6n de orden eco
nornico que estaba afectando al sistema
financiero
Cabe recordar cronologicamente como
se fue tejiendo ese ante la evidente
necesidad de encontrar acciones eficaces
para paliaT la
a) Ell 0 de diciembre de 2001, el Poder
Ejecutivo dict6 el decreto 1570/01 -in
vocando facultades conferidas por los
ines. 1,2
0
V 3
0
del art. 99 de la Constitu
cion Naeional- y, en 10 aqui interesa,
dispuso la prohibicion los retiros en
efectivo par sumas a los $ 250 0
USS 250 semanales por cuenta (art. 2,
inc. a); autorizo al Banco Central a dismi
nuir la restriccion cuando el saldo total de
los depositos del sistema aumentase res
pecto del nivel de cierre del30 de septiem
bre de 2001 V las tasas de interes fuesen a
su juicio normales (art. 3}, pero permitio
la plena disponibilidad del dinero deposi
tado, sea en cuentas a la vista 0 a plazo, a
traves de" ... cualquier tipo de operatoria
banearia que no impl ique disminucion de
fondos en el sistema financiero", ala vez
que ratifico su intangibilidad en los termi
nos de la lev 25.466 (art. 4). Este decreto
fue modificado por su similar 1606/01,
que, entre otras medidas, excluyo de su
ambito de aplieacion a los retiros en efec
tivo necesarios para atender el pago de
sueldos que no debieren hacerse por vfa
bancaria (art. 1, inc a).
Durante ese mes se produjeron acon
tecimientos sociales e institucionales de
gran trascendencia, tales como situacio
nes de protesta ciudadanas que desembo
caron en enfrentamientos con saldos lesi
vos, en cuanto a personas heridas y falle
cicias, en la renuneia de un presidente y el
consiguiente proceso de recambio de las
autoridades ejecutivas. El24 de diciembre
de 2001, la Rep(iblica Argentina anunci6
que habla dispuesto diferir el paga de in
tereses y capital correspondientes a la deu
da publica externa, debido a la persistente
sumadaala falta
de acceso a los internacionales
de capitales, habfan ciebilitado las finanzas
publicas can graves inconvenientes para
los argentinos (v. comunicado de prensa
de la Secretarfa de Finanzas del Ministerio
de Economfa de la Nacion, disponible en
http://www.mecon.gov.ar/downloadlfi
nanciamientol cp24-12-0l. pdf).
b) El6 de enero de 2002 se promulgo
la ley 25.557 y, aunque dejo expresamente
a salvo que no importaba ratificacion ni
expresa ni taeita de los decretos 1570/01 y
1606/01 (art. 3
0
), excluyo del tope a los re
tiros en efectivo establecidos en el inc. a)
del art. 2 del decreto 1570/01 a los impo[
tes acreditados correspondientes a los ru
bros laborables, previsionales yde carac
ter alimentario en general, permitiendo su
libre y entera disponibilidad por parte de
sus titulares (art 10). Con relaci6n a las
cuentas no salariales y previsbnales, ellf
mite original de $ 250 fijado por el decre
to 1570/01, fue elevado a $ 300 por la reso
lucion 6/02 del Ministerio de Economfa,
que mantuvo por sus posteriores resolu
eiones 9/02 y 18/02.
c) Tambien el6 de enero de ese aiio, el
Congreso Naeional 5anciono Jaley25.561,
pOT la cual, con arreglo a 10 dispuesto en el
an. 76 de la Constitucion Nacional, decla
ro la emergencia publica en materia so
cial, eeonomiea, adrninistrativa, finaneie
ra y cambiaria, delegando en el Poder Eje
cutivo Nacional, hasta ellO de diciembre
de 2003 -luego prorrogado hasta el31 de
diciembre de 2004 por la ley 25.820-, el
de las facultades en ella estable
a fin de "proceder al reordenamien
to del sistema financiero, bancario v del
mercado de cambios" y "reglar la reestruc
turacion de las obligaciones, en curs a de
ejecucion, afectadas por el nuevo regimen
cambiario instituido por el art. 2" (ines. 1 u
y 4, respectivamente, del art. 10).
En cuanto aqu! interesa, la ley 25.561
previo que el Poder Ejecutivo disponga
medicias tendientes a disminuir el impae
249
to proclucido por la modificaci6n de la
pari dad de cambia dispuesta en el art. 2,
en las personas de existencia visible 0 ideal
que mantuviesen con el sistema financie
ro deudas nominadas en d61ares estado
unidenses u otras divisas extranjeras. Al
efecto, se 10 facult6 a dictar las normas
necesarias para su adecuaci6n (art. 6, de
laleycitada).
Tambien 10 autorizo a establecer me
didas compensatorias que eviten desequi
librios en las entidades financieras com
prenclidas y emergentes del impacto pro
ducido por las medidas autorizaclas en el
panafo precedente, las que podran in
duir la emisidn de tftulos del Gobierno
nacional en moneda extranjera garanti
zados.
Con relaci6n a los dep6sitos afecta
dos por el decreto 1570/01, esa ley dispu
so que el Poder Ejecutivo adopte medidas
tendientes a preservar el capital de los aho
rristas depositado en entidades financie
ras a la fecha de entrada en vigencia de
dicho decreto, reestructurando las obli
gaciones originarias de modo compatible
con la evolucion de la solvencia del siste
ma financiero. La protecci6n comprendfa
a los depositos efectuados en divisas ex
tranjeras.
La ley 25.820 aclard que la obJigacion
de preservar el capital de los ahorristas,
podfa cumplirse mediante opciones de
canje de tftulos de la deuda del Estado
Nacional (conf. art. 2<.
La ley25.561 suspendi61a vigencia de
la Ley de Intangibilidad de los Deposi
tos 25.466 hasta que fuese superada la
emergencia del sistema financiero 0 hasta
que el Poder Ejecutivo 1a considerase su
perada (art. 15).
dl POf decreto 71102, del 9 de enero
de 2002, dictado como norma reglamen
taria de la ley 25.561. el Poder Ejecutivo
"Jacional estableci61a relaci6n de cambio
entre el peso y el ddlar estadollnidense, en
los terminos del art. 2
0
de esa lev. En tal
sentido, dispuso que las operaclones de
eompra y venta de esa divisa extranjera
que efectue el B.eR.A. en eI mercado ofi
cial de earn bios, serfan a $ 1,40 por cada
dDlar estad ounidense. Luego se sustituy6
este regimen por uno de mercado unico y
Iibre, por el eual se canalizarian todas las
operaciones de cambio de divisas extran
jeras (art. 1
0
del decreto 260/02).
e) El mismo decreto 71102, en su
art. 5, facult6 al Ministerio de Economia a
reglamentar la oportunidad ymodo de dis
posicion por sus titlliares de los depositos
en pesos 0 en divisas extranjeras, pauta
modificada a 8U vez por el decreta 141/02
en cuanto a la devolucion de saldos en mo
nedas extranjeras. La atribuci6n fue ejer
cida por medio de Ia resoluci6n 6/02, cuyo
anexo I contiene un "Cronograma de Ven
cimientos Reprogramados de los Dep6si
tos", con relaci6n a las imposiciones en
moneda extranjera, que fue modifieado
por las resoluciones del Ministerio de Eco
nomia 9, 18,23 Y 46, todas de12002.
f) EI B.C.R.A. mediante diversas in5
trucciones a las entidades financieras de
talJolos criterios a apIicar en el proceso de
reprogramaci6n de depositos financieros
(comunicaci6n "A" 3426 v sucesivas com
plementarias y modifieatorias). En ese
cuerpo reguiatorio se precisaron distintas
situaciones alcanzadas por las normas de
emergencia, Concretamente, se estableci6
que se podrfan desafectar los depositos re
programados para los mayores de 75 arlOS
y para atender gastos medicos en el pais 0
en el exterior del titular, sus ascendientes,
descendientes y e6nyuge; para aplicar al
pago del precio -total 0 parcial- de ve
hfculos automotores () km, 0 de los co
mandos de adaptaci6n necesarios y de la
caja de transmision arin de ser incorpOIa
dos a vehfculos de fabricaci6n nacional
destinados a! uso persona! de personas con
discapacidad, sea de alguno de los titula
res originales de la euenta 0 miembro de
su grupo familiar (cont. seccion 3, texto
segUn comunieacion "A" 3828).
Tambien se admitidla transferencia
entre entidades financieras de eertifieados
representativos de saldos reprogram ados
-originados pOI depositos en moneda na
cional 0 extranjera- eual1do su titular los
apJique al pago de la adquisici611 de in
muebles, vehiculos automotores 0 km
-incluidas las maquinas agrfcolas, viales
e industriales- y embarcaciones nuevas
de origen local de hasta 60 t de arqueo. En
tales casos el beneficia rio de los certifica
dos eedidos podia mantenerlos como de
p6sito en la entidad reeeptora, segun las
250 Vv'ALHR F. Ci\RNOTA
condiciones de reprogramacion que con
tuvieran, 0 aplicarlos a la cancelacion de
obligaciones contrafdas hasta el5 de ene
ro de 2002 que registrara en esa entidad, 0
acreditar su importe en cuentas corrien
tes 0 cajas de ahorro, siempre que los titu
lares originales de ellos y eventuates endo
santes fueran ffsicas que reunie
ran las establecidas en el mis
rna regimen (conf. secci6n 5, texto segun
comunicaciones "A" 3828 Y "B" 7698).
Se previa que los deudores de las en
tidades bancarias podrfan aplicar deposi
tos reprogramados (CEDROS), con carac
ter de dacian en pago, total 0 parciaL a las
financiaciones recibidas hasta elS de ene
fO de 2002, e incluso a las que con poste
rioridad hubieran sido refinanciadas, siem
pre que se cumplieran las condiciones pre
vistas a tal fin (conf. secci6n 13, comuni
caci6n "e" 35.608).
g) En el marco de esa eco
n6mica. el PoderEjecutivo procedi6 a dic
tar, invocando las facultades del art. 99,
inc. 3 de la Constitucion Nacional, el de
creto 214/02, por el cual-en 10 que aqui
interesa- se transformaron a pesos "to
dos los depositos en d61ares estadouniden
ses u otras monedas extranjeras existen
tes en el sistema financiero", a razon de
pesos uno con cuarenta centavos ($ 1,40)
par cada d6lar estadounidense, 0 su equi
valente en otra moneda extranjera yse acla
ro que la entidad finandera cumplirfa su
obligacion devolviendo pesos a la relaci6n
indicada (art. 2u). A esos depositos se Ie
deben aplicar el coeficiente de estabiliza
cion de referencia (CER), mas intereses
(art. 40).
As! pues, en un marco dentro del cual
era diffeil compatibilizar la abrupta dero
gaci6n de la eonvertibilidad, la devalua
cion de Ja moneda nacional y la confirma
da prohibici6n de indexar, emerge el de
nominado coeficiente de estabilizadon de
referenda (CER), \rigente desde el3 febre
m de 2002 (art. 4, decreto cit.). Posterior
mente, la resolucion 47/02. del Ministerio
de Economfa, dispuso que el CER se com
pondra par Ia tasa de variadon diaria ob
tenida de la evoluci6n mensual dellndice
de Precios al Consumidor OPC) publicado
pOl' ellnstituto Nacionai de Estadfstica y
Censos, e igua! criterio adoptolaley25.713
(art. 10).
Esa misma ley contemplo diversas
excepdones a Ja aplicacion del CER, tales
como prestamos otorgados par entidades
financieras (art. 2
0
)' contratos de locacion
de inmuebles cuyo locatario fuere una
persona ffsica y el destino de la locaci6n
fuere el de vivienda uniea familiar y de
ocupacion permanente que hubiesen side
celebrados con anterioridad ala sancion
de la ley 25.561. Sus renovaciones 0 los
nuevos contratos sedan libremente pac
tados (art. 3
0
). A tales obligaciones se las
actualiza, entre ell () de octubre de 2002 y
el 31 de marzo de 2004, en funcion de
la aplicacion de un coeficiente de varia
ci6n de salarios (CVS) (art. 4, texto segun
ley25.796).
Esta Ultima ley facult6 al Poder Ejecu
tivo, a traves del Ministerio de Economfa,
a emitir "Bonos del Gobierno Nacional en
pesos a tasa variable 2013", por un monto
de hasta dos mil ochocientos mil!ones de
pesos ($ 2800 millones), a los fines de com
pensar a las entidades financieras, de ma
nera total, unicay definitiva los efectos ge
nerados por Ja vigencia de normas de or
den general en \rirtud de las cuales es de
aplicaci6n, sobre algunos de sus activos, el
Coeficiente de Variacion de Salarios (CVS),
y sobre algunos de sus pasivos, el Coe
fidente de Estabilizaci6n de Referencia
(CER).
Las leyes fueron regla
mentadas por el deere to 117/04.
EI decreto 214/02 fue modificado par
los decretos 320/02, 410102, 471102,
494/02; 704/02, 762/02, 90S/02, 992/02,
1267/02 Y1836/02, dispositivos que, a su
vez, han sido reglamentados por numero
sas resoluciones del Ministerio de Econo
mfa. v comunieaciones del Banco Central
de la Republica Argentina.
h) A esta altura de los acontecimien
tos, el Congreso Nacional sancion6 la
ley 25.587, que regul61as medidas cautela
res a dictarse en los procesos judiciales ini
dados como consecuencia de la ley 25.561,
aunque establed6 diversas excepciones,
como la prueba de que existan razones
suficientes que pongan en riesgo lavida, la
salud, 0 la integridad Hsica de las perso
nas, 0 cuando la reclamante sea una per
sona Hsiea de setenta y cinco (75) 0 mas
af\os de edad (art. 1, tercer parrafo).
l)i\NCO 251
i) Par decreto 494/02, se implementa
ron alternativas a favor de los titulares de
dep6sitos en moneda extranjera original
mente pactada, como tamblen de aque
!los en pesos, mediante la opcion de reci
bir "Bonos del Gobierno Nacional en 00
lares Estadounidenses 2%2012", "Bonos del
Gobierno :Jacional Capitalizables en D6
lares Estadounidenses LIBOR + 1% 2012"
"Bonos del Gobierno Nacional en Pesos
2001", previendose las condiciones de
emision y demas modalidades para ejer
cer la opcion,
Luego, por decreta 620/02 se perrni
tio a los titulares de los depositos consti
tuidos en el sistema financiero, referidos
en los arts, 9
0
del decreto 214/02, 9
0
del
decreto 410/02 yIn y 2
0
del decret0494/02,
optar poria sustitucion de sus depositos
reprogramados par bonos, conforme a las
condiciones establecidas a tal efecto en el
decreta citado en ultimo termino, sinapli
carse limite de monto alguno,
Cabe aclarar que los decretos 494/02
y 620/02 fueron derogados por decre
to 905/02 (art. 1 0), cuyo desarrollo se efec
tua a continuacion,
jJ El 31 de mayo de 2002, eI decre
to 905/02 dispuso que los titulares de de
positos originariamente constituidos en
moncda extranjera que fueron converti
dos a pesos en virtud de 10 dispuesto en el
decreta 214/02, cualquiera tuera el monto
del saldo reprogramado en los terminos de
las resoluciones 6/02, 9/02, 18/02,23/02 V
46/02, del !\1inistcrio de Economfa, tendrian
la opcion de recibir, a traves de la entidad
financiera correspondiente, en pago (total
o parcial) cancelatorio de dichos deposi
tos, "Bonos del Gobierno 0iacional en do
lares estadounidenses Libor 2012", cuvas
condiciones de emision se detallan en el
art 10, a razon de cien dolares estadouni
denses (USS 100) devalornominal porcada
ciento cuarenta pesos ($ 140) de deposito
reprogramado, quedando a cargo del Es
tado :\lacionalla acreditaci6n de los bonos
mencionados (art. 2).
EI art. 4" del mencionado decreta pre
vi6 que los tituiares de los depositos en
entidades financieras cualquiera fuera su
moneda de origen los cuotapartistas de
Fondos Comunes Inversion, enla pro
porci6n correspondiente, que sean: aJ per
sonas fisicas de setenta y cinco (75) anos 0
mas de edad; b) personas ffsicas que los
hubieran recibido en concepto de indem
nizaciones 0 pagos de similar naturaleza
en concepto de desvinclliaciones labora
les; y c) personas ffslcas que atraviesen si
tuaciones en las que estllvieran en riesgo
su vida, su salud 0 su integridad ffsica, las
que scran consideradas individual mente,
podrfan optar por recibir, a traves de la
entidad financiera correspondiente, en
dacion en pago, total 0 parcial de dichos
depositos, par hasta el importe que fue
objeto de reprogramaci6n, "Bonos del
Gobierno Nacional en d6lares estadouni
denses Libor 2005", en las condiciones de
emisi6n detalladas en el art 12, ala equi
valencia de cien d6lares estadounidenses
(U$S 100j de valor nominal par cada cien
to cuarenta pesos ($ 140) de deposito, en
cuyo caso quedaba a cargo del Estado
Nacionalla acreditaci6n de los bonos,
EI art. 8
0
de la resoluci6n 92/02 del
Ministerio de Economia aclar6 que la op
cion prevista en los incg, a), b) y c) trans
criptos, podrfa ser ejercida hasta el importe
total de sus depositos, independientemen
te de haber sido alcanzados por la repro
gramacion, mientras que el art 9
0
, especi
fic6 que si esta opcion fuera ejercida por
la totalidad del deposito respectivo, los re
c1ondeos establecidos en los arts, So v
go de la resolucion 81/02, del Ministerio de
Economfa, serian de libre disponibilidad y
en pesos,
Finalmente, el art, 5" del decreta 905/02
previ6 que, sin perjuicio de 10 establecido
en su art, 2, los titulares de depositos cons
tituidos originalmente en moneda extran
jera en entidades financieras que tengan
saldo de deposito reprogramado de hasta
diez mil pesos ($ 10.000), tendrfan la op
cion de recibir, a traves de la entidad fi
nanciera correspondiente, en dacion en
pago, total 0 parcial. de dicbos dep6sitos,
por hasta el importe referido, "Bonos del
Gobierno Nacional en dolares estadouni
denses Libor 2005", cuvas condiciones de
emision se detallan en'el art. 12, ala equi
valencia que determine el Ministerio de
Economia, quedando a cargo del Estado
Nacionalla acreditaci6n de tales bonos.
k) Asu turno, el decreto 1836/02 otor
go nuevas opciones a los ahorristas para
recuperar sus fondos en efectivo en algu
252 VVi\LTER F. C A R ~ O L \
nos casos (cuando los montos no supera
banS 7000 de deposito reprogramadoJ, pu
diendo, a su vez, la entidad financiera res
pectiva extender dicha opcion pOl' hasta
un monto de $ 10.000, asf como para salir
de la reprogramacion de los depositos a
los titulares de "CEDROS", mediante dos
modalidades: a) recibir a traves de la enti
dad financiera correspondiente, en dacion
en pago de dicho certificado, "Bonos del
Gobierno Nadonal en dolares estadouni
denses 2013", cllyo precio de suscripcion
fijo a razon de USS 100 de valor nominal
par cada valor nominal $140 de aquel eel'
tificado, ajustado par el coet1dente de es
tabilizacion de referenda (CER) hasta la
feeha de emision del bono, conjuntamen
te con una "Opcionde Venta de Cupones"
a ser otorgada porIa entidad financiera en
los terminos que establece el mismo de
creta; 0 b) transformar el saldo reprogra
mado en ''Letras de plaza fijo" en pesos
emitidas pOT cada entidad financiera, con
juntamente can una opcion de conversion
a moneda de origen emitida por el Estado
:-Jacional, cuvas condiciones de emision
detallo en suoart. 7, inc. b) (art. 4. texto
segun decreto 2167/(2).
Adermis de esa opeion. tambien se
dispuso que, sin perjuicio de 10 estableci
do en el art. 4, para el caso de los deposi
tos emitidos originalmente en pesos 0 en
moneda extranjera, que tengan un saldo
reprogramado de hasta siete mil pesos ($
7000) sin incluir. si fuera aplicable. el ajuste
par el CER, las entidades financieras de
berfan. a solicitud de su titular. cancelar
dichos certificados a su valor tecnico ala
fecha de pago (art. 5). Asimismo. contem
plo que las entidades financieras, a solici
tud de su titularysiempreque 10 hagan sin
asistencia finaneiera del B.C.R.A.. podrian
efectuar la cancela cion a que se refiere ese
preeepto por su valor teenico a la fecha de
pago para los depositos emitidos original
mente en pesos 0 en moneda extranjera,
que tengan un saldo reprogramado de
hasta diez mil pesos ($10.000).
Tanto el decreto 905/02 como su si
milar 1836/02 fueron ratifieados par el
Congreso Nacional, en oportunidad de
sancionar la ley25.827 (art. 71).
I) Con el fin de haeer mas atraetiva
esta medida, el decreta 905/02 contemplo
diversas opciones para los tenedores de
ios tHulos. En efecto, el art. 20 dispuso que
las entidades financieras -en ciertas con
diciones- debfan recibir bonos del Go
bierno Nacional. en coneepto de daci6n
en pago para eancelar los siguientes pres
tamos, sin Ifmite de monto, a la paridad
establecida en el mismo decreto: 1) los que
tengan como garantfa hipotecaria La vivien
da unica y familiar; 2) los prestamos per
sonales con 0 sin garantfa; 3) otras deudas
por prestamos a personas jurfdicas y ffsi
cas no comprendidas en los supuestos an
teriores, siempre que sean tenedores de
estos bonos.
EI art. 21 faculto al Ministerio de Eco
nomia a rescatar un porcentaje de los bo
nos, a solicitud del tenedor, en las condi
ciones, porcentaje y pLazos fijados par di
cho Ministerio, a raz6n de ciento cuarenta
pesos ($ 140) por cada den dolares esta
dounidenses (U$S 1(0) de valor nominal si
fuera el caso, ajustado el saldo de capital
con forme al CER. El porcentaje indicado
debfa ser destinado, en las condiciones que
fijara la reglamentacion, a: 1) la adquisi
cion de inmuebles del Estado Nacional de
safectados del dominio publico y que no
esten en garantfa de fideicomisos u otras
operatorias; 2) la construccion de nuevos
inmuebles, en euyo easo los fondos del
reseate se desembolsarfan en la medida
del avance real de la ohra; 3) la adquisicion
de vehiculos automotores cero (0) km, in
cluidas las maquinas agrfcoias, viales e in
dustriales, siempre que se trate de bienes
nuevos y registrables; incluso a traves de
operatorias de planes de ahorro bajo la
modalidad "Cfreulo Cerrado"; 4) lasuscrip
cion de vaiores en fideicomisos financie
ros destinados a solventar proyectos de
inversion con oferta publica autorizada y
cotizacion de mercados autoregulados, en
las condiciones fijadas porIa Comision
Nacional de Valores; 5) el pago de impues
tos nacionales adeudados al 30 de junio
de 2001, can excepci6n de los aportes y
contribuciones a la Seguridad Social 0 des
tinados al regimen de Obras Sociales y Ries
gos del Trabajo, el impucsto a los debitos y
creditos en cuenta corriente bancaria y eJ
eumplimiento de las obligaciones que co
rrespondan a los agentes de retenei6n y
percepcion de impucstos. En el caso de
moratorias vigentes, se podrian utilizar los
fondos obtenidos por el rescate para pre
cancelar totalmcnte el importe pendiente
depago.
BANCO 253
/\ los titulares de bonos que no parti
c.iparan de los procedimientos de rescate,
es decir que los retengan hasta su venc.i
miento, se les garantiz6 queante cualquier
incumplimiento de los servicios de capital
a intereses de tales bonos, eJ tenedor po
dria aplicar el importe de dicho servic.io
vencido, en todo a en parte, ala cancela
cion de impuestos nac.ionales, can ciertas
excepciones (art. 22).
EI Gobierno hnplemento distintos pro
cedimientos para rescatar antic.ipadamen
te estos titulos. En esta lfnea se insertan (i) el
"Mecanismo para la licitaci6n de automo
tares ymaquinarias" y los "Procedimientos
para la licitaci6n de automotores y maqui
narias aplicable al Sector Privado yal Sec
tor Publico" instrumentados por las resolu
dones del Ministerio de Econamia 303/02
(sustituida par su similar 327/02) y 26/02 Y
sus modificatorias de la Secretarfa de Fi
nanzas; (ij) el "Mecanismo de rescate de
bonos para In construccion de viviendas"
y las "Funciones del Registro de Proyectos
para la Construccion de Viviendas Bonos
Decreto N 905/02", aprobados poria re
soluci6n 670102 del Ivlinisterio de Econo
mia y liillias normas operativas para can
celar las deudas impositivas vencidas e
impagas al30 de junio de 2001 0 para pre
cancelar las moratorias vigentes lart. 2
0
de
la resolucion 303/02 ciL).
m) Por(lltimo, el28 de marzo de 2003,
el Poder Ejecutivo Nacional dicta el de
creta 739/03, pOl' el cualliberolas depo
sitos que fueron reprogramados al inicio
del 2002.
El art. 1
0
establecio que los titulares de
depositos en entidades financieras consti
tuidos originalmente en moneda extran
jera que fueron convertidos a pesos en vir
tud de 10 dispuesto en el decreta 214/02 y
reprogramados segun la resolucion 6/02
del Ministerio de Economfa v sus modifi
calorias. de hasta $ 42.000 de valor nomi
nal. podrfan solicitar la cancelacion total 0
parcial de dicho deposito 0 certificado, si
fuera el caso, en la entidnd financiera res
pectiva mediante la entrega conjunta de;
a) eI importe ajustado pore! CERhasta su
fecha de acreditaci6n, mas los intereses
correspondientes, en cuentas ala vista de
inmediata disponibilidad, cuya acredita
cion quedarfa a cargo de la entidad finan
ciera, y b) la entrega de "Bonos del Go
bierno Nacional en dalares estadouniden
ses 20l3" por la diferencia entre el valor
nominal original del deposito reprograma
do 0 certificado de deposito reprograma
do, segun fuera el caso, ajustado por el
CER'a la fecha de publicaci6n del decreto
en el Boletfn Oficial via cotizacion del do
lar estadounidense ~ n el rnercado libre de
cam bios ala misma fecha. /\ este resulta
do se Ie aphcaria la cotizacion del d61ar
estaclouniclense en el mercado libre de
cambios a la misma fecha a fin de deter
minar el valor nominal de bonos a entre
gar, cllya acreditacion quedarfa a cargo del
Estado Nacional.
Tambien se liberaron los depositos de
mas de $ 42.000, aunque can las modali
dades de los arts. 2 y 3" Y se contempl6
que las entidades financieras pudieran me
jorar las condiciones establecidas por el
inc. a) de los citados articulos, en los tef
minos que fijara d Ministerio de Econo
mfa en la reglamentaci6n (art. 6
0
).
AI igual que sucedio can los anteriores
decretos 905/02 V 1836/02, este tambien
fue ratificado por'd art. 71 de laley 25.827.
X. Concluida la descripci6n de ese mar
co juridico, es oportuno desarrollar las ra
zones que penniten sostener que las dis
posiciones cllestionadas encuentran fun
damento en la doctrina de la emergencia
elaborada por la Corte y que, como se ade
lanto, los medios que elias implementan no
aparecen desmedidos en funcion del obje
tivo declarado de afrontar dicha situacion.
Se puede apreeiar que se trata de un
conjunto normativo complejo y de diffeil
aprehension, que incluye medidas del Po
der Ejecutivo -0 de los organas tecnicos
que dependen del mismo- con ratifica
eiones y decisiones propias del Poder Le
gislativo, tomadas en momentos de suma
gravedacl institucional, con peligro de de
sintegraci6n y orientadas a superar una si
tuacion extremadamente diffcil.
Por 10 mismo, merecen consideraeion
global. pues un examen aisladoyfragmen
tario, no permite valorar integralmente las
soluciones articuladas para superar la
emergencia.
Es verdad que las primeras medidas
adoptadas, tanto en el inicio de la grave
254 WALTER F. CARNOTA
crisis del sistema financlero como en su
punto crfrieo. pueden ser pasibles de re
proche jurfdico por el grado de afectacion
de los derecbos indlviduales, pero no es
menos clerto que paulatinamente el Esta
do adopto mecanismos que permitieron
destrabar una crisis de inusitadas propor
clones, tal como surge de los motivos que
fundamentan las nonnas indicadas en el
apartado anterior.
La necesidad de atender a las circuns
tancias existentes al momenta de emitir el
pronunciamiento (Fall os: 312:555; 315:123,
entre muehoR otros), no permite conduir
que haya sido ilegitima la regulacion ema
nada del plexo normativo que se ataca, nl
tampoco que aniqullo el derecho de pro
piedad de los actores. Es adecuado tener
presente que la Corte justifico la conver
sion compulsiva de plazos fljos por bonos
que instrul11ento por el decreto 36/90, en
la circunstancia de que afectaba solo a un
"reducido sector de la poblacion" (aque
1I0s cuyos depositos excedfan un deter
minado tope) (Fallos: 313: 1513, cons. 58,
p. 1555). Con mayor razon entonces co
rresponde analizar este caso. ya que en
esta oportunidad no existe habitante que
no haya sufrido las consecuencias de una
emergencia que altero el ritmo de vida de
toda la comunidad y no solo la magnitud
de sus recursos economicos.
En este particular escenario, es preciso
senalar que como algunas disposiciones
ya agotaron sus efectos, nada cabe agre
gar actual mente. En relacion con aqw.mas
cuyas secuelas todavia subsisten, pienso
que encuentran resguardo en la doctrina
de la emergencia ycumplen el estandar de
razonabilidad que se exige en tales situa
ciones para su validez constitucional
(art. 28 de la Constituci6n Nacional).
Para comprender cabalmente esta afir
macion, es imposible pasar por alto que,
para superar el estado de adversidad que
implica una situaci6n de emergencia. to
dos los sectores deben deponer sus inte
reses ind ividuales en pos de bienestar ge
neral y que. con tal fin, las medidas en es
tudio no se limitaron a convertir a pesos
los depositos constituidos en monedas
extranjeras, sino que previeron mecanis
mos de compensadon para morigerar la
perdida de valor que necesariamente trae
aparejado el abandono del sistema de con
vertibilidad, decision de polftica econo
mica sobre cuyo acierto, como es bien sa
bido, no pueden pronunclarse los jueces
(Fallos: 311:2453; 315:1820; 318:676, entre
otros).
En esta Ifnea se inscriben distintas deci
siones adoptadas con el proposito de
atemperar las consecuencias de las pril11e
ras medidas y constituyen la salvaguarda
de su constitucionalidad.
Asf. se pueden enumerar la conversion
de los depositos en dolares estadouniden
ses que tienen los a razon
de un peso con cuarenta centavos ($ 1,40)
par cada dolar (art. 2
0
del deereto 214/02).
cuando para el resto de las relaciones juri
dicas dicba conversion se produjo a la pa
ridad de un peso por cada d61ar (art. 1
0
del decreta citadol; la aplicacion del CER
(art. 4), para l11antener su valor adquisiti
vo yel reconocimiento de intereses du
rante el lapso de la reprogramacion; las
diversas medidas destinadas a flexibilizar
las condiciones origin ales de indisponibi
lidad de los fondos. 0 la entrega de certifi
cados de depositos reprogramados y de
distintos ti pos de bonos. can diferentes
incentivos 0 beneficios para sus titulares
(decretos 905/02,1836/02 Y 739/03).
Como se puede apreciar, la situacion de
los titulares de depositos en moneda ex
tranjera del sistema financiero fue atendi
da de modo particular, mediante disposi
dones que fueron ratificadas por el Con
greso de la Nacion yadoptadas en el con
texto de la 25.561.
Sobre el punto, conviene recordar que
dicha ley tiene por objetivo "establecer un
conjunto de disposiciones tendientes a fa
vorecer una adecuada recomposicion de
las relaciones jurfdicas, economicas y pa
trimoniales" y que. para llevarlas a cabo
resultaba imprescindible suspender la ga
rantia de la ley 25.466. tal como en defini
tiva prescribe el art. 15 (cfr. Mensaje del
Poder Ejecutivo a1 Congreso de la Nacion
del proyecto de Ley de Emergencia Publi
ca y de Reforma del Regimen Cambiario,
Antecedentes Pariamentarios, febrero 2002,
n" 1. p. 238).
Las ultimas medidas enunciadas consti
tuyen el eslab6n final de una serie de re
glas tendientes a normalizar el sistema fi
255
nanciero y a conciliar la necesidad de su
saneamiento con los derechos de los aho
rristas. procurando que el esfuerzo que se
les impone resulte equitativo en compa
racion con el del resto de la poblacion. Por
10 tanto.la pretension de los aetares debe
correlacionarse con las circunstancias so
brevinientes a su c1ietaclo. pues ellas per
mitieron atemperar el impaeto de las pri
meras medidas, a fin de ponderar de modo
objetivo y realista el planteo formulado.
Las medidas adoptadas no menos caban
entonces !a propiedad protegida por el
art. 17 de la Constitucion Naciona!, pues
suponen una limitacion temporal impues
ta por la necesidad de atenuar a superar
una situaci6n de crisis que, parad6jiea
mente, tambien esta destinada a prote
ger los derechos presuntamente afecta
dos, que corrfan el riesgo de convertirse
en ilusorios por un proeeso de desartieu
lacion del sistema economico v financie
ro (Fallos: 313: 1513, cons. 56, p. 1554).
EI fundamE'nto de las !eyes de E'mergen
cia es la necesidad de remediar situacio
nes de gravedad que obligan a intervenir
en eJ orden patrimonial, fijando plazos 0
concediendo esperas, como formas de
haeer posible el cumplimiento de obliga
eiones, atenuando Btl gravitacion negativa
sobre el orden economico e institucional
y la sociedad en su conjunto (doctrina de
Fallos: 136:161).
Consideraci6n especifica merecen las
vias alternativas para liberm los fondos
atrapados en el denominado "corrallto fi
nanciero".
En primer lugar, no se ha demostrado
que todas y cada una de elias irroguen a
los acto res un perjuicio que supere los li
mites tolerables del sacrificio impuesto por
la emergencia. Corresponde recordar al
respecto, que cuando se tachan de incons
titucionales diferentes opciones legislati
vas, para que el planteo prospere el im
pugnante debe demostrar de manera aca
bada que todas e!las merecen tal descalifi
cacion pOl' el perjuicio que Ie provocan
(arg. del dictamen de este Ministerio PU
blico. que fue compartido por V.E. en Fa
lIos: 325:2600).
Cabe recordar dicho criterio, maxime
cuando como acontece en este caso, es
evidente que el proposito de tales normas
fue tratar de lograr que, entre varias op
ciones, alguna de ellas pudiera otorgar al
presunto afectado una soluci6n menos
gravosa en fun cion de sus concretas nece
sidades. conveniencias yposibilidades eco
nomicas.
ElIo, sin perjuicio de senalar que el
ncierto 0 error, el merito 0 la convenien
cia de las soluciones Jegislativas no son
puntos sobre los que el Poder Judicial
deba pronunciarse (Fallos: 313:410), por
10 que 1a declaracion de inconstitueiona
lidad de una ley --acto de suma gravedad
institucional- requiere que la repugnan
cia de Ja norma con la clausula constitu
cional sea manifiesta, clara e indudable
(Fallos: 314:424 y 320:1166).
En el precedente de Fallos: 326:417 se
dijo que "los vicios que desealifican cons
titucionalmente la disposicion del art. 2
0
del deereto 214/02 hastaaquf examinados,
no se yen atemperados por las soluciones
complementarias establecidas pOl' los de
cretos 905/02 y 1836/02. Ella es asf pues
los decretos indicados no aminoran los
efeetos nocivos de la pesificacion desde
que, aun cuando crean ciertos paliativos
para compensar la perdida del valor ad
quisitivo provocada por el empJeo de la
pari dad $ 1.40 pm d6lar, se limitan a ofre
eel' una opcion que natural mente pueden
rehusar. sin perdida de derecho alguno"
(cons. 46, p. 480).
Sin embargo, afirmar que los ahorristas
puedan rechazar las diferentes opeiones
que se otorgaron para superar la crisis, sin
que ello afecte sus derechos, es decir, que
puedan seguir reclamando la devoluci6n
de sus depositos en la moneda de origen 0
a Stl cambio actual. evidencia una posi
cion individualista par sabre el interes ge
neral. que se desentiende de las condicio
nes politicas, jurfdicas, sociales yecon6
micas imperantes.
Desde esta optica, surge claro que to
dos los que se encuentran afectados en
sus relaciones juridicas par las normas que
aquf se impugnan deben contribuir con
un aporte parcial para atemperar la crisis,
sin que pueda considerarse a sector algu
no inmune a tales alteraciones. Maxime,
cuando la jurisprudencia del Tribunal in
dica que el interes particular, aunque pue
Vv';\[ TEl' F. Ci\RJ'.:OTi\
da verse perturbad 0 por medidas de emer
gencia, debe ceder ante el general ante una
situacion de necesidad (doctrina de
Fall os:
Cabe poner de relieve 10 que sucede
cuando no se han utilizaclo las vfas imple
mentadas pOl' el Estado para salir con
menor sacrificio de la situacion provoca
cia por el decreto 1570101. Quien no ha
ejercido las diferentes opciones previstas
a tal fin, no puede seguir predicando vaJi
damente que el sacrificio impuesto es igual
ala diferencia de montos resultante entre
la cotizaclon del dolar en el mercado libre
y el valor original de sus depositos. Ello es
asf, porqlle merecen valoracion positiva
todas las medidas implementadas para
morigerar los efectos del abandono del
regimen de convertibilidad, en una sHua
cion de crisis, cuya magnitud y gravedad
es evidente.
Es verdacl que el magistraclo que me
prececlio enel de esta funclon dis
currio pOl' un andarivel diferente cuando
tuvo que abordar el exam en de la situa
cion aquf planteada (v. dictamenes en las
causas B.2507, L.XXXVlIl L.XXXIX).
Del mismo modo 10 esa Corte al
pronllnciarse en la causa publicada en Fa
1I0s: 326:417, aunque alli aclar6 que todo
cuanto solo era aplicable al caso y
no podfa extenclerse a otras sitllaciones.
En toclo caso, aprecio que la solucion que
ahora propongo se ajusta a la realidad fac
tica y jurfdica en 1a que toea expedirme.
Pero son tambien diferentes las circul1S
tancias. El transcLlrso del tiempo permite
incorporar al examen de estos temas tan
to las distimas medidas implemenradas
para moderm los efectos perniciosos de la
crisis como su razonabilidad, a la luz de
los acontedmientos vividos. Pem ademas.
la intervenci6n dellegislaclor, al ratificar
decisiones del Poder Administrador, otar
sustento legal a las vfas utilizadas para
salir de la en particular, cuan
do estableci6 modo explicito que se
cumplfa la finalidad que tLlVO en miras al
delegarJe facllitades para afrontar la crisis,
mediante la opci6n de canje de !ftulos de
la cleuda publica (v.gLley 25.820).
XI. En conclusion, si todos los sect ores
de la sociedad asalariados, locado
res, jubilados, acreedores en general) es
tan soportando los necesarios e inevita
bles sacrificios que se requieren para su
perar una crisis de emergencia de la mag
nitud y gravedad como la que afect6 al
pafs, los actores no pueden validamente
ser los unicos en quedar al margen de esta
situaclon.
Tal aserto resulta compatible con el prin
cipio de igualdad ante la ley y las car gas
publicas, en tanto las mediclas aquf cues
tionadas no trasuntan persecucion, hosti
gamiento 0 indebida discriminacl6n en
perjuicio de los acto res. Por el contrario,
constituven una razonable Iimitacion de
sus derechos en las condiciones excepcio
nales ya descriptas.
Acoger su pretension implicarfa consa
grar una categorfa privilegiada, un sector
indemne a la crisis, en desmedro de otros
que sufrieron los efectos de la emer-
En tales condiciones, hacer lugar
requerimiento de obtener la devolucion
de la totalidad de los depositos, en la mo
neda de arigen 0 a su cambio actual, serfa
tanto como trasladar esa obJigacion a quie
nes tendrfan que aportar a las areas esta
tales, vIa impuestos, para que ello sea po
sible.
Como no cabe dud a alguna acerca de
que las circunstanclas politicas. sociales y
economicas que dieron origen a las nor
mas cuya inconstitucionalidad se impetra,
"encuentran diffcil comparacion en la his
toria de laArgentina contemporanea" (del
voto del doctor Fayt en la causa" Provincia
deSan Luis ... " antes recardada), nose pue
de sin mas considerar ilegitima la regula
cion emanada del plexo normativo que se
ataca, ni tampoco conduir que aniquila el
derecho de propiedad de los actores.
XII. Opino, par 10 tanto, que correspon
de revocar la sentencia de fs. 122/129, en
cuanto fue materia de los recursos extraar
dinarios deducidos. - 22 de octubre de 2004.
Esteban J. A. Righi.
Buenos Aires, octubre 26 de 2004.
Considerando: 1. Que la Camara Fede
ral de Parana. al confirmar el fallo de pri
mera instancia, hizo lugar a la accion de
amparo promovida pOl' Alberto Roque
Bustos, Gracia Luz Don, Ramon Evaristo
Giacchi y Graclela Guadalupe Dappen
Bt\NC(l 257
contra el Estado l\acional, el Banco Cen
tral de la RepublicaArgentina, el Banco de
Entre Rios v el BBVA Banco Frances SA,
la inconstitucionalidad de
las leves 25.557 y 25.561. de los decre
tos 15'70/01, 71102, 141102, de los arts. 1".
2".4". 10 del decreto 214102. del art 3
del decreto 320/02, de las resoluciones 6,
9.18,23 v 36/2002 del Ministerio de Eco
nomia de la l\acion, de las eomunicacio
nes "A" 3446, 3467 v 3468 del Banco Central
de la ReptiblicaArgentina, ytoda otm nor
ma que impida, limite 0 restrinja de cual
quier manera a los actores la posibilidad
de disponer inmedlatamen te de sus depo
sitos a plazo fijo y en cuentas a la vista. y
ordeno que las entidades financieras in
tervinientes devolvieran los depositos en
el signo monetario efectuado. en el plazo
de diez dfas.
2, Que el Estado Nacional y los bancos
demandados interpusieron los recursos
extraordinarios de fs. 1321145, 147/150 v
156/172, los que fueron concedidos por el
a quo unicamente por la cuestion federal
compleja planteada y desestimados por las
causales de arbitrariedad y gravedad insti
tucional tam bien invocadas. EI contenido
de dichos recursos aparece correctamen
te resenado en cl punto II del dictamen del
senor Procurador General de la Nacion, al
eual cnrresponde remitirse a fin de evitar
repeticiones innecesarias.
3. Que debido al dictado de nuevas nor
mas sobre la materia. el Tribunal corrio
traslado a las partes para que se expidie
sen sobre elias, el cual solo fue contestado
por el Estado ;\JacionaL mientras que el
SBVA Banco Frances SA 10 hizo extem
poraneamente.
4. Que los recursos extraordinarios de
ducidos son formal mente admisibles, en
tanto se ellestiona la inteligencia de nor
mas federales y la sentencia definitiva del
superior tribunal de la causa ha sido con
traria al derecho que los apelantes fundan
en elias (art. 14, inc. 3", de la lev 48). Cabe
senalar que en la tarea de la
inteligencia de las normas federales invo
lucradas. este Tribunal no ha de estar Iimi
tado por las posiciones del tribunal apela
do ni por las de las partes (Fallos: 323: 1491
v sus citas, entre muchos otros); como
igualmente que las causales de arhitrarie
dad invocadas son inescindibles de los te
..
mas federales en discusion, por 10 que
deben ser examinados conjuntamente
(Pallos: 323:1625, entre muchos otros) , 10
que quita trascendencia a la falta de queja
por la denegacion parcial del recurso.
5. Que por evidentes razones metodo
16gicas, corresponde en primer lugar exa
minar el cuestionamiento formulado por
el recurrente respecto de la aptitud de la
via del amparo para plantear y decidir el
problema sometido a decision judicial. A
ese respecto. son aplicables los fundamen
tos expuestos en el voto del juez Belluscio
en las causas "Peralta", de Fallos: 313: 1513
(La Ley, 1991-C, 158), Y en la disidencia de
los jueces Belluscio, Hoggiano y Maqueda
en lacausa "Provincia deSan Luis", de Fa
1105: 326:417 (La Ley, 2003-B. 537; Z003-C,
38; 228; 2003- E, 47Z; Sup. Especial, mar
zo/2003. p. 4; Sup. E. Tutela Const. de los
Oep. Banc., abri1l2003, p. 59; OJ, 2003-1-96;
ROI'vl, Rev. 2/2003. p. 96; RU, Rev. 2/2003,
p. 25), sustancialmente analoga ala pre
sente, cuyos fundamentos pertinentes se
dan por reproducidos.
6. Que. aun cuando esas razones serfan
suficientes para descalificar la sentencia
impugnada, la desnaturalizacion de la via
del amparo que se ha producido en este
proceso yen much08 otros, lIegando aquf
a lnsurnir un Japso de mas de dos aflOS y
medio hasta que estuviese en condiciones
de dictarse sentencia definitiva por esta
Corte, sumada a las atinadas reflexiones
del dictamen del sefior Procurador Gene
ral de la Nacion expuestas en su dictamen,
hacen necesario ponerfin definitivamen
te a una cuestion de innegab/e trascenden
cia institucional y social.
7. Que, a ese respecto, el Tribunal com
parte los argumentos y conclusiones del
dictamen citado en el precedente consi
derando, los que se dan por reproducidos
por razones de brevedad.
A ellos cabe anadir que, en 10 funda
mental. las normas atacadas resultan ser:
a) el decreto del P.E. 1570/01. con sus ulte
riores moctificaciones, que Iimitola extrac
cion de dinero efectivo v las transferen
cias al exterior; b) la ley 25.561. de emer
gencia publica y reforma del regimen cam
biario, que declaro dicha emergencia y
sent61as bases para la delegaci6n norma
tiva conferida al Poder Ejecutivo a fin de
258 VVALHR F. CARNOTA
reglamentar el sistema; c) el decreto 71 102,
que reglament6 el regimen cambiario es
tablecido por d icha ley, modificado pOl' el
decreto 141/02, y las resoluciones del Mi
nisterio de Economfa 18/02 y 23/02, que
establecieron un cronograma de venci
mientos reprogramados de los dep6sitos
existentes en el sistema bancario a la fecha
de su entrada en vigencia, bajo el
del decreto 1570/01; eI) el decreta 214102,
que elispuso la transformacian a pesos de
todas las obligaciones de dar sumas de di
nero expresadas en monedas extranjeras
a razon de un peso con cuarenta centavos
por eada dalm estadounidense, con la apli
cacion del coeficiente de estabilizacion de
referencia que publicarfa el Banco Central
de la RepublicaArgentina. Asimismo, co
rresponde tomar en consideracian los de
cretos 905/02 y 1836/02 -conocidos
como "canje j" y "canje IJ" con sus nor
mas modificatorias y complementarias,
que permitieron, en general y con algunas
exeepciones, la opeion por "bonos del Go
bierno Nacional en d6lares estadouniden
ses Libor 2012" 0 pOI' "bonos del gobierno
nacional en pesos 2% 2007", Ysabre los
cuales los acto res han guardado sugestivo
silencio pese a\ trasiado que les fue confe
rido.
De esc plexo normativo resulta que a
los depositantes en dolares estadouniden
ses se les ofrcciola opci6n de obtener su
devolucion en moneda argentina en diver
sos plazos cambio de un peso con cua
renta centavos pOl' d61ar mas el coeficien
te de estabilizacion de referencia, 0 bien
en la moneda de origen pero en bonos del
Tesoro y a plazas mas prolongados.
8. Que, a pesar de la ausencia de prueba
en este proceso, existen circunstancias que
por BU publica notoriedad no pueden ser
ignoradas ni pasadas por alto.
As!, es evidente que el prolongado man
tenimiento de una artificial equivaJencia
de valor entre el peso argentino y el d6lar
estadounidense, unido a circunstancias
econ6micas que la mencionada ausencia
de prueba impide clarificar, condujo a un
proceso de deterioro del apmato produc
tivo nacional-eon su secueJa de desocu
paci6n, miseria yhambre- al que no eran
ajenas las inusuales tasas de intens que se
pagaban por los dep6sitos en d61ares, a
una amenaza de"corrida bancaria" que se
intent6 pallaI' mediante esas tasas, y final
mente a un riesgo cierto de que esa ame
naza se COl1cretase, e inclusive a su inicia
cion, que fueron las causas determinantes
de las medidas adoptadas por el Poder Eje
cutivo y el Congreso con la finalidad de
impedir la falencia generalizada del siste
ma bancario y la consiguiente ruina del
conjunto de depositantes.
La situaci6n expuesta constituyo indu
dablemente una emergencia cuya decIa
raddn por la ley25.561 encuentra amparo
constitucional en los poderes de los de
partamentos polfticos del Gobierno Fede
ral destinados a haeerle frente. En ese as
pecto, se ha dicho en el voto del juez Be
lluscio en la causa "Videla Cuello", de Fa
Ilos: 313;1638 (La Ley, 1991-D, 518 - Dj,
1991-2-810 - ED, 142-119):
"8) Que ... en situaciones de emergen
cia como las que ha dado sustento a la
medida cuestionada, la imperiosa necesi
dad de afrontarsus consecuencias justifi
ca una interpretaci6n mas amplia de las
facultad es atribuidas eonsti tuclonalmen
te allegislaelor. En tales condiciones, me
dios 0 procedimientos que en circunstan
cjas normales podrfan parecer inv<ilidos,
suelen resistir el cotejo con la Supre
ma. Ello es asf pues 8i bien, en rigor, la
emergencia no crea poderes inexistentes,
ni d istninuye las restricciones impllestas a
los atribuidos anteriormente, permite en
contrar una raz6n para ejercer aquellos
existentes (Home Building & Loan Asso
ciation v. BlaiseH, 290 U.S. 398, 440/48
[1934]), de modo tal que, ante aconteci
mientos extraordinarios, el ejercicio del
poder de policfa atribllido constitucional
mente al Congreso permita satisfacer las
neeesidades ele una comunidad honda
mente perturbada y que, en caso de no ser
atendidas, comprometerfan la pazsoeial y
el interes general euya custodia constituye
uno de los fines esenciales del Estado Mo
demo.
"9) Que, en ocasiones similares, se han
enumerado ciertos requisitos -sigulendo
especial mente a 10 expresado por la Su
prema Corte norteamericana en la causa
Home Building & Loan Association v. Blai
sell, 290 U.S. 398, 440/48[1934], referente,
sin embargo, a un supuesto de moratoria
hipotecaria- que deben neeesariamente
ser cumplidos par las normas de emer
259
--------_.._-_... _-----------
geneia para resistir el control de constitu
cionalidad. Elios son: 1
0
) Que se presente
una situacion de emergencia -declarada
por el Congreso y con debido sustento en
la realidad- que obligue a poner en ejer
cicio aquellos poderes reservados para
proteger los intereses vitales de la comu
nidad; 2) Que la ley persiga la satisfaccion
del interes pUblico: ello es, que no haya
sido dictada en beneficia de intereses par
ticulares sino para la proteccion de los in
tereses basicos de la sociedad; 3
D
) Que los
remedios justificados en la emergencia
sean de aquellos propios de elias yutiliza
dos razonablemente; 4) Que la ley san
cionada se encuentre limitada en el tiem
po y que e\ termino fijado tenga relacion
directa con la exigencia en Tazon de la eual
ella fue sancionada".
Ala luz de 10 expuesto, de la evidencia
de la situaci6n, y a falta de prueba en con
trario, los recaudos mencionados deben
considerarse presentes en elsub examine.
9, Que es teniendo en cuenta la realidad
palmaria descripta en rasgos generales en
el considerando anterior que debe ser exa
minada la posible pugna entre las normas
atacac!as y los preceptos constitucionales.
Por cierto, no cabe poneI' en tela de jui
cio que el ciereeho de propicdad esta ga
rantizacio por ei art. 17 de la Constituci6n,
pero 10 que sf corresponde examinar es 5i
las medidas economicas-en suma, la sus
pension de la devolucion de los depositos
bancarios y la opdon para los c!epositan
tes entre el rcintegro en determinados pla
zos, en moneda argentina y con valores
actualizados, 0 en la moneda de origen a
plazos mayores y en val ores comerciali
zables- afecta el mencionado derecho,
En otros terminos, si a pesar de las nor
Ina5 c!ictadas a fin de evitar que la sitna
cion de emergencia desembocara en la
quiebra del sistema bancario y la perdi
da de sus dep6sitos por la mayor parte
de los depositan tes, la propiedad de estos
s610 puede ser defendida mediante el
reintegro de sus val ores a breve plaza y en
la moneda extranjera en que fueron ins
criptos,
Resulta indiscutible-en el somera exa
men que puede realizarse en un proceso
sin pruebas- que la devaluaci6n de la mo
neda nacional era una medida ineludible
[rente ala grave emergencia resultante del
desfase de valor con el d6lar estadouni
dense y el comienzo de una importante
"corrida bancaria".
En esa situad6n, parecerfa a primera
vista que la conversion de los ereditos a
moneda argentina un tipo de cambio de
terminado por el Estado afectase el dere
eho de propiedad del acreedor, que ten
clria derecho de obtener el reintegra, par
10 menos, de la cantidad exactamente equi
valente a los nuevos tipos vigentes en el
mercado; seria, por otra parte, el resulta
do de la ciega aplicacion de los arts, 617 y
619 del C6digo Civil. Sin embargo-yesto
no podrfan discutirlo ni siquiera los mas
ardientes defensores de la prapiedad in
tangible de los clolares- en los contratos
de dep6sito bancario que motivan litigios
como el presente, el prop6sito del acree
dor no era eI de conseguir moneda ex
tranjera especffica que no pudieraser sus
tituida por ningun objeto sino el de Jograr
la estabilidad de la prestaci6n dineraria, es
decir, asegurar un poder adquisitivo cons
tante. Es ob'vio que 5i se depositaba en
d61ares era porque se dudaba del mante
nimiento del poder adquisitivo de los pe
sos nacionales y se buscaba mantener el
valor intrfnseco del capital. Desde ese pun
ta de vista, puede afirmatse que la supuesta
propiedad de los d61ares no era mas que
una gran falaeia. En la Argentinanadie ga
nab a en d61ares norteamericanos, de ma
nera que asentar los dep6sitos en esa mo
neda era, 0 bien utilizarla simplemente
como una moneda de cuenta -nadle ig
nora que en gran medida se depositaban
pesos y estos se convertian a igual canti
dad de d6lares, equivalencia cuya false
dad se hada notoria Sl se pretendfa la im
posible tarea de cambiar pesos por d6la
res en el exterior (salvo en algunos paises
vecinos), y que hoy se ve claro que era
ficticia- 0 bien se compraban dolares en
el mercado de cambios a un precio vii, el
de la paridad, con consecuendas perni
ciosas en la eeonomfa que a la corta 0 ala
larga debfan desembocar en el desastre
econ6mico resultante de que tuviese que
afrontar et perjuicio el Estado, es decir, la
comunidad tocla, no los depositantes en
d61ares sino todos y cada uno de los habi
tantes del pais, Por tanto, en los contratos
concertados en el pais y que debfan ser
ejecutados en el, el objeto de la obJigacion
no era el d61ar como moneda de los Esta
260 WALTFR F. CARNUTA
dos Unidos sino el definido porlaley23.928
como "convertible" 0 canjeable por pesos
argentinos de poder adquisitivo constante.
En tal contexto, yen tanto no se trate de
moneda extranjera que estuviese especffi
camente destinada al cumplimiento de
obligaciones en el exterior, la "pesificacion"
se presenta como razonable mientras el
importe que se devuelva tcnga el mismo 0
mayor poder adquisitivo que tenfa el de
posito originario, ya que ella no callsa per
juicio alguno al acreedor. Fue, por 10 de
mas, una medida razonable frente a la si
tuacion de fuerza mayor trasuntada en la
emergencia. Por el contrario, pretender la
devolucion inmediata en dolares 0 en su
equivalente en moneda argentina en el
mercado libre de cambios implica un des
mesurado beneficio para el acreedor, que
no pllede determinarse en su medida arit
metica como consecllencia de la ausencia
de produccion de prueba en este proceso
pero que en algunos momentos alcanzo
alrededor del doble del poder adquisitivo
originario.
A falta de dana producido por el Estado
no hay accion. La actora no ha demostra
do que el reintegro a $ 1,40 por dolar mas
el coeficiente de estabilizacion de referen
cia no alcance a cubrir el mismo poder
adquisitivo del dinero depositado; y si 10
que pretende son dolares, por dos veces el
Estado Ie ha ofrecido bonos por el monto
originario del deposito, que, si bien tienen
plazas mas largos -pero, en todo caso,
bastante mas cortos que los emitidos con
igual fin en 1990 con el aval constitucional
de la mayorfa de esta Corte en el ya citado
caso de Fallos: 3l3:1513-, al ser comer
cializables en bolsa permiten en un plaza
mas reducido convertirlos en moneda
contante, con un descuento, sf, pero que
despues de un tiempo razanable diffcil
mente afecte el poder adquisitivo que te
nfan en su momenta los dolares supuesta
mente depositados.
En suma, no esta probado: 1
0
) que la
actora hubiera efectuado el deposito en
dolares efectivamente ganados como ta
les -10 que deja abierta la posibilidad de
que los haya comprado al precio viI que
mantenfa el Estado 0 que se haya tratado
de un mero asiento contable-, ni que los
dolares estuviesen afectados a operacio
nes comerciales 0 financieras con el exte
rior que necesariamente debieran afron
tarse en esa moneda; 2
0
) que las alternati
vas que el Estado Ie ofrece Ie ocasionen un
perjuicio patrimonial, ya que no se ha ale
gada ni probado que el destino del depo
sito fuese el cumplimiento de obligacio
nes fuera del mercado interno. En tales
condiciones, la garantfa constitucional de
la propiedad esta a salvo: los bancos que
recibieron los depositos cumpliran su obli
gacion de reintegro en las condiciones
impuestas por el Estado, hecho del princi
pe que no esta en sus facultades evitar, yel
Estado solo respondera del perjuicio oca
sionado pOl' las medidas en caso de de
mostrarse la real existencia de un perjui
cio. Todo ello lleva a la conclusion de que
la via del amparo no era admisible, no solo
por mera formalidad legal sino por no es
tar acreditada la violacion de preceptos
constitucionales, que en este tipo de pro
cedimiento debe resultar palmaria e ine
quivoca.
10. Que frente a una situacion no identi
ca, pero con muchos elementos similares
a la que se presenta en el caso, la Suprema
Corte de Estados Unidos dicto una sen
tencia de la que pueden extraerse concep
tos perfectamente aplicables al sub lite, y,
en general, a todos los reclamos deduci
dos por depositantes contra los bancos 0
contra el Estado Nacional.
Se trata de la causa "Perryv. United Sta
tes", 294 U.S. 330 (1935), enla cual el tene
dor de una obligacion de los Estados Uni
dos por diez mil dolares, emitida en 1917,
pagadera en moneda de oro del nivel de
valor del tiempo de la emision yvencida el
15 de abril de 1934, con fundamento en su
derecho de propiedad reclamaba el pago
de la cantidad de oro equivalente 0 su va
lor en moneda legal.
La Corte, por el voto del Chief Justice
Hughes, dio respuesta negativa al recla
mo, estableciendo que el actor no podfa
pretender que las restricciones moneta
rias consecuentes a la gran crisis de 1929 y
el cambio de valor en oro del dolar Ie oca
sionasen un perjuicio. A tal fin, senalo en
primer lugar cllal era el objeto de la clau
sula oro, diciendo: "Esta obligacion debe
interpretarse con imparcialidad. EI 'actual
nivel de valor' (expresion usada en el bono
emitido) se contrapone a un nivel de valor
mas bajo. La promesa obviamente tuvo la
BANCO 261
intenei6n de protegerse contra la perdida.
Esa proteccion quiso ser asegurada me
diante el estableeimiento de un determi
nado nivel 0 medida de la obligacion del
gobierno. Creemos que el alcance razo
nable de la promesa es que tuvo la inten
cion de asegurar a quien prestaba su dine
ro ai gobierno y tomaba su bono que no
sufrirfa perdidas par la depreciaci6n del
media de pago". Y rmls adelante afladio:
"Para considerar que danos acaso hay
alguno- el actor ha sufrido debido al pre
sunto ineumplimiento de contrato, es inad
misible suponer que tenIa dereeho a obte
ner moneda de oro para recurrir a merca
dos extranjeros 0 para operaciones en
moneda extranjera 0 para otms fines con
trarios al control sabre moneda de oro que
el Congreso tenia el poder de ejercitar, y
que ejercito, pOI media de su regulaci6n
moneraria. Los danos del actor no pueden
ser calculados haciendo caso omigo de la
economfa interna del pais en el momento
en que el pres unto incumplimiento ocu
rri6 ... EI actor exige 'el equivalente' en
circulante a la moneda de oro prometida.
Pero 'equivalente' no puede significar mas
que el manto de dinero que la moneda de
oro prometida valdrfa para el tenedor del
bono a los fines para los cuales esta podrfa
ser legalmente utilizada. Este equivalente
o valor no puede ser detenninado apro
piadamente salvo a la luz del mereado
domestieo y restringido que el Congreso
habfa establecido legal mente ... EI aetor no
ha mostrado, ni intentado mostrar, que en
relaci6n al poder adquisitivo haya sufrido
algun tipo de perdida. POT el contrario, en
vista del acornodamiento de la economfa
interna a la tmica medida devalor estable
cida por la Jegislacion del Congreso, y a la
disponibilidad y usa universal a traves de
todo el pais de la moneda de curso legal
para eumplir con todas las obligaciones, el
pago al actor de la suma que exige consti
tuirfa, no un recupero de perdida en senti
do estricto, sino un enriquecimiento in
justificado".
11. Que, par otra parte, se advierte la
complejidad factica y tecniea del tema en
debate, que involucra el examen de intrin
cadas cuestiones financieras v bancarias,
10 que impone que los jueces extremen la
prudencia para no resolverlas por la via
expedita del amparo. En este orden de
ideas, la indagacion de las materias plan
teadas en el sub lite llevarfa necesariameme
a ponderar la poJitica eeon6miea del go
bierno para distribuir las perdidas ocasio
nadas poruna situaci6n economica desor
bitada.
12. Que debe recordarse que los con
troles de legalidad administrativa y de
constitucionalidad que competenalos jue
ces, no los facultan a sustituir a la Admi
nistracion en la determinaci6n de las poli
ticas 0 en la apreciaci6n de los criterios de
oportunidad (doctrina de FaIlos: 308:2246,
considerando 4"; 311:2128, entre muchos
otros) y, menos atm, cuando la imposibi
Iidad de las entidaeles financieras de
responder a sus obligaciones exigibles
trascendi61a particular situacion econo
mica de cada intermediario para adquirir
la dimensi6n de una crisis sistemica, cuyo
examen presupone un analisis integral a
fin de superar el descalce bancario. La
cuesti6n atane no solo a la recuperaci6n y
elesenvolvimiento de las entidades que
opetan en un ambito decisivo para la bue
na marcha de la economia, sino rambien
la aptitud de estas para coadyuvar ala de
voluci6n orelenada e igualitaria de las in
versibnes 0 ahorros.
EI ejercicio de los mencionados contro
les no puede justificar que toelas las medi
das de polftica econ6mica de los poderes
competentes sean sometidas a la revision,
no de su legalidad sino de su acierto 0 su
oportunidad, pues ello implicaria sustituir
a los 6rganos eonstitucionales que tienen
su origen direeto en la voluntad popular
pOI el criterio predominantemente teeni
co del PoderJudicial, cuva desvinculaci6n
de tal origen -que s610 'podia ser indirec
to en el texto constitucional
se ha acentuado en la reforma de 1994 con
los nuevas procedimientos de designad6n.
Los jueces estan lIamadas a juzgar. no a
administrar ni a fijar ni revisal' la potHica
econ6mica de los poderes poifticos, pues
10 contrario implicaria desvirtuar el regi
men democratico sustituyendolo por el
gobierno, 0 aun la dictadura, del Poder
Judicial, que impedirfa el desarrollo de
cualquier programa de gobierno coheren
te, maxirne frente a una emergencia que
los jueces no estan capacitados para en
cauzar. Tampoco se justifiea la extension
desrnesurada del amparo para revisar 10
que no viola los derechos ygarantfas cons
titllcionales con rnanifiesta arbitrariedad
o ilegalidad, en los terminos del art. 43 de
262 V\!i\l TER F. CARNOIA
la Constitucian, convirtiendo a la admi
nistraci6n de jusricia en una suerte de fes
tival de amparos e inconstitucionalidades
que traba el ejercicio de sus atribuciones
por los poderes legislativo
13. Que de la crisis de 2001 nadie ha sa
lido indemne. Sin entrar a considerar que
hubo hasta quienes perdieron la vida en
los incidentes callejeros, muchos habitan
tes del pais perdieron BU patrimonio 0 10
vieron mermado a consecuencia de aque
lIa: los asalariados, por la reduccl6n del
poder de compra de sus sueldos, yen al
gunos casas tambien par la disminuci6n
de su monto nominal; los jubilados actua
les, por igual reduccian y la rebaja de los
haberes; los jubilados futuros, por la licua
cion de los activos de las administradoras
de fondos de jubilaclones y pensiones: los
comerciames, par la disminuci6n de las
ventas; las empresas, especialmente las que
utilizan inSLlmos importados, por la eleva
cion de los costos y la depreciacion de sus
activos; los particulares, por la reducci6n
del valor de sus bienes v la dificultad a
imposibilidad de afranta; las deudas con
trafdas en moneda extranjera, con riesgo
de perder sus viviendas.
Frente a ello, reconocer que a los depo
sitantes en d6lares se les devuelva sin mas
demora el mismo importe de la moneda
extranjera en que se registraronsus dep6
sitos implicarfa la creaci6n de una clase
priviJegiada, que no solo se habria benefi
clad a durante un tiempo mas 0 menos lar
go can intereses en d61ares a una (asa in
concebible en el resto del planeta sino que
ahora cantidades que, traduci
das a monecla argentina, tendrian un
poder adquisitivo en el mercado interno
considerablemente mayor al de 10 origi
nariamente depositado.
14. Que, como a todas luces es evidente,
el casu tiene una gravedad institucional de
trascendencia por el impac
to que el pago mas 0 menos inmediato
tendrfa sobre la economfa, las finanzas y,
en verdad, sabre la vida naclonal. Seria,
pues, gravemente imprudente dejar de
considerar las consecuencias de un fallo
de esta Corte en las presentes eircunstan
cias. Un fiat iustitia peream ego perem
mundis, hacer justicia aunque se caiga el
mundo, en rigor no es hacer justieia sino
destruir las bases mismas de las relaciones
en las cuales se persigue hacervaler la lJa
mada justicia. Hacer justicia conmutativa,
singular ypura entre bancos y depositan
tes sin Htender el contexto de las enormes
injusticias distributivas existentes y las nue
vas que sobrevendrfan, eoneulca la idea
misma de justieia a secas, legal, general 0
como quiera lIamarsela en doctrina. La
justicia conmutativa que debe presidir las
relaciones eontractuales no puede entrar
en conflicto con el interes general 0 el bien
comun, con el bien de todos y no s6lo el
de algunos.
Desde esta perspectiva serfa insosteni
ble eualquier desarrollo estable del pais sin
sistema financiero alguno, sin credito, sin
financiacian del eomercio exterior, cuyas
operaciones tipicas de compra yventa in
ternacionales quedarfan sin auxilio ban
cario local alguno, y en general, todo el
comereio de bienes y servicios se verfa re
trotrafdo a eta pas de tal primitivismo y
rusticidad que probabl emente excluirfan
al pais del comercio internacional. Seria
casi impensable sostener la economia y,
par ende. los servicios public os y priva
dos, transaeciones de bienes queda
dan a merced de quienes pudieran preva
lecer en la lueha de intereses. Naturalmen
te, serfa de preyer una enorme emisian
moneta ria que en los heehos a
la moneda Decisiones de politi
ea econ6mica can tal repereusion para la
subsistencia de la Naci6n, sin ninguna dud a
no incumben a esta Corte sino a los pode
res emanados del voto popular.
15. Que, finalmente, no se puede dejar
de senalar la irritante desigualdad que ha
producido entre los depositantes la de
sorbitada actuacian de los tribunales infe
riores, que por medio de medidas caute
lares denominadas "autosatisfactivas" des
calificadas poresta Corte (Fallos: 324:4520,
considerandos go y 10, ysus citas) provo
caron un notable trastorno economico
que incluso puso en riesgo la regulariza
cion de los compromisos asumidos par 1a
Naci6n frente a organism os internaciona
les de credito. En efeeto.los beneficiarios
de esas medidas han obtenido un luCfo
indebido a costa del sistema, en definitiva
del y de quienes eneontrandose en
eircunstancias no solicitaron 0 no
obtuvieron ese disparatado beneficia. Sin
embargo, no cabfa proeesalmente la in
tervencian de esta Corte frente a la siste
263
- - - - - - - - - - - - - ~ ... - - ~ ~ ..
matica violaci6n del art. 15 de Ja ley 16.986,
que dispone conceder en ambos efectos
-vale decir. devolutivo y suspensivo, con
suspension de la ejecucion de Ja senten
cia- los recursos de apelaci6n interpues
tos contra las decisiones que admiten el
amparo, norma legal que no podia ser
obviada mediante la concesion a las medi
das cautelares de los efectos propios de la
eventual sentencia; ni cuenta ahora con
atribuciones para remedial' esa desigual
dad de hecho fuera de los recursos lega
les. POI' 10 tanto, la desigualdad es respon
sabilidad propia de los tribunales que dic
taron yejecutaron las medidas.
Par tada ello, V de conformidad can 10
dictaminado por el senor ProcuradorGe
neral de la Naci6n. se revoca la sentencia
recurrida v se rechaza la demanda de am
paro. Costas par BU orden en todas las ins
tancias en raz6n de que, frente al funesto
precedente de Fallos: 325:28 -del que de
riv6 un descomunal trastorno economi
co-financiero yaun judicial, y que dio oca
si6n a numerosos v conocidos casos de
corrupci6n-Ios actores pudieron creer
se con funclado derecho de litigar. - Au
gusto C. Belluscio, - Carlos S. Fayt (en disi
dencia). Antonio Boggiano (segl'm su
voto). - Juan C. Maqueda. - E. Haul Zaffa
roni (segun su voto). Elena r. Highton de
Nolasco (segun su voto).
Vola del doctor Boggiano:
Considerando: 1. Que la Camara Fede
ral de Parana, al confirmar el fallo de pri
mera instancia, hizo lugar a la accion de
amparo promovida pOl' Alberto Hoque
Bustos, Gracia Luz Don, Hamon Evaristo
Giacchi y Graciela Guadalupe Dappen
c. Estado NacionaL el Banco Central de la
HepubJica Argentina. el Banco de Entre
Rios vel BBVA Banco Frances SA deda
rando la inconstitucionalidad de las Je
yes25.557 y25.561, de los decretos 1570/01,
71/02,141/02, delos arts. I", 2
0
,4", goy 10
del decreta 214/02, del art. 3
0
del decre
to 320102, de las resoluciones 6,9. 18,23 V
36/2002 del Ministerio de Economfa de la
Nacion de las Comunieaciones "A" 3446,
3467 Y 3468 del Banco Central de la Hepd
blica Argentina, y toda otra norma que
impida !fmite 0 restrinja de cualquier ma
nera a los actores la posibilidad de dispo
ner inmediatamente de sus depositos a
plazo njo yen cuentas a la vista, y orden6
que las entidades tinancieras intervinientes
devolvieran los depositos en el signo mo
netario efeetuado, en el plaza de (liez dias.
2. Que el Estado Nacional y los bancos
demandados interpusieron los recursos
extraordinarios de f5.132/145, 1471150 Y
156/172, los que fueron concedidos por el
a quo unicamente por la cuesti6n federal
compleja planteada ydesestimados par las
callsales de arbitrariedad y gravedad insti
tucional tambien invocadas. EI contenido
de dichos recursos aparece correctamen
te resenado en el punto II del dictamen del
Procurador General de la Nacion, al eual
corresponde remitirse a fin de evitar re
peticiones innecesarias.
3. Que los recursos extraordinarios son
formalmente admisibles pues se halla en
tela de juicio la imerpretaci6n y validez
constitucional de normas federales.
4. Que es aplicable al caso la jurispru
dencia de esta Corte en Fallos: 326:417
("San Luis") -disidencia de los jueces Be
lluscio, Boggiano, y Maqueda-. resuelta
el 5 de marzo de 2003, a cuyos terminos,
en 10 pertinente, corresponde remitir en
raz6n de brevedad.
5. Que, en efeeto, tal como se sefialo en
el citado precedente, a fin de esclarecer la
intrincada evolucion normativa en la ma
teria cabe tener presente que, en primer
termino, el decreto 1570101, en su art. 2,
inc. a) prohibio: "los retiros en efectivo que
superen los pesos doscientos cincuenta
($250) 0 cl61aresestadounidenses (USS250),
pOI' semana, pOl' parte del titular 0 de los
titulares que actuen en forma conjunta 0
indistinta, del total de sus euentas en cada
entidad financiera", Asimismo, estableci6
que durante la vigencia del decreto, las
enticlades no podrfan obstaculizar la trans
ferencia 0 disposicion de fondos entre
enemas. cualquiera sea la entidad recep
tora de estos: ademas, dolarizo las deu
das existentes, con el consentimiento del
deudor.
La problematica de los llamados "corra
les", mas 0 menos rfgidos 0 flexibles, es
comparable; tal vez como todas las demas
cuestiones jurfdicas, a un caleidoscopio;
en el sentido de que esta en constante
movimiento y cambio en pequenas piezas
de los ImlS variados matices. De ordinario,
264 VV!\LHR F. CAP,NO IA
son los jueces quienes manufacturan las
pequenas piezas del mosaico caleidosco
pico. Pero en este asunto es el Ejecutivo el
que ha ido moviendo las piezas, configu
rando gran variedad de mosaicos desde el
mas ferreo "corralon" a los mas flexibles
"corralitos". Ellegislador ha puesto el mar
co general y amplia delegacion.
Dichas normas fueron perdiendo vigen
cia. As!, se flexibilizaron V finalmente se
derogaron las restricciones relativas al re
tiro de sueldos, rubros laborales, benefi
cios sociales y previsionales. entre otros
(decreto 1606/01, B.O. 6/12/01. comunica
cion "A" 3404 del 17112/01 BCRA y art. 1
0
de la ley 25.557 -B.O. 7/1101- aunque
esta Ultima disposicion fue suspendida por
el terminG de noventa dfas por el art. 16 de
la ley 25.561).
La "dolarizacion" voluntaria de las deu
das con el sistema financiero fue dejada
sin efecto por el art. 7
0
de la ley 25.561 que
estableci6 que las deudas 0 saldos de las
originalmente convenidas con las entida
des del sistema financiero en pesos, trans
formadas a d6lares par el decreto 1570/01.
se mantendrfan en la moneda original pac
tada. tanto el capital como los intereses, al
derogar asf el art. 1
0
del decreto 1570/01.
6. Que vigente el decreto 1570/01 es
ta Carte dictola sentencia recafda en Fa
Hos: 324:4520 (" Kiper"), por la que se dejo
sin efecto la medida cautelar impugnada y
se requirio a los actores la restitucion de
las cantidades que habfan extrafdo de sus
depositos bancarios.
7. Que la intangibilidad de los depositos
a la vista 0 a plazo (ley25.466) fue suspen
dida por el art. 15 de la ley 25.561 hasta el
10 de diciembre de 2003. 0 hasta la opor
tunidad en que el Poder Ejecutivo Nacio
nal considere superada la emergencia del
sistema financiero, con relacion a los de
positos afectados por el decreta 1570/01.
En sfntesis.la evolucion del tratamiento
normativo conferido a los depositos cons
tituidos en entidades financieras del siste
ma-con las salvedades propias segtin cual
fuera su moneda de origen 0 modalidad
de constitucion- ha sido el siguiente:
a) Reprogramacion: fueron sucesiva
mente dictadas las resoluciones del Minis
terio de Economfa 6/2002 (9/1102), 912002
(l0/1l02), 10/2002 (l0/1l02), 23/2002
(21/1/02) mediante las cuales se reprogra
maron los depositos, se impidio en forma
generalizada la transferencia entre bancos
vIa celebracion de transacciones con tftu
los representativos de certificados de de
posito a plaza fijo.
b) "Pesificacion": eniD atinente ala de
volucion de los depositos constituidos en
moneda extranjera -sin perjuicio de 10
que se referira acerca del decreto 214/02-.
se advierte que si bien el decreto 71/02 del
911/02 habfa estipulado que se respetarfa
la moneda en que aquellos hubieran sido
impuestos. este temperamento fue, pos
teriormente, alterado mediante el decre
to 141102 del 17/1/02, que faculto al Mi
nisterio de Economfa a establecer que la
devolucion de saId os en monedas extran
jeras podfa efectuarse al tipo de cambio
del mercado oficial.
8. Que, en tales condiciones, esta Corte
juzgo que ante el nuevo cuadro normati
vo tanto las restricciones impuestas por el
decreto 1570/01 y sus posteriores regla
mentaciones, como por la ley 25.561 de
emergencia publica, en cuanto suspende
la aplicacion de la referida ley de intangi
bilidad (art. 15) provocaron una incues
tionable modificacion de las condiciones
y presupuestos tenidos en mira por aho
rristas e inversores al tiempo de efectuar
sus operaciones bancarias, 10 que trafa
aparejado un evidente desconocimiento de
derechos adquiridos y, por consiguiente,
una profunda e injustificada lesion al de
recho de propiedad (Fallos: 325: 28).
9. Que, en cambio, en cuanto a la modi
ficacion del regimen cambiario se puso de
relieve en el cit ado precedente que no co
rrespondfa a la Corte juzgar sobre este ex
tremo pues el control de constitucionali
dad no comprende la facultad de sustituir
alaadministracion en la determinacion de
las polfticas economicas 0 en 1a aprecia
cion de los criterios de oportunidad.
10. Que nuevas modificaciones norma
tivas se inrrodujeron tanto respecto de la
reprogramacion como de la pesificacion.
En efecto, el decreto 214/02 (B.O. 4/2/02)
estableciola opcion en favor de los depo
sitantes en dolares estadounidenses u otras
monedas extranjeras en el sistema finan
BANCO 265
ciero de recibir bonos en dicha moneda,
can al Estado Nacional, en sustitu
cion de devolucion de sus depositos,
hasta la suma de U$S 30.000, par titular y
par entidad financiera (art. 9
0
). Este lfmite
fue despues dejado sin efecto par el de
creto 620/2002 del 16/4/02. Las condicio
nes financieras de tales tftulos y de los bo
nos a emitirse en pesos, fueron regulados
sucesivamente par diversos decretos a los
que posteriormente se hara referencia.
Asimismo, el citado decreta 214/02 dis
puso la pesificacion de los depositos cons
tituidos en dolares estadounidenses 1.1 otm
moneda extranjera en el sistema financie
ro a una relacion de cambia de $ lAO par
cada dolar estadounidense 0 su equiva
lente en otra moneda extranjera. La enti
dad finandera cumplira can su obligacion
entregando pesos a la relacion indicada
(art. 2
0
).
II. Que las condiciones financieras de los
tftulos y bonos a que se hizo referencia en
el considerando precedente fueron regula
dos pOl' los decretos 494/02 del 12 de mar
zo de 2002,905/02 del31 de mayo de 2002
que derogo el anterior estableciendo un
sistema de canje de los depositos en el sis
tema financiero, a su vez fue modificado
pOl' el decreta 1836/02 del 16 de septiem
bre de 2002 y ratificado por la ley 25.827.
Este ultimo decreto ofrece a los deposi
tantes que tuviesen saldos en d61ares re
programados -entre otras alternativas
la posibilidad de obtener de la entidad fi
nanciera el reintegro de sus depositos a
raz6n de un peso con cuarenta centavos
par dolar, incrementados pOl' aplicacion
del sistema de ajuste denominado "Coefi
dente de estabilizaci6n de referencia" (es
tablecido en el art. 4" del decreta 214/02)
-mas un interes-, v del Gobierno :\'a
cional la diferencia que eventualmente
exista entre ese valor y el valor del d61ar
estaciotlnidense al niomento del pago
(conf. arts. 4", inc. "b", 7", inc. "b" v 9
0
del
decreto 1836/02, ratificado par la ley25.827).
Todo ello en los plazos y modalidades de
cumplimiento, que incluyen amortizacio
nes anuales. pagos semestrales de intere
5e5 y posibllidad de negociacion en bolsas
y mercados de valores del pais.
12. Que, posterionnente, el decreto 739/03
publicado en el Boletin Oficial ell" de abril
de 2003 dispuso la liberacion de los depa
sitos reprogramados. La norma ofrece a
los titlliares de dep6sitos originariamente
constituidos en moneda extranjera de has
ta cuarenta y dos mil pesos ($ 42.000) de
va/or nomina/la alternativa de solicitar su
cancelacion total 0 parcial mediante la
entrega conjunta de: al eJ importe ajllsta
do por el Coeficiente de Estahilizadon de
Referenda (CER) hasta la fecha de acredi
tacion del mismo mas los intereses corres
pondientes y b) bonos del gobierno nacio
nal en d6lares estadounidenses 2013 por
la diferencia entre el valor nominal origi
nal de Ja imposicion, ajustado pOl' el dta
do coeficiente v la cotizacion de dolar es
tadounidense en el mercado libre de cam
bios a la misrna fecha. A ese resllitado se Ie
apJ icara la cotizacion del d61ar estadouni
dense en el mercado libre de cambios a fin
de establecer el valor nominal de los bo
nos. Para las imposiciones que superen la
mencionada cantidad otorga la opcion de
constituir un nuevo plazo fjjo con mas un
interes yla entrega de bonos del Gobierno
Nacional en do/ares estadounidenses en
forma similar a la anteriormente explid
tada(arts. 1,2" v3). Todo ello sin dero
gar las opciones previstas en el art. 1836/02
modificatorios (art. 6). Finalrnente,
25.820 aclaro que la obligacion de
preservar el capital de los ahorristas podfa
cumplirse mediante opciones de canje de
titulos de la deuda del Estado nacional
(conf. art. 2).
13. Que la necesidacl de atender a las
circunstancias existentes al momento de
fallar (Fall os: 312:555; 315:123, entre mu
chos orms) impone considerar los siguien
tes extrernos: a) la aludida "pesificacion"
displlesta par el decreto 214/02 dictado
par el roder Ejecutivo con invocadon de
las facultades conferidas par el art. 99,
inc. 3, de la Constituci6n Nacional. que se
inscribe en el marco de un proceso de
abandono de la convertibilidad yde la pe
sificaci6n integral de toda la economfa;
b) la concatenacian ~ e n ese esquema
de variables economicas que guardan co
nexiclad entre sf; c) la idoneidad 0 no del
sistema de bonos y letras de plazo fijo en
pesos regulado pOl' el decreta 1836/02 y el
regimen establecido pOl' el decreta 739/03
como variable para el recupero de los fon
dos depositados.
14. Que esta Corte ha resllelto reitera
damente que la accion de amparo es inad
266 \'\fALTFR F. CARNOTi\
misible cuando no media arbitrariedad a
iJegalidad manifiestas y 1a determinacion
de la eventual invalidez del acto
una mayor amplitud de debate
(arts. 1 (} y2, inc. "d", de la
quisitos cuya demostracion es rrHwpcri
dible para la procedencia de
Hos: 275:320: 296:527: :302:
306:788 v 308: 137 entre muchos otros). Este
criteria no ha variado con la sancion del
nuevo art. 43 de la Constitudon Nadonal,
pues reproduce 10
ta- el citado art. 1 (} de la
ria, imponiendo identicos
su procedencia {Fallos:
15. Que en el estrecho marco de la ac
cion intentada no es que el
sistema restitutivo por el de
creta 1836/02 sea una solucion manifies
tamente irrazonable mitigar los efec
tos del decreto lajurispru
dencia de esta Corte en casu "Smith",
aun si aquel regimen fuese ohligatorio, por
la compJejidad factiea y tecniea del tema en
debate que involucra el examen de intrin
cadas cuestiones financieras y bancarias.
16. Que. en este sentido. corresponde
senalar que el decreta 1836/02 ofrece a los
otras
la posibiJidad de obtener de la emidaci fi
nanciera el reintegro de sus depositos a
razon de un peso con cuarenta centavos
por dolm. incrememados par aplicacion
del sistema de ajuste denominado "Coefi
ciente de Estabilizacion de Referencia" (es
tablecido en el art. 4 del decreta 214/02)
un interes-, y del Gobierno :\a
cional la diferencia que eventualmente
exista entre ese valor v el valor del dolar
estadounidense al rnomento del pago
arts. 4", inc. "b". 7". inc. "b", v9 del
decreto 1836/02). Todo ella en los plazas y
modalidades de cumplimiento, que incJu
yen amortizaciones anuales, pagos semes
trales de intereses y posibilidad de nego
ciacion en balsas y mercados de valores
del pais. 19uales cOl1sideraciones caben
efectuar respecto del decreta 739/03 que
de las normas que Ie pre
progresiva liberacion de los
17. Que en las condiciones expuestas.
no resulta palmaria la violaci6n constitu
cional que se invoca tal como se requiere
demostrar en la presente acci6n de ampa
roo Por el contrario. la restituci6n al valor
integral de la moneda original yla determi
nacion de un plaza de diez anos. mas Jas
variantes que ofrece el decreta 739/2003.
de suyo, no acarrea aquel1a tacha de in
constitucionalidad que solo fue, en el me
jor de los casos, ligeramente aludida sin la
consideracion profundizada que las cir
cunstancias del caso imponian para dar
fundamento bastante al fallo quizas mas
trascendente de los ultimos tiempos. No
es manifiesta su inconstitucionalidad en
cuanto atal1e a la intangibilidad del cndi
to, pues en las gravfsimas yextraordina
rias circunstancias que fueron afectando
en grado creciente al sistema financiero.
ellapso que irrogara el completo reinte
gro de los depositos -evidentemente gra
voso para sus titulares- tiene relacion di
recta, no solo con la recuperacion y de
senvolvimiento de las entidades que ope
ran en el ambito financiero, sino, en
ticulm, con laaptitud de estas
val' a la devoluci6n ardenada e igualitaria
de las inversiones 0 ahorros. en el marco
de un plan economico sustentable.
Mas min cuando en Fallas: 313:1513
("Peralta") esta Corte convalido un siste
ma de caracterfsticas al que se
discute en el presente ante una situacion
que 5i bien era crftica. no habfa lIegado al
default. 0 cesaci6n de En ese mis
mo orden de ideas es imprescin
dible poner de relieve que en reiteradas
ocasiones el Tribunal decidi6 que el regi
men de consolidacion establecido par la
lev 23.982 mediante bonos a dieciseis
aftos y diez para los creditos previsiona
les -al que adhirieron diversas provin
no es lesivo del derecho de propie
dad (conf. Fallos: 316:3176; 317:739; 318:805,
1087; 319:781; 321:441, entre otros).
Ademas. aquella gravosa dilacion tam
bien tiene relacion inmediata con la cesa
cion de pagos internacionales del pais, pues
resulta de equidad manifiesta que frente a
los incumplimientos y diferimientos exter
nos alguna contribucion patri6tica pueda
serle razonablemente exigida a los acree
dares locales.
18. Que la senalada complejidad de las
cuestiones debatidas impone a los jueces
un cui dado tan extraardinario para fallar,
que es de prudente ejercicio
por la via del amparo "can inme
267
diatez a instantaneidad". En este orden de
ideas, la indagacion de las materias plan
teadas en el casu lIevarfa necesariamente
a ponderar la politica econ6mica del go
bierno para distribuir las perdidas ocasio
nadas por una situacion amlloga a la ban
carrota privada.
19. Que en el contexto economico que
dio origen a las normas impugnadas ha de
contemplarse la situacion de tados los
acreedores, incluso los pagaderos en el
exterior, guardando la honrosa tradicion
argentina de no discriminar entre los titu
lares de los creditos. 1'\0 solo por razones
de 0 polftica financiera, sino ante
todo para garantizar cierta justicia distri
butiva mInima en una sitllacion de inca
pacidad de pagos del Estado. Toda solu
cion deberfa tratar con igllaldad a los
acreedores de obligaciones internaciona
les e internas, salvo las que respondan a
razones humanitarias 0 amilogas a las que
regirfan en un concurso 0 quiebra. No de
berfa establecerse distinciones raz6n
de la nacionalidad, domiciJio, 0 de
pago de los creditos. Solo serfa razonable
admitir distingos fundados en la cualidad
sustancial de los creditos con criterios ana
logos a los que presiden la graduacion de
privilegios en el derecho concllrsal argen
tino y comparado, tomando incluso en
cuenta los proyectos de pafses extranjeros
y organismos internacionaJes sobre con
cursos 0 quiebras internacionales. Cabe
reiterar que es necesario adoptar una pers
pectiva de crisis 0 insuficiencia de capaci
dad de pagos de un estado nacional. Ya no
serarazonable aplicar criterios de jllsticia
bilateral 0 conmutativa propias de deu
do res que andan en las buenas, esto es, "in
bonis". Ante la insolvencia del estado 50
berano aquellas normas para tiempos nor
males deben ceder: "cessante ratione ces
sat lex; Ubi venis necesitas cessat lex". El
estado puede suspender 0 modificar en
todo 0 en parte el servicio de la deuda ex
terna, en caso de que sea forzado a ello
por razones de nec-esidad financiera im
postergable. No se trata de repudiar la deu
da externa del sector publico sino de dife
rir su cumplimiento para satisfacerlo en
plazos y condiciones que el poder publico
estime compatibles con el desarrollo sus
tentable de la economfa nacionaL unico
medio razonable de hacer efectivas las
obligaciones financieras internacionales
(doctrina de Fallos: 319:2886).
20. Que actualmente debe considerarse
inapropiada la concepcion que exclufa
toda aplicacion de la normativa concursal
para personas privadas ala hipotesis de
incumplimiento de las obligaciones por el
Estado. Y 5i bien es verdad que eI Estado es
persona de existencia necesaria, lamenta
blemente no es verdad que no pueda su
frirrestriccion alguna en virtud de esa con
dici6n, pese a que estas puedan ser carac
terizadas como de indole moral 0 polftica
(Ver Bielsa, DerechoAdministrativo, 3a. edi
cion, Buenos Aires, t. L p. 479). No ha de
confundirse la liquidaci6n de los bienes del
fallido con el incumplimiento, default 0
defaillance del Estado en el cual sus ingre
sos y patrimonio son de importancia se
cundaria y 10 principal es la fuerza pro
ductiva presente y futura de sus habitan
tes y empresas localizadas en su territorio
y la futura capacidad de pago. De ahf la
importaneia de eontar con un plan eeo
n6mico sustentable, dicho llanamente, que
permita pagaL Lo esencial radica en la es
tructura juridica destinada a distribuir
equitativamente los quebrantos para 10
cual se requiere un ponderado examen de
preferencias yprivilegios, esto es, quienes
deben cobrar primero 0 mas tarde y que
reducciones se haran 0 negocianin a fin
de guardar una razonable equidad distri
butiva. Estos aspectos, que son ajenos a la
quiebra ejecutiva, bien pueden ser i1ustra
dos por los prineipios del derecho priva
do, entre otras cos as porque no hay otros
en los ordenamientos jurldicos. Ello sin
perjuicio de los distingos especiales entre
deudas comerciales y deudas politicas (re
paraciones, prestamos de guerra, etc.). La
deuda comercial esta en manos de par
ticulares. La deuda politica, general mente
en manos de Estados extranjeros. Tambien
se conoce el casu de comercializacion de
la deuda polftica como en el plan Young
sobre Jas deudas de reparacion de guerra
de Alemania que pasaron a manos priva
das. La distincion es fundamental, pues la
deuda camercial puede generar incumpli
mien to, la polftica no. Y no ha de perderse
de vista que en Ia realidad de las reestruc
turaciones y reprogramaciones de la deu
da suelen celebrarse negociaciones eolec
tivas con los acreedores que imponen cier
ta "pars conditio creditoris" con la obliga
ci6n de cobrar a prorrata.
En ocasiones, hay fundados motivos
para no temer circunstancias adversas,
268 Wi\lHR F. CARNOTA
como sostenfa Drago en 1902 en nota en
viada al ministro argentino enWashington.
(Martfn Garcfa Merou, Los Emprestitos del
Estado y la polftica internacional, t. II de
sus discursos y escritos compilados por
Mariano Drago, Bs. As., 1938). La poste
rior condllcta argentina ha sido de perfec
to cumplimiento aun en la depresion mun
dial. De ahf que nuestro Ministro de Ha
cienda Dr. Alberto Hueyo haya podido
decir laArgentina no necesita ni pide mo
ratorias. La Argentina cumplfa aun a costa
de sacrificios (V. Soares, Economfa y Fi
nanzas de la Nacion Argentina, Buenos
Aires, 1932, p. 267). Tambien podrfa discu
tirse si la dellda publica es el primer servi
cio publico que debe cumplirse. Se entien
de que compete al pafs deudor decidir si
los servicios publicos esenciales se hallan
comprometidos 0 no par el servicio de la
deuda. Ell 0 de diciembre de 1932 decfa el
Departamento de Estado de los Estados
Unidos que "el principio de capacidad de
pago no exige que el delldor extranjero
paglle hasta el pleno Ifmite de Sll capaci
dad presente 0 futura. Es necesario per
mitirle salvagllardar y negociar Sll situa
cion economica, asegurar el equilibrio de
su presupuesto y establecer sus finanzas y
moneda sobre una base sana, como asf
tambien, si es posible, mantener y mejo
rar el nivel devida de sus ciudadanos. No
se halla conforme al interes bien compren
dido del acreedor un arreglo opresivo 0
que demore el alivio del deudor extranje
ro" (Declaracion en respuesta a una nota
britanica del 1 de diciembre de 1932).
Este principio ha sido reconocido en
diversas negociaciones internacionales
(v. H ~ z e , Defaillances d'Etat, Recueil des
Cours, Academia de Derecho Internacio
nal de La Haya, t. 53,1935, III).
21. Que serfa injusta la suspension de los
pagos externos y el cumplimiento fntegro
de obligaciones en dol ares en caso de pa
gos internos. Es razonable que la insufi
ciencia economica seasoportada conjun
tamente por todos los acreedares; tanto
mas cuanto que los acreedores locales
deberfan contribuir en mayor medida a
conjurar la crisis que los acreedares ex
ternos, pues el credito internacional del
pafs ha de gozar de preferencias sobre el
credito interno porque la Nacion debe pre
servarlo celosamente para mitigar con el
crisis economicas domesticas y para pro-
veer su desarrollo y estado de bienestar.
Es evidente que estos aspectos de conve
niencia polftica economica no pueden ser
materia de suficiente debate y prueba en
el amparo. Pero no es menos cierto que
tal ponderacion debe hacerse por los or
ganos competentes para regir los destinos
economicos de la Nacion.
22. Que tambien es verdad que en caso
de default de deudares soberanos la res
ponsabilidad par la deuda sera asumida
por sus sucesores. EI Estado deudor de
obligaciones en su propia moneda puede
recurrir a la emision. Tambien podrfa re
currir a la emision para pagar delldas lo
cales en moneda extranjera, con posihle
ruina de la moneda nacional. Debe adver
tirse abiertamente que la inflacion es el
sllcedaneo de la insolvencia estatal. Tal fe
nomeno puede ir acompafiado de repu
dio 0 de modificacion unilateral de la deu
da. Si bien no existen normas internas 0
internacionales vigentes sobre la quiebra
de los estados, estos no pueden decidir con
absoluta arbitrariedad los privilegios y pre
ferencias de cobro. Ello sin perjuicio de
auspiciar una jurisdiccion internacional
para juzgar universal mente las insolven
cias estatales con arreglo a cierta pars con
ditio.
Los estados tienen jurisdiccion para im
poner gravamenes, "ahorros forzosos",
expropiaciones. Ciertos acuerdos interna
cionales podrfan imponer "aharros 0 con
tribuciones especiales" destinadas al pago
de la deuda. ElAcuerdo de Londres sobre
la deuda externa de Alemania en 1953 que
redujo la deuda facilitola recuperacion de
la economfa alemana.
Parece razonable que asf como un
acreedar al que se haya pagado con prefe
rencia pueda tener que compartir el pago
pro rata con otros tambien parece justo
que los acreedores locales contribuyan pro
rata.
Cabe pues conduir que es necesaria la
participacion de los acreedores finan
cieros locales en los sacrificios de la insol
vencia.
23. Que jamas ha de perderse de vista
una larga tradicion argentina, en la cual se
inscribe la reiterada jurisprudencia de esta
Corte, segun la cualla Republica ha hon
BANCO
269
rado siempre sus obligaciones pese a las
crisis 0 catastrofes financieras 0 economi
cas, A fin de justificar este aserto hasta re
cordar la jurisprudencia de Pallos: 138:37,
402; 143:175; 149:226 y 243 Y 151:59
nada en juicios promovidos por
res de tHulos de deuda publica. En una
oportunidad se senalo: " ... tratandose en
el presente juicio de las relaciones de de
recho del emisor con los tenedores de los
tftulos, las diferencias deben ser resueltas
con arreglo a las condiciones bajo las cmi
les se bizo la emision, 0 sea, de acuerdo
con Jas disposiciones del Bono General,
que constituye la ley contractual que rige
dicbas relaciones ... ", "... Ios gobiernos emi
sores necesitan el concurso de los capita
listas y no se ballan en situacion de impo
ner condiciones restrictivas al ejercicio de
los derechos del suscriptor, ni de ampliar
sus propias facultades, reservandose ven
tajas 0 comodidades en 10 relativo a los
pagos, Por el contrario, su empefio en
atraer los capitales y en el inte
res de las distintas 0 mercados los
11 eva a ofrecer las mavores facilidades, tan
to para la adquisici6n de los tHulos como
para el cobro de los intereses. De ahf la
determinacion de diversos lugares para el
pago de los Clipones vencidos 0 tHulos sor
teados y la designacion de las respectivas
monedas de curso en esos lugares. condi
ciones que irnportan el otorgamiento de
prerrogativas a favor de los tenedores de
los tftulos a fin de estirnular su adquisicion
y que no pueden interpretarse como esta
bJecidas en beneficio del emisor sin des
naturalizar el propos ito de la estipulacion
ysin torturar la verdadera yleal intencion
de los contratantes .... " ," ... el hecho de ba
berse producido en los illtimos tiempos
alteraciones sensibles en el valor carnbia
rio de de las monedas designadas
para el pago, no modifica la obJigacion de
la provincia emisora, ni priva, por 10 tanto,
al tenedor del derecho de opcion que Ie
bahfa sido acordado al emitirse los tftulos
del Estas fluctuaciones son
contingencias inherentes a toda operacion
de la indole de 1a de que se trata y pueden
beneficiar 0 perjudicar a cualquiera de las
partes, dado el cankter siempre aleatorio
de tales Si la pwvincia se hubie
re el derecho de elegir ellugar
de pago y can ella moneda cancelatoria,
habrfa podido liberarse de sus ohligacio
nes con muy poco desembolso dada la
desvalorizacion actual de algunas de las
monedas designadas en el contrato. Al
conferir esa eleccion a los tenedores de
los titulos del emprestito con el evidente
proposito defacilitarsu colocacion ydrcu
lacion, ha renunciado de antemano a la
posibiJidad de obtener ese beneficio, pues
ha debido calcular que tendria que efec
tuar los pagos en la moneda de mas alta
cotizaci6n en el mercado de cambios, de
entre las sefialadas en el bono general, ya
que no es presumible que el desintenSs 0
la generosidad intervengan en esta clase
de operaciones (Fall os: 137:37; 138:37).
24. Que es imperioso recordar tambien
que a juicio de la comunidad internacio
nal "Le succes du placement des capitaux
aI' etranger depend certainement de cette
connaissance des garanties donnees au
preteur dans Ie pays des empnmteurs. Ain
si, l' essor de I'Argentine avait ete du pour
partie ala securite des regles de droit con
tralees par la Cour de Cassation de ce pays.
Si tel autre pais connaH une extreme fan
taisie dans la maniere de litiges,
si Ie regime des pots devin yregne aupres
des juges, les hommes d'affair hesiteronta
investir leurs capitaux dans un pays qui ne
leur promet aucune Ie jour OU ils
devront plaider devant ses tribunaux." (Ro
diere, Rene, Introduction au droit compa
re, Paris, 1979, p. 40). exito de la colo
cacion de capitales en el extranjero depen
de ciertamente de ese conocimiento de las
garantias dadas al prestamista en el pais
que pide el prestamo. Asi, el desarrollo de
la Argentina se debio en gran parte a la
seguridad de reglas de derecho controla
clas por la Corte de ese pais. Si otro pais
conociera una extrema fantasia en el modo
de resolver los si el regimen de
cobecbo reinara para los jueces, los
hombres de vacilaran en invertir
sus capitales en un pais que no les prome
Ie ninguna garantia el dfa que deban litigar
ante sus tribunales"),
25. en razon de todo 10 expueslo,
aun cuando hubiese de juzgarse ex hipo
lesis, inconstitucionalla conversion de las
obligaciones materia de este pleito a 1110
neda nacional. el ofrecimiento efectuado
mediante el decreto 1836/02 producirfa
una purga de aquella invalidezsi el tiempo
10 tornase equitativo. En efecto, no es po
sible calcular a priori los efectos confisca
torios de aquellos pagos [uturos y menos
min en los !fmites procesales de este juicio
270 \Ni\LTER F. C\RNOTA
- - - - - - - - - - - - ~ - - - - ~ ~ - -
de amparo en el que. par cieno. no eaben
los necesarios calculos e investigaciones
financieras que viniesen a demostrar aha
ra la confiscatoriedad 0 iniquidad mani
fiesta de tales compensaeiones. siempre.
claro esta, teniendo en miras la situacion
de insolvencia del pues. como ya se
considerara. no es mirar la relaci6n
del banco deudor con el depositante
acreedor fuera de aquel contexto de cri
sis, insolvencia e inexorable mengua de
val ores de todo orden.
26. Que eUo significarfa ni mas ni menos
admitir que el Estado podria haber purga
do los hipoteticos vicios constitucionales
aludidos por 1a via del decreta 1836/02.
Esle, en las presentes cireunstancias eco
n6micas y procesales, no puede ser aquf
descalificado pOl' inconstitucional. ni tam
poco pueden serlo ab initio otros ofreci
mientas analogos como el eontemplado
en decreto 739/03 y otros que el Estado
podrfa poner a consideraci6n de los acree
dores.
27. Que asf como se han advertido casos
de inconstitucionalidad sobre\-1niente (Fa
1I0s: 301:319; 316:3104. entre otros). tam
bien cabe admitir el saneamiento de nor
mas renidas can la Constitucion en su ini
cio mediante el dictado de otras que las
concilien con aquella. Habida cuenta de
ello y de que la declaracion de inconstitu
cionalidad es la ultima ratio del orden
rfdico (Fall os: 311:394; 312:72, 312:2315;
314:407, entre olms) no es posible juzgar
la vaUdez del sistema de bonos sin apre
ciar su desarrollo en el tiempo para eva
lllar la magnitud de los sacrificios que el
negocio impondra desplles. No ahora.
Despues.
28. Que. en conclusion. para afirmar con
certeza la inconstitucionalidad de los de
cretas 1836/02 V739i03 serfa menester
abrir a prueba este juicio de amparo, que
exige el cankter manifiesto de la
dad 0 arbitrariedad del acto lesivo, COll
virtiendolo en otro en el cua! la evideneia
deba producirse po:, largas y complejas
pruebas en materias financieras yecono
micas, a las cuales, obviamente. estan fa
cllitadas las partes en amplio proceso de
conocimiento. No aqul.
29. Que el amparo no puede erigirse en
la vfa para sumir al pais en una situacion
- - - ~ ~ - - - - - - ~ - - - - - - ~ - -
que podrfa lIevario a un estado de no de
recho, poria declaraci6n de inconstitu
cionalidad de una estructura normativa
que aun siendo precaria, ha demostrado
cierta capacidad de funcionamiento eeo
n6mico. Pues el vacio 0 anomia financiera
y econ6mica a que tal declaracion condu
cirfa haria insuficiente el derecho comun
para regir la vida econ6mica ordinaria del
pais que vendrfa a sumirse en un nuevo
caos del eual no es seguro que tengamos
la buena ventura de salir.
30. Que. como a todas luces es evidente,
el caso tiene una gravedad institucional de
insospechable trascendencia por el impac
to que el pago mas 0 menos inmediato
tendra, por cierto, sobre la economfa, las
finanzas y. en verdad, sobre la vida nacio
na!. Serfa, pues, gravemente imprudente
desconsiderar las consecuencias de un fa
Ilo de esta Corte en las presentes circuns
lancias. Un fiat iustitia peream ego pereat
mundis. hacer justicia aunque caiga el
mundo, en rigor no es haeer justicia, sino
destruir las bases mismas de las relaciones
en las cuales se persigue hacervaler la jus
ticia. Hacerjusticia conmutativa. singular
ypura entre bancos ydepositantessinaten
der al eontexto de las enormes injusticias
distributivas existentes y las nuevas que
sobrevendrfan, concuJca la idea misma de
justicia a secas, legal. 0 como quiera
lIamarsela en docrrina. La justieia conmu
tativa que debe presidir las relaciones con
tractuates no puede entraren conflicto con
el interes general 0 el bien comLin. con el
bien de todos y no solo el de algunos.
Desde esta perspectiva serra insosteni
ble cualquier desarrollo estable del pafs sin
sistema financiero algul1o, sin credito, sin
financiaci6n del eomercio exterior cuvas
operaciones tfpicas de compra yventa'in
ternacionales quedarian sin auxilio ban
cario local ni exterior alguno, yen general,
todo el comercio de bienes V servicios se
verfa retrotrafdo a etapas de tal primitivis
mo y rusticidad que probablemente ex
c1uirfan al pals del comercio internacional
actual. Serfa casi irnpensable sostener la
economfa y, por ende, los servicios publi
cos y privados, y las transacciones de bie
nes quedarfan a merced de quienes pu
die ran prevalecer en la lucha de intereses.
Naturalmente. serra de prever una enor
me emisi6n moneta ria que desplazarfa en
los hechos la moneda nacional. Decisio
BANCO 271
----------------------------
nes de politica econamicacon tal repercu
sian para Ia subsistencia de la :-;acion. no
incumben sin ninguna duda a esta Corte.
31. Que las consideraciones
tes no obstan al ejercicio del control de
legalidad respecto del procedimiento y de
las normas dictadas en relacion aI tema en
debate; pero esto no puede tener lugar en
el marco limitado de un amparo en el
eua!, segun conocida jurisprudencia del
Tribunal. ha rechazado este remedio euan
do la cuestion era compleja 11 opinable (Fa
llos: 248:837; 250:772; 252;64; 281:394, en
tre muchos otros), conclusion
ya antes de la sandon de la ley] 6.986 y que
rnantiene su vigencia al cabo de la consa
gracion eonstitucional del instituto des
pues de la reforma de 1994 (Fall os: 319:2955.
entre otros).
32. Que es sabido que en el ordenamiento
jurfdico argentino. la declaracion de in
constitucionalidad efectos solo
para el caso resuelto. tambien es no
torio que cuando la Corte decIara la in
eonstitucionalidad de una norma genera!,
su eficacia, en los hechos. es generalizada.
pues las expeetativas se orientanln par
aquella sentencia y las probabilidades de
su subsistencia.
33. Que derogar de tal modo decisiones
tan fundamentales de politica econ6mica
pod rfa conducir a una generalizada incer
tidumbre sobre el valor de los bienes v ser
vidos, pues si a un acreedor debe
tufrsele inmediatamente d61ares, porque
razein 0 fundamento a otros acreedores
no habrfa que tratarlos igual. Bien se ad
vierte que no ineumbe a los jueces hacer
distingos 0 establecer preferencias entre
acreedores. EI tiene aquila pa
labra. y, pOl' 10 de nada vale dedr
que el deudor Iibrarse acudiendo al
pago mediante tantos pesos argentinos
cuantos sean necesarios para obtener li
bremente Ja suma en doJares de Ja obliga
cIOn En este caso habra que
emitir pesos. Los pesos que recibira el
acreedor se perderan como gotas effme
ras en el mar de la inflaciein, de cuvas en
olas bien saben los grandes y
chicos navegantes argentinos. Ninguno
querra arriesgarse nuevamente a su em
bestida. La decision polftica de volver a la
situaci6n que existfa antes de la "pesifica
cion asimetrica" incumbe a los otros po
deres de la Nacion, no a esta Corte (art. 75,
11 Y99. inc. 1"dela ConstitudeinNadonal).
Por ello. v 10 concordemente dictamina
do por el senor Procurador General de la
l\aciein, se dedara procedente el recurso
extraordinario, se revoca Ia sentencia y se
rechaza la demanda de amparo. Costas por
su orden en todas las instancias en razein de
la excepcionalidad de la cuestion plantea
da V la ausencia de antecedentes directos
para resolverla. - Antonio Boggiano.
Voto del doctor Zaffaroni:
Considerando: 1. Que los antecedentes
de la causa y los agravios planteados por
los recurrentes, han sido suficientemente
resenados en el dictamen del senor Pro
curador General de la Nacion.
2. Que esta Corte comparte los argu
mentos v conclusiones vertidos en el refe
rido dictamen. respecto de la procedenda
de los recursos extraordinarios interpues
tos en el sub lite, como asi a la
constitucionalidad de las 1eyes 25.557
v 25.561. de los decretos 1570/01, 71/02,
i41/02, 214/02 Y320/02, de las resolucio
nes 6, 9, 18,23 Y 46 del 2002 emanadas del
;v1inisterio de Economfa de la Nadon, de
las comunicaciones "A" 3446. 3467 Y 3468
del Banco Central de la Republica Argen
tina V de toda otra norma dictada en con
secu'encia.los que se dan por reproduci
dos por razones de brevedad.
3. Que el principio republicano impide
que esta Corte asurna funciones corres
pondientes y reservadas a otros departa
mentos del Gobierno de la Nacion y que
interfiera en su ejercicio, pero que el mis
mo principio impone que contrale los ca
sas de extrema irracionalidad 0 disfuncio
nalidad que se traduzcan en injustificadas
lesiones de derechos garantizados por la
Constituci6n Nacional. En el caso, este w
timo extremo no se presenta y 1a funcio
nalidad de la legislacion euya constitucio
nalidad se cuestiona resulta en general ve
rificada por el curso posterior de los aeon
tecimientos, desde que ha sido ideinea para
remontar los momentos mas graves de la
emergencia, que motivo el estado de ne
cesidad publica que Ie dio fundamento.
4. Que sin dejar de advertir que si bien la
solucion acerca de la constitucionalidad
272 \NAlIER F. C;\RNOTA
de las normas mencionadas procede en
un comexto con alto grado de compleji
dad, con disfmiJes aristas, comprensiva de
la totalidad de los habitantes de nuestra
Nacion, no cabe omirir la consideracion
de aquellos casos que, en razon de deter
minadas pautas objetivas, se encuentran
en una s ituacion constitutiva de un obiter
para la aplicacion lisa y !lana de los efectos
que importa la explfcita declaracion de
constitucionalidad que dimana del senti
do de este clecisorio.
En tal sentido, no obstante las conside
raciones que formula el seIlor Procura
dar, a las cuales esta Corte se ha remitido
en los considerandos lodela presen
te, configurativas en definitiva, de un esta
do de necesidad que se esta superando con
serias dificultades para toda la sociedad,
es menester sefialar que ese estado de ne
cesidad no es prodllcto del azar ni de una
fuerza de la naturaleza, sino de sucesivas
medidas polfticas. Estas medidas y, en for
ma especial, la Hamada de intangibili
dad de los depositos bancarios, en cierto
momenta parecen haber tenido en cuen
ta de preferencia el efecto que producfan
en el publico y no una seria intencion de
proceder a su cumplirniento, puesto que
este era imposible en el rnomento de la
sancion, como se deduce par el curso pos
terior de los acontecimientos.
En efecto, una ley que asegura esa in
tangibilidad casi envfsperas del agotamien
to de un proceso traducido en insolvencia
y cuya situaci6n no podfa ser desconocida
para los tcenicos que intervenfan, aunque
la desconocieran los legos en materia eco
nomica, se aproxima mucho a la pre para
cion de una defraudacion de proporcio
nes colosales. Todo indica que buscaba el
efecto de mantener v reforzar la confian
za en un sistema bancario que estaba al
borde del eolapso.
Algunos observadores importantes de la
economfa mundial, como Joseph Stiglitz,
setlalan maniobras financieras internacio
nales en perjuicio de otros pafses que pre
sentan caracterfsticas que parecen bastan
te similares. Por cierto que esta circuns
tancia, de cuvas conseeuencias en narte
debe hacerse'cargo la presente
no pllede pasar por alto a la atenci6n de
esta Corte. Par ello, corresponde extraer
testimonio de la presente sentencia y re
mitirlo al serlO[ Procurador General, para
que en su ambito y con el equipo tecnico
idoneo, proceda a investigar la eventual
responsabilidad penal de los tecnicos que
intervinieron en el proeeso produetor del
estado de necesidad mencionado V en es
pecial en la citada ley, quienes no podfan
ignorar la situaci6n y contexto en que la
misma se sancionaba. Serfa inadmisible
que los tribunales sometiesen a juicio al
estafador que vende al incauto una ma
quina de fabricar d61ares y que no se pu
siese en movimiento frente a quienes pre
tendieron venderle el ingenio a toda la so
ciedad argentina.
5. Que corresponde sefialar. sin perjui
eio de la remision efectuada al dictamen
del senor Procurador, que el universo de
casos que resultan abarcados por el com
plejo normativo referido en el consideran
do segundo, como habra de sefialarse m{\s
adelante, torna necesaria su consideracion
mediante un tratamiento que, pese a la
pareja naturaleza de la operatoria banca
ria y a la manera en que nominalmente
fueron efectuados los depositos, atienda a
los extremos reJevantes asequibles, en la
medida de 10 posibJe, en el marco de un
proceso con las Iimitaciones que concier
nen ala entidad de la presente accion de
amparo.
6. Que debe quedar claro que la mate
ria de los casas que dieron Jugar a los mi
les de amparos que conocio la justicia y
que se vinculan a la citada normativa, es
tan referidos a depositos banearios yen
modo alguno a contratos de mutuo yana
logos, cuya naturaieza jurfdica es diferen
te y tarnbien 10 son, en consonancia, los
asumidos y los eventuales perjui
cios sufridos, por 10 que habnlI1 de ser
considerados en su oportunidad desde sus
partieulares caracterfstieas jurfdicas. Vale
para el supuesto de depositos bancarios
la advertencia de que el control judicial
de constitucionalidad, en el Estado mo
demo, debe enfrentar una legislacion que
cada vez con mayor frecuencia se ocupa
de medidas coner'etas, para zanjar con
flietos entre grupos y con soluciones a las
que no puede ser ajeno el valor justicia.
Estas situaciones se reiteran y "nada se
gana can lamentarse, porque se imponen
en cualquier Estado moderno" (Otto Ea
chof, Jueces y Constituci6n, Madrid, 1985,
p.51J.
[)"'NCO
273
7. Que tal modo de pro ceder tiende a
preservar la justicia del caso en aquellas
situaciones que permiten connotar cir
cunstancias de cankter ohjetivo disfmiles
pues, descle esta perspectiva, podrfa S05
tenerse que se vulnerarfa el principio de
igualdad si se contemplare en forma iden
tica cas os que entre sf son diferentes (Fa
1I0s: 16:118; 123:106; 124:122; 127:18; 150:89;
153:67, ill, 130; 154:283; 300:984; 312:826,
entre muchos otros), pOl' cuanto la garan
tfa de igualdad ante la precisamente
radica en consagrar un trato legal igualita
rio a quienes se hallan en una razonable
igualdad de circunstancias (Fallos: 7: 118;
95:327; 117:22; 126:280; 127: 167; 132: 198;
137:105; 138:313: 143:379; 149: 417; 151 :359;
182:355; ]99:268; 270:374; 286:97; 300:1084;
306: 1560, entre muchos otros).
A esta categorfa pertenece la solucion
que puede aportarse en la materia de de
positos bancarios y la legislacion de emer
gencia correspondiente, en que se trata de
superar las consecuencias de un estado de
necesidad que afect6 a toda la sociedad,
con el menor casto para cada perjudicado
y el mayor grado de justicia po sible 0, 10
que es 10 mismo, lamentablemente en esta
situacion, con el menor grad0 posible de
injusticia.
8. Que atendiendo a las anteriores con
sideraciones se impone un tratamiento
diferenciado de depositantes de cuantfas
mayores y menores. As!, en primer lugar,
cabe tener en cuenta que 51 los perjuicios
del estado de necesidad deben
entre todos, justo es que la mayor carga la
soporten quienes tienen mayor capacidad
para soportarla y, por ende, tambien ma
yor capacidad de recuperacion frente a la
lesion sufrida. Por otra parte, cabe presu
mir que los depositantes de cuantfas ma
yores disponfan de la posihilidad de ma
yor capacidad de informacion, de la que,
frente a las maniobras que ocultaban eI
proceso de deterioro, no disponfan los
depositantes de men ores recursos. En ter
cer lugar, es importante que los deposi
tantes de pequenos y medianos recurs os
preserven su confianza en el sistema ban
cario, tamo para fomentar el aharra de
esos sectores como para evitar la tenencia
de dinero vvalores fuera del sistema ban
cario, con los consiguientes peJigros de vic
timizacion en momentos de conflictividad
sociaL Por ultimo, resulta disfuncional al
progreso social que las de me
nores recursos, que el impacto
mas importante de este estado de necesi
dad, carguen con la perdida parcial de sus
ahorros cuando la situacion mas urgente
se ha superado.
9. Que dado que todo pan'imetro para
establecer la cuantfa que determine ellf
mite de los depositantes mayores y meno
res no podra erradicar por completo la
discrecionalidad, es necesario reducir esta
al minima ala hora de apelar ala equidad
en 1a soluci6n de tan diffcil situaci6n.Ante
la imposibilidad de analizar en profundi
dad la situacion personal de cada ciuda
dano afectado, rmis alia de ciertas circuD:i
tancias personales de particular necesidad
o urgencia a las que mas adelante se hace
referencia, es menester sefialar un criteria
objetivo referido al monto del deposito.
Para ello, esta Corte prefiere tomar como
!fmites los que ya fueron fijados en medi
das que forman parte de la propia legisla
cion de emergencia.
10. Que como se hace necesario fijar
parametros objetivas con base en los im
portes nominalmente depositados, se opta
porasumirellfmite de la propia normati
va dictada como consecuencia de la situa
cion de emergencia, que desde el art. 5 del
decreta 905/2002, pasando por el art. 3
0
del decreto 2167/2002, muestra una pro
gresion hasta !legal' al senalado en el art. 1
0
Y concordantes del decreto 739/2003 al que
resulta prudente atenerse en la propor
cion correspondiente. En consecllencia,
esta Corte estima razonable que para los
titulares de Depositos 0 Certificados que
en cada accion redamen hasta d6lares es
tadounidenses setenta mil (U$S 70.000) de
valor nominal original, las entidades ban
carias hagan entrega inmediata a sus titu
lares del importe necesario para adquirir
los dolares estadounidenses en el merca
do libre de cambios a la fecha de esta sen
tencia, como valor final y total.
11. Que tomando en Cllenta que este li
mite puede afectar a quienes tuviesen de
positos relativamente superiores y seria
poco equitativo privarles de esa devolu
cion, esta Corte admite como lfmite el do
ble del sefialado en el considerando ante
rior. y, por ende, para las acciones por De
positos 0 Certificados mayo res a ese im
porte y hasta la sum a de dolares estadouni
274 W;\LHR F. C\RNCll II
denses ciento cuarenta mil (USS 140.000),
de valor nominal originaL a efectos de su
cancelacion, entiende adecuado utilizar el
referido procedimiento hasta la suma de
d61ares estadounidenses setenta mil
(U$S 70.000), mientras que el saldo sea rein
tegrado. a raz6n de pesos uno can cua
renta centavos ($ 1,40) por cada d6Iar es
tadounidense originalmente depositado,
con mas la aplicaci6n del Coeficiente de
Estabilizacion de Referencia (CER) esta
blecido mediante el art. 4" y concordantes
del decreto 214/2002, hasta el momento
del efectivo pago.
12. Que en los supuestos de acciones por
depositos que excedan ellfmite senalado
en los anteriores considerandos, corres
ponele que el importe sea reintegrado, a
raz6n de pesos uno con cuarenta centavos
($ 1AO) par cada d6lar estadounidense
originalmente depositado, con mas la apli
caci6n del Coeficiente de Estabilizaci6n de
Referencia (CER) establecido mediante el
art. 4
o
yconcordantes del decret0214/Z00Z,
hasta el momento del efectivo pago.
13. Que los supuestos indicados en el
considerando anterior no excluven otras,
que deben ser adecuadamente c'onsidera
dos ypor 10 tanto, no susceptible;:; dever
se afectados par los efectos de la constitu
donalidad de la de emergencia
que aquf se
Estos casos son, par un lado, aquellos
previstos en la pro pia reglamentaci6n dic
tada por el Poder Ejecutivo, a partir del
decreto214/Z002, complementarias ymo
dificatorias, par el prapio Congreso de la
Nad6n (an. parrafo 3", de la ley 25.587)
que estan referidos a situadones tfpicas que
surgen de las de excepci6n al
regimen de restricci6n. En consecuencia,
el temperamento que dimana del presente
decisorio no puede hacerse extensivo, en
modo aJguno. a aquellas situaciones que
pusieran en riesgo la vida. la salud 0 la inte
gridad ffsica de las personas, 0 bien cuan
do se tratare de personas de setenta ycin
co anos 0 mas de edad, que han sido ex
presamente contemplados como supues
tos de excepci6n al regimen general la
normativa en crisis. Por 10 tanto, que
ello implique adelamar opini6n alguna 50
bre el particular, 10 cierto es que resulta
ajustado a derecho que, en su caso, sean
objeto de especial y singular tratamiento
por parte de este Tribunal en la oportuni
dad en que concurran tales hip6tesis.
14. Queporotro ladecisionalcan
zada tampoco puede resultar aplicable a
aquellos supuestos de montos percibidos
por el titular del dep6sito 0 certificado con
motivo de medidas cautelares dispuestas
por los jueces de la causa, siendo que tales
montos en principia y como regia general
deberan considerarse como definitiva
mente consolidados al amparo de los pro
cesos correspondientes, sin que par 10
demas puedan traer aparejado ning(m tipo
de consecuencias perjudiciales para los
sujetos obrantes de buena fe que los per
cibieron.
15. Que en el presente caso se impetra la
inconstitucionalidad del plexo normativo
senalado en el considerando segundo, por
10 que no cabe tomar decision alguna res
pecto de las anteriores precisiones. No
obstante, dada la trascendencia de la cues
tion debatida y la explicable preocupaci6n
publica al respecto, como tambien la ne
cesidad de dar una clara senal en un lema
largamente demorado. esta Corte consi
dera imprescindible formularlas.
16. Que en estas cond iciones, en suma,
al establecer la constitucionalidad del plexo
normativo sellalado en el considerando se
gundo, esta Corte entiende que, can las
anteriores precisiones, sefiala una direc
ci6n jurisprudencial que pretende resol
ver con el menor grado de lesion a la equi
dad un marco de excepcionalidad que
sido superado por completo, las des
consecuencias de un estado de
necesidad, dentro de las limitadas posibi
lidades que tienen los tribunales para dar
satisfactoria a situaciones gene
y complejas, que nunca pueden
ser revertidas a la situaci6n anterior y para
las que no se haya hall a do opartuna res
puesta polftica.
Por todo ello, y concordantemente con
10 dictaminado 'por el sefiar Procurador
General de la Naci6n, se revoca la senten
cia recurrida y se rechaza la demanda de
amparo. Costas por su orden en todas las
instancias, en razon de que, frente a la
excepcionalidad y complejidad de la cues
lion planteada. los actores pudieron creer
se con fundado derecho de Iitigar. - E. Raw
Zaffaroni.
BANCO 275
Voto de la doctora Highton de Nolasco:
Considerando: L Que la Camara
ral de Parana, al confirmar el fallo de pri
mera instancia, hizo lugar a la acdon de
amparo promovida por Alberto Roque
Bustos, Gracia Luz Don, Ramon Evaristo
Giacchi y Graeiela Guadalupe Dappen
contra el Estado Nadonal, el Banco
tral de la Republica Argentina, el Banco de
Entre Rios vel BBVA Banco Frances SA,
declarando la inconstitucionalidad de las
leyes25.557y25.561, de los decretos 1570/01,
71/02,141102, de los arts. ]0,2
0
,4
0
, goy 10
del decreto 214/02, del art. 3" del
to 320/02, de las resoluciones 6, 9,18,23 Y
36/2002 del Ministerio de Economia de la
Naeion, de las comunicaciones "A" 3446,
3467 V 3468 del Banco Central de la
pliblica Argentina, y toda otra norma que
impida, limite 0 restrinja de cualquier
manera a Jos actores la posibilidad de
poner inmediatamente de sus depositos
a plazo fijo y en cuentas a la vista, y
no que las entidades financieras intervi
nientes devolvieran los depositos en el
signo monetario efectuado, en el plazo
de diez dias.
2. Que el Estado Nacional y los bancos
demandados interpusieron los recurs os
extraordinarios de fs. 1321145, 147/150 V
156/172, los que fueron concedidos por el
a quo unicamente por la cuesti6n federal
compleja planteada y desestimados par las
causales de arbitrariedad ygravedad insti
tucional tambien invocadas. El contenido
de dichos recurs os aparece
te reseiiado en el punto II del dictamen del
sefior Procurador General de la Nacion. al
cual corresponde remitirse a fin de evitar
repeticiones innecesarias.
3. Que debido al dictado de nuevas nor
mas sobre la materia, el Tribunal corrio
traslado a las partes para que se
sen sabre elias. el cual solo fue contestado
pOI' el Estado NacionaL mientras que el
BBVA Banco Frances SA 10 hizo extem
ponineamente.
4. Que los recursos extraordinarios
ducidos son formalmente admisibles, en
tanto se cuestiona la inteligencia de no[
mas federales v la sentencia definitiva del
superior tribuI'lal de la causa ha sida con
traria al derecho que los apelantes fundan
en elias (art. 14, inc. 3. de la ley 48). Cabe
. seflalar que en la tarea de esclarecer la
teligencia de las normas federales involu
cradas, este Tribunal no ha de estar
do por Jas posiciones del tribunal apelado
ni par las de las partes (FaUos: 323:1491 y
sus citas, entre muchos otros); como
mente que las causales de
dad invocadas son inescindibles de los te
mas federaJes en discusi6n, par 10 que de
ben ser examinados conjuntamente
lias: 323:1625. entre muchos otras), 10 que
quita trascendencia a la falta de queja por
Ia denegacion parcial del recurso.
5. Que este Tribunal comparte en 10
esenciallos argumentos y conclusiones del
dictamen del senor Procurador General
de la Nadon, que se dan par reproducidos
por razones de brevedad.
A ello cabe anadir que la cuestion en
debate se inscribe en la ponderaci6n
del alcance de los poderes del Estado fren
te a Ia emergencia que en el caso, como
bien fuera senalado por el juez Fayt en
liDS: 326:417, "encuentra diffcil compara
cion enla historia de laArgentina contem
poranea".
6. Que en ese marco. ya sefialo este
bunal qLIe la constitucion de la union na
cional implica tambien la de asegurar su
continuidad Y sLlpervivencia. Este es un
principia que proporcionara una gufa
gura yperdurable. Cuando los sucesos que
conmuevan a la vida de la sociedad
nacen Ilevada a la anomia via inviabilidad
de la vida polftica organizada, como
de ser hovel re8ultado del descalabro eco
namico generalizado. del mismo modo que
ayer 10 fue la discordia entre las
das. alii deben actuar los Poderes del
tado para evitar que se malogren aquellos
esfuerzos dilatados ypenosos. retrotrayen
do aJ pafs a estadios superados de
mentacion, desordeny falta de un
rio extendido del derecho (voto de la
varfa Fallos: 313:1513, considerando 35).
Tambien en el caso se dijo que los
tos vinculados con el gobierno,
traeion de la hacienda ypatrimonio
cos. y las polfticas respectivas, son materia
propia de los poderes ejecutivo
vo. Desde luego, compete al Tribunal, en
punta a los actos dictados en esas
rias decidir, en casos judiciales. acerca de
sulegalidacl, especialmente en cuanto
cierne a 8U confrontacion con la
276 WALrm F. CA!,NOIA
cion Nacional. Pero no de su acierto. opor
tunidad 0 conveniencia. Tan correcto es
afirmar que en la esfera que Ie es exclusi
va.la competencia del Poder Judicial debe
ser ejercida con la profundidad yenergfa
que mejor respondan a los mandatos de la
Constitucion y de las leyes. y particular
mente de la confianza que el pueblo de
posito en este Poder, como que una de sus
misiones mas deli cad as es saber mante
nerse en la esfera de sus funciones, no in
vadiendo las atribuidas a los otros depar
tamentos de gobierno (considerando 36).
7. Que, sentado ello, afiadio este Tribu
nal que la cuestion gira alrededor de las
facultades de los poderes Ejecutivo y Le
gislativo ante situaciones de emergencia.
Como principio, ellegislador esta faculta
do para hacer todas las leyes y reglamen
tos que sean convenientes para poner en
ejercicio los poderes atribuidos al Gobier
no de la nacion. En correspondencia con
los fines enunciados en el Preambulo de la
Constitucion. aquel cuenta con las facul
tades constitucionales necesarias para sa
tisfacer los requerimientos de la sociedad,
poner fin a los estados de emergencia y
conjurar cuanto ponga en peligro la sub
sistencia del Estado. En esencia, se trata de
hacer posible el ejercicio de las facultades
indispensables para armonizar los dere
chos y garantfas individuales con las con
veniencias generales. de manera de impe
dir que los derechos amparados por esas
garantfas. ademas de correr el riesgo de
convertirse en ilusorios por un proceso de
desarticulacion de la economia estatal,
puedan alcanzar un grado de perturba
cion social acumulada. con capacidad su
ficiente para danar a la comunidad nacio
nal (Fall os: 172:31; voto de la mayoria en el
citado Fallos: 313:1513).
8. Que es doctrina reiterada por el tri
bunal que la restriccion que impone el Es
tado al ejercicio normal de los derechos
patrimoniales debe ser razonable, limita
da en el tiempo. un remedio y no una
mutacion en la sustancia 0 esencia del de
recho adquirido por sentencia 0 contra
to (Fallos: 243:467; 323: 1566 entre muchos
otros). El Tribunal ha justificado la adop
cion de medios extraordinarios cuyo
rasgo fundamental es la limitacion teln
poral y razonable del ejercicio de los dere
chos (Fall os: 238:76; 243:44q y 467; 264:344;
269:416).
9. Que con insistencia se hasefialado que
nuestra ley suprema no ha reconocido de
rechos absolutos de propiedad ni de liber
tad, sino limitados por las leyes reglamen
tarias de los mismos, en la forma y exten
sian que el Congreso, en uso de su atribu
cion legislativa 10 estime conveniente a fin
de asegurar el bienestar de la Nacion, cum
pliendo as!, por medio de la legislacion, los
elevados prop6sitos expresados en el
preambulo (Fallos: 311: 1565 y 315:952).
10. Que el Tribunal ha sostenido -tras
recordar que la Constitucion Nacional no
reconoce derechos absolutos- que en
momentos de perturbacion social yeco
n6mica y en otras situaciones semejantes
de emergencia, ante la urgencia de aten
der a la solucion de los problemas que
crean. es posible el ejercicio del poder del
Estado en forma mas energica que la ad
misible en periodos de sosiego y normali
dad (Fallos: 200:450; voto de la mayorfa
Fallos: 313:1513).
11. Que se exigi6 ya en FaUos: 173:65 que
la situaci6n de emergencia debia ser defi
nida por el Congreso, circunstancia que
en la especie aparece cumplida mediante
la ley 25.561 con fundamento en los he
chos de inusitada graved ad, de publico
conocimiento. Son innegables los conflic
tos de fndole institucional, social, econ6
mica y polftica por los que atraviesa la Re
publica, los que justifican el dictado de las
normas para conjurar la crisis. Consecuen
temente.la intervenci6n del Estado a par
tir del poder de policfa de emergencia para
proteger principios de orden superior, esta
acreditado.
12. Que cad a Estado dicta sus leyes eco
nomicas y monetarias, ya que la soberania
monetaria comprende la facultad de regu
lar legalmente la circulaci6n del dinero en
todo su territorio. y, especialmente, la de
dictar disposiciones relativas a la obligato
riedad de la aceptacion. a la exclusion de
ciertos signos monetarios y, especialmen
teo a la emision y recogida del dinero del
Estado. Asf. la atribucion de curso legal a
las monedas 0 alos billetes ysuvalorcons
tituye sin duda acto de soberanfa, y conse
cuentemente pertenece al derecho publi
co y entra en la esfera del orden publico.
Todo sistema monetario se hall a edifi
cado sobre una unidad ideal y sobre tipos
BANCO 277
monetarios eoordinados en base a esa
unidad. EI sistema monetario en sf mismo
es una creacion artificial del Estado, desti
nada a tener fuerza exclusivamente en su
territorio; v de conforrnidad con el art. 75,
inc. 11 de la Constitucion Nacional en nues
tro paIs cOlTesponde al Congreso "Hacer
sellar moneda, fijar su valor y el de las ex
tranjeras"
13. Que a diferencia de otras nonnas
que reemplazaron la moneda nacional
por otro signo de distinta denominacion
(vgr., leyes 18.188,22.707 Y dec. 1096/85),
la lev 23.928 creo una nueva unidad mo
net<lria, en tanto declaro la convertibili
dad de la moneda local. el austral. con el
dolm estadounidense, a partir dell0 de
abril de 1991 "a una l'elacion de diez mil
australes par cada dolar, para la venta"
(art. 1 oj, relacion que quedo uno a uno
desde ell" de enero de 1992, con el nuevo
peso creado por dec. 2128/91.
Esta lev
ley 25.561' de emergencia
ea y de reforma del regimen cambiario
que derogola convertibilidad y la relacion
de tipo de cambio anterior. Como todas
las de su tipo, estas son econornlcas,
con particularidades e imperfecciones de
tecnica propia5 de estos instmmentos, mas
con aciertos v adecuaciones a la realidad
de cada morl'i.ento.
14. Que la relaci6n d6larestadouniden
se-austral era menos flexible que respecto
de las otras monedas extranjeras, pues la
pari dad respecto de la primera se fijo por
lev; en cambio, la del resto de las monedas
se sujet6 a las condiciones del mercado.
En consecuencia fue posible, econ6mica
mente, que ciertas monedas extranjeras
fluctuaran en la Argentina, sin tener vincu
ladon con el precio fijado a la divisa no[
teamericana.
En el de elevad6n del Provec
to, se sellalaba, como antecedente, que fue
can motivo de la primera gran crisis que
se impulsoJa creacion de la Caja de Con
version con la finalidad de dotar de estabi
lidad ysolvencia a nuestro signo moneta
rio, dispuesta por Ia ley2741, promulgada
el7 de octubre de 1890. La ley se propuso
efectuar la reforma integral del regimen
legal de la moneda adoptando su conver
tibilidad para dotarla de una mayor ga
rantia de solvencia, en base a su respaldo
en un 100% con reservas de libre disponi
bilidad. Sin embargo, la ley solo declarola
convertibilidad en su art. 1 ", guardando
absoluto 5ilencio acerca de su operativi
dad. La antigua ley2741 asignaba, en cam
bio, concretas yvariadas atribuciones ala
Caja de Conversion que creaba, previen
do que cuando el valor en plaza de Ia mo
neda fiduciaria fuera a la par 0 proximo a
la par, el directorio de la Caja de Conver
sion, de acuerdo con el Poder Ejecutivo,
podrfa entregar billetes en cambia de oro
o viceversa, con el objeto de [ijar el valor
de la moneda fidudaria.
La ley 23.928 no creo una verdadera
moneda de papeL La convertibilidad que
pregonaba tuvo, en tal sentido, un efecto
meramente declarativo, puesto que no se
reglamentaron las operaciones de conver
sion que anunciaba el art. 2, quedando
limitada esa operatividad a una interven
ci6n en el mercado tendiente a evitar que
se superara ellfmite fijado en el art. 1.
La ley consagrola indicada convertibili
dad con el dolar estadounidense, un nue
vo nominalismo a rajatabla, Ia desindexa
cion, y Ia inclusion de la moneda extranje
ra en el regimen de las obligaciones de dar
sumas de dinero como 5i se tratara de
maneda nadonaL
::\ 0 solo por este principia basieo de
convertibilidad sino por las restantes dis
posiciones, resulta evidente que esta ley
tuvo real repercusion en el derecho publi
co y privado argentino.
15. Que el curso legal se verifica cuando
una moneda goza de la sandon total, es
dedr cuando se encuentra estableeida
como medio de pago. Monecla de curso
legal es aquella a la cualla ley Ie cia poder
de cancelar deudas y que el acreedor, como
consecuencia, no puede rehusar cuando
Ie es dada en pago de una obJigacion. Esa
compulsion sobre el acreedor al imponerle
la obligacion de aceptarla, solo puede sel'
dispuesta par la ley. EI curso legal es la de
terminacion par el Estado de un valor a la
l110neda por el cual se Ie otorga aptitud
cancela tori a particular. Los billetes que tie
nen curso legal, Henen poder liberatorio.
EI curso legal es la determinacion del valor
nominal de la moneda en forma certifica
da par el Estado en eada pieza, valor que
278 WALfER F. CARNC)f"A
no pueden discutir los particulares. Es de
cir, que una moneda tiene curso legal cuan
do el acreedar no puede rehusarsc juridi
camente a recibirla en pago, si Ie es ofreci
da por el deudor en cumplimiento de su
obligaci6n. A traves del curso legal, el sig
na monetario se convierte en verdadera
moneda que ningun particular 0 arcas
publicas pueden rehusar en pago.
En sintesis, la moneda de curso legal es
aquella cuyo pago es irrecusable para el'
acreedor V dicho atributo s610 es conferi
do par Ie);. Numerosos textos legales dis
pusieron expresamente que los billetes
emitidos tendrian curso legal por el im
porte en ellos expresado: art. 38 de la
lev 12.155; 25 del decreto-lev 14.957/46
V "de la lev 13.571; art. 21 d"el decreto
iey 13.126i57. Con la lev 1130 la unica mo
neda nacional con curso legal fue el peso.
La lev 23.928 de convertibilidad del austral
cre6 "una "nueva moneda", el austral con
vertible, disponiendo en su art. 1 la con
vertibilidad del austral can eI d61ar de los
Estados Unidos, a partir del 10 de abril
de 1991, a una relaci6n de 10.000 australes
por cada d61ar (luego 1 peso = 1 d6lar)
para la venta.
Si bien a primera vista, ello implico dar
curso legal a Ja moneda extranjera, por 10
menos al dellar estadounidense, ello no es
asi. No existiel curso legal en el sentido de
la irrecusabilidad, pues asi surge del
art. 617, C6digo Civil, que se refiere a mo
neda que no sea de curso legal en la Repu
b i c a ' aun cLlando luego indica que la obli
gacion debe considerarse como de dar
sumas de dinero.
16. Que a diferencia del curso legal, el
curso forzoso no significa la obligatorie
dad de recibir 0 irrecusabilidad de la mo
neda, sino esta cali dad de curso legal apli
cada al papel moneda inconvertible.Me
diante el curso forzoso, el instituto de
emision queda dispensado de reembolsar
los billetes a la vista. En tanto la lev 23.928
declaraba la convertibilidad del austral can
el dellar de los Estados Unidos de Nortea
merica a partir dell de abril de 1991, Ie
quito el curso forzoso a nuestra moneda.
La convertibilidad del austral como papel
significaba que el tenedor del billete tenia
derecho a la venta, canje 0 cambio de oro
o divisas extranjeras (en el caso, dolares
estadounidenses) contra la entrega del bi
lIete al instituto de emision, con 10 que el
austral convertible (luego e! nuevo peso)
era moneda de curso legal, pero no de
curso forzoso.
17. Que esta claro que el reembolso
acostumbra a funcionar precisamente
cuando no se 10 necesita, suspendiendose
general mente en cuanto el valor de mer
cado sobrepasa la promesa de pago. EI
curso forzoso tiene un sentido economi
co, mas que juridico, ya que economica
mente solo en caso de depreciacion se deja
sentir la obligatoriedad de la aceptacion.
18. Que la ley25.561 restablecio el curso
forzoso de la moneda argentina, es decir
del peso, que asi se torno en peso incon
vertible, con 10 cualluego del 6 de enero
de 2002 se produjo una modificacion en la
moneda nacional. Es decir, la ley de con
vertibilidad produjo en su momenta una
nueva moneda, Hel peso convertible". AI
derogarse la posibilidad de que el Banco
Central venda a requerimiento del publi
co la cantidad de dolares existentes a una
paridad de un peso = un dolar, ello acarrea
la extincion del peso convertible y el naci
miento de una nueva moneda: el peso in
convertible.
19. Que por las razones de emergencia
publica definidas en la normativa, el Po
der Ejecutivo nacional quedo facultado
para establecer el sistema que determina
ria la relacion de cambio entre el peso y las
divisas extranjeras, y dictar regulaciones
cambiarias. EI objetivo fue restablecer el
orden publico economico aUn cuando ello,
en forma parcial y transitoria, limitara el
derecho de los particulares a disponer, Ii
bremente, de la totalidad de sus propios
recursos, adoptando recaudos tendientes
a dotar de certeza a los deudores y a los
acreedores cuyas obligaciones se hubie
sen pactado dentro 0 fuera del sistema fi
nanciero, recuperando enla mayor pleni
tud la soberania monetaria de la Nacion.
Pese a derogar los arts. 1,2,8,9,12 Y
13 de la ley 23.928 con las moclificaciones
incorporadas por la ley 25.445, mantiene,
con las excepciones y alcances estableci
dos, la redacci6n clispuesta en el art. 11,
para los arts. 617, 619 Y 623 del Codigo Ci
vil. Tambien reestructura las obligaciones
afectadas por las modificaciones cambia
rias y manda al Poder Ejecutivo Nacional
BANCO
279
disponer medidas tendientes a disminuir
el impacto producido por la modif1caci6n
de la relacion de cambio dispuesta, en las
personas de existencia visible 0 ideal que
mantuviesen con el sistema financiero deu
das nominadas en dolares estadouniden
ses u otras divisas extranjeras y normas
necesarias para su adecuaci6n, e indica de
que modo el Poder Ejecutivo Nacional
reestructurani las deudas con el sectorfi
nanciero, permitiendo establecer medidas
compensatorias que eviten desequilibrios
en las entidades comprendidas, emergen
tes del impacto producido por las medi
das autorizadas y demas medidas tendien
tes a preservar el capital perteneciente a
los ahorristas que hubieren realizado de
positos en divisas extranjeras.
20. Que al declarar la emergencia, el
art. lode la ley 25.561, deleg6 en el Poder
Ejecutivo Nacional ciertas facultades, in
c1uyendo la de reglar la reestructuracion
de las obIigaciones, en curso de ejecuci6n,
afectadas por el nuevo regimen cambiario
instituido. Como consecuencia de Ja
se dictaron una cantidad de normas acla
ratorias, decretos de necesidad yurgencia
o decretos reglamentarios, cuyo desarro
llo se encuentra adecuadamente expuesto
por el sefior Procurador General a cuyo
dictamen cabe remitirse en honor a la bre
vedad. Es especialmente relevante por su
tenor, el decreto 214/02.
En principia, la delegaci6n de faculta
des legislativas, can arreglo a 10 dispuesto
por el art. 76 de la Constitucion NacionaL
otorgo a las normas contenidas en el de
creto 214/021a misma jerarqufalegal que
Ia mencionada ley que declara Ja emer
gencia, y contempla que la pesificacion
-es decir la conversion de las deudas en
divisa extranjeraa moneda nacional-al
canza a todas las obligaciones de dar su
mas de dinero, expresadas en dolares
estadounidenses, U otras monedas ex
tranjeras, existentes a la sanci6n de Ia
que no se encontrasen ya convertidas a
pesos.
Cabe interpretar que la reform a consti
tucional de 1994 convalid6la delegaci6n
legislativa en materias determinadas de
administraci6n 0 emergencia publica ylos
decretos de necesidad y urgencia: que la
ley 25.561 declara la emergencia econo
mica publica en materia social, econ6mi
ca, administrativa, financiera y cambiaria,
delegando en el Poder Ejecutivo las fa
cultades que enumera, encomendando
Ie reglar la reestructuraci6n de las obliga
ciones, en curso de ejecucion, afecta
das por el nuevo regimen cambiario; que
ello dio fundamento al dictado del decre
to 214/2002 y el posterior 320/2002; que el
Congreso a traves de la posterior sancion
de la ley 25.587 que se refiere expresamen
te a la ley 25.561 y sus regJamentarios y
complementarios y de la ley 25.642 de pro
rroga de la aplicaci6n del coeficiente esta
blecido por el art. 4 del decreto 21tll02
ratifico e hizo suya la normativa.
21. Que las Ieyes y demas normas res
pectivas son susceptibles de cuestiona
miento constitucional cuando resultan irra
zonables 0 sea, cuando los medios que
arbitran no se adecuan a los fines cuva rea
lizaci6n procuran 0 cuando una
manifiesta iniquidad, y el principio de ra
zonabilidad debe cuidar especialmenre
que las norm as legales mantengan cohe
rencia con las reglas constitucionales du
rante ellapso que dure SLl vigencia en el
tiempo, de suerte que su aplicaci6n con
creta no resulte contradictoria con 10 es
tablecido en la Ley Fundamental (Fa
Hos: 307:906; 243:504; 243: 470; 299:428;
310:2845; 311:394; 312:435; 315:142 '12804;
319:2151 y2215).
22 Que es en la parte dogmatica donde
aparecen las prerrogativas de los hombres
y de las instituciones, sus garantfas, accio
nes, etc. AI investir asi a los sujetos de de
recho de tales facultades juridicas, la cons
tituci6n obJiga a los slljetos pasivos a no
conculcar esas atribuciones: es decir, veda
las violaciones, los abusos, el desconoci
miento de los derechos individuales. Yen
esa prohibici6n involucra como sujeto
pasivo universal a todos y a cualquiera: a
los particulares, al Estado, a los funciona
rios, etc. De tal modo, cualquier acto de la
autoridad 0 de los particulares, contrario
ala constituci6n, puede y debe ser argui
do de inconstitucionalidad.
Sin embargo la judicial en juego
en los plante os de inconstitucionalidad, par
ser la rmis delicada de las funciones sus
ceptibles de encomendarse a un Tribunal,
s610 es apreciable como raz6n ineludible
del pronunciamiento que la causa requie
re, de manera que no debe llegarse a una
280 WALTER F. CARNOTi\
decIaraci6n de esta indole sino cuando ello
es de estricta necesidad (Fall os: 252:328;
260:163).
Por su graved ad el control de constitu
cionalidad resulta, entonces.la ultima ra
tio del ordenamiento jurfdico y requiere
inexcusablemente la demostracion del
agravio en el caso concreto (FaUos: 156:602,
258:255,302: 1666).
La mision judicial no se con la re
misi6n a la letra de la ley. vez que los
jueces en cuanto servidores del derecho y
para la realizaci6n de la justicia no pueden
prescindir de la ratio legis y del espfritu de
la norma. ello asi por considerar que la
admisi6n de soluciones notoriamente dis
valiosas no resulta compatible con el fin
comun tanto de la tarea legisJativa como
de la judicial (Fallos: 249:37). Ademas tiene
dicho esta Corte que no Ie corresponde
expedirse sobre cuestiones de polftica eco
n6mica que son privativas de los otros
poderes del Estado (Fallos: 315:1820).
23. Que desde esa perspectiva asiste ra
z6n al senor Procurador General cuando
senala que las normas de emergencia exi
gen una consideraci6n global. pues un exa
men aislado y fragmentario no permite va
lorar integral mente las soluciones articula
das para superar la crisis.
En ese examen debe tambien atenderse
a la indole de la relaci6n jurfdica que es
objeto de cuestionamiento en el sub lite
a su consideracion en el conjunto de
tuaciones abarcadas por la emergencia.
24. Que el caso refiere a un dep6sito ban
cario. cuya restituci6n se encuentra regu
lada por las normas cuestionadas como
contrarias a la Constitucion. :Vfas alla de la
naturaleza del deposito bancario, es de su
esencia la de constituir un dep6sito irregu
lar por el que el banco adquiere la propie
dad de las sumas depositadas. con "Iaconsi
guiente conversion del derecho de domi
nio que tenfa el cliente en un simple dere
cho de crddito" (Garrigues, Joaquin. "Con
traws Bancarios", Madrid, 1958, p. 384).
Asf. la obligacion de guard a deja de exis
tlcya que la cos a entregada desaparece en
el patrimonio del depositario quedando a
favor del depositante un credito personal
(Borda Tratado de Derecho Civil Argenti
no, "Contratos2da. edie. 1969, T.Il, p. 652).
Esta modalidad es normal en los deposi
tos bancarios de dinero en los que "la cosa
depositada pasa a ser propiedad del depo
sitario, limitandose la obligacion de este a
devolver una cantidad igual a la recibida y
no idem corpus, es indudable que la obli
gacion de custodia se esfuma y \lega a
desaparecer ... Parece entonces que esta'
obligacion queda sustituida por Ia pura
obligaci6n de restituir (Garrigues, op. cit.
p.358).
Desde esta perspectiva el reclamo de los
acto res no puede ser entendido sino como
la aspiracion a Ja concreci6n de su dere
cho crediticio. y no a la reivindicaci6n de
la cosa. por 10 que se encuentra alcanzado
por las normas de emergencia que esta
blecen los parametros para susatisfaccion.
25. Que como 10 destaca el senor Pro
curador Generalla situaci6n de los titula
res de depositos de moneda extranjera del
sistema financiero fue objeto de especial
consideraci6n en Ia legislaci6n de emer
gencia al establecer la reJacion inicial de
un peso con cuarenta centavos por cada
d61ar (art. 2" del decreto 214/02), cuando
para el res to de las relaciones juridicas
cuando dicha conversi6n se produjo de
un peso por cada d61ar (art. 1
0
del decreto
citado), a 10 eual se anadela aplicacion del
CER para mantener su valor adquisitivo y
el reconocimiento de intereses durante el
lapso de reprogramacion (art. 4). Se ofre
cieron asimismo diversas opciones que
flexibilizaron las condiciones ariginaies
mediante la entrega de certificados repro
gramados y distintos tipos de bonos con
diferentes incentivos (decretos 905102.
1836/02 Y739(03).
26. Que las medidas enunciadas tienden
a preservar el capital perteneciente a los
ahorristas que hubieren realizados depo
sitos en entidades financieras, compren
diendo a los depositos efectuados en divi
sas extranjeras (art. 6
0
de la ley 25561). En
efecto. la lev 25.713 define el Coeficiente
de Estabilizaci6n de Referencia v contlene
un anexo que establece su metodologia de
calculo. Se trata de un fndice compuesto
sobre la base de la evolucion deiindice de
precios al consumidor puhlicada par el
Indec, al cual se anade el calculo de los
reditos que corresponden a los depositos
o a los prestamos en su caso, 10 cual se
BANCO 281
torna razonabJe como pauta destinada a
mantener e! poder adquisitivo del deposi
to en el mercado interno. Si bien en la ac
tualidad se adviene que dicho indice su
mado a los intereses. no resulta intolera
blemente aJejado del precio de la divisa
norteamericana en el mercado libre de
cambios --al punto que favorece al depo
sitante con un capital que supera en mas,
la mitad de la brecha entre pesos uno yel
valor del dolar libre a la cotizacion de la
fecha-; subsiste asimismo, la opcion de
mantener el deposito en dolares aceptan
do bonos expresados en esa divisa, que
son comercializables en balsa 10 que per
mite efectivizarlos en un plazo mas redu
cido, con el descuento que esrablezcan las
Jeyes del mercado.
27. Que no debe olvidarse pOl' otra par
te, que la tasa de interes que se pactaba en
el pars en la epoca de celebracion de con
tratos como el de autos, excedfa todo pa
rametro en cotnparacion con las tasas que
se fijaban en otras mercados extranjeras
en semejantes condiciones de estabilidad.
28. Que a partir de 10 expuesto es dable
recordar dentro de la serie de casos que
trataron la devaluacion del dolar estado
unidense deI5-6-33 de acuerdo a la cual el
valor oro de $ 1.69 debfa cancelarse 1=1,Ia
Corte Suprema de Estados U nidos en "U.S.
v. Bankers Trust CO." (294 U.S. 240), con
voto de su Presidente el Juez Hughes, de
termino que la pretension segun la eual las
clausulas oro incluidas en los contratos
subsistfan como exigibles es contraria a los
poderes propios del Congreso de esa Na
cion. EI Tribunal entendio que las clausu
las oro no significaban contratos para pa
gar en oro, sino para obtener una suma de
dinero, debiendo interpretarse que se re
ferfan a una medida de valor que prate
giera contra la depreciacion de la rnoneda
y la posibiJidad de cancelar la obJigacion
pot el pago de menor valor; que dichos
contratos no eran repugnantes a la legisla
cion cuando se suscribieron, pero corres
pondfa cleterminar si se puede hacer efec
tiva esa intencion de las partes, frente a la
accion decidida pOl' el Congreso, 0 los con
tratos deben ser satisfechos por el pago de
un dolar por un dolar de curso legal. tal
como el Congreso 10 estableci6.
Esta devaluacion se debio a una intensa
actividad especulativa y corridas banca
rias y tuvo por fin estabilizar los precios
internos y el mereado internacional. La
Corte dijo que cabe considerar la facultad
del Congreso de establecer un sistemamo
netario; la facultad del Congreso de invali
dar las provisiones de los contratos cuan
do interfieren con el ejercicio de esta auto
ridad constitucional; y 5i tales clausulas
contractuales constituyen interferencia
como para ser alcanzadas pOl' este poder.
Con cita de precedentes, la Corte hallo
que la fuente de autoridad del poder del
Congreso era la apropiada para lograr
los grandes objetivos para los cuales el go
bierno fuera disenado, un gobierno nacio
nal con poderes soberanos (McCulloch
v. Maryland, 4 Wheat. 316, 404-407; Knox
v. Lee, supra, pages 532, 536 of 12 Wall.;
Juilliard v. Greenman, supra, page 438
of 110 U.S., 4 S.Ct. 122, 125). Aclaro que el
poder de regular el valor del dinero qued6
constitucionalmente conferido al gobier
no federal y ademas, afirmo que quienes
no habian estipuiacio en oro podian sufrir
simiJares padecimientos y perdidas debi
do a la emergeneia en comparacion con
quienes las hubieran pactado, pretendien
dose que solamente los acreedores que
habian pactado las estipulaciones con clau
sula oro tenia derechos de propiedad. Se
disputaba asi que el Congreso no intenta
ba regular el valor de la moneda corriente,
sino regular los contratos y de tal modo,
habfa traspasado el poder constitucional
mente conferido.
Planteo el Tribunal que la moneda tiene
un valor que Je es atribuido por inde
pendientemente de su valor intrinseco. AI
tratarsobre el problema especffico del efec
to de la nueva moneda de curso legal so
bre los contratos anteriores al dictado de
la nueva normativa, la Corte reconocio que
las posibles consecuencias de tales leyes
fueran frustratorias de las expectativas de
los contrat05, mas que los poderes del Con
greso podian afectar obJigaciones aparen
tes de Jos contratos de diversas maneras;
asi cuando el Congreso dictaba una ley de
bancarrota5, 0 dec1araba la guerra, 0 aun
en tiempos de paz, sancionaba leyes que
operaban sobre contratos existentes; y lJe
go a la conclusion que los contratos deben
interpretarse considerando el posible ejer
cicio de la autoridad del gobierno, que nin
guna obligacion de un contrato puede ex
tenderse mas alia de esa autoridad.
-----------------------
282 WALTER F. CARNOTA
En cuanto a la Quinta Enmienda que
prohibe tomar la propiedad privada para
uso publico sin compensacion ysin debi
do proceso, la Corte entendio que esta
prevision solamente se refiere a una apro
piacion directa, que una nueva tarifa, un
embargo 0 una guerra podrian acarrear
grandes perdidas a los particulares, po
drfan dejar sin valor propiedades produc
tivas, destruir Ia significacion de los con
tratos; pero que el efecto de una medida
en que todos los acreedores quedan suje
tos a la correspondiente perdida, no se
imagina como una perdida de propiedad
privada sin compensacion ni debido pro
ceso; que las penurias que pudiera causar
esa legislacion no dan pie a considerarla
inconstitucionaL EI principio es similar al
de la reguJacion del comercio. Si se pacta
una tarifa que es legal en un tiempo deter
minado y luego el Congreso ejerce su au
tori dad y prescribe una tarifa diferente, ello
deja sin efecto la estipulacion contractual
anterior sin que se considere avasalladala
propiedad.
Entendio asi la Corte que se pueden
crear convencionalmente derechos de
propiedad, pero cuando Jos contratos se
refieren a cuestiones que caen dentro del
control del CongresQ, ostentan un vicio
congenito, en tanto Jos particulares no
pueden suscribir c\a.usulas que Heven a
sus traer sus transacciones del poder do
minante de la Constituci6n. En consecuen
cia, no hay fundamento constitucional pa
ra desconocer al Congreso el poder de
prohibir e invalidar contrat05 que ante
riormente eran validos, en la medida en
que neutralizan una poiftica del Congreso
que este tiene autoridad para aprobar.
Este razonamiento se aplica tambien a
la autoridad constitucional del Congreso
para regular el valor de la moneda y esta
blecer un sistema monetario para el pals.
Si las cJausulas interfieren con la polftica
del Congreso en el ejercicio de esa autori
dad, no pueden su bsistir.
Asimismo, interpret6 que la devaiuacion
del dolar ubica a la economfa domestica
sobre nuevas basesy en lanueva moneda
corriente es que se reciben impuestos y
tarifas, que las empresas fijanlos precios y
reciben pagos; que no puede alguien tener
un ingreso segun un valor para pagar sus
obligaciones que se deterrninan por el nue
vo tipo de cambio. Agreg6 que no requie
re un analisis profundo ni gran conocl
miento sobre economfa, advertir el dislo
que que se causarfa a la economia nacio
nal can tan dispares condiciones, en las
cuales los precios se fijaranal valor de 1=1
y algunos pudieran requerir 1,69 segun
c1ausulas anteriores.
En definitiva, juzg6 que el Congreso esta
investido de las facultades constituciona
les respecto del sistemamonetario del pais;
y al ejercerlo ha establecido una moneda
corriente de 1=1 segun panimetros que no
colisionan con la Constituci6n de los Esta
dos Unidos.
29. En suma y a partir de 10 expuesto
debe considerarse que las normas impo
nen la necesidad de que todos soporten
equitativamente las consecuencias de la
emergencia de modo que nadie se benefi
cie con la crisis a expensas de otros. Ima
ginar que en una grave crisis es posible
presef\rar inmutables las condiciones bajo
las cuales se desenvuelve cada uno de los
habitantes es no tener senti do de la reali
dad. Y de ese sentido no se puede carecer si
realmente se procura administrar justicia.
Dentro de un esquema constitucional
donde priman los derechos humanos y
ante la existencia de grandes sectores de la
poblaci6n con necesidades basicas insa
tisfechas y por debajo de la linea de indi
gencia, no se puede cohonestar una pre
tension individualista por sobre el interes
generaL
Por todo ella, y de conformidad can 10
dictaminado pot el senor Procurador Ge
neral de Ia Nacion, se revoca la sentencia
recurrida y se rechaza la demanda de am
para. Costas por su orden en todas las ins
tancias en atencion a la naturaleza de la
cuesti6n debatida. - Elena l. Highton de
Nolasco.
Disidencia del doctor Fayt:
Considerando: 1. Que Ja Camara Fede
ral de Parana, al confi Tmar el fallo de pri
mera instancia, hiza lugar a Ja acci6n de
amparo promovida par Alberto Roque
Bustos, Gracia Luz Don, Ramon Evaristo
Giacchi y Graciela Guadalupe Dappen
contra el Estado NacionaI, el Banco Cen
tral de la Republica Argentina, el Banco
BANCU 283
- - ~ .. ~ - - ..--------------------------
de Entre Rfos vel BBVA Banco Frances
SA. declarando la i'lconstitucionalidad
de las leves 25.557 V 25.561. de los decre
tos 1570-/01. 71102:141102. de los arts. 1,
2".4,9 v 10 del decreta 214/02, del art. 3()
del decreta 320/02, de las resoluciones 6,
9,18,23 V 36/2002 del Ministerio de Eco
nomfa de la Nacion, de las comunicacio
nes "A" 3446. 3467 V3468 del Banco Central
de la Republica Argentina, y toda otra nor
ma que impida, limite 0 restrinja de cual
quier manera a los acto res la posibilidad
de disponer inmediatamente de sus depo
sitos a plaza fijo yen cuentas a la vista. y
ordeno que las entidades financieras in
tervinientes devolvieran los depositos en
el signo monetario efectuado, en el plazo
de diez dfas.
2. Que el Estado Nacional y los bancos
demandados interpusieron los recurs os
extraordinarios de fs. 1321145,1471150 v
156/172, los que fueron concedidos por el
a quo unicamente par la cuestion federal
compleja planteada y desestimados por las
causales de arbitrariedad y graved ad insti
tucional tambien invocadas, EI contenido
de dichos recursos aparece correctamen
te resefiado en el punta II del dictamen del
senor Procurador General de Ia l\'acion, al
cual corresponde remitirse a fin de evitar
repeticiones innecesarias.
3. Que debido al dictado de nuevas nor
mas sobre la materia, el Tribunal corrio
traslado a las partes para que se expidie
sen sobre elias, el cual s610 fue contestado
por el Estado Nacional. EI BBVA Banco
Prances SAIo hizo extemporaneamente.
4. Que los recursos extraordinarios de
ducidos son formalmente aeimisibles, en
tanto se cuestiona la inteligencia de nor
mas federales vIa sentencia definitiva del
superior tribui1al de la causa ha sieio con
traria al derecho que los apelantes fundan
en elias (art. 14, inc. 3", de laley 48). Cabe
sei1alar que en la tarea de esclarecer Ia in
teligencia de la normas federales involu
cradas, este Tribunal no ha de estar limita
do par las posiciones del tribunal apelado
ni por las de las partes (Pallos: 323:1491 y
sus citas, entre muchos otras); como igual
mente que las causales de arbitrarie
dad invocadas son inescineiibles de los te
mas federales en discusion, por 10 que de
ben ser examinados conjuntamente (Fa
llos: 323: 1625, entre muchos otros).
5. Que corresponde en primer lugar exa
minar el cuestionamiento formulado par
el recurrente respecto de la aptitud de la
vfa del ampara para plantear y decidir el
problema sometido a decision judicial. A
ese respecto, son aplieables los fundamen
tos expuestos en el vote del juez Fayt en la
causa S.173 x.x,XVIlI "San Luis, Provincia
de c. Estado Nacional s/acci6n de amparo"
del5 de marzo de 2003, de Fallos: 326:417,
ysus citas.
6. Que esta Corte en su decision debe
atender ala situacion legal y regia menta
ria existente al momenta de 5U pronun
ciamiento, aun cuando ello implique estll
diar disposiciones sobrevinientes a las ae
tuaciones cumplidas en autos, de acuerdo
a su consolidada doctrina, de la que no es
posible prescindir (Pallos: 308: 1489: 312:555;
315: 123, entre muchos otros),
7. Que las circunstancias sociales yeeo
nomicas que motivaron las medidas cues
tionadas en autos encllentran -como va
tuvo oportunidad de senalarlo esta Corte
(causa "Provincia deSanLuis", voto del juez
F a y t l ~ diffcil parangon en la historia de la
Argentina contempon:lnea. En efecto, el
pafs asistio a la renuncia de un presidente
constitueional en medio de graves protes
tas sociales, de consecuencia luctuosas. La
crisis economica amenazaba convertirse
en catastrofe, de 10 que dan cuentala hui
da de las reservas.la salida de la converti
bilidad, la devaluacion, la quiebra de la re
lacion de confianza de los ahorristas con
los bancos, la cafda del consumo interno,
los ajustes. Este cuadra de situaci6n se re
flejaba como una estenosis tumoral en el
aumento del desempleo y la subocupa
cion, la exclusion y la indigencia simbi6ti
camente unidas al caos social, politico y
economico. Este escenario desfibro ei sis
tema de creencias sobre el que se asienta
la Nacion VJa vida del Estado. La crisis no
ha dejado resquicios sin penetrar.
De ahf que la reconstruccion requiriera
medidas extremas y cambios severos, cuya
constitucionalidad hoy-superado 10 al
gido de la crisis tal como se desprende de
10 dicho por eJ senor Procurador Gene
ral-Ie toea a esta Corte juzgar. El entra
made de normas dictadas par el Gobier
no introdujo importantes moclificaciones
en el sistema monetario, a la pm que bus
co reordenar el sistema financiero evitan
-------------------------
284 WALTER F. CARNOTA
do la sangria del Banco Central de la Re
publica Argentina como prestamista final.
Se record6 en eJ citado precedente que
el riesgo de desintegraci6n del sistema fi
nanciero hizo necesaria la adopcion por
parte del Gobiemo de severas medidas de
control y restricciones generalizadas so
bre los dep6sitos bancarios que provoca
ron expresiones de repudio y reacciones
populares. signadas par la desesperacion
y la impotencia. Esas medidas de control
sellaron la desconfianza de vastos secto
res sociales en el sistema tlnanciero-tam
bien en el polftico e institucional-. A par
tir de esta situacion los poderes publicos
intentaron priorizar el restablecimiento de
la credibilidad y la confianza en aquel sis
tema como condicion esencial dentro del
proceso de recuperacion de la economfa
naciona!.
8. Que a partir de esta situaci6n se dicta
ron en el curso de pocos meses una pro
fusi6n de normas de distinto rango --Ie
ves, decretos, resoluciones ministeriales,
circulares del Banco Central de la Repu
blicaArgentina, etc.-, muchas de elias con
una vigencia fugaz. Asf se fue tejiendo un
complejo e inestable sistema cuya consti
tucionalidad se enCllentra en crisis en au
tos y que fue objeto de una detallada des
cripcion en el considerando 15 del voto
deljuezFayten lacausa "San Luis" yamen
cionada yen el dictamen que antecede, a
cuyas consideradones corresponde remi
tir en razon de brevedad.
9. Que sin perjuicio de ello, habra de alu
dirse especfficamente a aquellas narmas
centrales para deciclir la cuestion consti
tucional planteada en el presente pleito.
Ello conduce -por razones de orden ex
positivo-a examinar sucesivamente la va
lidez de la suspension de la aplicacion de
la ley 25.466 denominada de intangibilidad
de los depositos yel decreta 214/02, ya sea
que se 10 considere como un decreto de
legado 0 como un decreto de necesidad y
urgencia, aSI como las normas legales san
cionadas con posterioridad. Luego se exa
minan'i la naturaleza especffica de la que
participa el deposito de dinero yfinalmen
te, se abordaran los aspectos que involu
cran la ejecucion de la sentencia.
10. Que la ley 25.466 dispuso que todos
los depositos captados par las entidades
financieras autorizadas para funcionar par
el Banco Central, fuere en pesos 0 en mo
neda extranjera, a plazo fijo 0 a la vista,
serian considerados intangibles (art. 10).
EI art. 2 de la ley definio dicha condicion
disponiendo que "el Estado ~ a c i o n a l en
ningun caso, podra alterar las condiciones
pactadas entre eillos depositantes en
tidad financiera, esto significa la prohibi
cion de canjearlos por titulos de la deuda
publica nacional, u otro activo del Estado
XacionaL ni prorrogar el pago de los mis
mos, ni alterar las tasas pactadas, ni la
moneda de origen, ni reestructurar los
vencimientos, los que operaran en las fe
chas establecidas entre las partes". EI
art. 3 anadi6 que "Ia presente ley es de
orden publico, los derechos derivados para
los depositantes y las entidades deposita
rias de las operaciones comprendidas en
el art. 1 (} de esta ley, senin considerados
derechos adquiridos y protegidos por el
art. 17 de la Constitucion Nadona\".
El6 de enero de 2002 el Congreso de la
Nadon sancionola ley 25.561, par la que,
can arreglo a 10 dispuesto en el art. 76 de la
Constitucion ::.Jacional, se dec1arola emer
gencia publica en materia social, econo
mica, administrativa, financiera y cambia
ria, delegando al Poder Ejecutivo Nacio
na\, hasta el 10 de diciembre de 2003, el
ejercicio de las facultades en ella estable
cidas a fin de "proceder al reordenamien
to clel sistema financiero, bancario y del
mercado de cambios" y "reglar la reestruc
turacion de las obligaciones, en curso de
ejecucion, afectadas por el nuevo regimen
cambiario instituido en el art. 2" (incs. 1
0
Y4, respectivamente, del art. 10). Esta ley
concretamente: a) Faculto al Poder Ejecu
tiva Nacional " ... para establecer el siste
ma que determinani la relacion de cam
bio entre el peso y las divisas extranjeras, y
dictar regulaciones cambiarias" (art. 20);
b) Instruyo al Poder Ejecutivo a disponer
"... medidas tendientes a disminuir el im
pacto producido par lamodificacion de la
relaci6n de cambio dispuesta en el art. 2
0
(. .. ) en las personas (. .. Jque mantuviesen
con el sistema financiero deudas nomina
das en dolares ... " (art. 6
0
, primer parrafo);
c) Estableci6 que esas deudas en cl61ares
con el sistema financiero, cuando no fue
sen superiores a los U$S 100.000-dispo
sicion esta ultima observada por el Poder
Ejecutivo- y se encontrasen vinculadas
conlos destinos allf especificados -cnoidi
285
tos hipotecarios destinados a la adquisi
cion, construcci6n, refacci6n y/o amplia
cion de vivienda; creditos personales; cre
ditos prendarios para la adquisicion de au
tomoviles; y creditos de personas que cum
plan con los requisitos de micro, peque
na y mediana empresa-, fuesen reestruc
turadas a la relacion de S 1 igual a U$S 1
(art. GO, segundo parrafo); dl En reiaci6n a
esas deudas en d6iares con el sistema fi
nanciero que la misma iey pesifica a $ I
igllal USS 1, faclllto al Poder Ejecutivo a "".
establecermedidas compensatorias que evi
ten desequilibrios en las entidades finan
cieras (".), las que podnln inc111ir la emi
sion de tftulos del (;obierno ~ a c i o n a l en
moneda extranjeragarantizados" (art. 6,
tercer parrafo); e) Suspeneliola vigen cia
de la Ley de lntangibilidad de los Deposi
tos 25.466 hasta que [uese superada la
emergencia del sistema financiero 0 hasta
que el Poder Ejecutivo considere supera
da la emergencia (art. 15); fJ Habilito al Po
der Ejecutivo para disponer "las medidas
tendientes a preservar el capital pertene
ciente a los ahorristas (. .. ), reestructurando
las obligaciones originarias de modo com
patible con la evolucion de la solvencia del
sistema financiero. Esa proteccion com
prendera a los depositos efectuados en di
visas extranjeras" (art. 6", ultimo parrafo).
Posteriormente, el Pader Ejecutivo, can
invacacion de las facultades conferidas por
el art. 99, inc. 3, de la Constitucion Nacio
nal, dicto el decreta 214/02 que modifieo
sustancialmente el regimen hasta enton
ees \rigente, Ello, con invocacion de la gra
vedad de la situacion que habfa determi
nado la sancion de la ley 25.561, de la pnk
tica interrupcion del funcionamiento de la
eeonomia, de la maxima prioridad que
debfa acordarsele al sistema financiero tan
to para facilitar la paulatina normalizacion
de la actividad economica como para res
tituir a los ahorristas v deudores las mayo
res condiciones de libertad y certidumbre,
preservando sus elerechos de propiedad,
de la importaneia prioritaria de "restable
eer el orden publico economico aun cuan
do ello, en forma parcial y transitoria, li
mite el dereeho de los particuiares a dis
poner, libremente, de la totalidad de sus
propios recursos" y del riesgo cambiario y
de hiperinflacion al que podria conducir
una excesiva aceleracion en la liberadon
de los depositos como consecuencia de
las medidas adoptadas.
Asf establecio que los ahorristas podrfan
"disponer en plazos mas breves, de sus
ahorros en d6lares estadounidenses con
vertidos a pesos, 0 bien optar por recibir
bonos nominados en d61ares estaclouni
dcnses". Mediante este decreto se trans
formaron en pesos, can caracter general,
todas las obligaciones de dar sumas de di
nero expresadas en moneda extranjera que
no se encontrasen ya convertidas a pesos
(art. 1
0
)' estableciendose, tanto para las
deudas vineuladas al sistema financiero
-que no se encomrasen ya convertidas
(art. 3
0
)-, como para las ajenas a el (art. 8)
-existentes a la fecha de entrada en vi
gencia de 1l;1 ley 25.561 como fue luego ada
rado por el art. 2 del decreto 320/02
que serfan convertidas a razon de un peso
por cada dolar, aplicandose sobre ambas
el Coeficiente de Estabilizacion de Refe
rencia (CER) que preve su art. 40.
En 10 relevante para el caso, por su
art. 2" se estableci6 que "todos los deposi
tos en dolares estaclounidenses u otras mo
nedas extranjeras existentes en el sistema
financiero, seran convertidos a pesos a
razon de pesos uno con cuarenta centa
vos ($ lAO) por cada d61ar estadouniden
se, 0 su equjvalente en otra moneda ex
tranjera ... ", a 10 cua!, de conformidad con
10 previsto en el art, 4, debfan adicionarse
los intereses y lasuma resultante por apli
cacion del CER.
Con respecto al modo en que debfa
cumplirse 10 establecido en la normativa
reseilada, el31 de mayo de 2002 se dispu
so, mediante el decreto 905/02, que los ti
tulares de depositos original mente consti
tutdos en moneda extranjera que fueron
cOl1vertidos a pesos en \rirtud de 10 dis
puesto en el decreto 214/02, cualquiera
fuera el monto del saldo reprogramado
en los terminos de las resoluciones (lYLE.)
6/02,9/02,18/02,23/02 Y 46/02, tendrfan
la opcion de recibir, a traves de la entidad
tlnanciera correspondiente, en pago (total
o parcial) cancelatorio de dichos deposi
tos, tres tipos de bonos: a) "Bonos del Go
bierno Nacional en Dolares Estadouniden
ses Libor 2012", a un plazo de 10 anos y
6 meses, con vencimiento el 3 de agosto
de 2012, amortizables en 8 cuotas anuales,
iguaJes y consecutivas, equivalentes caela
una a112,5% del manto emitido, con ven
cimiento la primera de elias el3 de agosto
de 2005, y can un interes sobre saldos a
286 WALTER L CARNOTA
partir de la fecha de emision equivalente
al de los depositos en eurod61ares a 6 me
ses de plaza en el mercado interbancario
de Londres segun la tasa Libor, pagadero
por semestre vencido, a entregarse par el
importe del deposito en moneda extran
jera reprogramado, antes de su conver
si6n a pesos (ver arts. 2" y 10); b) "Bonos
del Gobierno Nacional en Pesos 2% 2007",
a un plazo de 5 afios, can vencimiento el
3 de febrero de 2007, amortizables en 8 cuo
tas semestrales, iguales consecutivas
equivaientes cada una al del man
to emitidoyajustado porel CER, can ven
cimiento la primera de elias el3 de agosto
de 2003, y con un interes sobre saldos ajus
tados a partir de la fecha de emisi6n equi
valente a la tasa del 2% anual, pagadero
por semestre vencido, a entregarse par el
importe convertido a pesos del deposito
reprogramado (vel' arts. 3y 11); yc) "Bo
nos del Gobierno Nacional en Doiares Es
tadounidenses Libor 2005", a un plaza de
3 al10B y 3 meses, can vencimiento el3 de
mayo del 2005, amortizables en 3 cuotas
anuales, iguales y consecutivas, equivalen
tes las dos primeras al 30% y la ultima al
40% del monto emitido, can vencimiento
la primera de elias el3 de mayo de 2003, y
con un interes sobre saldos equivalente al
de los depositos en eurodolares a 6 meses
de plaza en el mercado intercambiario de
Londres la tasa Libor, pagadero par
semestre vencido, a entregarse por el im
porte del deposito reprogramado, antes
de su conversion a pesos (ver arts. 4" y 12).
Estos bonos solo alcanzan a los titulares
que: fuesen personas ffsicas mayores de
75 afios; hubiesen recibido las sumas de
positadas en concepto de indemnizacio
nes a pagos de similar naturaleza en con
cepto de desvinculaciones laborales; 0
atravesasen situaciones en las que estu
viera en riesgo su vida, su salud 0 su inte
gridad ffsica.
Finalmente, en 10 que aqu! interesa, el
Poder Ejecutivo dicto el decreto 1836/02 que
dispuso: a) A los titulares de Certificados
de Depositos Repragramados (CEDROS) a
que se refiere el tercer parrafo del art. 6()
del decreta 905/02, se les renovola opcion
de recibir, a traves de la entidad financie
ra, en dacion en pago de esos certificados,
tftulos de la deuda argentina, esta vez de
nominados "Bonos del Gobierno Nacio
nal en Dolares Estadounidenses 2013"
que tendranlas mismas condiciones
financieras que los "Bonos en Dolares
2012" del decreta 905/02, salvo en cuanto
a las fechas de emision (30 de octubre
de 2002), vencimiento (30 de abtil de 20 13),
pago de la primer cuota (30 de abril de 2006)
y tope del 3% que se Ie puso a la tasa de
interes (ver art. 7, inc. pero paralela
mente se les acord6 una nueva opdon) la
de recibir "Letras de Plazo Fljo en Pesos"
(ajustables par el CER) slmilares con
diciones que las de los bonos en doJares
(ver art. 7, inc. b, puntas I a emiti
das par los bancos depositarios, conjun
tamente can una opdon de conversi6n a
moneda de origen (ver art. 4, incs. a y b,
respectivamente); b) Se concedio
a los titulares de depositos reprogram a
dos la opci6n de cobrar en efectivo, a par
tir dell de octubre de 2002 (0 antes, de
estar operativas las cuentas libres del
art. 26 del decreta 905/02), hasta un man
to de $ 7.000 (sin incluir el ajuste del CER),
eJ que la entidad financiera, siempre que
10 haga sin asistencia del Banco Central,
puede extender hasta $ 10.000 (art. 50);
c) Se dispuso que las entidades financieras
debian otorgar a quienes optasen por los
bonos en d61ares "2013" una opcion de
venta de los cupones de los que se ies asig
nasen, a un precio en pesos, a razon de
$1,40 porcada USS 1, ajustable porel CER
(ver art. 6); d) Se establecio que quienes
ya hubiesen optado pOl' los bonos en d6
lares "2012" 0 "2005" del decreto 905102 a
optar. restituyendo estos titulos, par las
"Letras" en pesos del inc. b del art. 4, el
"cobra en efectivo" de! art. 5,0 la "opcion
de venta" del art. 6
0
(ver art. 9
0
); e) Se fa
culto a las entidades financieras a ofrecer
a los ahorristas beneficiarios de medidas
cautela res la cancelacion total a parcial de
sus depositos mediante la dacion en pago
de "Bonos en Dolares Libor 2006" -desi
milares condiciones a la de los"Bonos en
Dolares Libor 2005" del decreto 905/02,
salvo en cuanto a la fecha de emision y
vencirniento, que senin el 30 de octubre
de 2002 y 30 de enero de 2006, respectiva
(art. 17).
11. Que para el abordaje de la cuestion
constitucional a la que los antecedentes
hasta aqu! reseflados remite, resulta im
perioso el retorno a la racionalidad, a la
prudencia yal respeto de la buena fe con
tractual entre las entidades bancarias ysus
depositantes. En este cometido no debe
olvidarse que el deposito de la pre
BANCO 287
sente demanda y cuya especificidad sera
tratada ut goza de la protecci6n
otorgada par el art. 17 de la Canstituci6n
Nacional ala propiedad privada.
Es que como desde anti guo ha sefialado
este Tribunal. el termino propiedad utili
zado poria Constituci6n comprende "to
dos los intereses apreciables que un hom
bre puede poseerfuera de sf mismo, fuera
desu vida vde su libertad" (Fallos: 145:307),
de modo tal que la proteccion constitu
cianal alcanza a los bienes que son sus
ceptibles de valor econ6mico, apreciables
en dinero 0 el dinero misma.
EI art. 14 de I a Constituci6n declara que
todos los habitantes tienen derecho a "usar
y disponer de su propiedad" y el art. 17
declara que "es inviolable" y que "ningun
babitante de la Nacion puede ser privacla
de ella, sino en virtud de sentencia funda
da en ley". "Laexpropiacion por causa de
utili dad publica ser califi
cada par ley y previamente indemniza
da" y la "confiscacion de bienes queda bo
rrada para siempre del Codigo Penal ar
gentino".
12. Que si bien es claro que el credito de
ta actora contaba con suficiente amparo
constitucional. el Congreso quiso anadirle
una protecci6n especffica al sancionar la
ley 25.466 al disponer que todos los depo
sitos captados por las entidades financie
ras autorizadas para funcionar por el Ban
co Central, fuere en pesos 0 en maneda
extranjera, a plazo fijo 0 a la vista, debfan
ser considerados intangibles.
Esta ley. como se expreso, innecesaria a
la luz de los arts. 14 v 17 de la Constitucion
fue con la finalidad
de garantizar el respeto por los depositos.
Tal como se sefiaJo en eJ precedente "San
Luis" y de ello dan cuentalos debates par
lamentarios, [rente a las especulaciones
que se habfan generado en la opinion pu
blica -"desde la devaluaci6n de nuestra
moneda, canfiscaci6n de los depositos,
hasta una moratoria en el paga de las obli
gaciones por parte del Estado Nacional". el
Congreso juzg6 necesario "... Ilevar un
mayor grado de certidumbre a los inver
sores y a la poblaci6n en general ( ... J de
manera de evitar asi que continue un esta
do deliberativa cuva incertidumbre con
lleve a una mayor disminuci6n de los de
positos y reservas ... ", ya que "... como la
confianza en el sistema de creclito es un
ingrediente cruclal, sin el cuat el sistema
financlero dejarfa de existir, el Estaclo se
transforma en un celoso reguJador de las
entidades tomadoras de depositos, para
resguarclar los fondos de los administra
dos", en la medicla que" ... tal imromision
regulatoria clel Estado paclrfa dar lugar a
abusas que, so pretexto regulatorio. ter
minen resu Itando confiscatorios para los
duefios de los depositos".
13. Que la ley 25.466. antes que al afian
zamiento de la proteccion de los cleposi
tantes los condujo a una celada, con me
nosprecio al principio de la buena fe que
debe presidir el comportamiento estatal
como se destaco en la va mencionada causa
"San Luis". EI ordenj'urfdico de la Naci6n
debe proteger la confianza suscitacla por
el propio comportamiento del sujeto, ya
que resulta una conclicion fundamental
para la vida colectiva yla paz social. Y, sin
dudas, el mal es mayor cuando quien de
frauda la confianza es el mismo Estado.
l4. Que el decreto 214/02 no supera el
test de constituclonalidad, ya sea que se 10
considere un decreta delegado a bien un
decreta de necesidad yurgencia.
En efecto. en la primera cle las hipotesis,
su art. 2
0
excede los tenninos de 10 delega
do por el Congreso al Pocler Ejecutivo
mediante la ley 25.561, que solo10 autari
z6 para fijar el tipo de cambio de Jas mo
nedas extranjeras, pero no 10 facult6 en
cambio para convertir a pesos las deposi
tos canstituidos en tales divisas. La clele
gacion solo autorizaba al Pocler Ejecutivo
a reestructurar los depositos a fin de pre
servar el capital de los ahorristas. tal como
surge del texto de la citacla 25.561 y de
la inequfvoca voluntacl expresada pOl' los
legisladores durante el debate parlamen
taria. La ley 25.561 en 10 que aqlliinteresa,
suspendiola vigencia de la ley 25.466. A la
par yean arreglo a 10 clispuesto en el
art. 76 de la Constituci6n Nacional, esra
ley declar61a emergencia nacional yesta
bleci6 las bases bajo las cuales el Pader
Ejecutivo debra ejercer las facultades de
legaclas.
15. Que la voluntad del legislaclor en
cuanta al alcance de la delegaci6n confe
rida a favor del Poder Ejeclitivo, surge c\a
288 WMTER F. CJ\RNOTA
m del debate parlamentario. en tanto que
5i alguna conclusion puede extraerse de
su lectura. esta es que debfa mantenerse
a 105 fines de la restitucion. la moneda
original de la imposicion, Bastan, en efec
to. las expresiones de los senadores Maes
tro y Baglini resefladas en la causa S.173
XXXVIII "San Luis"," voto del juez Fayt.
En concLusion. el art. 2"-y concordan
t e s ~ del decreta 214/02. excede clara
mente la delegacion que el Congreso
efectuo en el Poder Ejecu tivo a traves de la
ley 25.561. Estalo autorizo para fijar el tipo
de cambio de las monedas extranjeras
pero no para convertir a pesos los deposi
tos que se encontraban constituidos en
dichas divisas. Reestructuraci6n y preser
vacion del capital de los ahorristas son el
mandata que surge claramente del texto
de la de 1<1 voluntad del legislador
durante debate parlamentario.
16. Que en cuanto a la validez del decre
to considerado como de necesidad y ur
gencia (art. 99. inc. 3" de la Constitu'cion
Nacional) corresponde remitir en razon
de brevedad a las consideraciones efec
tuadas por el juez Fayt en Fallos: 326:417.
17. Que can relacion a las normas lega
les que habrfan ratificado el curnulo nor
mativo emanado del Pader Administra
dar (ver llitimos parrafos de los cap, IX y
X del dictamen que antecedel. debe sef'la
larse que como principio, ellegislador esta
facultado para hacer todas las leyes y re
glamentos que sean convenientes para
poner en ejercicio los poderes atribuidos
al gobierno de la Nacion, En correspon
dencia can los fines enunciados en el
Preambulo de la Constitucion, aque\
cuenta conlas facultades constituciona
les necesarias para satisfacer los requeri
mientos de la sociedad. poner fin a los
estados de emergencia y conj urar cuanto
ponga en peligro la subsistencia del Esta
do. Cuando una situacion de crisis 0 de
necesidad publica exige la adopcion de
medidas tendientes a salvaguardar los in
tereses generales, se puede sin violar ni
suprimir las garantfas que protegen los
derechos patrimoniales. postergar. den
tro de ]fmites razonables, el cumplimien
to de obligaciones emanadas de derechos
adquiridos. tal como 10 ha decidido reite
radament<: esta Corte en precedenres de
innecesaria cita,
En esencia, se trata -como se ha reco
nocido desde el siglo pasado- de hacer
posible el ejerdcio de las facultades indis
pensables para armonizar los derechos y
garantfas individuales can las convenien
cias generales, de manera de impedir que
los derechos amparados por esas garan
tias, ademas de correr el riesgo de con
vertirse en ilusorios par un proceso de
desarticulacion de la economfa estatal,
puedan alcanzar un grado de perturba
cion social acumulada, con capacidad su
ficiente para danar a la comunidad nacio
nal (Fall os: 172:21).
18. Que en ese sentido cabe recordar 10
dicho pOI Horacio R. Larreta, en su dicta
men del 6 de septiembre de 1934, en el
recurso extraordinario deducido por Os
car A. Avico contra Saul C de Ja Pes a sobre
consignacion de intereses, enumero los
cuatro requisitos que debe Uenar una ley
de emergencia para que su sandon este
justificada. y habfan sida mencio
nados por eJ Justice Hughes, en el
caso "Home Buildingv, Blaisdell": "Es ne
cesario para ello: 1) que exista una situa
cion de emergencia que imponga al Esta
do el deber de amparar los intereses vita
les de la comunidad; 2) que la ley tenga
como finalidad legftima. ]a de proteger los
intereses generales de la saciedad y no a
determinados individuos; 3) quelamora
toria sea razonable, acordando un aJivio
justificado par las circunstancias; 4) que
Stl dura<;idn sea temporal y limitada al pla
za indispensable para que desaparezcan
las causas que hicieron necesaria la mora
toria. Eljuez Hughes, presidente del tribu
nal. apoy6 su voto en estos fundamentos:
"Si el Estado tiene poder para suspender
temporalmente la aplicaci6n de los con
tratos en presencia de desastres debidos a
causas ffsicas. como terre matos, etc., no
puede darse por inexistente ese poder
cuanda una urgente necesidad publica que
requiere el alivio es producida por causas
de otra indole. como las economicas. No
solo se invocan en los contratos las leves
existentes a fin de fijar las 0 bligaci0l1es
entre las partes. sino que se introducen en
elias tam bien las reservas de atributos
esenciales del poder soberano. como pos
tulados del orden legal. EI criteria de pro
teger a los contratos contra su invalida
cion presupone el mantenimiento de un
gobierno en virtud del eual son valederas
las obligadones contractuales. Dicho go
BANCO 289
bierna debe retener la autoridad adecua
da para asegurar la paz y ellmen orden de
la sociedad. Este principia de armanizar
las prohibiciones constitlicianaJes can in
necesaria canservaci6n del pader par par
te del Estada ha sida reconacido progresi
vamcnte en las deci"iones de esta Corte.
Aunque se evite una :mnci6n que pudiera
permitir al Estado adoplar como politica
el repudio de las deudas a la destrucci6n
de los contratos. 0 la negacion de los me
dios para l!e'varlos a la pn'ictica. no se de
duce de ello que no haynn de producirse
situaciones en las que la restricci6n tem
poreil de' csos mcdios no cllacire con el es
piritu y el proposito del artfculo constitu
cional. Recordando In advertencia de Mar
shall. agregnba el jue,; Hughes, que no hay
que olvidar que la Constitucion fue san
cionacla con el proposito de que rigiera en
epocas venieleras por 10 que su interpreta
ci6n debe adaptarse a las crisis que sufren
las relaciones hUlTlanas".
19. Que el Hughes en el fatlo referi
do. reslIllliendo las decisiones de la Corte
Suprema americana dijo: "es lTlanifiesto,
de la reviSti.l que hacemos de nuestras de
cisiones que ha habido lIna creciente va
lorizaci6n de Jas necesidndes publicus y de
la necesidad de encontrar fundamento a
una avenencia razonable entre los dere
ehos individuales y el bienestar publico.
La limitaci6n del dominio publico.la pre
si6n del constante aumento de la pobla
ci6n. la interdependencia de las activida
des de nuestro pueblo. y la complejidad
de nuesuos intereses economicos. han
conducido inevitablementc hacia una cre
ciente utilizaci6n de la organizacion so
cial. con el objeto de proteger las bases
mismas de la actividad individual. Donde.
en tiempos pasados. se pensaba que solo
los negocios (0 asuntos) de los individuos
o de las clases sociales estaban compro
metidos y que los del Estado apenas esta
ban remota mente rozados, posteriormen
te se ha encontrado que estaban directa
mente afectados los intereses fundamen
tales del Estado; y que la cuesti6n ya no es
mas solamente la de un contratante con
tra otro. sino del usa de los medias razo
nables para salvaguardar la estructura eco
n6mica sobre la cw-li reposa el bienesrar
de todos. :\" () es admisible 1 replica de que
esta necesidaci pu blica no fue comprendi
da (0 sospechadal un siglo ha. ni insistir en
que aquello que signifieo el preceplO cons
titucional segun e] criterio de enronces.
deba significar hoy segun el criterio actual
('vision of our time'). Si se dec1arara que Ja
Constitucion significa hoy. 10 que significo
en el momento de su adopcl6n, ello im
portarfa decir que las grandes c1ausulas de
la ConsIitucion deben confinarse a la in
terpretacion que sus autores les habfan
dado. en las circunstancias y con las pers
pectivas de Stl tiempo, y ello expresarfa su
propia refutacion. Para prevenirse contra
tal concepto estrecho. fue que el presidente
de la Corte. Mr. Marshall expreso la me
morable lecci6n: 'No debemos olvidar ja
mas que cs una constituci6n 10 que esta
mos interpretnndo (Mc. Cu\loch v. Ma
ryland,4 Wheat 316, 407) una Constitucion
ciestinada a resistir epocas futuras, y con
siguienternente a ser adaptable a las varia
das crisis de los asuntos humanos. Cuan
do consideramos las palabras de la Cons
tituci6n, dijo la Corte, en 'Misouri v. Ho
lland'. 252 U. S. 416. 433, debemos damos
cuenta (0 hacernos cargo: 'realize') que
ellas dieron vida a un ser cuvo desarrollo
no pudo ser previsto completamente por
sus creadores mejor dotados ... El caso que
examinamos debe ser considerado a la luz
de nuestra experiencia ......
20. Que tanto en nuestro derecho como
en eJ de los Estados Unidos de America.
las leves dictadas en situaciones de emer
gencia, no se eonsideraron a extramuros
de la Constitucion Federal por deseonoci
miento del derecho de propiedad, euando
se limitaron a no suspender indefinida
mente la ejecuci6n de los derechos del
acreedor. oi dificultaron el cumplimiento
de las obligaciones con plazos excesiva
mente largos. Es que no estu en juego el
dominio eminente del E"tado. sino los Jf
mites del pocler de policia con vistas a to
das las grandes necesidades publicas. Yese
lfmite. del cualnunca podra pasar, es el de
la propiedad privada no susceptible de ser
tomada sin dec!araci6n de utilidad publi
ca y previamente indemnizada. De abf que
]a validez constitucional de estas leyes se
sllstenta en que no afectan el conrenido
mismo de In relaci6n jurfdica, ni ninguna
de las partes constitutivas de la obligacion.
"En situaciones de emergencia 0 con mo
tive de pOllerles fin. se 11a reconocido Ia
constitucionalidad de las leyes que suspen
den temporalmente los efeetos de los con
trato:;; libremente convenidos por las par
tes, siempre que no se altere su sustancia,
290 WALTER F. CARNOTA
a fin de proteger el interes publico en pre
sencia de desastres 0 graves perturbacio
nes de caracter fisico, econ6mico 0 de otra
indole"'. S610 se ha exigido que tallegisla
ci6n sea razonable v no desconozca las
garantias individuales 0 las restricciones
que la Constituci6n contiene en salvaguar
dia de las instituciones libres.
21. Que esta Corte ha reconocido la
constitucionalidad de las leyes que suspen
den temporalmente tanto los efectos de
los contratos como los efectos de las sen
tencias firmes, siempre que no se altere la
sustancia de unos y otras (Fallos: 243:467),
a fin de proteger el interes publico enpre
sencia de desastres a graves perturbacio
nes de caracter fisico, econ6mico 0 de otra
indole (Pallos: 238:76). En estos cas os, el
Gobierno "esta facultado para sancionar
las leyes que considere conveniente, con
ellfmite que tallegislaci6n sea razonable,
yno desconozcalas garantias 0 las restric
ciones que contiene la Constituci6n". "No
debe darse alas limitaciones constitucio
nales una extension que trabe el ejerci
cio eficaz de los poderes del Estado" (Fa
llos: 171:79) toda vez que "acontecimien
tos extraordinarios justifican remedios ex
traordinarios" (Pallos: 238:76). Ladistinci6n
entre la sustancia de un acto jurfdico y sus
efectos contribuye ala transparencia de la
doctrina de la legislaci6n de emergencia,
adrnitiendo la constitucionalidad de la que
restringe temporalmente el momenta de
ejecucion del contrato 0 la sentencia, "man
teniendo incolume y en su integridad la
sustancia de los mismos, as! como la de
los derechos y obligaciones que crean 0
declaren". Que" (e)n tiempos de grave tras
torno economico-social, el mayor peligro
que se cierne sobre la seguridad jurfdica
no es el comparativamente pequeno que
deriva de una transitoria postergaci6n de
las mas estrictas formas legales, sino el que
sobrevendrfa si se las mantuviera con ab
soluta rigidez, por cuanto elIas, que han
sido pensadas para epocas de normalidad
y sosiego, sue len adolecer de patetica ine
ficacia frente a la crisis". En un estado de
emergencia, cuya prolongaci6n represen
ta, en sf misma, el mayor atentado contra
la seguridad juridica" (Fallos: 243:479,481,
considerandos 14y 19).
22. Que el derecho de "emergencia" no
nace fuera de la Constituci6n, sino dentro
de ella; se distingue por el acento puesto,
segun las circunstancias 10 permitan y
aconsejen en el interes de individuos 0 gru
pas de individuos, 0 en el interes de la so
ciedad toda. Arribar ala uni6n nacional
no fue tarea facil, como no 10 fue estable
cerla Constituci6n (Pallos: 191:388). Junto
a derechos cuyo goce la Constituci6n es
tablece para todos los habitantes, ella agre
ga que tal goce se hara conforme a las le
yes que reglamenten su ejercicio (art. 14)
sin desnaturalizar a aquellas (art. 28), Y se
refiere a la union nacional, a la forma de
gobierno y a la organizaci6n de los pode
res, y se proyecta para nuestra posteridad,
es decir, que erige una organizaci6n na
donal cuya vitalidad es tan esencial como
aquellos derechos particulares, como que
en ella descansa la efectiva seguridad de
estos. Es por esto que el bienestar que tie
ne en miras es el bienestar general, enten
dido como marco y no como negacion del
particular.
Hay pues en la Constitucion Nacional
contenidos derechos y proyectos de alcan
ce diferente. La cuesti6n es, para los jue
ces, determinar lalegitimidad de la exten
si6n que se les haya concedido en cada
caso. El problema, pues, no se circunscri
be al analisis del ejercicio del poder de
policfa, sino que reside enun juicio axio16
gico en el que estan involucrados princi
pios constitucionales diversos y que debe
resolverse atendiendo alas circunstancias
delacausa.
23. Que sobre la base de esta consolida
da doctrina de la emergencia, el Tribunal
sostuvo en el recordado caso"Peralta", que
"al acudir a ese media de pago" -se refe
ria a los "Bonos Externos 1989" se pro
dujo una reprogramaci6n de vencimien
tos, mas no necesariamente una "quita"
como podrfa haberse supuesto en un pri
mery superficial anaIisis de la cuesti6n. Y
afiadio: "Endefinitiva, de las medidas adop
tadas par el gobierno no resultamenosca
bo de la propiedad protegida por el art. 17
dela Constituci6nNacional. Porque, como
se expuso al examinar genericamente los
distintos problemas que planteala 'emer
gencia', no hayviolaci6n del art. 17 citado
cuando par razones de necesidad se san
ciona una norma que no prive a los par
ticulares de los beneficios patrimoniales
legitimamente reconocidos m les mega su
propiedad y solo limita temporalmente la
percepcion de tales benefidas 0 restringe
[);\NCO 291
et uso que pueda hacerse de esa propie
dad. Antes bien, hay una limitaci6n Im
puesta par la necesidad de atenuar 0 su
perar una situaci6n de crisis que, IJclil<1llV
jalmenre, tamblen esta destinada a prote
ger los derechos presuntamente afectados
que confan el riesgo de convertirse en ilu
sorios par un proceso de desarticulacion
del sistema economko yfinanciero",
24. Que esta Corte al pronunciarse res
pecto de la validez constitucional de la Ie
gislacion de emergencia financiera dicta
da entre el 1 () de diciembre de 2001 v el
1() de febrero de 2002 al dictado
del decreto 214/02-, entendio que ni aun
canla extension reconocida a los poderes
del Estado para afrontar emergencias de
cankter econ6mico (causa "Smith"). las
disposiciones cuestionadas podian
tarse compatibles con la Constitucion
cional. En efecto, v contrariamente a 10
que ocurria en Fallos: 313:1513, no se pre
serva sino que se destruye 'el valar ,,. de la
moneda' que 'es 10 que interesa y no pue
de perderse de vista sin riesgo de incurrir
en condusiones equivocadas"'. "Por 10 de
mas lse anadi6] una justa apreciacion del
medio concreto elegido par el Estado Na
cional como paJiativo de la crisis a fin de
decidir sobre su compatibilidad constitu
cional no puede ser examinada con pres
cindencia del conjunto de las medidas
adoptadas. Descle tal enfoque, es menes
ter c1estacar que la imposibilidad de dis
poner integramente de los ahorros e in
versiones es solo una de las variadas res
tricciones al uso y goce de los recursos
monetarios amparados por el derecho a
la propiedad desde que ia generalidad de
las personas ffsicas y juridieas ven cerce
nadas tamblen la Iibre disponibilidad a la
extraccion integra de los importes corres
pondientes a remuneraciones yjubilacio
nes ... Frente a tan singular realidad, la res
trkcion imperante en relacion can los de
positos bancarios adolece de irrazonabili
dad toda vez que no significa una simple
limitacion a la propiedad sino que, suma
da al resto de las medidas adoptadas,
coadyuva a su privacion yaniquilamiento.
EI efecto producido par las narmas im
pugnadas excede, pues, el ejercicio valido
de los poderes de emergencia ya que aun
en estas situaciones, ... el Estado no puede
validamente transponer ellimite que se
11ala e] art. 28 de la Constitucion Nacional
y preterir su inexcusable rol como gestor
del bien comtln. La norma en cuestion
afecta, por tanto, en forma directa e in
mediata las garantfas reconocidas por los
arts. 14 bis V 17 de la Constitucion Nacional
asf como las previsiones del art. 21 de la
Convencion Americana sobre Derechos
Humanos, Pacto deSanJose de Costa Rica"
(voto del juez Fayt, in re "Banco de Galicia
y Buenos Aires sl solicita intervencion ur
gente en autos 'Smith, Carlos Antonio
c. Poder Ejecutivo Nacional'" Fallos: 325:28).
25. Que en sfntesis no puede discutirse
que la legislacion impugnada ha operado
una transformacion en la sustancia del
derecho afectado que la torna invalid a
[rente a la Constitucion NacionaL
La conversion en pesos de los depositos
en moneda extranjera dispuesta par el
art. 2
0
del decreto 214/02, permite que el
depositario -deudor de la obligaci6n de
devolver el mismo bien que Ie fue entre
gado- cumpla con ella, entregando un
bien de valor sensiblemente inferior. De
esta conversion obligato ria deviene una
quita que, como tal, resulta -utilizando la
expresion de Pallos: 313: 1513-irremedia
blemente confiscatoria. Los hechos de
autos revel an paradigmaticamente una si
tuacion en que el Estado no suministra un
rernedio para paliaruna situacion de emer
gencia sino que decide mutar la sustancia
o esencia del derecho adquirido. De con
suno con los principios expuestos y, en
contrandose 1a Jegislacion cuestionada a
extramuros de la Constitucion Nacional,
debe entendersela invaJida, No conmue
ven esa conclusion las soluciones comple
mentarias contenidas en las narmas die
tadas con posteriaridad al decreto 214/02
ya consideradas en el precedente de Fa
1105: 326:417, voto del juez Fayt, como las
dietadas luego de emitido ese pronuncia
miento y que no conjurar los efec
tos nocivos de la pesificacion.
Por]o demas, la intervencion del legis
lador al ratificar las decisiones del Poder
Administrador -en10 que en este caso es
materia de debate- no aventa la tach a de
inconstitucionalidad, en tanto la sustancia
de los derechos en juego se ha visto afec
tada en un grado tal que este Tribunal no
puede consentir.
26. Que la especificidad exigible en este
pronunciamiento impone recordar que el
292 WAiTER F. CARNOTA
deposito de dinero constituye un conlrato
comprendido dentm de la categorfa de
deposito irregular, conformeexpresamen
te 10 dispone el art. 2189, inc. 1
0
del Codigo
Civil. El deposito voluntario es irregular
cuando la cos a depositada fuese dinero, 0
una cantidad de cosas consumibles, si el
depositante concede al deposita rio el uso
de elIas 0 se las entrega sin las precaucio
nes del art. 2188, inc. 2, aunque no conce
diere tal uso y aunque se 10 prohibiere.
EI elemento distintivo de la figura en
examen consiste en la transmision del do
minio de la cosa depositada en el deposi
tario, otorgandose a este ultimo el "uso",
directa 0 indirectameme (arts. 2188 y2189,
inc. 1, C6digo Civil). Al presentarse tal pe
culiaridad, el depositario queda obligado
a restituir al depositante una cantidad u
olro tanto como 10 depositado, debiendo
ser de la misma especie (art 2220, Codigo
Civil). Conforme dicha norma, el deposi
tario asegura la restituci.6n en cantidad y
calidad de la masa de cosas fungibles; aun
que no se trate del mismo cuerpo (el idem
corpus). pero sf de igual cantidad respe
tando el via calidad (tantundem
eiusdem generis et qualitatis). EI dep6sito
irregular, en consecuencia, constituye una
relaci6n regida, en cuanto a su naturaleza,
por las normas del contrato de dep6sito,
subsumible dentro de la categorfa de con
tratos de custodia. Ello asf por concordar
con el objeto-fin perseguido por las par
tes: 1a custodia 0 guard a de la cosa, con
forme el art. 2182 del C6digo Civil.
Con respecto a los dep6sitos de dinero
en entidades financieras, el art. 2185,
inc. 4
0
del Codigo Civil, asi como el art. 579
del C6digo de Comercio, establecen que
las reglas del contrato de dep6sito se apJi
can solo en forma subsidiaria, es decir, en
defecto de la legislacion especial, a los efec
tos de los dep6sitos bancarios. Sin embar
go las caracteristicas de la relacion con
tractual deJimitadas sobre la base de su
naturaJeza permanecen incolumes. Los
depositos de dinero a la vista y a plaza, en
consecuencia, son comprendidos por esta
ultima categoria.
De tal modo, la base normativa del prin
cipio del esfuerzo compartido (art. 11 de
la le1'25.5(1) no resulta aplicable a las obli
gaciones vinculadas ai sistema finandero.
Ello asf por cuanto el Capitulo !II del Tftu
10 IV de la ley 25561, en cuyo art. 11 se hace
referenda al principio senalado, expresa
mente indica que el ambito de aplicacion
se encuentra constituido por las "obJiga
dones originadas en los contratos entre
particulares, no vinculadas al sistema fi
nanciero", por 10 que no quedarfan com
prendidas los depositos de dinero en enti
dades bancarias, que acWan dentro del
marco de tal sistema.
En el particular caso del deposito de di
nero, al subsumirse la Figura contractual
dentro de las pautas del contrato de dep6
sito irregular, cuyo objeto-fin se encuen
tra constituido por la obligacion de "cus
todia" 0 "guarda" de la cos a entregada, la
obJigad6n del depositario de restituir "otro
tanto de la can tid ad depositada, 0 a entre
gar otro tanto de la cantidad de cosas de
positadas, con tal que sean de la misma
especie" (art. 2220, Codigo Civil) reviste
preponderancia, de 10 que se concluye que
no resulta acorde a la naturaleza de la re
ladon contractualla aplicacion del princi
pio del esfuerzo compartido.
27. Que establecido 10 anterior, corres
ponde ahora determinar la forma en que
c!ebera ejecutarse esta sentenda. No se Ie
escapa al Tribunal que la gravfsima crisis
que atraviesa la economfa nacional y los
varios millares de causas judiciales que
fueron promovidas como consecuencia
de las medidas aquf cuestionadas, exigen
arbitrar un cumplimiento ordenado del
mandato consagrado en este pronuncia
miento. Por ello, La ejecucion de las deci
siones judiciales en estas circunstancias
debe efectuarse cuidando que a la par de
restablecer la vigencia de los derechos
conculcados, no 5e convierta paradojal
mente en un medio que en la realidad los
frustre.
28. Que a ese fin el derecho comparado,
bien que en sistemas tributarios de un con
trol de constitucionalidad muy diferente
al nuestro -como las de Espana, Italia,
Alemania y Colombia- han ido desarro
Handa diversas tecnicas que actuan sobre
los efectos de las sentencias. En Espana se
ha sostenido en terminos generales que
"la consecuencia mas significativa que se
deriva del principio de conservacion de la
leyes la posibilidad de que su enjuidamien
to no concluva exclusivamente con una
simple declar-acion de conformidad 0 dis
BANCO 293
conformidad de la lev con la Constituci6n,
Entre uno v otro extremo existe un abani
co de posibilidades que van desde las de
nominadas sentencias interpretativas de
rechazo hasta las aditivas y manipulado
ras, pasando por declaraciones de mera
anulabilidad de la norma impugna
da" (Caamafio Domfnguez, Francisco;
Gomez Monto[o, Angel J.; Medina Gue
rrero, :V1anuel yRequejo Pages, Juan Luis,
lurisdiccion y procesos constitucionales
Me. Graw Hill, Madrid, 1997, p. 44). En Ira
Iia, la Corte Constitucional ha desarrolla
do en los l'iltimos arios instrumentos mas
refinados para abordar los problemas del
control de constitucionalidad de las leves
ya fin de ajustar el impacto de las senten
cias que declaran la invalidez de las nor
mas impugnadas (Nardini. WilliamJ., "Pas
siveActivism and the Limits ofJudicial Self
Restraint: Lessons for America from the
Italian Constitutional Court". en 30 "Seton
Ifall Law Review" 1). En Alemania, se fijan
plazos y pautas para que el Parlamento
-Bundestag- corrija la norma inconsti
tucional v tambien se han elaborado otras
tecnicas afin de "suavizar el impacto poli
tico de sus decisiones" 0 "evitar el caos
polftico 0 econ6mico que podria resultar
de la declaracion de inconstitucionalidad
(Komrners, Donald P., The Constitutional
Jurisprudence of the Federal Republic of
Germanv, 2da. edicion, Duke University
Press, Durham-London, 1997, p. 53), E ~
Colombia, por liitimo se ha considerado
que "el juez constitucional no esta atrapa
do en la d isvuntiva de mantener en forma
permanente una nonna en el ordenamien
to (declaracion de constitucionalidad) 0
retirarla en su integridad en forma inme
(liata (sentencia de inexequibilidad)". La
Corte Constitucional de dieho "debe
adoptar la modalidad de sentencia que
mejor Ie permita asegurar la guard a de la
integridad y supremacfa de la Constitu
cion. En tales circunstancias, no siempre
Ia constataci6n de que llna norma es in
constitucional acarrea inevitablemente su
automatica declaracion de inexequibili
dad. por la sencilia razon de que puede
ocurrir que el retiro inmediato de la dis
posicion del ordenamiento ocasione una
situacion peor, desde el punto de vista de
los principios yvalores constitucionales"
(Corte Constitucional de Colombia, cau
sa C-141/01, fallada el7 de febrero de 2001,
Magistrado Ponente Alejandro Martinez
Caballero).
29. Que ya mas cercana a nuestra tradi
cion, la Suprema Corte de los Estados Uni
dOB al decidir "Brown v. Board of Eduea
tion" (349 U,s. 294) tras declarar que la dis
criminaci6n racial en la educaci6n publica
era inconstitucional, senal6 que ala imple
mentacion plena de estos principios cons
titucionales puede requerir la soluci6n de
variados problemas escolares locales". "Los
tribunales-dijo- requerin:ina los deman
dados que den un pronto y razonable ini
cia hacia el completo cumplimiento de la
decision" y que "una vezque tal comienzo
haya sido efectuado, los tribunales pue
den encontrar que es necesario un plazo
adicional para !levar a cabo la decision en
forma efectiva". "La earga de la prueba para
acreditar que ese plazo es necesario en el
interes publico y es compatible con un
cumplimiento de buena fe practicable en
la fecha mas proxima posibte -preciso
pertenece a los demandados. A ese fin, los
tribunales pueden considerar problemas
relacionados con la administracion, que
surjan de la eondicion fisica de los edifi
cios eseolares, del sistema de transporte
escolar, del personal, 0 de la revision de
distritos escolares v areas de as is tencia en
unidades compactas, para lograr un siste
ma de admision a las escuelas publicas
sobre bases no raciales, y la revision de
leyes y regulaciones locales que pueda ser
neeesaria para solucionar los problemas
precedentes. Consideraran tambien la
adecuacion de cualquier plan que los de
mandad os puedan proponer para enfren
tar estos problemas y efectuar una transi
cion a un sistema escolar racialmente no
discriminatorio" .
30. Que la preocupacion par las dificul
tades materiales yjurfdicas que pudieran
obstar al cumplimiento eficaz de las deci
siones del Tribunal y de la filosoffa que las
inspira, cuando - ~ c o m o en el caso- dis
pone la d eclaracion de inconstitucionali
dad de una norma de alcance general,
tampoco ha sido ajena a su jurispruden
cia. En este sentido, corresponde recor
dar la sentencia recafda "in re" "Mignone,
Emilio Fermin s/promueve acci6n de am
paro" del 9 de abril de 2002. Tras afirmar
que "reconocer un derecho pero negarle
un remedio apropiado equivale a desco
nocerlo" Vdeclarar la inconstitucionalidad
de las noimas impugnadas, este Tribunal
decidio "urgi r al Poder Legislativo y al Po
rler Ejecutivo a que adopten las medidas
294 \VJ\tTER F. C\Il.NOTA
necesarias para haeer efectivo el derecho
a votar de los detenidos no condenados V
en este marco, esta Corte considera pnl
dente disponer que este derecho sea im
plementado por las autoridades compe
tentes dentro del plazo de sels meses".
Mas recientemente, en la callsa V.967.
XXXVIII. "Vizzoti, Alberto c. AMSA SA
sl despido", sentencia del 14 de septiembre
de 2004, esta Corte tras declarar la incons
titucionalidad de los topes establecidos par
ley, dispuso que debra aplicarse "la limita
cion a la base salarial prevista enlos parra
fos segundo y tercero del ... art. 245 de la
ley de contrato de trabajo, solo hasta el
33% de la mejor remuneracion mensual
normal y habitual computable". As! esta
bleci6 "una pauta ... teniendo en cuenta
los principios que han venido siendo enun
dados ... cuesti6n que solo puede estar
regida por la prudencia y los imperativos
de justicia y equidad ... ".
31. Que a esta altura del discurso y en
virtud de 10 basta aquf eorres
ponde determinar el modo en que debe
ejecutarse la sentencia. En lugar,
debe exhortarse a los jueces para
que hagan usa de todas las que
las leyes procesales les acuerdan para aeer
car las posturas de las partes y buscar for
mulas de ejecuci6n respetuosas de las par
ticularidades de cada caso art. 558 bis
del C6digo Procesal Civil de Ia
Nadon). Podran, asimismo, disponer el
cumplimiento integro de la obJigacion
cuando existan razones humanitarias. De
no existir estos motivos, y a los fines de
conceder plazos razonables para el cum
plimiento, habran de considerar, especial
mente, In situaci6n personal de los aho
rristas, el monto del deposito, la protec
cion cautelar que hubieran obtenido en
eta pas anteriores del proceso y la conduc
ta del demandado para cumplir de modo
cabal y de buena fe la obligaci6n impuesta
por la sentencia.
32. Que en suma, teniendo en Cllenta la
actual covuntura economica, esta Corte
considera que si bien la sustancia de los
derechos en juego se vio cIaramente de
gradada por las normas declaradas incons
titucionales, el modo de cumplimiento
decidido por el a quo podria significar un
retorno ala aJgida sitllacion ya descripta.
Es par ella que con eankter indicativo, este
Tribunal entiende que los podnin
disponer-a los fines de la exequibilidad
de sus decisiones- que los baneos reinte
gren los depositos en su moneda de ori
gen, acreditandose mensual mente un por
centaje en la euenta delos aetores, dentro
de las siguientes opeiones: 1
0
) 25 cuotas
mensuales de14% del deposito; 2
0
) 50 euo
tas del2% y3) 75 cuotas del 1,34% del de
posito, mas sus intereses. Yello, claro esta,
sin perjuicio de la articulaci6n de las ins
tancias reeursivas pertinentes, incluida la
de esta Corte.
Par ello, of do el senor Procurador Ge
neraL se resuelve confirmar parcial mente
la sentencia apelada, can el alcance incli
cado en los considerandos 31 V 32. Costas
por su orden en todas las instandas. Car
los S. Fayt.
DEUDA PUBLICA
Titulos publicos que cotizan en d6lares - Bonos regidos solos por la ley argen
tina - "Pesificacion" - Decreto 471/2002 Razonabilidad - diferencias entre
tftulos regidos por leyes distintas - Caracter no discrirninatorio - LEY DE EMER
GENCIA Alcance de la revisi6n judicial CONSTITUCION NACIONAL
Alegaci6n de inconstitucionalidad- Control de constitucionalidad- Extensi6n
de las facultades del tribunal- Alteracion de las condiciones de emisi6n de los
tftulos - Existencia de un estado de emergencia publica - Razonabilidad de la
reestructuraci6n de los pasivos estatales.
HECHOS:
La Cimara Nadonal de Apelaciones en 10
ContenciosoAdministratil/o Federal COll
firInG el {EIIfo de primera insmnda que ha
bra admWdo e/ amparo tendiente a que se
declare la incollstitucionaIidad del decre
to 47112002 en la medida en que afecta a
los bonos de la deuda pLlblica nadonal en 2.
d6iares estadounidenses que poseianlos
actores. cOllsistentes en Bocon Previsio-
Ilal segunda serie. BONTES 2002 a18. 75%,
BO;VTES2003 alll, 75% y BO:YTES2004 al
11,25%, al cOIlllertirlos "<I razon de S 1,40
pOl' cada dolar. En consecuencia, ia alzada
ordeno al Estado Nadonal abonar en do
lares los serllicios financieros l' las amorti
zaciones de los tftulos. EI Esta"do Nacional
dedujo recurso extraordinario, el que rue
concedido. A rgum en to el apelante 1,1 COIlS
titucionalidad del decreta 47112002. La
Corte Suprema de Justicia de 1.1. Nacion
admite el recurso y revoea la sentencia.
SUMARIOS:
1. Las medidas que las autoridades im
plementaron para conjmar la crisis
desatada en el ai'lo 2001, en su proyec
cion en el decreto 47112002 del Poder
Nacional (Adla, LXII-B, 1691)
que convirti6 a pesos los tftulos de la
deuda publica nacional, provincial y
municipal emitidos en dolares esta 3.
dounidenses U o(ra moneda extranje
fa, cuando la ley aplicable sea solo If!
argentina, encuentran amparo cons
titucional desde que no son despro
porcionadas con relaci6n al objetivo
declarado de afrontar el estado de
emergencia que persegufan, ni ani qui
Ian el derecho de propiedad del acree
dor, considerando Ia existencia de un
estado de cesacion de pagos a ese
momenta (del dictamen del procura
dor general que la Corte hace suyo).
La decision del decreto 471/2002 del
Poder Ejecutivo Nacional (Adla, LXII -B,
1691) de convertir a pesos los tftulos
de la deuda publica nacional, provin
cial y municipal emitidos en dolares
estadounidenses u otTa moneda ex
tranjera cuando la ley aplicable sea
solo la argentina, no vulnera el princi
pio constitucional de razonabilidad en
un contexto donde no hay habitante
que no haya sufrido las consecuen
cias de la emergencia, siendo que se
previeron mecanismos de compensa
cion tales como la aplicaci6n del Co
eficiente de Estabilizacion de Referen
cia a fin de resguardarlos de los efec
tos de la inflaci6n interna v el recono
cimiento de intereses a tasas diferen
tes de acuerdo con los distintos tipos
de obligaciones, 10 cual trae aparejado
el abandono del sistema de converti
bilidadde laley23.928 (Adla. Ll-B, 1752)
(del dictamen del procurador general
que la Corte hace suyo).
1\0 5e advierte una manifiesta invali
dez en el decreta 471 /2002 del Poder
Ejecutivo Nacional (Adla, LXII-B. 1691)
que convirti6 a pesos los tftulas de Ia
deuda pllblica nacional, provincial y
municipal emitidos en dolares esta
296 VVALTIR F. CARNOTA
dounidenses U otra moneda extranje
ra, cuando la ley aplicable sea solo la
toda vez que es incierta la
final del sacrificio impuesto
para recomponer una situacion crfti
ca extiende sus efectos a toda la
en diversas formas, a tal pun
to que no se puede considerar que
trascienda los limites que han Ilevado
a la Corte Suprema de lusticia de la
Nacion a calificar una medida de CO[1
fiscatoria y cercenatoria del derecho
(del dictamen del procurador general
que la corte hace
4. La de trato entre la deuda
publica sometida a la ley argentina,
por el decreto 471/2002
Nacional (Adla,
LXII-B, que convirti6 a pesos los
tHulos de la deuda pl1blica nacional,
provincial y municipal emitidos en
dolares estadounidenses u otra mo
neda extranjera, y la que se rige par
leyes extranjeras, no configura un tra
to desigual entre acreedores que vul
nere el art. 16 de la Constituci6n Na
cional, pues la distinci6n no se realiza
entre nacionales y extranjeros sino
entre tftulos u sometidos
a una u otra de manera
que los efectos la norma alcanzan
a todos los acreeciores, sin
de nacionalidad, que posean tftulos
la deuda publica regidos las
argentinas (del dictamen procu
rador general que la Corte hace
5. Siendo que durante el transcurso del
proceso se dictaron nuevas normas
relativas a la conversion a pesos de los
tftulos de [a deuda nacional,
provincial y emitidos en
dolares estadounidenses u otra mo
neda extranjera, aquellas deben ser
consideradas para la soluci6n de 1a
cuesti6n relativa ala constitueionali
dad del decreta 47112002 del Poder
Ejecutivo Nacional CA.dla, LXlI-B, 1691),
en virtud de la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia de la i'\a
cion a euyo tenor sus sentencias de
ben reparar en las modificaciones in
troducidas por esos preceptos en tan
to configuran circunstancias sobre
vinientes de las wales no es posible
prescindir (del dictamen del procura
dor general que la Corte hace suyo).
6. La legislacion de emergencia respon
de al intento de conjurar 0 atenuar los
efectos de situaciones anomalas, ya
sean economicas, sociales 0 de otra
naturaleza y constituye la expresion
jurfdica de un estado de necesidad
generallzado, cuya existencia y grave
dad corresponde apreciar al legisla
dar sin que los organos judiciales pue
dan revisar su decision ni la oportuni
dad de las medidas que escoja para
remediar aquellas circunstancias,
siempre que los medios arbitrados
sean razonables y no respondan a
mOviles discriminatorios 0 de perse
cucion contra grupos 0 individuos (del
dictamen del procurador general que
la Corte hace suyo).
7. La decisi6n que debe dictarse con re
lacion a la constitucionalidad del de
creta 471/2002 del Poder Ejecutivo
Nacional (Adla, LXIl-B, 1691) sehade
limitar a las cuestiones planteadas en
la accion de amparo y resueltas en las
instancias inferiores, toda vez que el
alcance y consecuencias del decre
to 1735/2004 del Poder Ejewtivo Na
donal y laley 26.017 (Adla, LXV.A, 137;
Bol. 3/2005, p. 1) no han sido objeto
de debatey podnin ser materia de tra
tamiento por la \la y forma que co
rrespondieren.
8. Las normas que alteraron las condi
ciones originales de emisi6n de los tI
tu]os de la deuda publica nacional,
provincial y municipal y suspendieron
su pago, no contradicen la garantia de
la razonabilidad porque se justifican
por los hechos que les han dado ori
gel1, esto es, una crisis economica de
extrema graved ad yuna situacion in
discutible de que coloc6
a las autoridades del
bierno nacional en
proceder de ese modo para asegurar
el cumplimiento de las funciones ba
sicas del Estado Nacional la men
cion de servicios esenciales, acuer
do con criterios consuetudinarios ad
miridos en el derecho internacional
(del voto de los doctores Maqueda y
Highton de Nolasco).
9. Las normas que alteraron las condi
ciones originales de emisi6n de los tf
tulos de la deuda publica nacional,
297 OFlJDA PUBLICA
provincial y municipal ysus pendieron judicialmente y ha mediado un enfa
su pago, han sido establecidas sobre tico rechazo al canje (del voto de los
una base razonablemente igualitaria doctores Maqueda y Highton de No
entre los acreedores y atienden a cri- lasco).
terios de justicia distributiva, sin per
juicio de las excepciones taxativamen- 12. A los efectos del control de constitu
te previstas que obedecen a criterios cionalidad de la legislacion de emer
admisibles de acuerdo con la jurispru- gencia que altero las condiciones ori
dencia de la Corte Suprema de lusti- ginadas de emision de los tftulos de la
cia de la Nacion elaborada en tomo a deuda publica nacional, provincial y
la garantfa consagrada en el art. 16 de municipal, 10 relevante queda cefiido,
la Consritucian Nacional (del voto de en 10 sustancial. a que el ejercicio de
los doctores Maqueda y Highton de las potestades de los poderes del Es-
Nolasco). tado se mantenga dentro de los lfmi
tes de la garantfa de la razonabilidad
10. Es improcedente la taeha de ineons- que, como ha sido configurada por la
titucionalidad del decreto 47112002 jurisprudencia, supone que tales ae
del Poder Ejecutiva Nacional (Adla, tos deberan satisfacer un fin publi-
LXIJ- B, 1691) que alter61as condicio- ca, responder a circunstancias justifi
nes originales bajo las cuales se emi- cantes, guardar proporcionaJidad en
tieron tftulos de la deuda publica na- tre el medio empleada y el fin perse
cianal, provincial y municipal, ya que guido ycarecer de iniquidad manifies
la pretension de mantener incalume ta (del voto de los dactares Maqueda
el derecha al cobro de los servicios en y Hightan de Nolascol.
su integridad, plazos y moneda de ori
gen, importa olvidar que se estabaante 13. EI principio basico que regula la emi
una situaci6n de crisis e impotencia sian de los bonos de la deuda publica
financiera del Estado que debra en- es el deber de cumplimiento de las
contrar respuesta en una solucion or- obligacianes pactadas, que el Estado
denada que cantemplara ala totali- debe homar no solo en beneficio de
dad de las acreedores, procurando quienes contratan can el, sino en su
asignaries un trato razonablemente propio interes, ya que de tal modo se
equitativo, ya que en casas de in501- produce confianza en los inversores a
vencia no son adeeuadas decisiones los que recurre, 10 cual imp Ilea que
que ago tan su mira en un unico acree- solo situaciones excepcionaifsimas
dor a grupo de acreedores, a sabien- habilitarian al emisor a alterar unila
das de que a los restantes no podra teralmente ciertas condiciones de emi
darseles el mismo tratamiento (del voto sion (del voto de los doctores Zaffa
de los doctores Maqueda y Highton roni y Lorenzetti).
de Nolasco).
14. La regIa general en materia de emi
11. Corresponde considerar insustancia- sian de bonos de la deuda publica, es
les las crfticas efectuadas por los am- el respeto de las condiciones pacta
paristas a la of ena de canje de titulos das, las que s610 pueden ser modifi
de la deuda publica realizada par el cadas en situaciones de emergencia
decreta 1735/2004 del Poder Ejecu- excepcional y gravisimas, y ello ocu
tivo Nacional y la ley 26.017 (Adla, rre cuando el cumplimiento puntual
LXV-A, 137; Bol. 3/2005, p. 1), toda vez !leva a1 estado a su propia crisis y al
que la adhesion 0 no adhesion a tal saerificio de derechos fundamentales
procedimiento es una opcion que de la poblaci6n que debe proteger (del
puede ser Iibremente ejercida pOl' los voto de los doctores Zaffaroni y Lo
tenedores de bonos declarados "ele- renzetti).
gibles", mientras que el art. 6 del de
creta mencionado es ina plicable en el 15. EI perjuicio patrimonial invocado pOl'
caso porque no concurren ninguno los tenedores de tituloR de la deucla
de los supuestos previstos en la nor- publica cuyas condiciones de emisi6n
ma en tanto no consta que los bonos fueron modificadas poria legislacian
en cuesti6n hayan sido depositados de emergencia, debe ser valorado
298 WALT!:R F. CAi1.NCHA
derttro de la relacion jurfdica que los
unia can quienes Ies vendieron dichos
bonos como alternativa de inversion,
yen ese aspecto cabe considerar que
las personas que legftimamente com
pran tftulos de la deuda publica de
ben ser informaclas adecuadamente
sobre los riesgos de todo tipo que es
tos presentan y aconsajadas sabre las
decisiones a tamar en la medida en
que la complejidad de esa informa
cion les dificulta hacerlo (del yoto de
los doctores Zaffaroni y Lorenzetti).
16. La situaci6n de emergencia exeepcio
nal y gravisima que lleva al Estado Na
ciona! a modificar las condiciones de
emisian de los tftulos de la deuda pu
blica, lleva a convalidar las restriccio
nes impuestas a los tenedores de di
e110S tftulos, porque se presentan como
razonables en el caso (del voto de los
doctores Zaffaroni y Lorenzetti).
17. EI control de constitucionalidad de las
normas que modificaron las condicio
nes originales de emision de los Htu
los de la deuda publica nacional, pro
vincial y municipal en d61ares estado
unidenses u otra moneda extranjera,
es especffico para el caso y no puede
ser basado en can un supues
to de hecho diferente como es la de
claracion de inconstitucionalidadde
Jas normas referidas ala
en general y de los
riDs, pues se trata de
hecho diversos al diferir
la pretension, el
de acreedores que compraron bonos
de diversas clases con una inversion
con un riesgo sobre el cual debieron
ser informados y aconsejados (del
voto de los doctores Zaffaroni v Lo
renzetti). '
18. El meeanismo ideado por la ley 25.827
vel deereto J735/2004 del Poder
(utivo Nacional (Adla, LXIV-A, 44;
LAv-A, 137) para reestructurar la deu
da publica en cesaci6n de pagos se
exhibe como razonab:e en atenci6n a
su virtualidad pam amalgamar los dis
tintos elementos que deben merituar
se en una operadon de este tipo, eual
es la posibilidad eoncreta y real del
Estado de afrontar los instru
mentos tecnieos para dicho
fin, asf como criterios igualitarios en
su asignacion (del voto de la doctora
Argibay).
19. La pretension de los actores de man
tener las condiciones originarias de los
tHulos de la deuda publica que poseen,
asf como los modos y plazos en que
dichos instrumentos deb fan ser can
celados, procura 1'1 obtencion de un
privilegio yes incompatible
con los fines interes general que
inspiran la operatoria Ilevada adelan
te por la RepublicaArgentina a fin de
restablecer los mecanismos e pago de
sus obligaciones voto de la c\oc
toraArgibay).
20. Al e5tm los titulos publicos que po
seen los amparistas estan menciona
dos en los anexos del decreta 173512004
del Poder Ejecutivo Nacional (Ad!a,
LXV-A, 137) entre los eJegibles a los
fines del canje, y que sus poseedores
han rechazado 1'1 operaroria de rees
tructuraci6n de la deuda en default,
quedan los bonos sometidos a 10 pre
visto en el art. 4" de la lev 26.017 (Adla,
Bo!. 312005, p. 1), pm 10 que las con
secuencias que pueda aearrear dicha
situacion 5610 les resulta imputable a
ell os en tanto conocfan que la men
cionada ley impedfa al Poder
tivo Nacional reabrir el proceso de
adhesion y efectuar cualquier tipo de
transaccian extrajudicial 0
privada sobre esos tftulos (del voto de
la doctoraArgibay).
CS, 2005/04/05 - Galli, Hugo G. y otm
c. Estado nacional (*).
Dictamen del Procurador General de la
Nadon:
Considerando: 1. A fs. 139, la Camara
Nadonal de Apeladones en 10 Contencio
(*J sup. Const 2005 (ahril), 42, con nota
de lvlaria Angelica Celli - La Ley 08/0412005,
7, con nota de Andres Gil Dominguez OJ
13/0412005, ~ U f i , con nota de Andres Gil
Dominguez - Sup. Esp. El canje de la deu
da 2005 b9, con nola de Maria
lica Gelli 11/05/20()5, 89, con nota de
DrucarolT lIguiar - La Ley 13/05/2005,
con nota de Eduardo S. Barn'sat y Roberto
J. Bojen.
299
DWDA PURLICA
so Administrativo Federal (Sala Vj confir
mo el fall a de primera instancia que hizo
lugar ala accion de amparo deducida por
Hugo Gahriel Galli y Silvia Concepcion
Attardi, tendiente a ohtener que se decla
re la inconstitucionalidad de los aetas,
normas y circulares que vulneren 8U dere
cho de propicdad. En particular, del decre
ta 471/02, en la medlda en que afecta a los
distintos t[pos de bonos de la deuda publi
ca nacional que poseen (Bocon previsio
nal, segunda serie; BONTES 2002 a18, 75%,
BONTES2003 al11,75% yBONTES2004al
11,25%, todos en dol ares estadounidenses).
En consecuencia, el a quo formulo aque
lIa declaracion respecto del decreto alucli
do, en cuanto convierte las obligaciones
del sector pllblico nacional, provincial y
municipal, a raz6n de $ 1,40 por cada d6
lar estadounidense y modifica la tasa de
interes pactada y ordeno al Estado :\lacio
nal que abone los servicios financieros y
las amortizaciones de los tftulos en la mo
ncda que fueron emitidos.
Sostuvo la Camara que, por medio del
decreto 471102, el Estado Nacional modi
fico compllisiva yunilateralmente las obli
gaciones que surgen de los Wulos que
emitio. Esa modification implica -ana
di6-- una violation at derecbo de propie
dad que consagra el art. 17 de la Constitu
cion :\lacionaL
II. Contra dicho pronunciamiento, el
Estado Nacional interpuso el recurso ex
traordil1ario de fs. 1431l70, que fue COI1
cedido por la cuesti6n federal planteada y
denegado pOl' las causales de arbitrarie
dad y gravedad institucional invocadas
(fs.185).
En 10 esencial, sostiene que, pOl' aplica
cion de la doctrina de la emergencia, el
decreto 471102 es constitucionalmente
valida. tanto en orden a su legitimidad de
origen como a larazonabilidad de sus dis
posiciones. Tambien indica que el coefi
ciente de estabilizacion de referenda (CER)
permite mantener el poder adquisitivo en
cualquier circllnstancia, porque ajusta el
capital con reladon a la depreciacion de la
moneda en sus valores intern os.
Ill. EI recurs a extraordinario deducido
es formalmente admisible, toda vez que
se cuestiona la inteligencia de normas fe
derales y la sentencia definitiva del supe
rior tribunal de la causa ha sido contra ria
al derecho que el apelante funda en elias
(art. 14, inc. 3, de ialey48).
Al respecto, cabe tener presente que, en
la tarea de esclarecer la inteligencia de
aquel tipo de normas, la Corte no se en
cuentra limitada pOl' las posiciones del
a quoni de las partes, sino quele incumbe
realizar una declaratoria sobre el punto
disputado (conf. doctrina de Fallos: 323: 1491
ysus citas).
Tambien es preciso indicar que durante
el transcurso del proceso se han dictado
nuevas normas sobre la materia discutida,
que deben ser consideradas para su solu
cion, en virtud de la jurisprudencia del
Tribunal a euvo tenor sus sentencias de
ben reparar en las modificaciones in
troducidas por esos preceptos en tanto
configuran circunstancias sobrevinientes
de las cuales no es posible prescindir (Pa
1105: 312:555; 315:123, entre muchos otros).
IV. EI tema que se so mete a considera
don del Tribunal, esto es, la va]jdez consti
tucional de la decisi6n del Estado Nado
nal de eonvertir a pesos las obligaciones
instrurnentadas en tftulos de la deuda
publica, adoptada por un complejo plexo
normativo, del cual sobresale el decre
to 471102, eonstituve otra derivaci6n de
las rnedidas implem'entadas para conjurar
la crisis que padece el pafs desde hace tiem
po, pero que demostr6 toda su intensidad
y gravedad a partir de fines de 200l y con
elujo. entre otras cosas, como es bien co
nocido. a la cieclaracion legal del estado de
emergencia publica en materia social, eco
n6mica, administrativa, financiera y cam
biaria (ley25.561).
AI expedirme en las causas B. 139 L.XXXIX.
"Bustos, Alberto Roque y otros c. Estado
Nadonal yotross/amparo" y P.122 L.XXXIX.
"Persico, Luigic. Maffuli, Ciroyotro" (dic
tamenes del 22 v 26 de octubre de 2004,
respeetivamente), tambien vinculadas a
esta situacion de crisis, senate que la doc
trina de la emergencia no es tema nove
doso en la historia argentina ni en la juris
prudencia del Tribunal.
Sin embargo -dije-, no pueden des
eonoeerse las earacterfsticas particulares
del grave estado de cosas que hizo eclo
300 WALlER F. CARNOTA
sion par aqueHa epoca ni el contexto eco
nomico, social e institucional en que se dic
taron las medidas cuva inconstitucionali
dad declaro el a quo, 'pues se corre el peJi
gro derto de encontrar soiuciones abs
tractas y, por io mismo, desvinculadas de
la realidad nacional.
Nadie puede negar que la Argentina se
enfrento a una crisis terminal de desco
munales consecuencias sobre el bienestar
del conjunto de la poblacion, donde la
abrupta caida en los niveles de produc
cion y consumo, acompanados por un
franco retroceso en las variables sociales,
iniciaron el derrumbe del regimen de po
Utica economica implementado durante la
decada del noventa.
Asoclado con un tipo de cambio irreal
debido a la sobrevaluacion del peso con
relacion al dolar, existio una desmedida
estimacion del nivel de riqueza. EI esque
ma se fue convirtiendo en un generador
de desequilibrios estructurales profundos
de la produccion, el empleo, la distribu
cion del ingreso, la situacion fiscal, las cuen
tas extern as y la evolucion de la deuda.
Durante 2001, cuando la vulnerabilidad
extern a de la economia quedo en eviden
cia, con un tipo de cambio distorsionado,
una avanzada recesion vuna insostenible
dinamica de endeudarniento, surgieron
dudas sabre la viabilidad del sistema fi
nanciero en su conjunto. En un contexto
durante el cual se redujo la liquidez de los
bancos y se incremento la exposicion al
riesgo de default soberano, empezQ a con
figurarse un cfrculo vicioso que condujo a
un masivo retiw de depositos. de caracter
preventivo en los primeros meses de ese
ana y luego en forma sostenida y catastro
fica hacia noviembre, con la consiguiente
perdida de reservas. Todo ella precipito
descalabro econ6mico ocurrido a fines de
aque
l
ana y la consecuente quiebra del sis
tema de pagos.
Un dato ilustrativo de esta realidad fue
el aumento del fndice de litigiosidad del
fuero comercial de esta Ciudad, 10 que se
refleja en la cantidad de procesos y cues
tiones incidentales vinculadas a la ley de
concursos y quiebras. En el ann 2000 se
iniciawn 44.000 procesos y en 2001 fueran
45.000. Esta cifra cavo a 41.000 en e12002,
mientras que el ana siguiente baj6 a 38.000,
segun datos de la Secretarfa de Estadisti
cas de la Corte Suprema de lusticia de la
Nacion.
Hacia fines de 2001 se verificaban casi
cuarenta meses de recesion, un altfsimo
deficit fiscal de alrededor del 6% del PBJ;
una brusca caida de reservas y de deposi
tos estimadas en 42% y 20% respectiva
mente, un marcado deterioro de la sol
vencia del sistema financiero que se tra
dujo, entre otras manifestaciones, en la
perdida de su capacidad prestable y pos
terior colapso. La contraccion del sistema
no fue mayor poria importantfsima inter
vencion del B.eR.A. [mas de veinte mil
millones de pesos) entre julio de 2001 y
julio de 2002, por medio de adelantos y
redescuentos a las entidades financieras,
con un enorme costo para la sociedad en
su conjunto. Este comportamiento de la
autoridad de control se debio ala situa
cion de gravedad y riesgo en que se en
contraba el sistema financiero.
Tampoco se puede olvidar que hacia esa
circulaban una cantidad muy im
de titulos de deuda en los distin
tos territorios provinciates, las Ilamadas
"cuasi-monedas" (alrededor de ocho mil
millones de pesos). Actualmente, en su
mayorfa fueron rescatados par el B.C.R.A.
(93,50%).
Este conflictivo cuadro de situacion pro
dujo fuertes desajustes enla economia real,
en la balanza de pagos y en los sectores
fiscal, financiero y cambiario. As!, en el in
dicado[ que refleja el casto de la incerti
dumbre macroeconomica de los pafses
-"riesgo-pafs"- el nuestro /lege a ocu
el primer lugar, tal como se puede fa
comprobar con las informacio
nes periodfsticas de la epoca.
En efecto, indicadores del mercado fi
nanciero que registraron un fuerte dete
rioro a 10 largo de 2001, hacia el final del
ano alcanzaron ribetes alarmantes: los
spreads de los bonos argentinos supera
ron los 1500 puntos basicos (pb) en sep
tiembre y posteriormente, a medida que
crecfa la conviccion sabre la posibilidad
de incumplimiento de los compromisos
financieros extern os, fueron en perma
nente ascenso hasta superar los 4400 pb
en diciembre, con picos superiores a los
5400 pb (efc "La economfa argentina du
301 DElJDA I'UBLICA
rante 2001 V evolucion reciente", Informe
e c o n o m i c ~ anual N 40, de la Secretaria
de Polftica Economica del Ministerio de
Economia de la Nacion, disponible en in
forme40 / introd uccion. pdf).
En el ultimo trimestre de 2001, el finan
ciamiento del deficit Pllblico alcanz6 su
punto crftico, pues al la situa
cion financiera, se aun mas eJ de
terioro de los ingresos tributarios, 10 que
dio lugar al incumplimiento de los com
promisos fiscales internacionales asumi
dos por el pals. En esa epoca se encaro un
canje de la deuda, originalmente previsto
para que se desarrolle en dos tramos, uno
local y otro internacional. La primera eta-
pa se completo a de diciembre
de aquel af10, pero la bancaria a la
que antes se hizo referencia avivola crisis
polftica, que produjo la renuncia del Mi
nistro de Economfa y luego del propio Pre
sidente de la Nadon, e interrumpio ese
proceso.
Durante el mismo perfodo, el resultado
global del Sector Publico Nacional no Fi
nanciero (SPNNF), base caja, registro un
deficit de S 2.713, 1 millones y el acumula
do del ana alcanzo un resultado deficita
rio de S 8719,3 millones, que l'PI,rC'QPn
un deterioro del 28% respecto
cia anterior (cfr. Informe citado).
En este contexto-tal como se desarro
Hani en el capitulo siguiente-, a finales
de 20011a RepublicaArgentina declaro ofi
cialmente el default de su delida publica
extern a, un hecho que ya estaba des con
tado por el mercado de credito interna
cional e implfcito en los valores de los tftu
los de su deuda soberana.
Pero como tambien se indico en los dic
tamenes aludidos, la crisis no fue solo eco
nomica, sino que afecto a todos los orde
nes de la vida social. Segun el censo nacio
nal de 2001, la cantidad de hogares con
necesidades basicas insatisfechas en todo
eJ pars era de 14,3%, pero en el 30% de las
provincias la cifrasupero el20%.Antes de
la derogaci6n del regimen de convertibili
dad, en mayo de 2001, por debajo de la
!fnea de indigencia se encontraba elll ,6%
de la pobladon y cinco meses mas tar
de, este guarismo trepo dos puntas mas.
A su vez, por debajo de la Ifnea de pobre
za se encontraba casi e136% de la pobla
cion y hacia fin de ese ano, esa cifra ya
superaba eI38%.
El Poder Nacional, entre las
medidas que adopt6, debio elevar la can
tidad de beneficiarios de programas de
empleo de casi 92.000, en promedio para
el 2001 a 1.400.000, en promedio para el
arlo siguiente, siempre segUn datos del Ins
tituto Nacional de Estadfsticas y Censos.
Para graficar esta grave situaci6n se pue
de recurrir al voto de uno de los ministros
de esa Coxte cuando dljo: "las circunstan
cias polfticas, sociales y economicas que
precedieron y a la promocion
de este caso encuentran diffcil campara
cion en la historia de la Argentina contem
poranea, La renuncia y sucesion de un pre
sidente constitucional en medio de graves
protestas sociales, muchas de las cllales
derivaron en la muerte de los manifestan
tes. La crisis economica amenazaba
convertirse en eatastrofe. huicla de las
reservas, la salida de ia convertibilidad, Ia
devaluacion, la quiebra de la relacion de
confianza de los ahorristas can los ban
cos, la cafda del consumo interno, los ajus
tes, la ini1acion, el aumento del desempleo
y la subocupacion, la exclusion la indi
genciasimbioticamente unidas caos so
cial, polftico y economico, desfibraron el
sistema de creencias sobre el que se asien
ta la Nacion V la vida del Estado. La crisis
no ha dejado resquicios sin penetrar. De
ahf que la reconstruccion requiera medi
das extremas y cambios severos. Segun
surge del entramado de normas dictadas
el gobierno trata de lograr el equilibrio fis
cal, sustituir las importaciones, financiar
las exportaciones, administrar el superavit
comercial. Sin apoyo exterior, reordenar
el sistema financiero evitando la sangria
del Banco Central de la RepublicaArgen
tina como prestamista final, afirmando su
fundon de receptor de las divisas prove
nientes del comereio exterior. A esto debe
agregarse la recomposicion de los salarios,
las jubilaciones y los subsidios de inclu
sion a fin de impulsaryrenivelar el consu
mo" (Fall os 326:417, voto del juez
cons. 14, p. 518).
En tales circunstancias, es necesario re
marcar que la magnitud de los problemas
que nos aquejan desde haee mueho tiem
po, tanto los que provocaron el aludido
302
estado de crisis como los que surgieron a
rafz de medidas adoptadas para conjurar
10, constituye un hecho notario cuvo des
conocimietito impedirfa encontrar un ca
mino para su solucion definitiva,
V, Como se indica, es relevante para el
caso de autos, en el escenario descripto,
que el24 de diciembre de 2001, la Republi
ca Argentina anunciara que habfa dispues
to direrir el pago de intereses y capital co
rrespondientes a la deuda publica exter
na, debido a la persistente recesion eco
n6mica que, sllmada a la falta de acceso a
los mercados internacionales de capitales,
habfan debilitado las finanzas publicas con
graves inconvenientes para los argentinos,
Tambien se indico que en breve se inicia
rfan las consultas con los acreedores para
reprogramar la deuda, aspecto al que se 10
calificaba como parte esencial del plan de
sustentabilidad economica que se elabo
raria para restaurar la
ridad de la economfa nacional tv. comuni
cado de prensa de la Secretarfa de Finan
zas del Ministerio de Economfa de la Na
cion, disponible en
A partir de entonees se dictaron distfn
tas normas que se refieren a1 tratamiento
de 1a deuda publica, cuya es
imprescindible para dilllcidar este easo.
a) El Gde enero de 2002, el
Nacional sancionola ,cual
declaro la emergencia publ ica en materia
social. economica, administrativa, finan
ciera y cambiaria y, con arreglo a 10 dis
puesto en el art. 76 de la Constituci6n ~ a
cional, delego al Poder Ejeclltivo Nacio
nal, hasta ell0 de diciembre de 2003 (pia
zo prorrogado hasta el 31 de cliciembre
de 2005 por las leyes 25.820 y 25.972), el
ejercicio de las facultades en ella estable
cidas a fin de: (i) pro ceder al reordena
miento del sistema financiero, bancario V
del mercado de cambios: (ii) reactivar el
funcionamiento de [a economfa y mejorar
el nive! de emp!eo y de distribllci6n de in
gresos, con acento en un programa de
desarrollo de las economfas regionales;
(iii) crear condiciones para el crecimiento
economico sustentable y compatible can
la reestructuraci6n de la deuda publica y
(iv) reglar la reestructuracion de las obli
gaciones, en curso de ejecuci6n, afectadas
por el nuevo regimen cambiario que ade
rmis instituyo (art. 1
0
, incs. 1" a 4
0
).
Tambien autoriz6 al Poder Ejecutivo
:-!acional a establecer el sistema para de
terminar la relaci6n de cambia entre el peso
y las divisas extranjeras, a dictar regulado
nes cambiarias (art. 2
0
) y derog6 y modi
fic6 varias disposiciones de Ia ley 23.928
(art 3).
b) Por decreto 256/02, el Poder
cutivo Nacional faculto al Ministerio
Economia a desarrollar las gestiones y ac
ciones necesarias para reestructurar las
obligaciones de la deuda del Gobierno Na
donal, asi como a establecer la n6mina de
pagos de la deuda publica que debfan ser
reprogramados a fin de garantizar el fun
cionamiento del Estado Nadonal confor
me alos recursos disponibles (arts. loy2).
c) Asimismo, procede ineluir en este
resumen al decreta 214/02, pues -como
se vera- consti tuve uno de los fundamen
tos del decret047i/02, euya resenase hara
en el apartado siguiente. Por medio del pri
mero de aqueilos, el Poder Ejecutivo Na
clonal dispuso transformar a pesos todas
las obligaciones de dar sumas de dinero
expresadas en d61ares estadounidenses u
atras monedas extranjeras, existentes a la
sancion de la ley 25.561 (art 1).
EI decreto 2]4/02 fue ratificado por el
Congreso Nacional mediante el art. 64 de
laley25.967.
d) EI8 de marzo de 2002, el Poder Eje
clltivo Nacional dicta el decreto 471102
(B,O. 13/03/02), a fin de regular el trata
miento a otorgar al endeudamiento asu
mido originalmente en dolares estadouni
denses U otras monedas extranjeras por
parte del sector publico nacional, provin
cial y municipal cuando tales ob/igaciones
se enCLJentren sometidas a la ley argenti
na. Por su particular importancia para este
dictamen, en tanto la Camara de claro su
inconstitucionalidad, corresponde dete
nerse en su descripcion.
Entre sus considerandos se indica que
los diferentes niveles de gobierno habfan
recurrido al encleudamiento publico como
forma de atender los requerimientos de
financiamiento de las distintas obligacio
nes y compromisos a su cargo, mediante
diversos tftulos de deuda y prestamos, asf
como que la persistencia del deficit fiscal
de las cuentas publicas constituyo indu
303 DFUDA l'lJIILiCA
dablememe una de las principales causa
les de la delic8da crisis economica yfinan
ciera por la que atravesaba nuestro pais.
Tambien se senala que el mencionada
endeudamiento encontro andamiaje den
tro del regimen de convertibilidad, el eual
finaliz6 a1 sancionarse la ley25.5(jl yque el
tratamienta a atorgar a esa deuda debfa
necesariamente hallarse encuadrada en el
nuevo ordenamiento economico yfinan
ciero resultante de las dispasiciones eon
tenidas en dicha leyy en e] decreta 214/02.
En cansecuencia, el deereto 471/02
dispone que las abligaciones del sector Pll
blico naeional. provincial y municipal vi
gentes al3 de febrero de 2002 denamina
das en dolares estadounidenses u otra
moneda extranjera. cuya ley apJieable sea
solamente la ley argentina, se convertiran
as 1,40 por cada d61ar estadounidense 0
su equivalente en otra moneda extranjera
y se ajustaran par el coeficiente de estabi
lizacion de referencia (CER) (art. 10).
Las obligaciones del sector publico
nacianal devengaran intereses a la tasa del
dos par ciento (2%) anual a partir de aque
Ila fecha --excepto las instrumentadas
mediante prestamos apro
bad os par el decreta y la resalu
cion 851/01 del ex Ministerio de Econo
mfa, que cuentan can otro regimen sabre
este punto lart. 3]- y mantendnll1 las fe
chas y frecuencia de pago de los instru
mentos respectivos. en la forma original
mente pactada (art. 2
0
); mientras que las
pertenecientes a las provincias y munici
pios devengaran una tasa de intereses del
cuatro por ciento (4%) anua\, a partir de la
mi5ma data (art. 50).
e) El decreto 1443/02 (B.O. 12/08/02)
exceptua a ciertas deudas de las disposi
ciones de BU similar 471102, pero me exi
mo de detenerme en su analisis, porque
carece de relevancia para dilucidar este
casa.
f) Es pertinente en cambio, senalar
que el Cangreso Nacional ratific61as dis
posiciones del decreto 471/02. mediante
el art. 62 de la 25.725 (B.O. 10/01103).
g) Tambien es del caso mencianar que
el Pader Legislativo. al aprobar el Presu
puesto General de la Administraci6n Na
cional para el ejercicio 2002, autoriz6 al
Pader Ejecutivo Nacional, a traves del en
tonces Ministerio de Ecanomfa e Infraes
tructura, a iniciar las gestiones para rees
tructurar la deuda publica enlos terminos
del art. 65 dela ley24.156. a fin de adecuar
los servicias de la misma a las posibilida
des de pago del Gobierna Nacional. Tam
bien previ6 que el mencionado Ministerio
Ie infarme sobre el avance de las tratativas
y de los acuerdos a los que se arribe. Final
mente, dispuso que durante el tiempo que
demande llegal' a un acuerdo, el Poder Eje
cutivo Nacional a traves del Ministerio alu
dido, podra diferil' total 0 parcialmente los
pagos de los servicios de la deuda publica
a efectos de atender las funciones basicas
del Estado Nacional (art. 6 de la ley 25.565).
Las siguientes Jeyes de presupuesto
mantuvieron esta autorizacian (art. 7 de
la ley 25.725: art. 62 de laley25.827y, final
mente, el art. 49 de la ley 25.967, para el
presente ejercicio financiero). Esta ultima
facult6 expresamente al Poder Ejecutiva
Nacional para realizar todos aquellos ac
tos necesarios para la conclusion del pro
ceso de reestructuraci6n de la deuda, a fin
de adecuar sus servicios a las posibilida
des de paga del Estado Nacional en el me
diano y largo plazo.
h) A su turn0 , pOl' medio de la reso
lucian 73/02 (modificada por su similar
350102), el Ministerio de Ecanamia dispu
so diferir, en la medida necesaria al fun
cionamiento del Estada Nacional, los pa
gos de los servicios de la deuda publica del
Gobierno Nacional hasta el31 de diciem
bre de 2002 0 hasta que se complete la
refinanciaci6n de la misma, 5i esto ocurrfa
antes de esa fecha (art. 10).
Asimismo, el art. 2
0
de la resoiu
cion 73/02 excluy6 de tal situacion a los
servicios f1nancieros de diversas abligacio
nes, entre las que corresponde incluir:
a) los Bonos de cansolidaci6n prevlsi6na
les (2da. Serie) que esten en poder de sus
tenedores originales; b) los Bonos de con
solidacion previsianales (2da. Serie) que es
tell en poder de los causahabientes de per
sonas que se encuentren en situaci6n de
desaparici6n forzada. 0 de los Juzgados
en los que se tramita la causa judicial;
los Bonos del Tesoro de mediano y lar
(BONTES), Letras del Tesoro
Bonos de consalidacion y bonos
304 VVAITEK F. CARNOTA
de consolidacian previsionales que esten
en poder de personas ffsicas de 75 allos 0
mas de edad, y cuyas tenencias se encuen
tren acreditadas en la Caja de Valores SA
al 31 de diciembre de 2001 y que se man
tengan sin variaci6n; d) los Bonos de con
solidacion que esten en pader de perso
nas ffsicas que los hubieran recibido en
concepto de indemnizaciones 0 de
similar naturaleza en concepto des
vinculaciones laborales; e) los BONTES,
LETES Y bonos de consalidacian con
solidacion de per
sonas que atraviesen en las
que estuvieran en riesgo la vida, a aque
!las en las que exista un severo compro
miso de su salmi por e]
cidad que presuma la
posibilidad de
de
trata
mayor ados ai1as las
lndividualmente,
dictamen de una comi
sian medica conformada ad-hoc; f) la
deuda de los Multilaterales
de Credito de los que la Republica
tina forma g) la deuda de opera-
al item anterior adeudados
F>'U,U0U",'" oficiales del exterior; h) las
del Gobierno NacionaJ deri
como comisiones de agen
fiscal; agente de
gastos de balsa,
asesaramienta
de la deuda extern a y
multilaterales, de im-
calificadoras de riesgo,
las que analizadas caso por caso en
la medida en que sean necesarias para
mantener el procesa de negociacian y
pagos previsto.
Como se indica, la resolucion 350/02
del Ministerio de Economia, incluva nue
vas al diferimiento de pagos a
los financieros de LETES, BON
TES Vbonos de consolidaci6n v de conso
Iidaci6n previsionales en carteras de fon
dos comunes de inversion al31 de diciem
bre de 2001, cuya tenencia a esa fecha co
rresponda a cuotapartistas que sean per
sonas ffsicas de 75 arlOs 0 mas de edad al
momento de solicitar esta excepcion, stem
pre que cumplan ciertos requisitos que
detallo. Tarnbien se excluyo del diferimien
to a los servicios de los tftulos indicados,
cuando sus titulares los hubieran entrega
do para la de conversion de
deuda de publicos par Prestamos
Garantizados del Gobierno Nacional en
el marco del decreta 1387/01 efectua
da en diciembre de 2001 y hubieran soli
citado asoliciten la restitucian de los titu
los respectivos en funcian de la clausula
decirna del contrato aprobado par el de
ereto 1646/01. Asimismo, aclaro que es
tan incluidos en esta excepcion aquellos
tenedores de los bonos mencionados, cu
yas tenencias entre la conversian de los
mismos por Prestamos Garantizados del
Gabierno Nacional yla tenencia actuallue
go de la restitucion, se haya mantenido sin
variacion, 0 por la parte que cumpla con
esta condici6n.
Otras excepciones son el pago de los
servicios financieros de las deudas con
trafdas par el Sector Publico Nacional por
la provision de bienes y servicios que se
hayan originado en ejercicios anteriores y
cuya interrupcion pueda ocasionar graves
inconvenientes en el funcionamiento y en
la provision de servicios esenciales dei E s ~
tado Nacional; los servicios de los presta
mos contratados por el Estado con orga
nismos del Sector Publico Nacional, no
pertenecientes al sistema financiero, que
havan sido destinados al financiamiento
de-obras de infraestructura; los servicios
financieros de LETES, BONTES Y bonos de
consolidacian y de consolidaci6n previsio
nales que esten en poder de personas fisi
cas que los hubieran adquirido a partir del
1(J de julio del 2000 hastala fecha de publi
cacian de la resolucion en el Boletfn Ofi
cial, can fondos recibidos en concepto de
indemnizaciones 0 compensaciones par
accidentes de trabajo, enfermedad profe
sional, generadas en diferencias salariales
o en planes de retiro voluntario lIevados a
cabo por el sector publico 0 privado y que
los conserven hasta la actualidad; los que
correspondan a bonos de consolidacian
en poder de personas ffsicas 0 jurfdicas
que los hubieran recibido como indemni
zaci6n por expropiaci6n de bienes efec
tuada par parte del Estado Nacional; 0 por
indemnizacion par accidentes de trabajo
o que hubiesen producido danos a la vida,
en el cuerpo 0 en la salud.
El plaza fijado por la resoluci6n 73/02
fue extendido en el ejercicia fiscal 2003 par
su similar 158/03, que, sin embargo, esta
blecio que los servicios financieros de cier
tas obligaciones esten exceptuados del cli
ferirniento.
305 DtUDA PUBLICA
i) Tambien la ley 25.827, en sus arts. 59
60, dispuso diferir los pagos de los servi
de]a deuda publica del Gobierno na
donal. contraida ariginalmente con ante
rioridad al31 de diciernbre de 2001,0 en
virtud de normas dictadas antes de esa fe
cha, hasta que e
1
Poder Ejecutivo declare
finaJizada su reestructuraci6n y contem
pl6 diversas excepciones, que fueron re
glamentadas por el decreto 1310/04.
j) Para el ejercicio 2005, la ley 25.967
mantuvo tanto el diferimiento del pago de
los servicios de la deuda publica como dis
tintas excepciones (arts. 46 y 47).
k) EI art. 3Z del decreto 905/0Z, dis
puso que los titulares de obligaciones del
Tesoro Nacional vigentes al 3 de febrero
de ZOOZ denominadas en d61ares estado
unidenses u otras monedas extranjeras que
se encuentren detalladas en el anexo I de
la resoluci6n 55/02 del Ministerio de co
nomia -entre los que se incluyen los tftu
los de los actores, como se vera ensegui
da-, regidos par la ley argentina y que
fueron convertidas a pesos en virtud de 10
establecido por los art. 1 () Y2
0
del decre
ta 47110Z, podnin convertir dicha tenen
cia a la moneda de denominaci6n original,
al mismo tipo de cambio utilizado para la
conversi6n a pesos en virtud de las nor
mas mencionadas, manteniendo en tal su
puesto las condiciones vigentes a la fecha
antes indicada, para el cas a de que partici
pen en cualqllier invitaci6n que curse el
Estado Nacional a tenedores de endeuda
miento publico externo para canje de titu
los 0 prestamos.
De igual modo, el decreta facu]to al Mi
nisterio de Economfa a ofrecer en condi
ciones voluntarias la posibilidad de con
vertir los tftulos de la deuda publica exis
tentes al6 de noviembre de 20010 sus re
novaciones, por prestamos garantizados
o bonos nacionales garantizados, en el mar
co de 10 dispuesto en el decreto 1387101 y
modificatorios, siempre que las nuevas
condiciones de plazos ytasa de interes sean
mas favorables para el sector publico
nacional que las original mente pactadas
(art. 33).
Este decreto tambien fue ratificado par
el Congreso de la Nacion, mediante el
ari. 71 de la ley 25.827.
--------------.----------
I) Finalmente, cabe senalar que el art. 1
0
de la resolucion 55/0Z del Ministerio de
Economfa (15/04/02) especific6los diver
sos tftulos que se convirtieron a pesos, de
acuerdo a 10 establecido en los arts. 1() v 2
0
del decreta 471/02 y devengan intereses a
la tasa de dos par ciento (2%) anllal a par
tir del3 de febrero de 200Z, entre los que
se encuentran los que poseen los acto
res (cfr. anexo I, segun texto de la resolu
cion 50/02 del Ministerio de Economfa, del
30 de mayo de ese ano).
Concluido este inventario, correspon
de indagar acerca de su validez constitu
cional.
VI. Ademas de tener presente 10 expre
sado en el capitulo IV, considero im
prescindible poner de relieve que el tema
que aquf se somete a consideraci6n ya fue
analizado por esta Procuraci6n General y
par la propia Corte.
En efecto, al pronunciarse en la causa
"Brunicardi", pubJicada en Fallos: 319:2886,
el entonces Procurador General doctor
Oscar Lujan Fappiano, en un fundado dic
tamen se ocup6 de la practica internacio
nal adoptada para solucionar los proble
mas de endeudamiento externo de los Es
tados, cuyas conclusiones aprecio que re
sultan esclarecedoras para este caso, sin
que obste a ello la circunstancia de que en
esa oportunidad se tratara de bonos de Ia
deuda externa, pues igualmente evidencia
una si tuaci6n de sustancial analogfa can el
presente.
Conviene recordar que en aquel caso se
discutfa la validez constitucional del de
creta 772/86 y de las reso\uciones minis
teriales vcomunicaciones del Banco Cen
tral de 1.1 RepubJicaArgentina que se dic
taron en consecuencia, mediante los cua
les el gobierno constitucional que asumi6
el poderen 1983 dispuso modificar las con
diciones de financiaci6n V amortizaci6n de
los bonos nominativos en cl6Jares estado
unidenses (BONODS). En concreto, el ac
tor cuestionaba que el Poder Ejecutivo
Nacional hubiera alterada unilateral men
te las condiciones del emprestito publico.
Sobre esa base factica, en 10 que ahara
interesa, ese dictamen recordaba que las
suspensiones del servicio de la deuda que
los gobiernos han efectuado invocando
306 Wi\LHR F. CARNOTA
razones de necesidad financiera 0 de i1ite
res publico han sido aceptadas par la co
munidad internacional y, para demostrar
tal aserto, trajo a la menioria lOdos los ca
sos de imposibilidad de pago que se pro
dujeron a partir de la primera postguerra
mundial del siglo XX, asi como los imentos
de regular este punto de las relaciones in
ternacionales en los distintos foros de ese
cankter. e incluso citolos fallos de la Cor
te Permanente de lusticia Internacional en
la materia (v. acapite VII del apuntado dic
tamen, al que remito por razones de bre
vedad).
transcribir algu
nos aludido pronunciamien
to, por su alto valor ilustrativo. Dijo el Pro
curador General en esa opartunidad, con
cita de los profesores de La Pradelle y Po
litis en el "Recueil des arbitrages interna
tionaux" (t. 11, p. 5476) comentando dos
laudos dictados ell" y el 8 de octubre
de 1869 respecto de Gnln Bretafia y Vene
zuela: "De Ja circunstancia de que la deu
da sea cierta v no controvertida no se con
cluye que e)'deudor deba satisfacerla en
su totalidad; se ademas. que el es
tado de sus finanzas se 10 perm ita. Por ten
tad os que nos sintamos a hacer abstrac
cion de las de un empres
tito publico para someterlo al de
las obligaciones ordinarias, no tratar
al Estado que no puede sus deudas
mas rigurosamente que a
que quiebran 0 se arruinan (Anuario C.D.I.,
1978, VoL II, Primera parte. p.142)".
Agrego dicho dictamen"'.. en 10 to
cante ala composicion de la publi
ca', cabe disringuir entre las obJigaciones
que el Estado asume voluntariamente can
una persona privada detenninada CobH
gacion contractual') y los ernprestitos pu
blicos contrafdos mediante la emision de
bonos 0 tftulos al portador que las perso
nas privadas adquieren libremente en el
mercado financiero 0 bursatil y asf tam
bien se transfieren; consecuentemente, en
estas ultimas la persona del acreedor no
esta identificada sino que una
multitud dispersa de personas,
variable, que se disemina
ses" (p. 29(2).
A partir de ese marco conceptual, pon
derando la imperiosa necesidad que se
advertfa en aque! momento. encontro jus
tificadas las medidas destinadas a diferir el
esmdo de cesacion de pagos que se cernia
sobre el pais.
Es que, cabe retener que cuando el Es
tado quiebra -0 no puede hacer frente a
sus compromisos-, la solucion para este
problema no difiere de la del orden de los
negocios privados: se arregla mediante
quitas 0 esperas, 0 ambas a las vez. Sim
plemente que, para a elias. no se
adoptan las herramientas que
nan las leyes comunes de bancarrotas, sino
que se utilizan instrumentos propios del
derecho financiero (cfr. dictamen de este
Ministerio Publico "in re" M.330, L.XXII.
"Morales, Marfa Beatriz c. Buenos Aires,
Pcia. de s/dafios y perjuicios", del 20 de
diciembre de 1993).
La Corte al fallar en la causa "Brunicar
di", concordo en la existencia de un princi
pia de derecho de gentes que permitiria
excepcionar al Estado de responsabilidad
internacional por suspension 0 modifica
cion en todo 0 en parte del servicio de la
deuda externa, en caso de que se vea for
zado a ello por razones de necesidad fl
nanciera impostergable (cons. 16).
Y, para concluir que las medidas asf
adoptadas no transgredian los !imites de
la conocida jurisprudencia del Tribunal que
justifica la suspension de los derechos
personales como recurso del poder de po
!ida, tLlVO en cuenta no solo que, al mo
mento del dictado del decreta 772/86, la
Republica Argentina pasaba una situacion
financiera de grave penuria con riesgo de
incurrir en cesacion de pagos externos y
consiguiente aislamiento respecto de la
comunidad internacional, sino tambien
que, atento a las particularidades del em
prestito publico, no se puede tratar al Es
tado deLldor segun el regimen de las obH
gaciones ordinarias, ni tampoco los acree
clores son pasibles de un enfoque de clere
cho privado (cons. 18).
V,L se ocupo de destacar que 1a natura
leza juridica del emprestito publico no sig
nifica la exclusion de toda responsabilidad
de orden patrimonial par la modificacion
unilateral de las obligaciones, en caso de
conducta arbitraria 0 de lesion a derechos
individuales dignos de proteccion. Pem en
precedente concluy6, en sfntesis.
que no se habia demostrado que las nue
307 DElJDA PlHIUCA
vas condiciones compartasen aetas COI1
fiscatorios 0 que condujesen a una priva
cion de la propiedad 0 degradacion sus
tancial del credito.
VII. Puesto a confrontar el comple
jo marco jurfdico de autos con los Iinea
mientos que surgen del leading case de
Fallos: 319:2886 y la doctrina de la emer
elaborada par la Corte, me adelan
to a senalar que, en mi concepto, las me
didas que las autoridades competentes im
plementaron para conjurar la crisis, en su
proyeccion a este caso, encuentran am
paro constitucional, desde que no apare
cen desproporcionadas con relacion al
objetivo declarado de afrontar el estado
de emergencia que persegufan, ni aniqui
Ian el derecho de propiedad de la actora.
Varias son las razones pOl' las que sos
tengo esta conclusion. En primer termino,
que tener presente que la Constitu
l':acional atribuye al Congreso las fa
cultades de "arreglar el pago de la deuda
interior yexterior de la Nacion" y de apro
bar el presupuesto general de gastos y
calculo de recursos de la Administracion
:'\iacional (art. 75, incs. 7" y 8) Y que dicho
organo, en ejercicio de tales potestades,
convalido las medidas adoptadas en un
primer momenta par el Poder Ejecutivo
l\acional, 0 directamente dispuso sobre
el modo de atender dichas abligaciones
(v.gr.leyes 25.565, 25.827 y25.967).
Ello permite concluir que las autorida
des competentes se encuentran encami
nadas a resolver un tema cuya gravedad e
importancia para el desarrollo nacional es
claramente perceptible y todo ello, ade
mas, en el marco de un estado de emef
gencia, declarado por la 25.561 y que
continua hasta la fecha, que, como se dijo.
contiene expresas disposiciones sobre el
tratamiento de la deuda publica.
En segundo termino, cabe destacar que
la situacion factica vigente al tiempo en
que tales medidas se adoptaron puecle ser
calificada, sin duda, como mas grave que
la que justified la soluci6n del caso "Bruni
cardi", a poco que se advierta que la deci
sion que ahf se cuestionaba habfa sido dic
tada para evitar caer en un estado de cesa
cion de pagos, situacion que, en ei caso de
autos, ya se produjo, tal como da cuenta el
relato del capitulo V y la propia realidad
que nos toea vivir. Comprender cabalmen
te esta situaci6n permite valorar en toda
su magrutud la necesidad de encontraruna
saluci6n a la deuda publica impaga.
Ademas, considera que no se ha demas
trado que las medidas que aquf se cuestio
nan vulneren el principio constitucional de
razonabilidad y las pautas admitidas por
V.E. en el mencionado precedente. En efec
to, a partir de la realidad antes descripta.
en un contexto donde no hay habitante
que no haya sufrido las consecuencias de
la emergencia -que al tero el ritmo de vida
de la comunidad y no solo la rnagnitud de
sus recursos ecanomicos-. se puede
apreciarque aquellas no se limitaron a con
vertir a pesos las obligaciones originalmen
te constituidas en monedas extranjeras,
sino que previeron mecanismos de com
pensacion para atenuar la perdida de su
valor que necesariamente trae aparejado
el abandono del sistema de convertibili
dad adoptado por la ley 23.928. decision
de politica econ6mica sobre cuyo acierto
no pueden pronunciarse los jueces, como
es bien sabido (Fallas: 311:2453; 315: 1820;
318:676. entre otras).
En esta lfnea se inscriben las decisiones
de convertir los tftulos a $1,40 yaplicar un
coeficiente de estabilizacion de referenda
(CER) (art. 1 n, del decreta 471102)' a fin de
resguardarlos de los efectos de la inflaci6n
interna, el reconocimiento de intereses, a
tasas diferentes de acuerdo con los dis tin
tos tipos de obligacianes (arts. 2", 3
0
Y5",
del decreto citado).
tambien que considerar las diver
sas medidas destinadas a flexibilizar esas
nuevas condiciones impuestas por el de
creta 471/02 y, en este sentido, es preciso
mencionaral decreto 1443/02, queimpor
t6 sus traer de aque! regimen a un numero
importante de obligaciones, al decre
to 905/02 (ratificado por laley 25.827), que
permitio retratraer la conversion para vol
ver a expresar las deudas en la moneda de
0, incluso. carnbiarla por presta
mos garantizados 0 bonos nacionales ga
rantizados, en eI marco de 10 dispuesto en
el decreta 1387/01 y modificatorios.
A ello se deben adicionar las excepcio
nes cantempladas al diferimiento de los
pagos de la deuda. adoptadas desde el pri
mer momenta de la emergencia yamplia
308 \NALTIR F. C\RNOTA
das par el Congreso (cfr. arts. 59 y 60 de la
ley25.827; 46 y47 de laley25.967 y resolu
cion 72/02 del Ministerio de Economia),
que encuentran su raz6n de ser en las es
peciales circunstancias en cada
caso particular y permitieron a un impor
te universo de tenedores percibir sus
acreencias.
Se trata entonces de un conjunto de
medidas enderezadas a superar los efec
tos de la crisis en un aspecto puntual pero
de gran trascendencia, cual es el endeuda
miento publico, yaelimpacro
de las prim eras disposiciones.
Cabe recordar sobre el punto, que la le
gislacion de responde al in
tento de con jurar 0 atenuar los efectos de
situaciones anomalas, va sean econ6mi
cas, sociales 0 de otra D<lturaleza, v consti
tuye la expresion jurfdica de un estado de
necesidad generalizado, cuya existencia y
gravedad corresponde apreciar allegisla
dor sin que los organos judiciales puedan
revisarsu decision ni la oportunidad de las
medidas que escoja para remediar aque
Uas circunstancias, claro esta, que
los medios arbitrados resulten razonables
y no respondan moviles discriminato
rios 0 de persecucion contra grupos 0 indi
viduos (v. dictamen del Procurador Gene
ral en la causa publicadaen FaUos: 269:416,
donde tambien se efectua una reseIla de
los casos en que el Congreso -0 el Poder
Ejecutivo en ejercicio de facultades legis
lativas- hicieron uso de sus poderes para
dicta[ leyes de ese cankter).
Desde esa tambien es im
portante no se advierte la ma
nifiesta invalidez las normas impugna
das, toda vez es incierta la entidad fi
nal del impuesto para recompo
ner unasituacion crftica que extiende sus
efectos a toda la sociedad en diversas for
mas, a tal punto que no se puede cons ide
rar que trascienda los Ifmites que han lle
vado a la Corte a calificar una medida de
confiscatoria v cercenatoria del derecho,
como podrfa' suponerse en un primer,
como no menos superficial, analisis de la
cuesti6n.
A fin de evitar repetir conceptos muy
conocidos. solo cabe indicar que desde sus
el Tribunal ha seI1alado que los
derecbos declarados por la Constitucion
Nacional no son absolutos y estan sujetos,
en tanto no se los altere sustancialmente,
a las leyes que
(art. 28 de la asi como
que tales restricciones pueden ser mayo
res en epocas de en aras de
encauzar la crisis v de encontrar solucio
nes posibles a los hechos que la determi
naron.
La Corte ha dicbo que el gobierno esta
facultado para sancionar las leyes que con
sidere convenientes, siempre que tal legis
lacion sea razonable y no desconozca las
garantfas 0 las restricciones que impone la
Constituci6n, pues no debe darse a las Ii
mitaciones constitucionales una extension
que trabe el eficaz de los poderes
del Estado 171:79), toda vez que
acontecimientos extraordinarios justifican
remedios extraordinarios (Fallos: 238:76).
Y, con relacion al derecho de propie
dacl, ha sefialado que no hayviolacion clel
art. 17 de la Constituci6n Nacional cuando
por razones de necesidad se sanciona una
norma no priva a los particulares de
los patrimoniales legitimamen
te reconociclos ni les niega su propieclad y
solo limita temporalmente la percepcion
de tales beneficios 0 restringe el uso que
pueda hacerse de esa propiedad. Antes
bien, hay una Iimitaci6n impuesta por la
necesiclad de atenuar 0 superar una situa
cion de crisis que, parad6jicamente. tam
bien esta destinada a proteger los dere
chos presuntamente afectados que corrfan
el riesgo de convertirse en ilusorios por un
proceso de desarticulaci6n del sistema
econ6mico yfinanciero (Fall os: 313:1513,
consid. 56) ..
Entiendo por ultimo que la disparidad
de trato entre la deuda publica someticla a
la ley argentina, aprehendicla por el decre
to 471102, y la que se por Ieyes extran
jeras. no configura un tratamiento desigual
entre acreedores que vulnere el art. 16 de
la Constituci6n I\acional.
Ello es asf, porque la distinci6n no se
realiza entre nacionales y extranjeros, sino
entre titulos u obligaciones sometidos a
una u otra legislacion, de manera que los
efectos del decreta 471/02 alcanzan a to
elos los acreedores, sin distingos cle nacio
nalidad, que posean tftulos de la deuda
publica regidos por argentinas.
309 DEUD;\ PUBLICA
~ - ~ ~ ...- ~ - ._----------------------
La Corte ha resuelto en reiteradas opar
tunidades que art. 16 de la Ley Funda
mental no impone una rfgida igualdad, par
10 que tal garantia no obsta a que ellegisla
dor con temple en forma distinta situacio
nes que considere diferentes. De ahf que
se atribllya a su prudenda una amplia lati
tud para ordenar y agrupar, distinguiendo
y c1asificando los objetos de la reglamen
taci6n (Fall os: 320: 1166), aunque tambien
destaco que ello es as! en la medida en que
las distinciones 0 excIusiones se basen en
motivos razonables y no en un proposito
de hostilidad contra determinada persona
o grupo de personas 0 indebido privilegio
personal 0 de un grupo (Fallos: 315:839;
322:2346).
Tales requisitos estan satisfechos en este
caso, maxime cuando, es preciso senalar
10, toda la deuda publica, tanto la someti
da a la legislaci6n argentina como la regi
da por leyes extranjeras, se encuentra en
proceso cle reestrueturacion y no puede
prcdicarse que el trato de un grupo de
acreedores -los que poseen tftulos suje
tos a la extranjera- sea mejor que el
que las normas bajo exam en dispensan a
olros.
VITI. Opino, par 10 tanto, que debe re
vocarse la sentencia de fs. 139, en cuanto
fue materia de recurso extraordinario. -
Febrero 16 de 2005. Esteban Righi.
Buenos Aires, 5 de abril de 2005.
Considerando: Que esta Corte compar
te los argumentos y conclusiones del dic
tamen del senor Procurador General de la
Nacion, aJ cual se remite por razones de
brevedacl.
Que, porotra parte, la decision que debe
dictarse se ha de Iimitar a las cuestiones
planteadas en la demanda y resueltas en
las instancias inferiores, ya que el alcance
v consecllencias del decreto 1735/04 vIa
iey 26.017 no han sido objeto de debate y
podnl.n ser materia de tratamiento porIa
via y la forma que correspondieren.
Por ello, v de conformidad conlo dicta
minado pOl' el senor Procurador Gene
ral de la !\iacion, se revoca la sentencia
apelada y se rechaza la accion de amparo
(art. 16. segunda parte, de la Costas
por su orden en todas las instancias en ra
z6n de tratarse de llna cuestidn jurfdica
novedosa. - Augusto C. Belluscio. - Anto
nio Boggiano. - Juan C. Maqueda (segt.'m
su voto), - E. Raul Zaffaroni (segun su
voto). - Elena L Highton de Nolasco (se
gun su voto). - Ricardo L Lorenzetti (se
gun su voto). Carmen M. Argibay (segun
su voto).
Voto de los doctores Maqueda y Highton
de Nolasco:
Considerando: 1. Que la Sala V de la Ca
mara l'\acional deApelaciones eniD Con
tencioso Administrativo Federal confirmd
la sentenda de la instancia anterior que
hizo Jugal' a la aedon de amparo promo
vida por los actores y, en consecuencia,
tras declarar la inconstitucionalidad de las
normas que dispusieron convertir a pesos
los tftulos de la deuda publica expresados
en moneda extranjera y redllcir los intere
ses pactados -en particular, el decre
t0471/02-orden6al Estado Nacional (Mi
nisterio de Economia) que pagase a los
acto res los bonos de los que ellos son titu
Jares -Bocones Previsionales, Segunda
Serie, BONTES2002aI8,75%, BONTES2003
al11,75%, BONTES 2003 a tasa variable y
BO"HES 2004 aI11,25%, todos expresados
en clotares estadounidenses- segun las
condiciones en que tales t[tulos habfan sido
emitidos.
2. Que para decidir en el sentido indica
do, el a quo afirm6 que mediante el referi
do decreto 471/02 el Estado :'-Jacional mo
dified compulsiva y arbitrariamente las
obligaciones que surgen de los tftulos que
emiti6: y juzg6 que tal modificaci6n impli
ca una violaci6n al derecho de propiedad
consagrado en el art. 17 de la Constitud6n
NacionaL
3. Que contra 10 asi resuelto el Estado
Nacional dedujo el recurso extraordinario
defs. 1431170, que fue concedido median
te el auto de fs. 185 en tanto la sentencia
interpreta normas de cankter federal en
sentido adverso al postulado por la apee
lante. ydenegado enlo atinente alas cau
sales de arbitrariedad y gravedad institu
donaL
4. Que en su recurso la representante
del Estado Nacional defiende la validez
constitucional del decreta 471/02 y la
reestructuracidn de la deuda publica para
310 \-Y/\lHR F. CARNOTA
adecuarla a las reales posibilidades de pago
del gobierno nacionaJ. Sostiene, en sfnte
sis, que se trata de medidas en
el contexto de una grave situacion emer
gencia economica, y ante Ia necesidad de
superar la crisis teniendo en mira el inte
res publico.
5. Que el recurso extraordinario plan
teado resulta formal mente admisible pues
to que se encuentra en la inteli
gencia vvalidezconstitucional de normas
de cankter federal, vIa sentencia definiti
va del superior tribt:mal de la causa es ad
versa al derecho que el sustenta
en e!las (art. 14, incs. 1 delalev48l.AI
respecto cabe recordar que en la tarea de
determinar la interpretaci6n y alcances de
normas de tal naturaleza, la Corte no se
encuentra limitada por los argumentos de
las partes 0 del a quo, sino que Ie incumbe
realizar una declaratoria sobre el punto
disputado (FaUos: 312:2254; 318:74, entre
otros). Asimismo, reiteradamente el Tri
bunal ha senalado que sus sentencias de
ben atender a las circunstancias existentes
al momenta de aunque elIas sean
sobrevi nien tes al recurso extraordinario
(Pall os: 311:870 y 1810; 314:568; 315:2684,
entre otros).
6. Que, en virtud de esto ultimo, corres
ponde seflaiar que los actores han efec
mado llna presentacion, a fs. 202/203 vta.,
mediante la cual manifiestan su voluntad
de no adherirse al procedimiento de canje
de los tftulos de la dellda publica nacional
establecido pOl' el art. 62 de la ley 25.827, el
decreta 1735/04 y normas complementa
rias, con relacion a los bonos de su pro
piedad han motivado este pleito. En
tal afirman que la propuesta efec
tuada por el Estado 0iacional implica una
menna slIstancial de su derecho de pro
piedad, por 10 cual resulta confiscatoria.
Aludenasimismoa lalev26.017, cuvasdis
a juicio de' los presentantes,
una "presion inconstitucional"
encaminada a obtener una mayor adhe
sion al canje, yen particular a su art. 6
0
5i
se 10 interpretase como una imposicion
del canje, ya que -como se
,,,.,' w" ,,-- rechazan dicha propuesta.
7. Que el dictamen del sefiol' Procura
dar General contiene una adecuada rese
na de las normas relativas al tratamiento
de la deuda publica del Estado 0iacional, a
partir del anuncio, efectuado el24 de di
ciembre de 2001, de que la Republica Ar
gentina habfa dispuesto difer!r el pago
-en relaci6n a sus compromisos exter
n08- de sus intereses y capital. resena ala
que corresponde remitirse par motivos de
brevedad.
Sin perjuicio de ella, en virtud de la pre
sentaci6n a la que se hizo referenda en el
considerando precedente, cabe ampliar
dicha resena en orden a los aspectos vincu
lados can tal presentaci6n.
.AJ respecto es utH destacar, aun cuando
est a va ha sido senalado en el aludido dic
tamen, que las sucesivas de presu
puesto correspondientes a los ejerc!
cios 2002, 2003 Y 2004 (numeros 25.565,
25.725 Y 25.827), autorizaron al Poder Eje
cutivo Nacional, a traves del Ministerio de
Economia V Producci6n a reestructurar las
obligaciones de la deuda del gobierno na
cionaL en los terminos del art. 65 de la
lev 24.156, a fin de adecuar sus servicios a
las posibilidades de pago del Estado Na
cional. Cabe recordar, a su vez, que du
rante demandase l1egar a un
acuerdo, el autorizado al
Poder traves del menciona
do a diferir total 0 parcial
mente los servicios de la deuda publica a
efectos de atender funciones basicas del
Estado Nacional.
Sabre tales el decreto 1735/04 dis
puso "Ia reestructuraci6n de la deuda del
Estacio Nacional, instrumentada en los
bonos cuyo pago fue objeto de diferimien
to segun 10 dispuesto en el art. 59 de la Ley
N 25.827, mediante una operacion de can
je nacional e internacional" (art. 1 0), con el
alcance en los terminos v condiciones
en tal decreta: De tal modo,
el Estado Nacional ofreci6 a los tenedores
de los bonos -declarados elegibles en los
anexos que integran dicho decreto-- su
canje par nuevas instrumentos represen
tativos de deuda, junto con "Valores Ne
gociables Vinculados al P.B. I".
A511 vez, par la resolucion 20/2005 del
:v1inisterio de Economia y Producci6n, se
aprobaron los terminos del "Suplemento
de Prospecto" (Anexo 1) relativo a la oferta
internacional, el "Procedimiento Operati
vo aplicable en la Republica Argentina"
(Anexo II) y las "Condiciones Aplicables a
311 DUIDA PURLIeA
los Bonos emitidos bajo la ley de la Repu
blicaArgentina" (Anexo lIll.
En los considerandos del mencionado
decreto se consign6 que la entrega de un
instrumento vinculado al Producto Bruto
Intemo (PBI) constituia una forma de com
patibilizar los intereses de los tenedores
con el objetivo central de la polftica eco
nomica actual, consistente en 1a consoli
dacion del crecirniento economico, factor
determinante, a su vez, de la capacidad de
pago de la Republica Argentina. Asimis
mo, se expreso que se habfa evaluado la
capacidad de pago del Estado Nacional
frente a las obligaciones resultantes del
canje de la deuda publica (conf. parrafos
catorce y quince).
La propuesta unilateral efectuada por el
gobierno nacional fue, en 10 sustancial,
unica para todo el universo de tenedores
de bonos de la deuda pt:iblica en default
emitida con anteriaridad al31 de diciem
bre de 2001 para el canie de sus tftulos
elegibles por otros nuevos (conf. Suple
menta de Prospecto del 27 de diciembre
de 2004, Traducci6n Publica, Cap. "Oferta
Global", Anexo resol. 20/2005 del Ministe
rio de Economia y Producci6nl.
Dicha propuesta conlleva una extension
de los plazos y, en su caso, una quita de
capital nominal respecto de 10 originaria
mente pactado y exterioriz6 -cuando el
pais "min esta saliendo de la crisis econo
mica mas grave de su historia" la pre
tension de alcanzar una reduccion de la
deuda en la magnitud necesaria para pro
piciar "Ia esrabilidad fiscal en el futuro y la
sostenibilidad de la deuda en ellargo pla
zo", as! como la equid ad entre los acree
dores (conf. Suplemento de Prospecto de!
27 de diciembre de 2004, Traduccion PU
blica. Cap. "Condiciones de la Oferta:
Metodologfa; Recomendacion" Anexo
reso!. 20/2005 del Ministerio de Economia
y Producci6n).
Par su parte.la ley 26.017 estableciolas
condiciones a las que quedarfan sujetos.
sin perjuicio de las normas que les resul
ten aplicables, .105 bonos del Estado Na
cional que, siendo elegibles para el canje
establecido par el decreto 1735/04. no
hubiesen sido presentados a este. Asimis
rna, se dispuso que el Poder Ejecutivo no
podrfa reabrir, en relaci6n a estos bonos.
el proceso de canje establecido por el cita
do decreta, y que, en el marco de las con
diciones de emisi6n de los respectivos tf
tulos yde las normas aplicables alas juris
dicciones correspondientes. deberfa dic
tar los actos administrativos y cumplir las
gestiones necesarias para retirarlos de co
tizacion en todas las bolsas v mercados de
val ares nacionales y extranjeros. De igual
modo, se prohibi6 al Estado Nacional efec
tuar cualquier tipo de transaccion judicial,
extrajudicial 0 privada sobre estos Htulos.
Finalrnente, para el supuesto de que exis
tieran bonos depositados par cualquier
causa 0 tftulo a la orden de tribunales de
cualquier instanda, competencia a juris
diccion, cuvos titulares no hubieran adhe
rido al canJe 0 no hubieran manifestado
en forma expresa en las respectivas actua
ciones judiciales su voluntad de no adhe
rir a este antes de la fecha de cierre, se
establecio que aquellos quedarian reem
plazados de pleno derecho par los "Bonos
de la RepublicaArgentina a la Par en Pesos
Step Up 2038", en las condiciones estable
ddas para la asignacion, liquidacion y emi
sian de los bonos por el decreta 1735/04.
8. Que el exam en de la presente causa
no puede realizarse sin tener en cuenta
que esta controversia tuvo lugar en el mar
co de una situacion de ernergencia, que
fue producto de la crisis econ6mica de
mayor graved ad que ha sufrido la Repu
blica Argentina a 10 largo de su bistoria, al
menos desde su organizacion nadonal a
mediados del siglo XlX. Tal situaci6n de
emergencia ha sido descripta adecuada
mente en el dictamen del serlor Procura
dor General-al que corresponde remitir
en esre aspecto- yfue reconocida expre
samente par los propios demandantes
(confr. fs. 4, 4 vta. V 10 vta.). Por 10 tanto,
resultarfa inoficioso que el Tribunal se ex
tendiera en formular consideraciones al
respecto. Solo debe ponerse de relieve que
la extraordinaria magnitud de esa crisis
haria manifiestamente equivocada cual
quier decisi6n que apreciara las circuns
tancias de esta causa como sl se hubiesen
desarrollado en epocas de normalidad
ysosiego, y que pasara por alto la desola
dora situacion financiera del Estado Na
dona!.
9. Que, par 10 tanto, habida cuenta de
tal situacion de emergencia, resulta nece
sario indagar las respuestas del derecho
312 VViIlTFR F. CAIl..NOTA
de gentes en supuestos en que los estados
se han visto en dificultades para hacerfren
te a sus compromisos intern as e interna
donales. No se trata, en efecto, de una
cuesti6n ret6rica 0 meramente academi
caya que, como expresaAlfredo Schoo del
desbarajuste economico y financiero de la
posguerra [en alusion al conflicto belieo
de los afios 1914 a 1918j produjo una epi
demia de suspensiones de servicios y 're
ducciones unilaterales de deuda"', de for
ma que" para elaboraruna lista se precisa
ria una paciencia de benedictino y, por otro
lado, serfa superflua, pues comprenderia
a easi todos los estados del globo" (Regi
men Jurfdieo de las Obligaciones Moneta
rias 1nternacionales, Kraft, Buenos Aires,
1940, p. 369; las comillas simples no perte
neeen al original).
10. Que al respecto eabe recordar que,
en el caso "Brunieardi" (Fallos: 319:2886)
esta Corte -sobre la base del dictamen
del senor Procurador General que en este
punto hizo suyo- afirmo la existencia de
un principia de derecho de gentes que d
permitirfa excepcionar al Estado de res
ponsabiJidad internacional par suspension
o modificadon en todo 0 en parte del ser
vicio de la deuda externa, en caso de que
sea forzado a ello por razones de necesi
dad financiera irnpostergable" (conside
rando 16). Este principio se funda, en 10
sustancial, en que ningiin Estado puede ser
obligado al curnplimiento de acuerdos que
superen su capacidad de pago ya que,
como aplicacion del c1asico brocardico "ad
impossibilia nemo tenetur", se ha senala
do que "nadie puede hacer 10 imposible"
(confr. ap. VII del citado dictamen, p. 2896).
11. Que se estima conveniente recordar
algunas de las razones expresadas en el
dictamen al que se hizo referencia -al que
corresponden las dtas efectuadas en los
parrafos que siguen- para sustentar la
existencia del mencionado principio, en la
inteligencia de que tal criterio result a rele
vante para la decision de la presente causa
puesto que, aunque no se trate de un su
puesto de endeudamiento externo del Es
tado, la analogfa es evidente, maxime al
haberse dado finalmente un tratamiento
similar a arnbas c1ases de tftulos, segun
surge del relato efectuado en el ap. 7".
En tal sentido, cabe pre cisar que la ex
clusion de ilicitud en eI ambito del dere
cho internacional derivada del no paga de
la deuda publica fue prevista en el proyec
to presentado por el relator Roberto Ago
ante la Comision de Derecho Internacio
nal de la Organizacion de Naciones Uni
das, la cual aprob6 su primera lectura, y
de 10 que se informo a la Asamblea Gene
ral en su trigesimo perfodo de sesiones.
Aquel proyecto, teniendo encuenta la pnk
tica de los estados, la jurisprudenciainter
nacional y la doctrina concJuyo que son
causales exclllyentes de ilicitud: la fllerza
mayor; el caso fortuito y el estado de nc
cesidad.
i\simismo, resulta uti! mencionar el in
forme que el relator Garda Amador so
metia a la referida comisian, en el ambito
del anteproyecto revisado en materia de
responsabilidad del Estado y del que surge
que este la tendnl cuando el desconoci
miento de sus obligaciones "no se justifica
par razones de in teres pLiblico '0 se discri
mina entre nacionales y extranjeros en
perjllicio de los segundos'" (las comiUas
simples son aiiadidasj.
La concorde opinion de la doetrina en
relaci6n a 10 expuesto se halla representa
da, entre otros, par la autoridad de Gas
ton h'ze, quien ya en su eurso de 1935 en
la Academia Internacional de La Hava
(Recueil. t. 53, p. 391) expreso categ6ric"a
mente que d.,. se justificarfa que un go
bierno 'suspendiese 0 redujese' el
de su deuda publica cada vez que se hu
biesen de comprometer 0 descuidar los
servicios publicos esenciales para asegu
rar el servicio de la deuda" (las comillas
simples no perteneeen al original). De ahf
que, en otra oportunidacl, expreso, de for
ma no menos eateg6rica, que ..... es evi
dente que para pagar integramente a sus
acreedores, un gobierno no va a paralizar
los servicios de la defensa nacional, de la
policia y de la justicia".
Par otra parte, a prop6sito dellaudo de
la Corte Permanente de Arbitraje de La
Hava relativo a un conflicto entre los im
perios ruso y otomano, el prestigioso in
ternacionalistaAlfred von Verdross consi
dero que los dichos de la Corte testimo
niaban "el principio de autoconservacion"
de los estados en virtud del eual " ... los
deberes internacionales no deben condll
cir hasta la destrucci6n de sf mismo", De
igual modo, y con sustento en 10 resuelto .
313 DElJDA ru BLI Ci\
en dos laudos que tuvieron como prota
gonistas a los estados del Reino U nido y de
Venezuela, los profesores de la Pradelle y
Politis expresaron que de "." la circuns
tancia de que la deuda sea clerta y no con
trovertida 'no se concluye que el deudor
debasatisfacerla en su totalidad; se preci
sa, ademas, que el estado de sus finanzas
se 10 permita'. Portentados que nos sinta
mos a hacer abstracci6n de las particula
ridades de un emprestito publico para 50
meterlo al regimen de las obJigaciones or
dinarias, no cabe tratar al Estado que no
puede pagar sus deudas mas rigurosamen
te que a los particulares que quiebran a se
arruinan" (las comillas simples no perte
necen a1 original).
12. Que esta Corte ha afirmado que "exis
tiendo la facultad de legislar en el Congre
so, corresponde a este apreciar las venta
jas e inconvenientes de las leyes que dicta
re, siendo todo 10 referente a la discrecion
con que hubiera obrado el cuerpo legisla
tivo ajeno al poder judicial" (Fallos: 68:238
y 295). Es que, como tambien se ha soste
nido reiteradamente, "es principio del or
denamiento juridico que rige en la Repu"
blica que tanto la organizacionsocial como
polftica y economica del pais reposan en
la ley" (Fall os: 234:82, su cita y otros) y que
el control judicial debera ser ejercido can
la mayor me sura pues "la misi6n mas de
licada de los jueces es saber mantenerse
dentro de su 6rbita, sin menoscabar las
funciones que incumben a otras poderes
del Estado" (Fallas: 282:392 ysu cita, entre
otros).
De ahf que, tambien de modo invaria
ble, se haya alertado sobre el peligro que
puede resultar de trabar la accion legisla
tiva, cuando una necesidad publica exige
la adopcion de medidas tendientes a 5al
vaguardar los intereses generales, pues si
el Congreso se viera impedido de concu
rrir allf donde es requerida su interven
cion, el mecanismo gubernativo quedaria
sin los medios indispensables para Ilenar
la funcion que Ie incumbe (dictamen del
sefior Procurador General en Fallos: 172:21.
p. 31. que esta Corte, en 10 pertinente, hizo
suyo) , Y sobre la base de similarconcepto,
el Tribunal ha entendido que no les co
rresponde a los jueces decidir sabre la con
veniencia 0 acierto del criterio adoptado
por ellegislador en el ambito propio de
sus funciones (Fallos: 318:785); ni pronul1"
ciarse sobre la oportunidad 0 discreci6n
en el ejercicio de aquellas (Fall os: 224:810),
ni imponer su criterio de eficacia econo
mica 0 social al Congreso dela Nadon (Fa
llos: 311:1565); yasimismo que "el control
de constitucionalidad no autoriza a la Corte
Suprema a sustituir en su funci6n a lOS
otras poderes del gobierno" (FaUos: 256:386
y sus citas).
13. Que, ciertamente, 10 antes senalado
no excluye el inexcusable deber que pesa
sobre los jueces de verifiear la compatibi
lidad constltucional, acorde con el art. 31
de la Constituci6n Nacional, de las leyes
controvertidas en los cas os sometidos a
su jurisdiccion, de modo que, si efectuada
esa verificaci6n se comprobara la existen"
cia de desacuerdo 0 incongruencia, la nor
ma legal seria descalificada. En tal sentido
yen cuanto aquf concierne, 10 relevante a
efectos del control de constitucionalidad
que incumbe al Tribunal queda cefiido, en
10 sustancial, a que el ejercicio de las po
testades de los restantes poderes del Esta
do se mantenga dentro de los Ifmites de la
garantfa de la razonabilidad que, como ha
sielo configurada por conocida jurispru
dencia, supone que tales actos deberan
satisfacer un fin publico, responder a cir
cunstancias justificantes, guardar prop or
cionalidad entre el media empleado y el
fin perseguido y carecer de iniquidad ma
nifiesta (Fallos: 248:800; 243:449; 243:467,
entre otros).
14. Que, en orden a ella, no se advierte
que las normas que alteraron las condi
ciones originales bajo las que se habian
emitido los bonos y suspendido su pago
contradigan esa garantia, pues resultan
justificadas por los hechos que les han
dado ofigen, esto es, una crisis econ6mica
de extrema gravedad y una sltuacion in
discutible de emergencia que coloco a las
autoridades competentes del gobierno
nacional en la necesidad de proceder de
ese modo a fin de asegurar el cumplimiento
de las funciones basicas del Estado Nacio
nal y la atenci6n de servicios esenciales, de
acuerdo con criterios consuetuclinarios
admitidos en el derecho internacional, se
gun se expreso en los considerandos 10 y
11 de la presente. En efecto, enrespuesta a
esa situacion de emergencia se dicta un
conjunto de normas, que implican un acto
de soberanfa del Estado, segun se afirmo
en e1 ya citado precedente "Brunicardi"
314 WALTER F. C.A.RNC1TA
(confr. considerando 17), y mediante las
cuales se procuro contemplar armonica
mente las reales posibilidades de pago del
Estado Nacional, v los intereses de los
acreedores, de modo que, como ha sena
lado este Tribunal, se tienda a poner pre
miosamente fin al estado de emergencia,
cuya prolongaci6n representa, en sf mis
ma, el mayor atentado ala seguridad jurf
dica (FaUos: 243:467, voto de los jueces
Araoz de Lamadrid v Oyhanarte, conside
rando 11). ,.
15. Que las disposiciones adoptadas en
ese contexto se establecieron sabre una
base razonablemente igualitaria entre los
acreedores, sin perjuicio de las excepcio
nes taxativamente previstas-menciona
das en el dictamen del senor Procurador
General-las cuales obedecen a criterios
admisibles de acuerdo con la conocida ju
risprudencia de esta Corte elaborada en
torno de la garantfa consagrada por el
art. 16 de la Constitucion Nacional. En efec
to, el temperamento adoptado para el
cumplimiento ordenado de las obligacio
nes asumidas por el sector publico -que
se estructur6 des de una perspectiva de
crisis e impotencia financiera del Estado
atendi6 criterios de justicia distributiva sin
establecer distinciones entre los acreedo
res en funcion de su nacionalidad, domi
cilio a cualquier otro criterio que trasunte
discriminaciones arbitrarias.
16. Que, de tal manera, la tacha de in
constitucionalidad planteada por la acto
ra revel a su pretension de mantener inco
lume su derecho al cobro de los servicios
en su integridad, plazas y moneda de ori
gen, con olvido de que -como se sefia
10-se estaba ante una situacion de crisis
e impotencia financiera del Estado que,
como tal, debfa encontrar respuesta en una
solucian ordenada que contemplara a la
totalidad de los acreedores, procurando
asignar a elIas un trato razonablemente
equitativo, ya que en casas de insolvencia
no son adecuadas decisiones que agotan
su mira en un unico acreedor 0 grupo de
acreedores, a sabiendas de que a los res
tantes -de igual caUdad y con creditos de
ana\oga naturaleza- no podrfa otorgar
seles --precisamente par la incapacidad
de pago- el mismo tratamiento.
Desde esta perspectiva, la pretension de
la actora no 5610 desconoce la practica in
ternacional antes referida, sino, ademas,
la misma logica de las relaciones econo
micas que severifican en el interior de los
estados en easo de insolvencia del deudor.
En efecto, en orden a 10 primero, se ha
dicho que el debet de cumplimiento de las
obligaciones ante una circunstancia de
emergencia incuestionable, tiene como li
mite la capacidad de pago del Estado deu
dor. entendida esta del modo antes indi
cado, es decir, con preservacion de 10 ne
cesario para el cumplimiento de sus
funciones, Ja atenci6n de servicios esen
dales, y la salvaguarda de las bases presu
puestarias y monetarias indispensables
para permitir un desarrollo adecuado de
la economfa.
Yen 10 relativo a 10 segundo, si bien el
Estado es una persona de existencia nece
saria, dicha nota no \0 libera de padecer
restricciones financieras de Wda fndole, al
gunas de las cuales -como la que ha ex
perimentado yexperimenta nuestro pais
y han sufrido otros a 10 largo de la histo
ria- res ul tan s umamente graves y j us tifi
can la adopcion de soluciones como la exa
minada.
17. Que, por otra parte, debe ponerse
de relieve -tal como por 10 demas surge
de la resefia normativa a la que se hizo
referenda- que los decretos cuestiona
dos por los acto res han sido ratificados
mediante las leyes 25.967 (art. 64) y25.725
(art. 62). Asimismo las suspensiones de
pago han sido autorizadas par el Congre
so de la Nadon, organoalque laConstitu
cion Nacional encomienda el arreglo del
pago de la deuda interior y exterior de la
Nacion (art. 75. inc. 7
0
) y la fijaci6n anual
del presupuesto general de gaslos y crucu
10 de recursos de la administracion nacio
nal (art. 75, inc. 8).
18. Que, por Ultimo, corresponde con
siderar la presentacion efectuada por los
actores a fs. 202/203 vta. -resenada en el
considerando 7
0
- relativa ala oferta de can
je efecruada mediante el decreta 1735/04
ya 10 prescripto por la ley 26.017.
Al respecto cabe senalar, en primer lu
gar, que la adhesion 0 no adhesion al pro
cedimiento de ha sido establecida
como una opcion que puede ser Iibremen
te ejercida por los tenedores de los bonos
315 on!DA !'\)[I LI ClI
deelarados "elegibJes". De ahf que si los
aetores han deeidido no partieipar de di
cho canje, y asf 10 han manifestado expre
samente, no existe ningun mecanismo que
compulsivamente los obligue a ingresar en
eL Sabre el particular, el art. 6
D
de la ley
-al que especificamente aluden los de
mandantes- preve un mecanismo auto
matico de canje solo en el caso de que con
curran las siguientes circunstancias: a) la
existencia de bonos del Estado Nacional
elegibles, de acuerdo conlo dispuesto por
el decreta 1735/04, depositados por cual
quier callsa 0 tftulo a la orden de tribuna
les de cuaiquier instancia, competencia 0
jurisdiccion; yb) que sus titulares no hu
bieran adherido al canje dispuesto pur ese
decreta 0 no hubieran manifestado -en
forma expresa en las respectivas actuacio
nes judiciales- su voluntad de no adberir
al canje antes de la fecba de cierre de este.
En el sub examine no concurre ninguno
de estos supuestos, ya que no consta que
los bonos de los actores hayan sido depo
sitados judicialmente y, lejos de mediar el
silencio previsto por la norma, los intere
sados han manifestado enfaticamente!iu
rechazo al canje ofrecido. De este modo,
al no resultar apJicabJe en la especie el men
cionado articulo, las crfticas efectuadas
resultan insustanciales.
19. Que, ademas, debe destacarse que la
Republica Argentina no repudio su deuda
publica. La situaci6n de los titulares de
bonos que, como los actores, habiendo
podido participar del canje decidieron no
hacerlo, no hasido aun regulada normati
vamente. De tal manera, V mas all,1. de los
"facto res de riesgo" senalados al efectuar
se la oferta de canje respecto de los drulos
"elegibles" que no participaran de ella, se
desconoce ala fecha en que situaci6n es
tos quedaran colocaclos, y resulta, por 10
tanto, inclerto el perjuicio patrimonial que,
eventualmente, podrfa ocasionar a sus te
nedores el tratamiento que se les asigne.
Por 10 tanto, los agravios expresados so
bre el punto resultan inatendibles, en pri
mer lugar puesto que derivarfan de la pro
pia conducta discrecional de los actores
en tanto decidieron no participar del can
je (conf doctrina de Fallos: 275:218, entre
otros) y, en segundo lugar, par trararse de
un gravamen conjeturaL
Par ello, vIa concordemente dictami
nado par e(senor Procurador General, se
declara procedente el recurso extraurdi
nario, se revoca la sentencia apeJada y se
rechaza la acci.on de amparo (art 16, se
gunda parte, de la ley 48). Costas por su
orden en razon de tratarse de una cues
tion jurfdica novedosa. - Juan C. Maque
da. - Elena l. Highton de Nolasco.
Voto de los doctores Zaffaroni y Loren
zetti:
Considerando: Que los infrascriptos
coinci.den con los considerandos 1() a Go
del voto de los jueces M aqueda y Highton
de Nolasco.
7. Que la sentencia en recurso se sus
tenta en ott'as decisiones del tribunal a quo
que babfan declarado la inconstitucionali
dad de normas referidas ala pesificacion
en general y en particular a los depositos
bancarios.
Que esa remision y Ja analogfa que ella
supone, no puede aceptarse. en la medida
en que los elementos del caso son esen
cialmente diferentes, por las siguientes ra
zones: al el objeto de la pretension se re
fiere a tftulos representativo$ de la dellda
publica nacional; b) el deudor es el Estado
Nacional y no los bancos, sean publicos 0
privados; c) los acreeclores compraron
bonos de diversas cJases como una inver
sion con un riesgo sobre eI cual debieron
ser informados y aconsejados; ell el con
trato de emprestito es 8ustanciaJmente e1is
tinto del deposito bancario.
Que esta calificacion de la relacion jurfcli
ca implica Jaaplicacion de leyes ypreceden
tes distintos alos invocados y propios de la
regulacion de la deuda publica nacionaL
Que, en consecuencia, el control proce
dimental y sustantivo de constitucionali
dad de las normas es especffico para este
caso y no puede ser bas ado en analogia
con un supuesto de hecho diferente.
8. Que el control constitucional proce
dimental se refiere ala constatacion de una
situacion de emergencia declarada pOT el
Congreso, la persecucion de un fin publi
co y la transitoriedad de las rnedidas adop
tadas.
Que sobre la existencia de una situacion
de emergencia que motivara la legislacion
316 WMTER F. Ci\RNOTA
en cuesti6n no ha mediado discusi6n rele
vante en la causa, yes ampliamente admi
tide que el referido supuesto ha existido.
Igua\ afirmaci6n puede efectuarse con re
lacion a la exist encia de un fin publico y Ia
transitoriedad de la medida.
Que la intervenci6n del Congreso de la
Nadon hasido amplia yen diferentes eta
pas vinculadas al supuesto de hecho de
esta causa y que pueden resumirse de ia
siguiente manera: las sucesivas leyes de
presupuesto correspondientes a los ejer
cicios 2002, 2003 Y 2004 (numeros 25.565,
25.725 Y 25.827), autorizaron al Poder Eje
cutivo Nacional, a traves del Ministerio de
Economia y Produccion a reestructurar Jas
obligaciones de la deuda del gobierno na
cional, en los terminos del art. 65 de la
lev 24.156, a fin de adecuar sus servicios a
las posibilidades de pago del Estado Na
cional. Cabe recordar, a 5U vez, que du
rante el tiempo que demandase Ilegar a un
acuerdo, ellegislador habfa autorizado al
Poder Ejecutivo -a traves del menciona
do Ministerio- a diferir total 0 parcial
mente los servicios de la deuda publica a
efectos de atender funciones basicas del
Estado Nacional.
Sabre tales bases, el decreto 1735/04 dis
puso "Iu reestructuracidn de la deuda del
Estado Naciona!, instrumentada en los
bonos euyo pago fue objeto de diferimien
to segun 10 dispuesto en el art. 59 de la
ley 25.827, mediante una operaci6n de can
je nacional e internacional" (art. 1 0), con el
alcanee yen los terminos y condiciones
establecidos en tal decreta. De tal modo,
el Estado Nacional ofrecio a los tenedores
de los bonos -declarados elegibJes en los
anexos que integran dicho decreto- su
canje pornuevos instrumentos represen
tativos de deuda, junto can "Valores Ne
gociables Vinculados al P.B.I.".
A su vez, par la resolucion 20/2005 del
M inisterio de Eeonomfa v Produccion, se
aprobaron los terminos del "Suplemento
de Prospecto" (Anexo l) relativo ala of efta
internacional, el "Procedimiento Operati
vo aplicable en la Reptlblica Argentina"
(Anexa II) y las "Condiciones Aplicables a
los Bonos emitidos bajo la ley de la Repu
blica Argentina" (Anexo JII).
La propuesta unilateral efectuada por el
gobierno nacional rue, en 10 sustancial,
uniea para todo el universo de tenedores
de bonos de la deuda publica en default
emitida con anterioridad al31 de diciem
bre de 2001 para el canje de sus tftulos ele
gibles par otros nuevos (conf. Suplemen
to de Prospecto del27 de diciembre de 2004,
Traduccion Publica, cap. "Oferta Global",
Anexo resol. 20/2005 del Ministerio de Eco
nomfa y Prodllccion).
Dicha propuesta conlleva una extension
de los plazas y, en su caso, una quita de
capital nominal respecto de 10 originaria
mente pactado y exterioriz6 -cuando el
pais "atln esta saliendo de Ia crisis econ6
mica mas grave de Stl historia" la pre
tension de alcanzar una reduccion de la
deuda en la magnitud necesaria para pro
piciar "Ia estabilidad fiscal en el futuro y1a
sostenibilidad de la deuda en ellargo pla
zo", asf como la eqllidad entre los acree
dores {confr. Suplemento de Prospecto del
27 de diciembre de 2004. Traduccion PU
blica. cap. "Condiciones de la Oferta:
Metodologfa; Recomendaci6n" Anexo
reso!. 20/2005 del Ministerio de Economia
y Producci6nj.
Par su parte, la ley 26.017 estableciolas
condiciones a las que quedarian sujetos,
sin perjuicio de las normas que les resul
ten aplicables, los bonos del Estado Na
cional que, siendo elegibles para el canje
establecido por el decreta 1735/04, no
hubiesen sido presentados a este. Asimis
rna, se dispuso que el Poder Ejecutivo no
podria reabrir, en relacion a estos bonos,
el proceso de canje estahlecido pOl' el cita
do decreto, y que, en el marco de las con
diciones de emisi6n de los respecrivos tf
tulos y de las normas apIicables a las juris
dicciones correspondientes, deberia clic
tar los actos administrativos y cumplir las
gestiones necesarias para retirarlos de co
tizacion en todas las balsas Vmercaclos de
val ores nacionales y extranjeros. De igual
modo. se prohibio al Estado Nacional efec
tuar cualquier tipo de transacci6n judicial.
extrajudicial a privada sobre estos tfrulos.
Finalmente, para el supuesto de que exis
tieran bonos depositados pOl' cualquier
causa 0 tftulo a la orden de tribunales de
cualquier instancia, competencia a juris
diccion, cuyos titulares no hubieran adhe
rido al canje 0 no hubieran manifestado
en forma expresa en las respectivas actua
dones judiciales su voluntad de no adhe
rir a este antes de la fecha de ciene, se
--------------------------
317 DEl:DA I'UIILlCA

estableci6 que aquellos quedarfan reem
plazados de pleno derecho por los "Bonos
de la Republ ica Argentina a la Par en Pesos
Step Up 2038", en las condiciones estable
cidas para la asignaci6n, liquidad6n yemi
si6n de los bonos por el decreto 1735/04.
Por otra parte, debe ponerse de relieve,
que los decretos cuestionados por los ac
tares han sido ratificados mediante las le
yes 25.967 (art. 64) y 25.725 (art. 62). Asi
mismo las suspensiones de paga han sido
autorizadas por el Congreso de la Nad6n,
6rgano al que la Constituci6n
encomienda el arreglo del pago de la deu
da interior V exterior de la (art. 75,
inc. 7
0
) y la fijaci6n anual del presupuesto
generai de gastos y ca1culo de recurs os de
la administraci6n nacional (art. 75, inc. 8
0
).
9. Que en relaci6n al planteo sub examen
debe distinguirse claramente el anaJisis de
la conveniencia del que se refiere a la cons
titucionalidad.
Que. en este sentido, esta Corte ha afir
mado que"existiendo la facultad de legis
lar en el Congreso, cOlTesponde a este
apreciar las ventajas e inconvenientes de
las Jeyes que dictare, siendo todo 10 refe
rente a la discreci6n con que hubiera abra
do el cuerpo legislativo ajeno al poder ju
dicial" (Fallos: 68:238, especialmente p. 295)
Yque no Ie corresponde a los jueces deci
dir sobre la conveniencia 0 acierto del cri
terio adoptado por ellegislador en el ambi
to propio de sus funciones (Fallos: 318:785);
ni pronunciarse sabre la oportunidad 0
discrecion en el ejercicio de aquellas (Fa
1105: 224:810), ni imponer su criteria de efi
cada econ6mica a social al Congreso de la
Naci6n (Fallos: 311:1565); y asimismo que
"el control de constitucionalidad no auto
riza a la Corte Suprema a sustituir en su
funci6n a los otros poderes del gobierno"
(Fallos: 256:386 y sus citas),
10. Que el control constitucional sus tan
tivo se concentra en el examen de la razo
nabiJidad de la restricci6n impuesta por la
legislacion cuestionada.
Que una metodologfa correcta en esta
materia obliga a distinguir entre la consti
tucionalidad de la regia general y la de su
incidencia sabre las relaciones particulares.
Que la Jegislaci6n cuestionada establece
el cambia de valor de la moneda nacional
respecto de laextranjera, expresada en una
devaJuaci6n de la primera. Sobre eUo
han habido expresiones uminimes acerca
de su constitucionalidad fundadas en el
principio de Ja "soberanfa monetaria" (Fa
1I0s: 52:413, especial mente p. 431; 149:187),
el que no ha sido cuestionado a 10 largo de
Ja historia del derecho argentino. E1 Con
greso y e1 Poder Ejecutivo, por delegaci6n
legislativa expresa y fundada, estan facuJ
tados para fijar 1a relaci6n de cambio en
tre el peso y las divisas extranjeras a fin de
restablecer el orden Pllblico economico
(arts. 75, inc. 11 y76, Constituci6n Nacionall.
Que una interpretacion contraria a esta
regIa fundamental del funcionamiento
economico, efectuada tres al10S despues
de establecida, traerfa consecuencias ins
titucionales gravfsimas, 10 cual seria eon
trario al canon interpretativo que obliga a
ponclerar las consecuencias que derivan
de Jas decisiones judiciaJes (Fanos: 312:156).
Ensituaciones similares los tribunales cons
titucionales no han dudado en respaldar
las facultades del congreso en cuanto a su
soberanfa monetaria (Corte Suprema de
los Estados Unidos, "Norman c. Baltimore
& O.R. co.", del18 de febrero de 1935).
Que siguiendo esta centenaria juris
prudencia, la ley 25.561 es, en este aspecto
(art 20 y cones.), constitucional.
Que afirmaci6n precedente debe ser
diferenciada del juicio sobre la constitu
cionalidad del impacto que aquella produ-
ce sobre cada una de las relaciones jurfdi
cas afectadas, siendo para ella determinan
te la calificaci6n de su objeto, del sujeto
pasivo obligado y la legislaci6n aplicable.
1 L Que el principio basico que regula la
emisi6n de bonos de la deuda pllblica es el
deber de cumplimiento de las obligacio
nes paetadas, que el Estado debe honrar,
no solo en beneficio de quienes contratan
con sino ensu propio interes, ya que de
tal modo produce confianza en los inver
sores a los que recurre. El respeto de la
seguridad juridica es sustancial para la cap
taci6n del ahorro pliblico as! como para el
desarrollo de 1a
Que la calificaci6n que cabe dar a este
tipo de emprestito no es la de una mera
promesa unilateral del Estado que este
puede modificar en cualquier tiempo, ya
318 WALTER F. CARNOTA
que, una vez aceptada, se transforma en
una obligacion jurfdica causada por un
contrato (Bielsa, Rafael, DerechoAdminis
trativo, t. II, p. 443, 6
0
edicion, Ed. La Ley,
Bs. As., 1964: Marienhoff, Miguel S., Tra
tado de Derecho Administrativo. t. III-B,
p. 682, 4
0
edicion actualizada, Ed. Abele
do- Perrot, Bs. As., 1994).
Que la fuente primordial del conteni
do regulatorio es el derecho publico (Pa
llos: 319:2886 caso "Adriano C. Brunicardi
v. Banco Central de la Republica Argenti
na"), aunque no caben dudas deque existe
una regulacion mixta con componentes
iusprivatistas. Este ultimo aspecto resulta
relevante para la aplicacion de principios
referidos a la conducta del deudor. el limi
te del cumplimiento exigible, las eximen
tes aplicabJes y su calificacion como un
contrato en el que se asume un riesgo de
inversion, que no puede ser ignorado,
Que dada esta calificacion, solo situa
ciones excepcionalfsimas habilitarian al
emisor a alterar unilateral mente ciertas
condiciones de emisi6n.
12. Que en el escrutinio constitucional
de la conducta del Estado respecto de la
deuda ptlblica en situadones de crisis ex
tremas es de gran complejidad ydebe efec
tuarse una ponderaci6n razonable entre
dos valoraciones diferentes.
Que es un principia aceptado que los
estados nacionales se encuentran obliga
dos a cumplir de buena fe con los com
promisos que contraen en materia de deu
da publica, el que ha sido concretado en
reglas que surgen de diversos tratados
internacionales.
Que tambien es un principio recibido
que, en situaciones de extrema necesidad
o crisis institucionales gravfsimas, dichas
obligaciones no pueden ser cumpJidas has
ta ellimite de suprimir servicios esenciales
que afectarfan derechos primarios de sus
ciudadanos. Ello tambien ha sido plasma
do en numerosos tratados internaciona
les, de range constitucional. que obligan al
Estado Nacional a cumplir con un standard
minimo de derechos human os,
Que la tension surge evidente cuando
para homar puntualmente can las obliga
ciones financieras, el Estado deja de cum
pHr con atras que asumi6 en materia de
derechos humanos,
Que este conflicto de principios, que
debe ser calificado como excepcionalfsi
mo, ha motivado una amplia discusion en
el derecho comparado.
Que numerosos paises que hoy decla
ran orgullosos el respeto de sus obligacio
nes internacionales y las exigen a los de
mas, tmieron que enfrentargrandes crisis
en el pasado, que resolvieron de modo
ponderado y prudente, asumiendo sacri
ficios basados en el trabajo esforzado y
serio. pero con el razonable limite del res
peto por la dignidad de sus ciudadanos,
13. Que parala valoracion de la conduc
ta del Estado V la razonabilidad de las
didas que debe tenerse en cuenta
un sistema de normas, que incluya tanto
el cumplimiento de los tratados interna
cionales de orden financiero como los de
derechos humanos que integran el orde
namiento jurfdico.
Que tambien se ha invocado la
cion de principios generales del derecho
para la valoraci6n de las obJigaciones de
los estados en crisis economicas, En este
sentido se ha recordado la tradici6n ro
manista.las elaboraciones de glosadores y
posglosadores, asi como los juristas cris
tianos del medioevo que se preocuparon
porfijar Ifmites eticos al cumplimiento de
las obligaciones, todo 10 cual conforma una
tradici6n de principios comunes en la cul
tura jurfdica latinoamericana, de base ro
manista (Schipani, Sandro, "Principios ge
nerales del derecho e inequidad de las obli
gaciones: perfIles jurfdicos de fa deuda
ternacionallatinoamericana", en Derecho
Econ6mico actual. Homenaje al profesor
M. A, Laquis, Buenos Aires, 1992, 815 58;
D. J. Andres-S. Schipani (compiladores),
"Debito Internazionale. Principi generali
del diritto. Corte lnternazionale di Giusti
zia, Atti del Seminario giuridico interna
zionale" 1992, Roma, "Un acercamiento
etico a la deuda externa" de la Pontificia
Comision lustitia et Pax (1986); Moreira
Alves, ex presidente del Supremo Tribunal
Federal de Brasil, "Principios generales del
derecho y desigualdad en las obligaciones
contractuales", con referenda a la deLlda
externa en el VI Congreso Latinoamerica
no de Derecho Romano (Merida, Venezue
319 Df:lJDA PUBLICA
la, 1987; Resolucion de la Comisiun de
Derechos Humanos de la Asamblea
General de las .'.iaciones Unidas de abril
de 1998; Declaraci6n de San! Agata dei Cali
sabre Ja Usura vIa Deuda Externa del
29 de setiembre" de 1997). En Argentina
cabe recordar la "Declaraci6n de juristas
sabre la deuda externa", promovida par la
Facultad de Derecho de la Universidad de
Buenos Aires, yfirmada por importantes
publicistas de todo el palS en julio de 2002,
que mostraron su preocupacion par el
tema y por la "impotencia de un Estado
paralizado par la falta de autonomfa para
determinar su presupuesto y condiciona
do par el esfuerzo para cumplir con sus
acreencias externas, desvirtuasu 1'01 esen
cial de garante de los derechos fundamen
tales en el territorio".
Que esta Corte, en el referido caso "Em
nicardi" (Fall os: 319:2886) afirmola exis
tencia de un principio de derecho de gen
tes "que permitiria excepcionar al Estado
de responsabilidad internacional par sus
pension 0 modificaciol1 en todo 0 en parte
del servicio de la deuda externa en caso de
que sea forzado a ello pOl' razones de ne
cesidad finaneiera impostergable" (consi
derando 16). Este princi pia se funda, en 10
slJstancial. en que ningun Estado puecle ser
obligado al cumplimiento de acuerdos que
superen su capacidad de pago ya que,
como aplicacion del ciasico brocardico "ad
impossibilia nemo tenetur", se ha senala
do que ;'nadie puede haeer 10 imposible"
(eonfr. ap. VII del dictamen del senor Pro
eurador General, p. 2896).
14. Que la ponderacion razonable lIeva
a la conclusion de que la regia general es el
respeto de las condiciones pactadas, las
que solo pueden ser modificadas en situa
ciones de emergencia excepcional y gravI
sima., y ello oCllrre cuando el cumplimien
to puntuallleva al Estado a su propia crisis
val sacrificio de derechos fundamentaies
de la pobladon que debe protegeI'.
Que la meneionada situacion se ha dado
en el caso y ha sido declarada por el Can"
greso de la Nacion en uso de sus atribu
ciones. y ella fue califieada como histori
ca, gravfsima y excepcional, todo 10 cua!
!leva a eotwalidar una restriccion que se
presenta como razonable en el caso. con
las precisiones que se hacen en los consi
derandos siguientes.
15. Que tanto el Poder Ejecutivo como
el Legislativo pueden haber obrado tenien
do como base una interpretaci6n amplia
de los poderes de emergencia, consolida
da en una extensa interpretacion que se
desprende de preeedentes de esta Corle.
Que la prudencia en el juicio obsta a revi
sar esos fundamentos hacia el pasado,
pero es obligacion examinar para el futu
ro la correccion de esa pnlctica conforme
a sus efectos en terminos constitucionales.
Que la legislacion de emergencia debe
tener un plazo para que se produzca su
propia extincion, pero BU prorroga y su
reiteraci6n haninutilizado los mecanismos
de autodestruccion y han alimentado los
que permiten su conservacion. De tal
modo la excepcion se ha convertido en
regia, y los remedios normales han sido
sustituidos por la anormaJidad de los re
medios.
Que esta fundamentacion de la regIa de
derecho, debilita el compromiso de los
individuos can las leves v los contratos, va
que la emergencia permanente destruye
todo calculo de riesgos, yrestringe el fun
cionamiento econ6mieo.
Que el clerecho es experiencia y ella nos
ensena de modo contundente que la emer
gencia reiterada ha generado mas emer
gencia e inseguriclad.
Que la Constitucion y la ley deben ae
tuar como mecanismos de precompromi
so elaboradas pOl' el cuerpo poiftico can el
fin de protegerse a sf mismo contra la pre
visible tendencia humana a tomar deci
slones imprudentes. Quienes redactaron
nuestra Constitucion sablan 10 que eran
las emergencias ya que obraron en un
momenta en que la Nacion misma estaba
en peligro de disolucion, pero decidieron
sujetarse rfgidamente a una Carta Magna
con el prop6sito de no caer en la tentacion
de apartarse de ella frente a necesidades
del momento.
Un sistema estable de reg las y no su apar
tamiento par necesidades urgentes es 10 que
permite construir un Estado de Derecho.
16. Que el perjuicio patrimonial que in
vocan los acto res, debe ser valorado den
tro de la relacion juridica que los unia con
quien les ha vendido dichos bonos como
320 VV..\LTf:R F. CARNOTA
alternativa de inversi6n. En este aspecto,
las personas que legitimamente compran
tftulos de deuda publica deben ser infar
mados adecuadamente sobre los riesgos
de todo tipo estos presentan yacon
sejados sobre decisiones a to mar en la
medida en que la complejidad de esa in
formacion les dificulta hacerlo.
Por ello, V 10 concordemente dictami
nado por e(seflor Procurador General, se
declara procedente eJ recurso extraordi
nario, se revoca la sentencia apelada y se
rechaza la acci6n de amparo (art. 16, se
gunda parte, de la ley 48). Costas par su
arden en raz6n de tratarse de una cues
tion jurfdica novedosa. - E. Raul Zaffaroni.
Ricardo L. Lorenzetti.
Voto de la doctora Argibay:
Considerando: 1. EIsei10r Hugo Gabriel
Galli yla seflora Silvia Concepcion Attardi,
en su condicidn de tenedores de bonos de
la deuda emitidos por el Estado Argenti
no, iniciaron una accion de am pal'o a fin
de que se les reconociera su derecho a
obtener el pago de dichos tftulos en las
condiciones original mente establecidas.
Su pretension fue admitida favorable
mente en primera instancia y posrerior
mente confirmada por la Sala V de la 0\
mara Nacinnal deApelaciones en 10 Con
tenciosoAdministrativo Federal, 10 que dia
origen ala interposici6n de! presente re
cursa extraordinario por parte del Estad 0
Kacional, el que resulta procedente en
cuanta se encuentra en tela de juicio el
a1cance y la interpretacion de narmas de
cantcter federal.
2. Como es de publico conocil1liento, el
24 de diciemhre de 20011a RepubIicaAr
gentina anuncio fOfl1lalmente su imposi
bilidad de atender los pagos de su deuda
publica en virtud de su estado de insol
vencia patrimoniaL
Con el fin de restablecer las relaciones
entre el Estado y sus acreedores, se dicta
ron una serle de nOfl1laS tendientes a re
gulary coordinar los aspectos financieros,
presupuestarios y legales destinados a
reestructurar los compromisos que se en
contraban pendientes de cumplimiento,
asi como tod os aquellos que debieran ser
afrontados en el futuro.
3. En tal sentido, se tuvo presente que la
posibilidad de lIevar a cabo la reestructu
racion de la deuda debia tener como !fmi
te la capacidad de pago del Estado deudor,
la que debfa ser entendida con los Ifmites
que impone la preservacion de 10 necesa
rio para el cumplimiento de sus funciones
yla atencion de los servicias fundamenta
les, ya que ningun Estado puede ser obli
gado al cumplimiento de acuerdos que
superen su capacidad de pago, en detri
mento de sus fines esenciales.
Asi, el cumplimiento de los propositos
hasicos para el desarrollo de la Nadon, debe
actuar como Ifmite a cualquier tipo de pro
puesta de acuerdo con los acreedores.
4. En funci6n de ello, y con el fin de su
perar la situacion de falencia, los poderes
constitucionalmente investidos de atribu
ciones han llevado a cabo los actos co
rrespondientes para lograr la recomposi
cion de las relaciones con los acreedores,
mediante las que se procur6 contemplar
armonicamente las reales posibilidades de
pago yuna base razonablemente igualita
ria, atendiendo eriterios de justicia distri
butiva v sin establecer distinciones en fun
cion de la nacionalidad, domicilio 0 cual
quier otro criterio que pudiera trasuntar
discriminacion.
5. Por disposicion del art. 62 de laley25.827
yet decreto 1735/04, se dispuso llevar ade
lante un sistema de eanje de los tftulos re
presentativos de la deuda soberana, esta
bleciendose cuales serfan los instrumen
tos que resultaban elegibles para Ia opera
cion, asf como los nuevos que el Estado
Nacional ofrecfa en su reemplazo, las de
nominaciones tecrllcas, plazos, moneda de
emision, etc.
Dicha propuesta eonllevo una extensi6n
en los plazas, y en su caso, una quita de
capital nominal respecto delo originalmente
pactado, con el fin de alcanzar una reduc
cion de la deuda en la magnitud necesaria
para propiciar la estabilidad fiscal en el fu
turo ysu sustentabilidad en ellargo plazo.
Asimismo, se previ61a emision -junto
con los nuevos bonos- de "Valores Ne
gociables Vineulados al PBI", como una
forma de compatibilizar los intereses de
los tenedores con el objetivo central de la
polftica economica, consistente enla con
321 DruDA PURLICA
~ ~ ~ - - ~ ~ - - - - - - ~ - - -
solidaci6n del crecimiento, como factor
determinante de Ja capacidad de pagos de
la Republica Argentina.
6. En tales condiciones, se considera que
el nuevo mecanismo ideado para reestruc
turar la deuda en cesaci6n de pagos se
exhibe como razonable en atencion a su
virtualidacl para amalgamar los distintos
elementos que dehen merituarse en una
operacion de este tipo: posibilidad con
creta y real del Estado de afrontar los pa
gas. instrumentos tecnicos h,lbiles para
c1icho fin, asi como criterios igualitarios en
su asignacion.
7. En 10 que respecta a la cuesti6n aquf
c1ebatida, los tftulos que poseen los ampa
ristas se encuentran mencionados en los
anexos del decreta 1735/04 entre los ele
gibles a los fines del canje. pero estos han
decidido rechazar la operatoria de rees
tructuracion de la deuda en default (ver
escrito de fs. 202/203 vta.l. quedando di
chos bonos sometidos a 10 previsto en el
art. 4
0
de la ley 26.017, por 10 que las con
secuencias que pueda acarrear esta situa
cion solo les resulta imputable a elias.
Y ella es asf, par cuan to al momenta de
exteriorizar su expresa vol untad de per
manecer al margen de la operataria de
canje, los acto res conocfan que 1a men
cionada ley impedfa al Poder Ejecutivo re
abrir el proceso de adhesion al mismo. asf
como la posibilidad de efectuar cualquier
tipo de transaccion jUdicial, extrajudicial
privada sobre esos tftulos.
8, Par 10 tanto, la pretension de rnante
ner las condiciones originarias de sus tftu
los as! como los modos y plazas en que
dichos instrumentos debfan ser cancela
dos, procura la obtencion de un privilegio
singularyresulta incompatible can los fi
nes de interes general que inspiran la ope
rata ria llevada adelante por la Republica
Argentina a fin de restablecer los meca
nismos de pago de sus obligaciones.
Por ello. habiendo dictaminado el se
fior Procurador General, se declara pro
cedente el recurso extraordinario. se deja
sin efecto la sentencia y se reehaza la de
manda. Costas par su orden en atencion a
la complejidad de las cuestiones debati
das, - Carmen M. Argibay.
DERECHOS HUMANOS
Agravamiento de las condiciones de detencion en establecirnientos poJiciales y/o
cornisarias de la Provincia de Buenos Aires - Personas detenidas en estableci
mientos policiales Carceles PROVINCIAS - Alcance de las atribuciones
locales - TRATADOS Y CONVENIOS MULTINACIONALES Convenci6n contra
la Tortura y otros Tratos 0 Penas Crueles, Inhumanos 0 Degradantes - Reglas
mfnimas para el tratamiento de Reclusos de las Naciones Unidas - HABEAS
CORPUS - Correctivo - Colectivo - RECURSO EXTRAORDINARIO - Senten
cia contra las cuales procede Caracter definitivo de la resolucion impugnada.
HECHOS:
El Director del Centro de Estudios
.v Sodales interpuso un habeas corpus co
rrectivo Vcolectivo a favor de la tota/idad
de los detenidos alojados en estableci
mientos po/iciales superpoblacios ylo en
comisarfas de la Provincia de Buenos Ai
res. Relata que los detenidos, incluidos 2.
mlljeres y menores, padecfan conciidones
deplorables ell tanto los calabozos esta
ban en un estado deplorable de COnSell1a
dOll e higiene. La acdon fue rechazada
por el Tribunal de Casadon Penal. q[Jien
consider6 que debl" anaJizarse cada caso
en concreto. PI acdonante imelpuso sen
dos recursos de nulidad de inap/icabilidad
de ley. que fueron declarados inadmisibles
parla Suprema Corte de }usticia de fa Pro
vincia de Buenos Aires. Ante ella, el pro
motor del hiibeas corpus interpuso un re
curso extraordinario. cuya denegadon dio
Jugal' a fa presentaci6n directa ante fa Cor
te Suprema de }usticia de la Nadon. La
Corte Suprema de jU5tida de /a Nad6n par 3.
mayoria rel/oca fa sentencia cuestionada.
SUI\.1ARIOS:
1. En la eventual idad de que puedan ve
rificarse casos de agravamiento de las
condiciones de detenci6n de las per
sonas que estan alojadas en estableci
mientos policiales en comisarfas
superpobladas de la Provincia de Bue
nos Aires, que importarfan trato cruel,
inhumano 0 degradante u otros ami
logos, susceptibles de acarrear res
ponsabilidad internacional del Estado
Nacional, debe instruirse a la Supre
ma Corte de Justicia de la Provincia
de Buenos Aires ya los demas tribu
nales de dicha provincia para que ha
gan cesar con la urgencia del caso el
agravamiento 0 la detenci6n misma,
segun corresponda.
La presencia de adolescentes yenfer
mos en establecimientos policiales
en comisarias superpobladas de
Provincia de Buenos Aires. es sus
ceptible de configurar un trato cruel,
inhumano 0 degradante u otros ana
logos y generar responsabilidad del
Estado Nacional, can flagrante viola
ci6n a los principios generales de las
Reglas Mfnimas para el tratamiento de
reclusos de las Naciones Unidas, par
10 eual debe disponerse que en un pla
zo perentario la Suprema Corte pro
vincial. par las vias procedentes, haga
cesar esas situaciones.
Siendo que la situacion no eontrover
tida de los detenidos en establecimien
tos policiales yl 0 en comisarfas super
pobladas de la Provincia de Buenos
Aires pone en peligro la vida y la inte
grid ad ffsica del personal penitencia
rio y polieial y genera condiciones in
dignas y altamente riesgosas de tra
bajo, debe instruirse a la Suprema
Corte de Justicia de la Provincia de
Buenos Aires v a los demas tribunales
locales para que extremen la vigilan
cia para el adecuado cumplimiento de
las RegJas Mfnimas para el tratamien
to de reclus os de las Naciones Unidas
323 oFlUe; 1(1S HUMi\NUS
.. ..
4.
s.
6.
7.
y de las demas normas que nacional e
intemacionalmente imponen el trata
miento digno de toda persona priva
da de la libertad, en especial en 10 que
hace a la tutela de la vida humana yla
integridad fisica de tos presos, del per
sana! y de terceros.
Cualquiera sea eI sistema procesaJ de
una provinda y sin desmedro de re
conocer su amp!ia autonomialegisla
tiva en la materia, 10 cierto es que 8i
bien no puede llevarse a cabo la sime
tria Jegislativa hasta el extremo de exi
gir una completa igualdad para todos
los procesados del pals, Ia desigua[
dad tampoco puede extremar las si
tuaciones hasta hacer que el principio
federal cancele por complero el dere
cho a la igualdad ante la ley, pues un
principio constitucional no puede bo
rrar 0 eliminar otro de igua[ jerarqufa.
Las Reglas Mfnimas para el tratamien
to de rec\usos de las Naciones Unidas.
si bien carecen de la misma jerarqufa
que [os tratados incorporados al blo
que de constitucionalidad federal, se
han convertido, por vfa del art. 18 de
la Constitucion Nadona!' en eI estan
dar internacional respecto de perso
nas privadas de libertad.
Pese a que la Constitudon Nacional
no menciona en forma expresa e[
habeas corpus como instrumento de
ducibte en forma co[eetiva, tratando
se de una pretension esgrimida a fa
vorde la totalidad de los detenidos en
establecimientos policiales ylo en co
misarias superpobladas de la Provin
cia de Buenos Aires -en el caso, pOl'
estar en riesgo su salud y Stl vida debi
do a las condiciones de higiene-, es
Jogico suponer que 5i se reconoce la
tutela coleetiva de los derechos dta
dos en el parrafo segundo del art. 43
de la Constitucion Nacional, con igual
o mayor raz6n la Carta Magna otorga
las mismas herramientas a un bien
jurfdico de valor prioritario y del que
se ocupa en especial, no predsamen
te para redudr 0 acotar su tutela sino
para priviiegiarla.
Es definitiva a los fines del recurso
extraordinario, la sentencia del Supe
riorTribunal de provincia que deda
ro inadmisibles los recursos de nuli
dad e inaplicabilidad de ley por los
cuales se cuestion6 el rechazo de la
acci6n de habeas corpus colectivo
presentada a favor de la totalidad de
los detenidos que se encuentran alo
jados en establecimientos policiales
en comisarias provindales super
pobJadas el caso, por estar en
riesgo su salud y su vida debido a las
condiciones de ya que pone
fin a la acci6n colectiva pretendida en
los terminos del art. 43 de la Constitu
cion Nacional.
8. Existe cuestion federal suficiente a los
fines del recurso extraordinario, si la
sentencia del Superior Tribunal de
Provincia declaro inadmisibles los re
cursos de nulidad e inaplicabilidad de
ley por los cuales se cuestiono el re
chazo de la accion de habeas corpus
colectivo presentada a favor de la to
talidad de los detenidos alojados en
establecimientos policiales y! 0 en co
misarias provinciales superpobladas
-en el caso, por estar en riesgo su
salud V su vida debido a las condido
nes de bigiene-, ya que se cuestiona
la inteligencia yel alcance otorgado at
art. 43 de la Constituci6n Nacional,
como aSI tambien la violacion al
art. 18 "in fine" del mismo cuerpo, ya
diversas normas contenidas en los tra
tados, convenciones ydocumentos in
ternacionales que forman parte del
bloque constitucionaL
9. Es procedente la interposid6n de un
habeas corpus colectivo en protecci6n
de las condiciones de detencion de
todos los sujetos privados de libertad
en el territorio de [a Provincia de Bue
nos Aires, efectuada por una persona
colectiva distinta de los afectados, ya
que la peticionaria pretende la modi
ficacion de una situaci6n en [a que se
encuentran quienes est<in detenidos,
respecto del goce de derechos basi
cos que afectan el respeto a su digni
dad humana (del voto en disidencia
parcial del doctor Fayt).
10. Siendo que e[ habeas corpus colecti
vo interpuesto porel recurrente aplln
ta a obtener soludones concretas a
las !esiones en los derechos mas esen
dales de cada uno de los amparados,
324 \VALTER F. CARNOTA
quicnes estan alojados en cstableci
mientos policiales y! 0 en eomisarias
provineiaJes superpobladas y euyas
condiciones varfan en mucho de un
caso a otro, corresponde que Ia Corte
Suprema de Justicia de la Nacion haga
uso de la facultad que Ie acuerda eI
art. 16. segunda parte, de la ley 48 y,
toda vez que la decision reeurrida se
limito a rechazar liminannente la pre
tension, la manera de "sustituir al tri
bunal apelado" debe circunscribirse a
disponer que se Ie de curso (del voto
en disidencia parcial del doctor Fay'll.
1l. Es deber de la Corte Suprema de Jus
ticia de la Nadon como guardian lllti
mo de las garantias constitucionales,
sefialar que la salvaguardia del dere
cho a la vida de las personas que se
encuentran a1ojados en establecimien
tos policiales y/o en comisarias pro
vinciales superpobladas. a favor de las
cuales se ha interpuesto un habeas
corpus colectivo. podra formuJarse
ante los jueces competentes para ser
atendida can la celeridad v eflcacia
que la situacion requiere ( d ~ 1 voto en
disid encla parcial del doctor Fayt).
12. Es equlparab\e a definitlva, a los fines
del recurso extraordinario, la senten
cia del Superior Tribunal de provincia
que declaro inadmisibles los recurs os
de nulidad e inapIicabilidad de ley por
los cuales se cuestiono el rechazo del
habeas corpus colectivo presentado a
favor de la totalidad de los detenidos
en establecimientos policiales y! 0 en
comisarfas provinciales superpobla
das -en el caso, por estar en riesgo
su salud y su vida debido a las condi
ciones de higiene-. pues el gravamen
que provoca es de imposible e insufi
ciente reparacion ulterior en la medi
da en que las denunciadas vulnera
ciones de distintas garantfas enmal'
cadas en el art. 18 de la Constitucion
Nacional yen tralados internaciona
les demandan una tutela judicial efec
tiva e inmediata que no admite el di
ferimiento a otro tipo de procesos (del
voto en disidencia parcial del doctor
Faytl.
13. El examen de constitucionalidad del
regimen de la pr/sian preventiva y la
excarcelacion vigente en la Provincia
de Buenos Aires debe llevarse a cabo
exclusivamente sobre Ia base de las
reglas eontenidas en la Constitucion
:.Jacional yen los instrumentos inter
nacionales que vinculan a las Iegisla
turas provinciales (del voto en disiden
cia parcial de la doctora Argibayl.
14. La propuesta de analizar la constitu
cionalidad del regimen de la prision
preventiva y la excarcelacion vigente
en la Provincia de Buenos Aires, to
mando como marco normativo obli
gatorio el Codigo Procesal Penal de la
:-Jacion, importa una severa restric
cion del principio federal del art. lode
la Constitucion I\acional, pues, fuera
del respeto a Ia Carta Magna y leyes
federales, las provincias no pueden ser
obligadas a seguir los criterios legisIa
tivos del Congreso Nacional en un
tema que no ha sido del ega do por las
provincias, como 10 es la regulacion
de la excarcelacion y la prision pre
ventiva (del voto en disidencia parcial
de la doctora Argibay).
15. Toda vez que en el caso el habeas
corpus interpuesto a favor de la tota
lidad de las personas detenidas aloja
das en establecimlentos policiales y
comisarfas de la Provincia de Buenos
Aires importa una impugnacion ge
nerica al sistema carcelario provincial,
cabe atenerse ala inveterada jurispru
dencia de la Corte Suprema de Justi
cia de la I'iacion segun la cualno com
pete a los jueces haeer declaraciones
generales 0 abstractas, porque es de
la esencia del Poder Judicial decidirco
lisiones efectivlls de derechos (del voto
en disidencia del doctor Boggiano).
16. La pretension de modificar el sistema
carcelario en el ambito de la Provin"
cia de Buenos Aires, intentada me
diante el habeas corpus interpuesto a
favor de la totalidad de las personas
delenidas alojadas en establecimien
tos policiales y comisarfas provincia
les, excede las facuItades jurisdiccio
nales de la Corte Suprema de Justicia
de la Nacion (del voto en disidencia
del doctor Boggiano).
17. Considerando que no es posible per
manecer indiferente ante situaciones
incompatibles con la Constitucion Na
325 Duu:uIOS flUMANOS
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ~ ~
cional y los tratados internacionales y
dado que la Corte Suprema de lusti
cia de la Nacion ha expresado su
preocupacion por la dolorosa reall
dad que afecta a las personas priva
das de su libertad, ha de urgirse a los
poderes de la Provincia de Buenos Ai
res para que adopten las medidas ne
cesarias, en el ambito de sus atribu
clones constitucionales. con el fin de
asegurarque las detenciones y las con
denas que se ejecutan en estableci
mientos sometidos a su jurisdiccion
no agreguen a la privacion de la liber
tad lesiones a los derechos humanos
de los presos (del voto en disidencia
del doctor Boggiano).
CS, 2005/05/03 - Verbitsky, Horacio (*).
Dictamen del Procurador General de la
Nadon:
Considerando: 1. El Centro de Estudios
Legales ySociales (CELS) interpuso accion
de habeas corpus. en los terminos del
art. 43 de la Constitucion Nacional, en
amparo de todas las personas privadas de
su libertad en jurisdiccion de la provincia
de Buenos Aires, detenidas en estableci
mientos policiales superpoblados, y de to
das aque!las detenidas en tales lugares,
pese a que legal y constitucionalmente su
alojamiento deberfa desarrollarse en cen
tros de detencion especializados.
Expreso que la superpoblacion y el con
secuente hacinamiento que deben pade
cer las personas privadas de su libertad es
la nota distintiva de las 340 comisarfas que
funcionan en el territorio de la provincia
de Buenos Aires. No obstante poseer una
capacidad para 3178 detenidos. alojan 6364,
segun informacion del mes de octubre
de 2001. La situaci6n se agrava en el co
nurbano, donde 5080 detenidos ocupan
2068 plazas. Los calabozos 5e encuentran
en un estado deplorable de conservacion
e higiene: carecen por 10 general de venti
laci6n y luznatural. La humedad y, en ve
rano, el calor son agobiantes. No cuentan
con ningun tipo de mobiliario, par 10 que
todalaactividad (comer, dormir, etc.) que
desarrollan los internos debe llevarse a
(*) La Lev 26105/2005, 11. con nota de Ro
berto Jose I3oieo.
cabo en el piso. Los sanitarios no son sufi
cientes para todos y no se garantiza la ali
mentadon adecuada de los reclusos. EI
riesgo de propagacion de enfermedades
infecto-contagiosas es, sin dudas, mucho
mayor y el aumento de casos de violencia
ffsica y sexual entre los propios internos es
mas que significativo.
Ante esa situaci6n, solicito que el Tribu
nal de Casacion Penal de la provincia de
Buenos Aires asumiera su competencia
respecto de ese colectivo de personas para
que, luego de comprobar lasituacion des
cripta, se pronunciara expresamente acer
ca de la i1egitimidad, constitucional y legal,
del encierro de esas personas en las con
diciones en las que se hallan, ordenando el
cese de esa situacion. A tal firi, requirio el
establecimiento de una instancia de eje
cuci6n de la sentencia, en la que, a traves
de un mecanismo de dhilogo entre todos
los actores involucrados, pudiera deter
minarse -ycontroJar el Tribunal de Casa
cion- el modo en que la administracion
pueda hacer efectivo el cese de esas con
diciones oprobiosas de detenciOn.
Aclaro que no se pretendfa que elorga
no jurisdiccionaillevase a cabo un ana.iisis
acerca de la oportunidad, merito a con
veniencia de los cursos de accion que el
Poder Ejecutivo provincialllevare adelan
te en la materia, pero sf que se sometiera
al control de legitimidad legal y constitu
cional.
En cuanto ala competencia del Tribunal
de Casacion para conocer de la accion,
des taco que la propia jurisprudencia del
tribunal-que citO- posibilitaba la deduc"
cion directa del habeas corpus en casa
cion mediando manifiesta importancia 0
gravedad institucional en la cuestion que
se so mete asu decision. Expreso que ante
la inobjetable gravedad de la situacion de
nunciada, era imperioso que el Tribunal
de Casaci6n se avocara originariamente a
su tratamiento y resolviera la problemati
ca de la totalidad de las personas privadas
de su libertad en las comisarfas de la pro
vincia de Buenos Aires, dado que, si bien
numerosos tribunales locales habfan or
denado reiteradamente enlos ultimos anos
la clausura de comisarfas y centros de de
ten cion, las resoluciones parciales asf pro
ducidas solo habfan generado eI movi
miento de internos de un Iugar a atro, ali
326 \"v'ALTFR F. CARNOT/,
viando la situacion de unos, pero agravan
do la de otros, sin que, en definitiva, se
dispusiese una soluci6n eficaz al proble
ma del alojamiento.
II. La Sal a III del Tribunal de Casacion
decidio rechazar el habeas corpus inter
puesto con fundamento en que no era
competente para entender originariamente
en la accion instaurada. Sostuvo que su
T'lPl pnt'l::! estaba limitada en la materia
al conoci miento del recurso en los termi
nos can los alcances establecidos en los
arts. y 417 del C6digo Procesal Penal
local. adermis, que el habeas
corpus no autorizaba, en principio, a sus
tituir a los jueces propios de la causa en
decisiones que Ies incumben, de modo tal
que la de las en
las de denunciadas
en la presentacion de debfan en
contrar remedio en los
nos jurisdiccionales, a
hallan los beneficiarios corpus.
Por ultimo, sefialo no correspondfa
tomar una uniea que englobase
las situaciones plurales indeterminadas
can otros posibles objetivos
aun cuando esten, de manera
va, referidos a un problema
sentido, entendio que la accion
apuntaba a cuestionar el sistema carcela
rio su sucedaneo policial como exten
sIon aquel- en forma y no a
obtener una decision concreta en casas
individuales, los cuales pueden variar mu
cho entre sf. respecto de lesiones a dere
chos esenciales.
EI Centro de Estudios Legales
impugnola sentencia del Tribunal de Ca
sacion a traves de los recurs os extraordi
narios de nulidad y de inaplicabilidad de
ley previstos en los acapites "a" y "b" del
art. 161. inc. 3", de la Constitucion deja pro
vincia de BuenosAires y en los arts. 491 y
494 del Codigo Procesal Penal local.
En 10 que atafie al primero, argumento
que el Tribunal de Casacion habfa omitido
el tratamiento de una cuestion esencial,
relativa a la gravedad 0 interes institucio
nal de la situacion por la que se solicitaba
su intervencion, circunstancia esta que,
segun la propia jurisprudencia del tribu
nal, habilitaba a hacer exeepci6n a la regIa
general segun la eual la eompetencia de
ese organa jurisdiccional se halla Iimitada
al eonocimiento solo por via recursiva de
la acci6n de habeas corpus.
A su vez, en 10 que hace al recurso de
inaplicabilidad de ley, expreso que el Tri
bunal de Casaeion habra desconocido la
posibilidad de accionar en defensa de de
rechos e intereses colectivos, contempla
da en el art. 43, parrafo segundo, de la
Constituci6n Naeional, al decir que can la
accion intentadas6lo se apuntaba "a cues
tionar el sistema carcelario [ ... 1en forma
generica, y no a obtener una decision
concreta en casos individuales [ ... J respec
to a lesiones de derechos esenciales", al
resolver que debfa ocurrirse individual
mente ante los respeetivos jueees a cuya
dis posicion se hallan los beneficiarios del
habeas corpus, y considerar que "las si
tuaciones descriptas por los requirentes
se sitlian en un cuadra general de crisis no
remediable por la via intentada".
Invoeando en su apoyo jurisprudencia
de V.E. sobre Ia materia, sostuvo que la le
gitimacion para interponer esa accion ca
lectiva derivaba de que su objeto no efa la
solucion de la situaci6n individual de una
persona -caso en el que serfa ubicua la
aedon individual-, sino la situacion de al
cance colectivo de violaeion por parte del
Estado provincial de los estandares jurfdi
cos fijados en materia penitenciaria por la
Constitucion Nacional y diversos tratados
de derechos humanos con jerarqufa cons
titucionaL
asf que el intento de fesoluci6n
se veia frustrado porque la re
solucion individual de un easo afectaba
necesariamente lasituacion de las demas
personas que la misrna situacion,
generando evidentes problemas
de Amodo de ejempio, mencio
no que la orden judicial de traslado de una
unidad de detencion a otra podfa aliviar la
situacion de la primera pero agravar la de
la segunda. Y a ella que tambien
hablaban a favor de una accion colectiva
razanes de ecanomfa procesal que la ha
dan preferible por sobre una multiplici
dad de acciones individuales. Porunlado,
sefialo que encauzar el reclama por la via
de una aedon coiectiva permite que la or
den judicial al Poder Ejecutivo para que
solucione la situacion provenga de un tini
co organa judicial yse refiera a la totalidad
del problema. Por el otro, refirio que, dada
327 DFRECHOS HlfivlANOS
la graved ad y urgencia de la situaci6n de
nunciada, la centralizacion de la cuestion
en un solo tribunal evitaria la acumula
cion de multiples causas individuales con
el mismo objeto y la existencia de decisio
nes contradictorias, sin mencionar las de
c1araciones de incompetencia cuando los
tribunales inferiores considerasen que el
remedio colectivo solicitado excede Jas
potestades judiciales en una causa indi
vidual. Concluy6, en sintesis, que todas esas
razones miJitaban a favor de la legiti
maci6n eo1ectiva vfundaban la idoneidad
de la aecion interpuesta que el Tribunal
de Casacion habfa desconoeido expresa
mente.
Por 10 demas, tambien argument6 que
al ser -par las razones que expusiera-la
via colectiva propuesta la unica apta para
reparar el agravamiento de las condicio
nes bajo las cuales se encuentran las per
sonas detenidas en el ambito de]a provin
cia, la negativa del Tribunal de Casacion de
abordar la problematica de todos los de
tenidos en comisarfas superpobladas de
esa jurisdiccion habra impartado privar de
justicia a ese co]ectivo de personas cuyos
derechos se pretendfa tutelar, en violacion
alosarts. 18,43 y75, inc. 22, dela Consti
tucian l\acional. asf como diversos instIU
memos internaeionales en re]acion con eI
dereeho de acceder a la jurisdiccion y ob
tener una efectiva proteccion pOl' parte del
Poder Judicial.
Asimismo, senalo que si se interpretara,
por via de hipotesis, que al declararse el
Tribunal de Casacion incompetente para
conocer origi nariamente en Ja accion ha
bra descartado implfcitarnente que el caso
configurara un supuesto de gravedad 0
interes institucional en los terminos de su
propla jurisprudencia, entonces aun cuan
do ya no serfa procedente el recurso de
nulidad, sf 10 seria de todos modos el re
curs a de inapJicabilidad de y ello par
resultar el fall a autoeontradictorio al reco
nocer la magnitud del problema plantea
doy rehusarse, al mismo tiempo, aaplicar
la doctrina que el tribunal eonsidera perti
nente para easos de esas caracterfstieas.
Por ultimo, con sustento en la doetrina
sentada parV.E. en los precedentes "Stra
da" v ''OJ Mascio" (La Lev 1986-B, 476;
OJ, 1986-2-2001; La 1989-B, 1417),
planteola inconstitucionalidad del art. 494
de la ley proeesallocal para el 5upuesto de
que se interpretara esa norma como obi
ee a la admisibilldad formal del recurso de
inaplieabilidad de ley por no ser el resolu
tario impugnado uno de aquellos que el
precepto menciona como susceptible de
seT atacado por esa via.
Uegadas las actuaciones a conocimien
to de la Suprema Corte de Iusticia de la
provincia de BuenosAires, el a quo, por el
voto de la mavorfa de sus miembros,
declar6 i los recursos de nuli
dad e inaplicabilidad de ley interpuestos.
Para resolver as! sostuvo, primeramente,
que la resolucion del Tribunal de Casaci6n
que rechazo la accion de habeas corpus
intentada, par no resultar competente ese
tribunaL no eneuadraba en los supuestos
previstos en los arts. 491 y 494 del C6digo
Proeesal Penal de Ia provincia, que solo
habilitan 1a procedencia de ambos recur
50S contra las sentencias definitivas.
Ademas, sin perjuicio de 10 anterior, se
rralo que en el caso Ia decision cuestiona
da no solo no cancelaba definitivamente
los respectivos procesos principales, sino
que nl siquiera hacia 10 propio con misma
pretension incoada, en tanto esta fue 50
metida a los magistrados a cuya disposi
cion se encuentran los detenidos en cuya
representacion la accion fue interpuesta.
Por ultimo, expreso que resultaba inad
misible que la competencia de los tribu
nales se abriera como consecuencia de una
conjetura del recurrente relativa a un su
puesto impedimen to de solucion por par
te de los magistrados legal mente habilita
dos, sin que exista en consecuencia la ne
cesidad de apelar a poderes implicitos que,
en todo raso, no podrfan ser usados en
cletrimento de las normas vigentes en tan
to estas permiten que se ventile judicial
mente ante quien corresponda la preten
sion del recurrente.
Contra este pronunciamiento 1a actora
interpuso el recurso extraordinario fede
ral, cuya denegatoria dio lugar a esta pre
sentacion directa,
Ill. El apelante funda e] caracter defini
tivo de la sentencia impugnada en la cir
cunstancia de que impide Ia prosecucion
del procedirniento tal como se 10 habfa
328
planteado, esto es, como acci6n colectiva,
Al respecto, aduce que no es posible S05
tener, sin incurrir en un claro error con
ceptual, que la misma cuesti6n objeto de
la presentacion puede ser aun debatida
~ - e n forma des granada- ante cada uno
de los magistrados a cuya disposici6n se
hallan los detenidos por quienes se inicia
fa eJ habeas corpus, pues ello implicarfa
defender la idea erronea de que una ae
ci6n coleetiva es igual a la suma de mu
chas acciones individuales tramitando se
paracias. una vez mas, que el
art. 43 del texto eonstitueional reeonoee
legitimacion a entidades no gubernamen
tales como el CELS para accionar en for
ma colectiva en representacion de un gru
po 0 clase de personas que necesitan es
pecial tutela, 10 cual desconoce el resolu
torio cerrando definitivamente la discu
sion sabre este tema. Afiade, tambien, que
prueba de la convenieneia de encauzar la
pretensi6n en el marco de una aecion co
lectiva y de la falta de equivaleneia con la
solucion individual postulada pOI el a quo
era que habiendosele ciado intervencion
en el procedimiento a todos los su
puestamente competentes, el gravamen
que se intenta subsanar no solo aun sub
siste, sino que ha ido aumentando inexo
rablemente su magnitud, a pesar de ha
berse clausuracio los calabozos de algunas
comisarias yhaberse trasladado a algunos
reclus os de un lugar hacia otro. En tal sen
tlcio, informo, con menci6n de la fuente,
una serie de acontecimientos ocurridos
con posterioridad al dietado del resoluto
rio de casacion en los calabozos de las co
misarfas del conurbano bonaerense (mo
tines, muertes, incendios. etc.) que darfan
cuenta que la situaci6n denunciaciano solo
perdura sino que se empeora cada dia.
Subsiciiariamente manifiesta que, aun
cuando se disintiera con la idea cie que la
cuestion no puecie plantearse 0 renovarse
en otro juicio, la resolucion del a quo debe
ser consicierada equi parada a L1na senten
cia definitiva a los efeetos del recurso ex
traorciinario federal, pues causarfa, en todo
casa, un agravio de imposible 0 insuficien
te reparacion ulterior, en tanto los garan
tfas constitucionales afectadas requieren
tutela jurisciiccional inmediata ya que una
ulterior decisi6n favorable no podria su
primir los perjuieios ocasionados entre
tanto por las denigrantes condiciones de
detenei6n que los afectacios deben pade
cer, y que ponen en peligro no s610 su in
tegridad fisica, sino tambien su vicia.
Por 10 demas, expresa que al reehazar
los recursos extraordinarios locales par
considerarlos inacimisibles, el a quo se pro
nuncio, sin embargo, sabre las euestiones
constitucionales controvertidas, pues al
senalar que la pretension debe ventilarse
judicialmente ante los magistrados a cuya
disposicion se encuentran los detenidos
por se iniciara la acci6n, descono
ce la posibilidad de aecionar colectivamen
te en el marco de un habeas corpus co
rrectivo, tal como 10 preve el art. 43, pa
rrafo segundo, de la Constituci6n Nacio
naL Asimismo, aduce que, al sostener el
a quo que es inadmisible que la compe
tenela de los tribunales se abra como con
secuencia de una conjetura del recurren
te, rechazo el planteo de que ciicha negati
va importa una violaci6n al derecho al ac
ceso a la jurisdiccion. Concluye, sobre esta
base, que las mismas cuestiones que el
CELS intenta someter a conocimiento de
V.E. fueron propuestas oportunamente a
traves de los recursos locales deduci
dos ante el a quo, tribunal que al recha
zarlos se pronunci6 sobre las menciona
das cuestiones, par 10 que cabe tener par
fenecida la causa ante el superior tribunal
provincial.
Supletoriamente. para el caso de que se
entendiera que el a quo se limito a ciecla
rar formalmente inadmisibles los reme
dios extraordinarios locales, sin pronun
ciarse sabre las cuestiones constituciona
les controvertidas, sostiene que el recurso
extraordinario seria igualmente proceden
te, pues la negativa a conocer la materia
constitucional constituye en sf misma una
cuestion federal suficiente, de acuerdo can
Ia jurisprudencia de V.E. (Fall as: 308:490 y
311:2478) invocada oportunamente ante el
a quo,
Asimismo, aduce que el a quo tambien
habrfa incurrido en arbitrarieciad, al ha
ber omitido tratar la cuestion relativa a la
falta de pronunciamiento del Tribunal de
Casaci6n respecto a si existfa 0 no en el
caso planteado gravedaci institucional, 10
cual habia sido objeto del reeurso de nuli
dad interpuesto, 0 bien laautocontradic
cion que imputo, subsidiariamente, tam
bien a ese tribunal para eI caso de que se
entendiera que su declaraci6n de ineom
329
DERECIIOS HUMANOS
petencia para conocer originariamente en
la aecion signifieo descartar implfcitamen
te que el caso configurara un Sllpllesto de
gravedad 0 interes institucional.
lV. A mi modo de ver. el recurso intenta
do es formalmente admisible. toda vez que
el pronunciamiento impugnado proviene
del tribunal superior de ja causa, y recha
za en forma definitiva la accion can el
alcance colectivo que Ia actora pre tende
can apoyo en normas de caraeter consti
tucional.
Adelmis. se halla cuestionadala inteligen
cia del art. 43. parrafo segundo, de la Cons
titucion Kacional v la resoluci6n ha sido
contraria al derecho que el apelante fund6
en esa norma (art. 14. inc. 3. de Ia ley 48).
En 10 que respecta a la causal de arbitra
riedad invoeada por el apelante, estimo
que se vincula de un modo inescindible
con los temas federales en discusion y, por
ello, debe ser examinada en forma con
junta (Fall as: 322:3]54 y323:1625).
IV. En cuanto al fondo de la cuesti6n,
considero que asiste raz6n al recurrente
cuando afirma que, por la fndole de las
cuestiones debatidas y expuestas in exten
so en los ac;ipites precedentes, el Centro
de Estudios Legales y Sociales se halla legi
timado activamente para accionar en for
ma colectiva en representaci6n de las per
sonas detenidas en comisarfas de la pro
vincia de Buenos Aires. de conformidad
can 10 prescripto por el parrafo segundo
del art. 43 de la Constituci6n Nacional (Fa
Jlos: 320:690; 323: 1339y325:524).
Pienso, asimismo, que reconocer a la
actora legitimacion para representar a los
individuos de un colectivo, pero ordenar
que el ejercicio de esa representacion ten
ga iugar de manera individual y separada
ante cada uno de los jueces a cuya disposi
cion se hallan detenidos, equivale a des
virtuar la prevision constitucional de una
acci6n grupal 0 colectiva como medio mas
id6neo para la soluci6n de la controversia
en el caso de los derechos de incidencia
colectiva.
Por 10 demas, tambien Ileva la razon, a
mi entender. la actora cuando sostiene
que, en atenci6n a la situaci6n denunciada
-cuyas caracterfsticas y gravedad tanto
el Tribunal de Casacion como el propio
a quo reconocen-, el ejercicio de accio
nes individuales en procesos separados
podrfa incluso perjudicar a los miembros
del colectivo.
Por ultimo, yen cuanto la pretension
de que sea el Tribunal de Casaci6n provin
cial el organo jurisdiccional que conozca
en forma originaria la acci6n de habeas
corpus colectiva, observo que el a quo
omitio pronunciarse sabre la tacha de ar
bitrariedad que el recurrente dirigio al fa
llo del Tribunal de Casaci6n que omiti6, a
suvez, resolver esa cuesti6n a pesar de su
planteamiento oportuno y con invocacion
de su propia jurisprudencia. En tales con
diciones, la falta de tratamiento v resolu
cion de la cuestion planteada p r i ~ a al pro
nunciamiento de fundamentos suficientes
que 10 sustenten, 10 cuallo descalifica en
este aspecto como acto jurisdiccional va
lida (FaUos: 321:2243).
V. Por 10 expuesto, opino que corres
ponde declarar procedente la queja, ha
cer lugar al recurso y dejar sin efecto el
pronunciamiento apelado. - Febrero 9
de 2004. Nicolas E. Becerra.
Buenos Aires, mayo 3 de 2005.
Considerando: 1. Que contra Ia senten
cia de la Suprema Corte de Justicia de la
Provincia de Buenos Aires que -por ma
voria- declar6 inadmisibles los recursos
de nulidad e inaplicabilidad de leydeduci
dos contra la resoluci6n de la Sala [If del
Tribunal de Casacion Penal pWllincial, que
habfa rechazado la accion de habeas
corpus interpuesta, enforma directa ante
ese tribunal, por Horacio Verbitsky, en su
calidad de director del Centro de Estudios
Legales ySociales -en adelante CELS-, a
favor de la totalidad de los detenidos que
se encuentran alojados en establecimien
tos policiales superpoblados y/ 0 en comi
sarfas de la Provincia de Buenos Aires, el
accionante interpuso recurso extraordina
rio federal, cuya denegacion dio Jugal' ala
presentaci6n de esta queja.
J. Relato de los hechos.
1.1. La accion de habeas corpus.
2. Que con fecha 15 de noviembre de 2001
Horacio Verbitsky, en su caracter de re
330 WALTER F. CARNOTA
presentante legal del CELS, interpuso ante
el Tribunal de Casaci6n de la Provincia de
Buenos Aires una acci6n de habeas corpus
correctivo y colectivo en amparo de todas
las personas privadas de su Iibertad en ju
risdicci6n de la Provincia de Buenos Aires
detenidas en establecimientos penales y
comisarias sobrepoblados, a pesar de que
legal y constitucionalmente su alojamien
to deberia desarrollarse en centros de de
tenci6n especializados.
Indic6 que en el territorio fun
cionan 340 comisarias cuvas instalaciones
permiten albergar a 3178 personas, pero
que en la realidad alojan 6364; haciendo
hincapie en que esta situaci6n se agravaba
notablemente en las seccionales del co
nurbano bonaerense, en las cuales a la fe
cha de la presentaci6n se hallaban deteni
das 5080 personas en celdas que s610 po
dian cubrir 2068 plazas.
Describi6 que los calabozos de estas
comisarias se encontraban en un estado
deplorable de conservaci6n e higiene, que
carecian por 10 general de ventilaci6n y
luz natural, que no contaban con ningun
tipo de mobiliario -por 10 que toda acti
vidad (comer, dormir, etc.) que desarro
llaban los internos, debfa llevarse a cabo
en el piso-, que los sanitarios no eran su
ficientes para todos y que no se garantiza
ba la alimentaci6n adecuada de los reclu
sos. Frente a esta situaci6n, sostuvo que el
riesgo de propagaci6n de enfermedades
infecto-contagiosas se tomaba mucho ma
yor, al igual que el aumento de los casos de
violencia ffsica y sexual entre los propios
internos.
Especific6 que los lugares de alojamien
to de detenidos provincial es deben respe
tar reglas mfnimas que garanticen los de
rechos de los reclusos. En ese sentido, in
dic6 que los lugares de alojamiento de de
tenidos debfan ser considerados en fun
ci6n al cubaje mfnimo por interno, a las
condiciones de aireaci6n, de iluminaci6n,
de calefacci6n, de sanidad, a la cantidad
de camas, de seguridad para el descanso,
de contacto diario al aire libre con posibi
lidad de desplazamiento, de acceso al ser
vicio medico, al sistema educativo, traba
.jo ya la alimentaci6n adecuada; condicio
nes estas, que el Estado provincial no sa
tisfacfa siquiera minimamente envirtud del
hacinamiento denunciado.
Manifest6 que estas condiciones de de
tenci6n incrementaban las posibilidades de
poner en riesgo la vida y la integridad ffsi
ca de las personas, tanto de los detenidos
como ctel personal asignado a la custodia.
Por otra parte, sefial6 que la situaci6n
enlas carceles provinciales no era mejory
que incluso el Poder Ejecutivo provincial
habia reconocido esta situaci6n al decla
rar la emergencia ffsico- funcional del Sis
tema Penitenciario de la Provincia de Bue
nos Aires mediante el decreto 1132/01.
Explic6 que muchas personas perma
necen detenidas en comisarias, pese a que
la Constituci6n y la ley 10 impiden, consig
nando ademas, que gran cantidad de los
detenidos continuaban en dichas instala
ciones pese a habervencido el plazo que la
ley menciona para su alojamiento excep
cional, ysi bien habfa sido ordenado el tras
lado de gran parte de ell os a unidades pe
nitenciarias, este no se habfa hecho efecti
vo por falta de cupos en estas.
Refiri6 que muchas de las personas de
tenidas en comisarfas se encontraban pro
cesadas con prisi6n preventiva, por 10 que
su detenci6n debfa llevarse a cabo en de
pendencias carcelarias propiamente di
chas, pertenecientes al Servicio Penitencia
rio, invirtiendo de esta manera los roles del
personal policial. que debe garantizar lase
guridad de aquellos, cuando dicha tarea
no corresponde a su 6rbita institucional.
Mencion6 especialmentelasituaci6n de
las mujeres y menores detenidos en esta
blecimientos policiales como unaviolaci6n
flagrante de las normas internacionales
que rigen la materia.
En suma, consider6 que la situaci6n
planteada en los hechos resultaba violato
ria del art. 18 de la Constituci6n Nacional y
de divers os instrumentos internacionales
de jerarquia constitucional; como asi tam
bien de las leyes nacionales y provinciales
que aseguran y regulan los derechos basi
cos de las personas detenidas, establecien
do un tratamiento humano y digno ten
diente a garantizar el fortalecimiento de la
dignidad humana y la inserci6n social de
los procesados y condenados.
Sostuvo que la situaci6n denunciada
constitufa un casa inobjetable de grave-
I If
g
I
331 DEREUiOS HWvlflNOS
dad institucional que tomaba imperioso
el tratamiento par parte de dicha judica
tura, para que, mediante su pronuncia
miento, se resolviera la problelTI<itica de la
totalidad de las personas privadas de su
libertad en comisarfas de la Provincia de
Buenos Aires, dado que, las acciones indi
viduales incoadas ante los tribunales de
instnncia inferior solo habfan producido
resoluciones pmciales que aliviaban la 5i
tuacion concreta de algunos, agravando
en ciertas ocasiones la de otros, sin que,
en definitiva, se dispusiese una solucion
eficaz al problema del alojmniento y la su
perpoblacion.
En virtud de clio, el accioname conside
ro que las situaciones descriptas consti
tuian agravamiemos arbitrarios de las con
diciones de detencion legal y por ello ha
cfan procedente la accion en los terminos
del art. 43 de la Constitucion NacionaL
Sobre tal base solicito al Tribunal de Casa
cion provincial que asumiera la compe
tenda respecto de la situaci6n de ese co
lectivo de personas a los efectos de repa
rarla como asftambitn para que se deler
minara un mecanismo que sea capaz de
evitar la reiteraci6n de estas irregularida
des en el futuro.
A tal fin requiri6 el estableeimiento de
una instancia de ejeeudon de la senten cia,
en la que, a traves de un mecanismo de
dialogo entre todos los actores involuera
dos pudiera determinarse el modo en que
la administrad6n pueda haeer efectivo el
cese de esas condiciones oprobiosas de
detencion; modo este que debfa ser con
trolado por el Tribunal.
1.2. El dictamen conjunto del fiscal y del
defensor ante eJ Tribunal de Casaci6n Pro
'linda!'
3. Que a fs. 23i24 de la presente queja se
haJla glosada la presentaci6n conjunta
efectuada por el fiscal y el defensor oficial
ante el Tribunal de Casaci6n Penal de la
Provincia de Buenos Aires. En la misma,
solicitaron que se declarara admisible la
accion de habeas corpus interpuesta por
el CELS.
Coincid ieroll can el acdonante en cuan
to a que la situaci6n planteada por este
constitufa una violacionsistematica v deli
berada de las normas protectoras d ~ l res
peto a la dignidad de la persona. Por ello,
entendieron que resultaba insuficiente
abordar la problemritica en forma aislada,
realizando presentaciones ante cada uno
de los 6rganos jurisd icdonales de los dis
tintos departamentos judiciales de la pro
vincia, puesto que con elias sello podia 10
grarse una respuesta parcial 0 temporal
sobre determinados cas os, pero que en
manera alguna, podia considerarse satis
factoria con respecto a la situad6n colec
tiva.
Finalmente, consideraron que el caso
revestfa gravedad institucional, no solo por
que excedfa el interes de las partes, sino
tambien porque comprometia eventuales
responsabilidades del EstadoArgentino an
te los distintos organismos intemacionales.
I.3.l.a sentencia del Tribunal de Casaci6n.
4. Que la Sala III de la Camara de Casa
cion Penal de la Provincia de Buenos Aires
decidi6 rechazar la aeeion incoada al con
siderar que no era el6rgano competente
para intervenir en los beehos denuncia
dos en la presentacion, pues en esta, se
hacfa una referenda generica ycolectiva a
las distintas situaciones e irregularidades
en que se eneontraban las personas priva
dao; de su libertad en causas penales y de
tenidas en comisarias 0 establecimientos
policiales provinciales. Sostuvo que su
eompetencia estaba limitada al conoci
miento del recurso de la especiaJidad, re
gulado en los arts. 406 y 417 del C6digo
Procesal Penal local, por 10 que no era
competente para decidir en el easo traida
a su conocimiento.
Sefial6 que no correspondfa tomar una
unica decision que englobase situaciones
plurales indeterminadas, aun cuando es
ten, de manera significativa, referidas a un
problema comun. En funci6n de ello, yen
tanto la acdon interpuesta en forma ge
nerica cuestionaba el sistema carcelario
provincial-ysu sucedaneo policial como
extension de aquel-, no se dirigfa a obte
ner decisiones espedficas para casos con
cretos, no procedfa su consideradon pues
to que las situaciones individuales pod ian
variar mucho entre sf, en la medida en que
pod ian encontrarse lesion ados distintos
derechos esencia!es. Por este motivo, co
rrespondfa que cada supuesto fuera eva
luado por el juez propio de la causa.
WALTER F. CAR;-';01A
Finalmente, agrego
habeas corpus, no princi
pio- a sustituir a los jueces propios de la
causa en las decisiones que les incumben,
de modo tal que la reparacion de las agra
vaciones de las condiciones de detencion
denunciadas en la presentacion debfa en
contrar remedio en los respectivos orga
nos jurisdiccionales a cuya dis posicion se
hallaban los detenidos.
IA. Los recursos locales de nulidad e
inaplicabilidad de ley.
5. Que el CELS impugno ante la Corte
Suprema de la Provincia de Buenos Aires
la senten cia del Tribunal de Casacion a tra
yeS de los recursos extraordinarios de nu
lidad e inaplicabiJidad de previstos en
la Constitucion provincial yen el procedi
miento penal local, por considerar que
habia omitido el tratamiento de las cues
tiones planteadas por razones formales de
competencia, sin tomar en euenta la gra
vedad institucional que los hechos denun
ciados acarreaban.
Por otra parte, considero que ia deci
sion adoptada -en tanto establecio que
se debfa analizar cad a caso concreto de
manera individual los jueces de la cau
sa. 10 que a interponer una ac
ci6n de habeas corpus correctivo por cada
persona detenida en las condiciones refe
ridas. ante los distintos jueces que enten
dieran en su causa-. habfa desconocido
la posibilic!ad de accionar en defensa de
derechos e intereses colectivos, contem
plada en el art. 43. parrafo segundo de la
Constituci6n Nacional.
En este sentido, sostuvo Btl legitimacion
procesal activa para accionar en forma
eolectiva, pues 10 que se persegufa con la
presentacion ineoada no era solo la solu
cion de la situacion individual de cada de
tenido, sino, antes bien. una respuesta con
creta al conflicto colectivo que compro
metfa al Estado provincial. en virtud de la
violaci6n permanente y sistematica de los
estandares jurfdieos en materia peniten
ciaria fijados por Ia Constitucion Nacional
y diversos tratados de derechos humanos
con jerarquia constitucional.
Agrego que los fundamentos dados por
el tribunal para justifiear su decision cons
piraban contra el principio de economia
procesal, puesto que la interposicion de
una multiplicidad de acciones iba a gene
rar otras tantas sentencias individuales
que, inc1uso, podrfan ser contradictorias
entre sf, generando evidentes problemas
de igualdad; mientras que Ia accion colee
tiva permitfa el dictado de un unico pro
nunciamiento jurisdiccional referido a la
solucion de todo el conflicto.
Asimismo resalto que la negativa a tra
tar las cuestiones planteadas en la accion
colectiva significaba un supuesto de pri
vacion de justicia, en tanto que eI agrava
miento de las condiciones de detencion
de las personas amparadas continuaba sin
repararse, y ello implicaba la continuidad
de lavulneraci6n de sus derechos, en franca
violacion de distintas normas del bloque
de eonstitucionalidad federal.
Por ultimo senalo, que sl ponda de hi
potesis el Tribunal de Casacion provincial
al declararse incompetente habia des car
tado implicitamente que en el caso no con
cunieran cireunstancias para que se con
figurara un supuesto de gravedad institu
cional, este criterio no solo no se ajustaba
can sus propios pronunciamientos. sino
que aciemas, el propio fallo impugnado
resultaba arbitrario por autocontradicto
rio, pues luego de indicar que la via eo
rrespondiente para atender el reclamo era
la de la accion individual ante cada juez de
la causa donde se verificaran supuestos de
agravamiento de las condiciones de de
tencion, "obiter dictum" aparte, el propio
juez Mahiques ~ q u e conformo Ia 111a
admitio que se trataba de un Stl
puesto de gravedad institueional. recono
ciendo de estaformalamagnitud del con
fHcta.
1.5. La sentencia de la Suprema Corte de
la Provincia de Buenos Aires.
6. Que Ia Corte Suprema de la Provincia
de Buenos Aires, por mayorfa, decidio de
c1arar inadmisibles los recurs os del aecio
nante. Para resolver de esta manera sos
tuvo que la resolucion impugnada median
te los recursos incoados no revestfa ea
racter de definitiva. Tuvo en cuenta que el
pronunciamiento recurrido no solo no
caneelaba definitivamente los respectivos
procesos principales sino que l1i siquiera
hacia 10 propio con la misma pretension
deducida, en tanto esta fue sometida a los
333 DLRFCHOS flll/vIANOS
mngisrrados a cllya disposicionse encuen
tran las personas detenidas amparadas por
la accion interpuesta.
Par ultimo indico que no era inadmisi
ble desplazar la competencia de los tribu
nales en detrimento de las normas vigen
tes, par supuestos que no pasaban de ser
lIna conjetura del recurrente, en 11.1 medi
da que se planteaba la necesidad de un
pronunciamiento del Tribunal de Casaci6n
provincial, ante la imposibilidad de arri
bar a una solucion del conflicto por parte
de los magistrados legalmente habilitados
en cada caso concreto.
1.6. EI recurso extraordinario federal.
7. Que contra este pronunciamiento del
tribunal superior localla actora interpu
so recurso extraordinario federal. En di
cho libelo, el reeurrente justifieo el ca
racter definitivo de la sentencia impug
nada en la circunstancia de que impide la
proseeucion del proeedimiento par la vfa
escogida, es decir, como habeas corpus
colectivo.
En este sentido, califico como error con
ceptual sostener que la cuestion plantea
da en el sub judice podia ser debatida indi
vidualmente en cada caso ante los magis
trados a cuya disposieion se halIan deteni
dos los amparados por el habeas corpus
correctivo incoado, en tanto este razona
miento identifica a la acci6n colectiva
como la suma de muchas acciones indivi
duales tramitadas por separado, v1.1lneran
do de esta manera las pautas fijadas par el
art. 43 constitucional que legitima a las
entidades no gubernamentales para accio
nar en forma colectiva en representaci6n
de un grupo a clase de personas que re
quieren especial tutela.
De esta manera, a criterio del recurren
te, el pronunciamiento impugnado, cerra
ba definitivamente la discus ion sobre el
tema, impidiendo el tratamiento de los
agravios encauzados en la accion colecti
va, que difieren sustancialmente de 1a so
lucion individual y aleatoria que podria
obtenerse en cada caso individual.
Par otra parte, tomando en cuenta la
situaci6n denunciada, remarc6 que el
transcurso del tiempo y la demora que
implicarfa tratar cada cas a en forma par
tieular aumentaba el gravamen que pade
cen las personas detenidas en condiciones
agravadas, incrementando los riesgos con
tra 11.1 vida y la integridad ffsica, tanto de los
detenidos como del personal policial y
penitenciario de custodia, en virtud de los
peligros de crisis violentas que la situaci6n
pudiera generar. En este sentido, sostuvo
que el perjuicio que ocasionan las distor
sionadas condiciones de detenci6n que
sufren los amparados, no s610 subsistfan
sino que habfan aumentado desde que se
interpuso la accion y tendian a empeorar
dia tras dia.
En virtud de ella, manifesto que alln
cuando no se compartiera el criterio en
torno al caracter definitivo de la sentencia
par la conclusion del procedimiento por
via de la accion colectiva, la sentencia de la
Corte bonaerense debia ser equiparada a
definitiva, en tanto el gravamen que oca
sionaba serfa de imposible a insuficiente
ulterior, vseencontrabancom
prometidas en el ciso garantfas conslitu
cionales que requerian de una tutela judi
cial inmediata, enlamedida en que un pro
nunciamiento ulterior no podrfa su bsanar
los perjuieios causados par la demora de
su dictado.
Par 10 demas, considero que el tribunal
superior provincial al descartar la accion
colectiva en favor de las acciones indivi
duales se habfa expedido sobre la cuesti6n
federal puesta a su consideracion, par 10
que cabia tenerpor fenecida la causa en la
jurisdicci6n local.
Finalmente, yen forma supletoria para
el caso que se entendiera que enlasenten
cia recurrida el tribunal a quo se habra li
mitado a declarar formal mente inadmisi
ble los remedios extraordinarios locales,
sin pronunciarse sobre las cuestiones fe
derales involucraclas, solicit6 que la mis
111a sea revocada no solo par no cumplir
con 10 establecido par esta Corte en los
precedentes "Strada" y "Di Mascio", sino
porque ademas el pronunciamiento era
arbitrario, toda vez que habfa omitido tra
tar la cuesti6n relativa a la falta de pro
nunciamiento del Tribunal de Casacion
respecto a si existfa 0 no gravedad institu
cional en el caso planteado, a en Sll defec
to, de haberse considerado tratada, la a1.1
tocontradicci6n imputada a esta senten
cia la tomaba arbitraria.
334 \NALHR F. CAR'-i(HA
II. El tnirnite de las audiencias publicas.
8. Que esta Corte re50lvio, en los termi
nos del art. 34, inc. 4, ap. a, del Codigo
Procesal Civil v Comerciai de la Nacion
convocar a las \.;artes ados audiencias pu
blicas, que se llevaron a cabo ell 0 de eli
ciembre del pasado ai'1o y el14 de abril del
corriente.
En las mismas, tanto el CELS como el
Poder Ejecutivo provincial presentaron sus
inquietudes y aportaron escritos en los que
sostuvieron sus respectivas posiciones.
9. Que eJ ,\1inisterio de Justicia de la Pro
vincia de Buenos Aires proporciono un
informe que da cuenta del estado de si
tuacion en materia de personas privadas
de la libertad en el ambito territorial de la
provincia, y t a m b h ~ n del programa de
medidas propiciado pOl' esa cartera para
solucionar el conflicto.
De aque!' se desprende la existencia de
un incremento notable (296,70%) en la can
tidad de detenidos procesados por la jus
ticia local desde el ana 1990 -acentuan
dose desde 1998-, los que representan el
75% del total de las personas privadas de
su Iibertad.
POl' otra parte, tambien consta que la
situacion de las carceles provinciales es
crHica en materia de capacidad de aloja
miento, habiendose dispuesto por ello la
imposibilidad de incorporacion de nue
vos detenidos por la resolucion ministe
rial 221104.
Se anex6 un programa de reformas y
ampliacion del patronato de Jiberados, que
10 posicionaria como una alternativa al
encierro; la adquisici6n de un mayor nu
mero de pulseras magneticas, yel impulso
para la construcci6n de nuevas carceles y
alcaldfas.
POI' 10 dern<ls, se reconoci61a superpo
blaci6n del sistema carcelario, la existen
cia de personas detenidas en comisarfas
bonaerenses-pese a la implementacion
del programa de traslado de detenidos a
unidades del servicio penitenciario-; que
la mayorfa de los detenidos son procesa
dos y que los juicios son lentos, y los in
convenientes para solucionar de manera
definitiva la situaci6n en el corto plazo en
virtud de la profundidad y los alcances de
la crisis economica que afect6 al Estado
Nacional y provincial.
Tambien se indic6 que, para determinar
las condiciones de aiojamiento de los de
tenidos, resultan aplicables las "Reglas 1'\'11
nimas para el trammiento de los reclusos
adoptadas por ell 0 Congreso de la Nacio
nes Unidas sabre prevenci6n del delito y
tralamiento del delincuente". Asimismo se
reconoci6 que existe un abuso en la utili
zacion del instituto de la prisi6n preventi
va, el eual, sumado ala demora en Ia tra
mitaci6n de los juicios, agregaba en las
carceles vcomisarfas una cantidad adicio
nal de detenidos. Por este motivo PllSO en
conocimiento de e8te Tribunal que se ha
bia elaborado un proyecto de ley de con
trol de cupo penitenciario, a los efectos de
dotar de un mecanismo de correcci6n de
las situaciones de detenci6n que no se ajus
ten a las reglas internacionales, como asi
tam bien de un sistema de comunicaci6n
con los jueces a cuya dis posicion se en
cuentrenlos detenidos que esten en con
diciones de obtener su libertad 0 de ser
incluidos en un regimen atenuado a alter
nativo de Ja prision.
Finalmente propuso la introduecion de
medidas de oportunidad e instancias de
mecliaci6n penal para solucionar estos in
convenientes, pero que aun no fueron
aprobadas legislativamente.
10. Que la parte actora puso en cono
cimiento del tribunal que en los tres anos
transcurridos la situaci6n descripta en
la acdon originaria, no solo no 5e habfa
modificado sino que se habia incremen
tado.
AI respecto, mencion6 que la cantidad
de personas privadas de su libertad por la
justitia provincial habfa crecido de 23.264
en noviembre del ano 2001, a 30.414 para
el mismo mes del ano 2004, 10 que impli
caba un incremento del31 % en el termino
de tres arios.
Del mismo modo indica que -segun
datos suministrados par el propio servicio
penitenciario de la provincia-, pese a ha
berse construido en ellapso sefialado ut
supra 6810 plazas careelarias, continuaban
detenidas en comisarfas 5441 personas a
julio del pasado ana.
335 DERICIIOS HUMANOS
Con respecto a las condiciones de de
tencion en las carceles de la provincia, in
dico que, a septiembre del pasado ano, la
distorsion de plazas oscilaba entre las 7700
v las 10,114 de acuerdo can los diversos
inecanismos lltilizados para medirla. Este
data ponia de relieve que la cantidad de
personas alojadas en las dependencias pe
nitenciarias provinciales excedia en mas
deJ30% la capacidad maxima prevista, lJe
gando incluso -segl1n otras mediciones
a150% de superpoblacion.
Cllestiono las medidas lIevadas a cabo
por la provincia pOl' cuanto elias no ha
bfan tenido como resultado una variacion
sustancial de la situacion, agregando a su
vez, que algunas de las circunstancias se
habfan agravado en el ultimo tiempo. En
este sentido considero que las propuestas
del Estado provincial eran insuficientes e
inidoneas para resolver las dificultades
planteadas.
Considero que las propuestas referidas
al fortalecimiento del Patronato de Libe
rados y la adquisicion de pulseras magne
ticas, no tendrfan un impacto sustancial
sobre el problema del hacinamiento. Fi
nalmente sostuvo que la superpobJacion y
las condiciones de detencion continuaban
agravandose como asitambien que habia
aumentado la cantidad de detenidos en
dependencias policiales.
Sostuvo que la autoridad provincial con
sidera que el hacinamiento padecido par
los presos obedece-como regia general
ala escasez de espacio, motive par eJ cual
la soluci6n al problema se reducirfa a la
construccion de nuevos lugares de deten
cion, sin tomar en cuenta el aumento de la
tasa de prisionizacion provocado par las
rnedidas legislativas, ejecutivas yjudicia
les provinciales, dispuestas en los ultimos
seis ailos.
As! refiri6 que "el alojamiento ilegal de
personas en establecimientos policiaies, asi
como el hacinamiento en el sistema peni
tenciario se ha ido consolidando en la Pro
vincia de Buenos Aires como una compo
nente de las condiciones de privadon de
la libertad en los ultimos afios. Esto mas
alia de la perrnanente construe cion de es
tablecirnientos penitenciarios y otras me
didas que se hayan intentado ... Una serie
de polfticas pdblicas en materia criminal,
que ubicaron a la carcel como principal
herramienta de solucion de los confllctos
sociales, han provocado que la provincia
de Buenos Aires este cerca de las tasas de
encarcelamiento cada 100.000 habitantes
mas alta de la region. Can 220 para el2004
esta rasa solo es superada par Chile. Sin
embargo su nivel de crecimiento ha sido
superior no solo al de Chile sino inclusive
a los niveles de incremento de la tasa de
prisionizacion en los Estados Unidos de
America. Los datos senalan que una serie
de acciones llevadas a cabo desde los po
deres ejecutivo provincial, reform as legis
lativas y decisiones judiciales han sido unas
variables fundamentales del incremento
de los niveles de privacion de la Iibertad y
de las condiciones en que esta se cumplen
en dependencias policiales y penitencia
flas. Entre otras cosas, las modificaciones
introducidas en la normativa provincial
promovieron: a) restringir al maximo los
supuestos de libertad durante la sustan
ciacion del proceso, invirtiendo el princi
pia de excepcionalidad de la privacion de
Iibertad cautelar, y b) limitar el acceso a
regimenes de ejecucion de penas alterna
tivos a1 encierro carcelario a cada vez mas
supuestos especificos, retomando la con
cepcion de que los institutos preliberato
rios constituyen 'beneficios penitenciarios'
enlugar de modalidades de cumplimiento
de condenas. Las decisiones de politica
criminal en la provincia de Buenos Aires
estan orientadas a promover, sin que la
ilegalidad de las privaciones de la libertad
actue como limite, mas privacion de Iiber
tad tanto ensu aspecto cuantitativo como
cualitativo, es decir, mas presos detenidos
par lapsos cada vez mas prolongados"
(confr. fs. 256 vta.1. '
De esta manera rnencion6 que en los
ultimos sels aiios las reformas legislativas
introducidas enel ardenamiento procesal
local par las leyes provinciales 12.405
y 13.183 -que modificaron la regulacion
en materia de excarcelacion-, como aSl
tambien las rnodificaciones efectuadas a
la legislacion bonaerense de ejecucion pe
nal mediante la sancion de la ley 13.177,
trajeron aparejadas un significativo au
mento en la cantidad de personas priva
das de su libertad en el ambito local.
Asimismo seilalo que, en virtud de estas
reformas legislativas, se incremento signi
ficativamente el numero de condenas de
prision 0 reclusion par mas de 3 anos, pa
sando dei20% del tolal de condenas pro
nunciadas en 1998, al31 ,4% en el ana 2003.
Sin perjuicio de ella, refirio que
mente la situacion mds grave de aumento
de detenidos se vincula con detenciones
durante el curso de los respectivos proce
50S, puesto que la gran mayorfa de las per
sonas privadas de la libertad mln no tienen
condena finne.
III. Las presentaciones de los amicus
curiae.
11. Que en el tnimite del recurso inter
puesto ante e5ta Corte, fueron anexadas al
expediente las presentaciones en caracter
de amigos del tribunal, articuladas por la
"Comision !'\acional de luristas", la Orga
nizacion "Human Rights Watch", la "Orga
nizacion Mundial contra la Tortura", la
"Asociaci6n por los Derechos Civiles", la
"Clfnica Jurfdica de Interes Publico" de
C6rdoba, la Asociaci6n Civil "EI Agora", la
Asociaci6n Civil "Casa del Liberado" de
Cordoba, v el "Centro de Comunicacion
Populary Asesoramiento Legal",
En elias, los organismos mencionados
aportaron argumentos de derecho y juris
prudencia internacional rclacionados can
el caso en estudio para eonoeimiento de
esta Corte.
IV. Dictamen del senor Proeurador Ge
neral de la i'iacion.
12, Que lIegada la directa a
conocimiento de este Tribunal, con feeha
29 de agosto de 2003 se dispuso darvistaal
sei,\or Procurador General de la Nadon,
quien con fecha 9 de febrero de 2004, emi
tio el dictamen obrante a fs. 99i 104 de los
presentes aetuados, opinando que corres
pondfa declarar procedente la queja, ha
cer al recurso extraordinario v, en
conseeuencia, dejar sin efecto el
ciamiento apelado.
Para asi dictaminar, considero que el
recurso es formal mente admisible, pues
to que eJ fallo impugnado proviene del tri
bunal superior de la causa, y ademas, re
chaza en forma definitiva la acdon con
alcance colectivo que la actora pretende
can apoyo en normas de cankter consti
tucional.
Agrego, que en el sub lite se halla eues
tionada la inteJigencia del art. 43, p,l.rrafo
segundo, de la Constituci6n Nacional; y la
resolucion impugnada habia sido contra
ria al derecho en que el recurrente fundo
su planteo. Asimismo, estim6, que el
tamiento de la arbitrariedad del pronun
ciamiento apelado, no podia escindirse del
conferido a la cuestion federal con trover
tida en el pleito.
En cuanto a los aspectos de fondo plan
teados, consider6 que asistfa razon al re
currente en cuanto sostuvo que se halla
legitimado activamente para accionar en
forma colectiva en representad6n de las
personas privadas de su libertad en el am
bito provincial a las que se les habian agra
vado las condiciones de detencion.
Destaco que esta legitimidad se despren
de de la inteligencia que cabe asignar/e al
parrafo segundo del art. 43 de la Constitu
cion Nacional, y en este sentido, tomando
en cuenta que la pretension del accionan
te tiene por objeto obtener una solucion
que abarque la totalidad de los casas que
se encuentran en la misma situaci6n, el
razonamiento efectuado pOl' el tribunal
a quo en la medida en que impide el pro-
de la acci6n desvirtua el
otorgado por la clausula constitu
cional mencionada.
Por Jo comparti6 el criterio de la
actora en 10 que se refiere a que la acelon
calectiva resultaba el remedio procesal
apto para solucionar la situacion denun
ciada, toda vez que el ejercielo de accio
nes individuales en procesos separados
podfa incluso perjudicar a los miembros
del colectivo.
Finalmente, coincidi6 con la reeurrente
en que la falta de tratamiento de cuestio
nes planteadas e invocadas oportunamen
te en la sentencia del tribunal inferior en
grado, tornaban arbitrario el pronuncia
miento, dado que no cuenta con funda
mentos suficientes que sustenten esta ca
rencia, descalificandolo entonces como
acto jurisdiccional valida.
V. Procedencia del recurso extraordi
nario.
13. Que el recurso extraordinario, tal
como 10 manifestara el senor Procurador
General de la Nadon, resulta formalmen
337 DERECHOS IIUMANOS
te procedenre puesto que cumple con to
dos los requisitos exigidos por la ley 48.
Ella es asf puesto gue la sentencia im
pugnada fue dictada par la Suprema Cor
te de Iusticia de la Provincia de Buenos
Aires, que reviste en el caso el cankter de
superior tribunal de la causa.
Dicho pronunciamiento es definitivo.
pues pone fin a la accion colectiva
dida por la recurrente en los terminos pau
mdos por el art. 43 constitucional. Por otra
parte. en cualquier casa serta equip arable,
pues el gravamen que provoca el objeto
de la accion y que perjudicarfa a todos los
detenidos en establecimientos policiales
de la Provincia de Buenos Aires -repre
sentados por la actora- es de imposible e
insuficiente reparacion ulterior, denun
ciandose como vulneradas distintas garan
tfas enmarcadas en el art. 18 de la Consti
tucion Nacional. como asf tambien en di
versos instrumentos internacionales ineor
porados a ella en virtud de la recepcion es
tablecida en el art. 75. inc. 22. que deman
dan tutela judicial efectiva e inmediata.
Asimismo existe cuestion federal sufi
ciente pues se cuestiona la inteligencia y el
alcance otorgado al art 43 de la Constitu
cion Nacional, como asf tambien la viola
ci6n al art. 18 in fine del mismo cuerpo, y a
diversas normas contenidas en los trata
dos convenciones v documentos interna
que forman parte de nuestro blo
gue constitucional.
A mayor detalle, cabe destacar que al
hallarse cuestionadas garantfas del dere
cho internacional. el tratamiento del tema
resulta par la via establecida en
el art. ley 48, puesto que la omision
de su consideracion puede comprometer
la responsabilidad del Estado Argentino
frente a] orden jurfdico supranacional.
Par 10 la resoluci6n ha sido con
traria al derecho que el recurrente fundo
en esas normas, el agravio subsiste al mo
mento de fallar y existe relacion directa e
inmediata entre el planteo realizado, la
senten cia impugnada y las clausulas cons
titucionales invocadas.
Vl. EI "habeas corpus" colectivo.
14. Que segun consta en autos. en sus
recursos ante la Corte provincial el CELS
impugno la interpretaci6n del articulo
constitucional 43 que hizo Ia Sala III del
Tribunal de Casaci6n Penal de la Provincia
de Buenos Aires, en cuanto al resolver que
se debfa accionar caso por caso deseono
ci61a posibilidad de hacerlo en beneficio
de intereses colectivos.
En consecuencia, aI introducir sus agra
vios en la instancia extraordinaria federal,
la parte recurrente sostuvo que la denega
ci6n de laaccion intentada con fundamento
en que esta debfa ejercerse ante cada uno
de los magistrados a cuya dis posicion se
encuentran detenidos sus amparados, vul
nera el derecho a promover acciones en
forma colectiva reconocido en el parrafo
segundo del art. 43 de la Constitucion :.Ja
cional.
15. Que es menester introducirnos en la
cuestion mediante el estudio de la clausu
la constitucional en crisis, a fin de especifi
car el alcance de 10 allf dispuesto. esto es,
si s610 se Ie reconoce al amparo strictu
sensu la aptitud procesal suficiente para
obteneruna proteccion judicial efectiva de
los derechos de incidencia colectiva, 0 si,
por el contrario, se admite la posibilidad
de hacerlo mediante la accion promovida
en el sub judice.
16. Que pese a que la Constitucion no
menciona en forma expresa el habeas
corpus como instrumento deducible tam
bien en forma colectiva, tratandose de pre
tensiones como las esgrimidas por el re
currente, es Jogico suponer que si se reco
noce la tutela coleetiva de los derechos ci
taclos en el parrafo segundo, can igual 0
mayor raz6n la Constitucion otorga las
mismas herramientas a un bien juridico
de valor prioritario y del que se ocupa en
especial. no precisamente para reducir 0
acotar su tutela sino para privilegiarla.
debido a la condicion de los suje
tos ya la categorfa del derecho
infringido. la defensa de derechos de inci
dencia colectiva puede tener lugar mas aUa
del nomen juris especifico de la accion In
tentada. conforme 10 sostenido reiterada
mente por esta Corte en materia de inter
pretacion jurfdica, enel sentido de que debe
tenerse en cuenta. ademas de la letra de la
norma, la finalidad perseguida y la dinami
ea de la realidad (FaUos: 312:2192, disiden
cia del juez Petracchi; 320:875, entre otras).
338 WJ\LTFR F. CARNOTA
18. Que este Tribunal-en una deman
da contra la Provincia de Buenos Aires ar
ticulada en funcion de su competencia ori
ginaria, promovida a rafz de la muerte
de 35 detenidos alojados en la carcel de
Olmos- ya habfa advertido que "si el es
tado no puede garantizar la vida de los in
temos ni evitar las irregularidades que sur
gen de la causa de nada sirven las polfticas
preventivas del delito ni menos aun las que
persiguen la reinsercion social de los dete
nidos. Es mas, indican una degradacion
funcional de sus obligaciones primarias
que se constituye en el camino mas se
guro para su desintegracion y para la
malversacion de los val ores instituciona
les que dan soporte a una sociedad justa"
(Fallos: 318:2002).
19. Que no se trata en el caso de discutir
cuestiones importantes pero no esencia
les, como el exactfsimo cubaje de aire, dos
o tres grados mas 0 menos de temperatu
ra u horarios de recreos y provision de
trabajo carcelario, media hora mas 0 me
nos del horario de visitas, etc., sino que 10
denunciado y 10 admitido oficialmente
como superpoblacion carcelaria genera
muy serios peligros para la vida y la in
tegridad ffsica de personas inc1uso ni si
quiera involucradas en los potenciales con
flictos.
VII. Los hechos no controvertidos en el
caso y las propuestas del Estado provincial.
20. Que el marco excepcional yacotado
previsto para el tratamiento de agravios
federales porvia del recurso regulado por
el art. 14de laley48, impideaesteTribunal
examinar y analizar situaciones que se
vincu] en con cuestiones de hecho y prue
ba, justamente para no desnaturalizar su
contenido, ni alterar irracionalmente la
funcion de esta judicatura.
21. Que en virtud de 10 expuesto, no es
posible verificar en el caso concreto algu
nas de las situaciones planteadas, puesto
que requieren de medidas de prueba que
no corresponden a esta instancia. Ellas,
indefectiblemente son de competencia de
los jueces propios de las causas a cuya dis
posicion se encuentran las personas dete
nidas, quienes tienen, por expreso impe
rativo constitucional, la obligacion de
comprobarlas y, en su caso, de adoptar las
medidas necesarias para corregirlas.
22. Que muchas de estas situaciones,
vinculadas con el espacio, la aireacion, la
alimentacion, la i1uminacion, las instala
ciones sanitarias, la recreacion y la asis
ten cia medica -si bien la experiencia co
mun en la conflictividad global en que se
enmarcan lIevarfa en principio a admitir
las como ciertas en general-, seguramen
te varian en cad a lugar de detencion y para
cada caso individual, por 10 que requieren
un tratamiento especifico, reservado pri
ma facie a los jueces provinciales.
23. Que sin embargo, existen hechos no
controvertidos en las actuaciones que sur
gieron en el marco del tramite de las au
diencias publicas, y que esta Corte no pue
de dejar de considerar, pues correspon
den a una situacion generica, colectiva y
estructural y, ademas, quedan fuera de
las cuestiones probatorias, pues, como se
ha destacado, fueron admitidos por el go
biemo provincial con encomiable since
ridad.
24. Que no se ha puesto en discusion la
superpoblacion de detenidos, tanto en las
instalaciones del servicio penitenciario,
como en las dependencias policiales pro
vinciales. Esta superpoblacion, en los ni
veles alcanzados y admitidos, de por sf
acreditan que el Estado provincial incum
pIe con las condiciones mfnimas de trato
reconocidas a las personas privadas de su
Iibertad.
Por otra parte, tampoco se puso en duda
que se encuentran alojados en comisarfas
en cali dad de detenidos adolescentes y
personas enfermas.
Tambien ha sido reconocido que, por
los menos, e175% de la poblacion privada
de su libertad son procesados con prision
preventiva que todavla no han sido con
denados, y por 10 tanto gozan de la pre
suncion de inocencia.
Finalmente, esta dicho y no controver
tido en autos que si bien la cantidad de
detenidos en la provincia ha aumentado
ano a ano desde 1990, en los ultimos seis
anos ha alcanzado un incremento expo
nencial que no guarda relacion de propor
cionalidad alguna ni con el aumento de
mognifico de la poblacion ni con el au
mento de los Indices delictivos en la pro
vincia.
339 DEREC!IOS HUMANOS
25. Que no compete a esta Corte eva
Iuar Ja oportunidad, el merito 0 la conve
niencia de las medidas politi cas adoptadas
por la administracion provincia\' ni poner
en discusion su polftica penitenciaria y,
menos aun. su polftica criminal en la parte
en que Ie compete. como tampoco podrfa
hacerlo ni siquiera respecto del Estado
Federal. La valoracion de las medidas que
el Estado provincial comunica haber adop
tado y que fueran expuestas en las audien
cias publicas, solicitando que 5e incorpo
raran a las actuaciones, no son materia que
deba evaluar esta Corte en cuanto a su
acierto 0 conveniencia, mas alia de consi
derar que acreditan el esfuerzo del Estado
provincial respecto del problema.
26. Que reconoce la actora que la actua
cion judicial tiene sus lfmites y que en ma
terias tales como la presente no puede
imponer estrategias especfficas, sino solo
exigir que se tengan en cuenta las necesi
dades ignoradas en el diseiio de la polftica
lIevada a cabo. En consonancia, acepta que
no 5e trata de que la Corte Suprema defina
de que modo debe subsanarse el proble
ma pues esta es una competencia de la
Administracion, en tanto una Corte Cons
titucional fija pautas y establece estanda
res jurfdicos a partir de los Cliales se ela
bora la politica en cuestion.
Como consecuencia de admitir como
impracticable una solucion total e inme
diata a la pretension y que la obJigacion
estatal esta compuesta pormultiples yva
riadas cargas que necesariamente requie
ren planeamiento y despliegue a 10 largo
del tiempo, pide se establezcan instancias
de ejecuci6n en las que a traves de un
meeanismo de dialogo entre todos los ae
tores involucrados pueda determinarse el
modo en que podra hacerse efectivo el cese
de la inapropiada detenci6n de personas.
Efectivamente.la5 poifticas publicas eft
caces requieren de discusion y consenso.
En tal contexto yen el marco de 10 que
aquf se decide, es prudente implementar
un criterio de ejecuci6n que en justo equi
librio y con participacion de la sociedad
civil. contemple los intereses en juego y
otorgue continuidad al dialogo ya iniciado
can el prop6siro de lograr el mejoramien
to de las condiciones de detencien en la
Provincia de Buenos Aires.
Por ello, 5e estima procedente que esra
Corte encomiende a la Provincia de Bue
nos Aires para que a traves de su Ministe
rio de Justicia organice la convocatoria de
una Mesa de Dialogo a la que invitara a la
accionante y restantes organizaciones pre
sentadas como amicus curiae, sin perjui
cio de integrarla con otros sectores de Ia
sociedad civil que puedan aportar ideas y
soluciones y que en un ambito de discu
sion facilitada permita arribar a solucio
nes consensuadas y sustentables.
27. Que a diferencia de la evaluacion de
poliricas, cuesti6n claramente no judicia
ble, corresponde sin duda alguna al Poder
Judicial de la Naci6n garantizar la eficacia
de los derechos. y evitar que estos sean
vulnerados, como objetivo fundamental y
rector a la hora de administrar justicia y
decidir las controversias.
Ambas materias 5e superponen parcial
mente cuando una polftica es lesiva de
derechos, por 10 cual siempre se argumen
ta en contra de la jurisdiccion, aJegando
que en tales supuestos media unainjeren
cia indebida del Poder Judicial en la polfti
ca, cuando en realidad, 10 tinico que hace
el Poder Judicial, en BU respectivo ambito
de competencia y con la prudencia debida
en cada caso, es tutelar los derechos e in
validar esa polftica s610 en la medida en
que los lesiona. Las polfticas denen un mar
co constitucional que 110 pueden exceder,
que son las garantfas que seiiala la Consti
tuci6n y que amparan a todos los habitan
tes de 1a Nacion; es verdad que los jueces
Iimitan yvaloranla politica, pero s610 en la
medicla en que excede ese marco y como
parte del deber especifico del Poder Judi
cial. Deseonocer esta premisa serfa equi
valente a neutralizar cualquier eficacia del
control de constitucionalidad.
No se Oata de evaluar que polftica seria
mas conveniente para la mejor realizacion
de ciertos derechos, sino evitar las conse
euencias de las que clara y decididamente
ponen en peligro 0 lesionan bienes jurfdi
cos fundamentales tutelados par Ia Cons
titucion, y, en el presente caso. se trata
nada menos que del derecho a Ia vida y a
la integridad fisica de las personas.
28. Que en este senti do, 5i bien resultan
atendibles algunas de las razones expues
tas por el Poder Ejecutivo provincial, en
340 WALTER F. CARNCHA
cuanto a la carencia de recursos econ6
micos para solucionar en el corto plaza
los problemas planteados. este Tribunal ya
se ha pronunciado sobre el particular in
dicando que "estas dolorosas comproba
ciones, que es deber del Tribunal destacar.
no encuentranjustificativo en las dificul
tades presupuestarias que se traducen en
la falta de infraestructura edilicia, la ca
rencia de recurs os humanos, la insuficien
cia de formaci6n del personal 0 las conse
cuentes excesivas poblaciones penales"
... "Las carencias presupuestarias, aunque
dignas de tener en cuenta, no pueden jus
tificar transgresiones de este tipo. Privile
giarlas serfa tanto como subvertir el Esta
do de Derecho y dejarde cumplirlos prin
cipios de la Constituci6n y los convenios
internacionales que comprometen a la
Naci6n frente ala comunidadjurfdica in
ternacional. receptados en el texto actual
de aquella (art. 5". inc. 2" de la Convenci6n
Americana sobre Derechos Humanos)"
(Fallos: 318:2002)
29. Que en consecuencia. se plantea
como disyuntiva. que circunstancias pon
derar al momento de decidir; pues no re
sulta sencillo determinar en que medida el
fa110 que se dicte. segun el temperamento
escogido y su fuerza ejecutaria. pueda con
tribuir a solucionar el conflicto, mante
niend 0 el equilibrio y el respeto arm6nico
que los principios republicano y federal
demandan, como as! tambien para garan
tizar el funcionamiento carrecto de las ins
tituciones y sus objetivos, sin sacrificar en
aras de ellos otros derechos y deberes.
30. Que par este motivo. reconociendo
la gravedad de la situaci6n, los peligros que
avizora y las dificultades que genera en
contrar una soluci6n en esta ins tancia, y
con el marco acotado que proporciona el
tratamiento del recurso extraordinario,
fue que este Tribunal decidi6 convocar a
las partes a sendas audiencias publicas,
para tratar de encontrar en esa instancia
de dialogo una propuesta consensuada y
viable que permitiera allanar el camino
para superar el conflicto.
31. Que no obstante ella yluego de rea
lizadas las audiencias. esta propuesta con
sensuada no se ha vislumbrado, y la gra
vedad del caso impide seguir demarando
el dictado de una sentencia, tomando en
cuenta que el proceso yalleva mas de cua
tro arios de tramite sin que las medidas
que se han adoptado para remediarlo ha
yan tenido eficacia. El Poder Ejecutivo pro
vincial expuso una serie de esfuerzos que
demuestran su empefio, pero que no re
suelven la situacion, precisando incluso que
esto se debe al accionar de otros poderes
del Estado provincial. Lo cierto es que pa
rece que lasituaci6n se mantiene y se agra
va con el aumento de detenidos inform a
do por el Poder Ejecutivo provincial y se
proyecta hacia el futuro inmediato con
perspectivas de mayor gravedad. Se esta
jugando una carrera entre la Administra
ci6n, que amplfa el numero de celdas dis
ponibles, y el numero de detenidos en au
mento, sin que haya perspectivas cerca
nas de que las curvas se crucen, 10 que
impide hacer cesar la violaci6n de dere
chos fundamentales y en particular el de
recho a la vida y a la integridad personal
de los presos, del personal de custodia y
de terceros.
La experiencia corriente y tecnica, y el
sentido comun indicarfan que de seguir
esta proyecci6n, en el corto tiempo, el Es
tado provincial tampoco podria continuar
su actual empefio, par obvias razones pre
supuestarias y politicas, 0 sea, porque se
verla en la disyuntiva de continuar cons
truvendo celdas indefinidamente 0 de
atender otros requerimientos necesarios
para el bienestar general (salud, educacion,
higiene publica, pavimentos, caminos,
etc.). Esta perspectiva seria aun mas peli
grosa para los derechos que hoy se hallan
comprometidos con las actuales condicio
nes de detenci6n, pues se agravarian aun
mas y abarcarian a un numero mayor de
personas.
32. Que en el curso de las audiencias ha
sido establecido, sin controversia alguna:
a) el cuadro de situaci6n sefialado en el
considerando 24; b) que hay menores y
enfermos en comisarias; c) que los esfuer
zos del Poder Ejecutivo provincial no al
canzan para resolver el problema porque
no cede la curva ascendente del numero
de presos en la provincia; d) que este au
mento responde basicamente a leyes pro
vinciales en materia excarcelatoria y peni
tenciaria; e) que tambien el Poder Ejecu
tivo provincial considera que media un
excesivo uso de la prisi6n preventiva por
parte de los jueces de la Provincia de Bue
nos Aires.
341 DElUCHOS HUMANOS
33. Que frente a esta situacion, al mo
menta de detlnir las distintas alternativas
a adoptarse y en el marco de su compe
tencia corresponde que esta Corte adopte
las medidas posibles y para ello es menes
ter explorar esas posibilidades con refe
rencia a los seflalados puntas.
Vlll. El cuadro de situacion de los dete
nidos en la Provincia de Buenos Aires v las
posibles medidas de competencia de esta
Corte.
34. Que el art. 18 de la Constitucion Na
cional al prescribir que "las carceles de la
N acion seran san as y limpias, para seguri
dad y no para de los reos deteni
dos en ella, y toda medida que a pretexto
de precaucion conduzca a mortificarlos
mas alla de 10 que ella exija, hara respon
sable al que Ja auto rice", reconoce a
las personas privadas de su libertad el de
recho a un trato digno y humano, como
asi tam bien establece la tutela judicial efec
tiva que garantice su cumplimiento. El al
cance de este texto ha sido pllesto en dis
cusicin, dlldandose si abarcaba a los con
denados, pues tiene un claro origen hist6
rico i1uminista referido a la prisi6n caute
lar, como que parece provenirde Lardiza
bal: "Aunque la carcel no se ha hecho para
castigo, sino para custodia y seguridad de
los reos ... " (Discurso sobre las penas con
trahido a las leyes criminales de Espana,
para facilitar su reforma, Madrid, 1782,
p. 211, cd. con estudio preliminar de Ma
nuel de Rivaeoba v Rivacoba, Fundacion
Sancho EI Sabia, Vltoria, 2001). Sin embar
go, ha quedado superada la discusi6n des
pues de la reforma constitucional de 1994,
en cuanto a que los fines reintegradores
sociales de la pen a de prisi6n estan consa
grad os en virtud del inc. 22 del art. 75 cons
titucianal, v, ademas, en el easo se refiere
al 75% de los amparacios, que son presos
cautelares.
35. Que la privacion de libertad, al titulo
que fuese, tiene un efeeto aflictivo y dete
riorante para toda persona institucionali
zada, que en cierta medida es imposible
eliminar por ser inherente a su situacion,
pero que de ningun modo puede tolerarse
que se agrave indebidamente. "Las earce
les en sf mismas, por sus condiciones ma
teriales, higienicas y de salubridad no de
ben agravar el mal inherente ala pena, ni
las autoridades ejecutarlas en forma que
aumentan ese mal" (Nunez, Ricardo; Dcho.
Penal Argentino. Parte Gral. Torno II;
Ed. BibJiogrMica Argentina; Buenos Aires,
1960).
36. Que este Tribunal ha expresado: "Que
un principio constitucional impone que las
carceles tengan como proposito funda
mentalla seguridad y no el castigo de los
reos detenidos en ella, proscribiendo toda
medida que a pretexto de precauci6n COD
duzca a mortificarlos mas aHa de 10 que
ella exija (art. 18 de la Constitucion Nacio
nal). Tal postulado, contenido en el
tulo concerniente a las declaraciones,
derechos y garantias, reCODoce una hon
rosa tradicion en nuestro pais ya que fi
gura en terminos mas 0 menDs parecidos
en las propuestas constitucionales de los
a1''1os 1819y 1824 a mas de integrarlos prin
cipios cardin ales que inspiran los prime
ros intentos legislativos desarrollados por
los gobiernos patrios en relacion a los de
rechos humanos. Aunque la realidad se
empefla muchas veces en desmentirlo,
cabe destacar que la c1ausula Hene conte
nido operativo. Como tal impone al Esta
do, por intermedio de los senricios peni
tenciarios respectivos, la obJigacion y r e s ~
ponsabilidad de dar a quienes estan cum
pliendo una condena 0 una detenci6n pre
ventiva laadecuada custodia que se mani
fiesta tambien en el respeto de sus vidas,
salud e integridad [(sica y moral". "La se
guridad, como deber primario del Estado,
no s610 importa resguardar los derechos
de los ciudadanos frente a la delincuencia
sino tambien, como se desprende del cita
do art. 18, los de los propios penados, cuya
readaptacion social se constituye en un ob
jetivo superior del sistema y al que no 5ir
yen formas desviadas del control peniten
ciario" (Fall os: 318:2002).
37. Que la situaci6n no controvertida de
los detenidos en la Provincia de Buenos
Aires pone en peligro la vida y la integri
dad fisica del personal penitenciario y po
!icial, ademas de que genera condiciones
indignas y altamente riesgosas de trabajo
de esos funcionarios y empleados.
Una prision es un establecimiento en el
que hay un fino equilibrio entre pres os y
persona!, y la superpohlacion provoca
descontrol y violencia llevando ese equi
librio siempre precario allfmite de la fra
gilidad.
342 \'\fALTFR F. CARNOTA
A ella cabrfa agregar que el personal
policial, por su entrenamiento, no esta
prepmado para cumplir esta funcion que
no es la especifica de su tarea social.
38. Que tambien genera peligro para la
vida de terceros ajenos al conflicto, pues
en no pocas ocasiones han padecido con
secuencias lamentables vecinos de los lu
gares de detencion 0 de las mismas carce
les amotinadas e incluso familiares 50r
prendidos par los acontecimientos en el
interior de los establecimientos. Tambien
se vuelve peligroso para el propio perso
nal judicial. habiendose registrado casos
de jueces tornados como rehenes. Todo
ello sin contar con que la distracci6n de
personal policial de sus funciones
ficas resiente considerablemente el servi
cia de con el consi
la prevencion secun
39. el derecho a un trato digno y
humano reconocido a las personas priva
das de su Iibertad no solo encuentra so
porte en nuestra Constitucion Nacional
desde 1853, sino que ha sido reconocido
desde los mism05 de la legisla
on"onr,.,r'''del pafs yespecialmen
Provincia de Buenos Aires,
Proviso rio de la Pe
1877, sandonado par eJ go
bernador Carlos Casares, estableda un
respetuoso de la dignidad huma
na sensiblemente notable para los estan
dares de su tiempo (Reglamento Proviso
rio de la Penitenciarfa, Buenos Aires, lm
prenta de !'vi. Biedma, calle de Belgrano
numero 135, 1877).
La Rep1.lblica Argentina tuvo un papel
protagonico en el establecimiento de las
Reglas :V1fnirnas para el tratamiento de re
clusos, en el Primer Congreso de Nacio
nes Unidas para la Prevenci6n del delito y
el tratamiento del delincuente, de Gine
bra, en 1955, aprobadas pOl' el Consejo
Econ6mico v Social en su resoluci6n 663
C31-7-57 Ycomplementada en la 2076 del
13 de mayo de 1977. Oespues de la refor
rna de 1994, can jerarqufa constitucionaL
la Nadon esta obJigada par tratados inter
nacionales de vigen cia interna y operati
vos, que fortalecen la linea siempre segui
da par la Jegislacion nacional en la mate
ria: la Declaracion Americana de los Oere
chos y Deberes del Hombre, establece en
eJ an. XXV que "todo individuo tiene tam
bien un tratamiento humano durante la
de su libertad"; el art. lO del Pac
ta Internacional de Derechos Civiles y Po
Ifticos indica que "toda persona privada
de lalibertad sera tratada humanarnente y
con el respeto debido ala dignidad inhe
rente al set humano"; formula esta que
recepta de modo similar el art. 5", inc. 2"
de la Convenci6nAmericana sobre Dere
chos Humanos.
Las Reglas !'vIfnimas para el tratamiento
de reclusos de las Naciones Unidas -si
bien carecen de la misma jerarqufa que
los tratados incorporados al bloque de
constitucionalidad federal- se han con
vertido, porvfa del art. 18 de la Constitu
cion Nacional, en el estandar internacio
nal respecto de personas privadas de li
bertad. No cabe dudade que hay un mar
co narmativo, no s610 nacional sino tam
bien internacional que, de confirmarse y
continuarse la situacion planteada, estarfa
cJaramente violado en la Provincia de Bue
nos Aires.
40. Que ante esta situacion es indudable
que esta Corte no puede resolver todas las
cuestiones particulares que importa, da
das las dificultades antes senaladas v el
numero de casos yvariables posibles, pero
es su deber instruir a la Suprema Corte y a
los demas tribunales de la Provincia de
Buenos Aires para que en sus respectivas
competencias extremen la vigilancia para
el adecuado cumplimiento de las Reglas
!'vIfnimas y de las normas que nacional e
internacionalmente imponen el tratamien
to digno de toda persona privada de liber
tad y, en especial, eniD que hace a la tutela
de la vida humana y la integridad ffsica de
los presos, del personal y de terceros.
41. Que no escapa a esta Corte que de
verificarse algunos de los extremos men
cionados por e\ accionante, serfa posible
que se configurasen eventuales casos de
agravamientos que importarfan trato
cruel, inhumane 0 degradante u otras
anaJogos, susceptibles de acarrear res
ponsabilidad al Estado Federal. En esta
eventualidad, es deber de esta Corte, por
estar comprometida la responsabilidad
international del Estado Federal, illstruir
a la Suprema Corte a los demas tribu
nales de la Provincia Buenos Aires para
que hagan cesar con la urgencia del caso
343 DERECHOS J-1lJ1Y\i\NOS
el agravamienta 0 la detenci6n misma.
segun corresponda.
IX. Adolescentes y enfermos en depen
dencias policiales, y Ia jurisprudencia in
ternacionaL
42. Que la presencia de adolescentes y
enfermos en comisarfas 0 establecimien
tos policiales. configura con gran certeza
uno de los supuestos contemplados en el
considerando anterior, can flagrante V10
laci6n a los principios generales de las Re
glas Mfnimas citadas y muy probablemente
innegables casos de trato cruel, inhumano
o degradante. Esta Corte, envirtud del alto
riesgo de responsabilidad internacional
que de ella se deriva para el Estado Fede
ral, debe disponer, sin diJacion, que en un
plazo perentorio, la Suprema Corte de la
Provincia de Buenos Aires. par las vias pro
cedentes. haga cesar esas situaciones. Res
pecto de los ninos y adolescentes, la pre
sencia en comisarfas resulta, ademas de
intolerable, sospechosa respecto del fndi
ce de institucionalizados de la provincia,
materia en la que serla terrible que se pro
dujese una escaladaanaJoga al numero de
presos, cuando es sabido el efecto repro
ductor que tiene la institucionalizaci6n de
menores, aderml.s de responder a una ideo
logfa tutelar incompatible can la normati
va internacional vigente.
43. Que recientemente la Corte Intera
mericana de Derechos Humanos se ha
pronunciado de modo mucho mas espe
cffico sobre cuestiones similares a las que
motivan este habeas corpus correctivo. al
analizar las violaciones de diversos dere
chos de la Convenci6n Americana. en vir
tud de las condiciones de detencion en el
Establecimiento upanchito L6pez" en el
Paraguay, que resultan de ineludible ex
posicion (ClDH cas a "Instituto de Reedu
caci6n del Menorv. Paraguay". e! 2 de sep
tiembre de 2004).
En dicha caso el tribunal internacional
tllVO par probado que el crecimiento de la
poblacion carcelaria. origin6 serios pro
blemas de hacinamiento e inseguridad
entre los internos de dicho instituto para
guayo. Los internos se encontraban reclui
dos en celdas insalubres con escasas in8
talaciones higienicas; mal alimentados y
carecian de asistencia medica psicologica
y dental adecuada. Los internos que su
frfan discapacidades ffsicas. enfermedac!es
mentales y/o problemas de adicciones, no
disponfan de una atenci6n medica acorde
can las necesidades especiaJes. Contaban
can pocas oportunidades de hacer ejerci
cia 0 de participar en actividac!es recreati
vas. Muchos de los internos no tenfan ca
mas. frazadas V/0 colchones, con 10 cual
se vieron obligados a dormir en el suelo,
hacer turn os can sus compafieros 0 com
partir camas y colchones. La falta de ca
mas ycolchones, junto con el hacinamien
to. facilitaron que hubiera abusos sexua
les entre los intern os. T a m b h ~ n sostuvo
que a pesar de que el nuevo c6digo proce
sal paraguayo establecia que Ja prisi6n pre
ventiva es la excepcion a la regJa que es la
Iibertad. "Ia implementaci6n de esa nor
ma no se !lev6 a cabo par completo, pues
la mavorfa de los internos se encontraban
procesados sin sentencia". Ademas los in
temos procesados sin sentencia no esta
ban separados de los condenados en el
lnstituto.
Respecto a1hacinamiento consider6 que
fomentaba la desesperaci6n y Jas tenden
cias hacia la violencia de los internos, y
que" en vez de sel' rehabilitados en el Ins
tituto para una reinserci6n satisfactoria en
la sociedad, los internos fueron someti
dos a sufrimientos diarios y por 10 tanto, a
un proceso de aprendizaje negativo y vi
cioso, el cual, en parte, expJicaba el alto
fndice de rcincidencia de los mismos".
Como consecuencia de tal estado de ha
cinamiento se produjeron varios incen
dios que el Instituto no estaba en condi
ciones de repeJer, ocasionado la muerte
de algunos de ellos.
En tal contexto, la Corte Interamerica
na interpret610s derechos y garantfas pre
vistos en el art. 5" de la Convenci6n, el que
establece en 10 conducente que:
1. "Toda persona Hene derecho a que
se respete su integridad ffsica, psfquica y
moral".
2. "Nadie debe ser sometido a tartu
ras ni a penas a tratas crueies, inhumanos
o degradantes. Toda persona privada de
libertad sera tratada can el respeto debido
ala dignidad inherente al ser humano".
3. "La pena no puede trascender de la
persona del delincucnte".
344 "VALTER F. C!\RNOT!\
4. "Los procesados deben estar sepa
rados de los condenados, salvo en circuns
tancias excepcionales y senln sometidos a
un tratamiento adecuado a su condici6n
de personas no condenadas".
5. "Cuando los menores puedan ser
procesados, deben ser separados de los
adultos y lIevados ante tribunales especia
lizados, con la mayor celeridad posible,
para su tratamiento".
6. "Las penas privativas de la libertad
tendran como finalidad esencialla reform a
yla readaptaci6n social de los condenados".
44, Que el tribunal interamericano sef1a
16 que "quien sea detenido tiene derecho a
vivir en condiciones de detenci6n compa
tibles con su dignidad personal y el Estado
debe garantizarJe el derecho a la vida y ala
integridad persona!, y que es el Estado el
que se encuentra en una posicion especial
de garante, toda vez que las autoridades
penirenciarias ejercen un fuerte control 0
dominio sabre las personas que se encuen
tran sujetas a su custodia. De este modo,
se produce una relacion e interacci6n es
pecial de sujeci6n entre la persona privada
de libertad y el Estado, caracterizada por
la particular intensidad con que el Estado
puede regular sus derechos y obligaciones
y por las circunstancias propias del encie
[fa, en donde al recluso se Ie impide satis
facer por cuenta propia una serie de nece
sidades basicas que son esenciaies para el
desarrollo de una vida digna.
45. Que, en cuanto al derecho a la inte
gridadpersonaL el tribunal sefial6 que es
de tal importancia que la Convenci6n
Americana 10 protege particularmente al
establecer, inter alia, la prohibicion de la
tortura, los tratos crueles, inhumanos V
degradantes yla imposibilidad de sllspen-
derlo durante estados de emergencia.
Agreg6 que el derecho a la integridad per
sonal no s610 implica que el Estado debe
respetarlo (obligaci6n negativa), sino que,
ademas, requiere que el Estado adopte
todas las medidas apropiadas para garan
tizario (obJigaci6n positiva), en cumpli
miento de su deber general establecido en
el art. 1.1 de la Convenci6n Americana.
46. Que, especfficamente en 10 referen
te a los menores, la Corte Interamericana
ha analizado la cuesti6n a la luz del art. 19
de la Convenci6n Americana, tomando en
consideraci6n las disposiciones pertinen
tes de la Convenci6n sobre los Derechos
del Nino, del Proto colo Adicionai a la Con
venci6n Americana sobre Derechos Hu
manos en materia de Derechos Econ6mi
cos, Sociales y Condici6n Juridica y Dere
chos Humanos del Nino. Opinion Consul
tiva OC17/02 de 28 de agosto de 2002.
Serie A N 17, parr. 54, Condici6nJurfdica
y Derechos Humanos del Nino, parr. 54
("Instituto de Reeducaci6n del Menor v.
Paraguay" op. cit.).
Alli consider6 que tales instrumentos y
la Convenci6n Americana conformaban
un plexo normativo, el corpus juris inter
nacional de protecci6n de los ninos, El tri
bunal senal6 que cuando el Estado 5e en
cuentra en presencia de ninos privados de
libertad, tiene, ademas de las obligaciones
senaladas para toda persona, una obliga
cion adicional establecida en el art. 19 de
la Convencion Americana. Por una parte,
debe aSllmir su posicion especial de ga
rante can mayor cuiclado y responsabili
dad, y debe tomar medidas especiales
orientadas en el principio del interes su
perior del nino, particularmente de las cir
cunstancias de la vida que llevara mien
tras 5e mantenga privado de libertad.
47. Que, respecto a los presos sin con
dena, en el mencionado precedente la
Corte lnteramericana record6 que la pri
sion preventiva "es la medida mas severa
que se Ie puede aplicar al imputado de un
delito, motivo par el cllal su aplicaci6n
debe tener un canicter excepcionai, envir
tud de que se encuentra limitacla por el
derecho ala presunci6n de inocencia, aSI
como por los principios de necesidad y
proporcionalidad, indispensables en una
sociedad democratica" (paragrafo 190).
Por tales razanes consider6 que la prisi6n
preventiva debe cefiirse estrictamente a 10
dispuesto en el art. 7.5 de la Convenci6n
Americana, en el sentido de que no puede
durar mas alia de un plaza razonable, ni
mas alia de la persistencia de la causal que
5e invoc6 para justificarla. No cumplir con
estos reqllisitos equivale a anticipar una
pena sin sentencia, 10 cual contradice prin
cipios generales del derecho universal
mente reconocidos (paragrafo 228).
Sin embargo, al pronunciarse sobre si
en el caso paraguayo se habfa violado el
345 DUUClIOS HUMAN(lS
art. 7
0
del Pacto -que regula las condicio
nes de la prisi6n preventiva- consider6
que era preciso conocer las particularida
des de la ap\icaci6n de la prisi6n preventi
va a cada interno para poder analizar si se
ha cllmplido con cada uno de los extre
mos senalados por el mismo. Raz6n por la
cual senaI6 que aunque "Ia Corte frecuen
temente ha utilizado Ia existencia de pa
trones 0 pnkticas de conductas como un
medio probatorio para determinar viola
ciones de derechos hllmanos, en el caso
del art. 7
0
de la Convenci6n Americana se
requiere una informacion individualizada
al respecto de la que carece la Corte en el
presente caso" (paragrafos 232 y 233), des
cartando de tal manera declaraciones ge
nericas 0 abstractas, y precisando que no
podia pronunciarse respecto de presun
tas vfctimas especfficas por carecer de ele
mentos.
48. Que eJ art. 10 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Politicos indica que
"toda persona privada de libertad sera tra
tada humanamente y con el respeto debi
do a la dignidad inherente al ser humano".
Por su parte los Principios basicos elabo
rados por las Naciones Unidas para el tra
tamiento de reclusos expresa que "con
excepci6n de las Iimitaciones que sean e\:i
dentemente necesarias por el hecho del
encarcelamiento todos los reclusos segui
fan gozando de los derechos humanos y
Iibertades fundamentales consagrados en
la Declaraci6n Universal de Derechos Hu
manos .. ." (aprobado pOl' Asamblea Gene
ral, resoluci6n45-111 del 14 de diciembre
de 1990, ap. 5).
EI Conjunto de Principios para la Pro
tecci6n de todas las Personas sometidas a
cualquier forma de detenci6n 0 prision
prescribe que "Ninguna persona someti
da a cualquier forma de detencion 0 pri
si6n sera sometida a tortura 0 a tratos crue
les 0 penas crueles, inhumanas 0 degra
dantes. No podra invocarse circunstancia
alguna como justificativo para la tortura 0
de otros tratos 0 penas crueies, inhuma
nos 0 degradantes (Principia Sexto, Asam
blea General Resol. 43/173 del9 de diciem
bre de 1998).
Par su parte las RegJas Mfnimas para el
tratamiento de reclusos expresan que"Los
reclusos pertenecientes a categorfas diver
sas deberan ser alojado5 en diferentes es
tablecimientas 0 en diferentes secciones
dentro de los establecimientos, segun su
sexo vedad, sus antecedentes, los motivos
de 511 detenci6n y el trato que correspon
da aplicarJes. Es decir que: a) Los hombres
y las mujeres deberan ser recluidos, hasta
donde fuere posible, en estabJecimientos
diferentes; en un establecimiento en el que
se reciban hombres ymujeres, el conjun
to de locales destinado a las mujeres de
bera estar completamente separado; b) Los
detenidos en prisi6n preventiva deberan
ser separados de los que estan cumplien
do condena; c) Las personas presas por
deudas y los demas condenados a alguna
forma de prisi6n por razones civiles debe
faIl ser separadas de los detenidos por
infracci6n penal; dl Los detenidos jove
nes deberan ser separados de los adultos
(arts. 8t) y9 aprobadas por el Consejo Eco
n6mico y Social en sus res. 663 C 31-7 -57 Y
2076-13-5-77).
49. Que respecto a los ninos, yen igual
sentido, la regia 13.5 de 1997 de las Nacio
nes Unidas para la Protecci6n de los Me
nores Privados de Libertad establece que:
"No se debera negar a los menores priva
dos de Iibertad, por raz6n de su condi
cion, los derechos civiles, economicos,
sociales 0 culturales que les correspondan
de conformidad con la legislacion nacio
nalo el derecho internacional y que sean
compatibles con la privaci6n de la liber
tad". Asimismo, las Reglas Mfnimas de las
Naciones U nidas para la Administraci6n
de Ia Justicia de Menores (Reglas de Bei
jing) disponen que: Los menores confina
dos en establecirnientos penirenciarios re
cibiran los cuidados, la protecci6n y toda
Ia asistencia necesaria -social, educacio
nal, profesional, psicol6gica, medica yffsi
ca- que puedan requerir debido a BU
edad, sexo y personalidad y en interes de
SIl desarrollo sano.
50. Que tambien resultan importantes,
sobre el agravamiento de las condiciones
de detenci6n la Declaraci6n sobre Protec
ci6n de Todas las Personas contra la Tor
tura v otros Tratos 0 Penas Crue\es, Inhu
manos 0 Degradantes (Adoptada por la
Asamblea General en su resolucion 3452
(XXX), del9 de diciembre de 1975), Ia Con
venci6n Contra la Tortura v otras Tratos 0
Penas Crueles lnhumanos"o Degradantes
(Adoptada yabierta a la firma, ratificaci6n
y adhesion par la Asamblea General en
346 WlILTl'R F. C;\RNOT/\
su resoluci6n 39/46, cle 10 de diciembre
cle 1984), asf como las Observaciones del
Comite Derechos Humanos respecto Las
Torturas y las Penas 0 Tratos Crueles Tn
humanos 0 Degradantes (art. 7
0
del30 cle
julio de 1982); Trato Inhumano de las Per
sonas Privadas de su libertad (art 10) del
30 de julio de 1982; Observaci6n General
n 9 dell0 de abril de 1992, la Obselvacion
n 20 y 21 del 10 de abril de 1992, entre
otras.
EllS de noviembre de 2004, Argentina
se convirti6 en el sexto pais en ratificar el
Protoco]o Facultativo de la Convenci6n
contra la Tortura y Otros Tratos Crueles
Inhumanos y Degradantes (Naciones Uni
das, Convenci6n Contra la Tortura yOtros
Tratos Crueles Inhumanos y Degradantes,
General 22 de noviembre del 2004 CATICI
SR. 622, pan'igrafo 6).
Interpretando dicha convenci6n, recien
temente las Naciones Unidas, a traves del
Comite Contra la Tortura V Otros Tratos 0
Penas Crueles Inhumanos yDegradantes
dict6 "sus Conclusiones y Recomendacio
nes", respecto del caso Argentino eilO de
diciembre de 2004 (CAT/C/CR/33/l
33
0
Perfodo de Sesiones 15 a 26 de noviem
bre de 20(4).
Allf sefial6 los UFactores V dificultades
que obstaculizan a aplicaci6n de la Con
vencion" para 10 eual tomaba "nota de las
dificultades a las que se enfrenta el Estado
Parte, especialmente aqueUas de tipo eco
n6mico y social". No obstante, senal6 H que
no existen circunstancias excepcionaJes
de ningun tipo que puedan invocarse pa
ra justifiear la tortura". A] establecer las
cuestiones que eran motivos de especial
preocupaci6n para la situaci6n argentina
enumer6 entre otras las siguientes:
1 (d) La no implementaci6n uniforme
de la Convenci6n en las cliferentes provin
cias del territorio del Estado Parte, como
asimismo la ausencia de mecanismos para
federalizar las disposiciones de la Conven
ci6n, aun cuando la Constituci6n del Esta
do Parte les otorga rango constitucionaL
2 (1) Los informes de arrestos v cleten
ciones de ninos por debajo de la edad de
responsabilidad penal, la mayoria "ninos
de la calle" y mendigos, en comisarias de
policfa donde llegan a estar detenidos jun
to a adultos, ysobre las supuestas torturas
y malos tratos padecidos por estos, que en
algunos casos les produjeron la muerte.
3 (h) El hacinamiento ylas malas con
diciones materiales que prevalecen en los
establecimientos penirenciarios, en par
ticular la falta de higiene, de alimentaci6n
adecuada y de cuidados medicos apropia
dos, que podrian eqllivaler a tratos inhu
manos y degradantes.
4 (il El elevado numero de presos en
prision preventiva, que en el sistema pe
nitenciario bonaerense alcanza un 78%
segun el Estado Parte.
5 (j) La no aplicaci6n del principio de
separaci6n entre condenados y procesa
dos en centros de detenci6n, y entre estos
y los inmigrantes sujetos a una orden de
deportaci6n.
6 (m) La falta de independencia del
personal medico de los establecimientos
penitenciarios, quienes pertenecen a la
instituci6n penitenciaria.
A partir de ella el Comire fij6, entreotras,
las sigllientes recomendaciones:
1 (d) Garantice que las obligaciones
de la Convenci6n sean siempre acatadas
en todas las jurisdicciones provinciales, con
el objeto de velar por una aplicaci6n uni
forme de la Convencion en todo el territo
rio del Estado Parte; se recuerda al Estado
Parte que la responsabiUdad internacional
del Estado incumbe al Estado Nacional
aunque las violaelones hayan ocurrido en
las jurisdicciones provinciales.
2 (g) 'Garantice, como fue asegurado
par la delegacion del Estado Parte para el
caso de la Provincia de Buenos Aires, 10
siguiente: la prohibici6n inmediata de re
tenci6n de menores en dependencias po
licialesi el traslado a centros especiales de
los menores que actualmente se encuen
tran en dependencias policiales; yla prohi
bicion del personal policial de realizar de
tenciones de menores por "motivos asis
tenciales" en todo el territorio nacional';
comilla simple no es original) (Ver las
Estadfsticas denunciadas par Country
Repporteur ONU CAT Comite Contra la
Tortura. CAT/CiSR. 622, del 22 denoviem
bre de 2004, panigrafo 46).
347 IIUMANOS

3 (h) Adopte medidas eficaces para
mejorar las condiciones materiales en los
establecimientos de reclusion, reducir el
hacinamiento existente y garantizar debi
damente las necesidades fundamentales de
todas las personas privadas de Iibertad.
4 (i) Considere revisar su legislaci6n y
practicas en materia de detenci6n preven
tiva, a fin de que la imposici6n de la pri
si6n preventiva se apJique solo como me
dida excepcional, tomando en cuenta las
recomendaciones de diciembre de 2003
del Grupo de Trabajo sobre la Detenci6n
Arbitrarla en cuanto a las medidas alter
nativas a la detenci6n preventiva; 4 (m)
Adopte las medidas necesarias para garan
tizar la presencia de personal medico in
dependiente y calificado para llevar a cabo
examenes periodicos de personas dete
nidas.
5 (0) Establezca un mecanismo nacio
nal de prevenci6n que tenga competencia
para efectuar visitas peri6dicas a centros
de detencion federales y provinciales a fin
de implementar plenamente el Protocolo
Facultativo de la Convencion.
6 (p) Establezca y promueva un me
canismo efectivo dentro del sistema peni
tenciario para recibir e investigar denun
cias de violeneia sexual y proveer de pro
tecci6n y asistencia psicol6gica y medica a
las vfctimas.
7 (rl Informe al Comite en el plazo de
un ana sobre las medidas concretas adop
tadas para dar cllmpJimiento a las reco
mendaciones formuladas en los aps. e, f, J
yodel presente parrafo.
51. Que por Sll parte el Comite de los
Derechos dell\ino de las Naciones Uni
das, en el ana 2002 recomend6 al Estado
Argentino que revise SllS Jeyes ypracticas
relativas al sistema de justicia de menores,
y que recurra a Ja prision preventiva uni
camente como medida extrema pOf pe
rfodos que sean 10 mas breves posible y
medidas altemativas, cuando ello sea po
sible. Tambien Ie recomendo que incor
pore en sus leyes y pracricas las Heglas de
las Naciones Unidas para la Protecci6n de
los I'v1enores Privados de Libertad, v que
adopte las medidas necesarias para mejo
rar las condiciones de encarcelamiento
(Observaciones finales del Comite de los
Derechos del Nino: Argentina. 9/10/2002,
CRC/C/15! Add. 1879 de octubre de 2002).
52. Que en relacion al estado de la cues
tion en los ultimos an os, el Tribunal Euro
peo de Derechos Humanos ha dictado una
serie de resoluciones significativas sobre
violaciones al Convenio Europeo sobre
Derechos Hurnanos por parte de las ad
ministraciones penitenciarias de varios
palses de Europa. En 2001, el Tribunal dic
tamin6 que Grecia habfa infringido el
art. 3" al encerrar a Donald Peers en una
celda sobrepobl ada sin ventanas ni venti
laci6n, en la que se vela obligado a hacer
sus necesidades deJante de otro recluso,
todo el dfa trascurrfa en la cama ante la
ausencia de programa para trabajar, edu
carse 0 hacer ejercicio y POf la carencia de
atros espacios ffsicos para movilizarse,
pondero ademas que habfa mas prisione
ros que camas. El tribunal senalo que 51
bien no habfa evidencias de una intenci6n
por parte de las autoridades penitencia
rias de humillar al intemo, ello no era de
terminante para considerar que se habra
violado en art. 3
0
de la Convencion Eum
pea (TEDH Case Peers v. Greece, sentencia
del 19 de abril de 2001). Tambien dictamina
que el Heino Unido habla violado el mismo
articulo al encerrar aAdele Price, una victi
rna de la talidornida sin brazos ni piernas,
durante siete dias en una celda no adapta
da en modo alguno para sus discapacida
des, alli no tenia un lugar adecuado para
dormir, ni tampoco para hacer sus necesi
dades (Caso Pricey. The United Kingdom,
sentencia del 10 de octubre de 200 1).
EI rnencionado tribunal en el caso "Ka
lashnikov" expreso que Ja forma de ejecu
tar medidas al interior de las carceles no
debe aumentar laintensidad del surimien
to que lIeva aparejado la pennanencia en
el interior de la prision. Allfla Corte consi
der6 que en todo momento, la superpo
blaci6n era tal que cada intemo de la celda
del demandante disponfa de entre uno y
dos metros cuadrados de espacio, que te
nfan que dormir por tumos de ocho horas
que estaba infestada de olores y que los
retretes estaban sueios y sin privacidad.
La ausencia de una intencion de humillar
al detenido, aunque es tomadaen cuenta,
no exclufa un trato inhumano y degradan
teviolatorio del art. 3 del Convenio (TEDH
en "Kalashnikov v. Russia" sentencia del
15 de julio de 2002J.
348 W;\lTER F. CARNOTA
53. Que, por su parte, la Corte Suprema
de Justicia de los Estados Unidos al inter
pretar la VIll enmienda de la Constitucian
de ese pais, que prohibe aplicar penas 0
tratos crueles inhumanas y degradantes,
senal6 que aunque determinados derechos
de los condenados pueden ser disminui
dos par las exigencias del encierro, al pri
sionero no 5e 10 despoja de la protecci6n
constitucional por cuanto" no hay una cor
tina de hierro trazada entre la Constitu
cion y las prisiones de este paIs" (Wolff
v. McDonnell; 418 US 539,1974). Por ella
ha reconocido que las condiciones de con
finamiento de los internos pueden, incues
tionablemente, en determinadas circuns
tancias, constituir una pena cruel inhuma
na 0 degradante. As! los intern as han ob
tenido respuestas a sus c1amores consti
tucionales por sus condiciones de confi
namiento, en 10 referente a la comida ina
decuada, a poca ventilacion, habitat con
roedores 0 insectos, bmlos inoperables,
pero el mas comun de todos los reclamos
hasido porlas condiciones de hacinamien
to, situacion que 5e da en muchas prisio
nes de ese pafs (Lynn S. Branham, The Law
of Sentencing, Corrections, and Prisioners'
Rights, ps. 284/291, ed. West Group, 2002).
Si bien el gobierno federal y los estadua
les de dicho Dafs han invertido mucho di
nero en la de nuevas carce
les, pese a ello no se ha podido solucionar
el problema de hacinamiento frente a una
tasa de encarcelamiento siempre crecien
teo En algunos casas las autoridades peni
tenciarias han tenido que coloear camas
en los gimnasios, en los comedores del
establecimiento, en pasillos y en otros ex
tranos lugares. Otra forma de responder
ha sido aumentar en numero de internos
por celda disenadas para albergar a menos
personas (Lynn S. Branham, op. cit.).
En el caso Bell V. Wolfish, 441 U.S. 520
(1979) la Corte Suprema consider6 que era
posible mantener ados presos en una mis
ma celda teniendo en cuenta. al mismo
tiempo, que 5e trataba de plazos breves de
detencion y cuando los detenidos tenfan
una gran libertad de movimiento dentro
del penal. Posteriormente en Rhodes V.
Chapman 452 U.S. 337 (1981) juzg6 que la
presencia de dos presos por celda no sig
nifica que sus derechos constitucionales
han side violados siempre que las concli
ciones de las respectivas celdas resultaran
adecuadas en cuanto a la superfieie habi
tada, las condiciones de comida y tempe
ratura y la posibilidad de utilizar otras ins
talaciones del penal en perfodos diurnos.
Sin embargo. debe tenerse en cuenta
que con anterioridad la Corte Suprema
tambien considera en Hutto V. Finney437
U.S. 678 (1978) que una corte de distrito
estaba facultada para limitar la confina
cion de detenidos en celdas punitivas ais
ladas a no mas de treinta dfas como un
medio de aliviar las condiciones inconsti
tucionales de esas celdas. En particular. el
maximo tribunal destaco que la decision
de la corte de distrito era una razonable
respuesta a las condiciones sordidas e in
constitucionales de esas celdas. Posterior
mente en Wilson c. Seiter 501 U.S. 294
(1991) estableci6 dos requisitos para con
siderar que se presentaba un castigo cruel
e inusual para las condiciones de confina
mien to. El primer requisito -objetivo-
requiere que el preso haya sido privado de
una "necesidad humana identificable"
como comida, clima adecuado a ejerci
cio. E1 segundo requisito -subjetivo
supone que el demandante debe demos
trar que el demandado actua con indife
rencia deliberada en faBar en la rectifica
cion de las deficiencias de esas condicio
nes. Cabe aclarar que cuatro de los inte
grantes de la corte consideraron este re
quisito como innecesario y que los oficia
les de las prisiones podfan evitar su res
ponsabilidad en estos casos echandole la
culpa a los legisladores por no haber su
ministrado los fondos necesarios para su
perar estos problemas en las prisiones
(Lynn S. Branham, op. cit.).
X. La Jeglslacion procesal y penitencia
ria de la Provincia de Buenos Aires.
54. Que se ha manifestado que el nume
ro creciente de presos en la Provincia de
Buenos Aires responde a las reformas Je
gislativas en materia excarcelatoria y pe
nitenciaria, 10 que neutraliza los esfuerzos
del Poder Ejecutivo provincial para resol
ver los problemas de capacidad enlas pri
slones.
55. Que tanto en materia procesal penal
como de ejecucian penal se plantea la cues
tion de la competencia Jegislativa. Si bien
no cabe duda de que los c6digos procesa
les son materia de legislacian provincial
349 DmECHOS
en funci6n de la clausula residual, la exis
tencia de disposiciones procesales en el
C6digo Penal y la facultad del Congreso
Nacional para dktar las leyes que requiera
el establecimiento del juicio por jurados,
parecen indicar que el Estado Federal ejer
ce cierlo grado de legislaci6n y orienta
ci6n en materia procesal, can el fin de
lograr un mfnima equilibria legislalivo
que garantice un estandar de igualdad ante
laley.
56. Que si bien la Canstituelon Nacional
adopta el principio federal, 10 hace segun
10 establece la presente Constituci6n. es
deelr, confarme a las modificaciones que
la misma introduce respecto de su mode
]0, que era el norteamericano. Puesto que
el federalismo argentino no liene el mis
mo origen hist6rieo que el norteamerica
no, pues procede de un regimen de des
centralizaci6n administrativa que regIa en
la colonia, la d istribueion de eompetenela
legislativa no es identica y las provincias
delegan en el Estado Federal materias que
se reservan en la Constituci6n de los Esta
dos Unidos. En 1853 yen especial en la
Fuente norteamericana tomada con pre
ferencia. no se conocfan modelos consti
tucionales de facultades eoneurrentes en
forma de leyes marco. como sucecle con
temporaneamente.
57. Que respecto de la prision preventi
va, cuaJquiera sea la tesis que se adopte
acerea de su naturaleza, 10 derto es que
importa en la realidad un eontenido pe
noso irreparable, 10 que lleva a asimilar las
controversias a su respeeto a casas de sen
tencia definitiva, segun inveteradajurispru
dencia de esta Corte. Cualquiera sea el sis
tema procesal de una provincia y sin des
medro de reeonoeer su amplia autono
mfa legislativa en lamateria, 10 cierto es
que si bien no puede llevarse la simetria
iegisiativa hasta el extrema de exigir una
eompleta igualdad para todos los proce
sados del pals, la dcsigualclad tampoeo
puede extremar las situaciones hasta ha
eer que el principia federal cancele par
completo el derecho a la igualdad ante la
ley, pues un principio constitucional no
puede borral' 0 eliminar otro de igual
ral'qufa.
Una asimetrfa total en cuanto a la legis
laci6n procesal penal destruiria la necesa
ria unidacl en materia penal que se man

tiene en toclo el territorio en virtud de un
1mico C6c1igo Penal. Partiendo de la cono
cida afirmaci6n de Ernst von Beling, de
que el derecho penal no toca un solo pelo
al delincuente, es sabido que incumbe al
derecho procesaJ penal tocarle toda la ca
bellera y, por elio, se debe entender que,
sin pretensi6n de caneelar las asimetrfas,
para la prisi6n preventiva -que es donde
mas incidencia represiva tiene el derecho
procesal pcnal- las provincias se hallan
sometidas a un piso minimo determinado
por los estandares internacionales a los
que se ajusta la legis]aci6n nacional. No es
10 mismo que, habiendo dos imputados
en igua\dad de condiciones y par el mis
mo delito, uno Begue al juicio libre y otro
10 haga despues de muchos meses 0 anos
de prisi6n, sin que el Estado Federal se ase
gure de que en el ultimo caso, a1 menos, se
respeta un piso minimo comun para todo
el territorio.
Por lo demas, no puede soslayarse, que
en esta materia la legislaci6n procesa\ na
cional, receptaria las distintas disposicio
nes establecidas en el derecho intemacio
nal de los derechos humanos que forma
parte de nuestro bloque constitucional fe
deral.
58. Que conforme a 10 senalado en el
eonsiderando anterior, cabrfa analizar la
eventual constitucionalidad de la Jegisla
ci6n vigente enla Provincia de Buenos Ai
res en materia exearcelatoria, que prima
facie parece alejarse del estandar trazado
por el dereeho internacional y que sigue la
legislaci6n nacional. 5i bien no correspon
de un pronunciamiento de esla Corte sa
bre este tema en la presente causa, tam
poco el Tribunal puede permanecer indi
ferente ante la gravedad de la situaci6n y,
par consiguieme, cabe que exhorte a los
Poderes Legislativo y Ejecutivo de la Pro
vincia de Buenos Aires a que adecuen la
legislaci6n procesal penal en materia de
prision preventiva y exearcelaci6n a los
estandares minimos internacionales que,
a modo de ejemplo, recepta la legislaci6n
procesal penal de la Nacion.
59. Que en materia penitenciariaia cues
Lion es aun mas clara que en 10 procesal. El
21 de agosto de 1917, al fundar Rodolfo
Moreno (h.) el despacho de la comisi6n
acerca del C6digo Penal, decfa que "es ne
cesario que se dicte una ley carcelaria, una
350 WALTFR F. CARr\UTA

ley en la que se establezca el regimen de la
penalidad en primer termino, pero el regi
men de la penalidad en toda la Republica,
y bajo el sistema progresivo, si fuera posi
ble, porque hoy en cada carce!, en eada
provincia, yen cada iugar se cumplen las
penas como les parece oportuno alos go
biernos locales, es dedr que, habiendo 0
debiendo haber un solo codigo penal, la
aplicacion de las represiones se hace de
manera totalmente cliferente en unos y en
otros lugares, como si no pertenecieran
todos al mismo pals".
Despues de un largo camino, que se ini
cia en 1933, con la ley 11.833 (Ley de orga
nizacion eareelaria y regimen de la penal,
reglamentada por decreto 35.758 de 1947,
reemplazada porel decreto-Iey 412 de 1958,
conocido como ley penitenciaria nadonai,
se llego a la 24.660 de 1996 (Ley de ejecu
cion de la privatlva de la libertad),
cuyo art. deroga el mencionado de
creto-ley 412/58 y cuyo art. 228 dispone:
"La Nadon y las provincias procederan,
dentro del plazo de un ana a partir de la
vigencia de esta ley, a revisar la legislacion
y las reglamentaciones penitenciarias exis
tentes, a efectos de concord arIas con las
disposiciones contenidas en la presente".
Esta disposicion es mucho mas sabia y res
petuosa del principio federal que la con
sagrada en el decreto-leyprecedente, pues,
a diferencia de aque\, que se consideraba
eompiementario de! Codigo Penal y por
ende, pretendfa desconocer la competen
cia legislativa provincial, en 1a leyvigente
se trata de una clara norma marco que es
constitucional pues n6 impide ni avanza
sobre las !egislaciones de ejecucion penal
provinciales, sino que establ ece BU adecua
cion, debiendo interpretarse que estable
ce un marco mfnimo de regimen, mas alia
del cual pueden avanzar las provincias en
sus respecrivas legislaeiones.
60. Que, conforme a 10 senalado en el
considerando anterior, y que en esta ma
teria tambien prima facie la ley provincial
parece haberse alejado del estandar inter
nacional y de la legislacion nacional' si bien
tampoco corresponde pronunciamiento
de esta Corte en la presente causa, por
igua\es razones a las senaladas en el consi
derando 58, cabe que esta Corte exhorte a
los Poderes Legislativo y Ejecutivo de la
Provincia de Buenos Aires a que adecuen
la legislacion de ejecucion penal a los mar
cos mfnimos senalados por los estandares
internacionales receptados por la legisla
cion de ejecucion penal de la Nacion.
XL Excesivo uso de la prision preventiva.
61. Que ya no hay controversias respec
to a que e175% de detenidos en la Provin
cia de Buenos Aires aun no tiene condena
firme. Este heeho puede deberse a distin
tas razones: paralisis 0 colapso casi total
del sistema judicial, aplicacion generaliza
da a imputaciones par delitos de menor
grave dad , etc. Se ha admitido en los autos
que este fenomeno crecio a partir de las
reformas legislati"vas antes senaladas y cuya
eventual inconstitucionalidad correspon
dera analizar en caso de ser planteada y de
verificarse que viola los estandares inter
nacionales minimos validos para toda la
Nacion.
No consta a esta Corte, si ademas se
produce un uso discrecional muy exten
dido en las decisiones judiciales, pues es
un dato aportado par el Poder Ejecutivo
de la provincia y no controlable por este
Tribtmal.
62. Que el 75% de presos sin condena,
en cas a de no hallarse colapsado casi to
talmente el sistema judicial, esta indican
do el usa de la prision preventiva como
pena corta privativa de la libertad, contra
toda \a opinion teenica mundial desde el
siglo XIX a la fecha, pues fueron criticadas
desde el primer congreso penitenciario
internacional de Londres de 1872, en el que
se destacaba ya su inutilidad, desatando
una cadena de opiniones condenatorias
que fue casi unanime a 10 largo de todo el
siglo XX. Hace casi cincuenta anos, en el
segundo congreso de Naciones Unidas
para la prevencion del crimen ytratamien
to del delincuente (Londres, 1960), si bien
se sostuvo la imposibilidad de suprimirla,
se recomendaron los lIamados sustitutivos.
63. Que en cualquier caso es dable evo
car en esta emergencia can el 75% de
pres os sin la descripcion que
hace dento treinta ail0s hacia para Espa
na dona Concepcion Arena\' para que si
no se ha llegado a extremos analogos a la
radiograffa de Ia celebre penitenciarista
espanola, todos los poderes publicos de la
Provincia de Buenos Aires se esfuercen par
evi tarlos y, si eventualmente se han alcan
351 DERECHOS IIU,\1ANOS
zado, hagan 10 propio par revertirlo: "Im
poner a un hombre una grave pena, como
es la privaci6n de la libertad, una mancha
en su homa, como es la de haber estado
en la carce!, y esto sin haberle probado
que es culpable y can la probabilidad de
que sea inocente, es cosa que dista mucho
de la justicia. Si a esto se anade que deja a
la familia en el abandono, acaso en la mi
seria; que la carcel es un lugar sin condi
ciones higienicas, donde carece de 10 pre
ciso para su vestido y sustento; donde, si
no es muy fuerte, pierde la salud; donde, 51
enferma no tlene conveniente asistencia y
puede llegar a carecer de cama; donde,
confundido can el vicio y el crimen, espe
fa una justicia que no llega, a llega tarde
para salva!' su cuerpo, y tal vez su alma;
entonces la prision preventiva es un ver
dad era atentado contra el derecho v una
imposicion de la fuerza. Solo una necesi
dad imprescindible y probada puede legi
timar su uso, y hay abuso siempre que se
aplica sin ser necesaria y que no se ponen
los medios para saber hasta d6nde 10 es"
{Concepcion Arena\, Estudios Penitencia
rios, 2
a
. Edicion, Madrid, Imprenta de
T. Fortanet, 1877, p. 12).
Xl!. Resoilltorio:
Por ello, y oido que fuera el ser10r Pro
curador General, corresponde:
1. Declarar admisible la queja y pro
cedente el recurso extraordinario y revo
car la sentencia apelada.
2. Declarar que las Reglas Mfnimas
para el tratamiento de Reclusos de las Na
dones U nidas, recogidas por la ley 24.660,
configuran las pautas fundamentales a las
que debe adecuarse toda detencion.
3. Disponer que la Suprema Corte de
lusticia de la Provincia de Buenos Aires, a
traves de los jueces competentes, haga
cesar en el terminG de sesenta dfas la de
tencion en comisarfas de la provincia de
menores y enfermos.
4. Instruir a la Suprema Corte de Jus
ticia de la Provincia de BuenosAires y a los
tribunales de todas las instancias de la pro
vincia para que, en sus respectivas com
petencias y por disposicion de esta Corte
Suprema, can la urgencia del caso, hagan
cesar toda eventual situacion de agrava
miento de la detencion que importe un
trato cruel, inhumano 0 degradante 0 cual
quier otro susceptible de acarrear respon
sabilidad internacional al Estado Federal.
5. Ordenar a1 Poder Ejecutivo de 1a
Provincia de Buenos Aires que, par inter
medio de la autoridad de ejecllci6n de las
detenciones, remita a los jueces respecti
vos, en el terminG de treinta dfas, un infor
me pormenorizado, en el que consten las
condiciones concretas en que se cumple
la detencion (caracterfsticas de la celda,
cantidad de camas, condiciones de higie
ne, acceso a servicios sanitarios, etc.), a fin
de que estos puedan poncierar adecuada
mente la necesidad de mantener la deten
cion, 0 bien, dispongan medidas de caute
la a formas de ejecucion de la pena menos
lesivas. Asimisrno, se deben'i informar en
el plazo de cinco dfas toda rnodificacion
relevante de la situaci6n oportunamente
comunicada.
6. Disponer que cada sesenta dias el
Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos
Aires informe a esta Corte las medidas que
adopte para mejorar la situaci6n de los de
tenidos en todo el territorio de la pro-vincia.
7. Exhortar a los Poderes Ejecutivo y
Legislativo de la Provincia de Buenos Ai
res a adecuar su Jegislacion procesal penal
en materia de prision preventiva y excar
celacion y su legislacion de ejecucion pe
nal y penitenciaria, a los estandares cons
titucionales e internacionales.
8. Encomendar al Poder Ejecutivo de
la Provincia de Buenos Aires para que a
traves de su Ministerio de Justicia organi
ce la convocatoria de una mesa de dialogo
ala que invitania la accionante yrestantes
organizaciones presentadas como amicus
curie, sin perjuicio de integrarla con otros
sectores de la sociedad civil, debiendo in
formar a esta Corte cada sesenta dias de
los avances logrados.
Agreguese la queja al principal yextrai
ganse fotocopias certificadas para su re
serva en este Tribunal. - Enrique S. Petrac
chi. - Carlos S. Fayt (en disidencia parcial).
- Antonio Boggiano {en disidencia). - Juan
C. Maqueda. - E. Raul Zaffaroni. - Elena I.
Highton de Nolasco. - Ricardo L. Loren
zetti. - Carmen M. Argibay {en disidencia
parcia\).
352 WAllER F. CARNOTA
Disidencia parcial del doctor Fayt:
Considerando: L Que contra la senten
cia de la Corte Suprema de la Provincia de
Buenos Aires que-por l1layorfa- decla
ro inadl1lisibles los recursos de nulidad e
inaplicabilidad de iey deducidos contra la
resolucion de la Sala III del Tribunal de
Casacion Penal provincial, que habfa re
chazado la accion de habeas corpus inter
puesta en forma directa ante ese tribunal
por Horacio Verbitsky, en Stl calidad de
director del Centro de Estudios Legales y
Sociales -CELS- a favor de la totalidad
de los detenidos que se encuentran aloja
dos en establecimientos policiales super
poblados y en comisarfas de la Provincia
de Buenos Aires, esa entidad interpuso
recurso extraordinario federal, euva de
negacion dio lugar a la presentacion de esta
queja.
2. Que el 15 de noviembre de 2001 el
representante legal del CELS, interpuso
ante el Tribunal de Casaci6n de la Provin
cia de Buenos Aires una accion de habeas
corpus correctivo y colectivo en amparo
de todas las personas privadas de su liber
tad en jurisdiccion de la Provincia de Bue
nos Aires detenidas en establecimientos
penales ycomisarfas superpoblados. Indi
co que en el territorio provincial funeio
nan 340 comisarias cuyas instalaciones
permitirfan albergar a 3178 personas, pero
que en la realidad alojan 6364; que esta
situaci6n se agravaba notablemente en las
seceionales del conurbano bonaerense,
que a esa feeha alojaban5080 personas en
celdas que solo podfan cubrir 2068 plazas.
Describi6 el estado deplorable de con
servacion e higiene de los calabozos de
estas comisarfas, que carecfan por 10 ge
neral de ventilacion y luz natural. que no
contaban con ningun tipo de mobiliario
-toda actividad (comer, dormir, etc.) de
los intern os, debla lJevarse a cabo en el
que los sanitarios no eran suficien
les para todos y que, por otra parte, no se
garantizaba la alimentaci6n adecuada de
los rec1usos. Esta situaci6n -sostuvo
agravaba el riesgo de propagacion de en
fermedades infecto-contagiosas, al igual
que el aumento de los casos de violencia
fisica y sexual entre los propios internos.
Espeeifico que los lugares de alojal1lien
to de detenidos provinciales deben respe
tar reglas mfnimas que garanticen los de
rechos de los reclusos. Entre ell as men
ciono el cubaje minima por interno, las
condiciones de aireacion, iluminacion, ca
lefaecion ysanidad, la cantidad de camas
yla seguridad para el descanso, el contac
to diario con el aire libre y la posibilidad de
desplazamiento, el aeceso al servicio me
dico ya la educaci6n y al trabajo; condi
ciones estas, que el Estado provincial no
satisfacfa siquiera mfnimamente. Estos
extremos incrementaban las posibilidades
de poneI' en riesgo la vida y la integridad
ffsica de las personas, tanto de los deteni
clos como del personal asignaclo a la cus
todia.
Por otra parte, seflalo que la situacion
en las eareeles prQvinciales no era mejor y
que incluso el Poder Ejecutivo provincial
10 habfa reconocido al declarar la emer
geneia ffsico-funcional del Sistema Peni
tenciario de Ia Provincia de Buenos Aires
mediante el decreto 1132/01.
Explieo que muchas personas penna
neeen detenidas en eomisarfas, pese a que
la Constituci6n yla impiden, eonsig
nando ademas, que gran eantidad de los
detenidos continuaban en dichas insta
laciones pese a habervencido el plazo que
la ley menciona para su alojamiento
excepcional, yque si bien habia sldo orde
nado el traslado de gran parte de elias a
unidades penitenciarias, este no se habfa
hecho efectivo por falta de cupos en esos
establedmientos.
ReHri6 que muchas de las personas de
tenidas en eomisarfas se en contra ban pro
cesadas con prision preventiva, por 10 que
su cletenci6n debfa llevarse a cabo en de
pendendas carcelarias propiamente dichas
pertenecientes al Servicio Penitenciario,
invirtiendo de esta manera los roles del
personal policial, que debe garantizar la
seguridad de aquellos, cuando dicha tarea
no eorresponde a su orblta institucionaL
Menciono especialmente la situad6n de
las rnujeres y menores detenidos en esta
blecimientos policiales como unaviolacion
flagrante de las normas internacionales
que rigen la materia.
Considero que la situacion planteada en
los hechos resultaba violatoria del art. 18
de la Constituci6n Nacional yde diversos
353 DERECI-IOS HUMANOS
instrumentos internacionales de jerarqufa
constitllcional en cuanto garantizan elfor
talecimiento de la dignidad humana y la
insercion social de los proeesados y con
denados.
Sostuvo que la situaeion denunciada
constitufa un caso inobjetable de grave
dad institucional que tornaba imperioso
el tratamiento por parte de dicha judica
tura, para que, mediante su pronuncia
miento, se resolviera la problem<itica de la
totalidad de las personas privadas de su
libertad en comisarfas de la Provincia de
Buenos Aires. Para sostener tal aserto, afir
mo que las aceiones individuales incoadas
an te los tribunales de instancia inferior solo
habian producido resoluciones parciales
que aliviaban la situaci6n eoncreta de al
gunos, agravando en ciertas ocasiones la
de otras, sin que, en definitiva, se dispu
siese una solucion eficaz a1 problema del
alojamiento y la superpoblaeion.
En virtud de elio, el accionante conside
r6 que las situaciones descriptas constl
tuian agravamientos arbitrarios de las con
diciones de detencion legal y par ella ha
cfan procedente la accion en los terminos
del art. 4:i de la Constituci6n Nacional.
Sobre tal base, solicit6 al Tribunal de Casa
ei6n provincial que asumiera la compe
tencia respecto de la situaci6n de ese co
lectivo de personas a los efecros de repa
rarta, como asf tambien para que se deter
minara un mecanismo que sea capaz de
evitar la reiteraci6n de estas irregularida
des en el futuro.
A tal fin requirio e! establedmiento de
una instancia de ejecuci6n de la senten cia,
en la que se determinara -con audiencia
de todos los involucmdos- el modo en
que la administracion local pudiera haeer
efectivo el cese de esas condiciones opro
biosas de detencion.
3. Que a fs. 23/24 de la presente quejase
hall a glosada la presentacion conjunta
efectuada por el fiscal y el defensor oficial
ante el Tribunal de Casacion Penal de 1a Pro
vincia de Buenos Aires, en la que solicita
ron que se declarara admisible la accion
de habeas corpus interpuesta por el CELS.
Ambos funcionarios coincidieron con el
peticionario, en tanto la situacion descrita
por este constitufa una violaci6n sistema
tica y deliberada de las normas protecto
ras del respeto ala dignidad de la persona.
Entendieron igualmente que resultaba in
suficiente abordar la problematica en for
ma aislada, es decir, mediante presenta
dones ante cada uno de los 6rganos juris
diccionales locales intervinientes pues, de
ese modo, solo se lograria una respuesta
parcial 0 temporal sobre determinados
casos, insatisfactoria respecto ala situa
cion colectiva.
Finalmente, consideraron que el caso
revestfa gravedad institucional, no solo
porque excedfa el interes de las panes, sino
tambien porque comprometia eventuales
responsabilidades del Estado Argentino
ante los distintos organismos internaeio
nales.
4. Que la Sala III de la Camara de Casa
cion Penal de la Provincia de Buenos Aires
decidi6 rechazar in limine Ja acci6n incoa
da al considerar que no era el6rgano com
petente para intervenir en los hechos de
nunciados en la presentaci6n sobre la base
de que su competencia estaba limltada al
conocimiento del recurso de la especiali
dad, regulado en los arts. 406 y 417 del
C6digo Procesal Penal local, par 10 que no
era competen te parac1ecidir en el cas a traf
do a su conocimiento.
Sehald que no correspondfa tomar una
uniea decisi6n que englobase situaciones
plurales indeterminadas, aun cuando es
ten, de manera significativa, referidas a un
problema eomun. En fun cion de ello, yen
tanto la accion interpuesta en forma ge
nerica cuestionaba el sistema carcelario
provincial-ysu sucedaneo policial como
extensi6n de aquel--, no se dirigfa a obte
ner decisiones especfficas para casos con
creros, no procedfa su consideracion. Por
este motivo, correspondfa que cada su
puesto fuera evaluado par el juez propio
de lacausa.
Finalmente, agrego que la acci6n de
habeas corpus, no autorizaba -en princi
pia- a sustituir a los jueces competentes
en las decisiones que les incumben, de
modo tal que la reparacion de las agrava
ciones de las condiciones de detencion
denunciadas en la presenracion debfan
eneontrar remedio en los respectivos 6r
ganos jurisdiccionales a cuya disposici6n
se hallaban los detenidos.
354 VVALTER F.
5. Que contra e8ta decision el CELS in
terpuso recursos extraordinarios de nuIi
dad e de ley ante la Supre
ma Corte la Provincia de Buenos Aires.
Indica que se habfa omitido eJ tratamien
to de las cuestiones pJanteadas por razo
nes formales de competencia, sin tomar
en cuenta la gravedad institucional que los
hechos denunciados acarreaban.
Considero que la decision habfa desco
nocido la posibilidad de accionar en de
fensa de derechos e intereses colectivos,
contemplada en el art. 43, panafo segun
do de la Constitucion NacionaL En este
sentido, sostuvo su Jegitimacion procesal
activa para accionar en forma colectiva,
pues 10 que se con la presenta
cion incoada no era solo la solucion de la
situaci6n individual de cada detenido sino,
antes bien, una respuesta con creta al con
flicto colectivo que comprometfa al Esta
do provincial, en virtud de Ja violaci6n per
manente V sistematica de los estandares
jurfdicos en materia penitenciaria fijados
por la Constitucion Nacional y diversos
tratados de derechos humanos con jerar
quia constitucionaI.
Agrego que los fundamentos dados por
el tribunal para justificar su decision cons
piraban contra el principio de economia
procesal, toda vez que In accion colectiva
permitirfa el dictado de un tinieo pronun
ciamiento jurisdiccional referido a lasolu
cion de todo el conflicto frente a una si
tuacion de gravedad institucional que
como obiter dictum aparte, el propio juez
Mahiques -que conformo la mayorfa-,
admitio.
6. Que la Suprema Corte de la Provincia
de Buenos Aires, por mayorfa, decidi6 de
clarar inadmisibles esos recurs os. Para asf
resolver, sostuvo que la
nada no revestfa caracter de definitiva, en
tanto no vedaba que la cuesti6n fuera so
metida a los magistrados a euya
cion se encuentran las personas
cuyo amparo se persegufa par la accion
interpuesra.
Par ultimo, indica que era inadrnisible
desplazar la competencia de los tribunales
en detrimento de las normas vigentes, frente
a un supuesto que no pasaba de ser una
conjetura del recurrente, e8to es, la imposi
bilidad de arribar a una solucion del con
flicto por parte de los magistrados Jegal
mente habilitados en cada caso concreto.
7. Que contra este pronunciamiento del
tribunal superior local, la actora interpuso
recurso extraordinario federal.
Sustancialmente, esgrimio que consti
tufa un error conceptual sostener que la
cuestion planteada en el sub judice podia
ser debatida individualmente en cada caso
ante los magistrados a cuya dis posicion se
halJan detenldos los amparados, razona
miento este que identifica a la accion co
lectiva como la suma de multiples accio
nes individuales tramitadas por separado,
vulnerando de esta manera las pautas fija
das par el art. 43 constitucional que
ma a las entidades no gubernamentales
para accionar en forma colectiva en 1'e
presentacion de un grupo 0 c1ase de per
sonas que requieren especial tutela. De
esta manera, a criterio del recurrente, el
pronunciamiento impugnado, ceuaba
definitivamente Ia discusi6n sobre el tema,
im pidiendo el tratamiento de los agravios
encauzados en la acci6n colectiva.
Por otra parte, la demora que impliea
rfa tratar cada caso en forma particular
s610 aumentarfa los padecimientos de las
personas detenidas en condiciones agra
vadas, a la par que incrementarfa los ries
gos respecto de la vida y 1a integridad ffsi
ca, tanto de los detenidos como del perso
nal policial y penitenciario de custodia, en
virtud de los peligros de crisis violentas que
la situacion pudiera general'. Manifesto,
aun cuando no se compartiera el criterio
en torn a al caracter definitivo de la deci
sion en tanto cielTa la via de la accion co
lectiva, la sentencia recurrida debia equi
pararse a definitiva, en tanto el gravamen
que ocasionaba seria de imposible insu
ficiente reparaci6n ulterior.
8. Que en el curso del tramite de la queja
interpuesta por la denegacion del referido
recurso, esta Corte dispuso -en los ter
minos del art. 34, inc. 4, ap. a, del
Procesal Civil y Comercial de la Nacion
convocar a las partes ados audiencias
pu blicas, que 5e llevaron a cabo el 1() de
diciembre del pasado ano y el14 de abril
del corriente. Allf, tanto eJ CELS como el
Poder Ejecutivo provincial expusieron sus
puntos de vista y aportaron escritos en los
que sostuvieron sus respectivas posiciones.
355 DFKECHOS HUiV\ANOS
9. Que elIVlinisterio de Justicia de la Pro
vincia de Buenos Aires agrego un informe
que da cuenta del estado de situaci6n en
materia de personas privadas de lalibertad
en el territorio de la provincia, y tam bien
del programa de medidas propiciado por
esa cartera para solucionar el conflicto.
De aque!, se desprende la existencia de
un incremento notable (296,70%) enla can
tidad de detenidos procesados por la jus
ticia local desde el ano 1990 -acentwln
dose desde 1998-, los que representan el
75% del total de las personas privadas de
su libertad. 19ualmente, da cuenta de la
critica situaci6n de las carceles provincia
les en materia de capacidad de alojamien
to, 10 cual dio lugar a que se dispusiera
-por la resoluci6n ministerial2211 04-la
imposibilidad de incarporaci6n de nuevos
detenidos.
Se anexo un programa de reformas y
ampliacion del patronato de Iiberados, que
10 posicionarfa como una alternativa al
encierro; la adquisicion de un mayor ml
mero de pulseras magneticas, y el impulso
para la construcci6n de nuevas carceles y
alcaldfas.
De ese informe resulta igualmente la
superpoblacian del sistema carcelario, la
existencia de personas detenidas en comi
sarras bonaerenses -pese a la implemen
tacion del programa de traslado de dete
nidos a unidades del servicio penitencia
rio-; que la mayorfa de los detenidos son
procesados y que los juicios son lentos, y
los inconvenientes para solucionar de
manera definitiva la situacian en el corto
plaza en virtud de Ja profundidad ylos al
cances de la crisis econamica que afect6
al Estado Nacional y provincial. Tambien
5e indico que, para determinar las condi
ciones de aiojamiento de los detenidos,
resultan aplicables las "Reglas Mfnimas
para el tratamiento de los reclusos adop
tadas par el 1
0
Congreso de la Naciones
Unidas sobre prevencian del delito y tra
tarniento del delincuente".
Asimismo el documento destaca que
existe un abuso en la utilizaci6n del insti
tuto de la prisi6n preventiva el cual, suma
do a la demara en la tramitacian de los
juicios, agregaba en las carceles y comisa
rfas una cantidad adicional de detenidos.
Por este motivo puso en conocimiento de
este Tribunal que se habra elaborado un
proyecto de ley de control de cupo peni
tenciario, a los efectos de dotar de un me
canismo de correccion de las situaciones
de detenci6n que no se ajusten a las reglas
internacionales, como asi tambien de un
sistema de comunicaci6n con los jueces a
cuya dis posicion se encuentren los deteni
dos que esten en condiciones de obtener
su libertad 0 de ser incluidos en un regi
men atenuado 0 alternativo de la prision.
Finalmente propuso la introduccion de
medidas de oportunidad e instancias de
mediaci6n penal para solucionar estos in
convenientes, pero que aun no fueron
aprobadas legislativamente.
10. Que, por su parte, la actora destac6
que en los tres anos transcurridos la ya
grave situacion descripta en la acci6n ori
ginaria, no solo no se habra modificado
sino que se habia incrementado.
AI respecto, menciono que la cantidad
de personas privadas de sulibertad por la
justicia provincial habfa crecido de 23.264
en noviembre del ano 2001, a 30.414 para
el mismo mes del ano 2004, 10 que impli
caba un incremento del31 % en ei termino
de tres anos.
Del mismo modo indico que -segun
datos suministrados por el propio servicio
penitenciario de la provincia-, pese a
haberse construido en ellapso senalado
ut supra 6810 plazas carcelarias, continua
ban detenidas en comisarfas 5441 perso
nas a julio del pasado ana.
Con respecto a las condiciones de de
tencion en las carceles de la provincia, in
dica que, a septiembre del pas ado ano, la
distorsi6n de plazas oscilaba entre las 7700
y las 10.114 de acuerdo con los diversos
inecanismos utilizados para medirla. Este
dato ponfa de relieve que la cantidad de
personas alojadas en las dependencias pe
nitenciarias provinciales excedfa en mas
de130% la capacidad maxima prevista,lle
gando incluso -segtin otras mediciones
a150% de superpoblaci6n.
Cuestiono las medidas llevadas a cabo
por la provincia por cuanto ellas no ha
brfan tenido como resultado una variacion
sustancial de la situacion. En este sentido
considero que las propuestas del Estado
356 WALTER F. CARNOTA
provincial eran insuficientes e inidoneas
para resolver las dificultades planteadas.
As!, el fortalecimiento del Patronato de Li
berados y la adquisicion de pulseras mag
neticas, no tendrfan un impacto sustancial
sobre el problema del hacinamiento.
Sostuvo que la autoridad provincial con
sidera que eJ hacinamiento padecido por
los presos obedece--como regia general
ala escasez de espacio, motivo por el cual
la solucion aJ problema se reducirfa a la
construccion de nuevos lugares de deten
cion, sin tomar en cuenta el aumento de la
tasa de prisionizacion provocado por las
medidas legislativas, ejecutivas y judiciales
provinciales, dispuestas enlos wtimos seis
anos. .
Asf refirio que "el aiojamiento ilegal de
personas en establecimientos policiales, as!
como el hacinamiento en el sistema peni
tenciario se ha ido consolidando enla Pro
vincia de Buenos Aires como una compo
nente de las condiciones de privacion de
la Iibertad en los ultimos anos. Esto mas
alia de la permanente construccion de es
tablecimientos penitenciarios y otras me
didas que se hayan intentado ... Una serie
de polfticas publicas en materia criminal.
que ubicaron a la carcel como principal
herramienta de solucion de los conflictos
sociales, han provocado que la provincia
de Buenos Aires este cerca de las tasas de
encarcelamiento cada 100.000 habitantes
mas alta de la region. Con 220 para el2004
esta tasa s6lo es superada por Chile. Sin
embargo 8U nivel de crecimiento ha sido
superior no solo al de Chile sino inclusive
a los niveles de incremento de la tasa de
prisionlzacion en los Estados Unldos de
America. Los datos senalan que una serle
de acciones llevadas a cabo desde los po
deres ejecutivo provinciales, reformas le
gislativas y decisiones judiciales han sido
unas variables fundamentales del incre
mento de los niveles de privacion de la Ii
bertad y de las condiciones en que esta se
cumpJe en dependencias policiales y peni
tenciarias. Entre otras cosas, las modifica
ciones introducidas en la norrnativa pro
vincial promovieron: a) restringir al maxi
mo los sllpuestos de Iibertad durante la
sustanciacion del proceso, invirtiendo el
principio de excepcionalidad de la priva
cion de libertad cautelar, y b) limitar el
acceso a regfmenes de ejecucion de penas
alternativos al encierro carcelario a cad a
vez mas supuestos especfficos, retoman
do la concepcion de que los institutos pre
liberatorios constituyen 'beneficios peni
tenciarios' en III gar de modalidades de
cumplimiento de condenas. Las decisio
nes de politica criminal en la provincia de
Buenos Aires estan orientadas a promo
ver, sin que la ilegaJidad de las privaciones
de la libertad actue como limite, mas pri
vadonde libettad tan to en suas pecto cuan
titativo como cualitativo, es dedr, tmls
pres os detenidos por laps os cada vez mas
prolongados" (confr. fs. 256 vta.).
De esta manera argumento que en los
ultimos seis anos las reformas legislativas
introducidas en el ordenamiento procesal
local par las leyes provinciales 12.405 y
13.183-que modificaron laregulacion en
materia de excarcelacion-, como asi tam
bien las modificaciones efectuadas a la le
gis\acion bonaerense de ejecucion penal
mediante la sancion de la ley 13.177, traje
ron aparejadas un significativo aumento
en la cantidad de personas privadas de su
libertad en el ambito local.
Asimismo senalo que, en virtud de estas
reformas legislativas, se incremento signi
ficativamente el numero de condenas de
prision 0 reclusion por mas de 3 anos, pa
sando del 20% del total de condenas pro
nunciadas en 1998, al31,4% en el ano 2003.
Sin perjuicio de ello, refirio que igual
mente la situacion mas grave de aumento
de detenidos se vincula con detenciones
durante el curso de los respectivos proce
sos, puesto que la gran mayorfa de las per
sonas privadas de la Iibertad aun no tienen
condena firme.
11. Que en el tramite de la presentacion
directa ante esta Corte, se agregaron es
critos de "amigos del tribunal", pOl' parte
de la "Comision Nacional de Juristas", la
Organizacion "Human Rights Watch", la
"Organizacion Mundial contralaTortura",
la "Asociacion par los Derechos Civiles", la
"Clfnica Jurfdica de Interes Publico" de
Cordoba, laAsociaci6n Civil "EIAgora", la
Asodacion Civil "Casa del Liberado" de
Cordoba, y el "Centro de Comunicacion
Popular y Asesoramiento Legal". Las men
cionadas entidades aportaron argumen
tos de derecho y jurisprudencia interna
cional relacionados can el caso en estudio
para conocimiento de esta Corte,
357 OFRECIIOS HUMANOS
12. Que con fecha 29 de agosto de 2003
se dispuso dar vista al senor Procurador
General de la Nacion. qui en el9 de febre
ro de 2004. emiti6 el dictamen obrante a
fs, 99/104 de la queja,
Considero que el recurso es forrnalmen
te admisible. puesto que el fall a impugna
do proviene del tribunal superior de la cau
sa. v ademas. rechaza en forma definitiva
la aecion con alcance colectivo que la pe
ticionaria pretende can apoyo en normas
de caracter constitucionaL
Agrego que. en el sub lite, se balla cues
tionada la inteligencia del art. 43. panafo
segundo. de la Constitucion Nacional y la
resoluci6n impugnada habfa sido contra
ria al derecho en que el recurrente fundo
su planteo. Asimismo. estimo que el trata
miento de la arbitrariedad del pronuncia
miento apelado, no podfa escindirse del
conferido a la cuestion federal controver
tida en el pieito,
En cuanto a los aspectos de fondo plan
teados. considero que asistfa razon al re
currente en cuanto sostuvo que se balla
iegitimado activamente para accionar en
forma colectiva en representacion de las
personas privadas de su libertad en el am
bito provincial alas que se les habfan agra
vado las condiciones de detencion.
Destaco que esta conclusion se despren
de de la intejigencia que cabe asignarle al
parrafo segundo del art. 43 de la Constitu
cion ]\;acional. V en este sentido, tomando
en cuenta que fa pretension del accionan
te tiene par objeto obtener una solucion
que abarque la totalidad de los casos que
se encuentran en la misma situacion. el
razonamiento efectuado por el tribunal
a quo en Ia medida en que impide eI pro
greso de la accion colectiva, desvirtua el
alcance otargado par la c1ausula constitu
cional mencionada. Compartio el criterio
del recurrente en 10 que se refiere a que la
aecion colectiva resultaba el remedio pro
cesal apto para solucionar la situaci6n de
nunciada, toda vez que el ejercicio de ac
ciones individuales en procesos separados
podia incluso perjudicar a los miembros
del colectivo.
Finalmente, coincidio con la recurrente
en que la falta de tratamiento de cuestio
nes planteadas e invocadas oportunamen
te en la sentencia del tribunal inferior en
grado. tornaban arbitrario el pronuncia
miento, dado que no cuenta con funda
mentos suficientes que sustenten esta ca
rencia, descalificandolo entonces como
acto jurisdiccional valido.
13. Que el recurso extraordinario resul
ta formalmente procedente. En efecto.la
sentencia impugnada fue dictada por el
superior tribunal de Ja causa -Ia Supre
ma Corte de Justicia de la Provincia de
Buenos Aires-. La decision -si bien no
pone fin al pleito ni impide su continua
cion- es equip arable a definitiva pues el
gravamen que provoca es de imposible e
insuficiente reparacion ulterior, en la me
did a en que las denunciadas vulneracio
nes de distintas garantias enmarcadas en
el art. 18 de la Constitucion como
asftambien en diversos instrumentos in
ternacionales incorporados a ella en vir
tud de la recepcion establecida en el
art. 75. inc. 22, demandan una tutela judi
cial efectiva e inmediata que no admite el
diferimiento a otro tipo de procesos,
Asimismo, existe cuestion federal sufi
ciente pues se encuentra en tela de juicio
la inteligencia y el a1cance otorgado al
art. 43 de la Constitucion Nacional, y, fun
damentalmente.la alegada pretericion de
las garantfas previstas par el art. 18 in fine
de esa Constituci6n ydiversas normas de
tratados de derechos bumanos (art. 75.
inc. 22 de la Constitucion Nacional), so color
de limitaciones de indole procesaL La re
solucion ha sido contraria al derecbo que
el recurrente fundo en esas normas, el
agravio subsiste al momenta de fallar y
existe relacion direeta e inmediata entre el
planteo realizado, la sentencia impugnada
y las clausulas constitucionales invocadas.
14, Que en primer termino. correspon
de estudiar si resulta procedente la inter
posicion -en este particular supuesto
de un habeas corpus colectivo. en pratec
cion de las condiciones de detencion de
todos los sujetos privados de libertad en el
territorio de la Provincia de Buenos Aires
y si a ese fin se encuentra legitimada la
recurrente, persona colectiva distinta de
los afectados.
15. Que a juieio de este Tribunal. la res
puestaa dichos interrogantes debe ser afir
mativa. En efecto. mas alla del nomen
358 WALTER F. CARNOTA
juris empleado, la peticionaria pretende la
modificaci6n de una situaci6n en la que se
encuentran quienes estan detenidos, res
pecto del goce de derechos basicos que
afectan el respeto a su dignidad humana.
Par tanto, y de acuerdo a 10 decidido par
la mavoria de esta Carte en Fallos: 325:524,
corre-sponde dar curso a la acci6n de
habeas carpus colectivo, soluci6n para la
que este Tribunal no encontr6 obstaculo
en aqucJla oportunidad no obstante que,
si se quiere, el derecho alii lesionado no
comprometfa -como ocurre en el caso
la vida misma de los afectados.
Para arribar a esta solucion no puede
pasarse por alto que la prevision del actual
art. 43 de la Constitucion Nacional con
templa expresamente la figura del ampa
ro colectivo. Y si bien no 10 hace -al me
nos en forma expresa- con el habeas
carpus colectivo, ello no puede conducir a
negar la posibilidad de su ejercicio. Sucede
que el amparo ha nacido en nuestro dere
cho constitucional como una extensi6n a
otros derechos de la protecci6n sumaria
que las leyes otargaron desde antiguo ala
libertad corporal; basta para comprobar
este aserto la lectura del sefiero preceden
te del Tribunal publicado en Fallos: 239:459
-caso "Siri" (La Lev, 89-531)-. De tal
manera, la interpretacion del ambito de
sujetos amparados par el primigenio re
medio procesal-bien que circunscrito a
la proteccion de los derechos vinculados
con la libertad ffsica y las condiciones de
detenci6n- no puede prescindir de esta
nueva categorfa -Ia colectiva- de viola
ciones susceptibles de ser remediadas por
procedimientos sumarios. Tal como 10 sos
tuvo el Tribunal en Fallos: 24l:291-caso
"Kot" (La Ley, 92-632)- "Illo que primor
dialmente tienen en vista el habeas corpus
y el recurso de amparo, no es el origen de
la restriccion ilegitima a cualquiera de los
derechos fundamentales de la persona
humana, sino estos derechos en sf mis
mos, a fin de que sean salvaguardados.
Dichas garantfas no atienden unilateral
mente a los agresores, para sefialar dis tin
ciones entre ellos, sino alos agredidos, para
restablecer sus derechos esenciales. La
Constitucion esta dirigida irrevocablemen
te a asegurar a todos los habitantes 'los
beneficios de la libertad', y este proposito,
que se halla en la raiz de nuestra vida como
nacion, se debilita 0 se corrompe cuando
se introducen distinciones que, directa 0
indirectamente, se traducen en obstacu
los 0 postergaciones para la efectiva pleni
tud de los derechos" (enfasis agregado).
16. Que, en definitiva, la cuestion de au
tos, especialmente debido ala gravedad
que reviste, requiere -mas alla del nomen
juris de la acci6n apta para la defensa co
lectiva intentada- que frente ala com
probacion inmediata de la clara violacion
de la garantfa constitucional invocada, esta
sea restablecida por los jueces en su inte
gridad. "(L)as garantfas individuales exis
ten y protegen a los individuos par el solo
hecho de estar consagradas por la Consti
tucion e independientemente de las leyes
reglamentarias, las cuales solo son reque
ridas para establecer 'en que caso y con
que justificativos podra procederse' ... "
(causa "Siri" antes citada).
Los hechos denunciados en autos, cons
tituidos por la existencia de situaciones
plurales. demuestran la necesidad de ad
mitir una accion igualmente plural, en be
neficio de intereses colectivos de todos los
sujetos privados de libertad en el ambito
de la Provincia de Buenos Aires, cuya sa
tisfaccion no podrfa lograrse mediante
peticiones individuales.
17. Que como 10 ha decidido esta Corte
aun con anterioridad a la consagraci6n cons
titucional del amparo colectivo -disiden
cia del juezFayt en Fallos: 313: 1262-, las
pretensiones del recurrente no apuntan en
modo alguno a cuestionar el sistema car
celario en forma generica, sino a obtener
soluciones concretas a las lesiones en los
derechos mas esenciales de cada uno de
los amparados que varian en mucho de
un caso a otro. En tal sentido, por ejem
plo, el otorgamiento de asistencia medica
adecuadaa determinados amparados "no
parece ser una peticion desmedida ni de
contenido generico, ni de remedio impo'
sible ni diffcil, aun para los menguados re
curs os publicos" (disidencia citada, consi
derando 4, "in fine"). Lo que se pretende
"es la defensa de la dignidad humana de la
cual no puede ser privado ningun habi
tante de la Naci6n, aunque su conducta
haya sido reprobada y se encuentre cum
pliendo una pena privativa de la libertad.
En otros terminos, se exige la aplicaci6n
de derechos constitucionales, cuya [pre
tericionl agravia a la conciencia social" (di
sidencia citada, considerando 50; voto de
359 Df:RFCIIO'i HU.\lANOS
los Fayt, Petracchi y Boggiano en
autos "Dessy, Gustavo Gaston", publicado
en Fallos: 318:1894 Ley 1996-C, 316;
DJ 1996-2.
18. Que las circunstancias sefialadas pre
cedentemente, dan cuenta de la necesi
dad de hacer uso de la facultad que a esta
Corte aCllerda el art 16 segllnda parte de
la ley 48. Sin embargo, no debe perderse de
vista que esa atribucion significa tan solo
sustituir al tribunalapelado (FaUos: 189:292)
en el examen v decision de la totalidad de
las cuestiones comprendidas en la causa
como 10 habria hecho en un recurso ordi
naria de apeJacion (Ymaz-Rey, EI recurso
extraordinario, Ed. Abeledo-Perrot. Bs. As.,
an02000, p. 267 ysgtes.). En el caso ytoda
vez que la decision recurrida se limito a
rechazar liminarmente la pretension. la
manera de "sustituir al tribunal apeJado"
debe cireunscribirse necesariamente dis
poner que se de eurso al presente habeas
corpus.
La jmisdiecion que a esta Corte Ie otor
ga la segunda parte del art. 16 de la ley 48
regula es evidente- el ejercicio
de un supuesto de su competencia apela
da. No es posible por esta via asumir el
conoeimiento originario en una causa que
como la presente aun no fue sustanciada.
pues ello importarfa vialaeion de la previ
sion del art. 117 de la Constitucion Nacio
naL Debe reeordarse que conforme reite
radamente 10 ha sostenido este Tribunal,
su competencia originaria es taxativa y no
puede ser ampliada par la ley ni por via
interpretativa (eausas "Siri. Angel", Fa
1I0s: 252:293; "Sara Rosenda Lujan de Mo
lina e. Rafael Videla y otras", publiea
da en 306:1113: 311:1200; 318:1738).
EI imperio del estado de derecho requiere
de la Corte. como 10 sostuvo este Tribunal
en el citado precedente de "Lujan de Y10
lina", el respetuoso cuidado de su compe
ten cia reglada. de naturaleza excepcional
e interpretacion restrictiva. La invocacion
de un supuesto de gravedad institucional
no es apta para haeer exeepcion a la regIa
enuneiada (eausas "Orden vJusticia". Pa
1105: 312:640 v "Actuaciones relacionadas
con la exportacion de material belico", Fa
lIos: 322:1809, voto del juez Petracchi) en
euya preservacion esta Corte ha sido siem
pre eelosa. porque ella resulta de expresas
disposieiones constitucionales. En este
sentido, cabe recordar que des de eJ ceie
bre caso "Sojo" (Fallos: 32:120) el Tribunal
ha declarado que son ajenos a su compe
tencia origin aria los pedidos de habeas
corpus. salvo que se trate de alguna de las
personas mencionadas en el art. 117 de
la Constituci6n Nacional (doctrina rei
terada en los casas" Perez de Smith" Fa
110s: 300:1282; "Emesto Toribio Chaparro"
(Fallos: 311:999), "MigueIAngelJuli<in" (Fa
lIos: 312:541), "Bernardino Rolando Ochoa
Zambrano" y "Sergio Rogelio Castro" (Pa
llas: 313:493 y 615 respectivamenteJ, "Fa
bian Guzman Gimenez" (Fallos: 314: 644),
"Daniel Enrique Gorriaran Merlo" (Fa
Ilos: 318:2307), "Miguel Angel Natalio Ron
dana" (Fallos: 319:812), "Enrique Haroldo
Gorrianin Merlo" (Fallos: 322:2488) y
N.285.XXXIX "Nicolaides, Cristina s/su50
Jicitud de habeas corpus" del31 de agos
to de 2004, entre muchos otros).
19. Que, la grave sitllacion descripta ya
ha motivado que esta Corte reconociera
la responsabilidad patrimonial de la Pro
vincia de Buenos Aires par la rnllerte de
35 detenidos alojados en la carcel de Ol
mos (Fallos: 318:2002). Esta comprobacion
exige reeordar que para una genu ina pre
servacion de las garantfas debe tenderse a
su efectiva operatividad cuando ella es po
sible y no a generar situaciones que solo
conducirfan eventualmente a reducirlas
a instrumentos fundantes de responsa
bilidades patrimoniaies del Estado (Pa
llas: 323:4130, disidencia del juez Fayt).
20. Que en este sentido, el Tribunal no
puede dejar de senalar algunos extremos
que necesariamente deberan ponderar los
jueces de la causa a fin de adoptar decisio
nes compatibles con la efectiva vigencia
de los derechos en juego.
Es un deber de esta Corte como guar
dian ultimo de las garantfas constitucio
nales, senalar que la salvaguardia del de
recho a la vida de los beneficiarios del pe
dido en estudio. podni forrnularse ante los
jueces competentes pm'aser atendida con
la celeridad y eficacia que la situaci6n re
quiere, actitud que el Tribunal-hueJga de
desearta que habra de ser seguida
(Fallos: 323:4008, voto del juez Fayt).
Durante el desarrollo de las audiencias
convocadas par el Tribunal, existio con
sensa respecto de Ia gravedad de las con
diciones de vida de los detenidos, tanto en
360 \NALTER F. CARi\:OTA
las instalaciones del servicio penitenciario,
como en las dependencias policiales pro
vinciales. La superpoblacion en los niveles
alcanzados y admitidos, de por sf acredi
tarfa el incumplimiento del Estado provin
cial respecto de las condiciones mfnimas
de trato reconocidas a las personas priva
das de su libertad.
Por otra parte, tam poco se puso en duda
que se encuentran alojados en comisarfas
en cali dad de detenidos, ninos, adolescen
tes, mujeres y personas enfermas.
ha sido reconocido que, por
los menas, el 75% de la pobJacion privada
de su libertad son procesados con prision
preventiva que todavfa no han sido con
denados, y por 10 tanto inocentes.
Finalmente, esta dicho no controver
tido en autos que si bien cantidad de
detenidos en la provincia ha aumentado
aiio a ano desde 1990, en los ultimos seis
aiios ha alcanzado un incremento expo
nencial que no guarda reJacion de propor
cionalidad alguna ni con el aumento de
mognifico de la poblacion ni can el au
mento de los indices delictivos en la pro
vincia.
21. Que a ese fin cabe recordar que no
compete a los jueces evaluar la oportuni
dad, el merito 0 la conveniencia de las
medidas potfticas adoptadas por la admi
nistracion provincial. ni poner en discu
sion su potftica penitenciaria -menos aun,
BU politica criminal-. Mucho menos Ie
toca a esta Corte inmiscuirse en la forma
en que las autoridades locales competen
tes cumplan con tan elementales deberes
de gobierno (arts. 5, 121 Y122 de 1a Cons
tHucion '\:acional). La valoraci6n de las
medidas que el Estado provincial ado pte 0
haya adoptado, solo podni ser materia de
decision en la causa en la medida en que
Incidan en la situaci6n de los amparados
por este habeas corpus.
22. Que en el curso de las audiencias se
ha informado a este Tribunal: a) el cuadro
de situaci6n senalado en el consideran
do 20; b) que hay mujeres, menores y en
fermos en comisarfas; c) que los esfuerzos
del Poder provincial no alcan
zan para resolver el problema porque no
cede la curva ascendente del numero de
presos en 1a provincia; ell que este aumen
to responde en parte a leyes provinciales
en materia excarcelatoria y penitenciaria;
e) que el Poder Ejecutivo provincial consi
dera que media un excesivo uso de la pri
sian preventiva por parte de los jueces de
la Provincia de Buenos Aires.
23. Que frente a esta situacion, si bien al
momenta de decidir esta causa, los jueces
competentes no podnln ir mas alia de sus
propias facu/tades, que no son tan amplias
como para acordar una solucion total. ar
monica ydefinitiva del conflicto global en
10 inmediato. Sf deberan adoptar todas las
medidas necesarias ycompatibles con un
ral republicano de la justicia.
24. Que en este sentido, no podra pres
cindirse del claro texto constitucional del
art. 18 que dispone que" ilJas carceles de
la '\acion seran sanas y limpias, para segu
ridad y no para castigo de los reos deteni
dos en elias, y toda medida que a pretexto
de precaucion conduzca a mortificarlos
mas alia de 10 que aquella exija, hara res
ponsable al juez que la autorice". Recona
ce asi -como ya se afirmo- a las perso
nas privadas de su libertad el derecha a un
trato digno y humano -igualmente con
sagrado por diversos instrumentos inter
nacionales con jerarqufa constitucional
(art. 75, inc. 22)-.
25. Que sin desconocer el contenido
aflictivo que comporta Ja privacion de Ji
bertad -en cierta medida imposible de
eliminar por ser inherente a esa
son los jueces ordinarios can competen
cia penal quienes mejor pueden apreciar
con un importante grado de precision y
cercania el intolerable e indebido agrava
miento, que en muchos casos se configu
ra y que legitima el pedido de autos. "Las
carce!es en sf mismas, por sus condicio
nes materia!es, higienicas yde salubridad
no deben agravar el mal inherente a la
pena, ni las autoridades ejecutarlas en for
ma que aumentan ese mal" (Nunez, Ri
cardo; Derecho Penal Argentino. Parte
GraL Torno II; Ed. BibliograficaArgentina;
Buenos Aires, 1960).
26. Que los jueces no podran soslayar
que situaciones semejantes poseen apti
tud suficiente para poner en peligro la
vida y la integridad ffsica de los ampara
dos por esta accion, ademas de la de ter
ceros.
-------------------------
361 DERECliOS HUMANOS
19ualmente, debenin recordar que esta
situacion de hecho debe decidirse con cri
terios compatibles con el derecho a un tra
to digno y humano reconocido a las
sonas privadas de su libertad, que ya
sido reconocido antes de la sancion de Ja
Constitucion Nacional, desde los orfgenes
mismos de la legislacion penitenciaria del
pais. Especialmente de la propia Provincia
de Buenos A.ires, cuyo Reglamento Provi
soria de la Penitenciarfa de 1877, sancio
nado par eI gobernador Carlos Casares,
establecfa un regimen respetuoso de la
nidad humana sensiblemente notable para
los estandares de su tiempo (Reglamento
Provisorio de la Penitenciarfa, Buenos Ai
res, Imprenta de M. Biedma, calle de Bel
grana numero 135, 1877). La Republica
Argentina tuvo un papel protagonico, par
otra parte, en el establecimiento de las
Reglas Mfnimas para el Tratamiento de
Reclusos, en el Primer Congreso de Na
ciones U nidas para la Prevenci6n del deli
to V el tratamiento del delincuente, de Gi
nebra, en 1955, aprobadas por el Consejo
Economico y Social en su resolucion 663
C31-7-57 Ycomplementada en la 2076 del
13 de mayo de 1977.
A este ultimo instrumento de innegable
valor interpretativo se suman las previsio
nes de los tratados internacionales de de
rechos humanos a los que se ha asignado
jerarqufa constitucional Hen las condicio
nes de 5U vigen cia" . Asl. la Declaracion
Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, establece en el art. XXV que "todo
individuo que haya sido privado de su Ii
bertad ... tiene derecho t a m b i t ~ n a un tra
tamiento humano durante la privacion de
su libertad"; el art. 10 del Pacto Interna
cional de Derechos Civiles V PolIticos indi
ca que "toda persona privada de la liber
tad sera tratada humanamente v con el
respeto debido a la dignidad inherente al
ser humano"; formula esta recibe de
modo similar el art. 5, inc. de la Con
vencion Americana sobre Derechos Hu
manos.
27. Que esta decision no tiene la preten
sion de obJigar a los tribunales locales a
resolver todas las cuestiones particulares
que sin duda se encuentran involucradas,
dadas las dificultades antes senaladas y las
particularidades que puede asumir cada
caso; sin embargo. es su deber instruirlos
para que -dentro de sus respectivas com
petencias- comprometan sus esfuerzos
para lograr el cabal cumplimiento de las
normas nacionales e internacionales que
imponen el tratamiento digno de toda per
sona privada de libertad y, particwarmen
te, en 10 que hace a la tutela de su vida
humana e integridad fisica.
De ahf. que se exhorte a las instancias de
grado a fin de que soliciten a los poderes
politicos que agoten el aprovechamiento
de los recurs os materiales -particular
mente de los ociosos- en orden a dar sa
tisfaccion a los derechos de los ampara
dos en autos.
28. Que especial atenci6n debe merecer
la presencia de mujeres. adolescentes y
enfermos en comisarfas 0 establecimien
tos policiales-en un total desamparo que
agrava la ya preocupante situacion de ex
clusion social que padece una parte im
portante de nuestra poblaci6n-. Esa ta
rea debera cumplirse. ala luz de los prin
cipios recogidos por las aludidas "Reglas
Mfnimas", destinadas a estimwar el esfuer
zo constante para10grar una buena orga
nizaci6n penitenciaria y de tratamiento de
los recluidos (conf. "Observaciones Preli
minares" 1 a 3 de esas Reglas).
Por ello, y 10 concordantemente dicta
minado por el senor Procurador GeneraL
se declara procedente la queja y el recurso
extraordinario. se revoca la sentencia ape
lada v se decide admitir formalmente el
habeas corpus iniciado, al que en las ins
tancias de grado, debera darse curso con
1a celeridad que el caso amerita, en los ter
minos expuestos en los considerandos
precedentes. - Carlos S. Fayt.
Disidencia parcial de ladoctora .l\rgibay:
Considerando: Que 1a infrascripta coin
cide can los considerandos lOa 54 del voto
de 1a mayorfa.
55. No haycontroversias respecto a que
el 75% de detenidos en la Provincia de
Buenos Aires aun no tiene condena firme.
Estc hecho puede deberse a distintas ra
zones: paralisis 0 colapso casi total del sis
tema judicial. aplicacion generalizada a
itnputaciones por delitos de menor grave
clad. etc. Se ha admitido en los autos que
este fenomeno crecio a partir de las refor
mas legislativas antes senaladas y cuya
362 WALTER F. CARNOTA
eventual inconstitucionalidad correspon
ded analizar en caso de ser planteada
verificarse queviola1os estandares consti
tucionales e internacionales mfnimos v<ili
dos para toda 1a Nacion.
No consta a esta Corte, si, ademas, se
produce un uso discrecional muy exten
dido en las decisiones judiciales, pues es
un data aportado por el Poder Ejecutivo
de la Provincia y no contro1able por este
Tribunal.
56. Sin embargo, el exam en de constitu
cionalidad del regimen de la prision pre
ventiva y la excarcelacion vigente en la Pro
vincia de Buenos Aires debe lIevarse a
cabo exclusivamente sobre la base de las
reglas contenidas en la Constitucion fede
ral y en los instrumentos internacionales
que vinculan a las legislaturas provinciales.
La propuesta de utilizar como marco
normative obligatorio el Codigo Procesal
Penal de la Nacion importa una severa res
triccion del principio federal adoptado por
nuestro pais en el art. lode la Constitucion
Nacional, pues, fuera del respeto a la Cons
titucion yleyes federales, las prmlincias no
pueden ser obligadas a seguir los criterios
legislativos del Congreso Nacional en un
tema que no ha sido delegado por las pro
vincias, como 10 es, la regu\acion de la ex
carceiacion yla prision preventiva. Tanto
menos cuando el Congreso al dictar el
Codigo Procesal Penal no 10 hizo con la
expresa declaracion 0 voluntad de que se
utilizase como marco obligatorio para la
legislacion procesai provinciaL En esta
medida, considero que tal utilizacion con
figura rambien una desviacion del princi
pio democr<itico, pues se asigna ala vo
luntad legisiativa un efecto y un alcance
que no estuvo presente en el praceso deli
berativo que precedio ala sandon de la ley
y que tampoco es necesario para estable
cer una recta interpretacion de su texto.
57. Todo ella sin perjuicio de que para
establecer la constitucionalidad de La le
gislacion procesal en materia de prision
preventiva y excarcelacion deba tenerse
tambien en cuenta su imp acto sobre el
servicio de custodia penitenciaria, en par
ticuiar, la superpoblacion y sus deletereas
consecuencias en terminos de derechos
humanos de los reclusos. Lo contrario
implica admitir el funcionamiento de un
sistema ciego a sus efectos, que sigue ali
mentando carceles atestadas sin posibili
dad de corregirse a partir de la percepcion
de este dato de la realidad.
Por ella, y oiclo que fuera el senor Pro
curador General, corresponde:
L Declarar admisible la queja y pro
cedente el recurso extraordinario y revo
car la sentencia apelada.
2. Declarar que las Reglas Minimas
para el tratamiento de Reclusos de las Na
ciones Unidas, recogidas por laley24.660,
configuran las pautas fundamentales a las
que debe adecuarse toda detencion.
3. Disponer que Ia Suprema Corte de
Justicia de la Provincia de Buenos Aires, a
traves de los jueces competentes, haga
cesar en el terminG de sesenta dias la de
tencion en comisarfas de la provincia de
menores yenfermos.
4. Instruir a la Suprema Corte de Jus
ticia de la Provincia de Buenos Aires y a los
tribunales de tadas las instancias de la pro
vincia para que, en sus respectivas com
petencias y por disposicion de esta Corte
Suprema, can la urgencia del caso, hagan
cesar toda eventual situacion de agrava
miento de la detencion que importe un
trato cruel, inhumano 0 degradante 0 cual
quier otro susceptible de acarrear respon
sabilidad internacional al Estado Federal.
5. Ordenar al Poder Ejecutivo de la
Provincia de BuenosAires que, por inter
medio de la autoridad de ejecucion de las
detenciones, remita a los jueces respecti
vos, en el terminG de treinta dfas, un infor
me pormenorizado, en el que consten las
condiciones concretas en que se cllmple
la detendon (caracterfsticas de la celda,
cantidad de camas, condiciones de higie
ne, acceso a servicios sanitarios, etc.), a fin
de que estos puedan ponderar adecuada
mente la necesidad de mantener la deten
cion, 0 bien, disponganmedidas decaute
la 0 fOfmas de ejecucion de la pena menas
lesivas. Asimismo, se debeni informar en
el plazo de cinco dfas toda modificacion
relevante de la situaci6n oportunamente
comunicada.
6. Disponer que cada sesenta dias el
Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos
363 DERECHOS Hlli\IANOS
Aires informe a esta Corte las medidas que
adopte para mejorar la situacion de los
detenidos en todD el territorio de la pro
vincia.
7. Encomendar al Poder Ejecutivo de
La Provincia de Buenos Aires para que a
traves de su Ministerio de Justicia organi
ce la convocatoria de una mesa de dialogo
a la que invitara a la accionante yrestantes
organizaciones presentadas como amicus
curie, sin perjuicio de integrarla con otros
sectores de la sociedad civil, debiendo in
formar a esta Corte cada sesenta dfas de los
avances logrados. - Carmen M. Argibay.
Disidencia del doctor Boggiano:
Considerando: L Que la Suprema Corte
de J usticia de la Provincia de Buenos Aires
desestimolos reeursos de nulidad e inapli
eabilidad de ley deducidos contra la reso
lucian de la Sala IT! del Tribunal de Casa
cion provincial. que habfa rechazado la
acci6n de habeas corpus promovida por
Horacia Verbitskv, en su caUdad de direc
tor del Centra de Estudios Legales ySocia
les. a favor de la totalidad de los detenid os
alojados en establecimientos policiaJes y
comisarfas lie la provincia. Tal decision
motivola apeJacion federal. cuya denega
cion motiv61a presente queja.
2. Que, esta Corte ha establecido, como
principio. que el habeas corpus no autori
zaa sustituir alos jueces propios de la causa
en las decisiones que Ie incumben, respecto
de las cuales, en caso de existir agravio
constitucional. cabe la interposicion de los
recursos de (Fall os: 219:111; 220:35,
1224: 231: 1 06; 308:2236; 313: 1262;
317:916; entre J11uchos otras).
3. Que, en rigor, la pretensi6n de autos.
tal como ha sido deducida, constituve una
impugnaci6n generica al sistema c<;rcela
rio provincial. En consecuencia, cabe ate
nerse a la inveterada jurisprudencia de esta
Corte segun la eual no compete a los jue
ees haeer declaraciones generales 0 abs
tractas, porque es de la esencia del Poder
Judicial decidir colisiones efectivas de de
reehos 2:253; 24:248: 95:51 y 290;
130:157: 243:176: 256:103; 263:397, entre
otras].
4. Que no atafie a esta Corte disefiar una
polftiea earcelaria provincial y regIamen
tar Stl ejecuci6n en todo 0 en parte. En
este sentido. cabe recordar que desde an
tiguo se ha considerado que Ja misi6n mas
delieada que compete al Poder Judicial es
la de saberse mantener dentro de la 6rbita
de su jurisdiccion. sin menoscabar las fun
ciones que incumben a los otros poderes
o jurisdicciones pues es el judicial eilla
mado a hacer observar la Constituci6n
Nacional, y de ahf que su avance en des
medro de otras facultades revestirfa la
mayor graved ad para la armonfa consti
tucional y el orden publico (Fall os: 155:248;
311:2580; 320:2851; 324:2315).
5. Que. como se advierte, existen sus
tanciales diferencias entre elsub lite yotros
precedentes de esta Corte relativos a la
condicion de las personas privadas de su
libertad, tales como los registrados en Fa
llos: 318:1894 "Dessy". 325:524 "Mignone"y
la causa R.230.X;O(IV "Romero Cachara
ne, Hugo Alberto 51 ejecuci6n penal". pro
nunciamiento del9 de marzo de 2004, pues
allf se persegufa una reparacion suscepti
de obtenerse mediante un pronuncia
miento judicial. En efeeto, en esos easos se
hallaba en juego, respectivamente, la in
de la correspondencia episto
lar. el derecho al voto y la revisi6n de una
sanci6n disciplinaria durante la ejecucion
de la pena. En cambio, aquf se persigue la
modificaci6n de un sistema careelario en
el ambito de una provincia.lo cual excede
las facultades jurisdiccionales de esta
Corte. Maxime. cuando la nacionalizacion
del regimen carcelario de una provincia
probablemente haya de extenderse a las
otras.
6. Que. empero no es posible permane
cer indiferente ante situaciones incompa
tibles con la Constituci6n Nacional y los
tratados internacionales sobre derechos
humanos a ella incorporados (art. 75,
inc. 22), las que, por su gravedad, son sus
ceptibles de conducir a que el modo en
que se hacen efectivas las detenciones du
rante el proceso a la ejecucion de las pe
nas revistan el verdadera caracter de una
condena accesoria incompatible can la
dignidad personal y con las garantias que
el Estado tiene la obligaeion de preservar,
para no incurrir en responsabilidad inter
nacional. Si alguna situaci6n de aquel1a
magnitud alcanzara los estrados de esta
Corte en una causa justificable, su juris
dicci6nhabra de ejercerse para la mas pIe
364 WALTER F. CARNOTA
na vigencia de la Constitucion, los trata
dos con jerarquia constitucional y las no[
mas inferiores aplicables.
7. Que, en talsentido, cabe recordar que
el art. 1.1 de la ConvencionAmericanaso
bre Derechos Humanos establece la obli
gacion general de los Estados Partes, de
respetar los derechos y libertades en ella
consagrados y el pleno ejercicio a toda
persona que esta sujeta asu jurisdiccion, 10
que implica el deberde adoptar las medi
das de seguridad necesarias para BU pro
teccion. Estas obligaciones se toman aun
mas evidentes en relaci6n con las personas
privadas de su libertad que estan bajo cus
todia estatal (conf. caso Corte Interameri
cana de Derechos Humanos, caso Bulacio
VS. Argentina, sentencia dellS de septiem
bre de 2003, Serie C, N 100; Medidas pro
visionales respecto de la Republica Fede
rativa del Brasil, Caso de la Circel de Urso
Branco, 7 de julio de 2004; en igual sentido,
lnstituto de Reeducacion del Menon'S. Pa
raguay, del 2 de septiembre de 2004, Se
rie C, N 112; Caso de las Penitenciarfas de
Mendoza, 22 de noviembre de 2004).
8. Que las provincias no son ajenas al
cumplimiento de los tratados intemacio
nales sabre derechos humanos. Ello en
atenci6n a 10 dispuesto par el art. 31 de la
Constitudon Nacional segun el cual ella,
las leyes de la Nad6n que en su conse
cuencia se dieten por el Congreso y los
tratados con las potencias extranjeras son
ley suprema de la Nacion; y las autorida
des de cada provincia estan obJigadas a
eonformarse a elias no obstante cualquier
dis posicion en contrario que contengan las
leyes a constituciones provinciales. Por
10 demas, con la reforma constitucional
de 19941a supremacfa del derecho inter
nacional respecto del derecho intern a ha
pasado a integrar los principios de dere
cho publico de la Constitucion (arts. 27
y 75, ines. 22 y 24 de la Constituci6n Na
cional; Fallos: 324:3143, voto del juez
Boggiano).
9. Que, en ese orden de ideas, en reite
radas opartunidades, como aquf en el en
jundioso voto de la mayorla, esta Corte ha
expresado SIl preocupacion por la dolo
rosa realidad que afecta a las personas pri
vadas de su libertad. As!, ha establecido la
necesidad de dar a las personas detenidas
adecuada atenci6n medica y odontologi
ca, controles regulares, el otorgamiento de
medicamentos esenciales y condiciones
dignas de habitabilidad, Por ello, requirio
al Poder Ejecutivo Nacionalla implemen
tacion de medidas concretas para dar so
luci6n a los problemas economicos, ad
ministrativos y asistenciales que padecen
las carceles argentinas (Fallos: 310:2412;
311:313; acordada 90/92; Fallos: 315:2202;
316:155).
10. Que en virtud de tales precedentes
ha de urgirse a los poderes de la Provincia
de Buenos Aires, para que adopten las
medidas necesarias en el ambito de sus
atribuciones constitucionales, con el fin de
asegurar que las detenciones y las conde
nas que se ejecutan en establecimientos
sometidos a Btl jurisdicci6n no agreguen a
la privacion de la libertad lesiones a los
derechos humanos de los presos (arts. 18
y 75, inc, 22 de la Constitucion Nacional).
Em pero, tales rogatorias, por apremian
tes que sean, no pueden llegar a suplir la
Jeyprovincial misma.
Por ello, oido el senor Procurador Ge
neral. se desestlma la queja a los po de res
constituidos de la Provincia de Buenos Ai
res en los terminos de la presente senten
cia. Antonio Boggiano.