Faculdade Direito Lisboa O incio da tentativa na co-autoria

Tema de Oral de Melhoria de Direito Penal II - O inicio da tentativa na co-autoria -

Realizado por: Ctia Muchacho, N18076

O incio da tentativa na co-autoria

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1. Int du 2. Anlis comparati a dos regimes jurdico-penais alemo e portugus 3. Binmio Soluo Global 4. Figuras Afins 5. Posio adoptada face ao regime jurdico portugus 6. Exemplificao 7. Concluso 8. Bibliografia Soluo Indi idual doutrina alem

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Introduo

O tema para o qual me proponho tratar tem, para mim, especial apreo, pois atinge assuntos especialmente importantes no Direito Penal portugus, nomeadamente com o principio da necessidade e de responsabili ao de um agente em seguimento do cometimento de um crime ou tentati a do mesmo. Para se entender como e quando se est perante o instituto da co-autoria, urge compreender as razes doutrinrias portuguesas e alems, assim como analisar a nvel sistemtico vrios artigos, nomeadamente artigos 22 e 26 do Cdigo Penal, de modo a adoptar uma soluo global ou individual e consequentemente determinar o incio da tentativa na co-autoria.

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Anlise comparativa dos regimes jurdico-penais alemo e portugus

Acho relevante, de modo a entender toda a ratio deste tema, uma anlise comparativa de dois regimes jurdicos semelhantes Relativamente distino entre as vrias formas de autoria, tanto o artigo 25 do StGB, como o nosso artigo 26 o fazem nitidamente. J o artigo 25 N2 StGB no to claro relativamente necessidade de prtica de actos de execuo na co-autoria vrios cometerem o facto punvel conjuntamente , contrariamente ao artigo 26 que demonstra nitidamente a necessidade dos mesmos actos tomam parte directa na execuo do facto... . Quanto ao instigador, este punido como o autor, nos termos do art. 26 do StGB, enquanto que a mesma figura se encontra definida no artigo 26 cuja epigrafe Autoria , o que pode levar a que se entenda, como o Professor JOS FIGUEIREDO DIAS, que o instigador um autor; apesar de o no ser, sendo somente punido como tal, sendo, portanto, uma figura autonomizada. Quanto aos artigos 27 dos dois cdigos, ambos demonstram a acessoriedade da cumplicidade e atenuao da pena. Por fim, o artigo 30 do StGB (que pune o acordo entre vrias pessoas para o cometimento de certo crime, sem acto de execuo para a realizao do mesmo) contrasta com a lacuna no sistema portugus. Adianto, desde j, que considero que no h lacuna nenhuma relativamente a este artigo por vrios motivos Tendo em conta as diversas semelhanas entre os dois regimes, o legislador portugus no quis a feitura do mesmo preceito, no achando que houvesse necessidade de legislar sobre o assunto em questo, no se tratando, pois de uma lacuna. A rejeio do artigo 31 do Projecto de Eduardo Correia de 1963, que ia, exactamente nesse sentido. Como se ver, considerado apenas um acto preparatrio.

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BINOMIO SOLUAO GLOBAL VS SOLUO INDIVIDUAL DOUTRINA ALEM

I) SOLUO GLOBAL

Resumidamente esta soluo consiste em que cada co-autor seja responsvel, no apenas pelos actos que individualmente praticou, mas tambm pelo facto global, querido por todos os comparsas (aceitao de um plano global que reparte tarefas). A tentativa comea, pois, quando qualquer um do comparsas actue em concordncia com o plano criminoso comum. (inicio coincidente) Como seguidor desta soluo, ROXIN, rejeita a posio de SHRODER (co-autoria era uma excepo ao principio de que s se responde pelas aces prprias) por ser inconcilivel com o principio da culpa a responsabilizao de uma pessoa pelo que no fez, mas que o outro fez. Defende que o co-autor detm o domnio funcional do facto, assim como o autor imediato o domnio da aco e o autor mediato o domnio da vontade (por erro, coao, fungibilidade do agente imediato no mbito de uma organizao de poder). Cada co-autor tem domnio do facto, devido repartio de tarefas em que acordou com os seus comparsas, no s do acto que lhe compete como de todo o facto. Refere ainda que seria injusto que aquele que praticasse em momento posterior ( tarefas a seu ver, mais importantes), fosse tratado favoravelmente do que os outros que actuaram em momento anterior; Conclui que a vontade criminosa, s por si, no fundamenta a punio por tentativa, pois tal punio tem tambm como pressuposto uma actuao externa (que ultrapasse a mera hesitao). SCHILLING, defensor da soluo individual, mostra que a soluo global tem como razes histricas duas doutrinas, a saber:





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1) DOUTRINA DO CRIME CONJUNTO A essncia da co-autoria estaria num crime global, que se compem os contributos de todos os co-autores, mas constitui um ente unitrio, distinto desses contributos - um ser com uma cabea, uma vontade e vrias mos, que so utilizadas com base numa repartio de tarefas . SCHILLING, a meu ver, com toda a razo, critica esta posio por contrariar frontalmente o principio de que a responsabilidade penal individual. 2) DOUTRINA DA IMPUTAO DA ACO

Os comportamentos dos comparsas seriam objecto de imputao recproca entre eles.

SCHILLING critica, mais uma vez, por achar que as actuaes dos vrios coautores s poderiam estar unificadas num facto global, na medida em que se admita a existncia de uma vontade global colectiva dos co-autores, sendo uma mera fico normativa (defendida posteriormente por KUPER). A ser ver, esta doutrina leva a absoro do sujeito actuante na qualidade de pessoa, por outro ou outros sujeitos, havendo uma imputao por vontade alheia. Este autor, adianta na sua critica com a sua opinio da co-autoria: autoria singular mltipla, no sentido que s pode ser co-autor quem preencher os requisitos especficos exigidos para o autor singular pelo respectivo tipo legal. Penso que no se afigura correcto o mesmo pensamento, por ir contra a autonomizao da co-autoria no direito portugus. KUPER, defensor da soluo global, defende que o domnio funcional do facto se reparte em: domnio positivo (poder de conduzir o processo causal no sentido da realizao do crime) e o domnio negativo (omisso de contributo que impede a realizao do delito.

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II)

SOLUAO INIVIDUAL

Resumidamente a tentativa decidida pelo comportamento de cada comparsa, no coincidindo o inicio de tentativa em todos. Esta soluo, admite vrias modalidades: 1) FRANK Inicio da tentativa seria quando ele prprio praticasse algum acto, que de acordo com os critrios aplicveis ao autor singular imediato fossem actos de execuo.

2) Deciso de REICHSGERICHT

Inicio de tentativa seria qualquer comportamento que distinguisse o co-autor de um terceiro, no comparticipante.

3) SCHILLING Inicio da tentativa bastava-se com fortalecimento da resoluo criminosa dos outros comparsas, resultante da interveno do co-autor na fase da celebrao do pactum sceleris e elaborao do plano criminoso.

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Figuras Afins
I) Co-autor VS Cmplice:

A maior diferena que o cmplice no tem o domnio fctico do facto, ao contrario do co-autor. II) Co-autor VS Instigador:

O instigador no tem de praticar nenhum acto de execuo; depende apenas do comportamento de outrem. Enquanto que para a co-autoria sempre necessrio a pratica de um acto de execuo pelos comparsas. III) Co-autor VS Autor Imediato:

O autor imediato executa, individualmente, o facto, pelas suas prprias mos, dominando o se e como do cometimento do crime; enquanto que na co-autoria existe no s uma pluralidade de agentes, movidos por um acordo, para o cometimento de um crime (fim comum) IV) Co-autor VS Autor Mediato:

O autor mediato domina a vontade do homem da frente, instrumentalizando o mesmo; realizando o crime por intermdio de outrem; ao contrario na co-autoria em que todos so plenamente responsveis pelo cometimento do facto global, pelas suas prprias mos. LOGO: os pressupostos de imputao so diferentes na co-autoria.

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Posio adoptada face ao regime jurdico portugus

Para, conseguir adoptar a minha posio, necessrio primeiro descortinar vrios artigos: 1) ARTIGO 26 CP

Este artigo distingue as trs formas de autoria (sendo que o instigador apenas punido como autor, a meu ver, sendo uma figura autnoma), enumerando os pressupostos diversos para cada uma delas. Atravs deste preceito no se consegue aferir qual o momento do inicio da tentativa na co-autoria (remeto para o artigo 22 CP). Para a verificao de uma situao de co-autoria, a meu ver, necessrio que se renam, cumulativamente, os seguintes requisitos: 1) tomar parte directa na execuo... Mostra claramente a autonomia e nitidez do legislador portugus relativamente ao alemo (relembro que o art. 25 do StGB referia apenas que a co-autoria consistia em que vrios agentes cometessem o facto punvel conjuntamente; no referindo a necessidade de pratica de actos de execuo).

Como expliquei anteriormente, ao assistirmos a uma compatibilidade muitas vezes, quase exacta dos dois regimes, a feitura deste artigo, mostra que o legislador quis, que para a existncia de co-autoria fosse necessrio a pratica de actos de execuo e no apenas de actos preparatrios. Caso contrario no teria letra da lei aquele mnimo de correspondncia verbal (9 N2 CC); assim como necessrio tem em ateno a interpretao sistemtica, isto , a aplicao do art. 22 para as restantes formas de autoria (autor imediato outrem ). executa / autor mediato executa mas por intermdio de

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2) por acordo ou juntamente com outro/s Antes de mais necessrio precisar na definio ou entendimento de acordo, para o caso.

Penso que no basta uma vontade ou conscincia unilateral de colaborao, sem o conhecimento dos outros comparsas (GUARDADO LOPES). O acordo inclui no so a deciso de praticar certo crime, como composto pela repartio de tarefas essenciais para a realizao do fim comum tipo ilcito. No pressupe a participao de todos na feitura do acordo, sendo que um podese juntar durante a execuo. No tem de ser expresso (pode ser tcito ou decorrer de comportamentos meramente concludentes) No ser, pois, uma deciso conjunta, como JOS FIGUEIREDO DIAS postula, pois no refere muito bem o encontro de vontades na repartio de tarefas, apenas refere a deciso de praticar conjuntamente. Existe a meu ver, uma falsa alternatividade dos dois modos de actuao (acordo OU juntamente com um ou outros). de rejeitar que o acordo (aceitao de um plano comum, agregando as varias vontades e reparties de tarefas para execuo do fim comum tipo ilcito) seja j um acto preparatrio, por no estar dentro do art. 22 n2 c. Caso contrario: -antecipar-se-ia o inicio da tentativa; -a simples conspirao seria punida, isto , as meras intenes ou propsitos; -no se pode punir a personalidade criminosa, ou caso contrario, o Estado teria uma funo repressiva que ouvisse ou lesse as mentes criminosas livro 1984) -no h necessidade de pena (182), pois no h ainda, necessidade de tutelar bens jurdicos penais, pois ainda no existe um minimus de actuao externa, que passa o mundo interior da vontade para a efectiva realizao do tipo legal, atravs de um meio idneo para a realizao do tipo, a previsibilidade. 10 (ideia do contra a lgica da co-autoria

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A inteno do legislador, entende-se, era que o simples acordo nao fosse j um acto de execuo, mas sim um mero acto preparatrio; todavia muito difcil actuar em sintonia sem um simples acordo, nem que seja tcito ou decorrente de comportamentos concludentes. Concordo, como tal, com o art. 27/2 do projecto de EDUARDO CORREIA que utilizava a conjunao E e no OU).

3) DOMINIO FUNCIONAL DO FACTO J ROXIN demonstrava que o autor imediato detinha o domnio da aco; o autor mediato o domnio da vontade e o co-autor o domnio funcional do facto.

Cada co-autor senhor de todo o facto (em funo da assuno de tarefas com o intuito de realizao do fim comum; sendo que nenhum esta disposto a actuar inteiramente o tipo ilcito). Torna-se, ento, necessrio que seja uma tarefa essencial, no mais importante, como ROXIN refere por vezes. Mas essencial no sentido da sua infungibilidade e indefectibilidade. A aferio da essencialidade deve ser feita durante a feitura do acordo, pois durante a execuo do facto as coisas podem exigir mudanas de plano. O contributo de KUPER, foi de extrema importncia, no sentido em bipolariza este domnio de facto: o co-autor tem nas mos o poder de impedir, atravs da simples omisso do contributo, que o plano comum se realiza (NEGATIVO); como tem o poder de realizar tal facto, dirigindo o processo causal (POSITIVO)

Caso de co-autoria aditiva de HERZBERG

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Por exemplo:

20 homens acordam matar a pessoa X, todavia no se sabe qual

das balas matou o individuo

Penso, assim como JAKOBS, que j no se trata de co-autoria, mas sim de actuaes paralelas; pois j no existe nenhuma tarefa essencial. Um s conseguia o resultado final. Logo, ningum ser punido pelo crime consumado, tendo em conta o principio de in dubio pro reu; mas apenas cada um por autoria imediata de tentativa de homicdio. Soluo que se oferece mais favorvel do que a co-autoria, pois todos seriam punidos como co-autores de crime consumado (posio de ROXIN). Penso, como tal que a teoria individual se afigura a mais correcta tendo em conta um Estado de Direito Democrtico e os seus princpios subjacentes:

1) O argumento, segundo o qual, no se pode tratar de maneira desigual os co-autores que no tiveram tempo para exercer a sua tarefa, daqueles que j realizaram em primeiro lugar, PECA, porque da mesma maneira no se pode tratar de maneira igual aquele que pratica um crime e quem no comete. 2) No se pode punir pelo que iria fazer. Seria um mundo de ses e

possibilidades . Para a intromisso na esfera jurdica de uma pessoa, num Estado de Direito Democrtico necessrio um minimus de solidez e exterioridade dos seus actos e no apenas na sua inteno ou conspirao, caso contrario seria um pouco como se o olhar matasse... . 3) A soluo global violaria o principio da legalidade: pois o art. 26 delimita os pressupostos de actuao de cada comparsa. No se pode alargar o mbito de punio para alem do sentido possvel da letra da lei incriminadora ( art. 29 n 1 e 3 CRP + ART. 1/3 CP).

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4) A soluo global afigura-se descabida quando relacionada com um acordo consumado, sem que um comparsa pudesse realizar a tarefa. Sendo que este ultimo, para a soluo global no co-autor, o que levaria que uanto mais gravoso fosse o facto ilcito, melhor seria para o co-autor. 5) O mesmo se critica relativamente desistncia voluntaria, que implicaria apenas que o primeiro a actuar, desistisse da pratica do facto, para lhe assegurar a impunidade (art. 24/1), enquanto que os restantes teriam que realizar uma actividade contra-operante (art. 25).

2) ARTIGO 22 CP Delimita o inicio da tentativa, afastando os actos preparatrios. neste artigo que vamos discutir quando que se inicia a tentativa na coautoria. Depende da realizao de um acto de execuo por qualquer um deles ou s e apenas daquele de cuja responsabilizao se trata? A Professora FERNANDA PALMA refere que a responsabilidade afere-se pela pratica de actos de execuo de um facto comparticipado por um, vrios ou todos os co-autores, o mesmo dizer, que se inicia pela ocorrncia do inicio de execuo global definido pela idoneidade (ou previsibilidade previa) quanto produo do resultado tpico, atravs de uma conjuno de vontades. O Professor JOSE FIGUEIREDO DIAS refere que a responsabilidade se afere quando cada um praticou um acto de execuo.

A Professora CONCEIAO VALDAGUA explica que a tentativa comea, em relao a cada co-autor, quando o respectivo agente, em conformidade com o plano de execuo do facto acordado entre ele e os outros comparsas, pratica ou toma parte directa na pratica de um acto de co-autor (22n2 a b) OU quando o

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respectivo agente, em conformidade com o aludido plano, pratica ou toma parte directa na pratica de um acto de cumplicidade, ao qual, segundo a experiencia comum e salvo circunstancias imprevisveis, tendo em conta o dito plano, ira seguir-se em estreita conexo temporal, um acto de co-autor, a praticar pelo mesmo agente ou em cuja pratica ele tomar parte directa (art. 22n2 c). A meu ver, a opinio da Professora CONCEIAO VALDAGUA um pouco vacilante, pois mistura as figuras de co-autoria e cumplicidade, que nada tm que ver, como anteriormente expus. O cmplice presta auxilio material ou moral quele comportamento proibido, nos termos do art. 27, no pratica a aco tpica, no comete qualquer forma o delito Requer acessoriedade, pois no ele que comete o facto ilcito e s ser punido se o autor imediato o for, enquanto que na co-autoria, ainda que nenhum sozinha consiga realizar um elemento constitutivo do tipo ilcito, participa

conjuntamente na execuo do mesmo.

Importa sintetizar:

Em primeiro lugar, temos de ter sempre o plano comum como elemento interpretativo, caso contrario, estar-se-ia a desvirtuar o sentido do mesmo acordo. Em segundo lugar, urge interpretar correctamente o art. 22n2c. os que segundo o plano comum e salvo circunstancias imprevisveis, forem de natureza a fazer esperar que lhes sigam actos das espcies indicadas nas alneas anteriores , o mesmo dizer, quando, luz do plano comum, o bem jurdico penal fique desprotegido ou sem a barreira de proteco (fsica ou no). Aplicando para tal a dupla conexo de JOSE FIGUEIREDO DIAS: Conexo tipica: quando o acto j se intromete na esfera jurdica da vitima ou do bem jurdico alvo; Conexo de Perigo: implica uma certa conexo temporal, entre as alneas anteriores. 3) ARTIGO 29 CP

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Este preceito mostra que cada agente, independentemente, de se integrar nesta ou naquela categoria, punido em funo da sua culpa. (a punio de um no depende da culpa do outro).

AE

AD

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A AC A B A

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Exemplificao
I) A e B, marido e mulher, tinham concertado o cometimento de um furto numa habitao alheia, onde ambos penetrariam e efectuariam, em conjunto, a subtraco dos objectos cobiados, depois de A ter aberto o fecho que na primeira fase A actuaria isoladamente, sem qualquer interveno de B. A tinha j enfiado a gazua na fechadura e procurava que este abrisse a porta, para ento intervir, em conformidade com o plano criminoso, os dois foram surpreendidos pelo dono da casa, o que os impedir de realizarem o projectado furto.

Resoluo: A vai ser punido por tentativa de delito; B no vai ser punido como co-autor, mas simples cmplice, pois ao estar espera com o marido no corresponde tomada da parte directa da execuo, no praticando nenhum acto de execuo (no contribuindo para a criao de perigo para o bem jurdico alvo). Consiste num simples auxilio moral ao autor imediato cumplicidade. A e B, marido e mulher. A mulher quer obter bilhetes grtis de

II)

comboio e planeia o delito de burla. O marido teria que apresentar ao seu superior hierrquico para assim conseguir os bilhetes.

Resoluo: -ambos so punidos como co-autores. -o marido no autor mediato, pois a mulher no domina a sua vontade, sendo o marido plenamente responsvel pelos actos que livremente decidiu praticar. -h claramente um plano de assuno de tarefas. acordo: A/B/C iriam arrombar a casa alheia, todos eles armados com uma pistola. Acordaram quer se algum os perseguisse, todos

III)

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disparariam. Ao tentarem abrir a janela, foram surpreendidos pelo dono da casa. A/B dispararam e C ferido por erro na pessoa.

Resoluo: -C no punido por tentativa co-autor, no chegou a executar o facto. - punido por cmplice.

GQ

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G GI G H G

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Concluso
Aps a explanao sumaria de algumas doutrinas alems, assim como portuguesas, conclu pela adeso soluo individual, respeitando os requisitos legais da co-autoria: 1) pratica de actos de execuo (sendo que o acordo, como expliquei, no pode ser considerado um acto de execuo, mas sim um acto preparatrio); 2) um acordo ou actuao conjunta (sendo que, o acordo se afigura indispensvel para uma actuao em sintonia); 3) domnio funcional do facto. Quanto ao inicio da tentativa da co-autoria afigura-se necessrio que cada comparsa tome parte directa na execuo, para ser punido por tentativa, que de acordo com o art. 22 n2c, passa pela exposio do bem jurdico alvo a um risco ou perigo, sem barreira de proteco.

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Bibliografia
-Valdgua, Maria Conceio: Incio da tentativa do co-autor; -Dias, Jos Figueiredo: Direito Penal; -Palma, Maria Fernanda Palma: Da tentativa possvel em Direito Penal

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