P R OCE S S O P E N AL - P AR T E GE R AL B er nar do Montalvo Var j o de Azevedo P ar t e I I

S umr io: 1. Princpios .

1 - P R I N C P I OS :
No dizer de Celso Antnio Bandeira de Melo, princpio Jurdico o mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia, exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico 1. J para Afrnio Silva Jardim, os princpios so extrados da legislao positiva, estando nela consagrados de forma expressa ou implcita, possuindo duas relevantes funes, dentre outras: a estruturao das leis e o limite para interpret-las 2. A doutrina tem procurado classificar os princpios em dois grandes grupos, so eles: a) os princpios gerais informadores do processo e b) os princpios informadores do processo penal. 1.1. PRINCPIOS GERAIS INFORMADORES DO PROCESSO:

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. Malheiros, So Paulo, 2002. 2 JARDIM, Afrnio Silva. Direito Processual Penal. Forense, 9 ed., 2000, Rio de Janeiro, p.100-101. 1

No que tange aos princpios gerais informadores do processo esses, segundo Capez3, so basicamente os seguintes: 1.1.1) Imparcialidade do Juiz O juiz situa-se na relao processual entre as partes e acima delas (carter substantivo), fato que, aliado circunstncia de que ele no vai ao processo em nome prprio, nem em conflito de interesses com as partes, torna essencial a imparcialidade do julgador.Trata-se da capacidade subjetiva do rgo jurisdicional, um dos pressupostos para constituio de uma relao processual vlida. Com efeito, para assegurar essa imparcialidade, a Constituio estipula garantias (CF, art. 95), prescreve vedaes (CF, art. 95, pargrafo nico) e probe juzes e tribunais de exceo (CF, art. 5, XXXVII), sendo dessas regras que decorre a premissa de que ningum pode ser julgado por rgo constitudo aps a ocorrncia do fato. 1.1.2) Igualdade processual As partes devem ter, em Juzo, as mesmas oportunidades de fazer valer suas razes, e ser tratadas igualitariamente, na medida de suas igualdades, e desigualmente, na proporo de suas desigualdades (CF, art. 5, caput e inciso I)4. No processo penal, o princpio sofre alguma atenuao pelo, tambm constitucional, princpio do favor rei, postulado segundo o qual o interesse do acusado goza de alguma prevalncia em contraste com a pretenso punitiva, conforme se v, alis, nos artigos 386, VI, 607, 609, pargrafo nico e 621 e ss., todos do Cdigo de Processo Penal.

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Ob. Cit., pg. 18-26. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Contedo jurdico do princpio da isonomia.Malheiros, So Paulo, 2000. 2

A priso especial no viola o princpio da igualdade (Lei 10.258/2001). 1.1.3) Contraditrio (CF, art. 5, LV) (bilateralidade da audincia) Esse princpio conhecido na doutrina pelo binmio cincia e participao, ou seja, tal princpio consiste no fato de se oportunizar a ambas as partes tanto o conhecimento de todos os atos processuais (cientificao de todos os atos processuais ocorridos e que esto por ocorrer) quanto efetiva participao na realizao dos mesmos (produo probatria), bem como na valorao das provas produzidas. Convm ressaltar que, se ocorrer durante o processo alguma medida judicial que tenha sido decidida inaudita altera parte, o princpio do contraditrio no estar sendo violado, mas apenas diferido para um momento ulterior do processo, em respeito ao princpio da proporcionalidade. Importante salientar que o princpio do contraditrio no se aplica fase do inqurito policial, segundo a maioria da doutrina. Por esta razo, de regra, a condenao no pode ser proferida exclusivamente com base em provas colhidas durante o inqurito. Todavia, conveniente ressaltar, desde j, que vm ganhando espao na doutrina nacional os argumentos que sustentam a aplicao do presente princpio durante o procedimento inquisitorial5. Contraditrio diferido Hipteses: interceptao telefnica, prises preventiva e temporria, produo de prova pericial (provas que no possam ser repetidas)... 1.1.4) Ampla defesa (CF, art. 5, LV)

Consulte-se, por oportuno, as obras Sistemas de Investigao preliminar no processo penal de Aury Celso Lopes Jr. e Garantias Contitucionais na Investigao Criminal de Fauzi Hassan Choukr. 3

Implica no dever de o Estado proporcionar a todo acusado a mais completa defesa, seja pessoal (autodefesa), seja tcnica (efetuada por defensor), disponibilizando, para essa finalidade, assistncia jurdica integral e gratuita aos necessitados (CF, art. 5, LXXIV). Desse princpio decorre, ainda, a obrigatoriedade de se observar ordem natural do processo, de modo que a defesa manifeste-se sempre em ltimo lugar, isto , o presente princpio desautoriza que a defesa seja, de qualquer forma, surpreendida ao longo do processo. Mas no s isto. O presente princpio assegura, ainda, ao ru o direito do acompanhamento da prova produzida, de fazer a contraprova, de ter uma defesa tcnica, de poder recorrer... Note-se que, mesmo que o indiciado no queira, o juiz dever nomear defensor. A defesa dever ser plena (durante todo o processo) e efetiva. Nesse sentido, alis, a Smula 523 do STF, que determina que: a falta de defesa gera a nulidade absoluta, mas a sua deficincia s gera nulidade se houver prejuzo para o ru. Por outro lado, caso haja confronto entre as teses de defesa, deve prevalecer, segundo a doutrina majoritria, a tese que beneficiar o ru, independente de ser a proposta pelo defensor tcnico ou pelo prprio ru. Releva notar, ainda, que se o ru tiver entre 18 e 21 anos dever ser nomeado CURADOR (CPP, arts. 15, 194, 262), seja na fase de inqurito, seja no momento do interrogatrio, seja durante o processo. Todavia, como assevera a smula 352 do STF, no nulo o processo penal por falta de nomeao de curador ao ru menor que teve assistncia de defensor dativo. Privilgio contra a auto-incriminao: o ru no est obrigado a praticar nenhum ato que lhe desfavorea, podendo, por exemplo, inclusive mentir durante o

interrogatrio ou, se preferir, calar-se, como assegura o art. 5, inciso LXIII, da Constituio Federal. Por fim, questo relevante saber se a ausncia de oferecimento de alegaes finais pela defesa enseja nulidade. H divergncia, no entanto, a 1 Turma do STJ, aps amplo levantamento da jurisprudncia do Tribunal e crtica a posies doutrinrias discordantes, reiterou entendimento no sentido de que a falta de alegaes finais no causa de nulidade do processo criminal, se o advogado do ru foi devidamente intimado para apresent-las (HC 72.723-PI, rel. Min. Moreira Alves, Sesso de 15/09/95). Vale dizer, s h nulidade se no for concedido ao ru oportunidade para oferecer suas alegaes finais (CPP, art. 500 e 501), j que o no oferecimento das alegaes pode, em si, ainda que hipoteticamente, consistir em uma estratgia de defesa. 1.1.5) Da ao ou demanda Cabe parte a atribuio de provocar a atuao da funo jurisdicional, uma vez que os rgos incumbidos de presta-la so inertes. Em conseqncia de tal regra, o juiz fica impossibilitado de tomar providncias que superem ou sejam estranhas aos limites do pedido (ne eat iudex ultra petita partium). 1.1.6) Da disponibilidade e da indisponibilidade Disponibilidade a liberdade que as pessoas tm de exercer seus direitos. No processo criminal rege o princpio da indisponibilidade. O crime uma leso irreparvel ao interesse coletivo, decorrendo da o dever de o Estado aplicar as regras jurdico-punitivas. a regra da irretratabilidade. Contudo, institutos como o da composio dos danos, transao penal e suspenso condicional do processo mitigam o aludido princpio.

Releva notar que o presente princpio decorre do princpio da obrigatoriedade e vigora inclusive na fase do inqurito, conforme estabelece o art. 17 do Cdigo de Processo Penal, o qual dispe que a autoridade policial no poder arquivar os autos do inqurito. Por outro lado, se o Ministrio Pblico requerer o arquivamento do inqurito, tal deciso ser submetida ao juiz, e se este discordar, a apreciao ser submetida ao Procurador Geral de Justia, podendo este ter os seguintes posicionamentos (art. 28 CPP): a) nomear outro membro do Ministrio Pblico para oferecer a denncia; 2) concordar com o pedido de arquivamento, devendo, neste caso, o juiz acatar tal deciso, por ser a mesma irrecorrvel, 3) oferecer ele prprio a denncia, e 4) pedir diligncias complementares. Vale ressaltar, ainda, que o Cdigo de Processo Penal probe que o Ministrio Pblico desista da ao j instaurada (art. 42) ou do recurso interposto (art. 576), mas h na doutrina divergncia acerca da possibilidade de o Ministrio Pblico poder ou no renunciar ao seu direito de recurso. Estudiosos, como Eduardo Espnola Filho6, defendem a impossibilidade da renncia, pois os interesses em jogo na ao penal no pertencem ao Ministrio Pblico (tanto porque so indisponveis e pblicos quanto porque este como rgo, ou seja, ente sem personalidade jurdica, no pode ser sujeito de direitos), enquanto que outros doutrinadores, como Bento de Faria7, sustentam a possibilidade, uma vez que, de qualquer maneira, pode o membro do Ministrio Pblico permanecer inerte durante o prazo para o recurso, caso contrrio acabar-se-ia por admitir, a rigor, que o Ministrio Pblico sempre estar obrigado a recorrer de todas as decises, o que, por bvio, soa como absurdo. Ademais, se o membro do Ministrio Pblico no representa este rgo, mas o presenta, como salienta Pontes de Miranda, por ser ele a prpria personificao
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ESPNOLA FILHO, Eduardo. Cdigo de processo penal anotado. Editora Borsoi, Rio de Janeiro,1956, vol. 6, pp. 23-26. 7 BENTO DE FARIA. Cdigo de processo penal. vol. 2, 1942, p. 175. 6

do Ministrio Pblico, invivel afirmar que ao mesmo no dado renunciar ao recurso, pois ser ele que ir avaliar, no caso concreto, se h ou no interesse pblico a ser perseguido. Todavia, apesar dos argumentos expendidos em prol da possibilidade de renncia por parte do Ministrio Pblico, a maioria da doutrina atual aponta caminho no sentido contrrio, dizendo, inclusive, como assevera Espnola Filho, que se o promotor de justia deixar transcorrer am branco o prazo para recorrer, poder o juiz convocar o promotor substituto, quando houver, ou oficiar ao Procurador Geral de Justia, pedindo providncias (CPP, art.28). Por fim, o princpio da indisponibilidade no tem aplicao na ao penal privada (renuncia, desistncia, perdo...) e, na a ao penal pblica condicionada, mitigado, uma vez que admissvel a retratao da representao antes do oferecimento da denncia (CPP, art.25, interpretao a contrario sensu). 1.1.7) Oficialidade Tal princpio deriva da circunstncia de a persecutio criminis ser eminentemente pblica, o que implica, por conseguinte, que a pretenso punitiva do Estado deve ser desempenhada por agentes pblicos, ou seja, pelo Ministrio Pblico, havendo, contudo, excees a tal princpio, j que o sistema processual penal admite as aes essencialmente privadas e as privadas subsidirias das pblicas (CF, art.5, LIX). 1.1.8) Oficiosidade As autoridades pblicas incumbidas da persecuo penal devem agir de ofcio, sem necessidade de provocao ou de assentimento de outrem, o que no impede que tais autoridades sejam provocadas, como, por exemplo, na ao penal privada.

1.1.9) Da verdade formal ou dispositivo Este princpio estabelece que, na instruo da causa, o juiz depende da iniciativa das partes quanto s provas e s alegaes e que fundamentar sua deciso (iudex secundem allegata et probata partium iudicare debet). Contudo, tal princpio relativamente mitigado no processo penal, vez que, devido ao seu inerente contedo publicista, o juiz assume uma posio mais ativa, impulsionando o andamento da causa, determinando provas ex officio e reprimindo condutas abusivas e irregulares. 3.1.10) Da verdade material ou da livre investigao das provas Este princpio, segundo Capez8, caracterstico do processo penal, dado o carter pblico do direito material sub judice, excludente da autonomia privada. S excepcionalmente o juiz se curva diante da verdade formal, quando no dispe de meios para assegurar a verdade real, como no caso, por exemplo, da absolvio por insuficincia de prova (CPP, art. 386, VI). Ainda segundo Capez9, deve do magistrado superar a desidiosa iniciativa das partes na colheita do material probatrio, esgotando todas possibilidades para alcanar a verdade real dos fatos, como fundamento da sentena, conforme se v, por exemplo, no artigo 156 do Cdigo de Processo Penal Ptrio. Todavia, existem doutrinadores, como Aury Lopes Jr.10, que defendem posicionamento diferente, sustentando que, desde a promulgao da Constituio Federal de 1988, o processo penal no pode conferir mais ao juiz, sob pena de violar diversos princpios constitucionais e processuais (livre iniciativa das partes, livre convencimento do juiz, imparcialidade do rgo julgador etc.) tais poderes
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Ob. Cit., pg. 22. Ob. Cit., pg. 22. 10 LOPES JR., Aury Celso. Sistemas de Investigao preliminar no processo penal. Lmen Jris. 2002. Rio de Janeiro. 8

instrutrios. O que, ainda segundo o mencionado autor, , tambm, uma decorrncia da equivocada classificao, at ento feita pela doutrina tradicional, de diferentes tipos de verdades processuais, uma vez o processo nunca alcana, a rigor, a chamada verdade real ou, como preferem outros doutrinadores, ideal, visto que a verdade ser sempre a que consta dos autos e esta no necessariamente corresponder com a do mundo dos fatos. Note-se, no entanto, que os defensores deste ltimo posicionamento doutrinrio ainda representam a minoria da doutrina nacional. 1.1.11) Do impulso oficial Este princpio impe ao juiz o dever de mover o procedimento da fase anterior para a ulterior, at exaurir a funo jurisdicional, com a prolao da sentena. Vale dizer, o juiz deve, de maneira espontnea, impulsionar cada um dos atos e fases do processo, marchando em direo sentena. Cabe a parte provocar a prestao jurisdicional do Estado, sendo que ao juiz cabe dar impulso ao processo at o final do julgamento. No pode haver jurisdio sem ao. EXCEES: HC ( uma ao penal ao penal popular, conforme Tourinho que pode ser iniciada de ofcio); priso preventiva ( ao penal cautelar conforme Frederico Marques). Do princpio da iniciativa das partes decorre como conseqncia que o juiz, ao decidir a causa, deve cingir-se aos limites do pedido do autor e das excees deduzidas pela parte contrria, no julgando o que no foi solicitado pelo autor (ne eat judex ultra petita partium). Insta esclarecer que no caso do artigo 383 do CPP (emendatio libelli), o juiz apenas d ao fato a correta classificao jurdica (jura novit curia livre indicao

do direito objetivo, porque o juiz o conhece), no havendo nisso, segundo a doutrina majoritria, qualquer ofensa ao princpio da iniciativa das partes. 1.1.12) Da persecuo racional do juiz Este princpio impe ao juiz a obrigao de avaliar as provas e formar o seu juzo de convencimento segundo o sistema da livre apreciao das provas (CPP, arts. 157 e 182), ou seja, o juiz decide com base nos elementos existentes no processo, mas os avalia segundo critrios crticos e racionais, levando em considerao as regras legais porventura existentes e as mximas da experincia. Desta forma, o juiz, ao apreciar as provas, no pode se vincular nem ao sistema da prova legal, que atribui valor absoluto aos elementos probatrios, obrigando o juiz a aplica-los mecanicamente, sem qualquer valorao subjetiva, nem ao sistema do julgamento secundum conscientiam, onde a deciso deriva apenas do livre arbtrio do julgador, no precisando assim que a deciso seja motivada, como se v, ainda hoje, nas decises tomadas pelo Conselho de Sentena do Tribunal do Jri. 1.1.13) Da motivao das decises judiciais As decises judiciais precisam ser sempre motivadas (CF, art. 93, IX; CPP, art.381, III; CPC, art.162, c/c art.458). Tal princpio proporciona, a um s tempo, que as partes possam impugnar as decises, que os tribunais possam reexaminar os julgamentos e a sociedade, de uma maneira geral, possa ter suas garantias fundamentais protegidas por meio do respeito aos princpios da imparcialidade do juiz e da legalidade e justia das decises. Nesse sentido, Ada Pellegrini Grinover sustenta que o contedo do presente princpio consiste no enunciado das escolhas do juiz com relao a: a) individuao das normas aplicveis, b) anlise dos fatos, c) sua qualificao

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jurdica, d) as conseqncias jurdicas desta decorrentes e e) aos nexos de implicao e coerncia entre os referidos enunciados11. 1.1.14) Publicidade Este princpio reveste-se como uma garantia de independncia, imparcialidade, autoridade e responsabilidade do juiz. Contudo, encontra exceo nos casos em que o decoro ou o interesse social aconselhem que os fatos do processo no sejam divulgados (CPC, art. 155, I e II; CPP, arts. 483 e 792, 1). Esta a chamada publicidade restrita, segundo a qual os atos so pblicos s para as partes e seus procuradores, ou para um reduzido nmero de pessoas. A regra a publicidade popular, como se infere dos artigos 5, LX e 93, IX, da Constituio Federal. No caso do Inqurito Policial, embora para alguns doutrinadores, como Fernando Capez12, esse seja um procedimento sigiloso (h divergncia na doutrina acerca do carter sigiloso do inqurito), em razo do art. 20 do Cdigo de Processo Penal, a Lei n8.906/94 (Estatuto da Advocacia), em seu artigo 7, inciso XIV, assegura ao advogado o direito de examinar em qualquer repartio policial, mesmo sem procurao, autos de flagrante e de inqurito, findos ou em andamento, ainda que conclusos autoridade, podendo copiar peas e tomar apontamentos. De qualquer forma, a doutrina unnime em afirmar que, em nenhuma hiptese, as partes e seus procuradores podero deixar de serem informados dos atos do processo, uma vez que sem publicidade no h contraditrio, nem to pouco ampla defesa, obedecendo assim os arts. 5, incisos XXXIII e LXXII e 37, 3 , inciso II. 1.1.15) Lealdade processual
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GRINOVER, Ada Pellegrini. O contedo da garantia do contraditrio, in Novas tendncias do direito processual, 2 ed., Forense Universitria, 1990, pg.35. 12 Ob. Cit., pg. 24. 11

Consiste no dever de verdade, vedando-se o emprego de meios fraudulentos (ilcitos processuais). Sua violao acarreta sanes de ordem processual e penal, sendo, neste ltimo caso, tal fraude elevada categoria de crime, consoante o artigo 347 do Cdigo Penal. 1.1.16) Economia processual Sendo o processo um instrumento por meio do qual se procura reparar a leso causada a um bem jurdico penal, este no pode exigir um dispndio exagerado em relao ao mrito da demanda, caso contrrio o processo que meio tornarse-ia um fim em si mesmo. Vale dizer, o processo deve exprimir a procura da mxima eficincia na aplicao do direito, com o menor dispndio de atos processuais possvel. Alis, em razo da economia processual, segundo Fernando Capez, que no processo penal no se anulam atos imperfeitos quando no prejudicarem a acusao ou a defesa e quando no influrem na apurao da verdade substancial ou na deciso da causa (CPP, arts. 563 e 566). Por fim, outras situaes marcadas pelo presente princpio, so a da reunio de processos conexos ou em relao de continncia (CPP, art. 76 e 77), o do litisconsrcio, a da reconveno, a da ao declaratria incidental etc.. 1.1.17) Duplo grau de jurisdio Trata-se de princpio que torna possvel a reviso, por via de recurso, das causas julgadas pelo juiz de primeiro grau. Tal princpio decorre tanto da estrutura de recursos atribuda ao Poder Judicirio (CF, arts.93, III; 102, II; 105, II; 108, II) quanto das previses contidas na alnea h, do artigo 8, do Pacto de So Jos da Costa da Rica (Conveno americana sobre direitos humanos aprovada pelo decreto legislativo n27 de 28/05/92 e promulgado pelo decreto n678/92) e na alnea 4, do art. 9, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos

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(aprovado pelo decreto legislativo n226 de 13/12/91 e promulgado pelo decreto n592/92), inseridos no nosso ordenamento jurdico mediante o art. 5, 2, da Constituio Federal. Todavia, tanto a Constituio quanto algumas leis ordinrias no prevem recursos para todas decises constantes do processo, no derivando disso nenhuma ofensa a tal princpio. 1.1.18) Juiz Natural (nulla poena sine judice) Tal princpio est previsto no artigo 5, incisos XXXVII e LIII da Constituio Federal, os quais dispem que ningum ser sentenciado seno pelo juiz competente, no podendo haver juzo ou tribunal de exceo. Releva notar, ento, que o juiz natural aquele previamente conhecido, segundo regras objetivas de competncia estabelecidas anteriormente infrao penal, investido de garantias que lhe assegurem absoluta independncia e imparcialidade. Significa dizer que todo cidado tem a garantia constitucional de ser submetido a julgamento somente por rgo do Poder Judicirio, dotado de todas as garantias institucionais e pessoais previstas no Texto Constitucional. 1.1.19) Promotor natural Este princpio tambm deflui da regra constante do art. 5, inciso LIII, da Constituio, e significa que ningum ser processado seno pelo rgo do Ministrio Pblico, dotado de amplas garantias pessoais e institucionais, de absoluta independncia e liberdade de convico e com atribuies previamente fixadas e conhecidas. 1.2. PRINCPIOS INFORMADORES DO PROCESSO PENAL 1.2.1) Devido processo legal

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Princpio fixado no art. 5, LIV, da CF: Ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Segundo Odone Sanguin: ... a enunciao deste princpio no texto constitucional no intil; pelo contrrio, ela tem permitido o florescer de toda uma constituio doutrinria e jurisdicional que tem procurado agasalhar o ru contra toda e qualquer sorte de medidas que o inferiorize ou impea de fazer valer as suas autnticas razes. Note-se que o princpio do devido processo legal, conforme alerta a Prof Ada Pellegrini Grinover, tem duas acepes, so elas: 1) a de garantir a todo cidado o prvio conhecimento das regras procedimentais que regulam o processo, obrigando, desta forma, o Estado-Juiz a respeit-las, 2) e o de se revestir em uma garantia material, e no um direito, que todo cidado tem, de no ser privado de sua liberdade e de seus bens, sem um processo desenvolvido na forma que estabelece a lei, ou seja, na garantia de um justo processo (garantia das partes, do processo, da jurisdio e da ordem constitucional)1314. Vale lembrar que existe discusso a respeito de se a transao penal (Lei 9.099/95) viola ou no o princpio do devido processo legal, uma vez que h pena (alternativa) sem processo. J existem decises no sentido de que no h violao. 1.2.2) Imparcialidade do juiz No processo penal brasileiro no se admite Juiz parcial. Se o Estado tem a misso de dar a cada um o que seu, s poder realiza-la sendo imparcial, agindo com neutralidade.
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Ob. Cit., pg. 2. Sobre o assunto, consulte, ainda, para uma viso mais aprofundada sobre o tema, a obra Direito Processual Penal, cujo autor o Prof. Afrnio Silva Jardim. 14

Contudo, tal princpio s poder ser observado se existir independncia. Para tanto, dever o juiz estar livre de presses, coaes e dever lhe ser proporcionado, com esta finalidade, as garantias conferidas pela prpria Constituio Federal magistratura (CF, art. 95, incisos I a III - vitaliciedade, inamovibilidade, irredutibilidade de subsdio), bem como devero ser impostas as vedaes, tambm previstas na Magna Carta (CF, art. 95, pargrafo nico, incisos I a III), alm das regras atinentes suspeio e impedimento previstas nos artigos 254 e 252, respectivamente, do Cdigo de Processo Penal. Vale dizer, a imparcialidade do juiz condio de regular desenvolvimento da relao processual para os Professores Afrnio Silva Jardim15 e Ada Pellegrini Grinover16 no existem os chamados pressupostos de validade - (ou pressuposto processual subjetivo relativo ao juiz17). 1.2.3. Verdade Real Esse princpio, segundo Fernando Capez18, impe ao juiz o dever de investigar como os fatos se passaram na realidade, no se conformando com a verdade formal constante dos autos. E, acrescenta ainda o autor, em decorrncia desse princpio que o juiz poder, no curso da instruo ou antes de proferir a sentena, determinar, de ofcio, diligncias para dirimir dvida sobre ponto relevante (CPP, art. 156).

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JARDIM, Afrnio Silva. Direito Processual Penal. Forense, 9 ed., 2000, Rio de Janeiro, pp. 55-57. 16 GRINOVER, Ada Pellegrini. Pressupostos processuais e processo penal, in O processo penal em sua unidade I, 1978, p.169. 17 AMARAL SANTOS, Moacyr. Primeiras linhas de direito processual civil, 10 ed., 1999, pp.275 e segs. 18 Ob. Cit., p. 26. 15

Contudo, no processo penal brasileiro o princpio da verdade real sofre uma relativizao ou, como prefere Capez19, excepcionado em algumas situaes, so elas: a) impossibilidade da juntada de documentos no momento do oferecimento das alegaes, antes da deciso que pronuncie ou no o ru, ou que desclassifique o crime (CPP, art. 406, 2); b) a impossibilidade de exibir prova no plenrio do Tribunal do Jri, que no tenha sido comunicada a parte contrria com antecedncia mnima de trs dias (CPP, art. 475); c) a inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilcitos (CF, art. 5, LVI); d) os limites para depor de pessoas que, em razo da funo, ofcio ou profisso, devam guardar segredo (CPP, art. 207); e) a recusa, por parte de parentes do acusado, em prestar depoimento (CPP, art. 206); f) as restries prova, existentes no juzo cvel, aplicveis ao penal, quanto ao estado de pessoas (CPP, art. 155); g) a no instaurao de novo processo pelo mesmo fato, aps o trnsito em julgado de uma sentena absolutria (no entanto, possvel a reviso criminal no caso de sentena condenatria transitada em julgado) e h) a autorizao legal para se realizar a transao penal (Lei n9.099/95, art.76), no que toca as infraes de menor potencial ofensivo (Lei n9.099/95, art. 61, modificado, segundo a maioria da doutrina e parte da jurisprudncia, pelo art. 2, pargrafo nico, da Lei n10.259/01). Releva notar, todavia, que parte da doutrina, ainda minoritria, como Aury Lopes Jr.20 e outros21, sustentam que equivocado o posicionamento doutrinrio que estabelece diferentes tipos de verdade, classificando-a em formal ou real, no que encontram apoio no direito comparado. Isto porque, como lembra Carnelutti22, a verdade real inatingvel pelos sentidos humanos, visto que s existe no plano do ideal. Logo, falar em verdade real no processo penal , a um s tempo, acreditar, erroneamente, que o processo, feito e constitudo por homens, possa alcanar
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Ob. Cit., p. 26. Ob. Cit. 21 BAPTISTA, Francisco das Neves. O mito da verdade real na dogmtica do processo penal.Renovar, , Rio de Janeiro, 2001. 22 CARNELUTTI, Francesco. Princpios del proceso penal.Buenos Aires, EJEA, 1971, trad. Sentis Melendo. 16

uma verdade ideal ou mtica e incorrer no equvoco de que a verdade dos autos possa, de alguma forma, se comparar a verdade real, pois no pode haver verdade real no processo, se a verdade deste est sempre limitada ao que foi produzido nos autos. Alm disso, a mesma concluso se pode chegar por meio do pensamento filosfico de Sartre23, vez que, como sustentava o filsofo existencialista francs, todos os conceitos com os quais o homem convive e trabalha so relativos, em razo da prpria relatividade do homem. Por conseguinte, se nem o prprio conceito de verdade o homem ao certo pode definir, face sua inerente relatividade, no pode o mesmo, por conseqncia, pretender alcanar aquela entendida como real ou ideal. 1.2.4. Obrigatoriedade De forma indistinta, a abundante doutrina que trata do princpio em questo usa duas expresses, como sinnimas, para designar o dever de o Ministrio Pblico exercer a ao penal condenatria. Fala-se em princpio da legalidade (como prefere Fernando Capez24) ou em princpio da obrigatoriedade (como prefere Afrnio Silva Jardim25). Partindo-se da correta premissa estabelecida por Calamandrei de que o Estado defende com a jurisdio sua autoridade de legislador
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, o princpio da

obrigatoriedade destina-se a exigir do rgo estatal detentor da legitimao ativa para persecutio criminis in judicio, o Ministrio Pblico, o exerccio da ao penal,

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SARTRE, Jean-Paul. O ser e o nada.Vozes, 2000. Ob. Cit., pp.26-27. 25 Ob. Cit., pp.102-105. 26 CALAMANDREI, Francesco. Institucionaes de Derecho Processual Civil, EJEA, 1973, vol. 1, p. 175. 17

pois no mais se discute que o ius puniendi, poder-dever de punir, da sociedade poltica e juridicamente organizada27. Desta maneira, no se justifica que os membros do Ministrio Pblico possam afastar a aplicao do Direito Penal, legislado ao caso concreto, ao seu talante ou juzo de discricionariedade, baseado em critrios de oportunidade e convenincia, que nem sempre so muito claros e definidos. Alm disso, princpio assente no Direito que a ningum dado dispor do que no lhe pertence, mormente em se tratando de valores sociais absolutamente relevantes. Alis, como asseverou o professor Giovanni Leone, de todo incompatvel com uma viso democrtica da funo penal o princpio da discricionariedade 28. Por outro lado, cabe assinalar que grande parte da doutrina autorizada enfatiza que o princpio da obrigatoriedade do exerccio da ao penal pblica , sob certo aspecto, uma conseqncia lgica do princpio da oficialidade da ao penal condenatria, anteriormente explicado, vez que se a aplicao do Direito Penal depende da atuao dos rgos pblicos, devem eles agir inarredavelmente29, bem como em razo do monoplio do ius puniendi por parte do Estado, como lembra o professor Giuseppe Sabatini30. Portanto, como acentua o professor Afrnio Silva Jardim, se o legislador incriminou tal conduta, dando relevncia social ao bem jurdico afetado ou posto em risco pelo comportamento do agente, no pode o membro do Ministrio Pblico afirmar que a ao delituosa no tem relevncia, que o interesse pblico ficaria atendido diante de sua inrcia 31, isto porque o Estado deve sempre manter e reintegrar a sua ordem jurdica, sendo, desta forma, o princpio da
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JARDIM, Afrnio Silva. Ob. Cit., p.102-105. LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho Processual Penal, vol. 1, p. 141. Trad. Sentis Melendo. 29 ORBANEJA, Emlio Gomes e QUEMADA, Vicente Herce. Derecho Processual Penal. 1975, p. 79. 30 SABATINI, Giuseppe. Pricipii constituzionali Del processo penale., 1976, p. 30. 31 Ob. Cit., p. 104. 18

obrigatoriedade, como destaca Baumann32, um verdadeiro desaguadouro de todo o sistema processual penal adotado pelo Estado de Direito, ainda que, aqui ou ali, apresentem regras particulares. Todavia, o sistema legal ptrio concebe algumas excees, dentre outras, ao presente princpio, so elas: a) a transao penal, b) a composio de danos, c) a ao penal pblica condicionada, d) a ao penal privada. Nas duas primeiras, o aludido princpio mitigado, na ltima, ele substitudo pelo princpio da oportunidade. 1.2.5. Estado de inocncia (ou da no culpabilidade) Trata-se de princpio consagrado no art. 5, inciso LVII, da Constituio Federal, segundo o qual toda pessoa se presume inocente at que tenha sido declarada culpada por sentena transitada em julgado. Encontra previso desde 1789, com a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado. O princpio da presuno de inocncia, segundo Capez33, desdobra-se em trs aspectos: a) no momento da instruo processual, como presuno legal relativa de no-culpabilidade, invertendo-se o nus da prova, b) no momento da avaliao da prova, valorando-a em favor do acusado quando houver dvida e c) no curso do processo penal, como paradigma de tratamento do imputado, especialmente no que concerne anlise da necessidade de priso processual. No que tange priso processual, convm assinalar que a smula n 9 do STJ (Superior Tribunal de Justia) estabelece que a exigncia da priso provisria, para apelar, no ofende a garantia constitucional da presuno de inocncia.

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BAUMANN, Jrgen. Derecho Prossual Penal. 1986, pp. 58-59. Ob. Cit., p. 37. 19

Releva notar que a aplicao de tal princpio em determinadas situaes tem sido, nos ltimos tempos, motivo de acirrada discusso no seio da doutrina, pois o pensamento jurdico majoritrio, representado, dentre outros, por Jlio Fabbrini Mirabete34, defende que a aplicao do presente princpio no momento do oferecimento da denncia no implica no dever de o Ministrio Pblico ter que demonstrar, nesta fase do processo, a completa robustez do fato punvel, ou seja, que o fato , a um s tempo, tpico, ilcito (ausncia de causas excludentes de ilicitude) e culpvel (ausncia de dirimentes de culpabilidade), bastando, apenas, que fique comprovada a tipicidade do fato. Entretanto, para outros doutrinadores, a exemplo de Afrnio Silva Jardim35, tal princpio impe sim, o dever ao Ministrio Pblico de ter que demonstrar, nessa fase do processo, que o fato tpico, ilcito e culpvel, isto porque o ru no tem o dever de provar sua inocncia, cabendo ao Estado provar a sua culpa. Por derradeiro, em razo de tal princpio que o nome do ru s poder ser lanado no rol dos culpados (CPP, art.393, inciso II) aps sentena condenatria transitada em julgado. 1.2.6. Favor rei Se existir um conflito entre o jus puniendi do Estado e o jus libertatis do acusado, deve prevalecer o jus libertatis (in dubio pro reo), pois a dvida sempre beneficia o acusado. Vale dizer, na dvida absolve-se o ru. Em decorrncia deste princpio que a lei processual prev: a) a absolvio por insuficincia de provas (CPP, art.386, VI), b) a proibio da reformatio in pejus (CPP, art. 617), c) os recursos privativos da defesa, como, por exemplo, o protesto por novo jri (CPP, arts.607 e 608), a reviso criminal (CPP, arts.621 a 631).
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MIRABETE, Jlio Fabbrini. Processo penal., So Paulo, Atlas, 2000. Ob. Cit. 20

1.2.7. Autoritariedade Por esse princpio os rgos investigantes e processantes devem ser autoridades pblicas (autoridade policial, juiz etc.). A ao penal privada, segundo Capez36, tambm configura exceo a essa regra. 1.2.8. Iniciativa das partes (ne procedat judex ex officio) O juiz no pode dar incio ao processo sem a provocao da parte. Cabe ao Ministrio Pblico promover privativamente a ao penal pblica (CF, art. 129, inciso I) e ao ofendido, a ao penal privada, inclusive a subsidiria da pblica (CF, art. 5, LIX). Com base em tal princpio e no art. 577 do Cdigo de Processo Penal, grande parte da doutrina sustenta que o mal denominado recurso ex officio (CPP, arts.574, incisos I e II) no se trata, a rigor, de recurso nenhum, sendo, na verdade, uma condio suspensiva de eficcia da deciso37. 1.2.9. Da vedao do julgamento ultra petita (ne eat judex ultra petita partium) Por meio desse princpio, o juiz s deve se pronunciar sobre aquilo que lhe foi pedido pela parte autora. O que efetivamente vincula o juiz criminal, definindo a extenso do provimento jurisdicional, so os fatos submetidos sua apreciao. Diga-se, por oportuno, que as hipteses dos artigos 383 (emendatio libelli) e 384 (mutatio libelli) do Cdigo de Processo Penal, que no so casos de julgamento extra ou ultra petita, so decorrncia do dogma de que o juiz conhece o direito, bastando s partes narrarem-lhe os fatos.
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Ob. Cit., p. 27. GRINOVER, Ada Pellegrini, GOMES FILHO, Antnio Magalhes e FERNANDES, Antnio Scarance. Recursos no processo penal.RT, So Paulo, 1998, 2 ed., p.50. 21

1.2.10. Brevidade processual Este princpio impe que sejam evitadas questes demoradas e protelatrias, adotando-se a deciso mais rpida de acordo com o que normalmente acontece, em vez de se ficar aprofundando em uma polmica de difcil soluo. 1.2.11. Inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilcitos So vedadas, no processo penal brasileiro, as provas obtidas por meios ilcitos (CF, art. 5, LVI). As provas obtidas por meios ilcitos constituem espcie das chamadas provas vedadas. Prova vedada aquela produzida em contrariedade a uma norma legal especfica. A vedao pode ser imposta por norma de direito material ou processual. Conforme a natureza desta, a prova poder ser catalogada como ilcita ou ilegtima, respectivamente. H, ainda, a chamada prova imoral, que aquela que no viola nem a norma material, nem a norma processual, mas a norma moral. Assim, ao considerar inadmissveis todas as provas obtidas por meios ilcitos, a Constituio probe tanto a prova ilcita quanto ilegtima. Desta forma, as provas ilcitas so aquelas produzidas com violao as regras de direito material, ou seja, mediante a prtica de algum ilcito penal, civil ou administrativo, ao passo que as provas ilegtimas so as produzidas com violao a regras de natureza meramente processual.

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A doutrina38 e a jurisprudncia, em regra, tendem tambm a repelir as chamadas provas ilcitas por derivao, que so aquelas que em si mesmas lcitas, mas produzidas a partir de outra ilegalmente obtida, o que, em razo do princpio da contaminao (CPP, art. 573, 1), acaba por torna-las inadmissveis em juzo. Essa categoria de prova foi reconhecida pela Suprema Corte norte americana, com base na teoria dos frutos da rvore envenenada (fruits of the poisonous tree), segundo a qual o vcio da planta se transmite a todos os seus frutos. A partir de uma deciso proferida no caso Siverthorne Lumber Co. vs. United States, em 1920, as cortes americanas passaram a no admitir qualquer prova, ainda que lcita em si mesma, oriunda de prticas ilegais. Entrementes, mais recentemente, segundo Capez39, esta tendncia est se invertendo, e a Suprema Corte j est admitindo, em algumas hipteses extremas, at mesmo prova resultante de confisso extorquida. No Brasil, os professores Antnio Magalhes Gomes Filho, Antnio Scarance Fernandes e Ada Pellegrini Grinover sustentam que a ilicitude da prova se transmite a tudo o que dela advier, sendo inadmissveis as provas ilcitas por derivao, dentro do nosso sistema constitucional. E, nesse sentido, acentuam os brilhantes professores que na posio mais sensvel s garantias da pessoa humana, e conseqentemente mais intransigente com os princpios e normas constitucionais, a ilicitude da obteno da prova transmite-se s provas derivadas, que so igualmente banidas do processo
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No Supremo Tribunal Federal a questo tem despertado polmica, no havendo ainda posicionamento pacfico a respeito. Inicialmente, o STF por escassa maioria, havia repelido a teoria dos frutos da rvore envenenada, admitindo as provas
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TORQUATO AVOLIO, Luiz Francisco. Provas ilcitas. RT, So Paulo, 1995. p. 154. Ob. Cit., p. 31. 40 GRINOVER, Ada Pellegrini, GOMES FILHO, Antnio Magalhes e FERNANDES, Antnio Scarance. As nulidades no processo penal, RT, 6 ed., So Paulo, 1999, pp.136138. 23

ilcitas por derivao como vlidas no caso concreto que julgou (HC 69.912-0 RS, DJ, 26 nov. 1993). Nesse julgamento votaram a favor da aludida teoria os Ministros Seplveda Pertence, Francisco Rezek, Ilmar Galvo, Marco Aurlio e Celso de Mello. Em sentido contrrio votaram os Ministros Carlos Velloso, Paulo Brossard, Sidney Sanches, Nery da Silveira, Moreira Alves e Luiz Galloti41. O resultado do julgamento foi, portanto, 6x5, admitindo serem vlidas as provas ilcitas por derivao. Com a posterior aposentadoria do Min. Paulo Brossard, favorvel tese ento majoritria, surgiu um perodo de indefinio, aguardando-se qual seria o entendimento do novo Min. Maurcio Corra, at que este, no julgamento do HC 72.588/PB, atuando como relator, adotou a posio da inadmissibilidade das provas ilcitas por derivao, tornando-a, agora, vencedora (Informativo do STF, Braslia 10 a 14 de junho de 1996, n35). Essa passou, portanto, a ser a nova orientao majoritria. Posteriormente, ao julgar o HC 73.351/SP, em 09 de maio de 1996, o STF confirmou sua nova posio ao repelir, mais uma vez, evidncia originria de procedimento ilegal (Informativo do STF, n30). Em suma: pela apertada margem de um voto, a atual posio do Supremo Tribunal Federal pela inadmissibilidade das provas ilcitas por derivao 42. Todavia, a prpria doutrina, em nome dos princpios do favor rei e da proporcionalidade, admite que possa ser utilizada prova ilcita, por derivao ou no, se for para beneficiar o acusado, sendo esse, inclusive, o entendimento dos professores Antnio Magalhes Gomes Filho, Antnio Scarance Fernandes e Ada Pellegrini Grinover43, entendimento, alis, pacfico na doutrina.

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Na doutrina nacional, o Prof. Hlio Bastos Tornaghi,, em sua obra Instituies de processo penal, defende posicionamento contrrio teoria dos frutos da rvore envenenada. 42 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional, Atlas, So Paulo, 1997, p.105. 43 GRINOVER, Ada Pellegrini, GOMES FILHO, Antnio Magalhes e FERNANDES, Antnio Scarance. As nulidades no processo penal, pp. 134-135. 24

Contudo, como nos d conta Capez44, o Superior Tribunal de Justia, em julgamento datado de 05 de dezembro de 1995, admitiu a incidncia das provas ilcitas tambm pro societate. Anteriormente Lei n9.296, de 24 de julho de 1996, que disciplinou a interceptao das comunicaes telefnicas, a 6 Turma do STJ decidiu que, havendo expressa autorizao do juiz, e contanto que esta autorizao no seja dada fora dos princpios lgicos, perfeitamente vivel a aceitao da prova obtida mediante interceptao telefnica, uma vez que a exigncia constitucional de lei estabelecer as hipteses de restrio ao sigilo s tem lugar sem a observncia do sistema constitucional, e cairia em outro absurdo, o de que um texto feito em defesa da sociedade, do homem de bem, deve ser utilizado para proteger o marginal. Isso no entra na cabea de ningum, nem do juiz, dentro de seu equilbrio, da sua iseno, porque o juiz tambm humano, e percebe as coisas fora do processo. A deciso foi proferida nos autos do HC 3.982/RJ, em 05/12/95 e teve como relator o Min. Adhemar Maciel, encontrandose publicada no DJU, 26 fev. 1996, p. 4084. Alm disso, outras so as situaes em que se admitem provas proibidas, segundo aula ministrada no curso Jus Podivm pelo Prof. Alexandre Cruz, so elas: a) quando tal prova produzida sob a guarida de uma excludente de ilicitude (CP, art.23), seja ou no e favor do ru, sendo tal entendimento majoritrio na doutrina; b) quando a prova proibida visa assegurar um interesse social mais relevante do que a garantia fundamental violada com a produo da prova proibida (aplicao do princpio da proporcionalidade em favor da sociedade deciso do STJ acima citada), mesmo sendo contra o ru, sendo o entendimento acerca dessa ltima situao bastante minoritrio na doutrina; e, a ltima situao, c) quando o que teve o direito violado com a produo da prova ilcita, abrir mo desse direito, admitindo a apreciao e utilizao de tal prova no processo. Por fim, ainda segundo a preclara aula do Prof. Alexandre Cruz, a teoria dos frutos da rvore envenenada deve ser entendida luz da repercusso do princpio da
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Ob. Cit., pp. 34-35. 25

contaminao, ou seja, da relao de dependncia ou no entre a prova proibida produzida e as demais provas produzidas posteriormente no processo. Destarte, se as provas produzidas posteriormente a prova proibida tiverem a sua existncia e produo, dentro do processo, dependentes dessa, todas aquelas estaro contaminadas, aplicando-se, em toda a sua extenso, a teoria dos frutos da rvore envenenada. Se, por outro lado, a prova produzida posteriormente for inteiramente independente da prova proibida, ou, tenha vinculao com esta, mas de qualquer forma seria produzida, mesmo sem a prova proibida, ela ser admitida no processo, por ter existncia autnoma frente prova proibida, no sendo, portanto, por essa contaminada. Essas so as breves consideraes acerca dos mais importantes princpios processuais. Passemos, ento, ao exame da aplicao da lei processual penal.

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