2011

Facultad de Derecho Universidad de los Andes Autor: Mauricio Ariel Albarracn Caballero Directora: Profesora Julieta Lemaitre

[MOVILIZACIN LEGAL PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA IGUALDAD DE LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO]

Walt Whitman didnt think very highly of law. To hold men together by paper and seal or by compulsion is no account, he wrote. That only holds men together which aggregates all in a living principle and he went on to say that only poets, and not judges, could supply that something. Here, I believe, Whitman underestimated the social force of paper and seal. For paper and sealalthough they surely need to be implemented to become more than words on paperstill have great expressive and dignitary power. Typically, they also have great practical power. We should not think that legal change can effect social change all on its own. That did not happen with race, and it will not happen here. Law, however, can set out parameters that express equal respect, ruling certain odious arrangements off-limits and guaranteeing all citizens the equal protection of the laws that exist. In this way law protects the rights of the vulnerable and sends a signal to the whole society that liberty and equality are made for us all (Nussbaum, 2010). Martha Nussbaum, From Disgust to Humanity. Sexual Orientation and Constitutional Law

From this perspective, the most important accomplishment of the LGBT rights movements judicial strategy, as illustrated by the five cases profiled in this book, is that it has gotten that process started for LGBT people. Ultimately, however, it will be up to society at large, and not just the courts, to determine whether sexual minorities are to be viewed and treated as true equals in our democracy (Ball, 2010). Carlos A. Ball, From the Closet to the Courtroom: Five LGBT Rights Cases That Have Changed Our Nation

A mis padres, Florngela y Ariel, por su amor y educacin A mi hermano, Jonatan, por ser mi primer apoyo cuando sal del closet A Jaime, por su amor y compaa

AGRADECIMIENTOS Agradezco a la profesora Julieta Lemaitre por su orientacin acadmica y nimo para escribir esta tesis. Estoy en deuda por las muchas conversaciones que tuvimos y los generosos comentarios que realiz a las distintas versiones de este trabajo. Quiero dar las gracias tambin a Marcela Snchez y a Alejandra Azuero con quienes durante muchos aos hemos compartido mucho de este trabajo y realizaron comentarios a este texto. Muchas de las ideas aqu planteadas surgieron de nuestras interminables reflexiones. Tambin fueron muy valiosos los debates y comentarios con mis compaeros del Coloquio de Investigacin de la Maestra en Derecho de la Universidad de los Andes y de la profesora Helena Alviar quien dirigi este curso. Estoy en deuda tambin con el proyecto Otros Saberes II de la Asociacin de Estudios Latinoamericanos (LASA), en especial con la directora de la iniciativa Rachel Sieder, y con los profesores Angelina Snodgrass Godoy y Csar Rodrguez Garavito quienes realizaron comentarios muy acertados en relacin a la metodologa y a la pertinencia de esta investigacin. Tambin discut esta investigacin con mis compaeros de la clase de mtodos de investigacin cualitativa del doctorado en derecho, en particular con Marcela Abada, Carolina Moreno, Lina Buchely y Alejandra Reyes. Una versin preliminar de este texto fue leda y comentada por Viviana Bohrquez, Laura Badillo, Paula Rodrguez, Pedro Garca, Tatiana Alfonso, Juan Camilo Rivera, Franklin Gil y Jos Fernando Serrano, a ellos les agradezco sus agudos y pertinentes comentarios. Tambin estoy en deuda con quienes me dedicaron su tiempo en las entrevistas y a Carolina Roa, periodista de Colombia Diversa, quien me ayudo en la recoleccin de la informacin de medios de comunicacin.

CONTENIDO

INTRODUCCIN .......................................................................................................................................... 7 Escribir una tesis ........................................................................................................................................ 7 Sobre este trabajo....................................................................................................................................... 8 CAPTULO 1. MOTIVACIONES Y METODOLOGA...............................................................20 1.1 1.2 1.3 Motivaciones.................................................................................................................................20 Investigar desde adentro: puede un activista hablar sobre su propia lucha?..........22 Metodologa...................................................................................................................................26

CAPTULO 2. MARCO TERICO: DERECHO Y TEORA LOS MOVIMIENTOS SOCIALES ......................................................................................................................................................30 2.1 2.2 Movilizacin legal.......................................................................................................................30 Teora de los movimientos sociales.......................................................................................34

2.3 Qu es exactamente el derecho en la movilizacin? el derecho como lenguaje, el derecho como recurso y el derecho como institucin...................................................................37 CAPTULO 3. ANATOMA DEL CAMBIO LEGAL: EL RECONOCIMIENTO DE LOS DERECHOS DE LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO .................................................................39 3.1 3.2 3.3 3.4 3.5 3.6 De la penalizacin a la Constitucin.....................................................................................39 La tutela: dnde todo comenz ...............................................................................................41 La Corte protectora .....................................................................................................................46 Individuos liberados, parejas invisibles ...............................................................................50 La aspiracin legislativa y la creacin de Colombia Diversa .......................................53 La doble estrategia y el retorno a la Corte...........................................................................61

3.7 Cuando el equilibrio se agota: familia, matrimonio y adopcin por parte de parejas del mismo sexo..........................................................................................................................................72 CAPTULO 4. CONCLUSIONES ..........................................................................................................79 4.1 4.2 Sntesis del relato.........................................................................................................................79 Oportunidades polticas: acciones constitucionales, aliados y divisin de las lites 80

4.3 4.4

Recursos para la movilizacin: Colombia Diversa y los intermediarios legales....81 Marcos de movilizacin: el lenguaje de los derechos como marco............................81

4.5 Crticas a un proceso de movilizacin legal: lo que pierde un movimiento social con el derecho ............................................................................................................................................84 4.6 Movilizacin legal en Colombia: horizontes de investigacin.....................................86 Bibliografa......................................................................................................................................................88 ANEXO - LITERATURA INTERNACIONAL SOBRE EL MOVIMIENTO LGBT (LESBIANAS, GAYS, BISEXUALES Y TRANSGENERISTAS)............................................98

INTRODUCCIN Escribir una tesis El hogar del escritor no es la universidad sino el pueblo Emerson (Bloom, 2005). Escribir tiene una conexin profunda con el sujeto. Muchas acciones se involucran al escribir una tesis: reflexionar sobre asuntos que nos importan, narrar hechos de los cuales hemos sido testigos, compartir anlisis sobre un fenmeno, discutir ideas propias y ajenas, hablar del cambio y de la permanencia. Palabras que surgen tanto de la sensibilidad como del entendimiento. Un ejercicio de memoria y aspiraciones. Pginas que resumen meses o quizs aos de reflexin sobre un problema. Por qu escribir una tesis? Para quin escribirla? Cules son las convenciones acadmicas que la definen? En qu gnero y en qu lenguaje debe escribirse? Nuestra escritura acadmica quiere proyectar objetividad en el tratamiento de los problemas. De hecho, usamos formas del lenguaje que dan la ilusin de objetividad. Por ejemplo, la forma impersonal o el plural mayesttico (debemos pensar) ( Instituto Cervantes, 2006, pg. 454). Tambin usamos un vocabulario particular, en especial el lenguaje tcnico y en algunas ocasiones formas pretenciosas de escribir en las cuales abundan los nombres abstractos y los conceptos vagos. Este tipo de lenguaje como lo recuerda George Orwell, are used to dress up simple statements and give an air of scientific impartiality to biased judgments (Orwell, 2000, p. 352). Tambin hacemos diseos de textos que muestran el carcter lgico de nuestras afirmaciones y proporcionan importantes pruebas para soportar nuestros argumentos. Por eso todas las tesis tienden a parecerse. Repetimos estructuras y estilos como verdades absolutas. Tememos que al no hacerlo nuestras tesis de maestra dejen de ser ese objeto que ser defendido ante un jurado y luego habitar una biblioteca o, ms recientemente, una base de datos. Esta forma de escribir refleja cul es el carcter esttico, epistemolgico y poltico de nuestra academia. Al desterrar el yo de la escritura acadmica, soamos con la universalidad de nuestros pensamientos; nos consideramos oradores universales que pretenden hablarle a pblicos universales. Convertimos nuestros pensamientos en argumentos. Dejamos atrs nuestras ideas y buscamos hechos para probarlas. En esta tesis quiero tomar el riesgo de realizar una escritura un poco diferente a la tradicional. Por esta razn, el yo ser visible, el plural mayesttico ser eliminado, el

lenguaje imperativo (que tanto nos gusta a los abogados) ser puesto entre parntesis y las estructuras sern modificadas. La teora ocupar su justo lugar y tratar de ser explicada y traducida en el lenguaje ms sencillo posible. Creo como Emerson que el lugar del pensamiento y la escritura estn en las calles, y que oscurecer el lenguaje lo marchita y nos aleja de nuestros hermanos. Como lo recuerda Walt Whitman (Whitman, 2005): Great is language it is the mightiest of the sciences, it is the fullness and color and form and diversity of the Earth and of men and women and of all Qualities and processes; Sobre este trabajo Este trabajo es un estudio de caso que analiza el papel del derecho en el marco de la movilizacin social y poltica realizada por la organizacin Colombia Diversa, una organizacin de derechos humanos de la poblacin de lesbianas, gays, bisexuales y transgeneristas (LGBT1), para la reivindicacin de una de las demandas ms recientes del
1

En espaol la sigla LGBT se utiliza habitualmente por las organizaciones defensoras de los de los Derechos Humanos para referirse a las personas con orientacin sexual homosexual, bisexual o identidad de gnero diversa. Para efectos de este trabajo, LGBT comprende las siguientes personas: lesbianas, gays, bisexuales y transgeneristas. En el nivel internacional, la sigla tambin ha incluido a personas intersexuales, queer, travestis y questioning (personas que no estn seguras o no han asumido una orientacin sexual). Aunque partimos del reconocimiento de que en materia de sexualidad e identidad sexual y de gnero y su expresin no existen identidades fijas, nos atrevemos a hacer algunas definiciones bsicas para personas poco familiarizadas con el tema. Lesbianas: mujeres que se reconocen como tales, que se sienten permanentemente atradas de forma ertico/afectiva hacia otras mujeres y que viven su sexualidad en ese sentido. Gays: hombres que se reconocen como tales, que sienten exclusivamente atraccin ertico/afectiva por otros hombres y desarrollan su vida sexual en ese sentido. En este documento se utiliza la palabra en ingls gay para hacer explcitas las diferencias entre hombres y mujeres homosexuales (lesbianas). Tanto las palabras gay como lesbiana superan la connotacin mdica del trmino homosexual y rescatan las posibilidades polticas de tal nominacin. A diferencia de gay, la palabra lesbiana conlleva alto rechazo social, por lo que muchas mujeres homosexuales prefieren llamarse mujeres gay. Nuestro propsito es evidenciar la diversidad y las diferencias dentro del propio colectivo LGBT. Bisexuales: hombres y mujeres que se sienten atrados/as ertico/afectivamente tanto por personas del mismo sexo como del sexo opuesto. Transgeneristas: esta categora tiene que ver con la identidad sexual y de gnero ms que con la orientacin sexual (L., G. o B.). Incluye travestis, transexuales y transformistas. Aqu se encuentran personas que transitan por su identidad sexual, con o sin intervencin quirrgica. Transexuales: personas que se sienten y se conciben a s mismas como pertenecientes al gnero opuesto y que optan por una intervencin mdica (hormonal y/o quirrgica) para adecuar su apariencia fsica (biolgica) a su realidad psquica, espiritual y social. Travestis: personas que expresan su identidad de gnero, de manera permanente o transitoria, a travs de la utilizacin de prendas de vestir y actitudes del otro gnero. Intersexuales o hermafroditas: personas que biolgicamente desarrollan las caractersticas fsicas y genitales de los dos sexos. Aunque existen diferentes grados de intersexualidad y extensa literatura cientfica sobre el tema, nos parece importante resaltar la autonoma de los seres humanos para definirse a s mismos/as y reconocemos la posibilidad de definir la intersexualidad como un gnero en s mismo con sus propias

movimiento y las personas LGBT en Colombia: la igualdad de derechos de las parejas del mismo sexo. En las pginas que siguen analizar las circunstancias de la campaa para el reconocimiento de los derechos de las parejas del mismo sexo; especialmente se tendrn en cuenta los hechos ocurridos desde el momento de la creacin de la organizacin Colombia Diversa, ao 2004, hasta el 1 de mayo de 2011 fecha en la cual termin de escribir esta tesis. No obstante, en algunos momentos ir un poco ms atrs especialmente para resear hechos y decisiones judiciales que tienen conexin con los procesos del perodo de tiempo de estudio. Este trabajo tiene justificacin tanto para los estudios sobre el movimiento LGBT en Colombia como para el anlisis del uso del derecho por parte de los ciudadanos. En primer lugar, existe un importante vaco en los estudios sobre el movimiento LGBT en Colombia y su estrecha relacin con el derecho. A pesar de que en la actualidad, los activistas LGBT formulan sus ideas sobre la emancipacin en un lenguaje de derechos y realizan sus reclamaciones ante instituciones polticas y judiciales, esto no se ha correspondido con reflexiones ni anlisis acadmicos sobre el papel del derecho. En segundo lugar, existe un reciente e importante uso del derecho por parte de ciudadanos, grupos, organizaciones y movimientos sociales que realizan reclamaciones de derechos ante la Corte Constitucional, fenmeno que requiere una atencin urgente por parte de la academia.

caractersticas y ms all de la polaridad hombre/mujer. Colombia Diversa. (2006). Voces excluidas: legislacin y derechos de lesbianas, gays, bisexuales y transgeneristas en Colombia. Bogot: Colombia Diversa.

Sugerencias para el movimiento gay colombiano (1980): el derecho y el movimiento LGBT en Colombia

Imagen 1. Ventana Gay. 1985 En 1985 en la revista Ventana Gay aparecieron estas recomendaciones para el movimiento gay colombiano. Este declogo annimo contiene un programa estratgico para la 10

emancipacin de la comunidad homosexual, en el cual se destacan estrategias de distinto orden. Las tres primeras recomendaciones estn claramente relacionadas con el derecho. La primera es derogar la norma del estatuto docente que prohiba la homosexualidad, es decir, apunta a un cambio legal2. La segunda sugerencia es el establecimiento de asesora legal, en otras palabras, una estrategia de reclamacin de derechos. La tercera es una estrategia contra la discriminacin en la esfera del trabajo y de la educacin. Como puede verse, cambio legal, reclamacin de derechos y lucha contra la discriminacin hacen parte de las reflexiones del movimiento de lesbianas, gays, bisexuales y transgeneristas (LGBT) en Colombia, incluso desde los aos previos a la Constitucin de 1991. Junto con estas relaciones con el derecho, tambin son evidentes estrategias de comunicacin (recomendacin 4), creacin de grupos LGBT y articulacin nacional de un movimiento (recomendacin 5), asistencia y servicios sociales comunitarios (recomendaciones 6, 8 y 10), utilizacin de smbolos para la visibilidad pblica (recomendacin 7) y creacin de redes con la lite econmica y social del pas (recomendacin 8). Los annimos activistas de los aos ochenta anticiparon lo que sera un programa ambicioso de emancipacin que tena en cuenta al derecho, pero tambin diversas clases de estrategias y discursos. Esta pieza de la memoria del movimiento LGBT de los aos ochenta, nos ayuda a ver el papel del derecho como estrategia de cambio social como parte de un ambicioso programa de bsqueda de la igualdad. El uso del derecho se ha mantenido a lo largo de las ltimas dos dcadas a travs de las diversas reivindicaciones de los activistas LGBT. Aunque los derechos de la poblacin LGBT estuvieron ausentes del debate de la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, el cambio constitucional abri la puerta para diversos usos del derecho por parte del movimiento LGBT. Estos usos pueden sintetizarse en tres. En primer trmino, el derecho como un lenguaje para enmarcar los abusos y las discriminaciones realizadas contra la poblacin LGBT, es decir, una traduccin del dolor al lenguaje de los derechos humanos. En particular se destaca el uso lenguaje de los derechos humanos como un lenguaje de denuncia poltica, imitando las estrategias del movimiento de derechos humanos y a travs de estrategias tales como informes (Ordez, 1995) , comunicados de prensa o campaas de concientizacin. En segundo trmino, se destaca el uso del derecho como medio de reclamacin, en otras palabras el derecho como procedimiento. Este uso fue iniciado por el abogado Germn Humberto Rincn Perfetti y por ciudadanos annimos a travs de acciones de tutela y acciones de inconstitucionalidad contra hechos y leyes discriminatorios (Motta, 1998). En este segundo uso del derecho se busca una solucin concreta al problema de la discriminacin travs de un procedimiento reglado en la ley.
2

Esta norma fue declarada inconstitucional en la sentencia C-481 de 1998.

11

En tercer trmino, en la dcada pasada se desarroll una nueva faceta del uso del derecho por parte de los activistas LGBT, el uso del derecho para la creacin de polticas pblicas. Ante la persistencia de abusos y discriminaciones, y la simultaneidad de decisiones judiciales progresistas los activistas decidieron impulsar la creacin de acciones locales fundamentadas en las decisiones judiciales sobre la proteccin de las personas LGBT y formuladas en el lenguaje de los derechos (Serrano, 2011). La permanencia, extensin y desarrollo de este uso del derecho por parte de la comunidad LGBT merece ser analizada por la academia legal, no slo para entender las reivindicaciones de este grupo poblacional, sino tambin para comprender las formas y usos que adquiere el derecho en la vida social y poltica del pas.

La salud no es un favor, es un Derecho!: los ciudadanos organizados y los derechos en Colombia

Imgenes 2 y 3 Marcha contra la emergencia social en salud. Enero de 2010. El 23 de diciembre de 2009, el Gobierno Nacional decret una emergencia social con el propsito de hacer frente a la crisis financiera y estructural del sistema de salud. El conjunto de medidas decretadas generaron una gran movilizacin social de pacientes, mdicos, estudiantes, partidos polticos, medios de comunicacin y la ciudadana en general. Todos ellos, incluso el Gobierno Nacional, hablaban con un lenguaje comn: el derecho a la salud. Durante las protestas dos imgenes llamaron poderosamente mi atencin. La primera era una pancarta sostenida por dos paciente que deca: TUTELA3: GRACIAS A TI ESTAMOS VIVOS, la otra imagen estaba reproducida por miles en un volante que se distribuy en el centro de Bogot durante las protestas.

La accin de tutela, conocida comnmente como tutela, es un recurso judicial para la proteccin de los derechos fundamentales, puede ser conocido por cualquier juez de la Repblica de Colombia y debe ser resuelto dentro de los diez das siguientes a la interposicin del recurso (Constitucin de Colombia, artculo 86)

12

El cartel deca: la salud no es un favor, es un derecho4. En ambos casos los ciudadanos atribuan a una accin judicial o a un derecho constitucional un importante significado en sus vidas y un lenguaje comn para canalizar su inconformidad. Como puede evidenciarse en las dos fotos, los derechos como aspiracin de la justicia estn presentes en la movilizacin poltica colombiana, se trata de autnticos derechos en movimiento. Este no es un caso excepcional. Durante la ltima dcada un nmero importante de manifestaciones polticas y movilizaciones sociales han estado mediadas por el lenguaje de los derechos, y adems casi todas estas disputas han girado en torno a la institucin judicial ms prestigiosa y visible para los ciudadanos en la actualidad: la Corte Constitucional. No obstante, sabemos muy poco de este fenmeno de uso del derecho por parte de los ciudadanos, incrementado exponencialmente a partir de la Constitucin de 1991, por ejemplo, el nmero de acciones de tutela en los ltimos 20 aos llega ya alcanza los 4 millones (Lemaitre, 2009). Este uso del derecho no es exclusivo de ciudadanos de forma independiente. Tambin es una tarea que ha llevado a que los ciudadanos se organicen para actuar colectivamente en torno al derecho y a las acciones judiciales. Aunque son indispensables ms estudios que demuestren este planteamiento algunos indicios nos llevan a afirmar que este fenmeno se ha extendido al menos en la ltima dcada. Diversos movimientos sociales y activistas han usado el derecho regularmente acompaados de abogados, organizaciones de juristas, facultades de derecho o grupos de derecho de inters pblico. A continuacin recojo algunos ejemplos que muestran la variedad temtica del uso del derecho y las diversas formas que adopta. Las organizaciones de mujeres han usado el derecho en campaas contra el sexismo en la administracin de justicia. Son los casos de Alba Luca Rodrguez, quien fue condenada por homicidio contra su hijo por los jueces de instancia en el departamento de Antioquia y posteriormente fue absuelta por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia y recientemente el estado colombiano asumi la responsabilidad del caso en la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. La campaa Alba Luca Libre, se concentraba en mostrar el sexismo y los prejuicios de los funcionarios al momento de juzgar a una campesina pobre la cual perdi a su hijo al momento del parto (Hernndez, 2003). Otro ejemplo del uso del derecho penal por parte de las organizaciones de mujeres, fue el caso de Sandra Orejarena en la ciudad de Bucaramanga, quien fue violada por un diputado de la Asamblea de Santander. La organizacin Mujer y Futuro emprendi una campaa llamada Por la dignidad de Sandra y todas las vctimas de violencia sexual, que buscaba garantizar la transparencia en el proceso penal y hacer contrapeso a un poltico regional con

Posteriormente la Corte Constitucional declar que este estado de excepcin era inconstitucional, ver sentencia C-252 de 2010.

13

gran influencia en el sistema judicial santandereano5. A estos ejemplos se suma el conocido caso de la despenalizacin parcial del aborto y el seguimiento a la implementacin de esta sentencia (Jaramillo & Alfonso, 2008) Asimismo, es muy conocido el caso del uso del derecho por parte del movimiento afro descendiente e indgena, especialmente para garantizar sus derechos territoriales como el derecho a la consulta previa6 y la garanta de otros derechos constitucionales (Lemaitre, 2009). Otro grupo de activistas que ha usado el derecho de forma importante y en diversas escalas, es el movimiento de derechos humanos. Estas organizaciones han desarrollado intensas campaas y litigios para garantizar que las violaciones de derechos humanos no queden en la impunidad, entre estas acciones se destacan el uso del sistema internacional de derechos humanos, el uso de acciones penales, disciplinarias, constitucionales y administrativas. Una extensin de estas organizaciones ha sido el llamado movimiento de vctimas el cual se ha consolidado a partir de la demanda de contra la ley 975 de 2004, conocida como la ley de justicia y paz, y ms recientemente con el proyecto de ley de vctimas impulsado por el Partido Liberal y apoyado por la administracin del Presidente Juan Manuel Santos. En relacin con la garanta de los derechos humanos grupos de vctimas de personas desaparecidas (ASFADES, Fundacin Nidia Erika Bautista) y secuestradas (Pas Libre) han usado desde hace aos la incidencia en el Congreso para crear marcos jurdicos a favor de sus derechos, y ms recientemente acciones constitucionales como modelos de tutela para garantizar los derechos de familiares secuestrados (ley 986 de 2005) o acciones para garantizar la igualdad de derechos para los familiares y personas desparecidas7. En relacin con el conflicto armado se destaca el uso creciente del derecho por parte de las organizaciones de desplazados, especialmente a partir de la sentencia T-025 de 2004 y del seguimiento a la implementacin de las medidas contenidas en esta decisin judicial (Rodrguez & Rodrguez, 2010). En este mismo sentido recientemente, las organizaciones de reclamacin de tierras han hecho un uso importante del derecho especialmente en el trmite de la ley de restitucin de tierras. De hecho, las alianzas de estas organizaciones con instituciones acadmicas han llevado al uso de estrategias creativas como la accin de tutela oral por el caso de restitucin a los campesinos de la hacienda las pavas (Sentencia T-267 de 2011). Este uso del derecho tambin se extiende a la reclamacin de derechos sociales. Se destaca el uso del derecho por parte de los trabajadores, por ejemplo ante la liquidacin de empresas (tutelas para garantizar el retn social en Telecom, SU-289 de 2005), o ante
5

Sentencia T-453 de 2005, Magistrado Ponente Manuel Jos Cepeda Espinosa. Ver blog sobre el caso: http://casosandra.blogspot.com/ 6 Ver documentos del Programa Justicia Global y Derechos Humanos de la Universidad de los Andes. Disponibles en http://www.justiciaglobal.info/ 7 Ver sentencias C-394 de 2007, Magistrado Ponente Humberto Sierra Porto y C-914 de 2010, Magistrado Ponente Juan Carlos Henao.

14

medidas polticas contra paros de trabajadores (caso de conmocin interior por paro de la rama judicial, sentencia C-070 de 2009); tambin los deudores del sistema hipotecario han usado las acciones constitucionales para garantizar el derecho a la vivienda (Uprimny & Garca, Corte Constitucional y Emancipacin Social en Colombia, 2004), as como los grupos de pensionados para garantizar la liquidacin y pago de la pensin (asesora de asociaciones de pensionados para interponer tutelas) y pacientes para acceder a tratamientos o medicamentos fuera del Plan Obligatorio de Salud (asociaciones de cncer, VIH-SIDA, enfermedades raras, etc.). Esta reclamacin del derecho a la salud ha sido usada tambin por instituciones pblicas, como el impulso que ha dado el Instituto Nacional de Cancerologa al marco normativo contra el tabaco a travs de su pequea oficina de polticas pblicas y movilizacin. En relacin con el derecho al trabajo, recientemente se ha visto la incursin de los recicladores para la reclamacin de sus derechos a travs de las acciones legales, especialmente en lo concerniente al llamado comparendo ambiental (sentencias C-793 y C-928 de 2009) y la concesin del servicio de reciclaje a empresas privadas en Bogot y Cali (sentencias T-724 de 2003 y T-872 de 2009). Incluso ante hechos de alta convulsin social y poltica como el desatado por el negocio de lavado de activos conocido como DMG y las consecuencias econmicas para los habitantes de Putumayo llevo a hacer campaas de tutelas masivas contra la Superintendencia de Sociedades8. Otro ejemplo es el caso de la suspensin de clases en la Universidad Industrial de Santander a causa de las protestas contra el Rector de esa institucin educativa por la revelacin de una conversacin con un paramilitar. Los estudiantes en una accin masiva y concertada interpusieron alrededor de 500 acciones de tutela, las cuales fueron negadas por todos los juzgados. No obstante, ante la presin generada por la ciudadana y el alto impacto ciudadano de la suspensin de las clases, la Universidad debi reanudar las clases9. En los ltimos tres aos otros movimientos sociales han usado el derecho con mayor fuerza. As por ejemplo, el movimiento ambientalista ha hecho uso del derecho y del lenguaje de los derechos por ejemplo en el caso de la defensa del Pramo de Santurbn en Santander, se ha hecho nfasis en el uso de la prohibicin de explotacin de oro en los pramos y en la apelacin al derecho al agua10. En este mismo sentido, el movimiento en defensa de los derechos de los animales ha tenido un protagonismo importante especialmente en el proceso de la sentencia C-666 de 2010 y la reciente propuesta de hacer un referendo para garantizar medidas contra el maltrato animal. En este mismo perodo tambin fue muy visibe la participacin de ciudadanos y organizaciones contra las reformas constitucionales para permitir la reeleccin presidencial. De hecho, en el tramite constitucional del referendo para la segunda reeleccin del ex
8

Caracol Radio, "Avalancha" de tutelas para que el gobierno revoque intervencin de DMG, disponible en: http://www.caracol.com.co/nota.aspx?id=719513 9 Blog Malbarracin, 1000 lecciones contra la arbitrariedad, disponible en http://www.malbarracin.com/2009/06/1000-lecciones-contra-la-arbitrariedad.html 10 La Silla Vaca, los poderes detrs del pramo de Santurbn. Disponible en http://www.lasillavacia.com/historia/los-poderes-detras-del-paramo-de-santurban-22387

15

presidente lvaro Uribe, se cre la Alianza ciudadana para la democracia11, la cual realiz diversas acciones de movilizacin social y participacin judicial.

Imagen 4. Este afiche hace parte de una campaa de los objetores de conciencia al servicio militar obligatorio para garantizar que no se comentan arbitrariedades por parte del Ejrcito al momento del reclutamiento. Este recuento no es exhaustivo, solamente es una muestra que ayuda a probar el uso creciente, masivo y expansivo del lenguaje de los derechos y de instituciones judiciales por parte de los ciudadanos organizados y los movimientos sociales. Como se puede ver en los ejemplos anteriormente reseados, el derecho es movilizado en una gran variedad de temas y por actores sociales de toda ndole. A este fenmeno se le puede llamar la constitucionalizacin de los movimientos sociales12, recogiendo la expresin de Esteban Restrepo de constitucionalizacin de la vida cotidiana (Restrepo, 2002). Este fenmeno se vive particularmente en la Corte Constitucional, como lo seala uno de los funcionarios de la Secretara de esa institucin, los ciudadanos acuden a la Corte con mucha esperanza13 buscando una solucin a sus problemas.
11

RCN noticias, Linternazo de la Alianza Ciudadana por la Democracia en RCN. Disponible en : http://www.youtube.com/watch?v=oRouegQtY_c 12 Entrevista Juanita Durn, Juanita Durn, ex integrante del despacho de la Manuel Jos Cepeda, 30 de abril de 2010. 13 Entrevista Jack Smith, funcionario Secretara General de la Corte Constitucional, 12 de mayo de 2010.

16

Ahora bien, el uso del lenguaje de los derechos en la movilizacin social no es exclusivo de Colombia, ni de los pases del sur global. Tambin existe un importante uso del lenguaje de los derechos en los pases del norte, por ejemplo el movimientos de los derechos civiles en los Estados Unidos o casos recientes como la campaa Right to Work llevada a cabo por los sindicatos del Reino Unido para protestar contra los recortes en el presupuesto pblico del Gobierno de David Cameron14. Por otra parte el uso del lenguaje de los derechos no es un fenmeno exclusivo de movimientos progresistas, as por ejemplo, los movimientos conservadores que trabajan contra la libertad de la mujer de realizar un aborto, usan un lenguaje basado en el derecho a la vida, o quienes se oponen al derecho a la adopcin por parte de las parejas del mismo sexo articulan sus argumentos en torno a los derechos de los nios a tener un padre y una madre. En este mismo orden de ideas, en Colombia se destaca la estrategia jurdica y poltica del Procurador General de la Nacin, Alejandro Ordoez, quien a travs esa institucin y con las herramientas del derecho promueve una agenda catlica y conservadora (Lemaitre, 2011). A pesar de lo extendido del fenmeno, son escasos los estudios qu reflexionen sobre el uso del derecho por parte de los ciudadanos y los movimientos sociales para tramitar las injusticias de los cuales se consideran vctimas o para movilizar sus agenda polticas y sociales. Por esta razn esta investigacin busca participar en la creacin de conocimiento sobre este fenmeno con el nimo de fortalecer el conocimiento de nuestra realidad jurdica y social. Ahora bien, este estudio de caso puede ayudar a dilucidar distintos elementos del fenmeno de constitucionalizacin de movimientos sociales. En primer lugar se trata de una campaa que ha sido realizada por una organizacin de derechos de las personas LGBT en una clara asociacin con otras organizaciones y personas, lo cual permite ver la interaccin entre distintos actores en la movilizacin del derecho. En segundo lugar, esta iniciativa ha tenido un relativo xito al lograr el reconocimiento de derechos bsicos para las parejas del mismo sexo. Por esta razn pueden evaluarse los desenlaces de esta iniciativa, as como las limitaciones. Adems, estos logros se gestaron en un contexto institucional difcil debido a la negacin previa que sobre el particular haba realizado la Corte Constitucional y el Congreso de la Repblica, sumado a la existencia de un Gobierno Nacional con orientaciones conservadoras y derechistas. Esta interaccin institucional tambin posibilita el anlisis de las estrategias legales y su interaccin en instituciones polticas y jurisdiccionales. En tercer lugar, el reconocimiento de los derechos de las parejas del mismo sexo ha sido un proceso de varios aos, lo cual permite identificar variaciones temporales importantes al interior de la movilizacin del derecho. Para realizar este anlisis se usan elementos de la teora de los movimientos sociales, tales como, los marcos de movilizacin, la estructura de las oportunidades polticas y los recursos para la movilizacin (Tarrow, 2004) (McAdam, McCarthy, & Zald, 1999).
14

Informacin sobre la campaa en la siguiente pgina web http://righttowork.org.uk/

17

Tambin se usaran elementos del trabajo de Michael McCann sobre la llamada legal mobilization, o movilizacin del derecho (McCann, 1991), (McCann, 2008). A lo largo de este texto se identifican tres clases de elementos de la campaa de reivindicacin de derechos. El primer elemento es la reformulacin de las reclamaciones en un marco de derechos constitucionales, un ejemplo de ello es la frase acuada por los activistas: iguales derechos para todas las parejas; en relacin con el marco de la movilizacin los activistas tambin optaron por una reclamacin moderada sin incluir en el debate el reconocimiento de la adopcin o el matrimonio. El segundo elemento analizado es la existencia de una organizacin activista Colombia Diversa que aglutin un nmero importante de recursos, tales como alianzas acadmicas, redes progresistas, activistas de lite, activistas de base, etc. Tambin se destaca el us un repertorio de protesta legal, poltica y meditica que comprendi un amplio nmero de acciones, por ejemplo, demandas de inconstitucionalidad, intervenciones ciudadanas, proyectos de ley, estudio econmicos, cartas y comunicaciones a las autoridades, comerciales de televisin, etc.; el tercer elemento, es la existencia de una estructura de oportunidades polticas creada a partir de varios elementos del contexto nacional, entre los que se desatacan la el acceso al poder, la existencia de aliados y la divisin de las lites. Este anlisis permite argumentar a favor de dos tesis que estn ntimamente vinculadas: la primera es la evidencia de la centralidad del discurso sobre los derechos en algunos actores del activismo poltico colombiano; la segunda es el protagonismo del activismo poltico en la definicin de los derechos constitucionales al interior de la Corte. Estas dos ideas buscan mostrar el impacto de la movilizacin social sobre las decisiones progresistas de la Corte Constitucional y reflexionar sobre la relacin entre accin poltica y reforma legal. Este trabajo estar organizado de la siguiente manera. En el primer captulo se hace una aproximacin a la metodologa usada para realizar este trabajo y se hace mencin de las motivaciones que me llevaron a realizarlo. En particular se describirn las fuentes usadas y se har una breve discusin sobre mi cercana al caso de estudio. Seguidamente, en el segundo captulo se presenta el marco terico usado para analizar el caso. En particular se usar como marco terico la literatura sobre movilizacin legal y los trabajos de teora de los movimientos sociales. Como complemento a la revisin de la literatura se presenta un anexo que resume un grupo de investigaciones sobre el movimiento LGBT en particular en los Estados Unidos. Una vez planteados los elementos metodolgicos y tericos que guiaron esta investigacin, se pasara a analizar el caso de la movilizacin legal llevada a cabo por la organizacin Colombia Diversa. Para ello se realizar un relato de la movilizacin legal en el cual se incluirn los hechos y estrategias usadas por la organizacin Colombia Diversa desde el ao 2004 hasta el 1 de mayo de 2011. Esta narracin estar acompaada de anlisis relacionados con los recursos de la movilizacin, los marcos cognitivos y la estructura de las oportunidades polticas. El relato se realizar de forma cronolgica y estar delimitado por hechos que considero relevantes en este anlisis. No obstante, muchos detalles y situaciones que merecen ser contadas tuvieron que ser excluidas por razones de tiempo y espacio. 18

En el captulo de conclusiones se abordarn los siguientes aspectos. En primer trmino, se sintetizarn los elementos analizados en la narracin de la movilizacin legal con el fin de facilitar la lectura y proponer algunas conclusiones. Seguidamente, se plantearan algunas crticas que ha tenido la movilizacin desarrollada por Colombia Diversa, en particular se har un balance de los lmites de este clase de acciones. Finalmente, har una reflexin sobre la pertinencia y agenda para el futuro de esta clase de estudios.

19

CAPTULO 1. MOTIVACIONES Y METODOLOGA

Las motivaciones de este trabajo estn profundamente ligadas con la metodologa del estudio, debido a que mi condicin de hombre gay, abogado y activista por los derechos de la comunidad LGBT se conectan con la movilizacin del derecho analizada en este documento. Escrib esta tesis e hice la investigacin desde adentro de la movilizacin y me gustara en este captulo discutir al respecto de esta particular conexin entre biografa del investigador y su estrecha relacin con los hechos que estudia. Por eso en la primera parte presentar un breve relato sobre las motivaciones que me llevaron a hacer este trabajo de investigacin. Seguidamente realizar una discusin sobre mi lugar como investigador y simultneamente como participante en la estrategia de movilizacin legal. Finalmente, presentar la metodologa que us para realizar la investigacin esta tesis de maestra.

1.1 Motivaciones Advertencia al lector El presente informe de investigacin ha sido elaborado como un ejercicio pedaggico, y por consiguiente sus resultados y metodologa pueden ser vulnerables a muchas crticas. Es claro que esto no me exonera de culpa pero le he puesto alma, corazn y sombrero (recordando a Federico Garca Lorca) como debe ser todo en la Universidad Pblica Introduccin La homosexualidad en la cultura occidental siempre ha sido causa de risa, burlas, discriminaciones y todos los tipos de violencia. Tradicionalmente en nuestra Universidad el tema ha sido tratado de manera superficial y anecdtica. Me he puesto en la tarea de ir ms all de los estereotipos creados alrededor de la homosexualidad, resaltando algunos anlisis hechos desde el punto de vista jurdico, sociolgico, filosfico, sicolgico y antropolgico. La homosexualidad hace parte de un drama humano invisible, imperceptible y en ocasiones innombrable. El drama se produce esencialmente por un sistema socio-cultural que no acepta ni reconoce otras formas de vida. Los fallos de la Corte Constitucional sobre los/las homosexuales sacan a la luz pblica y ponen de manifiesto la

existencia de desigualdades y discriminacin de hombres y mujeres cuyo coraje los llev a tomar el proyecto de vivir como siempre soaron ser.15 Empec a estudiar derecho en el ao 2000, en la Universidad Industrial de Santander. En ese entonces tambin viva mi salida del closet como gay a los 17 aos. Mi situacin no era para nada fcil. En mi familia no se aceptaba mi homosexualidad y esto me gener muchos conflictos. Provengo de una familia de clase trabajadora de Santander y aunque vivamos en el rea metropolitana de Bucaramanga, mi entorno era socialmente conservador y muy religioso. En ese contexto la Universidad era un oasis en medio de la intolerancia y la ignorancia. Disfrutaba ese espacio de libertad y fue all donde este trabajo surgi. En mi clase de derecho constitucional en el primer semestre de mi carrera le una sentencia de la Corte sobre los derechos de los homosexuales, la sentencia C-481 de 1998, en la cual la Corte declar inconstitucional la homosexualidad como falta para el ejercicio de la docencia. En ella encontr la fuerza para discutir con mis padres, y pude construir mensajes positivos para el entendimiento de mi orientacin sexual. De hecho no siempre acept mi orientacin sexual. Fue un largo proceso de reflexin y de autoformacin que me llevaron a entender mejor que era una persona con dignidad y derechos. Esa sentencia de la Corte resuma todo lo que necesitaba saber sobre la homosexualidad: que era un derecho y que no tena nada de malo ser homosexual. Esa sentencia participo de un proceso que me ayudo a sentir la injusticia y a tranquilizar mi vida. Me ayudo a articular un discurso para entender mi subjetividad y mi entorno. Un ao despus, en mi clase de sociologa jurdica deba realizar un trabajo que ayudar a evidenciar la relacin entre derecho y realidad social. En ese momento era voluntario en el grupo gay de mi ciudad16 y pens que sera importante mostrar los impactos de las sentencias de la Corte sobre la vida de los homosexuales y saber cmo usaba el movimiento gay esas sentencias. Mi investigacin se titulaba causas y efectos sociales de las sentencias de la Corte Constitucional sobre los derechos de los homosexuales. Quera aplicar todas las tcnicas sobre investigacin social, que cuidadosamente nos ense el socilogo Libardo Len Guarn. Para mi fortuna, por ese entonces se realiz un encuentro de activistas LGBT (lesbianas, gays, bisexuales y transgeneristas) en Bogot, bajo el auspicio de la organizacin Planeta Paz. Este evento era perfecto para mi trabajo, y en una aventura investigativa y sin mucho dinero, asist a ese encuentro a hacer "trabajo de campo". Entrevist a activistas, hice encuestas, observ y particip en las actividades del encuentro. Realic una inmersin completa en la reunin, incluso poco a poco surgi en m el inters de ser un activista. Estando all, reflexione sobre la importancia de ser activista y
15

Tomado de Albarracn, Mauricio. Causas y efectos sociales de las sentencias de la Corte Constitucional sobre los derecho de los homosexuales, trabajo de Sociologa Jurdica, Escuela de Derecho, Universidad Industrial de Santander. Noviembre de 2001. 16 Era voluntario del grupo OASIS, donde mi trabajo como voluntario era organizar el incipiente centro de documentacin.

21

salir del closet en una sociedad donde el movimiento LGBT era tan pequeo y con tantos retos. En otras palabras, haciendo mi trabajo de sociologa jurdica me hice activista17. Once aos despus de ser activista, de crear junto con mis amigas feministas el Grupo de Gnero y Sexualidad de la UIS, de organizar cuatro semanas de la diversidad sexual en mi universidad, despus de haber trabajado con esperanza y compromiso en Colombia Diversa durante tres aos, realizando informes de derechos humanos y participando en una estrategia de reforma legal, mi pregunta de estudiante de sociologa jurdica vuelve con ms fuerza que nunca. Es una pregunta antigua que abandone para intervenir en el debate. As surgi esta tesis: una pregunta antigua pero permanente. En particular esta cuestin me ha inquietado durante todos estos aos de activismo. Desde el ao 2005 he participado activamente en las iniciativas legislativas y judiciales para lograr la igualdad de derechos para las parejas del mismo sexo. Conozco desde adentro las diversas estrategias que se han llevado a cabo en esta campaa y en cada reunin o texto que hemos realizado siempre me hago la pregunta sobre el derecho y su relacin con la accin poltica y social. Estas preguntas sobre el derecho me han acompaado a lo largo de mi vida profesional y poltica, desde mi trabajo como auxiliar judicial ad honorem en la Corte Constitucional hasta mi rol escribiendo esta tesis. En otras palabras, una motivacin vital y muy personal me llevaron a hacer esta investigacin. Tal vez sea igual en todos los trabajos acadmicos, en mi caso decid hacerlo explcito con dos objetivos: para declarar mi conflicto de intereses y para posicionarme como un sujeto real e interesado en el campo de estudio.

1.2 Investigar desde adentro: puede un activista hablar sobre su propia lucha? En esta tesis defiendo que un activista-investigador puede hablar acadmicamente de su propia lucha social. En esta investigacin quienes han luchado por el cambio legal y social toman la palabra para hablar con su propia voz de aquello que vieron e hicieron. Tengo un lugar privilegiado para acceder a mucha informacin, as como para analizar el fenmeno. Sin duda este mismo lugar no deja de ser problemtico para una mirada tradicional sobre la relacin entre sujeto y produccin de conocimiento. De hecho desarrollar un trabajo acadmico desde adentro de un movimiento social puede ser acusado de ser parcial y sesgado. Varios de mis colegas me han realizado comentarios serios sobre mi rol en esta investigacin y mi participacin simultnea en muchos de estos procesos. Este cuestionamiento es fascinante debido a que pone en tensin la dicotoma entre el sujeto y el objeto de investigacin jurdica, y hace preguntas sobre la reflexividad y
17

Ver entrevista en el proyecto de Carlos http://wewhofeeldifferently.info/interview.php?interview=54

Motta,

We

who

feel

different.

22

la objetividad en el trabajo de investigacin en las ciencias sociales. Tambin es relevante porque evidencia una discusin sobre el papel de los activistas en la produccin del conocimiento y la relacin de acadmicos con el cambio social. Esto ltimo nos ayuda a ver las diversas transformaciones y lugares que ocupan tanto los activistas como los acadmicos en la accin poltica y en la produccin de conocimiento. En primer lugar no tengo ansiedad por la objetividad o por la verdad, ms bien me ocupo de construir una verdad sabiendo que se est construyendo, en otras palabras, hacer una interpretacin. No es un trabajo neutral y acepta la imposibilidad de neutralidad (todo saber es poltico, todo saber es estratgico). En este orden de ideas, segn Foucault el saber en este sentido es siempre perspectivo, el sentido histrico tal como Nietzsche lo entiende, se sabe perspectiva, y no rechaza el sistema de su propia injusticia. Mira desde cierto ngulo, con el propsito deliberado de apreciar, de decir s o no, de seguir todas las huellas del veneno, de encontrar el mejor antdoto (Foucault, 2000). Siguiendo esta tradicin de genealogistas, se trata de entender el poder y las fuerzas involucradas en un acontecimiento. Me preocupan ms las siguientes preguntas: cules fueron los rivales en la lucha? Quin gano y cmo gan? Me interesa buscar las ausencias y los silencios de los perdedores en las presencias y en las palabras de los triunfadores o viceversa. En el segundo tratado de la Genealoga de la moral Nietzsche lo explica as: (...) la causa de la gnesis de una cosa y la utilidad final de esta, su efectiva realizacin e insercin en un sistema de finalidades, son hechos toto coelo (totalmente) separados entre s; que algo existente, algo que de algn modo ha llegado a realizarse, es interpretado una y otra vez por un poder superior a ello, en direccin a nuevos propsitos, es apropiado de un modo nuevo, es transformado y adaptado a una nueva utilidad; que todo acontecer en el mundo orgnico es un subyugar, un enseorearse, y que, a su vez todo subyugar y enseorearse es un reinterpretar, un reajustar, en los que, por necesidad, el sentido anterior y la finalidad anterior tienen que quedar oscurecidos o incluso totalmente borrados (...) (Nietzsche, 1997). Este trabajo es una interpretacin, es mi perspectiva, la cual no es neutral, pero intenta ser crtica, independiente y sincera. Sumado a lo anterior, las diversas discusiones epistemolgicas han mostrado que no puede existir una separacin tajante entre sujeto y objeto de investigacin toda vez que el conocimiento es un proceso complejo donde existe mediacin de los sentidos, estructuras, pensamientos y emociones. Tambin esta tesis busca visibilizar a las personas lesbianas, gays, bisexuales y transgeneristas (LGBT), quienes han tenido poca participacin en la formacin de conocimiento social y jurdico. Por esta razn, este estudio busca dar voz a quienes no la tienen o han tenido poca, en palabras de Charles Ragin: este enfoque de investigacin social afirma que cada grupo de la sociedad tiene una historia que contar. (Ragin, 2007) 23

A pesar de las crticas, es indispensable que los activistas y abogados que participan de procesos de cambio social presenten sus puntos de vista y realicen trabajos colaborativos de investigacin sobre los procesos de los cuales han sido testigos o participes. Por esta razn este trabajo est hecho desde adentro y busca que se valoren esta clase de miradas. Realizar este tipo de trabajos tiene beneficios muy importantes tanto para el avance del conocimiento jurdico como para los propios individuos que participan en esta labor. El primer beneficio es la posibilidad de tener acceso a cierta clase de informacin y reflexiones que seran difciles de lograr por otros medios. El historiador Eric Hobsbawn, ha sealado los beneficios que tiene para el estudio y conocimiento de la historia escribir como un observador participante (Hobsbawn, 2003). Por otra parte, las propias vivencias en algunas ocasiones pueden ayudar tambin a comprender los problemas y las circunstancias de una cuestin. As por ejemplo, el antroplogo santandereano Gonzalo Garca Valdivieso introduce as su libro Los putos castos: Escog el escrutinio descarnado y profundo de mis propias vivencias como estrategia para entender ms claramente la importancia de la familia, la religin y la sociedad, en la formacin de la identidad y los valores de nosotros, los homosexuales burgueses colombianos. () Ser mi propio ratn de laboratorio, penetrar en m mismo, violar mi ms hermtica privacidad. Abrir ese maletn de memorias inconfesables para poder palpar, en su real dimensin, las mataduras sociales y psicolgicas que produce el hecho de desear a alguien del mismo sexo (Garca Valdivieso, 2010). En el mismo sentido el profesor norteamericano Kenji Yoshino justific en su libro, Covering: The Hidden Assault on Our Civil Rights, la realizacin de un texto en el cual su propia historia se fundiera con su argumento para explorar las relaciones entre identidad y discriminacin. En palabras de Yoshino: I thought I would make this argument in purely political terms. As a law professor, I have become accustomed to the tone of legal impersonality. But I came to see that I could not compose an argument about the importance of human authenticity without risking such authenticity myself. So I have written this book in a more intimate voice, blending memoir with argument. In trying to make the stakes of assimilation vivid, I draw on my attempts to elaborate my identity as gay man, and, to a less extent, my identity as an Asian- American (Yoshino, 2007). Por su parte Julieta Lemaitre recuerda que existe una tradicin de estos estudios, en particular el trabajo de Patricia Williams y Susan Estrich, y argumenta que como estos hay toda una generacin de textos en los estudios legales que utilizan la primera persona para criticar el derecho y analizar su impacto sobre las vidas cotidianas, partiendo en muchos casos de sus propias vidas, y extendindose en otros a las vidas ntimas de individuos y comunidades vulnerables (Lemaitre, 2009, p. 163) . Ella misma realiza un captulo en su libro el derecho como conjuro, el cual titula confesiones de una fetichista legal, en el cual 24

narra sus propias experiencias sobre las emociones y el derecho para acercar al lector al centro de su argumento. Este trabajo es menos ntimo que el de Garca Valdivieso, Yoshino, Williams, Estrich y Lemaitre, pero recoge de esta tradicin la defensa de la propia vivencia como parte de la reflexin acadmica, la expresin de Yoshino es muy afortunada: licuar la memoria con el argumento. Este beneficio se conecta tambin con la necesidad de hacer relatos detallados sobre hechos de los cuales se es testigo. En 1955 Claude Lvi-Strauss escribi una etnografa sobre la vida cultural de la regin de Amazonas en Brasil, la cual fue publicada en el libro Tristes trpicos, el libro inicia de esta manera: Odio los viajes y los exploradores. Y he aqu que me dispongo a relatar mis expediciones. Pero, cunto tiempo para decidirme!... Hace quince aos que dej el Brasil por ltima vez, y desde entonces muchas veces me propuse comenzar este libro; una especie de vergenza y aversin siempre me lo impeda. Y bien, hay que narrar minuciosamente tantos detalles inspidos, tantos acontecimientos insignificantes? La aventura no cabe en la profesin del etngrafo; no es ms que una carga; entorpece el trabajo eficaz con el peso de las semanas o de los meses perdidos en el camino; horas ociosas mientras el informante se escabulle; hambre, fatiga y hasta enfermedad; y siempre, esas mil tareas ingratas que van consumiendo los das intilmente y reducen la peligrosa vida en el corazn de la selva virgen a una imitacin del servicio militar... (Lvi-Strauss, 1988). De este fragmento, y del libro en general, pueden recuperarse dos elementos. El primero est planteado en esta pregunta: hay que narrar minuciosamente tantos detalles inspidos, tantos acontecimientos insignificantes?, a la cual responde Lvi-Strauss de forma tcita en todo su libro de 400 pginas lleno de acontecimientos insignificantes. El segundo elemento es sobre su cercana con el objeto y con el mtodo que usado a lo largo del libro, en el cual se mezcla para el anlisis de la cuestin investigada sus propios recuerdos, vivencias, angustias y dems situaciones de vida que acaecieron tanto en Brasil como en Francia. Narrar acontecimientos insignificantes, incluso y sobre todo aquellos de los cuales el investigador observ directamente, es algo que no es extrao a ciencias como la antropologa y que adems aportan una perspectiva nueva sobre el objeto de investigacin. En relacin con la metodologa de narrar los hechos con algn nivel de detalle, a travs de estudios de casos, de smbolos, de ancdotas, entre otras, tiene la posibilidad de permitirnos ver algo que no podramos ver de otra manera. El segundo beneficio es la escritura por los propios protagonistas y la participacin de los ciudadanos en la construccin del conocimiento. En otras palabras, realizar una democratizacin de la produccin de ideas de la cual tambin participen los activistas y los 25

propios ciudadanos. Este beneficio est vinculado con la conservacin de la memoria colectiva de los cambios legales y sociales. Mi participacin en esta movilizacin legal me da un lugar privilegiado en el acceso a la informacin, por ejemplo cuando le ped una entrevista al ex magistrado Manuel Jos Cepeda para esta investigacin l me dijo: mejor entrevstese usted mismo. De alguna manera esto hice en el desarrollo de esta tesis, us mi archivo personal sobre esta movilizacin el cual est compuesto por documentos fsicos y digitales, tanto pblicos como privados sobre las reuniones y las distintas estrategias legales. Debido a que fui testigo directo de la mayora de los hechos que aqu se narran y que conozco personalmente a un nmero importante de protagonistas, mi papel como investigador puede parecer ms parcializado. Ante todo esto he decidido acoger una sugerencia prestada de las revistas mdicas: declarar mi conflicto de intereses en la produccin acadmica. Con esto espero no solo que el trabajo sea transparente, sino tambin abrir un debate sobre cmo construir reflexiones acadmicas en el derecho que no supongan la neutralidad ni la objetividad, en una actividad humana profundamente poltica. Este tipo de trabajos siempre corre el riesgo de parcialidad, al respecto Borges escribi: Bioy Cesares haba cenado conmigo esa noche y nos demor una vasta polmica sobre la ejecucin de una novela en primera persona, cuyo narrador omitiera o desfigurara los hechos e incurriera en diversas contradicciones, que permitieran a unos pocos lectores a muy pocos lectores la adivinacin de una realidad atroz o banal (Borges, 1978). Para evitar la discusin que plantean los personajes de Borges, y para que los lectores y otros investigadores puedan ver los hechos y derivar de ellos sus propias conclusiones, la anterior aproximacin al fenmeno tambin estuvo acompaada de una metodologa ms tradicional en relacin con la investigacin en ciencias sociales, como se explicar en la siguiente seccin. De hecho parte de esta informacin estar disponible en un archivo virtual sobre los derechos de las parejas del mismo sexo.

1.3 Metodologa Esta tesis es un estudio de caso construido a travs de un proceso de investigacin cualitativo. Los mtodos de investigacin fueron tres: observacin participante, revisin documental y entrevistas semi-estructuradas. La observacin participante de este proceso de movilizacin legal la he realizado desde el ao 2005 hasta la fecha. Particularmente participe en todas la reuniones que ha realizado Colombia Diversa para planear sus estrategias legales, reuniones con otras organizaciones aliadas, as como en la reuniones de planeacin y evaluacin de Colombia Diversa. Esta observacin la realice bien siendo empleado de esa organizacin o como voluntario del 26

Comit Legal. Durante esas reuniones recog una gran cantidad de notas que use como fuente para este trabajo y tambin realice una importante recoleccin documental. Tambin asist a la mayora de sesiones en el Congreso de la Republica sobre los derechos de parejas del mismo sexo y estuve presente en al menos tres ruedas de prensa de la Corte Constitucional en la cuales se anunciaron algunas de las decisiones analizadas en este documento. La recoleccin documental tiene cuatro tipos de materiales: documentos legales, revisin de prensa, archivos personales y archivo de Colombia Diversa. Estos documentos fueron recogidos entre los meses de enero y mayo de 2010. En relacin con los documentos legales estos estn compuestos por demandas, intervenciones ciudadanas, conceptos del Procurador General de la Nacin, sentencias de la Corte Constitucional, as como otro tipo de documentos o archivos relacionados especialmente algunos materiales doctrinarios. Con el material directamente relacionado con la Corte Constitucional se realiz la reconstruccin de expediente legal del litigio la cual consisti en reconstruir los expedientes judiciales de las sentencias de la Corte Constitucional sobre los derechos de parejas del mismo sexo (sentencias C-075 de 200718, T-856 de 200719, C-811 de 200720, C-336 de 200821, C-798 de 200822, T-1241 de 200823, C-029 de 200924, T-911 de 2009, T-051 de 2011), as como los expedientes relacionados con el derecho a la adopcin de parejas del mismo sexo y el derecho al matrimonio. Si bien la organizacin Colombia Diversa tiene los textos de las demandas que dieron lugar a estas sentencias era indispensable generar una herramienta nica de registro e informacin que sirva como referencia para la investigacin. Para esto se organizaron los expedientes separados entre s con la informacin presentada ante la Corte en orden cronolgico y de cada expediente se gener un ndice. Con la colaboracin de la secretara y del archivo de la Corte Constitucional se copiaron todos los expedientes sobre sentencias de reconocimiento de los derechos de parejas del mismo sexo y posteriormente fueron escaneados para crear un archivo virtual. Adems, con el fin de obtener una informacin ms detallada de la discusin sobre las sentencias de la Corte Constitucional, se solicit a la Secretara General de la Corte copia de las actas de las sesiones plenas en las cuales se discutieron y aprobaron las sentencias objeto de la investigacin.
18 19

Reconocimiento de derechos patrimoniales. Caso sobre derecho a la afiliacin en salud. 20 Reconocimiento del derecho de afiliacin en salud. 21 Reconocimiento del derecho de pensin de sobreviviente. 22 Reconocimiento del derecho de alimentos mutuos. 23 Caso sobre derecho de pensin de sobreviviente. 24 Reconocimiento de los siguientes derechos y deberes: patrimonio de familia inembargable y afectacin de bienes inmuebles a vivienda familiar; obligacin de prestar alimentos; derechos de carcter migratorio para las parejas homosexuales y derecho a residir en San Andrs y Providencia; garanta de no incriminacin en materia penal; beneficio de prescindir de la sancin penal; circunstancias de agravacin punitiva; derechos a la verdad, la justicia y la reparacin de vctimas de crmenes atroces; proteccin civil a favor de vctimas de crmenes atroces; prestaciones en el rgimen pensional y de salud de la fuerza pblica; subsidio familiar en servicios; subsidio familiar para vivienda; acceso a la propiedad de la tierra; beneficiarios de las indemnizaciones del SOAT por muertes en accidentes de trnsito, y deberes relacionados con el acceso y ejercicio de la funcin pblica y celebracin de contratos estatales.

27

En relacin con la revisin de prensa, con el apoyo del rea de comunicaciones de Colombia Diversa, se recogieron todas las noticias de radio, prensa y televisin relacionadas con los procesos de incidencia poltica y movilizacin legal del movimiento LGBT para el reconocimiento de los derechos de las parejas del mismo sexo desde los aos 2005 a 2010. Para esto se recolect informacin que se encuentra en el observatorio de medios de comunicacin de Colombia Diversa, el cual monitorea las noticias relacionadas con la poblacin LGBT. De ese archivo se hizo una seleccin que puede ser vista en detalle en la tabla que se presenta a continuacin. Estas notas se encuentran organizadas en orden cronolgico en una base de datos y pueden ser consultadas en Internet25.
Ao /medio 2005 2006 2007 2008 2009 2010 Total Prensa escrita 60 135 210 133 196 231 965 Radio 6 5 10 21 Televisin 5 6 18 29

Tabla 1. Nmero de noticias analizadas El mayor nmero de noticias proviene de prensa escrita debido su seleccin, archivo y difusin es ms sencillo. Para completar la revisin audiovisual se realiz una revisin de videos en el canal YouTube de los cuales se seleccionaron alrededor de 100 videos relacionados con los derechos de la poblacin LGBT26. Como archivo de soporte para hechos anteriores al 2004 y para garantizar el cubrimiento de todos los hechos ocurridos en el perodo correspondiente se tuvo en cuenta el archivo del peridico El Tiempo el cual reporta un total de 5217 resultados desde el ao 1990 al 2011. Estas noticias no se relacionan en su totalidad con el tema estudiado en esta investigacin pero son un indicio importante de la participacin de los medios en esta discusin, tambin fue un recurso secundario importante para la construccin de la cronologa y la precisin de los hechos.

25

Las noticias de prensa escrita pueden ser consultadas en: http://www.scribd.com/ColombiaDiversa Las noticias de radio y televisin pueden ser consultadas en: http://www.youtube.com/colombiadiversa 26 Para hacer esta revisin se us el buscador de YouTube bajo tres categoras homosexual Colombia, LGBT Colombia y gay Colombia, los resultados de estas bsquedas arrojaron los siguientes resultados 857, 552 y 2380 videos respectivamente. Posteriormente se filtraron los videos bajo dos categoras proporcionadas por YouTube: news and politics y non-profit and activismo, y producto de esta filtracin se obtuvieron 93, 71 y 76 videos frente a cada categora. Posteriormente, se hizo una revisin rpida de los videos de los cuales se seleccionaron el nmero final de 100 videos.

28

Grfica 1. Informacin generada por el archivo de diario El Tiempo Se realizaron 20 entrevistas semi-estructuradas se realizaron 20 a activistas, participantes del litigio constitucional as como a jueces constitucionales y empleados de la Corte Constitucional. Para la realizacin de entrevistas se realiz una identificacin de informantes clave los cuales fueron seleccionados teniendo en cuenta su protagonismo o intervencin en la movilizacin legal. Tambin se tuvo en cuenta un criterio relacionado con ampliar informacin sobre algunos hechos que no estaban bien reflejados en la revisin documental. Finalmente, se estableci una metodologa de escritura del texto llamada relato de la movilizacin legal, con el fin de construir un documento que contenga los avances de investigacin, tanto en los hechos como en la teora usada, y permita ir escribiendo el estudio de caso. Este instrumento metodolgico permiti reconstruir los hechos e identificar los vacos fcticos. Tambin es una herramienta importante para crear un texto fluido en la narracin pero con un fuerte contenido terico. Adems, uno de los productos esperados de este trabajo de investigacin es la creacin de un archivo virtual de la movilizacin legal que ser puesto en la pgina de la organizacin Colombia Diversa.

29

CAPTULO 2. MARCO TERICO: DERECHO Y TEORA LOS MOVIMIENTOS SOCIALES En el presente captulo se resumen los elementos tericos que sern tenidos en cuenta para analizar el caso de estudio sobre la movilizacin para el reconocimiento de los derechos de las parejas del mismo sexo. Usar dos fuentes tericas para realizar el anlisis. El primero se refiere a los estudios llamados de movilizacin legal, especialmente al trabajo realizado por Michael McCann en su libro Rights at work y sus trabajos posteriores en los conceptualiza esta tendencia de estudios. El segundo se relaciona con la llamada teora de movimientos sociales, que en realidad es un conjunto de estudios interdisciplinarios que buscan aproximarse a un mismo fenmeno. De estos ltimos recoger tres elementos clsicos en el anlisis de los movimientos sociales: los marcos de movilizacin, los recursos y la estructura de oportunidades polticas. En este trabajo se analizarn de forma conjunta estos elementos para construir con mayor detalle el caso, en lo que se ha llamado la teora sntesis de los movimientos sociales, especialmente postulada por Sydney Tarrow. Finalmente en la ltima seccin de este captulo hago una breve precisin sobre el concepto de derecho y los distintos usos que puede tener en el anlisis del caso.

2.1 Movilizacin legal En esta seccin se presenta brevemente el contenido y las principales caractersticas de la teora y algunos estudios sobre movilizacin legal, especialmente a travs de los trabajos de Michael McCann (McCann, 1991)(McCann, 1994) (McCann, 2008). Sobre el uso del derecho por parte de los ciudadanos se pueden apreciar dos tendencias. De acuerdo con McCann, existe una visin optimista que celebra el acceso a la justicia y argumentan que los derechos y las instituciones benefician a los ciudadanos. Por otra parte existen dos corrientes pesimistas sobre el uso del derecho. En primer trmino los estudios crticos del derecho en los Estados Unidos (Critical Legal Studies) enfatizan que el derecho es una estructura donde la ideologa domina el instrumento legal y por tanto permite ningn cambio real. Otro grupo de crticos enfatizan en problemas de orden pragmtico o instrumental, tales como la incapacidad poltica de las cortes para implementar sus decisiones, lo costoso del uso de los tribunales y por tanto el carcter excluyente frente a grupos marginalizados y con menos poder. Tambin se enfatiza en la inutilidad del derecho debido a que se desalientan medidas radicales y cambios estructurales, como la accin poltica directa, y se genera una sensacin de triunfo real debido a la visibilidad de los

triunfos en los tribunales, que no siempre corresponde con cambios efectivos en la realidad (McCann, 1991). McCann considera que un escepticismo extremo lleva a un mito de los no derechos, el cual no logra explicar satisfactoriamente la confianza de los ciudadanos y los movimientos sociales en el derecho. Por esta razn este autor formula una teora de la movilizacin del derecho, la cual reconoce que el derecho no produce cambios sociales importantes, pero tambin que activismo en defensa de los derechos legales pueden en algunas circunstancias proporcionar un recurso til para la construccin de movimientos sociales y para la accin poltica estratgica (McCann, 1991). Estas ideas de McCann tambin recogen una tradicin que haba iniciado el profesor Stuart Sheingold en su trabajo The Politics of Rights, quien reconoci que a pesar de que los tribunales eran generalmente conservadores y tenan limitaciones para implementar sus decisiones que proferan, los derechos podran ser una importante herramienta poltica. Este autor considera que es posible capitalizar las percepciones asociadas a los derechos para lograr diversos beneficios polticos. (Sheingold, 1974). As las cosas el autor considera que el litigio basado en derechos tiene tres efectos favorables para el cambio social: activar a los ciudadanos, organizarlos en grupos efectivos y realinear a las fuerzas polticas. La conexin de este tipo de efectos con la accin social nos lleva a considerar anlisis desarrollados por acadmicos interesados en los movimientos sociales. Como recuerda McCann la primera y ms clara definicin de movilizacin del derecho la propuso Frances Zemans: El derecho se moviliza cuando un deseo o necesidad se traduce en una reivindicacin o en una afirmacin de que se tienen derechos (McCann, 2008). En este mismo sentido se expresa Marta Minow: los derechos pueden dan lugar a una conciencia de los derechos, de manera tal que los individuos y los grupos puedan imaginar y actual a la luz de derechos que an no han sido reconocidos por los funcionarios y que stos tampoco se sienten obligados a respetar (Minow 1987, citada por (McCann, 1991)). McCann seala que existen al menos cuatro rasgos esenciales en el anlisis de la movilizacin del derecho: (i) se enfocan en las acciones legales de los sujetos, especialmente en los actores no oficiales, especialmente en ciudadanos pobres, en situacin de marginacin o minoras. (ii) los estudios de movilizacin legal identifican al litigio solamente como una herramienta de un proceso largo, complejo, dinmico, de varias etapas, de disputa entre varias partes (McCann, 2008, p. 524). (iii) este tipo de trabajos tiende a analizar las opciones de los actores y sus efectos como acciones complejas, indeterminadas y contingentes. (iv) los acadmicos interesados en esta materia coinciden en reconocer el carcter desigual de los ciudadanos para movilizar el derecho, y esta capacidad depende de muchos recursos sociales, culturales y econmicos, tales como el dinero, experticia, representacin legal, estatus, conexiones polticas y acceso a los medios (McCann, 2008, p. 524). En general estos estudios tienen dos variaciones importantes, una ms interesada en un anlisis instrumental del uso del derecho por parte de los movimientos social y otra variacin que enfatiza el carcter constitutivo del derecho (Rodrguez y Rodrguez, 2010). 31

Los anlisis de movilizacin legal parten de la idea del derecho que incluye tambin el derecho como una prctica simblica (Garca Villegas, 1993), que a su vez es constitutiva de relaciones sociales y de la vida real. No obstante, estos autores reconocen que el derecho es un medio de dominacin, pero que a su vez tiene una relativa independencia frente a la estructura de dominacin y por tanto es un espacio simultneo tanto de hegemona como de dominacin. Bajo esta perspectiva no basta con afirmar que el derecho es solamente hegemona o solamente resistencia, porque estas perspectivas son incompletas y es preferible una metodologa que permita capturar las ricas variaciones que pueden explorarse del derecho tanto como hegemona y como resistencia. A esto se suma el carcter plural del derecho no slo el pluralismo externo del derecho (diversos sistemas jurdicos simultneos), sino tambin el pluralismo al interior del derecho, que permite a los actores sociales explotar vetas de resistencia incluso desde el interior del derecho. Como lo recuerda McCann: la naturaleza plural del derecho proporciona a los activistas reformistas alguna posibilidad de escoger las instituciones y los recursos materiales concretos que podran movilizarse para la lucha en las batallas polticas y para impulsar los fines de los movimientos sociales (McCann, 1994). Bajo esta perspectiva el derecho tambin es un campo de batalla por los significados, en el cual los proyectos polticos y sociales se enfrentan. Es un espacio de interpretacin y reinterpretacin en el sentido nietzscheano, es decir, el derecho es un espacio donde unos actores se enseorean y otros son subyugados. As las cosas, los derechos tambin son recursos maleables que tienen relacin tanto con las instituciones como con las prcticas sociales, estas ltimas adems reconfiguran el contenido del derecho y abran o cierran posibilidades para cambios y continuidades. Siendo las prcticas sociales y polticas elementos fundamentales para entender el contenido del derecho y los derechos, los autores quienes realizan investigaciones sobre la movilizacin del derecho defienden la idea de investigar actores de la vida cotidiana como ciudadanos y actores de la sociedad civil, y no centrarse nicamente en los funcionarios ligados al derecho. En particular McCann se centra en la investigacin de los movimientos sociales y en mostrar los beneficios de aplicar la teora de los movimientos sociales para comprender mejor los efectos que tienen los derechos en la vida social. Este autor enfatiza en los efectos radiales o indirectos de la movilizacin del derecho, por ejemplo, la importancia del derecho en la construccin de movimientos sociales, la creacin de apoyo para las nuevas reivindicaciones de derechos o la generacin de presin como complemento de otras tcticas polticas. A juicio de McCann existe una mala interpretacin de lo que implica acudir a los tribunales para el reconocimiento de los derechos, la cual consiste en pensar que el litigio es un fenmeno insular o un recurso nico. Contrario a esta idea el derecho participa de un amplio repertorio de prcticas y reivindicaciones sociales. De hecho el derecho no se reduce solamente al litigio. Por esta razn McCann argumenta que la teora de movimientos sociales puede ser til para analizar los fenmenos de movilizacin del derecho: teniendo en cuenta que la movilizacin del derecho es un fenmeno que depende en gran medida del contexto, vuelve a estar muy justificado, de nuevo, que el anlisis 32

apropiado del impacto legal pueda beneficiarse de las teoras ms generales sobre la accin colectiva para identificar aquellos factores que pueden ser ms o menos favorables para el xito (McCann, 1994). De hecho, este enfoque ayuda no slo a determinar el los xitos sino tambin el valor de las derrotas en los tribunales: tambin las acciones ante los tribunales no exitosas o de resultados ambiguos pueden, no obstante, proporcionar recursos legales importantes para campaas polticas ms generales (McCann, 1991). McCann atribuye al litigio por los derechos un importante papel en la constitucin de un movimiento, en la medida que puede ser til en el desarrollo de un programa poltico, as como smbolos sociales y de empoderamiento personal (Sheingold, 1974). Retomando el trabajo de Schneider, McCann argumenta que el litigio por los derechos se presenta como una tensin entre conquistas del pasado y reivindicaciones por venir. De esta manera los abogados y activistas dirigen su accin a mostrar la insuficiencia de derechos alcanzados y a evidenciar las consecuencias de sus prcticas violatorias. Tambin los activistas explotan las contradicciones internas del derecho y realizan otras acciones encaminadas a desarrollar nuevas aplicaciones de derechos logrados o a impulsar consecuencias lgicas de los avances. Esto se logra en una coordinacin entre abogados, activistas y en algunas oportunidades miembros de universidades e intelectuales. El lenguaje de los derechos tambin puede contribuir a motivar a las masas a participar (Sheingold, 1974, p.131). Como lo recuerda McCann la lucha por el derecho contribuye a crear expectativas de cambios y de soluciones entre los ciudadanos, a su juicio despertar la irritacin hacia la situacin actual y generar un sentimiento de que se tiene un derecho legtimo al cambio y alimentar un sentimiento de esperanza de que ese cambio es posible (McCann, 1991). En este mismo sentido se relaciona con la creacin de conciencia colectiva y consolidacin de la identidad individual. Los derechos ayudan a crear una identidad comn a partir de la estigmatizacin nosotros sobre el cual se construyen nuevos compromisos los derechos sirven como lema de las manifestaciones y nos acercan mutuamente (Piven and Coward, citados por (McCann, 1994) . En este mismo sentido se expresa Schneider, citada por McCann: el discurso de los derechos y las reivindicaciones de derechos cuando emergen de la lucha poltica y estn ligados orgnicamente a ella, pueden ayudar a construir una conciencia poltica que tenga un papel til en el desarrollo de un movimiento social (McCann, 1994). Tambin el derecho ayuda a darle publicidad a ciertos problemas especialmente a travs de la conexin entre reclamaciones ante los jueces y la resonancia en los medios. Esta investigacin adopta el enfoque de la movilizacin legal presentada previamente, en particular considero que los planteamientos realizados por estos trabajos aportan importantes elemento para entender el derecho como fenmeno social y como herramienta de intervencin social. Como complemento de esta perspectiva este trabajo tambin retoma los elementos sobre la teora de movimientos sociales que el propio McCann aplica en su trabajo y que se explicarn en la siguiente seccin.

33

2.2 Teora de los movimientos sociales Para realizar el anlisis de la movilizacin llevada a cabo por la organizacin Colombia Diversa, en este artculo se tendr en cuenta el trabajo de Sidney Tarrow sobre los movimientos sociales, que comprende el estudio de las oportunidades polticas, los recursos de movilizacin y los marcos de significado (Tarrow, 2004). Este autor desarrolla lo que se ha llamado la teora sntesis de los movimientos sociales, la cual se caracteriza por integrar las diversas perspectivas del debate en la literatura sobre los movimientos sociales. En principio, rechaza la teora de la decisin racional y los estudios que explican la accin colectiva a partir del egosmo. Por su parte, reconstruye lo que l llama el esqueleto de la teora contempornea sobre el movimiento social, para ello recoge la tradicin de movilizacin desarrollada por Marx, Lenin y Gramsci (Tarrow, 2004). El esquema que se presenta a continuacin ayuda a ilustrar mejor la interpretacin de Tarrow de los clsicos marxistas:
Autor Marx Idea clsica Idea interpretada por Tarrow El capitalismo es el principal contradictor y Objetivo comn: Los movimientos sociales por tanto genera movilizacin del deben tener un objetivo comn proletariado Lenin Debe existir organizacin de una lite de Recursos: Capacidad de organizacin y de revolucionarios organizada en un partido obtencin de recursos. nico centralizado. Esto facilita la movilizacin e impide la dispersin de intereses y acciones. Gramsci Es necesario desarrollar la conciencia de los Marcos: Marcos culturales amplios y poco trabajadores con el fin de tener un controlables, movilizacin por consenso. fundamento cultural necesario para lograr un amplio consenso. Esto se realiza a travs del intelectual orgnico. Lenin - La poltica es un proceso interactivo entre Oportunidades polticas: Teora estructural de las Gramsci los trabajadores, los capitalistas y el Estado: oportunidades polticas. oportunismo poltico tctico Esquema 1. Esqueleto de la teora sntesis de los movimientos sociales a partir de (Tarrow, 2004)

Segn Tarrow, los movimientos sociales deben tener un objetivo comn, tal y como se recoge del anlisis marxista sobre el capitalismo, pero esta sola caracterstica no basta. Los movimientos sociales explotan recursos externos para lograr sus objetivos, incluso movimientos con pocos recursos pueden ser exitosos si logran articular para su objetivo las diversas oportunidades externas. Para este autor, el elemento ms importante de la movilizacin es la estructura de las oportunidades polticas, la cual se caracteriza por los recursos externos al grupo y generados en el entorno poltico, a juicio del autor: los movimientos sociales se forman cuando ciudadanos corrientes, a veces animados por lderes, responden a cambios en la oportunidades polticas que reducen los costes de la accin colectiva, descubren aliados potenciales y muestran en qu son vulnerables las elites y las autoridades (Tarrow, 2004)

34

En otras palabras la estructura de las oportunidades polticas se refiere a los factores institucionales y socioculturales que dan forma a las opciones y resultados de la accin del movimiento social. Estos factores abren y cierran ventanas para la accin (Andersen, 2004, p. 7). Como lo seala Andersen existe un acuerdo entre los acadmicos sobre las dimensiones de este elemento: el acceso a la estructura formal institucional, la disponibilidad de aliados y la configuracin del poder respecto de los temas relevantes (Tarrow 1994, Tilly 1996). Otro elemento estructural de esta teora se relaciona con los recursos para la movilizacin, los cuales estn conformadas por dos elementos, el repertorio de confrontacin y las estructuras de movilizacin. En todas las sociedades existen convenciones aprendidas sobre la movilizacin social, lo que llama Tarrow una memoria de la accin colectiva o repertorios de movilizacin, los cuales se convierten en formas habituales de interaccin. Estas rutinas de movilizacin pueden ser acciones tales como marchas, huelgas, peticiones, etc. Estos repertorios son adaptados, inventados y combinados por los lderes de los movimientos y su protagonismo depende del contexto y de las decisiones tcticas de cada grupo de ciudadanos. No obstante, estos repertorios deben mantener una interaccin en el tiempo para ser movimientos en estricto sentido, de lo contrario sern campaas aisladas con poco impacto en los cambios sociales. En general los movimientos slo tienen xito cuando estn bien organizados y realizan una accin mantenida en el tiempo. En relacin con las estructuras de movilizacin las ms destacadas son las redes sociales, las cuales pueden ser redes de amigos, grupos de inters y organizaciones del movimiento. Las redes sociales preexistentes reducen los costos sociales de la movilizacin y mantienen la accin colectiva, incluso despus del entusiasmo inicial de la accin. Finalmente, en relacin con los marcos de movilizacin, estos se refieren a los presupuestos ideolgicos compartidos, los cuales impulsan a las personas a la accin colectiva. Aunque el concepto de marco (frame) ha sido usado por los tericos de los movimientos sociales, este concepto tiene su origen y desarrollo en la sicologa, los anlisis de discurso, los estudios de medios y comunicacin, as como en la ciencia poltica. A continuacin har un resumen de la definicin del enmarcamiento (framing) y de sus principales caractersticas. En trminos muy sencillos, un marco es la estructura de ideas y significados de una movilizacin social, es decir, es la parte ideolgica del anlisis. En este sentido el proceso de enmarcamiento puede ser tanto un recurso de la movilizacin como una oportunidad poltica. Los tericos usan dos conceptos relacionados para explicar mejor este aspecto de la movilizacin. En primer lugar el verbo "enmarcar", accin que denota un proceso y una construccin realizada por distintos agentes, incluso en medio de disputas. En segundo lugar se usa la expresin "marcos de accin colectiva", los cuales son el resultado del proceso de enmarcamiento (Benford & Snow, 2000). El concepto de marco, especialmente en sociologa tiene una gran influencia del trabajo de Goffman en el cual l define el marco como un "esquema de interpretacin" que capacita a las personas para "to locate, perceive, identify, and label" las relaciones e interacciones de la vida social. No slo se trata de un esquema para entender el mundo, para tericos como 35

Snow y Benford, se trata tambin de incitar a la accin: "intender to mobilize potential adherents and constituents, to garner bystander support, and to demobilize antagonists" (Benford & Snow, 2000). Los movimientos sociales deben enmarcar sus reivindicaciones a partir de bagajes ideolgicos, marcos cognitivos y discursos culturales. Por esta razn, los medios de comunicacin son los usados para difundir estas reivindicaciones enmarcadas y movilizar a los seguidores (McAdam, McCarthy, & Zald, 1999). En el relato que se presenta a continuacin se tienen en cuenta estos elementos tratando evidenciar en cada momento cules son sus principales variaciones y cmo interactan entre ellos. En el contexto colombiano se han desarrollado trabajos en los cuales se estudian las relaciones entre los movimientos sociales y la Corte Constitucional. Por ejemplo, el libro de Isabel Cristina Jaramillo y Tatiana Alfonso sobre el proceso de despenalizacin parcial del aborto (Jaramillo & Alfonso, 2008), la investigacin de Csar Rodrguez y Diana Rodrguez sobre la sentencia T-025 de 2004 y el proceso de judicializacin del fenmeno del desplazamiento forzado (Rodrguez & Rodrguez, 2010), el trabajo de Julieta Lemaitre sobre violencia, derecho y movimientos sociales (Lemaitre, 2009) (Lemaitre, 2005) y el trabajo de Rodrigo Uprimny y Mauricio Garca sobre Corte Constitucional y emancipacin social (Uprimny & Garca, Corte Constitucional y Emancipacin Social en Colombia, 2004). En todos ellos se han buscado analizar la participacin y los significados que tienen los actores sociales y la Corte Constitucional en la definicin poltica del derecho constitucional. Finalmente, en esta investigacin se asumir un concepto amplio de movimientos sociales, el cual ha sido planteado por el investigador colombiano Mauricio Archila: acciones sociales colectivas permanentes, orientadas a enfrentar condiciones de desigualdad, exclusin o injusticias y que tienden a ser propositivas en contextos espacio-temporales determinados (Archila, 2008). Ahora bien, en relacin una posible objecin que se podra plantear sobre la investigacin de la accin de un movimiento social analizando la accin de una organizacin especfica, Colombia Diversa, es indispensable realizar una aclaracin. En esta investigacin el anlisis se concentr en la organizacin Colombia Diversa, la cual no puede considerarse como el movimiento LGBT, no obstante esta es una organizacin del movimiento que aglutin a otras organizaciones y coordin los recursos que se desarrollaron para llevar a cabo esta campaa de reconocimiento de derechos. No estoy haciendo una asimilacin entre una organizacin el movimiento, porque el movimiento LGBT es mucho ms amplio y diverso. Para precisar mejor el papel de la organizacin y el movimiento, usar un vocabulario estricto para mencionar a cada actor segn corresponda. Ahora bien, tambin es cierto que es posible explorar las caractersticas de un movimiento a travs de las acciones de sus organizaciones, pero debe tenerse cuidado para no generalizar los resultados que solo corresponden a una organizacin y no pueden asignarse al resto del movimiento social o incluso a la poblacin objeto de representacin. En todo caso no 36

puede desconocerse que la organizacin Colombia Diversa tambin tiene un impacto y un reconocimiento que permiten reflejar una parte del movimiento LGBT, aunque insisto no como una totalidad, ni como la ms importante. 2.3 Qu es exactamente el derecho en la movilizacin? el derecho como lenguaje, el derecho como recurso y el derecho como institucin Durante el desarrollo de esta investigacin surgi una crtica sobre la falta de claridad del concepto derecho y la forma como se usaba por parte de algunos tericos de la movilizacin legal o de los tericos de los movimientos sociales. Comparto la idea que la polisemia de derecho puede inducir a equvocos o a malas interpretaciones en el relato. Por esta razn es importante precisar tres significados de derecho que sern usados en este documento. El primer concepto es el derecho como lenguaje legal, me refiero en este caso a los contenidos normativos y de los textos de las sentencias. Tambin lenguaje legal puede referirse a lenguaje de los derechos. En este caso se trata del derecho en tanto proposicin lingstica. El segundo concepto se refiere al derecho como recurso legal, es decir, el conjunto de acciones legales que pueden desplegarse al interior de las instituciones jurdicas para defender un derecho. El tercer concepto es el derecho como institucin, es decir, las instituciones jurdicas en las cuales se discuten los derechos o se producen las normas, en particular las Cortes, los jueces y el Congreso. Para evitar la polisemia se usarn estos conceptos de forma precisa y se reservar la expresin derecho para asuntos ms generales y en los cuales no se vea arriesgada la claridad del argumento. En sntesis esta investigacin uso como referente terico los trabajos de movilizacin del derecho, acudiendo a la teora sntesis de los movimientos sociales con el fin de explicar cules fueron los marcos de movilizacin, los recursos y la estructura de oportunidades polticas de la campaa que llev al reconocimiento de los derechos de las parejas del mismo sexo, as como los lmites y crticas a esta movilizacin. Teniendo en cuenta los elementos tericos reseados previamente, considero que los movimientos sociales pueden tener un papel protagnico en la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Las decisiones de la Corte no se toman al margen de los contextos culturales y polticos en los cuales se producen las sentencias, por el contrario los factores y circunstancias externas moldean y participan de la creacin de las decisiones progresistas o conservadoras. En particular este estudio intenta mostrar cmo se producen decisiones progresistas con la participacin de actores sociales que ponen en marcha un repertorio legal, en medio de unas particulares oportunidades polticas y que han usado el lenguaje del derecho constitucional como un marco cognitivo de movilizacin. Este desplazamiento de la mirada ayuda a comprender las variaciones temticas y temporales de una Corte, as como entender cmo se producen las decisiones judiciales en concreto. Cuando se afirma que existe una Corte progresista pareciera que la sociedad no tiene participacin en las decisiones que toma el alto tribunal, lo cual es alejado de la realidad. 37

Si bien los jueces progresistas participan de estas decisiones no son los nicos actores que participan del cambio legal, ni del cambio social. Por otra parte se intenta demostrar que las decisiones progresistas generadas con la participacin de los movimientos sociales, generan a su vez lo que han llamado Charles Tilly, un ciclo de protesta, es decir, un momento histrico en el cual los movimientos inician amplias luchas y en los cuales se involucran varias reclamaciones sociales, diversos actores en un perodo de tiempo considerable (Tilly & Wood, 2010). Considero que estas decisiones judiciales han creado un ciclo de protesta legal del movimiento LGBT para el pleno reconocimiento de sus derechos. Como intento mostrar la participacin en un litigio constitucional crea a su vez nuevas redes sociales, nuevas oportunidades polticas y transforma el marco de movilizacin con lo cual se fortalece y mantiene la accin poltica.

38

CAPTULO 3. ANATOMA DEL CAMBIO LEGAL: EL RECONOCIMIENTO DE LOS DERECHOS DE LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO27 3.1 De la penalizacin a la Constitucin La penalizacin de la homosexualidad revela la relacin entre derecho y homosexualidad. No obstante, esta relacin no siempre ha sido igual, existen diversas fases de penalizacin y despenalizacin. Esto no significa que la homosexualidad fuera considerada normal en pocas de despenalizacin, esta conducta era perseguida mediante otras normas relacionadas con la moral sexual o normas de polica. En Colombia durante toda la conquista y la colonia, la homosexualidad fue perseguida duramente a travs del Tribunal de la Santa Inquisicin. Posteriormente, en la poca republicana, la sodoma fue despenalizada producto de la inspiracin modernizadora del Cdigo Napolenico. De hecho el cdigo penal colombiano de 1837, elaborado por Francisco de Paula Santander, Jos Ignacio Mrquez y Lino de Pombo, despenaliz la homosexualidad y as continu la situacin hasta 1890, cuando se expide un cdigo ms conservador bajo la gida de la

27

Para la reconstruccin de estos hechos se tuvo en cuenta los archivos de las sentencias de la Corte Constitucional, as como las actas de discusin en la sala plena, as como las entrevistas a los protagonistas. En particular se tuvieron en cuenta las siguientes entrevistas Manuel Jos Cepeda Espinosa, ex magistrado de la Corte Constitucional, 26 de septiembre de 2010. Entrevista Rodrigo Uprimny, Director Centro de Estudios Derecho, Justicia y Sociedad, 19 de abril de 2010. Entrevista Aquiles Arrieta, magistrado auxiliar de la Corte Constitucional, 25 de septiembre de 2010. Entrevista Germn Humberto Rincn Perfetti, activista LGBT y abogado, 12 de marzo de 2010. Entrevista Marcela Snchez, directora de Colombia Diversa, 29 de enero de 2010. Entrevista Virgilio Barco, presidente de la junta directiva de Colombia Diversa, 24 de septiembre de 2010. Entrevista Esteban Restrepo, miembro del Comit Legal de Colombia Diversa, 30 de abril de 2010. Entrevista Daniel Bonilla, Director del Grupo de Derecho de Inters Pblico, 24 de marzo de 2010. Entrevista Juanita Durn, 30 abril de 2010 Entrevista Jack Smith, funcionario de la secretara general de la Corte Constitucional, 12 de mayo de 2010 Entrevista Jos Fernando Serrano, activista LGBT, 21 de abril de 2010. Entrevista Elizabeth Castillo, coordinadora del grupo de mams lesbianas, 27 de enero de 2010. Entrevista Beatriz Quintero, coordinadora de la Red Nacional de Mujeres, 24 de abril de 2010. Entrevista Franklin Gil, investigador de la Escuela de Estudios de Gnero de la Universidad Nacional y activista, 17 de junio de 2010. Entrevista Hernn Correa, magistrado auxiliar de la Corte Constitucional, 20 de agosto de 2010. Entrevista Gustavo Galln, Director Comisin Colombiana de Juristas, 17 de abril de 2010.

regeneracin, en el cual se sancionan las relaciones entre personas del mismo sexo. Posteriormente se expide el cdigo penal de 1936 donde claramente se penaliza la homosexualidad. Este cdigo tiene vigencia hasta 1980, cuando se expide un nuevo cdigo y la conducta homosexual deja de ser un delito (Bustamante, 2004). El 7 de febrero de 2008, Colombia Diversa realiz un acto conmemorativo de la sentencia C-075, para ello realiz una invitacin la cual estaba dividida en dos partes. Una de ellas era negra y contena la informacin del antiguo artculo del cdigo penal de 1980 sobre la penalizacin, la otra parte era naranja y contena la informacin de la sentencia C-07528. Todos los relatos de los activistas hacen mencin a la penalizacin, como un pasado cercano de violencia de la ley contra gays y lesbianas. No obstante, segn mis primeras investigaciones el movimiento LGBT no particip de la despenalizacin ni tampoco se registran muchas personas condenadas por este delito, cuando ocurra con consentimiento entre adultos. Al parecer su funcin era ms simblica que instrumental (Garca Villegas, 1993), el mensaje del derecho era que la homosexualidad era mala y deba ser sancionada. Adems, su despenalizacin no fue resultado de una lucha social, como lo reivindica el activista Manuel Velandia, fue una transformacin derivada de las tendencias liberales en el derecho penal. Como lo argumenta Ebel Botero: En Colombia los homosexuales no se han organizado todava (1980) en ningn tipo de movimiento de liberacin propiamente dicho. La liberacin en el campo penal ha ido progresando lentamente a lo largo del siglo XX por obra de eminentes juristas (de los cuales mencion unos pocos en el captulo VI). La inmensa mayora de aquellos juristas de avanzada fueron o son heterosexuales actualizados en la ciencia del derecho, influenciados indirectamente por los movimientos de liberacin sexual europeos de los ltimos cien aos (Botero, 1980). An as, la despenalizacin es nuestro gran mito fundacional en la lucha por los derechos, esto se debe seguramente a la eficacia simblica del mensaje y a una apropiacin de un avance hecho desde el presente para justificar una narrativa de progreso legal. No obstante, la violencia policial y los crmenes de odio contra gays, lesbianas y travestis pueden considerarse como una penalizacin de facto, que si bien es ilegal, es una forma de persecucin por parte de autoridades estatales. Por esta razn el castigo a la diversidad sexual no culmin con la despenalizacin. Otro elemento que est ligado a este mito son algunos protagonistas que aparecen en el escenario: los juristas de avanzada, o lo que llamaramos ahora los juristas progresistas. El otro antecedente legal de nuestro relato es la Constitucin de 1991. Si bien el movimiento LGBT no tuvo participacin en la Asamblea Nacional Constituyente o en los debates que la rodearon, este movimiento se apropi de las fuerzas emancipadoras de la constituyente, segn la expresin de Mauricio Garca Villegas. Esta apropiacin no fue por
28

Daniel Bonilla tambin hace mencin a la penalizacin para mostrar el contraste con la sentencia C-075. (Bonilla, 2008)

40

efecto del movimiento y de los activistas, se debi a un dilogo entre la Corte y los primeros activistas de clset. Quien us primero la accin pblica de inconstitucionalidad y la accin de tutela fue el activista homosexual Germn Humberto Rincn Perfetti, aunque su accionar slo aparece en algunas sentencias de esta poca. El resto de casos, fueron impulsados por ciudadanos annimos que sufran injusticias, sin el respaldo de ninguna organizacin ni de abogados comprometidos con la causa LGBT. Estas reclamaciones junto con la existencia de actores progresistas al interior de la Corte llevaron a que este tribunal se convirtiera durante la dcada de los noventa en la institucin que ms defendera los derechos de la poblacin LGBT. De hecho algunos activistas han llegado a afirmar que: La Corte Constitucional ha sido nuestra principal aliada29. 3.2 La tutela: dnde todo comenz La tutela nos ayudo mucho he reclamado mis derechos sirvi para que nos dejarn patinar tranquilos tengo algo que me protege y protege a la nia se siento uno protegido por la norma es lo ms grande que se me ha presentado nuestros derechos estn funcionando para que hagan valer sus derechos humanos la tutela factor humanos Jueves 7:30 canal A30. Con imgenes de personas de varias clases sociales, edades y condiciones se ilustraba el comercial de un programa de Audiovisuales llamado tutela factor humano. Este programa y el comercial con el cual se publicitaba reflejan el entusiasmo que existi por la tutela desde su creacin. De hecho algunos anlisis de prensa de la poca muestra el impacto que tena la accin de tutela en la vida social, por ejemplo, la revista semana en el artculo la tutela pas el ao, expres que: A pesar de los sustos iniciales, la accin de tutela se ha convertido en el instrumento ms popular de la Constitucin. () HACE UN AO, NADIE SE IMAGINAba (sic) que la nueva accin de tutela se iba a convertir en un mecanismo de pacificacin en un pas tan violento como Colombia. As ha sido. Y aunque no se puede decir que la tutela hizo desaparecer las explosiones de violencia, por lo menos si las ha evitado en casi 3.500 casos donde se han amparado derechos fundamentales. Hoy se puede decir que, un ao despus de su reglamentacin, la accin de tutela se ha convertido en el smbolo ms visible y efectivo de la nueva Constitucin. Pero tambin ha sido el instrumento ms revolucionario de todos los consagrados por la Asamblea Constituyente. Y as es, porque ha logrado que las garantas se cumplan y no se queden en el papel31. Desde un inicio varios juristas como Carlos Gaviria o Manuela Jos Cepeda insistieron que la accin de tutela era un instrumento de paz. Este entusiasmo por la tutela, su popularidad
29 30

Frase pronunciada recurrentemente por activistas del movimiento LGBT. Ver video COMERCIALES COLOMBIANOS DE 1994 Y 1995.avi, min 7:35 a 7:54. Disponible en: http://youtu.be/r8Oy1A1ihWc (ltima consulta: 1 de abril de 2011). 31 Revista Semana. La tutela pas el ao. 21 de diciembre de 1992 Disponible en http://www.semana.com/especiales/tutela-paso-ano/50371-3.aspx (ltima consulta: 3 de febrero de 2011)

41

e o impacto social tambin alcanz a la comunidad LGBT. Este relato no podra comenzar en un lugar distinto a la tutela. Germn Humberto Rincn Perfetti es uno de los activistas LGBT ms connotados y sin duda el pionero en las luchas jurdicas de esta poblacin. Tambin fue uno de los entusiastas de la tutela. Segn cuenta el abogado Rincn us la tutela por primera vez la accin de tutela para defender el derecho a la educacin los hijos de una seora, a quienes se les negaba acceso al colegio CAFAM de Bogot. Segn cuenta Germn: cuando nace la tutela le dije, mire hay un mecanismo que podemos usar () entr yo al mecanismo de la tutela como una cosa fantstica y me encant porque despus de todo lo que habamos hecho con esa mujer, pero ver que este mecanismo era justicia social fcil, rpida y humana32. Rincn reconoce que no saba muy bien cmo funcionaba la tutela, pero destaca el impacto que tuvo en abogados y jueces la creacin de un mecanismo que llevo a los tribunales preguntas y cuestiones bsicas de a justicia en la vida cotidiana de las personas, de hecho la juez de ese caso me la encontr el ao pasado y me dijo: Germn, fueron las dos primeras tutelas de la vida jurdica de Paloquemao. Rincn no slo se dedicaba al litigio desde muy joven fue una personas que se interes en trabajar por su comunidad, despus de salir de la facultad de derecho y de trabajar en algunas iniciativas comunitarias, decide entrar como voluntario a la liga de lucha contra el SIDA. En la Liga tuvo ocasin de realizar uno de los primeros litigios para defender los derechos de la comunidad LGBT. Se trataba de un caso en el cual el Consejo Nacional de Televisin haba negado la transmisin de un comercial de televisin para promover el uso del condn entre hombres gays y bisexuales. El comercial presentaba dos hombres besndose en la plaza de Bolvar y era acompaado del siguiente texto: "No tenemos prejuicios, pero use condn que es la nica vacuna contra el Sida". Germn Rincn decidi iniciar una estrategia jurdica para lograr que el comercial fuera transmitido. En una reunin de la Liga busc personas voluntarias para interponer dos acciones de tutela, una de personas VIH negativas y otras VIH positivas. Durante el proceso en la Corte se orden un peritazgo de Medicina Legal, el psiquiatra forense Lisandro Durn Robles, conceptu en contra del comercial y agreg que se trataba de "un beso apasionado a lo cual se infiere que viene despus el contacto anal". En la sentencia T-534 de 1994, de la cual fue magistrado ponente Vladimiro Naranjo Mesa, se consider que la negacin de la transmisin del comercial no violaba ningn derecho fundamental. Pero es una sentencia escrita en dos registros. El primero se relaciona con los fundamentos jurdicos. En esa parte de la sentencia el ponente hace un breve recorrido entre el deber ser, pasa por la tolerancia, la aceptacin y la identidad. En lo que parece ser el primer peldao en la aceptacin de la homosexualidad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la sentencia afirma:

32

Entrevista Germn Humberto Rincn Perfetti, activista LGBT y abogado, 12 de marzo de 2010.

42

De acuerdo con lo expuesto, debe concluirse que los homosexuales no pueden ser objeto de discriminacin en razn de su condicin de tales. El hecho de que su conducta sexual no sea la misma que adopta la mayora de la poblacin, no justifica tratamiento desigual. Los homosexuales tienen su inters jurdicamente protegido, siempre y cuando en la exteriorizacin de su conducta no lesionen los intereses de otras personas ni se conviertan en piedra de escndalo, principalmente de la niez y la adolescencia. Un trato justo, hacia los homosexuales, tiene que basarse en el respeto, la consideracin y la tolerancia, por tratarse de seres humanos titulares de los mismos derechos fundamentales de los dems en condiciones de plena igualdad, as no sean idnticos en su modo de ser a los dems. Si los homosexuales adoptan una conducta diferente, a la de los heterosexuales no por ello jurdicamente carecen de legitimidad. En aras del principio de igualdad, consagrado en la Carta como derecho constitucional fundamental de toda persona humana, no hay ttulo jurdico que permita discriminar a un homosexual33. Luego se pasa a estudiar el caso en concreto y se niegan los derechos invocados acudiendo principalmente a razones formales, de competencia y de ausencia de lesin de los derechos fundamentales. No obstante, la sentencia concluye: Es cierto que el rechazo que existe hacia los homosexuales es injustificado bajo el marco de una filosofa de comprensin y tolerancia, como la que inspira la Carta de 1991. (). De ah que, como se ha dicho, los homosexuales son titulares de todos los derechos fundamentales de la persona humana, y no hay ttulo jurdico para excluirlos de las actitudes de respeto, justicia y solidaridad. Se recuerda que en Colombia ninguna persona puede ser marginada por razones de sexo (Art. 13 C.P.) y que el derecho a la intimidad est protegido y tutelado por nuestro Estado social de derecho (Art. 15 C.P.). Fue tan impactante la introduccin de estas afirmaciones que los magistrados Antonio Barrera y Jorge Arango aclararon su voto sealando que eran impertinentes. Algunas personas dan a esta sentencia una lectura crtica respecto al impacto que caus en la primera Corte y en el tipo de lectura restrictiva de la homosexualidad. Comparto esa crtica, pero tambin quiero sostener la idea de que la sentencia inserto algo que antes no exista, un discurso constitucional sobre la homosexualidad. De hecho la aclaracin de voto es muy diciente al llamar la atencin frente a lo impertinente de esas afirmaciones. Rincn comparte esta idea. El considera que se perdi pero que empez a quedar la huella respecto al tema. Y las primeras decisiones de la Corte eran decisiones que negaban los derechos de los homosexuales pero dejaban las huellas. Con este caso el abogado-activista Germn Rincn inicio una tradicin en el movimiento LGBT de uso del derecho constitucional. Su siguiente objetivo fue la ley 54 de 1990 la cual demand en 1995. En aquella ocasin el demandante argument que la norma era
33

Sentencia T-534 de 1994, magistrado ponente Vladimiro Naranjo Mesa

43

discriminatoria por cuanto no protega a las parejas del mismo sexo. En la sentencia C-098 de 1996, la Corte declar que la norma era constitucional por cuanto no se buscaba discriminar a un grupo, sino por el contrario proteger a otro grupo que se encontraba previamente desprotegido (las mujeres que convivan con hombres sin estar casados entre s) lo cual dejaba adems sin proteccin legal a la familia constitucionalmente protegida. En este proceso de constitucionalidad no hubo ninguna intervencin ciudadana y solamente se expres el Procurador de la poca defendiendo la constitucionalidad de la norma. La sentencia tambin hace alusiones a la proteccin constitucional de la homosexualidad, por ejemplo se afirma: La Corte no considera que el principio democrtico pueda en verdad avalar un consenso mayoritario que relegue a los homosexuales al nivel de ciudadanos de segunda categora. El principio de igualdad (C.P. art. 13), se opone, de manera radical, a que a travs de la ley, por razones de orden sexual, se subyugue a una minora que no comparta los gustos, hbitos y prcticas sexuales de la mayora. Los prejuicios fbicos o no y las falsas creencias que han servido histricamente para anatematizar a los homosexuales, no otorgan validez a las leyes que los convierte en objeto de escarnio pblico. 4.2. Las disposiciones demandadas, adoptadas por el legislador, no prohben ni sancionan el homosexualismo. Se limitan a tratar los aspectos patrimoniales de un determinado tipo de relaciones.34 No obstante, estas mismas afirmaciones son usadas para restringir los derechos de las parejas del mismo sexo. En otras palabras, el carcter confrontacional de dos posiciones sobre la homosexualidad y su materializacin en una sentencia generaron dos tipos de discursos sobre la homosexualidad: uno hegemnico (afirmar la familia heterosexual y monogmica) y otro de resistencia (la homosexualidad tiene proteccin constitucional). Esta sentencia puede considerarse como la sentencia del primer acuerdo institucional sobre la homosexualidad en la Corte Constitucional: proteger a los individuos homosexuales, afirmar la familia como una institucin heterosexual y monogmica y remitir cualquier proteccin de las parejas del mismo sexo a la competencia legislativa. La revisin del acta de la discusin de la Sala plena revela la forma a la que se lleg a este acuerdo. La ponencia original escrita por el Magistrado Cifuentes contenida afirmaciones que dejaban abierta la interpretacin del concepto de familia. Ante esta inclusin los magistrados Antonio Barrera, Jorge Arango, Vladimiro Naranjo y Carlos Gaviria pidieron al ponente retirarlo y declarar la exequibilidad. Por ejemplo Carlos Gaviria advirti: que aunque comparte muchas de las afirmaciones de la ponencia, debe reconocerse que la Constitucin Poltica reserva el concepto de familia a la formada por una pareja heterosexual por lo que no es acertada la afirmacin de que es una definicin disyuntiva la
34

Sentencia C-098 de 1996, magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muoz

44

del artculo 42 de la Carta. Agreg que discrepa tambin de los planteamientos sobre la nocin antropolgica de la familia, toda vez que en su concepto no coinciden con la acepcin del sistema jurdico colombiano35. Finalmente, el ponente acept la sugerencia de el magistrado Jorge Arango de fundamenta la decisin en la interpretacin restrictiva del artculo 42 de la Constitucin. No obstante, la decisin tuvo varias aclaraciones de voto que apuntaban a direcciones diferentes. Los magistrados Cifuentes y Naranjo consideraron que era justo que el legislador legislara sobre esta materia. Por su parte los magistrados Herrera y Hernndez manifestaron que las nicas uniones protegidas por la Constitucin son las heterosexuales, y Hernndez en particular rechaz cualquier mencin a la homosexualidad como una condicin protegida por la Constitucin. A pesar de este debate y del acuerdo en torno a no proteger a las parejas del mismo sexo, el ltimo prrafo de la sentencia sera la clave para la continuacin de esta historia 10 aos despus: Por ltimo, la omisin del Legislador que le endilga el demandante, podra ser objeto de un ms detenido y riguroso examen de constitucionalidad, si se advirtiera en ella un propsito de lesionar a los homosexuales o si de la aplicacin de la ley pudiera esperarse un impacto negativo en su contra. Sin embargo, el fin de la ley se circunscribi a proteger las uniones maritales heterosexuales sin perjudicar las restantes y sin que estas ltimas sufrieran detrimento o quebranto alguno, como en efecto no ha ocurrido. 36 Los procesos emprendido por el abogado Germn Rincn en esos aos nos ayudan a dilucidar las distintas caractersticas de la movilizacin del derecho. En primer lugar, el nico recurso con el cual contaba el movimiento en este caso era el abogado Rincn Perfetti, quien a travs de su creatividad y valenta abri estos debates en la Corte. Las estructuras de movilizacin del movimiento durante ese perodo (1994-1996) eran muy dbiles y estaban constituidas en su mayora por grupos de auto apoyo o redes privadas, y quienes trabajaban ms pblicamente eran los activistas que impulsaba la lucha contra el VIH-SIDA. El nivel recursos econmicas e influencia en las elites era mnimo, incluso podra calificarse de inexistente, de hecho, ningn personaje pblico defenda estas causas. No obstante, la existencia de un litigante desde este perodo tambin generar un impacto en las estrategias del movimiento LGBT colombiano, al dotar al movimiento de un recurso importante: la capacidad de litigio y su cercana con el conocimiento legal. En relacin con las oportunidades polticas puede verse que el movimiento LGBT no contaba con aliados visibles, y adems no se evidenciaba una profunda divisin en la lite judicial o poltica respecto a este tema. Ahora bien, hay dos elementos relacionados con la estructura de las oportunidades polticas que no pueden perderse de vista. Por una parte el impacto que la accin de tutela y la accin de tutela en el acceso a la estructura de poder. Es claro que sin estas acciones y los pocos recursos necesarios para su uso no se hubieran abierto estos debates al interior de la
35 36

Acta Sala Plena de la Corte Constitucional, sentencia C-098 de 1996. Sentencia C-098 de 1996, magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muoz

45

Corte Constitucional. El segundo elemento es la pequea divisin en la lite judicial que evidenciaba las diversas posiciones que se profundizaran y radicalizaran en el futuro. En estos litigios puede verse tambin el uso del lenguaje del derecho constitucional para el enmarcamiento de la injusticia contra los homosexuales. Si bien las demandas no profundizaban en el anlisis de las violaciones de derechos, el abogado Germn Rincn propuso el debate en trminos de derechos constitucionales, lo cual forz a la Corte a responder en estos trminos. La respuesta de la Corte fue ambivalente y cre desde un inicio una contradiccin interna en relacin a la proteccin constitucional de la homosexualidad. En este perodo se inicio un proceso de articulacin de un marco de injusticia pero este marco presentaba dos problemas. El primero es que competa con otra forma de interpretar la homosexualidad la cual tena suficiente peso en las lites y en la comunidad colombiana en general: la homosexualidad como anormalidad. Este marco estaba alimentado por ideas religiosas, pseudocientficas o simplemente relacionadas con la tradicin o la ignorancia. En estos casos el efecto en la audiencia o pblico de referencia de este marco era mnimo. En segundo lugar, este marco no gozaba de un gran desarrollo ni de un proceso de amplificacin. El proceso de enmarcamiento es una labor discursiva y dinmica que tiene diversas fases y procesos, tales como el nacimiento de un marco, su amplificacin, su extensin y su transformacin (Benford & Snow, 2000, pp. 624-625). En este momento puede apreciarse la generacin de un marco de movilizacin, pero no alcanza el desarrollo, difusin y alcance de los aos posteriores. Los primeros litigios emprendidos por el abogado Germn Rincn pueden considerarse como ilustrativos de cmo la Constitucin de 1991 proporcion una apertura a la estructura de poder y proporcion un lenguaje de derechos capaz de generar un marco de injusticia. Estos dos elementos permitieron a los activistas maximizar sus pocos recursos para lograr algunos avances, como dira el abogado Germn Rincn, dejar la huella en el tema, pero no solo se dej una huella, se inicio un camino. 3.3 La Corte protectora El 1 de septiembre de 1998 a las 8:30 de la maana, la Corte Constitucional decidi escuchar en audiencia pblica a expertos, organizaciones de homosexuales, agremiaciones relacionadas con la educacin, y autoridades pblicas sobre una demanda de inconstitucionalidad contra una norma que sancionaba el homosexualismo como falta disciplinaria de los profesores. El peridico el Tiempo titul: maestros gay se defienden en audiencia pblica. As report este diario el suceso: Con la cara tapada con una mscara negra, una profesora lesbiana se present ayer ante la Corte Constitucional para defender su derecho a ensear y no sufrir represalias por sus preferencias sexuales. Cubro mi rostro por el temor a ser sancionada por mi orientacin sexual y por la discriminacin de que puedo ser 46

objeto por parte de la comunidad educativa, dijo al iniciar su intervencin. Como ella, un grupo de homosexuales se pronunci ayer con todo tipo de argumentos sicolgicos, jurdicos, antropolgicos y frases de personajes histricos como Mahatma Gandhi y Winston Churchill, contra la norma del Estatuto Docente que considera el homosexualismo como una causal de mala conducta. Seores magistrados: estoy seguro de que a ustedes les gustara que personajes como Scrates, Oscar Wilde, Leonardo DaVinci o Martina Navratilova fueran los profesores de sus hijos en temas tan diversos como filosofa, literatura, arte o deportes. Pues bien, todos ellos eran homosexuales, asegur uno de los representantes de las organizaciones gay37. La audiencia fue significativa porque la Corte Constitucional de Colombia abri un camino importante al darle voz a quienes sufran discriminacin y violencia. La Corte Constitucional resolvi esa demanda de inconstitucionalidad en la sentencia C-481 de 1998, y acogi los planteamientos del demandante, declarando que establecer el homosexualismo como causal de mala conducta vulneraba los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la opcin sexual, y afirm que normas como la acusada derivan [] de la existencia de viejos y arraigados prejuicios contra la homosexualidad, que obstaculizan el desarrollo de una democracia pluralista y tolerante en nuestro pas. Germn Rincn dice sobre la audiencia: la Corte vena haciendo cosas interesantes. Pero para m de las cosas fantsticas de la Corte, fue la audiencia de la Corte con el tema de los maestros. Recuerda que interpuso esa demanda porque algunas profesoras que participaban en grupos LGBT le haban dicho que no podan decir que eran docentes, pero no Germn no conoca muy bien dnde estaba esa norma. Luego a travs de una abogado gay de closet, quien trabajaba en una entidad oficial encontr la norma y la demandaron. El activista recuerda que su activismo era solitario y que present la demanda sin consultarla con nadie. Luego vino la audiencia donde citaban a los grupos LGBT. Para l fue una gran sorpresa, de hecho afirma no s como saban de nosotros, pero ya ramos visibles y hacamos cosas. De hecho, antes de la audiencia Rincn cuenta que se reunieron en su apartamento a planear la audiencia, los argumentos y realizaron un pequeo mapeo de quienes podran participar y cules seran sus argumentos. Tambin rememora que una de las cosas que marc la audiencia fue la intervencin de la profesora lesbiana con la cara cubierta, lo cual gener debate entre los magistrados. En la audiencia todo estuvo mejor de lo que esperaban, todos los grupos e instituciones estaban a favor. En particular la Defensora del Pueblo, FECODE, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y el Ministerio de Justicia estuvieron a favor y todos cifrndose en las sentencias de la Corte. Rincn atribuye esta nueva forma de ver el tema al trabajo previo: vieron que el tema era legal, pero gracias a que haba habido los antecedentes en la Corte38. Una mirada desde adentro nos ayuda a completar este cuadro. Rodrigo Uprimny era
37

El Tiempo, maestros gay se defienden en audiencia pblica, Disponible http://www.eltiempo.com/archivo/documento/MAM-791613. ltima consulta: 5 de mayo de 2010. 38 Entrevista Germn Humberto Rincn Perfetti, activista LGBT y abogado, 12 de marzo de 2010.

en:

47

magistrado auxiliar del Magistrado Alejandro Martnez, y participo en la produccin de esta sentencia. Segn recuerda la sentencia tena el alcance de visibiliza los reclamos que haca la poblacin homosexual por la igualdad y la discriminacin39, por esa razn la audiencia era muy importante porque la idea era dar visibilidad y ambientar la decisin. El despacho empez a trabajar tanto en la audiencia como en la sentencia. Una vez la sala plena aprob la audiencia en el despacho empezaron a buscar a quien citar. Y no fue una tarea fcil, aunque saban que existan organizaciones no tenan muy claro a quien citar, de hecho Uprimny dice: fue una bsqueda al azar, creo que buscamos en la Universidad Nacional. Segn dice la audiencia fue corta y bonita, y recuerda que algunos activistas yo estaba sentado en el pblico y pude notar que estaban muy nerviosos, incluso gente que se vea tena experiencia defendiendo los derechos de los homosexuales. Recuerdo un muchacho de la Nacional que pas a hablar y cuando termin, quienes estaban sentados en el pblico decan: logr decir todo lo dejaron decir todo, eso evidencia que estaban muy nerviosos y que no vean a la Corte como un escenario de proteccin. Tambin seala el episodio de la profesora con la cara cubierta y el debate que se gener entre los magistrados. El impacto de la audiencia fue ms haca afuera que haca adentro. l considera que los magistrados ya haban consolidado sus posiciones sobre el tema, pero la audiencia dio un nuevo elemento para la discusin esto tiene gente interesada y organizada esto es real y hay gente interesada en este caso ()40. Sobre la produccin de la sentencia Uprimny recuerda tres elementos que fueron fundamentales para su elaboracin: un despacho progresista, una jurisprudencia previa que permita avanzar y las posibilidades tecnolgicas de acceder a bibliografa actualizada sobre el tema. La idea era hacer una sentencia que sintetizar y profundizar la doctrina sobre la proteccin constitucional de la homosexualidad, pero tambin una sentencia hito sobre cualquier diferenciacin de trato. En relacin al carcter progresista del despacho, Uprimny considera que la proteccin de las minoras era una prioridad del magistrado Alejandro Martnez: Alejandro mismo senta que l mismo vena de minoras polticas y el siempre fue muy sensible a temas de las minoras, era una de sus obsesiones. El profesor Uprimny seala que en relacin al tema buscaron mucho apoyo de otras personas de la Corte, incluso recuerda que hablo mucho y busco apoyo de Esteban Restrepo, quien trabajaba en el despacho del magistrado Eduardo Cifuentes. Finalmente, otro elemento muy importante en esta sentencia fue el Internet: fue la primera vez que en el despacho usamos el Internet, eso nos permiti tener bibliografa actualizada que 3 o 4 aos antes hubiera sido imposible de consultar 41. Este pronunciamiento se convirti en la hoja de ruta de la defensa de la libre opcin sexual y la lucha contra la discriminacin por orientacin sexual. Varias razones sustentan este planteamiento. En primer lugar, en esta decisin la Corte determin que la orientacin
39

Entrevista Rodrigo Uprimny, Director Centro de Estudios Derecho, Justicia y Sociedad, 19 de abril de 2010. 40 Entrevista Rodrigo Uprimny, Director Centro de Estudios Derecho, Justicia y Sociedad, 19 de abril de 2010. 41 Entrevista Rodrigo Uprimny, Director Centro de Estudios Derecho, Justicia y Sociedad, 19 de abril de 2010.

48

sexual debe tener proteccin constitucional sin importar su origen biolgico o su carcter aprendido o basado en una decisin personal. Por esta razn la Corte consider que la orientacin sexual tiene una doble proteccin constitucional, tanto por el derecho a la igualdad y no discriminacin relacionada con el sexo, como por el derecho al libre desarrollo de la personalidad. En su decisin recogi de forma completa y muy ilustrada la literatura cientfica sobre la homosexualidad, con lo que tom implcitamente una vieja idea del Comit Cientfico Humanitario (Wissenschaftlich-Humanitres Komitee) liderado por el cientfico alemn Magnus Hirschfeld: Per scientiam ad justitiam (Por medio de la ciencia hacia la justicia!), que consista en usar los conocimientos cientficos en su tarea por la despenalizacin de la homosexualidad en Alemania del siglo XIX (Hirschfeld, 2007). En segundo lugar, en esta decisin se incorpora el derecho internacional en el debate colombiano sobre la proteccin legal de la orientacin sexual, especialmente a travs del uso de la decisin Toonen contra Australia del Comit de Derechos Humanos. En tercer lugar, la Corte reconoce explcitamente que la orientacin sexual es un criterio sospechoso de discriminacin y por tanto que toda distincin basada en la orientacin sexual deber someterse a un escrutinio constitucional estricto. Esta sentencia tambin dej planteados los diversos ejes de los debates posteriores que se daran al interior de la Corte sobre los derechos de la poblacin LGBT, especialmente, la discusin sobre el tipo de proteccin constitucional que debe ser dado a las personas en razn de su orientacin sexual e identidad de gnero, y el tipo de escrutinio que debe ser realizado cuando se presenten eventuales controversias sobre discriminacin a esta poblacin. Esta sentencia marca un momento de encuentro entre el movimiento LGBT y la Corte Constitucional. Contario a lo ocurrido en las sentencias de los aos anteriores (1994-1996), el movimiento LGBT para 1998 contaba con ms organizaciones y ya realizaba diversas manifestaciones pblicas. De hecho en 1998 se celebr la primera de ellas fue la semana acadmica y deportiva de la diversidad sexual, la cual fue una idea aprendida de otros movimientos sociales: nosotros hicimos la semana copindonos de una semana deportiva y de conferencias que hacan las personas con discapacidad en la Universidad Nacional y la juntamos con el 28 de junio 42. El movimiento LGBT contaba con ms organizaciones y al menos a la audiencia en la Corte fueron seis grupos entre los cuales se encontraba el grupo de estudiantes de la Universidad Nacional (GAEDS-UN), el grupo GADOS de la Universidad de los Andes, el grupo Equilteros que lideraba el activista Manuel Velandia y los grupos de lesbianas Tringulo Negro y Sol y el grupo Discpulo Amado. La variedad de grupos y sus actividades empezaron a crear una estructura para el activismo que antes no exista y la creacin de un discurso que enmarcaba la injusticia. Un elemento performativo que vale la pena tener en cuenta frente al marco de injusticia que se estaba creando fue la mscara que uso la coordinadora del grupo Tringulo Negro en la
42

Entrevista Germn Humberto Rincn Perfetti, activista LGBT y abogado, 12 de marzo de 2010.

49

audiencia ante la Corte. Como lo recuerda Camila Esguerra, en su trabajo sobre este grupo (Esguerra, 2006), fue muy paradjico que ella usar la mscara cuando el lema del grupo en aquel momento era: por el derecho a tener un rostro. De hecho, algunas activistas del grupo consideraron que era una contradiccin en los trminos y enviaba un mensaje equivocado. Tener un rostro y el respeto por los derechos pareca ser la aspiracin que trataban de equilibrar en ese acto performativo, pero tambin en sus documentos internos, Esguerra cita la un documento donde esto es evidente: Misin: A partir del empoderamiento de mujeres con opcin lsbica construir mejores condiciones para su calidad de vida, donde se respeten sus derechos, su diversidad y su identidad personal en el marco de una identidad positiva (Primer documento de planeacin estratgica, Tringulo Negro, 1996). Las organizaciones oscilaban entre la visibilidad y el ocultamiento, y si bien en el corazn de las reclamaciones los derechos jugaban un papel, estos an no eran un discurso articulador como marco de injusticia. De hecho un lenguaje ms relacionado con la visibilidad, la identidad y la posibilidad de existencia pblica estaba ms presente. Ahora bien, el hecho que la Corte Constitucional consolidar su doctrina hizo que ulteriormente los activistas apropiarn ese vocabulario y esas herramientas para sus reivindicaciones. Esta sentencia y la forma de su produccin ayudan a entender la gnesis de un proceso de enmarcamiento que culminara con los derechos como marco principal para tramitar las reclamaciones de la poblacin LGBT. La Corte participa de alguna manera de la creacin y resonancia del marco, en la medida que es un actor con credibilidad, a su vez soport empricamente su formulacin y adems present suficientes argumentos que hacan un marco consistente (Benford & Snow, 2000). Pero ese discurso sobre la homosexualidad que la Corte estaba desarrollando contribuy en gran medida a los debates que los grupos daban internamente y fortaleci la autoestima de los miembros y cre validacin externa para sus actuaciones (Uprimny & Garca, 2004). Adicionalmente, el marco de la homosexualidad como anormalidad, empieza a perder prestigio y resonancia al interior de la Corte Constitucional, aunque mantena gran poder en otros pblicos. En relacin con las oportunidades polticas puede observarse un mayor acceso a la Corte, incluso por iniciativa de las personas que all trabajaban, y un mayor nmero de aliados en las elites polticas y de otros sectores sociales. 3.4 Individuos liberados, parejas invisibles Durante los aos subsiguientes el movimiento LGBT colombiano creci exponencialmente en varias dimensiones: territorial, temtica, mayor especializacin y mayor capacidad de incidencia En relacin con la dimensin territorial es importante anotar que casi todas las ciudades capitales de departamento del pas consolidaron grupos locales que de hecho han formado mesas y redes locales en las cuales planean actividades y realizan actividades de incidencia poltica local y nacional. En relacin con los procesos de incidencia local se 50

destacan los casos de Cali, Medelln, y Bogot, y muchas otras iniciativas locales que cada da se multiplican especialmente en ciudades intermedias. Junto con una mayor organizacin, tambin existe mayor movilizacin local a travs de acciones de incidencia o mediante actividades culturales y polticas, tales como las marchas del orgullo o la ciudadana LGBT. Los temas trabajados por las organizaciones son muy variados, entre los que se destacan activistas independientes, grupos de derechos humanos, grupos polticos, organizaciones de base, y que asociaciones culturales (Serrano, 2010). No obstante, el papel de la defensa litigiosa de los derechos ha sido central en este desarrollo. Como se advirti en materia de litigio fue fundamental el trabajo del abogado Germn Humberto Rincn Perfetti quien ha sido el representante de importantes casos revisados por la Corte Constitucional (Sentencias C-481 de 1998, T-152 de 2006, T-725 de 2004) y de una decisin del Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas, entre otros casos. Tambin se destacan los activistas que han presentado acciones de tutela ante vulneraciones de derechos como es el caso de Edgar Robles contra la Asociacin Scout de Colombia (Sentencia T-808 de 2003) y Juan Pablo Noguera contra la Polica de la ciudad de Santa Marta (Sentencia T-301 de 2004). En otros casos se han realizado alianzas con abogadas del movimiento feministas, quienes han acompaado casos como el de Martha Luca lvarez quien reclamaba el derecho a la visita ntima con su compaera cuando se encontraba recluida en la crcel (Sentencia T-499 de 2003). Tambin organizaciones LGBT locales como El Otro en Medelln y Provida en Ccuta han promovido acciones de tutela contra el abuso policial que sufren las travestis en sus respectivas ciudades (Serrano, 2010). La institucin pblica ms comprometida en acciones judiciales ha sido la Defensora del Pueblo, a travs de sus defensoras regionales quienes han asesorado y han sido representantes de varios casos de vulneracin de derechos. No sobra recordar que muchos casos que son impulsados por ciudadanos a los cuales sus derechos estn siendo vulnerados y que buscan con esperanza remedios judiciales efectivos. Su labor en la consolidacin de las acciones del movimiento y del precedente judicial es fundamental aun cuando no activistas articulados a organizaciones, pero su accin es valerosa y muy til para la reclamacin de derechos. Este accionar de diversos activistas, ciudadanos e instituciones cre una tradicin de defensa de los derechos y de lucha contra la discriminacin y la homofobia, especialmente a travs de la accin pblica de inconstitucionalidad de las leyes y la accin de tutela para la proteccin inmediata de los derechos fundamentales. Como respuesta a estas reclamaciones la Corte Constitucional ha producido un precedente judicial que reconoce los derechos a la libre opcin sexual y el derecho a la igualdad y no discriminacin por orientacin sexual e identidad de gnero en distintos campos tales como el derecho a la educacin en relacin con los profesores43 y los estudiantes44 homosexuales -, el derecho a
43 44

Corte Constitucional, Sentencia C-418 de 1998, M.P. Alejandro Martnez Caballero. Corte Constitucional, Sentencias T-101 de 1998, M.P. Fabio Morn y, Sentencia T-435 de 2002, M.P. lvaro Tafur Galvis.

51

pertenecer a las Fuerzas Armadas Militares45, la no discriminacin para acceder a cargos pblicos46, no discriminacin laboral por parte de particulares47, el derecho a recibir visita ntima de la pareja homosexual en las crceles48, libertad sexual de personas homosexuales recluidas en las crceles49, respeto por parte de autoridades penitenciarias a la diversidad sexual y su manifestacin pblica50, el derecho al uso del espacio pblico51. Segn esta jurisprudencia las personas homosexuales son un grupo tradicionalmente excluido y socialmente vulnerable52, razn por la cual se ha considerado que la orientacin sexual es un criterio sospechoso de discriminacin, y siempre que una ley o conducta signifique una diferenciacin relacionada con la orientacin sexual deber realizarse un test estricto de igualdad. Ha dicho la Corte que que todo trato diferente fundamentado en la homosexualidad de una persona se presume inconstitucional y se encuentra sometido a un control constitucional estricto53 Los aos subsiguientes no son slo de consolidacin de un movimiento social, tambin son los aos de consolidacin de un marco que permiti avanzar en el reconocimiento de la poblacin LGBT como sujetos integrantes de la comunidad poltica. El lenguaje constitucional como una forma de enmarcar la injusticia contra las personas LGBT tuvo dos efectos destacables: el activismo a favor de polticas pblicas sustentadas en los derechos constitucionales y la denuncia de violaciones de derechos fundamentales cometidas contra esta poblacin. As por ejemplo, las polticas pblicas sobre la poblacin LGBT iniciadas en Bogot por el alcalde Luis Eduardo Garzn y luego consolidadas en otras ciudades como Medelln y Cali, tuvieron sustento en la jurisprudencia de la Corte Constitucional. El lenguaje de los derechos constitucionales no slo tuvo afectaciones en reclamaciones concretas de derechos ante los jueces tuvo tambin efectos polticos movilizantes especialmente para los grupos a nivel local. Otro importante efecto del lenguaje de derechos constitucionales, sumado a la internacionalizacin de algunos activistas y la cercana con el movimiento de derechos
45

Corte Constitucional, Sentencias T-097 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz: y, Sentencia C-507 de 1999 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 46 Corte Constitucional, Sentencia C-373 de 2002, M.P. Jaime Crdoba Trivio. 47 Corte Constitucional, Sentencia T-152 de 2007. M.P. Rodrigo Escobar Gil. 48 Corte Constitucional, Sentencia T-499 de 2003, M.P lvaro Tafur Galvis. 49 Corte Constitucional, Sentencia T-1096 de 2004, M.P. Manuel Jos Cepeda. 50 Corte Constitucional, Sentencia T-848 de 2005. M.P. Manuel Jos Cepeda, reiterada en T-439 de 2006. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 51 Corte Constitucional, Sentencia T-301 de 2004, M.P. Eduardo Montealegre Lynnet. 52 Al respecto de la comunidad homosexual como grupo tradicionalmente discriminado ha dicho la Corte: Asla mayora condene socialmente el comportamiento homosexual () Los prejuicios fbicos o no y las falsas creencias que han servido histricamente para anatematizar a los homosexuales, no otorgan validez a las leyes que los convierten en objeto de escarnio pblico Sentencia C-098 de 1996, MP: Eduardo Cifuentes Muoz. 53 Corte Constitucional, Sentencia C- 481 de 1998 M.P: Alejandro Martnez Caballero.

52

humanos fue el inicio de informes de derechos humanos en los cuales se documentaban las violaciones de derechos humanos contra la poblacin LGBT. As las cosas el activismo LGBT basado en el lenguaje de los derechos constitucionales se empez a centrar en defensa de derechos individuales, la bsqueda de avances locales y la denuncia de violaciones de derechos humanos. No obstante, un tema empez a aparecer en la agenda y en la preocupacin de los activistas y la poblacin LGBT: la desproteccin de las parejas del mismo sexo. A pesar de esta importante proteccin individual, la Corte Constitucional en un primer momento de su jurisprudencia se neg el reconocimiento de los derechos de las parejas del mismo sexo (Sentencias C-098 de 1996, SU-623 de 2001 y C-814 de 2001). La Corte Constitucional determin en aquel momento que los homosexuales no pueden ser discriminados en ninguna esfera mientras se solicite proteccin individual pero una vez se haga en pareja no existe proteccin legal. Lo ms sorprendente es la coincidencia de estos discursos judiciales, con el discurso de la Iglesia Catlica, la cual afirma que hay que amar al homosexual como hijo de Dios pero hay que aborrecer el pecado, es decir, los actos homosexuales. Estos discursos suponen una diferencia entre el ser y el hacer. El ser debe ser respetado y el hacer puede ser restringido o anulado. La Corte cre un precedente segn el cual se protega al individuo, pero no exista proteccin constitucional para la pareja del mismo sexo por cuanto la nica pareja protegida por la Constitucin es la heterosexual, nica capaz de formar familia natural debido a su carcter reproductivo. Este precedente gener una importante crtica por parte de sectores de la academia y mostr los lmites de la proteccin a travs de los jueces constitucionales.

3.5 La aspiracin legislativa y la creacin de Colombia Diversa El cierre de las puertas de la Corte respecto a los derechos de las parejas del mismo sexo llevo a que el movimiento LGBT se concentrar en la lucha legislativa por los derechos. Por esta razn se presentaron varios proyectos de ley para regular los derechos de las parejas del mismo sexo. El primer proyecto fue presentado en el ao 199954, la senadora Margarita Londoo (Partido Verde Oxgeno) el cual pretenda garantizar los derechos patrimoniales de las parejas homosexuales y el derecho a la afiliacin a la seguridad social, y que contemplaba otras medidas contra la discriminacin de la poblacin homosexual. Este proyecto fue presentado en la Comisin Primera del Senado y posteriormente fue archivado por falta de trmite.

54

Tres aos despus de la Sentencia C-098 de 1996.

53

Posteriormente, el 22 de agosto de 200155, la senadora Piedad Crdoba (Partido Liberal) present un proyecto de ley que pretenda otorgar reconocimiento jurdico a las parejas del mismo sexo a travs de un rgimen especial de conformacin distinto al de las parejas heterosexuales, y mediante el cual se garantizaran sus derechos patrimoniales, de seguridad social, de alimentos, herenciales y laborales. La iniciativa tambin contemplaba medidas contra la discriminacin de la poblacin homosexual. Despus se present el proyecto de ley (No. 85 de 2001-Senado56), cuyo ponente fue el senador Jess Piacu (senador elegido por circunscripcin especial indgena), recibi ponencia positiva, fue aprobado en primer debate por la Comisin Primera del Senado, pero fue archivado por decisin de la Plenaria del Senado.57 En el ao 2002 un proyecto de ley que buscaba el reconocimiento de los derechos de parejas del mismo sexo fue discutido en la plenaria del Senado de la Repblica. El proyecto fue presentado por la senadora Piedad Crdoba (Partido Liberal) y el ponente de la iniciativa era el entonces senador y ex magistrado de la Corte, Carlos Gaviria Daz (Frente Social y Poltico - Alternativa Democrtica). Desde el inicio del trmite del proyecto los sectores conservadores iniciaron una campaa ofensiva contra los homosexuales en Colombia. El lder de la estrategia fue Jos Galat, quien junto a otras organizaciones pagaron avisos injuriosos contra la comunidad LGBT en los principales peridicos del pas. Este proyecto no fue aprobado debido a que no se logr el suficiente respaldo de la iniciativa en el Congreso de la Repblica. El proyecto de ley (No. 45 de 2002- Senado58) recibi aprobacin de la Comisin Primera del Senado, pero en segundo debate fue archivado por decisin de la Plenaria del Senado en septiembre de 2003.59

55 56

Dos meses despus de la Sentencia SU-623 de 2001, la cual se produjo el 14 de junio de 2001. "Por la cual se reconocen las uniones de parejas del mismo sexo, sus efectos y otros derechos". 57 Gacetas del Congreso No. 510 de 2001, 603 de 2001 y 189 de2002. 58 "Por la cual se reconocen las uniones de parejas del mismo sexo, sus efectos patrimoniales y otros derechos". 59 Gacetas del Congreso No. 381 de 2002, 438 de 2002 y 484 de 2003.

54

Imagen 5. Avisos homofbicos publicados por Jos Galat y otros en los aos 2003 y 2004. Como resultado de ese proceso legislativo los derechos de parejas del mismo sexo estaban polticamente bloqueados y se constitua como un tema judicialmente cerrado debido a la jurisprudencia de la Corte sobre esta materia. Las esperanzas en la Corte Constitucional eran escasas, debido a que el precedente constitucional de desproteccin de las parejas del mismo sexo pareca cada vez ms slido y las mayoras al interior de la Corte no cambiaran hasta el ao 2009 (Cspedes, 2004) (Lemaitre, 2005) (Moncada, 2002) (Motta, 1998) (Estrada, 2003). En este contexto y despus de la derrota legislativa surgi una iniciativa impulsada por un grupo de activistas LGBT para crear una organizacin de derechos humanos que pudiera hacer frente a las exigencias que implicaba un debate tan difcil. El resultado de un proceso de debates y consultas fue la creacin de la organizacin Colombia Diversa, organizacin que se propuso como meta cambiar la situacin de las parejas del mismo sexo y se propuso enmarcar las injusticias contra la poblacin LGBT en clave de derechos humanos (Lemaitre, 2009). Colombia Diversa nace en marzo de 2004, pero se nutri de un importante nmero de activistas los cuales se haban conocido haciendo incidencia para la aprobacin de un proyecto de ley para el reconocimiento de derechos de parejas del mismo sexo en el ao 2003. La creacin de esta organizacin tuvo como antecedente la derrota legislativa y es una consecuencia al menos indirecta de la activa campaa conservadora contra los derechos de las parejas del mismo sexo. Estos activistas recogan diversas vertientes del activismo entre los que se destacan personas que haban trabajado temas legales para la comunidad homosexual, tales como Germn Rincn Perfetti, activistas que se desempeaban en labores de cabildeo en derechos sexuales y reproductivos como Marcela Snchez, acadmicos como Carlos Ivn Garca, Mara Mercedes Gmez y otras personas que conocan muy bien el activismo LGBT en otros pases, especialmente en los Estados Unidos. Este diverso grupo logr reclutar a algunos activistas que haban trabajado previamente en asuntos legales y acadmicos, as como otro grupo de personas que no haban tenido relacin con el activismo pero contaban con capital cultural o econmico para fortalecer la organizacin. Esta organizacin logr articular recursos y personas que haban trabajado durante muchos aos, as como recursos y personas nuevas, todo ello en una accin continuada a travs de una organizacin. 55

En particular Colombia Diversa es heredera de tres formas de activismo LGBT previas: el Proyecto Agenda, la iniciativa Planeta Paz y el Comit de impulso al proyecto de ley de parejas del mismo sexo. El proyecto Agenda fue una iniciativa liderada por Germn Rincn Perfetti a finales de los aos noventa que principalmente se encargaba de organizar la marcha del orgullo gay y lo que se llamaba la semana de la diversidad sexual en Bogot. Aunque Rincn era un abogado que haba interpuesto varias acciones legales para reclamar derechos de los homosexuales, entre la movilizacin social y la reclamacin legal no haba establecido un claro vnculo, al menos de forma consciente60. En 1999, Daniel Garca Pea se contact con Germn Rincn para proponerle un proyecto relacionado con el proceso de Paz con la guerrilla de las FARC (Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia) del entonces presidente Andrs Pastrana. La preocupacin de Garca Pea consista en que el Gobierno Nacional y las FARC estaban negociando al margen de la sociedad civil y de las transformaciones sociales. Con esta idea en mente se fund Sectores Sociales y Populares por la Paz Planeta Paz una iniciativa que buscaba que cada sector social formular una propuesta de paz integral. En esta iniciativa se articularon organizaciones y activistas de todo el pas, a travs de los contactos del proyecto Agenda y de organizaciones que trabajaban en la lucha contra el VIH-SIDA. Esta plataforma permiti la creacin de un espacio en el cual se articularon propuestas dirigidas al Estado y ms articuladas en trminos de derechos, pero esto ltimo era slo un parte, de hecho las comisiones que se formaron en la segunda reunin nacional del sector LGBT eran: salud, poltica y DDHH, procesos organizativos, formacin social, comunicacin y bienestar econmico61. Los derechos eran una parte del trabajo pero estaban presentes, el lema de aquel momento era el cuerpo primer territorio de paz, en el cual se sintetizaba un rechazo a la violencia y la aspiracin de un derecho de autonoma personal62. Con el tiempo las articulaciones del discurso de los derechos se hicieron ms fuerte especialmente cuando se inici un trabajo sobre los derechos de las parejas del mismo sexo. De hecho el proyecto Planeta Paz ayud a incrementar las habilidades de los activistas involucrados especialmente en dos reas: el contacto con personas de la esfera poltica, especialmente de sectores progresistas y de izquierda, y el acercamiento a medios de comunicacin. En este contexto la senadora Piedad Crdoba se acerc a Germn Rincn para proponerle impulsar un nuevo proyecto de ley sobre los derechos de las parejas del mismo sexo. Este nuevo proyecto de ley gener un Comit de Impulso que acompa la iniciativa legislativa. Este comit fue fundamental debido a que se incrementaron conocimientos y habilidades en materia cabildeo poltico.
60 61

Entrevista Germn Rincn Perfetti, 20 de marzo de 2010. Notas personales de la reunin del 18 de agosto de 2001. 62 Entrevista Marcela Snchez, directora de Colombia Diversa, 29 de enero de 2010. Entrevista Jos Fernando Serrano, activista LGBT, 21 de abril de 2010. Entrevista Elizabeth Castillo, coordinadora del grupo de mams lesbianas, 27 de enero de 2010.

56

Esta breve experiencia sealada reconstruye parte de los recursos preexistentes parte de los cuales son transferidos a Colombia Diversa. Las redes formales e informales de activistas, en particular el Comit de Impulso fueron fundamentales para la creacin de Colombia Diversa. Esta organizacin se articula en anteriores estructuras de movilizacin pero realizando acciones para adoptar, adaptar e inventar los recursos preexistentes. A las estructuras preexistentes de movilizacin se sumaron otras que eran completamente nuevas: los recursos de lite y el acceso a nuevas redes de abogados progresistas. El acceso a recursos de lite, especialmente los relacionados con redes sociales y a un fuerte capital cultural se lograron mediante la participacin en la organizacin de Virgilio Barco, hijo del ex presidente liberal Virgilio Barco Vargas (1986-1990). Este activista fue sin duda un catalizador importante para acceder a recursos de la lite colombiana. Inicialmente se incorpor al Comit de Impulso del proyecto de ley de parejas, y su participacin fue determinante para la creacin y continuidad de una organizacin nueva que pudiera mantener el activismo de forma duradera. Por otra parte Colombia Diversa empez a crear conexiones con la academia legal a travs del Comit Legal de la organizacin el cual jug un papel importante en la generacin de alianzas con profesores de derecho y abogados progresistas. La organizacin inici sus actividades en el ao 2004 y durante el ao 2005 inici un proceso de estudio para presentar una nueva iniciativa legislativa con el fin de lograr el reconocimiento de los derechos de parejas del mismo sexo; no obstante, esta vez se buscara un texto que reconociera derechos patrimoniales y a la seguridad social con un mayor respaldo argumentativo. Adems se inici una estrategia de comunicaciones y de intenso cabildeo poltico y social en entornos que se haban mostrado favorables a esta reivindicacin. De esta estrategia emprendida por Colombia Diversa se destaca que el texto de la iniciativa se centraba en la bsqueda de derechos bsicos de las parejas del mismo sexo con el fin de solucionar los ms urgentes problemas de las parejas: la desproteccin patrimonial ante la muerte o separacin de la parejas, y la falta de acceso a la salud y el no reconocimiento de la pensin del compaero homosexual en caso de muerte. Un texto minimalista y con dos reivindicaciones bsicas permita mayor solidez argumentativa y podra conseguir mayor apoyo poltico. Este proyecto adems contaba con dos soportes tcnicos para la discusin. Por una parte una fuerte argumentacin constitucional, especialmente usando la jurisprudencia de la Corte sobre los derechos de las personas LGBT. Por otra parte Colombia Diversa con el apoyo de un grupo de voluntarios realiz un estudio de impacto econmico de la afiliacin de las parejas el mismo sexo a la seguridad social. Este estudio de alta calidad tcnica se anticipaba a un argumento que fue central en la discusin posterior por parte de quienes se oponan a la iniciativa. La capacidad de construir argumentos slidos y anticipados fortaleci la estrategia de cabildeo de este proyecto de ley. Estos dos factores empezaron a generar un consenso en la mayora de partidos polticos e instituciones segn la cual estas parejas merecen una mnima proteccin constitucional. Entre estos actores se destacan miembros de los partidos de gobierno y de oposicin, 57

instituciones como la Procuradura y la Defensora del Pueblo, y un importante nmero de lderes de opinin y ciudadanos. Durante el trmite parlamentario del proyecto de ley, diversas instituciones y organizaciones sociales participaron en el debate para mostrar la legalidad y conveniencia de la iniciativa, lo cual demuestra la importancia del tema y, al mismo tiempo, la gravedad del hundimiento del proyecto de ley. De un lado, el proyecto obtuvo amplio apoyo del Gobierno. As, el ex presidente de la Repblica lvaro Uribe Vlez defendi en varias oportunidades la importancia de una iniciativa como sa. En el primer taller democrtico de su campaa poltica para la reeleccin, el 29 de marzo de 2006 el Presidente lvaro Uribe se comprometi a apoyar temas relativos al rgimen comn de bienes y seguridad social para las parejas del mismo sexo. Posteriormente, como Presidente, el doctor Uribe reiter su posicin sobre los derechos de las parejas del mismo sexo y en particular sobre el tema de la seguridad social, diciendo: al matrimonio no, a la adopcin no, a los derechos patrimoniales y a la seguridad social s, en ese sentido se debe trabajar, la Constitucin colombiana dice que la seguridad social debe ser solidaria, eficiente y avanzar hacia la universalidad. Esas instrucciones las tiene el Seor Ministro de la Proteccin, que todo lo que expresamos en la campaa sobre el tema se traduzca en voluntad del gobierno manifestada ante el Congreso de la Repblica.63 Ms adelante, durante el trmite del proyecto de ley, el Presidente pidi a su bancada en el Congreso, y especialmente al Partido Conservador, que lo apoyaran. "Ese fue un compromiso de mi campaa y les pido que me ayuden a aprobarlo", les dijo Uribe.64 Finalmente, al conocer la no aprobacin del proyecto de ley, el Presidente ratific su apoyo a los derechos patrimoniales y de seguridad social de las parejas homosexuales.65 Por su parte, el Ministerio de la Proteccin Social manifest su apoyo al proyecto de ley en el trmite legislativo tanto ante el Senado como ante la Cmara. As, en comunicacin de 2 de febrero de 2007 dirigida a la Comisin Sptima de la Cmara, el Ministerio reiter su apoyo al proyecto y aclar algunas dudas sobre la iniciativa. En ese concepto, el Ministerio estim que la poblacin homosexual ascenda a una cifra aproximada de 1.660.881

63 64

Declaraciones a Caracol Radio, 12 de septiembre de 2006. El Tiempo, 19 de octubre de 2006. 65 Declaraciones en Asamblea Anual de FENALCO, 21 de junio de 2007. En esta asamblea dijo el Presidente: El tema de las parejas homosexuales. Son temas muy difciles, donde entra una lucha entre el respeto a la intimidad, la tica, los compromisos con la comunidad, las creencias religiosas. Temas muy difciles. Y qu difcil referirse a ellos y qu difcil resolverlos. Yo he pensado que en esos temas, la frmula es la que menos antagonismo cree. Y por eso yo, como Presidente, dije al ao pasado: una frmula que puede crear los menores antagonismos, es la frmula de decirle no al matrimonio, no a la adopcin, s a la seguridad social y a los derechos patrimoniales. Yo creo que es un buen balance entre el respeto a la intimidad y la obligacin de no hacerle dao al prjimo. Es un buen balance para no antagonizar la sociedad colombiana.

58

personas66, y afirm que el reconocimiento de las parejas del mismo sexo traera beneficios para la salud pblica, en lo que se refiere a la lucha contra la epidemia del VIH SIDA.67 En el mismo sentido, el Ministerio de Hacienda dio aval al proyecto de ley en cuestin en un concepto del 7 de junio de 2007. All, el Ministro afirm: "Despus de este anlisis podemos concluir que el proyecto no afectar la sostenibilidad financiera del Sistema, siempre y cuando establezca expresamente que la ley 979 de 2005 aplica para determinar los requisitos de estas parejas por cuanto sta es una previsin que evita posibles fraudes y por tanto garantiza que no haya impacto en la sostenibilidad financiera del sistema."68 A esta posicin del Gobierno Nacional se sum el Procurador General de la Nacin, quien en reiterados conceptos presentados ante la Corte Constitucional69, que fueron conocidos por los parlamentarios, seal que es competencia del Congreso expedir una ley que proteja a las parejas del mismo sexo "para eliminar las injusticias y discriminaciones existentes en relacin con los derechos reconocidos constitucionalmente a las personas y las parejas homosexuales". En dichos conceptos indic adems que "(e)l legislador bien puede extender a las parejas homosexuales un sistema de equiparacin por el que los convivientes homosexuales puedan llegar a beneficiarse de similares efectos jurdicos que les reconoci a las uniones maritales de hecho". De otro lado, el proyecto de ley obtuvo apoyos polticos relevantes. As, los lderes de la oposicin al gobierno tambin se expresaron favorablemente hacia la iniciativa. Carlos Gaviria, presidente del Polo Democrtico Alternativo, ratific su apoyo al proyecto de ley en comunicacin al Presidente del Congreso de 6 de junio de 2007, diciendo: el Polo Democrtico Alternativo (PDA), de acuerdo con su Ideario de Unidad y sus estatutos, reconoce la importancia de los derechos patrimoniales como lo estableci la Corte Constitucional en su sentencia C-075 de 2007, y cree necesario avanzar en la proteccin de los derechos en seguridad social de las parejas del mismo sexo como bien lo pretende dicha iniciativa.
66

De acuerdo con el concepto del Ministerio, segn estimaciones realizadas sobre estudios cientficos consistentes entre s (Kinsey, 1948; Hunt, 1974; Diamon, 1993; Siedman & Reidor, 1994; Stell et al., 1995) en Colombia se puede estimar que un 5% de personas mayores de 15 aos son de orientacin homosexual exclusiva, lo que equivaldra a una cifra de alrededor de 1.660.881 personas, hombres y mujeres homosexuales. 67 Al respecto expres el Ministerio en su concepto: Desde la perspectiva de salud pblica, el no reconocimiento de los derechos a las personas homosexuales en las mismas condiciones de sus pares heterosexuales tiene un impacto negativo sobre la epidemia de SIDA en la medida en que obliga al confinamiento, la clandestinidad y propicia, de alguna manera, la inestabilidad de las parejas. La condena social se traduce en aumento de casos de infeccin y no lo contrario, como errneamente se argumenta cuando se discuten estos casos. 68 Con este aval se resolvieron las dudas sobre los costos de la extensin del derecho a la seguridad social a las parejas del mismo sexo, pues el Ministerio expres que dichos costos son razonables y sostenibles y, por tanto, no afectan el marco fiscal de mediano plazo, ni el presupuesto nacional. 69 Los conceptos fueron presentados en los procesos D-6330, D-6362 y D-6749.

59

Por su parte, el ex presidente Csar Gaviria, presidente del Partido Liberal Colombiano, firm una declaracin pblica de 10 de marzo de 2006, en la que apoyaba la iniciativa en los siguientes trminos: apoyaramos legislacin para extender la afiliacin de estas parejas a la seguridad social y la posibilidad de conformar un patrimonio comn como pareja. Esta declaracin tambin fue firmada por el Partido de la U, el Polo Democrtico Alternativo y el movimiento poltico Por el Pas que Soamos. Adems, en el debate parlamentario, el proyecto de ley recibi apoyos de congresistas de todos los partidos polticos con presencia en el Congreso, excepto del movimiento poltico MIRA, de origen cristiano. En resumen, los argumentos a favor del proyecto, expuestos en el Congreso de la Repblica, se centraron en los siguientes asuntos: (i) la proteccin que el Estado debe a las minoras, (ii) los principios de no discriminacin y de universalidad en materia de seguridad social, y (iii) las situaciones de vulnerabilidad en las que se encuentran las parejas del mismo sexo en relacin con sus derechos patrimoniales y de seguridad social. Para los congresistas favorables a esta iniciativa, era claro que otorgar derechos a las parejas homosexuales no cambiaba el concepto constitucional de familia, ni otorgaba a estas parejas derechos como la adopcin y el matrimonio. Los argumentos esbozados en los debates en contra de este proyecto de ley se pueden agrupar en los siguientes: (i) su inconstitucionalidad porque afecta el concepto de familia, (ii) el exceso de la clusula de competencia del legislador, (iii) la afectacin de las finanzas pblicas, y (iv) la ausencia de necesidad por cuanto las parejas homosexuales tienen otras formas de acceder a los derechos de forma personal. En relacin con la estrategia de comunicaciones la organizacin Colombia Diversa, que hace seguimiento a este tema a travs de su observatorio de medios de comunicacin, ha afirmado que en general se percibe que los medios reflejan la agenda que el movimiento LGBT desarrolla, y ha mostrado cmo en aos muy coyunturales para la jurisprudencia constitucional, como lo fue el 200770, los medios se destacaron por el el cubrimiento periodstico del fallo de la Corte Constitucional sobre los derechos patrimoniales de las parejas del mismo sexo, o los diferentes debates en el Congreso sobre estos derechos y la posibilidad de que el compaero del mismo sexo pudiera ser beneficiario de la seguridad social, ubicaron la temtica LGBT en la agenda pblica, tanto en los mbitos especializados, como en los polticos, en los acadmicos y en la sociedad en general (Albarracn y Noguera, 2008, p. 277). Tambin se destaca el elevado nmero de columnistas y caricaturistas quienes han apoyado la igualdad y no discriminacin contra las personas LGBT. A este aumento del nmero de noticias se suman las posiciones editoriales de varios medios de comunicacin que desde sus pginas han respaldado los derechos de las personas LGBT, entre los que se destacan El Tiempo, El Espectador, la Revista Semana y la Revista
70

En este ao se da la mayor discusin sobre los derechos de las parejas del mismo sexo tanto en el Congreso de la Repblica, como en la Corte Constitucional donde se profiri la sentencia C-075 de 2007.

60

Cambio. Solo para ilustrar la importancia de estas discusiones en la prensa colombiana basta citar que en el mes de junio de 2010, el peridico El Espectador en su edicin dominical tuvo como cartula el tema LGBT con el titular: orgullosamente gay. Ese mismo mes la Revista Arcadia, publicacin de la Revista Semana dedicada a temas culturales, realiz un especial sobre los hombres gay en las artes y en las letras. Un destacado lugar ocupa el noticiero CM&, medio que difundi un comercial realizado por la organizacin Colombia Diversa, el cual buscaba concientizar a la ciudadana sobre las consecuencias de la falta de proteccin legal de las parejas del mismo sexo. En el video se puede ver a una mujer que se encuentra sola en una casa vaca, quien est mirando una foto. Entre tanto el narrador del comercial afirma: vivieron en parejas treinta aos, pagaron la casa, pagaron la comida de todos los das, pagaron la tele, la ropa, el estreo. Pagaron al contado algunos libros y a crdito algunos atardeceres de vacaciones. Ahora ella se quedo sola y lo nico que hered fueron los atardeceres de los que todava debe algunas cuotas. Y esto porque su pareja era otra mujer. La ley no les reconoce ningn derecho. No hay derecho. CM& Televisin por los derechos de la gente 71. En este contexto de produccin de medios de comunicacin, la Corte Constitucional tom las decisiones en los ltimos aos, y aunque es difcil establecer un nexo causal entre las decisiones de la Corte y los apoyos sociales abogan por un caso, podra asegurarse que la esfera de opinin e informacin generada por los medios tiene alguna influencia en los jueces.

3.6 La doble estrategia y el retorno a la Corte Paralelamente a las iniciativas legislativas, en junio de 2005 Colombia Diversa y el Grupo de Derecho de Inters Pblico iniciaron el estudio de una posible demanda de inconstitucionalidad de la ley 54 de 1990, norma que regula las uniones maritales de hecho y sobre la cual ya se haba pronunciado la Corte Constitucional. Un ao despus, mientras haca trnsito uno de los proyecto de ley sobre los derechos de parejas del mismo sexo, el 31 de mayo de 2006 se present la demanda (Bonilla, 2008). La demanda fue desarrollada por un grupo de estudiantes de derecho bajo la direccin del profesor Daniel Bonilla de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes. Este grupo de estudiantes estudi el problema constitucional y las distintas oportunidades y obstculos legales para reabrir la discusin legal en la Corte. Como resultado de este intenso estudio los estudiantes formularon una demanda la cual fue discutida junto con los activistas de Colombia Diversa y otros profesores de la misma Facultad. Esta demanda se
71

El comercial se puede ver en http://www.youtube.com/watch?v=qt6MOzBu1q0 ; (ltima consulta 5 de mayo de 2010).

YouTube en los siguientes enlaces: http://www.youtube.com/watch?v=WdvNn5KcMuM

61

articul en torno al principio de la dignidad humana y argumentaba como la negacin del reconocimiento legal de las parejas del mismo sexo afectaba las distintas dimensiones de la dignidad, segn la jurisprudencia de la Corte: vivir bien, vivir como se quiere y vivir sin humillaciones72. La demanda se fundament en que la cuestin podra estudiarse de nuevo, a pesar de la sentencia C-098 de 1996, porque se haba dejado la puerta abierta a un nuevo examen de constitucionalidad si se demostraba un impacto negativo en las parejas del mismo sexo. Debido tambin a la demanda anterior, los cargos que podran formularse eran un poco limitados. As por ejemplo, no se planteo un cargo de igualdad y la demanda parti de una diferenciacin entre pareja y familia, sobre la cual se articul la reclamacin de los derechos. Este particular enfoque en la reclamacin marc la forma en que se discuti el asunto en la Corte Constitucional. Debido a que en el Congreso el proyecto de ley estaba a punto de lograr su aprobacin en el Congreso de la Repblica, varios activistas pensaban que no era conveniente la presentacin de la demanda ante la Corte. No obstante, Colombia Diversa despus de varias discusiones internas decidi realizar la doble lo que se llam la doble estrategia: una demanda ambiciosa en la Corte y un proyecto minimalista en el Congreso. Junto a esta demanda se plane una iniciativa de buscar intervenciones ciudadanas que fortalecieran argumentos de la demanda, especialmente aquellos que por razones tcnicas no pudieron ser planteados de manera directa, debido algunas dificultades tcnicas de la demanda (Bonilla, 2008). Por ejemplo la intervencin del Centro de Estudios Derecho, Justicia y Sociedad Dejusticia, plante los argumentos de igualdad y de reconocimiento de la pareja del mismo sexo como una unidad familia. Otra intervencin muy importante fue presentada por Esteban Restrepo y preparada por The New York City Bar Association. Esta intervencin que enfatizaba en elemento de derecho comparado fue firmada tambin por Human Rights Watch, The International Gay & Lesbian Human Rights Commission, The National Center for Lesbian Rights, The Allard K. Lowenstein International Human Rights Clinic at Yale Law School, The National Center for Human Rights Education, profesora Katherine Franke, profesora Nan D. Hunter y la Red Latinoamericana de Acadmicas/os del Derecho. Grupo de Acciones Pblicas de la Universidad del Rosario, el Departamento de Antropologa de la Facultad de Ciencias Sociales de la Pontificia Universidad Javeriana y la Escuela de Derecho de la Universidad EAFIT tambin participaron en este proceso. Otra intervencin muy importante fue la planteada por el ex magistrado Eduardo Cifuentes Muoz, quien fue ponente en la sentencia C-098 de 1996, y quien consideraba que era importante realizar un cambio en el precedente. Tambin participaron en muchos activistas LGBT firmaron una carta comn o aportaron escritos separados, organizaciones de derechos humanos (Centro de Derechos Humanos y Litigo Internacional CEDHUL y Comisin Colombiana de Juristas) y organizaciones de mujeres (Red Nacional de Mujeres y la Corporacin SISMA MUJER) En contra de la de la demanda presentaron escritos la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, el Ministerio del Interior y de Justicia, la Academia Colombiana
72

Entrevista Daniel Bonilla, Director del Grupo de Derecho de Inters Pblico, 24 de marzo de 2010.

62

de Jurisprudencia y el Consejo Nacional de Laicos de Colombia, estos ltimos hicieron llegar a la Corte un video titulado Plan de Accin Homosexual73, por su parte el Procurador General de la Nacin, Edgardo Maya Villazn se expres a favor de esta demanda de inconstitucionalidad y en todas las que se presentaron mientras su administracin. La Corte Constitucional se pronunci antes que el Congreso. El 7 de febrero la Corte, en la sentencia C-075 con ponencia del magistrado Rodrigo Escobar Gil, decidi que las parejas del mismo sexo tendra el mismo rgimen de proteccin jurdico contenido en la ley 54 de 1990. Tanto el texto de la sentencia, el acta de la discusin y las conversaciones con los magistrados y funcionarios de la Corte dejan ver que fue una sentencia donde se busco un acuerdo entre dos posiciones polarizadas al interior de la Corte. Los magistrados de la llamada segunda Corte se haban divido sobre los derechos de las parejas del mismo sexo desde la sentencia SU-623 de 2001, luego en la sentencia C-814 de 2001, T-725 de 2004 y T-349 de 2006. Las votaciones eran en la sala plena 5 contra 4, o 2 contra 1 en salas de tutela. Los salvamentos de la minora progresista eran particularmente crticos y bien fundamentados. No obstante, estas tensiones, haba algunas seales de acuerdos internos que no llegaron a realizarse hasta el ao 2007. Rodrigo Uprimny cuenta as su experiencia frente a la discusin de la sentencia T-725 de 2004: el caso de residencia en San Andrs de parejas del mismo sexo fue muy tenso, en ese momento yo estaba encargado. La prctica en la Corte es que en tutela no hay sala real () en el tiempo que estuve encargado slo hubo dos salas reales, y precisamente este fue una de esas. La razn fue que haba un proyecto de Rodrigo Escobar que era favorable a conceder la tutela y por consiguiente permitir el derecho de residencia como pareja, y no como derecho individual, y present un proyecto en ese sentido, entonces yo le haba dicho a Escobar que estaba de acuerdo con la decisin pero que aclarara voto porque yo consideraba que la jurisprudencia relativa a la parejas era equivocada. Porque lo que haca Escobar en la sentencia era distinguir el trato distinto la familia y por lo tanto adhera a la jurisprudencia y lo distingua de las parejas, y deca que este caso se trataba de parejas y por tanto haba discriminacin. Tambin lo distingua de la unin marital de hecho. Yo le deca que apoyaba la decisin pero que aclarara el voto. Entonces l me dijo que haba cambiado de opinin porque Marco Gerardo le haba dicho que iba contra la jurisprudencia. Entonces dijo que tocaba hacer sala. Se hizo la sala y muy claramente tuvieron una posicin unificada y dura diciendo que a nivel prctico se le iba a conceder por otra va, yo dije que esto no era para nada seguro porque era una facultad abierta de la administracin y en todo caso era discriminatorio porque si fuera una pareja heterosexual
73

Video The Gay Agenda ("El Plan de Accin Homosexual"), producido por la organizacin cristiana The Report, 42640 10th Street West, Lancaster, California 93534.

63

se le concedera. Entonces discutimos y fue una sala bastante tensa, entonces me dijeron que para qu discutimos si las posiciones estn tomadas, pues dije bueno listo y entonces salv el voto. Fue una discusin bastante polarizada. Lo importante de este caso es que en el fondo muestra la capacidad de cambiar de opinin que estos magistrados tuvieron ulteriormente al variar su posicin al respecto de las parejas del mismo sexo para hacerla ms garantista, porque en este momento tenan una visin ms restrictiva74. Tres aos despus el magistrado Rodrigo Escobar fue ponente de la sentencia C-075 de 2007. No obstante, su ponencia era mucho ms radical porque parta del hecho de negar el derecho a la familia de las parejas del mismo sexo. El acta de la discusin es reveladora de lo ocurrido. Algunos magistrados como Manuel Jos Cepeda, Humberto Sierra Porto y Jaime Crdoba pidieron que se llegaran acuerdos sobre lo que no generara polmica. El magistrado Cepeda afirm en la sala plena: dado que el tema demandado concierne a proteger por igual seres humanos que gozan de dignidad, se puede prescindir de algunos temas polmicos75, posteriormente Manuel Jos Cepeda dijo que este tema se haba puesto entre parntesis76. Una posicin muy parecida a la del magistrado Escobar fue sostenida por Marco Gerardo Monroy Cabra quien record que la familia solamente era la conformada por hombre y mujer, pero que las parejas del mismo sexo deban ser protegidas y el enfoque que deba abordarse era el de dignidad humana y el de proteccin de esas personas a falta de norma que lo establezca. Estos dos elementos, evitar discutir sobre la familia y fundamentar la decisin en la dignidad humana y el deber de proteccin del Estado llevaron a un consenso entre los magistrados. Una posicin muy particular es la del magistrado Nilson Pinilla, quien an estando en contra de la decisin dijo durante la sala que valoraba el esfuerzo del magistrado Escobar por conciliar las posiciones y por esa razn voto a favor con una aclaracin de voto. El nico magistrado que se apart de la decisin fue Jaime Arajo Renteria quien calific la decisin como incompleta y uso la expresin migajas durante la discusin para retratar el tipo de proteccin que se estaba garantizando. La discusin pblica sobre la desproteccin de las parejas del mismo sexo, la construccin de argumentos jurdicos realizada por el Grupo de Derecho de Inters Pblico y los aliados de la estrategia ante el alto tribunal, as como el intenso debate social llevaron a que internamente los magistrados de la Corte llegarn un acuerdo mnimo para avanzar en la discusin y en la proteccin de las parejas del mismo sexo. En una solucin basada en el equilibrio ideolgico se decidi que los derechos de las parejas del mismo sexo se estudiaran progresivamente, es decir, se resolvera cada derecho segn fuera reclamado por los ciudadanos. Siguiendo esta premisa el 7 de febrero de 2007, la Corte Constitucional en la sentencia C-075 con ponencia del magistrado Rodrigo Escobar Gil, decidi que las
74

Entrevista Rodrigo Uprimny, Director Centro de Estudios Derecho, Justicia y Sociedad, 19 de abril de 2010 75 Acta Sala Plena de la Corte Constitucional. Sentencia C-075 de 2007 76 Entrevista Manuel Jos Cepeda Espinosa, ex magistrado de la Corte Constitucional, 26 de septiembre de 2010.

64

parejas del mismo sexo tendran derechos patrimoniales si cumplan con los requisitos y condiciones establecidos en la ley 54 de 1990 para las uniones maritales de hecho de las parejas heterosexuales. Esta decisin de la Corte abri la puerta a nuevos espacios para el litigio constitucional, debido a que se cambio el precedente previo y se reconoci por primera vez la existencia de las parejas del mismo sexo, as como el deber estatal de proteger sus derechos. Por tanto, los activistas decidieron optar por esa va que se mostraba menos agresiva y retardataria que el Congreso de la Repblica. Este triunfo judicial y los sucesos polticos en el Congreso cambiaron el rumbo de la reclamacin. El 19 de junio de 2007, ltimo da de la legislatura, el Congreso de la Repblica no aprob el proyecto de ley en un hecho controversial debido a que se haban surtido los cuatro debates para que la iniciativa fuera una ley. En la conciliacin final de los textos el proyecto fue negado en una reida votacin de 34 votos contra 29 senadores. De esta manera va poltica sigui bloqueada, incluso se mantiene cerrada hasta hoy. Por esta razn los activistas, en especial Colombia Diversa, abandonaron la reclamacin de derechos en el Congreso y prefirieron profundizar el litigio como forma de proteccin de los derechos de las parejas del mismo sexo. Durante ese ao se presentaron dos demandas para el reconocimiento del derecho a la seguridad social de las parejas del mismo sexo. El 5 de marzo de 2007, se present una demanda por parte de dos estudiantes de la Universidad Pedaggica y Tecnolgica de Tunja quienes demandaron el artculo 163 de la ley 100 de 1993, y solicitaron que se ampliar el derecho de afiliacin a la seguridad social en salud para las parejas del mismo sexo. El 30 de agosto de 2007, Colombia Diversa, el Grupo de Derecho de Inters Pblico de la Universidad de los Andes y el Centro de Investigaciones Derecho, Justicia y Sociedad - Dejusticia77 presentaron una nueva demanda de inconstitucionalidad donde se buscaba el reconocimiento de la seguridad social tanto en afiliacin en salud como en pensin de sobreviviente. En las sentencias de seguridad social tambin existi una importante participacin a travs de intervenciones ciudadanas. El Gobierno Nacional, en cabeza de los Ministerios de Hacienda, Proteccin Social y del Interior y de Justicia, se pronunciaba en contra de las pretensiones de las demandas de inconstitucionalidad, a pesar de los compromisos que haban asumido pblicamente. Por su parte a favor de la demanda no slo estaban las organizaciones demandantes, tambin se sumaban organizaciones de derechos humanos (Comisin Colombiana de Juristas y Colectivo de Abogados Jos Alvear Restrepo), sino tambin las organizaciones de mujeres (Sisma Mujer y La Mesa por la Salud y la Vida de las Mujeres), organizaciones internacionales de derechos humanos (Human Rights Watch y Conectas), expertos que aportaron elementos para la discusin econmica (Jos Flix
77

El centro de estudios Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia) intervino en el proceso de la sentencia C075 de 2007 y posteriormente fue un aliado directo como demandante en las demandas que condujeron a las sentencia C-336 de 2008 y C-029 de 2009.

65

Catao y el estudio de costos de la seguridad social de Colombia Diversa), as como un testimonio de una pareja del mismo sexo. El 14 de mayo de 2007, ocurri algo inesperado que dio mayor respaldo a los activistas y al precedente constitucional. El Comit de Derechos Humanos comunic su decisin en el caso X contra Colombia78, mediante la cual se resolvi una situacin de discriminacin contra un ciudadano que conviva con su compaero y le fue negada su pensin de sobreviviente. El Comit determin que el Estado colombiano viol el Pacto de Derechos Civiles y Polticos y orden al Estado restablecer los derechos de la persona afectada y solucionar de forma general esta discriminacin. Las acciones constitucionales que hacan trnsito condujeron a las sentencias C-811 de 2007 y C-336 de 2008, en las cuales se reconocieron los derechos de afiliacin en salud y de pensin de sobreviviente para las parejas del mismo sexo. Posteriormente, una ciudadana demand la norma del Cdigo Penal que sancionaba la inasistencia alimentaria entre compaeros permanentes y exclua a las parejas del mismo sexo. En la Sentencia C798 de 2008, la Corte determin que la norma era discriminatoria y que deba ampliarse la proteccin a las parejas del mismo sexo en relacin a las obligaciones alimentarias. Las actas de la discusin de las anteriores sentencias de constitucionalidad revelan distintas vertientes en la Sala plena. Por una parte se encontraban los magistrado que buscaban el equilibrio (Cepeda, Sierra y Monroy), magistrados a favor del equilibrio pero que dejaban ver sus mayores simpatas por avanzar en los derechos de las parejas del mismo sexo (Clara Ins Vargas y Jaime Crdoba Trivio). Tres magistrados tenan posiciones singulares. El magistrado Rodrigo Escobar Gil buscaba el equilibrio pero quera plantear la negacin del derecho de familia como base del acuerdo, como afirm en la discusin de la sentencia C336 de 2008, se debe abordar el dficit de proteccin de esas parejas sin ir ms all. El magistrado Nilson Pinilla quien considera que la homosexualidad es una enfermedad y que no debe bajo ninguna circunstancia protegerse la pareja del mismo sexo. En una de las salas dijo: "El magistrado NILSON PINILLA reiter su discrepancia en relacin con la tesis de la ponencia, a que a su juicio se inscribe dentro de la tendencia que busca llevar a normalizar lo que es anormal biolgicamente, contrario a la naturaleza, que slo concibe la pareja heterosexual, conformada por un hombre y una mujer. Observ que esa misma tendencia busca destruir a la familia que se conforma nicamente con base en la relacin heterosexual. Por ello, consider que no puede hablarse de pareja homosexual en el sentido de seres que se correlacionan entre s, como tampoco el concepto de relacin conyugal puede predicarse de personas del mismo sexo. (...) Afirm que reconocer la pensin de sobreviviente con fundamento en encuentros entre dos seres humanos del mismo sexo pone en peligro la sostenibilidad financiera del sistema pensional.
78

Comit de Derechos CCPR/C/89/D/1361/2005.

Humanos.

Comunicacin

1361/2005:

Colombia.

14/05/2007.

66

En cuanto se refiere a la proteccin de estas situaciones, seal que no vea de donde surga la obligacin para el Estado de patrocinar esas manifestaciones distintas, pero aclar que s participaba de la atencin en salud de estas personas que sufren de una anomala y requieren por tanto de atencin sicolgica de esa afeccin. Indic que el Estado no puede alentar anormalidades, pues a ese paso terminar por avalarse la convivencia con varias mujeres, varios hombres y dems situaciones anmalas que atentan contra la clula familiar, base fundamental de la sociedad (...)"79 Por otra parte el magistrado Jaime Araujo Rentera manifest su tradicional voto en contra de estas decisiones de la Corte, porque no garantizaban la igualdad plena de las parejas del mismo sexo. En cada una de las salas plenas se busco suprimir el tema de la familia, para que no fuera discutido porque se deca generaba gran polmica. La otra parte del acuerdo doctrinal era la proteccin basada en otros derechos y principios constitucionales, el acuerdo consista en que siempre que se pudiera proteger sin dar la discusin sobre el concepto de familia, deba protegerse a las parejas del mismo sexo80. De los hechos narrados hasta ahora es posible analizar los elementos tanto polticos e ideolgicos de la movilizacin legal en este perodo. En relacin a la estructura de las oportunidades polticas se destacan cuatro hechos. El primero se refiere a la no aprobacin del proyecto de ley de parejas del mismo sexo en el Congreso. Esta iniciativa legislativa tena un importante apoyo poltico y social, no obstante la iniciativa fue negada por el Congreso mediante una maniobra de trmite. Este hecho que si bien puede considerarse como una derrota fue realmente la habilitacin definitiva para que la Corte Constitucional desarrollara la jurisprudencia sobre derecho de parejas del mismo sexo. El acceso a la estructura del poder poltico y su posterior desenlace gener que el debate adquiriera legitimidad e interacciones en la estructura de poder. Un segundo hecho poltico que ocurri en las elecciones presidenciales de 2006, en la cuales el ex presidente lvaro Uribe, caracterizado por sus posiciones conservadoras y quien se encontraba haciendo campaa para su reeleccin, decidi apoyar los derechos de las parejas del mismo sexo. La frase del ex presidente fue: matrimonio, no; adopcin, no; derechos patrimoniales, s; seguridad social, s. Esta afirmacin movi todo el espectro poltico y gener un apoyo social relativamente importante. Adems, esta formulacin puede resumir el acuerdo doctrinario alcanzado por la Corte Constitucional. Esto evidencia una nueva configuracin del poder en estos asuntos, incluso de los sectores ms conservadores. Esta posicin no fue exclusiva del gobierno. La iglesia catlica en Colombia haba llegado a la conclusin que esa era una buena alternativa para proteger a la familia y dar una respuesta razonable a un debate pblico. La coincidencia entre acuerdo doctrinario en la Corte y acuerdo poltico externo revela la configuracin de actores con poder sobre el
79 80

Acta Sala Plena de la Corte Constitucional. Sentencia C-336 de 2008 Entrevista Manuel Jos Cepeda Espinosa, ex magistrado de la Corte Constitucional, 26 de septiembre de 2010.

67

tema: si a la pareja, no a la familia. En fracaso legislativo acompaado de cambios socio-polticos, as como un nuevo abordaje de las fuentes normativas relevantes para resolver los casos de parejas del mismo sexo, pueden explicar la estructura de oportunidades polticas en la cual se desarrollaron las decisiones de la Corte y el contexto en el cual se desarrollaba la movilizacin legal. En relacin con los aliados en estas demandas de inconstitucionalidad puede observarse la importante presencia de grupos de derechos humanos, nacionales como internacionales, profesores e investigadores vinculados a Facultades de Derecho, organizaciones de mujeres e integrantes de la elite poltica y judicial del pas. Contrario a anteriores acciones ante la Corte, el nmero de alianzas se multiplico y se profundizaron. Adicionalmente, en el corazn mismo de la estrategia de la organizacin Colombia Diversa se encontraba la creacin de alianzas y la movilizacin de la idea de que los derechos de la poblacin LGBT no eran un asunto solo de esta poblacin, sino tambin era un asunto que concerna a toda la ciudadana. Otro grupo de factores que afectaron la estructura de las oportunidades polticas se relacionan con las transformaciones al interior del campo jurdico, en especial del derecho constitucional colombiano. La Corte Constitucional desarroll diversas teoras, conceptos y herramientas que fueron fundamentales para la consolidacin de este precedente. Este cambio en la elite judicial posibilit diversos cambios jurisprudenciales progresistas. En particular, el desarrollo de un precedente fuerte en materia de dignidad humana, igualdad y no discriminacin, deber de proteccin de poblaciones en condicin de discriminacin y exclusin, incorporacin del derecho internacional de los derechos humanos en las discusiones constitucionales, as como una mayor conciencia y uso de los derechos fundamentales por parte de todos los magistrados de la Corte en el abordaje de las cuestiones que se someten a su consideracin. Tambin en este perodo se producen importantes decisiones sobre derechos, lo cual indica que el precedente sobre los derechos de la poblacin LGBT fue tambin parte de un proceso en el que la Corte se est tomando en serio los derechos y los conflictos sociales de la realidad colombiana. La Corte Constitucional ha tenido un protagonismo importante en los ltimos aos, debido a la conjugacin de una serie de elementos normativos, polticos e institucionales que apuntalan su rol (Uprimny & Garca, Corte Constitucional y Emancipacin Social en Colombia, 2004) Entre los factores que de manera recurrente suelen identificarse como causa de tal protagonismo se encuentran, entre otros, la relativa independencia judicial que existe en Colombia; el amplio catlogo de derecho reconocido en la Constitucin; la existencia de mecanismos judiciales que facilitan a los ciudadanos el acceso a las Cortes; y a la crisis de representacin democrtica existente en Colombia.

68

En segundo lugar, tambin es importante resaltar que la Corporacin tambin ha desarrollado una importante doctrina constitucional y metodologas para garantizar el derecho a la igualdad81 y la proteccin de comunidades histricamente marginadas82. En tercer lugar, resulta notable que la Corte ha usado recurrentemente el derecho internacional de los derechos humanos para determinar el sentido y alcance de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin. A partir de distinta clusulas de remisin previstas en la Constitucin Poltica (artculos 44, 53, 93, 94 y 214), la Corte ha recurrido de manera frecuente al derecho internacional de los derechos humanos. El algunos casos, ha afirmado que existen tratados internacionales que tienen la misma jerarqua que la Constitucin Poltica, y en otros simplemente ha acudido a los pronunciamientos de organismos internacionales83 con el propsito de interpretar las disposiciones de la legislacin interna a la luz de tales pronunciamientos84. De alguna manera, los anteriores factores han conducido a que el Tribunal Constitucional hubiese adoptado recientemente importantes sentencias sobre los derechos fundamentales, tanto en sede de tutela como de constitucionalidad. Como ilustracin de este fenmeno se pueden mencionar las siguientes decisiones: sentencia T-025 de 2004, sobre derechos de la poblacin desplazada; T-760 de 2008, sobre situacin del sistema de salud en Colombia; C355 de 2006, sobre la despenalizacin del aborto en tres casos especficos; C-370 de 2006, sobre los derechos a la verdad, la justicia y la reparacin de las vctimas de graves violaciones de derechos humanos; C-070 de 2009, sobre las limitaciones de la facultad de declarar estados de conmocin interior; C-175 de 2009, sobre derecho a la consulta previa;
81

En trminos generales, esta doctrina afirma que para determinar si una medida diferenciada puede ser considerada discriminatoria hace falta que se evalen cuatro aspectos adicionales, a saber: si la medida persigue una finalidad constitucionalmente admisible o imperiosa; si es adecuada para lograr tal finalidad; si es necesaria para lograr tal finalidad; y si los medios de los que se vale son proporcionados a los fines que persigue. El juez constitucional puede variar la intensidad del escrutinio de cada uno de esos elementos, dependiendo de la intensidad (leve, media o estricta) que se decida aplicar 82 Las sentencias en las que la Corte se ha referido a este tema son numerosas. Entre ellas, cfr. Corte Constitucional, sentencias C-271 de 1996; C-002 de 1998; T-823 de 1999; T-1210 de 2000; C-088 de 2001; C-093 de 2001; T-427 de 2001; C-921 de 2001; C-673 de 2001; C-064 de 2002; T-610 de 2002; T-301 de 2004; C-1054 de 2004; C-194 de 2005; C-042 de 2006; C-029 de 2009; T-140 de 2009; C-242 de 2009. 83 En mayo de 2007 se produjo la decisin del Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas en la cual se reconoci que el Estado colombiano estaba violando el Pacto de Derechos Civiles y Polticos al no reconocer el derecho a la pensin de un compaero permanente del mismo sexo. 84 As, ha acudido a decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (sentencia C-010 de 2000) y de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (sentencias T-1319 de 2001 y T-391 de 2007); de la Corte Europea de Derechos Humanos (sentencias C- 673 de 2001, sentencia C-291 de 2007; sentencia C-203 de 2005); del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (sentencia T-025 de 2004); y del Comit de Derechos Civiles y Polticos (sentencias T-566 de 1992; T-567 de 1992; T-597 de 1992; SU-1300 de 2001; C-248 de 2004; C-576 de 2004; C-591 de 2005; T-058 de 2006; y T-436 de 2008). Tambin ha acudido a instrumentos internacionales de derechos humanos, que tradicionalmente han sido considerados como derecho blando o soft law. As, por ejemplo, ha acudido a los Principios Rectores sobre Desplazamiento Forzado (sentencias T-602 de 2003; C-278 de 2007, M.P.: Nilson Pinilla Pinilla; y T-821 de 2007), y a los Principios de las. Naciones Unidas sobre la restitucin de las viviendas y el patrimonio de los refugiados y las personas desplazadas (sentencia T-821 de 2007).

69

C-728 de 2009, sobre el derecho a oponerse a prestar servicio militar por razones de conciencia. Todos estos factores tuvieron una incidencia directa o indirecta en la generacin y la consolidacin del precedente constitucional sobre los derechos de las personas LGBT. La jurisprudencia no se produce en el vaco, siempre est circundada por la accin colectiva, la produccin de los medios y los contextos polticos e institucionales. Tambin la produccin de una decisin no puede analizarse de forma aislada al resto del derecho constitucional que se est produciendo en la Corte. Si bien los casos y temas concretos tienen un importante peso en las decisiones, las metodologas y marcos conceptuales de los jueces constitucionales tienen incidencia ms all de los casos o son construidos en articulacin de diversos casos. Un ejemplo reciente en la Corte es la discusin sobre la libertad y objecin de conciencia. Por vertientes ideolgicas distintas y con fundamentaciones diversas, la Corte ha incrementado la proteccin de la objecin de conciencia, en casos de interrupcin voluntaria del embarazo, pero tambin al servicio militar obligatorio. Dos casos diferentes se dirigen a fortalecer el mismo derecho, con desenlaces an indefinidos para asuntos ms polmicos como la prestacin de servicios pblicos y la objecin de conciencia por razones religiosas. Ahora bien, en relacin con los elementos ideolgicos, varios acadmicos han definido cinco elementos de los marcos culturales, el primero se refiere al bagaje cultural de los manifestantes, el segundo a las estrategias enmarcadoras por las que optan los grupos, el tercero a la lucha por la enmarcacin, el cuarto a los medios de comunicacin como canalizadores de esta lucha, y el quinto al impacto cultural del movimiento al modificar los contextos culturales (McAdam, McCarthy, & Zald, 1999, p. 44). En este caso los activistas contaban con un bagaje cultural muy importante sobre la homosexualidad y sobre las dificultades para avanzar en el reconocimiento de la igualdad de las personas LGBT. Por esta razn para lograr mayor xito los activistas optaron por enmarcar sus reivindicaciones en un lenguaje de derechos humanos y en particular usar el derecho constitucional como una forma privilegiada de presentar sus reivindicaciones. De hecho se us como parte de esta estrategia el uso de los propios pronunciamientos de la Corte Constitucional con la finalidad persuadir a los interlocutores. Un elemento trascendental que puede verse en este perodo es la importancia de los abogados, profesores de derecho y en general un grupo de profesionales que actuaron como aliados y como participes de esta estrategia. En este sentido los profesionales del derecho actan como intermediarios y traductores de demandas sociales al lenguaje del derecho constitucional. De este proceso tambin participan las universidades, centros de investigacin y organizaciones de derechos humanos quienes a travs de las intervenciones ciudadanas fortalecieron la argumentacin jurdica de la movilizacin social. Este elemento corresponde a la forma como los activistas y sus aliados enmarcaron la reclamacin, es decir, se us el derecho constitucional para entender y movilizar con mayor efectividad las injusticias que afectaban a las parejas del mismo sexo. Ente proceso encuadramiento de la injusticia en un marco de derechos constitucionales no slo se present en las 70

reclamaciones legales ante la Corte, este lenguaje se incorpor a los discursos de los activistas en los medios y en las protestas que se desarrollaron en aos posteriores. Esta importante estrategia de traduccin constitucional no slo funciona de haca la Corte sino que tambin se materializa en una forma de pedagoga constitucional haca los ciudadanos. La segunda estrategia de enmarcacin fue el enfoque moderado de la reivindicacin y la negacin de un derecho a la familia. Como lo manifest Esteban Restrepo: existo un pacto tcito entre la Corte Constitucional y los activistas de no hablar de la familia85, con lo cual est de acuerdo Elizabeth Castillo del grupo de Mams Lesbianas, quien consider que era estrtegico no hablar de ese tema, aunque asegura que exista la conciencia de que se trataba de una posicin transitoria en el debate judicial86. En relacin con los medios de comunicacin, fueron canales importantes para presentar este mensaje y difundirlo. De hecho, los grupos que se oponan a esta movilizacin manifestaban su descontento con el desequilibrio informativo. Como se dijo previamente el apoyo de los medios de comunicacin especialmente de los peridicos y revistas fue fundamental para incrementar la conciencia sobre el problema y llevar la discusin al terreno de los derechos fundamentales. Finalmente, en relacin con los recursos para la movilizacin en este perodo la existencia de Colombia Diversa, como una estructura de movilizacin, fue capaz de aglutinar diversos recursos tanto econmicos, de capital cultural y un nmero importante de activistas y aliados. Varios elementos caracterizan este recurso: (i) su configuracin como organizacin de derechos y su interaccin con organizaciones pares; (ii) el respaldo de distintos tipos de activismo, as como el acceso y contacto en los medios de comunicacin y a sectores de la lite poltica; (iii) el conocimiento de las diversas interacciones judiciales y polticas, y la generacin de alianzas prestigiosas en la academia legal. Adems Colombia Diversa se constituy no slo como el referente pblico en el tema LGBT, sino adems fue capaz de realizar trabajos tcnicos y profesionales que permitieron crear conocimiento y movilizar otros recursos para con esta finalidad. La reivindicacin de los derechos de parejas tanto en el Congreso y posteriormente en la Corte Constitucional, fue un momento donde la estructura de oportunidades polticas cambi radicalmente respecto a los aos anteriores, se configur un nuevo esquema de acceso al poder, se incrementaron los aliados y se realine la configuracin del poder respecto a los derechos de las parejas del mismo sexo. En relacin con los recursos para la movilizacin se observa que la creacin de Colombia Diversa y su posterior desarrollo permitieron que los recursos que previamente haba desarrollado un sector del movimiento LGBT pudieran ser maximizados. Finalmente respecto a los marcos de movilizacin usados se puede destacar que el marco de proteccin de los derechos de parejas del mismo sexo, se
85 86

Entrevista Esteban Restrepo, miembro del Comit Legal de Colombia Diversa, 30 de abril de 2010. Entrevista Elizabeth Castillo, coordinadora del grupo de mams lesbianas, 27 de enero de 2010.

71

consolid, se amplific y se extendi. No obstante, tanto activistas como los actores contribuyeron a crear un marco en el cual no se dio espacio a la discusin sobre la familia.

3.7 Cuando el equilibrio se agota: familia, matrimonio y adopcin por parte de parejas del mismo sexo A pesar de estos significativos avances, la Corte us una estrategia argumentativa que dejaba en la incertidumbre a las parejas del mismo sexo y adems no garantizaba todos los derechos de la unin marital de hecho. Segn la Corte cada tema debera estudiarse a la vez y en cada mbito de regulacin. Esta situacin gener la necesidad de aclarar cul sera el criterio constitucional para definir los derechos y obligaciones de las parejas del mismo sexo frente a otros derechos y obligaciones en los cuales la Corte no se hubiese pronunciado. En este orden de ideas, Colombia Diversa, el Centro de Estudios Derecho, Justicia y Sociedad Dejusticia- y el Grupo de Derecho de Inters Pblico GDIP-, formularon una demanda contra disposiciones normativas contenidas en 26 leyes, en las cuales se reconocan derechos y beneficios, y se imponan cargas en contra de parejas heterosexuales, con exclusin de las parejas del mismo sexo. Esta demanda llev a la sentencia C-029 de 2009, la cual fue proferida el 28 de enero de este ao. Este proceso ha sido muy participativo y ha generado una importante produccin de conocimiento y deliberacin sobre los derechos de PMS. En la ltima demanda ante la Corte participaron 70 organizaciones, sumando tanto las organizaciones redactoras de la demanda (3), las demandantes (32) y las intervinientes (45). En resumen, el movimiento LGBT fue el demandante en este proceso lo cual posibilit una voz colectiva y coherente del movimiento. La mayora de intervenciones ciudadanas fueron favorables a la reclamacin y entre ellas se cuentan instituciones pblicas87, universidades88, organizaciones internacionales89, organizaciones de derechos humanos90, el Centro Comunitario LGBT de Bogot, activistas (Germn Rincn, entre otros), ciudadanos y algunos expertos en diversas reas. La mayora de los argumentos favorables se referan a la aplicacin del precedente, violaciones de derechos y principios especficos segn l la norma demandada y la aplicacin del derecho internacional de derechos humanos. Por su parte, las intervenciones que se oponan a la
87

Defensora del Pueblo, Personeras de Medelln y Bogot, Fiscala General de la Nacin, Ministerio de la Proteccin Social, la Procuradura General de la Nacin 88 ICESI, Facultad de derecho de la Universidad de los Andes, el Centro de Investigaciones Socio jurdicas de la Universidad de los Andes CIJUS - , UDES, Facultad de Antropologa de la Universidad Javeriana 89 Conectas, Human Rights Watch, Womens Link Worldwide, Mulabi, Transparencia Internacional, ICTJ International Center for Transitional Justice, ADC Asociacin de Derechos Civiles de Argentina, AEDIDH Asociacin Espaola para el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, IGLHRC International Gay and Lesbian Human Rights Commission, CLAM Centro Latinoamrica de Sexualidad y Derechos Humanos 90 CEDHUL - Centro de Derechos Humanos y Litigo Internacional y CINEP.

72

demanda estaban concentradas en instituciones gubernamentales, tales como el Ministerio del Interior y de Justicia, Ministerio de Agricultura, el Ministerio de Defensa y en una institucin privada: la Academia Colombia de Jurisprudencia. Adems, este proceso gener mucho respaldo por parte de los formadores de opinin y pocas reacciones conservadoras. En este caso la Corte us la misma metodologa de enfoque moderado y por tanto se protegi la pareja y no se dio la discusin sobre el concepto de familia. Esta frmula de solucin gener la mayora en la Corte, pero dejo varios temas sin resolver. El reconocimiento de derechos de parejas fue progresivo y cada tema a la vez. Muy rpidamente y con el impulso de los activistas, la Corte Constitucional profiri ocho sentencias (C-075 de 200791, T-856 de 200792, C-811 de 200793, C-336 de 200894, C-798 de 200895, T-1241 de 200896, C-029 de 200997, T-051 de 201198) las cuales transformaron el estatus legal de las parejas del mismo sexo y reconocieron para estas parejas derechos y obligaciones. La metodologa adoptada por la Corte ha obligado a presentar cada situacin para ser considerada por la Corte, sin haber generado una regla general de igualdad sobre las parejas del mismo sexo. A esto se le suma la falta de claridad en la definicin del estatus legal de la unin marital de hecho, esto se debe a que la Corte Constitucional no expresado de forma clara e inequvoca que las parejas del mismo sexo tengan ese estatus o que conforman una familia (Albarracn, 2010). Das despus de que se anunci la sentencia C-029 de 2009, el profesor Rodrigo Uprimny, en su columna de opinin, afirm al respecto de esta sentencia: estas conquistas jurdicas, por importantes que sean, no son suficientes. Es posible que, a pesar de estos cambios normativos, en la vida cotidiana la discriminacin contra los homosexuales subsista o se torne ms sutil. O incluso que existan propuestas para que se anulen u obstaculicen estos avances jurisprudenciales (Uprimny, 2009). Esta lcida advertencia debe aplicarse tambin a las nuevas decisiones de la Corte Constitucional sobre las parejas del mismo sexo.
91 92

Reconocimiento de derechos patrimoniales. Caso sobre derecho a la afiliacin en salud. 93 Reconocimiento del derecho de afiliacin en salud. 94 Reconocimiento del derecho de pensin de sobreviviente. 95 Reconocimiento del derecho de alimentos mutuos. 96 Caso sobre derecho de pensin de sobreviviente. 97 Reconocimiento de los siguientes derechos y deberes: patrimonio de familia inembargable y afectacin de bienes inmuebles a vivienda familiar; obligacin de prestar alimentos; derechos de carcter migratorio para las parejas homosexuales y derecho a residir en San Andrs y Providencia; garanta de no incriminacin en materia penal; beneficio de prescindir de la sancin penal; circunstancias de agravacin punitiva; derechos a la verdad, la justicia y la reparacin de vctimas de crmenes atroces; proteccin civil a favor de vctimas de crmenes atroces; prestaciones en el rgimen pensional y de salud de la fuerza pblica; subsidio familiar en servicios; subsidio familiar para vivienda; acceso a la propiedad de la tierra; beneficiarios de las indemnizaciones del SOAT por muertes en accidentes de trnsito, y deberes relacionados con el acceso y ejercicio de la funcin pblica y celebracin de contratos estatales. 98 Caso sobre la implementacin del derecho de pensin de sobreviviente.

73

El precedente constitucional que ha reconocido los derechos de las parejas del mismo sexo ha sido fundamental en el acceso a los derechos civiles y sociales de estas parejas; constituye un gran avance en la garanta de los derechos mnimos, y aporta a un mayor respeto social de las parejas del mismo sexo. No obstante, este precedente tiene lmites importantes especialmente en el reconocimiento del derecho a conformar una familia para las parejas del mismo sexo. En otras palabras, el equilibrio entre las posiciones ideolgicas se agot. Fue la Magistrada (E) Catalina Botero quien seal con precisin esta tensin en su aclaracin de voto a la sentencia C-811 de 2007: Aunque comparto la decisin de la Corte (), y celebro la extensin de los beneficios de seguridad social () a las parejas del mismo sexo, he decidido aclarar mi voto para hablar de un tema que parece resistirse a ser asumido por la Corte con la franqueza democrtica que demanda: la naturaleza de la familia en el rgimen constitucional colombiano y contina la magistrada: estas decisiones representan un paso decisivo en la garanta y vigencia de los principios constitucionales de dignidad humana, libertad, igualdad y solidaridad y en el afianzamiento de un rgimen verdaderamente democrtico, pluralista e incluyente. Sin embargo, evaden de manera consistente la referencia a la pareja homosexual como un ncleo familiar que merece igual respeto y proteccin constitucional que la familia heterosexual. En este aspecto existe entonces un dficit de proteccin que la jurisprudencia tendr que corregir99. Esta evasin se funda en la situacin en la cual se produjo el encuadre tanto de los activistas como de la Corte Constitucional, en otras palabras, el precedente constitucional se bas en una doctrina que pretenda equilibrar distintas posiciones polticas al interior del Alto Tribunal; por esta razn este precedente puede tener tanto interpretaciones conservadoras como progresistas. Aunque la Corte avanz en la proteccin de los derechos de las parejas, las sentencias no han sido del todo progresistas ni han logrado eliminar del todo las desigualdades legales y la ciudadana de segunda clase de gays y lesbianas. En el seno del precedente hay una tensin que cada vez se hace ms creciente e insostenible para la igualdad y plenos derechos de estas parejas: proteger los derechos de las parejas del mismo sexo en tanto sean asimilables a las parejas heterosexuales, pero al mismo tiempo no reconocer que ambos tipos de parejas merecen de forma inmediata la misma proteccin y respeto, especialmente en la proteccin constitucional de la familia de las parejas del mismo sexo. La Corte Constitucional no ha afirmado de forma clara y contundente que las parejas del mismo sexo son iguales y tienen los mismos derechos que las parejas heterosexuales, por el contrario, ha creado una jurisprudencia que protege a las parejas pero las mantiene en un
99

Aclaracin de voto de Magistrada (E) Catalina Botero, Corte Constitucional, sentencia C-811 de 2007, Magistrado Ponente Marco Gerardo Monroy Cabra.

74

estatus inferior pero les proporciona proteccin. Este tipo de jurisprudencia ha creado tres situaciones problemticas. La primera se refiere a los problemas de implementacin que se generan a partir de este precedente. Como lo ha demostrado la organizacin Colombia Diversa a travs del seguimiento a estas sentencias e incluso la propia Corte Constitucional en la sentencia T-051 de 2010, algunos funcionarios y entidades encargadas de garantizar estos derechos interpretan las sentencias para negar los derechos o para otorgarlos de forma limitada. En particular, algunos jueces y funcionarios argumentan que la Corte reconoci algunos derechos pero no reconoci la unin de parejas del mismo sexo como unin marital de hecho o como familia. La segunda situacin problemtica que derivado de este tipo de precedente se refiere a la proteccin de los hijos e hijas de parejas del mismo sexo, o relacionado con la posibilidad de adopcin conjunta por parte de las parejas del mismo sexo. Este debate fue abierto por una demanda de inconstitucionalidad contra Cdigo de Infancia y Adolescencia, en la cual se buscaba que se reconociera el derecho de adopcin conjunta entre parejas del mismo sexo. Este proceso culmin con la sentencia inhibitoria, C-802 de 2009, de la cual fue ponente el magistrado Eduardo Mendoza Martelo. Durante este proceso la Organizacin Colombia Diversa y otras organizaciones quienes haban participado en las reclamaciones anteriores presentaron intervenciones ciudadanas apoyando la demanda. Para ellos las organizaciones usaron el precedente establecido y amplindolo a la proteccin de las parejas del mismo sexo como familia. En este proceso un elemento nuevo surgi durante este debate: la discusin cientfica sobre la idoneidad de las parejas del mismo sexo en la crianza de nios y la posible afectacin de los nios. As por ejemplo la organizacin Colombia Diversa present una revisin de los estudios sobre crianza de nios por parte de parejas de mismo sexo con el fin de mostrar que no exista ninguna evidencia sobre los efectos negativos sobre los nios. En este mismo sentido la organizacin Dejusticia present argumentos constitucionales para el anlisis de esta cuestin cientfica en el debate constitucional. De hecho, el magistrado Mendoza en una situacin inusual convoc a diversas facultades de sicologa para que rindieran concepto sobre esta demanda. En este caso las facultades se dividieron respecto a los conceptos cientficos. Por una parte las facultades de sicologa de la Universidad de los Andes, Universidad Nacional, Universidad Javeriana y Universidad del Valle conceptuaron que no exista prueba de daos en los nios criados por parejas del mismo sexo, y que por el contrario los estudios disponibles mostraban que eran hijos con las mismas capacidades que los criados por parejas heterosexuales o personas solteras. Por otra parte, las facultades de sicologa de la Universidad de la Sabana, Universidad del Norte, Universidad Autnoma de Bucaramanga y la Universidad Pontificia Bolivariana conceptuaron que se podran producir daos en los nios criados por parejas del mismo sexo. Finalmente, este proceso culmin en una sentencia inhibitoria, pero esta reclamacin no termin en esta demanda. Otro grupo de casos relacionados con la adopcin, son aquellos en los cuales se reclama la adopcin consentida, es decir, la adopcin del hijo o hija del compaero o compaera permanente. El caso que la Corte tiene a su consideracin (T2597191) es la accin de tutela interpuesta por una pareja de mujeres. Estas mujeres 75

mantienen una convivencia por varios aos, registraron su unin tanto en Alemania y posteriormente constituyeron una unin marital de hecho en Colombia. Durante su convivencia decidieron tener un hijo mediante un proceso de reproduccin asistida. Mediante este procedimiento naci una nia, quien legalmente es hija solamente de su madre biolgica. Ante esta situacin la pareja decidi iniciar el trmite de adopcin consentida regulada en el Cdigo de Infancia y Adolescencia con el fin que la compaera de la madre obtuviera tambin el estatus legal de madre. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar decidi no iniciar el trmite argumentando que la nica familia constitucionalmente protegida es la conformada por un hombre y una mujer, y por tanto no est autorizada la adopcin a parejas del mismo sexo. Por estos hechos la pareja instaur una accin de tutela con el fin de que se garantizar su derecho a la igualdad y se iniciara el trmite sin ninguna discriminacin. Los jueces de instancia ampararon sus derechos, pero slo en lo concerniente a iniciar el trmite, pero no analizaron el fondo del caso de discriminacin. El caso se encuentra actualmente en proceso de revisin ante la Corte Constitucional, la cual pidi conceptos jurdicos y cientficos sobre este caso. Esta reclamacin y la visibilidad en los medios de comunicacin han generado una fuerte movilizacin conservadora liderada por el Procurador General de la Nacin (Ordoez, 2007) (Ordoez, 2003) y la jerarqua de la iglesia catlica en contra de la adopcin de las parejas del mismo sexo, la cual fue leda en algunas de ellas. Por su parte un grupo de jerarcas de la iglesia catlica de Antioquia, acompaados de un grupo de polticos envo a la Corte Constitucional una comunicacin expresando su rechazo a una eventual decisin favorable a las pretensiones de la pareja. Otro efecto que ha generado este caso es la salida del closet de varias parejas de mujeres o madres lesbianas para defender pblicamente sus derechos100. El tercer espacio de discusin que se encuentra abierto es el relacionado con el matrimonio entre parejas del mismo sexo. Esta discusin se inici por una demanda instaurada por el ciudadano Felipe Montoya, la cual como en el caso anterior culmin con una sentencia inhibitoria (C-886 de 2010), aduciendo insuficiencias tcnicas en la formulacin de la demanda. Los debate abiertos por el precedente iniciado en la sentencia C-075 de 2007 y que tiene su mxima expresin en la sentencia C-029 de 2009, se produjeron debido a la tensin interna y artificial producida por la diferenciacin entre la pareja y familia para proteger los derechos de las parejas del mismo sexo. De hecho esta distincin, que fue usada y promovida en algn momento por los activistas, ha sido reevaluada como marco de la
100

Ver Entrevista el Radar, Caracol, disponible en: http://www.youtube.com/watch?v=ztX2wTk-6P4; Crnicas Caracol, Padres del mismo sexo, disponible en: http://www.caracoltv.com/noticias/cronicas/articulo-207018-padres-del-mismo-sexo-nueva-cronica-denoticias-caracol; Mujeres Al Borde, Documental amaos los unos a los otros, disponible en: http://www.youtube.com/watch?v=tZuoJ_gt6ps

76

movilizacin. Este precedente tiene lmites polticos, lgicos y sociales, debido a que establece distinciones para avanzar en la proteccin de derechos pero fundamentndose en la desigualdad de las personas. Este ltimo momento del relato es difcil de analizar debido a que los hechos estn ocurriendo justo en el momento que escribo este documento, no obstante, algunos elementos estn lo suficientemente consolidados. En relacin con las oportunidades polticas se observa una divisin de las lites judiciales en relacin a la adopcin y al matrimonio entre parejas del mismo sexo. En este caso ya no es posible un acuerdo como el que se haba planteado para la construccin del precedente porque estos casos tienen una incidencia directa en el concepto de familia. Adems, desde la lite administrativa se fortalece un movimiento en contra de los derechos de las parejas del mismo sexo liderado por el Procurador General de la Nacin. Este movimiento vena desarrollndose en aos anteriores pero no contaba ni con los recursos ni con la oportunidad para expandirse. En particular este contra movimiento tiene alineacin directa con la iglesia catlica y cuenta con un recurso institucional y una nueva estrategia. Esta estrategia es una forma de movilizacin del derecho por parte de actores conservadores, quienes a travs de la Procuradura General de la Nacin estn impulsando una agenda antiderechos101. Otro elemento relacionado con las oportunidades polticas es el fortalecimiento y profundizacin de alianzas de parte del movimiento LGBT con actores con los cuales haba trabajado previamente. As por ejemplo, las facultades de derecho y de sicologa de algunas de las ms prestigiosas universidades del pas favorecen los derechos de las parejas del mismo sexo. En relacin con los recursos de la movilizacin se destaca el surgimiento de nuevos activistas: las parejas y familias del mismo sexo. Esta forma de activismo se fue creando en torno a los pronunciamientos judiciales anteriores, pero se profundiz ante los problemas generados por la ausencia de reconocimiento pleno de las parejas. Muchas parejas es encuentran en situaciones paradjicas y difciles de entender, debido a que tienen reconocida la unin marital de hecho ante una notaria, pero cuando acuden a reclamar ciertos derechos se encuentran con interpretaciones restrictivas o les niegan sus derechos. Esta situacin ha generado que muchas de ellas decidan reclamar sus derechos, especialmente en lo que se refiere a la adopcin y al matrimonio. As por ejemplo en la reciente demanda sobre el derecho al matrimonio, parejas del mismo sexo enviaron cartas a la Corte Constitucional y al menos 5000 personas firmaron en 3 das una peticin para garantizar el derecho al matrimonio sin discriminacin. Finalmente, lo ocurrido frente al marco de movilizacin es muy interesante y demuestra la plasticidad del discurso legal. Todos los actores sociales involucrados en este debate parte del mismo discurso: las personas LGBT tienen derechos. De esta manera los marcos de
101

Entrevista Beatriz Quintero, coordinadora de la Red Nacional de Mujeres, 24 de abril de 2010.

77

comprensin de la homosexualidad como una anormalidad desaparecieron y adoptaron una nueva forma, como se mostrar ms adelante. Del marco sobre los derechos se derivan dos adaptaciones que se encuentran en disputa. Por una parte los activistas LGBT y sus aliados sostienen que tienen las personas LGBT tienen iguales derechos, incluyendo el derecho a la familia. Este marco tiene algn sustento legal pero desborda los lmites de la jurisprudencia constitucional. Por otra parte los activistas conservadores, encabezados por el Procurador General de la Nacin estn impulsando la siguiente idea: los homosexuales tienen derechos, de hecho tienen derechos de pareja, pero no son una familia. Para fundamentar este marco usan la propia jurisprudencia de la Corte Constitucional y adems afirman que su discurso es estrictamente jurdico. Un elemento sobresaliente en la ltima fase de este relato es la traduccin de este problema a argumentos jurdicos, lo cual hace del lenguaje de los derechos el centro de la cuestin, pero tambin la gramtica comn de discusin. Los desenlaces que puedan tener la plena igualdad de derechos de las parejas del mismo sexo son inciertos e impredecibles. En los prximos meses se tomarn decisiones trascendentales y ser posible evaluar tanto el trabajo de la Corte como el de los actores sociales.

78

CAPTULO 4. CONCLUSIONES

En esta seccin del documento se presentar a modo de conclusin la sntesis del relato y de los principales elementos de esta movilizacin del derecho. Seguidamente plantear algunas crticas a la movilizacin descrita y dejar delineados algunos horizontes de investigacin.

4.1 Sntesis del relato En este documento he realizado un recorrido por la movilizacin legal para el reconocimiento de los derechos de las parejas del mismo sexo. Para llegar a esta movilizacin propiamente dicha, inicie mi relato sobre dos elementos que considero indispensables para entender este debate: el carcter ambivalente del derecho en torno a la homosexualidad. Una frase resume esto: de la penalizacin a la constitucin. Posteriormente, describ como se dieron los primeros pasos de movilizacin legal por los derechos de las personas LGBT, los cuales llevaron a una importante proteccin de derechos individuales de las personas LGBT por parte de la Corte Constitucional. No obstante, esta proteccin constitucional no se extendi a las parejas del mismo sexo lo cual abri un nuevo espacio de discusin poltica. La apertura del espacio de discusin poltica en el Congreso de la Repblica, sumado al crecimiento del activismo LGBT en todo el pas consolid la creacin de organizaciones como Colombia Diversa. Esta organizacin se nutri de distintas vertientes del activismo y por su particular configuracin organizativa pudo explotar los recursos existentes y articular un marco de movilizacin a partir del lenguaje de los derechos. Esta organizacin inici procesos de incidencia poltica para garantizar los derechos de la poblacin LGBT. Durante su trabajo de incidencia Colombia Diversa logr generar alianzas con grupos y abogados quienes iniciaron el estudio y discusin de litigios para reabrir el debate judicial sobre los derechos de las parejas del mismo sexo. Producto de este proceso se logr el reconocimiento de los derechos de las parejas del mismo sexo en la gran mayora de sus derechos. Sin embargo, esta ampliacin de derechos no ha llegado hasta el punto de reconocer el derecho a conformar una familia, y an siguen pendientes el reconocimiento del derecho al matrimonio y a la adopcin.

79

4.2 Oportunidades polticas: acciones constitucionales, aliados y divisin de las lites Los tericos de los movimientos sociales han identificado tres elementos en lo referente a la estructura de las oportunidades polticas: el acceso al poder, la existencia de alianzas y la configuracin del poder frente a la cuestin discutida por los movimientos sociales. En relacin con el acceso al poder las principales herramientas para lograr el acceso a la institucin de poder , es decir, la Corte Constitucional, fueron la accin de tutela y la accin de inconstitucionalidad. El fcil acceso de estas acciones, su simplicidad y su popularidad explican porque fueron apropiadas por el movimiento LGBT y en particular por la organizacin Colombia Diversa. El acceso directo a la Corte por parte de los ciudadanos es uno de los principales rasgos de la estructura de oportunidades polticas. Este acceso fue mejorando con las alianzas con abogados e instituciones legales progresistas (intermediarios legales). Las alianzas en este proceso son fundamentales para entender el xito de los objetivos planteados por la organizacin Colombia Diversa. Tres tipos de aliados han sido relevantes para este proceso. El primer grupo se refiere a organizaciones de la sociedad civil y otros movimientos sociales, especialmente del movimiento de mujeres y organizaciones de derechos humanos. Estas organizaciones y movimientos han transferido un importante nmero de recursos y ha alimentado el debate con dos perspectivas progresistas: la igualdad de gnero y el respeto por los derechos humanos. El segundo grupo es la academia, en particular la academia legal. La alianza inicial con el Grupo de Derecho de Inters Pblico de la Universidad de los Andes, con Dejusticia y con diversos profesores y abogados provenientes de una vertiente progresistas del derecho constitucional, han fortalecido no slo el marco de movilizacin, sino tambin han permitido mejores formas de acceder y discutir en las estructuras de poder. El tercer grupo se relaciona con personas provenientes de la lite poltica, judicial o de los medios de comunicacin. Bien sea a travs de contactos de los activistas, especialmente aquellos con mayor capital cultural o bien a travs de otros aliados, poco a poco Colombia Diversa logr tener como aliado a sectores de la lite del pas que se consideran como liberales y progresistas, lo cual nos lleva al ltimo elemento la configuracin del poder y la divisin de las elites. A pesar del conservadurismo de la elite colombiana en temas econmicos y polticos, en algunos temas morales, las elites no se muestran homogneas ni compactas. De hecho hay una fuerte divisin de las lites en lo referente a temas como el aborto o los derechos de las parejas del mismo sexo. En particular sectores de pensamiento liberal y neoliberal, unidos a personas y grupos vinculados a la izquierda colombiana tienen posiciones que favorecen la igualdad de derechos de las parejas del mismo sexo. Sin embargo, en las elites colombianas persiste fuerzas conservadora mayoritarias importantes. Un hecho muy importante sobre el cual se sigue evidenciando la divisin de las elites es la Constitucin de 1991 y la permanente competencia de proyectos polticos para su apropiacin y cambio. A mi juicio 80

los proyectos siguen estando en pugna y las variaciones en esta disputa varan constantemente, como puede verse el resurgir de la iniciativa conservadora liderada por el Procurador en contra del aborto y las parejas del mismo sexo.

4.3 Recursos para la movilizacin: Colombia Diversa y los intermediarios legales Los recursos para la movilizacin legal del reconocimiento de las parejas del mismo sexo puede sintetizarse en dos: la organizacin Colombia Diversa y los intermediarios legales. Como se advirti en el relato Colombia Diversa es una organizacin que se nutre de distintas formas de activismo, lo cual gener una confluencia de recursos de movilizacin existentes previamente pero que fueron articulados y administrados eficientemente por esta nueva organizacin. En este sentido es importante analizar la transferencia de recursos que ocurre al interior de los movimientos, entre movimientos y de las lites haca los movimientos de base. Colombia Diversa articul, organiz y amplific los recursos existentes. Los participantes de la organizacin, en particular su diversidad y acceso a crculos de lite, permiti el acceso a nuevos recursos y la consolidacin de alianzas. Por otra parte se logro el mantenimiento de una organizacin independiente de carcter activistas que ha alcanzado el reconocimiento de la sociedad colombiana. La existencia de esta organizacin permiti el acceso a recursos financieros a travs de actividades de consecucin de recursos (como la fiesta Sungay) y la presentacin de proyectos de financiacin para la estrategia legal y de incidencia poltica. Los intermediarios legales, es decir, los abogados y profesores de derecho que participaron en esta estrategia fueron un recurso fundamental para el desarrollo de esta movilizacin legal. En particular, realizaron una transferencia de conocimiento y redes con el fin de lograr el reconocimiento de los derechos de las parejas del mismo sexo. A este grupo de personas se suman los grupos de activistas, parejas beneficiarias de estos derechos y redes informales de la comunidad LGBT que han fortalecido la movilizacin legal. Las familias homoparentales han sido un recurso reciente muy importante en la reconfiguracin del marco de discusin y en el reconocimiento de la injusticia.

4.4 Marcos de movilizacin: el lenguaje de los derechos como marco Los marcos de movilizacin son procesos discursivos y dinmicos. Los marcos tienen diversas caractersticas, por ejemplo, la identificacin del problema, la rigidez/flexibilidad, la inclusividad/exclusividad, la influencia, la resonancia, credibilidad, soporte emprico, etc. (Benford & Snow, 2000). En este caso el marco de movilizacin usado fue el lenguaje 81

de los derechos, en especial de los derechos constitucionales. No obstante, a lo largo de este relato podemos observar que el marco tiene variaciones, nfasis y transformaciones importantes. En primer trmino podemos sealar que el marco de la homosexualidad protegida por los derechos compite con otro marco que ha perdido resonancia en su versin explcita pero que mantiene vigencia en su versin implcita. En otras palabras el marco de la homosexualidad como anormalidad se ha ocultado en otros discursos que hacen difcil desentraarlo, pero que se mantiene vigente y tiene una versin particular que adapta una nocin de derechos limitada. En el siguiente esquema se resumen las distintas variaciones de los marcos de movilizacin relacionados con los derechos de las parejas del mismo sexo. Los marcos II, III y IV corresponden de alguna manera al mismo marco con distintas variaciones, ampliaciones y relaciones. No obstante, no quiero sealar un carcter progresivo de los marcos. En este caso los marcos no desaparecen, pueden mantener una convivencia en la discusin del asunto, slo que hay algunos que tienen mayor credibilidad en diversos pblicos. Se presenta en el esquema los mecanismos o actores que articulan el marco, los medios mediante los cuales se amplifican, un comentario breve sobre la extensin de cada marco y finalmente las diversas transformaciones que el marco ha sufrido.

Marco
I. La homosexualidad como anormalidad

Articulacin Amplificacin
- Derecho penal - Discurso mdico - Articulacin desde afuera de la poblacin LGBT - Constitucin de 1991 - Corte Constitucional - Activistas LGBT - Religin - Educacin

Extensin
Amplia extensin en el territorio nacional. Presente con fuerza en todos los medios culturales (popular y de elite) - Extensin limitada con mayor impacto en clases medias y grandes ciudades

Transformacin
- Despenalizacin - Des medicalizacin - Ocultamiento en otros discursos: jurdicos y mdicos - Proteccin del individuo homosexual, pero desproteccin de las parejas - Lenguaje para la formulacin de polticas pblicas contra la discriminacin. Dos derivaciones: - Marco para frenar la igualdad (no a la familia) - Marco progresista para la igualdad

II. La homosexualidad protegida por los derechos (proteccin individual)

- Medios de comunicacin - Academia legal - Acciones de activistas

III. La homosexualidad protegida por los derechos (derechos de pareja) IV. La homosexualidad protegida por los derechos (familias diversas)

- Activistas - Academia legal - Corte Constitucional - Activistas - Familias LGBT - Academia legal - Magistrados disidentes

- Acciones de incidencia en el Congreso - Litigio - Medios

Amplia extensin del marco de proteger a la pareja, pero no a la familia. Incluso entre personas opositoras

---------------------------

-----------------------

-----------------------------

82

Esquema 2. Procesos de los marcos de movilizacin sobre los derechos de las personas LGBT. Los marcos de movilizacin tienen relaciones con la estructura de oportunidades polticas y su creacin, en particular en lo que se ha llamado en la literatura las oportunidades culturales (Tarrow, 2004). No obstante, este asunto supera los lmites de este documento. El proceso de enmarcamiento tambin tiene impactos importantes en la identidad colectiva (Gamson, 1997) y la identidad individual. En general estructura de oportunidades polticas, recursos y marcos de movilizacin tienen estrecha relacin e interactan mutuamente. As por ejemplo, la configuracin del poder y la divisin de la elite, genera alianzas y posibilita nuevos enmarcamientos. As mismo, los marcos participan en la creacin de nuevas oportunidades polticas. O por ejemplo, los recursos al interactuar en la movilizacin producen acceso a las estructuras de poder. Este anlisis es til para evidenciar los distintos elementos de la movilizacin y para entender el papel del derecho en las luchas por el cambio social. En este documento se ha hecho un recuento del proceso para el reconocimiento de los derechos de las parejas del mismo sexo, a travs de la accin que desarroll la organizacin Colombia Diversa. Como se argument a lo largo del texto esta forma de movilizacin en torno al derecho se puede analizar teniendo en cuenta tres dimensiones de los movimientos sociales. En primer trmino los elementos ideolgicos de la movilizacin relacionados con los marcos de interpretacin de una problema y su encuadre. En relacin a este punto el enfoque moderado de la reivindicacin de las parejas del mismo sexo y la traduccin de las situaciones de injusticia en derechos constitucionales fueron elementos fundamentales para explicar la forma como se ha dado este debate. En segundo trmino los elementos organizativos, referidos a los recursos disponibles. Respecto a este asunto la organizacin Colombia Diversa aglutin diversos recursos en particular recursos pre-existentes y desarrollo importantes capacidades para crear redes y tener acceso a nuevos recursos para la movilizacin. En particular se destacan el aglutinamiento de distintas formas de activismo, las alianzas con la academia legal y el acceso a recursos de lite. En tercer trmino los elementos polticos externos o la estructura de oportunidades polticas revelan las contingencias a las cuales est sometido un debate y que en ocasiones son aprovechadas hbilmente por los activistas. En particular elementos relacionados con situaciones electorales, institucionales, del derecho internacional o incluso divisiones al interior de la Corte son situaciones que configuran el contexto socio-poltico en el cual se desarrolla la accin de los movimientos sociales. Finalmente quisiera plantear dos elementos que surgen de este trabajo, uno relacionado con la metodologa y otro con la relacin entre produccin del derecho y su implementacin. En primer trmino, quiero destacar la importancia del trabajo emprico y del dilogo disciplinar y metodolgico para entender la labor de los jueces y las reivindicaciones sociales a favor de la justicia. No es posible seguir leyendo el precedente constitucional vaciado de personas y relaciones de poder. De igual forma es indispensable que los actores participantes directos de los cambios legales participen en la produccin y reflexin 83

acadmica sobre el cambio social. La investigacin sobre el cambio social y legal sin la presencia de sus protagonistas corre el riesgo de perder una parte importante de la historia. En segundo trmino, en relacin con la produccin del derecho y su garanta de implementacin considero que son dos etapas ntimamente conectadas. Los tribunales no son un punto de llegada de una discusin poltica, usualmente son una etapa en una larga discusin, incluso una etapa que se repite varias veces. Por ello para entender la implementacin de una sentencia tambin hay que entender la forma de su produccin, as como las fuerzas polticas enfrentadas y los debates polticos subyacentes. De hecho si las fuerzas polticas que ayudan a producir el cambio legal se debilitan es posible que se produzca un retroceso respecto al cambio legal alcanzado. El estudio de la relacin entre el derecho y los movimientos sociales ayuda a entender mejor la dimensin poltica del derecho, as como su dimensin simblica. Al menos se pueden encontrar tres efectos vinculados a la produccin de las sentencias en este caso: 1) se consolid un movimiento que ha mantenido la accin colectiva; 2) Se inici un ciclo de protesta (Tilly & Wood, 2010) por los derechos de la poblacin LGBT y por la igualdad real en todos los derechos, y 3) se crearon nuevas oportunidades polticas tanto progresistas como conservadoras. En este documento se han querido mostrar los factores y circunstancias externas moldean y participan de la creacin de las decisiones progresistas. Los actores sociales ponen en marcha un repertorio legal, en medio de unas particulares oportunidades polticas y usan el lenguaje del derecho constitucional como un marco cognitivo de movilizacin. Si bien los jueces progresistas participan de estas decisiones no son los nicos actores que participan del cambio legal. Las Cortes son actores de un reparto mucho ms amplio, y en muchas ocasiones ni siquiera son actores principales. Los movimientos sociales participan en la creacin de decisiones judiciales progresistas, ellos tambin juegan un rol importante. Segn sea el escenario, los movimientos son ms o menos protagnicos, por esta razn sera indispensable conocer bien estas variaciones para emprender acciones ms eficaces en el fortalecimiento de los movimientos sociales y la comprensin de la democracia constitucional. En el caso estudiado el movimiento LGBT, en particular la organizacin Colombia Diversa, fue un actor central sin el cual no podra entenderse un cambio legal, ni el carcter progresista de la Corte en relacin con los derechos de las parejas del mismo sexo.

4.5 Crticas a un proceso de movilizacin legal: lo que pierde un movimiento social con el derecho Las estrategias enfocadas en el derecho y en sus instituciones tienen algunas desventajas y situaciones que vale la pena tener en consideracin. Tengo al menos cuatro crticas a la movilizacin legal descrita. La primera se refiere a la polmica sobre la familia y el lugar que ocup en esta movilizacin. Si bien puede haber razones para sostener que esta elusin 84

fue estratgica para avanzar en corto tiempo, puede tener efectos desmovilizadores e incluso contraproducentes. No obstante, se requiere trabajo emprico y un poco ms de tiempo para tener una verdadera visin del efecto de este silencio temporal. En todo caso en la movilizacin legal planteada no se logr el derecho a conformar una familia, se logr proteccin de las parejas del mismo sexo. La segunda crtica se relaciona con lo que puede producir una agenda de movilizacin centrada en los derechos de la pareja. Sin duda alguna las parejas del mismo sexo tienen importante necesidades y requieren igualdad plena. Sin embargo, el nfasis en la pareja y en su institucionalizacin oscurece una agenda urgente y necesaria en la reivindicacin legal del movimiento LGBT: los derechos y libertades vinculados a la sexualidad no relacionada con la pareja monogmica con vocacin de permanencia. Debates y reivindicaciones relacionadas con el sexo en pblico, las relaciones sexuales sin proteccin, las vivencia de la sexualidad fuera de la pareja, las relaciones mltiples, el sadomasoquismo y las diversas formas que adopta la sexualidad contempornea son oscurecidas por una agenda centrada en la pareja. Discusiones sobre la libertad de expresin, la proteccin de la intimidad, el libre desarrollo de la personalidad, el derecho a la salud, el derecho al espacio pblico tienen vnculos directos con la sexualidad, pero poca movilizacin legal (Nussbaum, 2010). En ocasiones de tanto pedir igualdad dentro de las instituciones existentes, nuestra imaginacin y nuestra aspiracin por mayor libertad se marchita Otro tema que es oscurecido por una agenda centrada en la pareja y la familia, es la proteccin legal de la identidad de gnero. El abandono de este asunto por parte del movimiento LGBT es sorprendente y en este campo son indispensables acciones polticas y legales para su proteccin. Las personas transgeneristas tienen muy poco proteccin legal y sufren las ms graves violaciones de derechos humanos en la comunidad LGBT. No obstante, es probable que como en Espaa o Argentina, las leyes de matrimonio abran paso a las de identidad de gnero. Finalmente, la concentracin en el derecho genera la ilusin de cambio en la realidad. Lamentablemente la homofobia no da tregua y el derecho empieza hacer parte de este escenario, por supuesto como una herramienta de lucha por la dignidad pero con limitaciones importantes (Lemaitre, 2009) Es indispensable que los derechos constitucionales puedan ser parte de la vida cotidiana y no slo palabras en las sentencias. Con esto no estoy negando el valor de la movilizacin, ni del derecho, slo quiero sealar sus lmites. El 29 de marzo de este ao un grupo de travestis fue agredido por la polica en el norte de Bogot. En medio de la confrontacin una travest discute con un polica y le dice: nosotras podremos ser travestis, podremos ser putas, pero tenemos derechos aqu en Colombia102. El derecho en este caso no resolvi el conflicto, pero las travestis lo movilizaron en su lucha cotidiana por la subsistencia. El
102

Video disponible en http://m.eltiempo.com/colombia/bogota/rina-de-policias-y-travestis-prende-debate-devecinos/9092837/1

85

derecho y los derechos siguen siendo objeto de lucha, de interpretacin, de un enseorearse. Como lo dijera bellamente Rudolph von Ihering, La lucha es el trabajo eterno del derecho. Si es una verdad decir: ganars tu pan con el sudor de tu frente, no lo es menos aadir tambin: solamente luchando alcanzars tu derecho. Desde el momento en que el derecho no est dispuesto a luchar, se sacrifica; as podemos aplicarle la sentencia del poeta: Es la ltima palabra de la sabidura Que slo merece la libertad y la vida, El que cada da sabe conquistarla (Ihering, 1995, p. 136) 4.6 Movilizacin legal en Colombia: horizontes de investigacin Sin duda este documento es muy limitado frente al propio caso y los diversos elementos que pueden ser analizados. Por ejemplo, no analice las implicaciones del contexto internacional sobre esta movilizacin, o los distintos cambios culturales que pudieran explicar las variaciones del marco de movilizacin. Afortunadamente otros trabajos se aproximan a este mismo caso de estudio desde otros puntos de vista como el de Julieta Lemaitre sobre el derecho, los movimientos sociales y las emociones. Soy renuente a respuestas simples sobre el uso del derecho por parte de los ciudadanos y los movimientos sociales. Frases como: la Corte Constitucional cre el movimiento social o la Corte Constitucional creo el problema X o Y, son a mi juicio sospechosas. Prefiero respuestas que busquen entender bien la participacin tanto de los jueces como de los ciudadanos en las ideas sobre los derechos. Al fin y al cabo la Corte interviene sobre problemas que muchas personas han sufrido y ellas tambin participan y median para entender esos problemas. Por esa razn creo que es indispensable continuar analizando cmo distintos grupos sociales, ciudadanos, movimientos sociales y en general la sociedad civil usa el derecho para luchas contra las injusticias de las cuales son vctimas. Tambin es importante entender las relaciones y aprendizajes entre actores sociales sobre el derecho. Mi intuicin es que podemos estar presenciando una constitucionalizacin de los movimientos sociales, pero esto necesita ser probado a travs de otros estudios de caso. Otra dimensin que debe investigarse es la movilizacin legal de los poderosos (McCann, 2008), la cual se hace muy evidente recientemente en Colombia con el caso del Procurador Ordoez, o en otros casos vinculados a temas econmicos como los litigios organizados por las empresas prestadoras de servicios de salud para lograr tener ms dividendos del sistema de salud a travs de recursos constitucionales o civiles. Finalmente, considero que es importante que se realicen estudios sobre la vivencia de las personas en su vida cotidiana sobre el derecho y su movilizacin. Investigaciones 86

relacionadas con la forma en que los ciudadanos viven y usar el derecho, as como sus xitos y fracasos, contradicciones, esperanzas, nos puede ayudar a entender mejor la capacidad hegemnica o de resistencia del derecho en el contexto colombiano.

87

BIBLIOGRAFA Albarracn, M. (2010). Igualdad versus proteccin: lmites y alcances del precedente constitucional sobre derechos de parejas del mismo sexo en el 2009 . In C. Humanas, Observatorio de sentencias judiciales (pp. --). Bogot: Corporacin Humanas. Albarracn, M., & Azuero, A. (2009). Activismo judicial y derechos de los LGBT en Colombia. Sentencia emblemticas. . Bogot: Instituto de Servicios Legales Alternativos ILSA. Albarracn, M., & Noguera, M. (2008). Situacin de los derechos humanos de Lesbianas, Gays, Bisexuales y Transgeneristas en Colombia 2006 2007. Bogot: Colombia Diversa . Amstrong, E., & Crage, S. (2006). Movements and Memory: The MAking of the Stonewall Myth. American Sociological Review , 71, 724-751. Andersen, A. (2004). Out of the Closet: Legal Oportunity Structure and Gay Rights Litigation. Michigan: The University Michigan Press. Archila, M. (2008). Idas y venidas, vueltas y revueltas. Prostestas sociales en Colombia 1958 - 1990. Bogot: Instituto Colombiano de Antropologa e Historia y CINEP. Baldeston, D., & Guy, D. (. (1998). Sexo y sexualidades en Amrica Latina. Barcelona: Paids. Ball, C. A. (2010). From the Closet to the Courtroom: Five LGBT Rights Cases That Have Changed Our Nation . Boston: Beacon. Barth, J., Overby, L. M., & Huffmon, S. (2009). Community Context, Personal Contact, and Support for an Anti-Gay Rights. Political Research Quartery , 62 (2), 355-365. Benford, R., & Snow, D. (2000). Framing Processes and Social Movements: an Overview and Assessment. Annu. Rev. Sociol , 26, 611-639. Berbrier, M., & Pruett, E. (2006). When Is Inequality a Problem? Victim Contests, injustice Frames, and the Case of the Gay , Lesbian, and Bisexual Student Support Services at Indiana University. Journal or Conterporary Etnography , 35 (3), 257-284. Bernstein, M. (1997). Celebration anD USpression: The Strategic Uses of Identity by the Lesbian and Gay Movement. American Journal of Sociology , 103 (3), 531-565. Bloom, H. (2005). Cmo y por qu leer? Barcelona: Anagrama. Bonilla, D. (2008). Igualdad, orientacin sexual y derecho de inters pblico. La historia de la sentencia C-075/07. In C. D. Pblico, Parejas del mismo sexo: el camino hacia la 88

igualdad, sentencia C-075/07 (pp. 11-39). Bogot: Colombia Diversa y Universidad de los Andes. Borges, J. L. (1978). Tlon, Uqbar, Orbis Tertius . Bogot: Crculo de lectores. Botero, E. (1980). Homofilia y homofobia. Estudio sobre la homosexualidad, la bisexualidad y la represin de la conducta homosexual. Medelln. Bourdieu, P. (2000). La dominacin masculina. Barcelona: Anagrama . Brown, S. (2002). "Con discriminacion y represion no hay democracia": The Lesbian Gay Movement in Argentina . Latin American Perspectives, Vol. 29, No. 2, Gender, Sexuality, and Same-Sex Desire in Latin America , 119-138. Brundage, J. (2000). La ley, el sexo y la sociedad cristiana en la Europa medieval. Mxico: Fondo de Cultura Econmica. Bustamante, W. (2004). Invisibles en Antioquia 1886 1936. Una arqueologa sobre los discursos sobre la homosexualidad. Medelln: La Carreta Editores. Butler, J. ( 2004). Lenguaje, Poder e Identidad. Madrid: Editorial Sntesis. Cajas, M. (2009). Minimalismo judicial: Cass Sunstein en la Corte Constitucional? Cuestiones Constitucionales, No. 20 , 277-303. Centro de Estudios Derecho, Justicia y Sociedad - Dejusticia. (2010). Intervencin ciudadana en el proceso de constitucionalidad de los expedientes acumulados No. D-7882 y D-7909 Actores: Felipe Montoya Castro (D-7909) y Jaime Luis Berdugo y otros (D-7882) Normas demandadas: artculo 113 del Cdigo Civil e inciso 1 del artculo 2 de la Ley 294 de 1996. Bogot. Cepeda, M. J. (2001). Derecho Constitucional Jurisprudencial. Bogot : Legis . Cepeda, M. J. (2007). La judicializacin de la poltica en Colombia: lo viejo y lo nuevo. In M. J. Cepeda, Polmicas Constituconales (pp. 207-251). Bogot: Legis. Cervantes, I. (2006). Saber escribir. Madrid: Aguilar. Cspedes, L. (2004). El fin o la modificacin del juego? Las parejas homosexuales frente al derecho de afiliacin a la seguridad social en salud, Tesis de grado maestra en gnero. Bogot: Universidad Nacional de Colombia - Facultad de Ciencias Humanas. Cock, J. (2003). Engendering Gay and Lesbian Rights: The Equality Clause in the South African Constitution. Womens Studies International Forum , 26 (1), 35-45. Colombia Diversa. (2006). Voces excluidas: legislacin y derechos de lesbianas, gays, bisexuales y transgeneristas en Colombia. Bogot: Colombia Diversa.

89

Colombia Diversa, .. (2009). SITUACIN GENERAL DE DERECHOS HUMANOS DE LAS PERSONAS LESBIANAS GAY, BISEXUALES Y TRANSGENERISTAS -LGBT- EN COLOMBIA. Washington D.C: Documento presentado a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Crawley, S., & Broad, K. (2004). "Be your(real lesbian) self" Mobilizing Sexual Formula Stories trouhgh Personal (and Political) Storytelling. Journal of Contemporary Etnography , 33 (1), 39-71. Croucher, S. (2002). South Africas Democratisation and the Politics of Gay Liberation. Journal of Suthern African Studies , 28 (2), 315-330. Diez, J. (2010). The importance of Policy Frames in Contentious Politics: Mexicos National Antihomophobia Campaign. Latin American Research Review , 45 (1), 33-54. Eribon, D. (2001). Reflexiones sobre la cuestin gay. Barcelona: Anagrama. Esguerra, C. (2006). Decir nosotras: actos del habla como forma de construccin del sujeto lsbico colectivo y de mujeres LBT (lesbianas, bisexuales y transgeneristas) en Colombia. In M. (. Viveros, Saberes, culturas y derechos sexuales en Colombia (pp. 131-158). Bogot: Unieversidad Nacional y Tercer Mundo Editores Estrada, A. J. (2003). La orientacin sexual y el derecho a la igualdad en la jurisprudencia constitucional. In Memorias de las IV jornadas de derecho constitucional y administrativo (pp. 177-216). Bogot: Universidad Externado de Colombia. Fetner, T. (2001). Working Anita Bryant: The Impact of Christian Anti-Gay Activism on Lesbian and Gay Movement Claims. Social Problems , 48 (3), 411-428. Foucault, M. (1991). La voluntad de saber. Historia de la sexualidad I. Buenos Aires: Siglo XXI editores. Foucault, M. (1968). Les mots et les choses, une archologie des sciences humaines. Paris: Gallimard. Paris: Gallimard. Foucault, M. (2000). Nietzsche, la genealoga y la historia. Valencia: Pre-textos. Fraser, N. (1997). Iustitia Interrupta. Reflexiones crticas desde la posicin "post socialista". Bogot:: Siglo del Hombre Editores y Uniandes. Gamson, J. (1997). Messages of exclusion: Gender, Movements an Symbolic Boundaries. Gender & Society , 11 (2), 178-199. Gamson, J. (1995). Must Identity Movements Self Destruct? a queer dilema. Social Problems , 42 (3). Gamson, J., & Moon, D. (2004). The Sociology of Sexualities: Queer and Beyond. Annual Review Sociology , 30, 47-63. 90

Garca Valdivieso, G. (2010). Los putos castos. Bogot: BananaRosa. Garca Villegas, M. (1993). La eficacia simblica del derecho. Bogot: Universidad de Los Andes. Garca Villegas, M. (2009). Normas de papel. . Bogot: Siglo del GHOmbre Editores y Dejusticia . Gomes da Costa, G. (2007). Mobilizacioes Homossxuais e Estado no Brasil: Sao Paulo (1978-2004). Revista Brasilera de Ciencias Sociais , 22 (63), 121-135. Green, J. N. (1994). The Emergence of the Brazilian Gay Liberation Movement, 1977-1981 . Latin American Perspectives, Vol. 21, No. 1, Brazil in Transition: Democratization, Privatization, and Working-Class Resistance , 38-55. Gmez, M. M. (2006). Usos jerrquicos y excluyentes de la violencia. In L. Cabal, & C. Motta, Ms all del derecho: justicia y gnero en Amrica Latina (pp. 19-55). Bogot: Siglo del Hombre Editores. Guzmn, F. (2000). Apropiciones: homosexuales y derecho en Colombia. Monografa de grado. . Bogot: Departamento de Antropologa. Universidad de los Andes. Harding, R. (2006). "Dogs Are Registred", People Shouldnt Be": Legal Consciousnees and Lesbian and Gay Rignhts. Social & Legal Studies , 15 (4), 511-533. Hernndez, G. e. (2003). Alba Luca Libre. Medelln: Red Colombiana de Mujeres por los Derechos Sexuales y Reproductivos Regional Medelln. Hirschfield, M. (2007). La fundacin del Comit cientfico-humanitario y sus primeros miembros. In I. Z. (ed.), Pioneros de lo homosexual. K.H. Ulrichs, K.M. Kertbeny, M. Hirschfield. Barcelona: Anthropos. Ihering, R. v. (1995). La lucha por el derecho. . Madrid: Editorial Civitas . Jaramillo, I. C., & Alfonso, T. (2008). Mujeres, cortes y medios: la reforma judicial del aborto. Bogot: Siglo del hombre editores y Universidad de los Andes. Kane, M. (2003). Social Movement Policy Succes: Decreiminalizing State Sodomy Laws, 1969-1998. Mobilization: AN International Journal , 8 (3), 313-334. Lemaitre, J. (2009). El derecho como conjuro: Fetichismo legal, violencia y movimientos sociales en Colombia. Bogot: Universidad de los Andes y Siglos del Hombre editores. Lemaitre, J. (2011). By reason alone: Catholicism, constitutions and sex in the Americas. 2011: Sin publicar. Lemaitre, J. (2005). Los Derechos de los homosexuales y la Corte Constitucional: (casi) una narrativa de progreso. In D. Bonilla, & M. (. Iturralde, Hacia un nuevo derecho constitucional (pp. 181-217). Bogot: Universidad de los Andes. 91

Lvi-Strauss, C. (1988). Tristes Trpicos. Barcelona: Paidos. Mc Veight, R., & Diaz, M.-E. (2009). Voting to Ban Same-Sex Marriage: Interests, Values and Communities. American Sociological Review , 74, 891-915. McAdam, D., McCarthy, J. D., & Zald, M. (1999). Movimientos sociales: perspectivas comparadas. Oportunidades Poltica, Estructuras de Movilizacin y Marcos Interpretativos culturales . Madrid: Ediciones Istmo. McCann, M. (1991). "Legal Mobilization and Social Movements: Notes on Theory and Its Applications,". Studies in Law, Politics, and Society , 11, 225-254. McCann, M. (2008). Litigation and legal mobilization. In K. Whittington, D. Kelemen, & G. (. Caldeira, The Oxford Handbook of Law and Politics. Oxford: Oxford University Press. McCann, M. (1994). Rights at work. Chicago: Chicago University Press. Miceli, M. (2005). Morality Politics vs. Identity Politics: Framing Processes and Competition Among Christian Right and Gay Social Movement Organizations. Sociological Forum , 20 (4), 589-612. Moncada, P. (2002). La huida de la Corte: el derecho al onanismo. Revista Tutela . Monferrer, J. (2003). La construccin de la protesta en el movimiento gay espaol: la Ley de Peligrosidad Social (1970) como factor precipitante de la accin colectiva. Revista Espaola de Investigaciones Sociolgicas , 102, 171-204. Motta, C. (1998). La Corte Constitucional y los derechos de los homosexuales. In Observatorio de justicia constitucional: La Corte Constitucional el ao de la consolidacin (pp. 290 299). Bogot: Universidad de los Andes y Siglo del Hombre Editores. Nardi, P. (1998). The Globalization of the Gay & Lesbian Socio-Political Movement: Some Observations about Europe with a Focus on Italy. Sociological Perspectives , 41 (3), 567586. Nietzsche, F. (1997). La genealoga de la moral. Madrid: Alianza editorial. Norland, J. (2002). When the vow breaks: why the history of french divorce law sounds a warning about the implications for women of the contemporary american marraige movement. Wisconsin Womens Law Journal , 17, 321-346. Nussbam, M. (2010). From Disgust to Humanity. Sexual Orientation and Constitutional Law . New York: Oxford University Press. Ordoez, A. (2007). El nuevo derecho, el nuevo orden mundial y la revolucin cultural. Bogot: Ediciones Doctrina y Ley. 92

Ordoez, A. (2003). Hacia el libre desarrollo de la animalidad. Bucaramanga: Universidad Santo Toms. Ordez, J. P. (1995). No Human Being is Disposable: Social Cleansing, Human Rights, and Sexual Orientation in Colombia,. Washington: Colombian Human Rights Committee, International Gay and Lesbian Human Rights Comission y Proyecto Dignidad por los Derechos Humanos,. Orwell, G. (2000). Politics and the English Language. In G. Orwell, Essays (pp. 350-360). London: Penguin Modern Classics. Payne, W. (2007). Violencia motivada por homofbia por grupos armados al margen de la ley: Una investigacin del fenmeno en el contexto del conflicto armado en Colombia. Buenos Aires: Una tesis presentada a la Facultad de Ciencias Sociales - Escuela de Relaciones Internacionales de La Universidad del Salvador . Portalis, J. (1997). Discurso preliminar al Cdigo Civil francs. Madrid: Editorial Civitas. Procuradura General de la Nacin. (2009). Concepto del Ministerio Pblico en la demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 3 (parcial) del artculo 68 de la Ley 1098 de 2006 y contra el artculo 1 (parcial) de la Ley 54 de 1990, tal como fue modificada por la Ley 979 de 2005. . Bogot. Ragin, C. (2007). La construccin de la investigacin social. Bogot: Siglo del Hombre Editores y Universidad de los Andes. Restrepo, E. (2002). "Reforma Constitucional y Progreso Social: La Constitucionalizacin de la Vida Cotidiana en Colombia. ---: SELA (Seminario en Latinoamrica de Teora Constitucional y Poltica) Papers. Paper 14. Rodrguez, C., & Rodrguez, D. (2010). Cortes y cambio social: Cmo la Corte Constitucional transform el desplazamiento forzado en Colombi. 2010: Centro de Estudios Derecho, Justicia y Sociedad - Dejusticia. Rosenthal, D. (1996). Gay and Lesbian Political Mobilization and Regime Responsivenees in four New Yourk Cities. Urban Affairs Review , 32 (1), 45-70. Savigny, F. C. (2004). El sistema del derecho romano actual. Madrid: Centro editorial de Gngora. Serrano, J. F. (2011). Challenging or Reshaping Heteronormativity with Public Policies? A Case Study from Bogot, Colombia. Brighton: Institute of Development Studies at the University of Sussex . Serrano, J. F. (2010). Colombia. In C. S. (Ed.), The Greenwood encyclopedia of LGBT issues worldwide (pp. 89-106). Santa Barbara, California.

93

Serrano, J. F. (1997). Entre la negacin y el reconocimiento: estudios sobre la homosexualidad en Colombia . Nmadas , 6. Sheingold, Stuart. 1974. The Politics of Rights. New Heaven: Yale University Press. Smith, M. (2007). Framing Same-Sex Marriage in Canada and the United States: Goodridge, Halpern and the National Boundaries of Political Discourse. Social and Legal Studies , 16 (1), 5-26. Smith, M. (2004). Segmented Networks: Linguistic Practices in Canadian Lesbian and Gay Rights Organizing. Ethnicities , 4 (1), 99-124. Smith, M. (1998). Social Movements and Equality-Seeking, 1971-1995: The Case of Gay Liberation in Canada. Canadian Journal of Political Science , XXXI (2), 285-309. Soule, S. A. (2004). Going to the Chapel? Same-Sex Marriage Bans in the United States, 1973-2000. Social Problems, Vol. 51, No. 4 , 453-477. Sunstein, C. (2001). One Case at a Time: Judicial Minimalism on the Supreme Court. Cambridge: Harvard University Press. Tarrow, S. (2004). El poder en movimiento. Madrid: Alianza Editorial. Tarrow, S. (1997). El poder en movimiento: los movimientos sociales, la accin colectiva y la poltica. Madrid. Taylor, V., Kimport, K., Van Dyke, N., & Andersen, E. A. (2009). Culture and Mobilization: Tactical Repertoires, Same-Sex Weddings, and the Impact on Gay Activism. American Sociological Review , 74, 865-890. Thayer, M. (1997). Identity, Revolution, and Democracy: Lesbian Movements in Central America. Social Problems , 44 (3), 386-407. Thayer, M. (1997). Identity, Revolution, and Democracy: Lesbian Movements in Central America. Social Problems, Vol. 44, No. 3, , 386-407. Tilly, C., & Wood, L. (2010). Los movimientos sociales, 1798 - 2008. Desde sus orgenes hasta el Facebook. Barcelona: Editorial Crtica . Uprimny Yepes, R., & Garca Villegas, M. (2004). Corte Constitucional y Emancipacin Social en Colombia. In B. Santos, & M. Garca Villegas, Emancipacin social y violencia en Colombia (pp. 463-513). Bogot: Norma . Uprimny, R. (2009). Una jurisprudencia a favor de la igualdad y de la diversidad. El Espectador . Uprinmy Yepes, R. (2006). La Judicializacin de la Poltica en Colombia: Casos, Potencialidades y Riesgos. Sur Revista Internacional de Derechos Humanos . 94

Valocchi, S. (2001). Individual Identities, Collective Identities, and Organizational Structure: The Relationship of the Political Left and Gay Liberation in the United States. Sociological Perspectives, Vol. 44, No. 4 , 445-467. Valocchi, S. (2001). Individual Identities, Collective Identities, and Organizational Structure: The Relationship of the Political Left and Gay Liberation In the United States. Sociological Perspectives , 44 (4), 445-467. Valocchi, S. (1999). Riding the Crest of a Protest Wave? Frames in the Gay Liberation Movement, 1969 -1973. Mobilization: An International Journal , 4 (1), 59-73. Van Dyke, N., & Ronda, C. (n.d.). Political Opportunities and Collective Identity in Ohios Gay and Lesbian Movement, 1970-2000. Wald, K., Button, J., & Rienzo, B. (1996). The Politics of Gay Rigths in American Communities: Explaning Antidiscrimination Ordinance and POlicies. American Journal Of Politcal Science , 40 (4), 1152-11278. Whitman, W. (2005). Leaves of grass. (H. Bloom, Ed.) New York: Penguin. Williams, P. (2003). La dolorosa prisin del lenguaje de los derechos. In W. Brown, & P. Williams, La crtica de los derechos. Bogot: Universidad de los Andes y Siglo del Hombre Editores. Yoshino, K. (2007). Covering: The Hidden Assault on Our Civil Rights. 2007: Random House. Yoshino, K. (2009). El closet judicial y el altar legislativo . Disponible en http://www.law.yale.edu/documents/pdf/Student_Organizations/SELA09_Yoshino_Sp_PV.p df .

Jurisprudencia citada Corte Constitucional Decisiones Sentencia T-566 de 1992 Sentencia T-567 de 1992 Sentencia T-597 de 1992 Sentencia C-098 de 1996 Sentencia C-271 de 1996 Sentencia C-002 de 1998 Sentencia T-101 de 1998 Sentencia C-481 de 1998 Sentencia C-507 de 1999 95

Sentencia T-823 de 1999 Sentencia C-010 de 2000 Sentencia T-268 de 2000 Sentencia T-618 de 2000 Sentencias T-999 de 2000 Sentencia T-1210 de 2000 Sentencia T-1426 de 2000 Sentencia C-088 de 2001 Sentencia C-093 de 2001 Sentencia T-427 de 2001 Sentencia SU-623 de 2001 Sentencia C-673 de 2001 Sentencia C-814 de 2001 Sentencia C-921 de 2001 Sentencia SU-1300 de 2001 Sentencias T-1319 de 2001 Sentencia C-064 de 2002 Sentencia C-373 de 2002 Sentencia T-435 de 2002 Sentencia T-610 de 2002 Sentencia T-499 de 2003 Sentencia T-602 de 2003 Sentencia T-808 de 2003 Sentencia T-025 de 2004 Sentencia C-248 de 2004 Sentencia T-301 de 2004 Sentencia C-431 de 2004 Sentencia C-576 de 2004 Sentencia T-725 de 2004 Sentencia C-1054 de 2004 Sentencia C-194 de 2005 sentencia C-203 de 2005 sentencia C-591 de 2005 Sentencia C-042 de 2006 Sentencia C-355 de 2006 Sentencia T-058 de 2006 Sentencia T-856 de 2006 Sentencia C-075 de 2007 Sentencia T-152 de 2007 Sentencia C-278 de 2007 Sentencia C-291 de 2007 Sentencia T-391 de 2007 Sentencia C-811 de 2007 Sentencia T-821 de 2007 Sentencia C-336 de 2008 96

Sentencia T-436 de 2008 Sentencia C-798 de 2008 Sentencia C-029 de 2009 Sentencia T-140 de 2009 Sentencia C-242 de 2009 Sentencia C-802 de 2009 Sentencia C-728 de 2009 Sentencia T-911 de 2009 Expedientes D-7882 D-7909 T-2299859, T-2324790 y T-2386935 T-2597191 T-2643229 T-2643229 Comit de Derechos Humanos X contra Colombia. Comunicacin CCPR/C/89/D/1361/2005. N 1361/2005: Colombia. 14/05/2007.

97

ANEXO - LITERATURA INTERNACIONAL SOBRE EL MOVIMIENTO LGBT (LESBIANAS, GAYS, BISEXUALES Y TRANSGENERISTAS) En la literatura internacional existe un nutrido grupo de trabajos sobre el movimiento LGBT desde distintas perspectivas y aplicando diversos mtodos, a ttulo de ilustracin presento un resumen de algunos de estos trabajos. En relacin con trabajos de carcter histrico, Armstrong y Crage realizan un anlisis de los disturbios de Stonewall, y la capacidad que tuvo para generar memoria colectiva en el movimiento LGBT de los Estados Unidos. En su trabajo histrico comparativo, demuestran que el evento tuvo tres elementos esenciales que permitieron crear un mito fundacional del movimiento, a saber, su resonancia, su capacidad nemotcnica como vehculo de conmemoracin y su institucionalizacin (Amstrong & Crage, 2006). En esta misma lnea de investigacin, Steve Valocchi explica como el movimiento de liberacin homosexual de los aos setenta cre un marco de movilizacin a partir del movimiento homfilo que lo precedi, a partir de sus principales premisas: gay is good, la liberacin sexual, el heterosexismo, la opresin est en todas partes. Con este trabajo Valocchi intenta demostrar la importancia de enfocarse en el nacimiento del movimiento y en el ciclo de protesta para explicar cmo es creada la cultura del movimiento social (Valocchi, 1999). Por su parte, Kristin Esterberg realiza un estudio sobre el movimiento de lesbianas las Hijas de Bilitis, el cual perteneca al movimiento homofilo de los Estados Unidos. Su objetivo es mostrar como una visin de la identidad como mltiple y traslapada ayuda a comprender mejor a las Hijas de Bilitis y su relacin con otros movimientos sociales en los Estados Unidos durante los aos sesenta. Un trabajo ms reciente de Valocchi analiza las conexiones ideolgicas entre la izquierda y el movimiento gay en los Estados Unidos, entre los aos 1930 y 1970, y desarrolla un modelo de conexin y separacin entre estos dos movimientos (Valocchi, 2001). Varias investigaciones se han ocupado especficamente de algunos elementos de la teora sntesis de los movimientos sociales. As por ejemplo, Melinda Kane realiza una investigacin sobre las razones del xito poltico del movimiento para la despenalizacin de la sodoma, en el perodo comprendido entre los aos 1969-1998, para lo cual us el modelo de las oportunidades polticas, la movilizacin de recursos, y enfatiza en oportunidad cultural como explicativa de las razones del xito de este movimiento (Kane, 2003). Un trabajo similar hacen Nella Dyke y Ronda Cress, pero nicamente sobre el movimiento de gays y lesbianas en el estado de Ohio desde 1970 a 2000. En este trabajo enfatizan en cmo el contexto sociocultural, incluyendo la actividad de los contra movimientos, es relevante en la construccin de la identidad colectiva (Van Dyke & Ronda). En relacin a los marcos de movilizacin, Mitch Berbrier y Elaine Pruett estudiaron el caso de una oficina LGBT para estudiantes en la Universidad de Indiana y mostraron cmo un marco de injusticia que tena como referente a lucha de los derechos civiles de las comunidades negras en los Estados Unidos haba sido til para los actores 98

sociales que estaban estudiando (Berbrier & Pruett, 2006). Finalmente, un grupo de investigadores de universidades de California realizaron un trabajo sobre el impacto cultural de la campaa para el reconocimiento del matrimonio gay en el Estado de California y el repertorio de movilizacin que usaron los activistas (Taylor, Kimport, Van En relacin con los movimientos sociales que se oponen a los derechos de las personas LGBT (contra movimientos) en los Estados Unidos, hay varios trabajos que analizan las formas como se han organizado para votar los referendos en contra el matrimonio gay, sus retricas y marcos, as como su influencia en repertorio de movilizacin del movimiento LGBT (Fetner, 2001) (Miceli, 2005) (Barth, Overby, & Huffmon, 2009) (Mc Veight & Diaz, 2009). Por su parte, Joshua Gamson ha dedicado varios trabajos a explorar los asuntos de la identidad del movimiento LGBT, principalmente sealando los dilemas y lmites que representa la teora queer para este movimiento social y para la integracin de los anlisis de identidad en los nuevos movimientos sociales (Gamson, 1995) (Gamson, 1997) (Gamson & Moon, 2004). En relacin con la discusin sobre la identidad el trabajo de Mary Bernstein, describe lo que ella llama el despliegue identitario como una estrategia de accin colectiva del movimiento de gays y lesbianas (Bernstein, 1997). Un grupo de investigadores de ciencia poltica de la Universidad de la Florida realizaron un estudio en 126 ciudades de los Estados Unidos y probaron que los factores que contribuan a la aprobacin de ordenanzas locales y polticas pblicas contra la discriminacin, se relacionaban con el nivel de urbanizacin y diversidad social, los recursos polticos de la comunidad gay en cada ciudad, la estructura de las oportunidades polticas y la presencia de grupos religiosos u opositores (Wald, Button, & Rienzo, 1996). En este mismo campo de estudio, Donald Rosenthal investig sobre la participacin local de gays y lesbianas en la poltica local de Nueva York, en particular sobre la construccin de comunidad y la movilizacin poltica, as como las oportunidades que generaron en la poltica municipal (Rosenthal, 1996). Al interior de los estudios de derecho y sociedad, Rosie Harding realiza uno de los pocos trabajos sobre estudios de conciencia legal de gays y lesbianas. En su investigacin titulada: los perros son registrados, la gente no debera: conciencia legal y derechos de gays y lesbianas, la autora analiza las actitudes y percepciones de gays y lesbianas haca el reconocimiento de las relaciones de parejas del mismo sexo y argument como los estudios de conciencia legal pueden ayudar a interrogar el grado de filtracin de la igualdad formal y la discriminacin en la forma como gays y lesbianas piensan acerca de su posicin con relacin al derecho (Harding, 2006). En relacin con trabajos etnogrficos, se destacan las investigadoras Sara Crawley y K.L. Broad quienes investigan sobre la utilidad y las implicaciones de las historias de vida como medio para el activismo en el movimiento social de las lesbianas (Crawley & Broad, 2004). En el contexto canadiense, la profesora Miriam Smith de la Universidad de Yorkha desarrollado mltiples investigaciones sobre la relacin entre el movimiento LGBT y el 99

derecho, incluyendo investigaciones sobre el impacto de la Carta de Derechos de Canad en los marcos del movimiento de liberacin homosexual (Smith, 1998), el impacto del derecho en la formulacin de las reclamaciones sobre el matrimonio gay en Estados Unidos y Canad (Smith, 2007) y la influencia de las prcticas lingsticas en la organizacin del movimiento por los derechos de las personas LGBT, en particular en la creacin de una red anglfona y otra francfona (Smith 2004), entre otros trabajos103. Ahora bien, existen estudios sobre el movimiento LGBT en otros pases incluyendo, por ejemplo de Argentina (Brown, 2002), Brasil (Green, 1994) (Gomes da Costa, 2007), Mxico (Diez, 2010), Centroamrica (Thayer,1997), Italia (Nardi, 1998), Espaa (Monferrer, 2003) y Sudfrica (Croucher, 2002) (Cock, 2003).

103

Para consultar los trabajos de la profesora Miriam Smith se puede consultar la pgina http://www.yorku.ca/mcsmith/

100