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Roj: Id Cendoj: rgano: Sede: Seccin: N de Recurso: N de Resolucin: Procedimiento: Ponente: Tipo de Resolucin: SAP B 3928/2011 08019370152011100085 Audiencia Provincial Barcelona 15 498/2010 145/2011 CIVIL JORDI LLUIS FORGAS FOLCH Sentencia

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA SECCIN DECIMOQUINTA Rollo nm. 498/2010 - 3 Juicio Ordinario nm. 631/2009 Juzgado de Mercantil nm. 5 de BARCELONA SENTENCIA nm. 145/2011 Ilustrsimos Seores Magistrados: D. IGNACIO SANCHO GARGALLO D. LUS GARRIDO ESPA D. JORDI LLUIS FORGAS FOLCH En la ciudad de Barcelona, a uno de abril de dos mil once. VISTOS en grado de apelacin por la Seccin Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de juicio ordinario, tramitados con el nmero arriba expresado por el Juzgado Mercantil nmero 5 de Barcelona a demanda de Jose Enrique y CATALANA DE DISTRIBUCIONES DE LIMPIEZA, S.A. contra LIDERA HIGIENE, S.L. pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandante la Sentencia que dict el referido Juzgado el da veintiuno de abril de dos mil diez. Han comparecido en esta alzada la apelante Jose Enrique y CATALANA DE DISTRIBUCIONES DE LIMPIEZA, S.A., representada por la Procurador de los Tribunales D. Elisa Rodes Casas y defendida por Letrado, as como la parte demandada LIDERA HIGIENE, S.L. en calidad de apelada, representada por la Procurador de los Tribunales D Elena Soria de Villalonga y defendida por Letrado.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor siguiente: FALLO: << Desestimar ntegramente la demanda de juicio ordinario promovida por Jose Enrique y CATALANA DE DISTRIBUCIONES DE LIMPIEZA SA contra LIDERA HIGIENE SL absolviendo a la demandada de todos los pedimentos formulados en su contra y con imposicin de las costas causadas en esta instancia a la parte actora >>. SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelacin la parte demandante. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que present escrito impugnndolo y solicitando la confirmacin de la sentencia recurrida, tras lo cual elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, en la que se turnaron a la Seccin Decimoquinta, que seal votacin y fallo para el da diecisis de febrero

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del ao en curso. Acta como ponente el Magistrado Sr. D. JORDI LLUIS FORGAS FOLCH.

FUNDAMENTOS JURDICOS
PRIMERO . La sentencia de primera instancia desestim ntegramente la demanda promovida por Jose Enrique y CATALANA DE DISTRIBUCIONES DE LIMPIEZA, S.A. contra LIDERA HIGIENE, S.L., absolviendo a la demandada de todos los pedimentos formulados en su contra. Este pronunciamiento es el que, en esta alzada, recurre la parte demandante interesando la estimacin ntegra de sus pretensiones. En el escrito de demanda se impugnan los acuerdos adoptados en la reunin del consejo de administracin de la demandada, celebrado el da 9 de julio de 2009, y recogidos en los puntos quinto y sexto del acta de la misma fecha, acta en la que, segn seala la actora, consta la oposicin del demandante Don. Jose Enrique a la aprobacin de esos acuerdos. Asimismo se indica en dicho escrito que el demandante Don. Jose Enrique es miembro del consejo de administracin de la demandada y que CATALANA DE DISTRIBUCIONES DE LIMPIEZA, S.A. (CADISA) es titular del 24,5% del capital social de LIDERA HIGIENE, S.L. SEGUNDO. El primer acuerdo objeto de impugnacin es el Quinto, relativo a la posicin de CADISA y Jose Enrique respecto de la deudas que la primera tiene con la demandada, sobre el cual se acuerda (fs. 30, 31 y 32) "El ejercicio de acciones judiciales apoderndose a los consejeros Justo , Santos y Agapito para que indistinta y solidariamente cualquiera de ellos pueda realizar cuantos actos, otorgamiento de documentos pblicos y privados, contratacin de profesionales etc. que consideren convenientes al efecto en los ms amplios trminos y sin limitacin alguna" . La parte actora alega que como dicho acuerdo no estaba en el orden del da no tuvo la posibilidad de informarse adecuadamente. El otro acuerdo objeto de impugnacin es el relativo al punto Sexto, por el que se destituye al demandante, Sr. Jose Enrique , como presidente del consejo de administracin. La destitucin del Sr. Jose Enrique de su cargo de presidente se debe a que se le imputa una actuacin gravemente lesiva de los intereses de la sociedad. El motivo de impugnacin de ese acuerdo es por haberse adoptado sin figurar en el orden del da. TERCERO. En primer lugar, procede analizar los defectos de convocatoria que alega la parte demandante. La actora fundament su impugnacin en el hecho de que, en el orden del da, no se incluyeron los asuntos sobre los que se tomaron los acuerdos ahora impugnados. Debe recordarse que el actor, Sr. Jose Enrique , se limit a votar en contra de los dos acuerdos adoptados, pero en modo alguno manifest la oposicin a los acuerdos objeto de impugnacin (art. 117.2 y 143 TRLSA, de aplicacin al rgimen de las sociedades de responsabilidad limitada al tenor del art 70.2 LSRL ). Al respecto, debe recordarse que, el art. 57 de le Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (LSRL ) cuando regula los modos de organizar la administracin, establece que En caso de consejo de administracin, los estatutos o, en su defecto, la junta general, fijarn el nmero mnimo y mximo de sus componentes, sin que, en ningn caso, pueda ser inferior a tres ni superior a doce. Adems, los estatutos establecern el rgimen de organizacin y funcionamiento del consejo que debern comprender, en todo caso, las reglas de convocatoria y constitucin del rgano as como el modo de deliberar y adoptar acuerdos por mayora . El precepto establece una clara autonoma estatutaria o corporativa para la regulacin del procedimiento y requisitos a que debe ajustarse la convocatoria del consejo, por lo que cabe sostener un rgimen de libertad respecto del orden del da en el que consten los asuntos a tratar en la reunin del consejo. La remisin a los estatutos veda el que pueda acogerse la accin de nulidad ejercitada con base en los supuestos defectos de la convocatoria. Es ms, deviene recordar aqu el principio de revocacin de cargos ad nutum que dispone el art. 68.1 de la LSRL , el cual permite el cese de los administradores por parte de la junta general an cuando dicho asunto no conste en el orden del da. Y, an cuando no sea un precepto directamente aplicable, si ayuda a sostener que el cese de un miembro del rgano de administracin colegiado puede acordarse sin estar amparado, previamente, por el orden del da. En cuanto a la accin de anulabilidad de los acuerdos referidos, los estatutos de la sociedad demandada establecen en su artculo 8 el funcionamiento del consejo de administracin y, en particular, en los apartados 3 .d) y e), se determina que el consejo se reunir siempre que lo solicite un consejero o lo considera conveniente el presidente o quien lo sustituya , y que la convocatoria se cursar mediante carta, telegrama o fax o por cualquier otro medio, complementando que en la convocatoria no ser necesario incluir el orden del da . En este sentido, si en los estatutos no se establece ninguna especfica prevencin normativa respecto

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de los asuntos a tratar en el seno consejo del consejo de administracin se debe colegir la inexistencia de infraccin alguna de los estatutos o que se advierta lesin de los intereses de la sociedad, en beneficio de uno de o varios accionistas, cuando lo que se adopta en el acuerdo Quinto es reclamar una deuda que la sociedad demandante mantena con la sociedad demandada y en el Sexto lo que se acord fue el ejercicio de acciones de responsabilidad contra el actor Sr. Jose Enrique , lo que, de por s, no implica ningn perjuicio a la sociedad. CUARTO . La infraccin del derecho informacin, en las sociedades de responsabilidad limitada, se modula en el artculo 51 de la LSRL , pero slo respecto de los acuerdos adoptados por la junta general de partcipes y no en el supuesto del consejo de administracin. En este sentido debe rechazarse la presunta vulneracin de la Ley por falta de o defecto del derecho de informacin en uno de los miembros integrantes del consejo de administracin. Sobre este particular, la accin de anulabilidad se justific por la parte demandante en la infraccin del art. 8.3 d) de los estatutos sociales en el que se establece que se deber facilitar a todos los consejeros la documentacin e informacin necesaria para el adecuado conocimiento de los asuntos que vaya a debatir en el consejo . En este sentido, difcilmente puede sostenerse que se afectara a un genrico derecho de informacin del apelante Sr. Jose Enrique en la adopcin de los dos acuerdos impugnados. Por ms que se esfuerce la parte actora, ello no resulta acreditado. No hay ningn indicio de que los integrantes del consejo de administracin de LIDERA HIGIENE, S.L. no estuvieran plenamente informados de los detalles de los acuerdos adoptados en el consejo de administracin de referencia. Es ms, consta en las actuaciones (fs.278 a 303) que la cuestin de la deuda mantenida por la accionante CADESA haba sido ya tratada en anteriores reuniones del consejo de administracin de abril y mayo de 2009 y que la persona fsica representante de CADESA, el actor Sr. Jose Enrique , ha de presuponerse que conoca la existencia de tal dbito. De ah que no se advierta la falta de informacin necesaria para adquirir un adecuado conocimiento sobre la adopcin de los acuerdos impugnados. QUINTO. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC procede hacer imposicin de las costas de esta instancia a la parte recurrente.

FALLAMOS
DESESTIMAMOS el recurso de apelacin interpuesto por Jose Enrique y CATALANA DE DISTRIBUCIONES DE LIMPIEZA, S.A. contra la Sentencia del Juzgado Mercantil nm. 5 de Barcelona, dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se CONFIRMA con imposicin de las costas devengadas en la segunda instancia a la parte recurrente. Contra la presente resolucin podrn las partes legitimadas preparar recurso de casacin y/o extraordinario por infraccin procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los cinco das siguientes al de su notificacin conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicacin. Remtanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, a los efectos pertinentes. As, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevar certificacin al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIN.- La anterior sentencia ha sido leda y hecha pblica por el magistrado ponente en la audiencia pblica del mismo da de su fecha, a mi presencia, doy fe.