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Roj: Id Cendoj: rgano: Sede: Seccin: N de Recurso: N de Resolucin: Procedimiento: Ponente: Tipo de Resolucin: SAP M 3850/2011 28079370282011100089 Audiencia Provincial Madrid 28 407/2010 105/2011 Recurso de apelacin ENRIQUE GARCIA GARCIA Sentencia

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 28 MADRID SENTENCIA: 00105/2011 AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID Seccin 28 Rollo de apelacin n 407/2010 Materia: Sociedades. Responsabilidad administrador social. rgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil n 6 de Madrid Autos de origen: juicio ordinario n 251/2009 SENTENCIA n 1 0 5 / 2 0 1 1 En Madrid, a 1 de abril de 2011. La Seccin Vigsima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en lo mercantil, integrada por los ilustrsimos seores magistrados D. Enrique Garca Garca, D. Alberto Arribas Hernndez y D. Pedro Mara Gmez Snchez ha visto en grado de apelacin, bajo el n de rollo 407/2010, los autos del procedimiento de juicio ordinario n 251/2009, provenientes del Juzgado de lo Mercantil n 6 de Madrid , el cual fue promovido por D Sonia contra D. Gustavo , siendo objeto del mismo el ejercicio de diversas acciones y entre ellas la de responsabilidad contra un administrador social. Han actuado en representacin y defensa de las partes, la procuradora D M Luisa Gonzlez Garca y el Letrado D. Emilio Fidalgo Castro por D Sonia y el Procurador D. Jorge Deleito Garca y el letrado D. Jos Alfonso Lpez Escriv por D. Gustavo .

ANTECEDENTESDEHECHO
PRIMERO. - Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada el 10 de marzo de 2009 por la representacin de D Sonia contra D. Gustavo en la que, tras exponer los hechos que estimaba de inters y alegar los fundamentos jurdicos que consideraba que apoyaban su pretensin, suplicaba que: ". se dicte sentencia declarando: A.).- Nulidad, y subsidiariamente, la resolucin del contrato privado de compraventa de fecha 24 de Septiembre de 2.000 y escritura pblica de venta de nueve de octubre de dos mil entre D Sonia y la entidad HOLIDAYS Vip Destination, S.L., y, consecuente cancelacin de la inscripcin de la compraventa en el

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Registro de la Propiedad. B.) - La obligacin de entrega por parte de D. Gustavo de la cantidad total de terminable de 28.283,85 euros (comprensivo del principal, intereses de amortizacin y gastos). C.)- Que se impongan las costas del presente juicio a los demandados si se opusieran temerariamente a la demanda. D).- Devolucin de los importes de las cuotas de mantenimiento anuales que se devenguen y consignadas." SEGUNDO. - Tras seguirse el juicio por sus trmites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil n 6 de Madrid dict sentencia, con fecha 11 de febrero de 2010 , en cuyo fallo se dispona lo siguiente: " Que estimando la excepcin de falta de accin en su vertiente pasiva, formulada por la demandada frente a la demanda formulada a instancia de Da. Sonia , y representada por la Procuradora Sra. Gonzlez Garca y asistida del Letrado D. Emilio Fidalgo Castro contra D. Gustavo , representado por el Procurador Sr. Deleito Garca y asistido del Letrado D. Alfonso Lpez Escriv; debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones de nulidad y subsidiaria de resolucin contractual; sin hacer imposicin de las costas. Que desestimando la demanda formulada a instancia de Da. Sonia , representada por la Procuradora Sra. Gonzlez Garca y asistida del Letrado D. Emilio Fidalgo Castro contra D. Gustavo , representado por el Procurador Sr. Deleito Garca y asistido del Letrado D. Alfonso Lpez Escriv; debo absolver y absuelvo a la demandada de la pretensin indemnizatoria derivada de responsabilidad de liquidadores sociales; sin hacer imposicin de las costas." TERCERO. - Publicada y notificada dicha resolucin a las partes litigantes, por la representacin de D Sonia se interpuso recurso de apelacin que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, con oposicin al mismo por la contraparte, ha dado lugar a la formacin del presente rollo ante esta seccin de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trmites de los de su clase. La sesin de deliberacin del asunto se celebr con fecha 31 de marzo de 2010. Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique Garca Garca, que expresa el parecer del tribunal. CUARTO. - En la tramitacin del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOSDEDERECHO
PRIMERO. - La parte demandante considera que ha sido indebidamente rechazada en la primera instancia la demanda en la que acumulaba contra el demandado una serie de acciones heterogneas: 1) la de nulidad de un negocio jurdico de adquisicin de los derechos de aprovechamiento por turno de un inmueble, sucrito el 24 de septiembre del ao 2000, en el que eran parte la actora, D Sonia , y la sociedad HOLIDAYS VIP DESTINATION SL; 2) la de resolucin del referido contrato, que se ejercitaba con carcter subsidiario; y 3) la mercantil, de ndole societario, que persegua la responsabilidad del administrador de HOLIDAYS VIP DESTINATION SL, D. Gustavo , al que se pretenda imponer la condena al pago de una indemnizacin. El previo pronunciamiento en esta materia de la seccin 8 de la Audiencia Provincial de Madrid, que decret la nulidad de lo actuado ante el Juzgado de Primera Instancia n 14 de Madrid y atribuy el conocimiento del asunto, en su integridad y sin distincin, a los Juzgados de lo Mercantil, conllevar que este tribunal, en el seno de este concreto asunto, se atenga a ello y no incida en la existencia de un posible problema de acumulacin indebida de acciones que, de no darse aqul precedente vinculante, se habra, sin duda, suscitado. Significamos que pese a que ya se hayan integrado en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , las citas legales que efectuaremos todava vienen referidas, por razones cronolgicas (principio "tempus regit actum"), a la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (Ley 2/1995, de 23 de marzo ) y al Texto Refundido de la Ley de Sociedades Annimas (RDL 1564/1989, de 22 de diciembre ), que son los textos legales que, con las reformas

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correspondientes, resultan aplicables al litigio. SEGUNDO. - La desestimacin de las acciones de nulidad y de resolucin emprendidas contra D. Gustavo est plenamente justificada en la medida en que dicho demandado no es parte contratante en la relacin obligatoria sobre la que se pretende suscitar la controversia. sta deriva de un negocio jurdico de adquisicin de derechos de aprovechamiento por turno de un inmueble, sito en Benalmdena (Mlaga), en el que eran parte la demandante, D Sonia , y la sociedad HOLIDAYS VIP DESTINATION SL, que lo suscribieron el 24 de septiembre de 2000, por lo que cualquier litigio relativo a la eficacia jurdica de dicha relacin o a las consecuencias derivadas directamente del incumplimiento contractual de las obligaciones all estipuladas, en el contrato principal y en sus previsiones anejas, deberan ventilarse en un proceso en el que fueran parte los propios contratantes. Lo que no se justifica es dirigir las acciones contra un tercero, como lo es el Sr. Gustavo , que carece de legitimacin pasiva para soportar tales acciones, pues no intervino como parte en dicho contrato y no le alcanzan ni los derechos ni las obligaciones propias del contratante (artculos 1091 y 1257 del C. Civil ). No puede aducirse como excusa para no dirigir la demanda contra HOLIDAYS VIP DESTINATION SL el que se alegue que registralmente podra constar ya como liquidada y extinta dicha entidad. Porque la total extincin de la personalidad de una sociedad est supeditada al agotamiento de todas las relaciones jurdicas pendientes de la misma; de ah que la subsistencia de relaciones de la sociedad para con terceros privara a la cancelacin registral de eficacia extintiva de la personalidad. Son numerosas las resoluciones, provenientes tanto de los tribunales como de la propia Direccin General de los Registros y del Notariado, que niegan al asiento cancelatorio carcter constitutivo y relativizan su significacin jurdica en relacin con la extincin definitiva de la personalidad de la sociedad a la que se refiere. As, entre otras muchas, en la Resolucin de la D.G.R.N. de 5 de marzo de 1996 se indica que ". es cierto que en los supuestos normales se prev que dicha cancelacin seguir a la conclusin del proceso liquidatorio y aprobacin del balance final de la sociedad (cfr. arts. 274 y 278 LSA ), pero ni hay base legal para inferir de tal previsin que la cancelacin de asientos implica la extincin de la personalidad jurdica, ni tal extincin puede anticiparse al agotamiento de todas las relaciones jurdicas pendientes de la sociedad...". Y en el mbito jurisdiccional, en la sentencia dictada el 18 de noviembre de 2008 por esta seccin 28 de la AP de Madrid, efectubamos, en alusin a un precedente resuelto por la seccin 14 , la siguiente cita literal: "..Este es el sentido de la afirmacin que suele formular la doctrina al decir que la inscripcin de la cancelacin es declarativa. Quiz sera ms correcto decir que se trata de una inscripcin cuyo valor es meramente presuntivo y de carcter relativo: la cancelacin registral meramente presume (no determina) la extincin de la personalidad jurdica; tiene carcter relativo, porque tal extincin surte plenos efectos contra los acreedores que hayan sido satisfechos, pero no contra quienes no hayan cobrado sus crditos". En consecuencia, el primero de los dos pronunciamientos desestimatorios que contiene la resolucin apelada, con sus correspondientes consecuencias, debe ser confirmado, con independencia de que la sociedad pudiera estar disuelta y todava formalmente en fase de liquidacin, como afirma el juzgador "a quo", que prudentemente se cie a la informacin que le proporciona la certificacin registral obrante en autos (folios n 192 a 197), que es el documento pblico al que se atiene por su condicin de fehaciente, o incluso aunque se hubiese hecho constar con posterioridad (como pretende deducir la parte demandante de otros documentos que carecen de tal fehaciencia) su cancelacin, pues ello entraara que la liquidacin slo se habra concluido en sentido formal, pero en el material se hallara todava pendiente y por tanto subsistira la personalidad social como centro de imputacin de responsabilidades. TERCERO. - Tambin es objeto de debate si podra producirse una derivacin de responsabilidad hacia el administrador social cuando ni siquiera se haba dirigido una accin contra la sociedad administrada y contra la que habra de quedar constatado, tras el oportuno procedimiento judicial, que le incumban determinadas responsabilidades (pues el demandado seala que la entidad slo acept hacerse cargo de realizar gestiones para procurar las ventas que interesaba a la actora y no de recomprar ella misma ningn derecho). Debemos remarcar que la previa condena de la sociedad no es, como sealan las sentencias de la Sala 1 del TS de 30 de noviembre de 2005 y 14 de marzo de 2007 , un presupuesto indefectible para la exigencia de la responsabilidad al administrador. Lo relevante para permitir el ejercicio por separado de la accin de responsabilidad contra el administrador es que, cuando lo ejercitado es la accin individual de responsabilidad, el anlisis de las circunstancias del caso concreto permita determinar que se hallaba suficientemente establecido el dao sufrido por el demandante como directa consecuencia de un comportamiento del administrador social. Por lo tanto no habra, en principio, obstculo para que pudiera enjuiciarse, a tenor de los trminos concretos de la demanda, el modo en que D. Gustavo desempe sus obligaciones como administrador de

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HOLIDAYS VIP DESTINATION SL y si en el ejercicio de tal cargo incurri en accin u omisin que hubiese causado un dao directo a la demandante. CUARTO. - No obstante, el examen de la demanda desvela que en la misma no se deslinda adecuadamente entre la responsabilidad que incumbe a la sociedad administrada y la que es propia del administrador social. La jurisprudencia (entre otras, las sentencias del TS de 25 de abril de 2005 , 7 de marzo de 2006 , 28 de abril de 2006 , 14 de marzo de 2007 , 8 de febrero de 2008 y 29 de julio de 2008 ) exige que concurran los siguientes requisitos para que nazca la responsabilidad de los administradores que se establece en el artculo 135 del TR de la LSA o en el artculo 69 de la LSRL : a) que se hayan producido actos u omisiones negligentes por parte de los administradores, en su condicin de tales, lo que supone que hayan incumplido la obligacin de proceder con la diligencia exigible a un ordenado empresario y representante leal, conforme al artculo 127 LSA o, en su caso, al artculo 61 de la LSRL ; b) que se haya producido un dao al socio o acreedor, que ha de consistir en una lesin directa a su patrimonio; y c) que exista relacin de causalidad entre la citada conducta y el dao ocasionado de manera que ste debera ser directa consecuencia de un comportamiento ilcito del administrador demandado. Sin embargo, en la demanda, lejos de realizar un planteamiento que tenga encaje en cada una de tales premisas, se limita la actora a tratar de derivar al administrador demandado responsabilidades inherentes a la rbita contractual, que slo incumben a la propia entidad administrada. Este tribunal considera que en la demanda se confunde la responsabilidad de la sociedad por sus posibles incumplimientos contractuales con la responsabilidad de su administrador, desconociendo sustancialmente las consecuencias de que aqulla tenga una personalidad jurdica y un mbito de responsabilidad propios. En la demanda no se discierne adecuadamente entre la personalidad jurdica de la sociedad y la de su administrador y entre el diferente mbito de la responsabilidad de una y otro. Si se siguiera la tesis que inspira tal planteamiento, en caso de que la sociedad hubiese incurrido en prcticas comerciales agresivas (por lo que se intentaba anular los contratos con ella contrados), hubiese incumplido sus obligaciones contractuales o incluso las ms generales derivadas del principio "alterum non laedere", dado que la actuacin de la sociedad viene determinada por las decisiones adoptadas por sus administradores, que la representan y gestionan, cualquier actuacin social determinante de responsabilidad supondra la correlativa responsabilidad del administrador de derecho o de hecho. Pero tal planteamiento resulta jurdicamente inaceptable porque supondra confundir completamente la responsabilidad de la sociedad por sus incumplimientos contractuales o por sus actuaciones determinantes de responsabilidad extracontractual con la responsabilidad de los administradores sociales. Es necesario distinguir entre el mbito de responsabilidad de la sociedad frente a los terceros y el de responsabilidad de los administradores sociales. La exigencia de responsabilidad a estos ltimos exige no slo la vulneracin por la sociedad de sus obligaciones contractuales o las derivadas del "alterum non laedere", sino una actuacin del administrador (que no de la sociedad) contraria a la ley o a los estatutos o realizada incumpliendo los deberes inherentes al desempeo del cargo. Sin embargo, en el caso de autos, la parte actora basa principalmente su exigencia de responsabilidad contra el administrador en la enumeracin de una serie de tcnicas comerciales empleadas para conseguir que el cliente accediese a contratar el producto que ellos ofertaban y de lo que se considera como ulteriores incumplimientos del contrato de adquisicin de bien inmueble para aprovechamiento por turno y de las estipulaciones y compromisos de gestin de venta a l anejos, de tal modo que la responsabilidad por la actuacin de la sociedad vendra a ser imputada a su administrador. Pero tal tesis supondra, a juicio de este tribunal, una extensin desmesurada del mbito de responsabilidad del administrador social, incompatible con el rgimen jurdico de las sociedades mercantiles, y ms concretamente con la atribucin a las mismas de personalidad jurdica y capacidad de obrar y, por tanto, de un mbito propio de responsabilidad. Q U I N T O . - Tan solo encontramos una nica imputacin concreta de hechos a la que se podra, eventualmente, anudar una responsabilidad propia del administrador social, que es la contenida en la pgina 8 de la demanda (folio n 9 de autos) cuando se reprocha al demandado haber maquinado la elusin de los compromisos de recompra contrados con los adquirentes de derechos de aprovechamiento por turno mediante el mecanismo de acudir a la disolucin de la sociedad HOLIDAYS VIP DESTINATION SL. Nos encontramos, sin embargo, ante una accin de responsabilidad sustentada en un ttulo inidneo de imputacin, pues que el demandado hubiese impulsado en su condicin de administrador, que no decidido como tal, pues es la junta general de socios a la que compete hacerlo, la disolucin de la sociedad, no entraara la posibilidad de eludir los compromisos contractuales que hubiese podido adquirir la sociedad, ya que durante la fase de liquidacin (encaminada, precisamente, a la realizacin del activo, a la satisfaccin de las deudas sociales y, tras ello, al reparto entre los socios del remanente) se conserva la personalidad jurdica de la sociedad, que sigue sujeta al principio de responsabilidad patrimonial universal (artculo 1911 del C Civil ); ni tampoco sera un parapeto ante la exigencia de responsabilidad a la sociedad que se hubiese obtenido la cancelacin registral de la entidad, pues, como ya hemos explicado con anterioridad, la defectuosa prctica de las operaciones liquidatorias impedira la extincin de la sociedad,

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por ms que formalmente el registro publicase lo contrario, de modo que su personalidad jurdica subsistira como centro residual de imputacin de responsabilidad en tanto no se agotasen las relaciones jurdicas de las que fuese titular. Sera posible, en uno y otro caso, demandar a la sociedad para que se responsabilizara de los compromisos contractuales que se le atribuyesen y en caso de obtenerse una resolucin judicial favorable podra luego intentarse el cobro, bien contra el patrimonio pendiente de liquidacin, bien, si ello ya se hubiese formalmente ultimado, reclamando contra los ex socios de la misma, mediante el mecanismo de la responsabilidad por las deudas sociales no satisfechas hasta el lmite de lo que se hubiese recibido como cuota de liquidacin (artculo 123.2 de la LSRL ), que todava articulara una va para la satisfaccin de los derechos del acreedor. Lo que aqu ocurre es que la parte actora parece no haber contemplado siquiera tal posibilidad ni mucho menos ha previsto la presentacin de pruebas que hubieran podido apoyar, en funcin de tales parmetros, una eventual atribucin de la responsabilidad que pudiera resultar procedente. Remarcamos que, aunque el apelante haya querido obviarlo en sede apelacin, el apelado no fue demandado ni como exsocio, por lo percibido por su correspondiente cuota de liquidacin, ni tan siquiera por un posible incumplimiento de obligaciones concretas y determinadas que le incumbiesen en tanto que liquidador, que luego fue, de la entidad. Por el contrario, lo que se le reprochaba en la demanda era la peculiar imputacin de que como administrador haba impulsado, teniendo relaciones contractuales pendientes, la formal disolucin de la entidad como maniobra para tratar de huir de los acreedores, cuando a lo que aqulla conduce es precisamente a una liquidacin como mecanismo de garanta para ellos; no era, sin embargo, objeto de anlisis ni de explcita crtica en dicho inicial escrito de alegaciones la correccin del mecanismo que se hubiese podido ulteriormente seguir al concretar la prctica de las operaciones liquidatorias de la entidad, a lo que la actora no dedic la menor atencin en su demanda (invocando, en cambio, ahora, el argumento novedoso, pues no estaba plasmado en ella, de que no se habra efectuado la correspondiente provisin por el liquidador para la posible nulidad o resolucin de relaciones contractuales en vigor). Consideramos que tiene razn el apelado cuando se queja de que el juzgador, aunque acabe desestimando la demanda, confiere a sta un alcance que, merced al planteamiento seguido al elaborarla, no tena, siendo cierto que le ocasionara indefensin que el rgano judicial pretendiese sentar conclusiones sobre un hecho ajeno a la causa de pedir y que, precisamente por ello, no hubiese podido ser objeto de proposicin de prueba por su parte (por ejemplo, sobre el modo concreto en que se practicaron las operaciones liquidatorias, sobre lo que nada se haba alegado cuando se tuvo oportunidad de ello). El rgano judicial no ha de perder su imparcialidad, por lo que no ha de tratar de suplir las graves carencias que pueda presentar una demanda, como es el caso de la que nos ocupa. Debe atenerse a como hayan quedado delimitados, en la fase de alegaciones de la primera instancia, los trminos del debate que constituye el objeto del proceso (artculos 399, 400, 412 y 426 de la LEC), sin que resulte admisible una alteracin de la causa de pedir a lo largo del litigio, lo que se avendra mal con las garantas del derecho de defensa del artculo 24 de la Constitucin. Para que las partes no incurran en "mutatio libelli" han de ceirse a los hechos con trascendencia jurdica que hayan sido alegados en tiempo y forma, a fin de no mudar la "causa petendi" (conjunto de hechos jurdicamente relevantes para fundar la pretensin, que deben explicitarse en el escrito de demanda), en tanto que el juzgador debe tener atenerse a ello para respetar el principio de congruencia (artculo 218.1 de la LEC ) al resolver el litigio. Como seala la sentencia de la Sala 1 del Tribunal Supremo de 29 mayo de 2008 , "la causa de pedir, o conjunto de hechos jurdicamente relevantes para fundar la pretensin, delimitada en el escrito de demanda, no puede ser alterada en el proceso por el Tribunal, el cual, de hacerlo, infringira el principio de congruencia. Tampoco puede modificarla en el curso del proceso el demandante, a quien se prohbe la mutatio libelli [modificacin de la demanda] para garantizar el principio de contradiccin y el derecho de defensa, cifrado en la posibilidad de alegar y probar sobre los hechos relevantes aducidos por l (v. gr., SSTS 11 de diciembre de 2007, rec. 3927/2000 ; 22 de noviembre de 2007, rec. 4358/2000 )." S E X T O . - Las precedentes consideraciones son suficientes para, sin necesidad de complementarlas con ninguna otra, rechazar el recurso de apelacin. Las costas derivadas de la misma deben serle impuestas a la parte recurrente al resultar desestimadas sus pretensiones, tal como se prev en el n 1 del artculo 398 de la LEC Vistos los preceptos citados y dems concordantes de general y pertinente aplicacin al caso, este tribunal emite el siguiente

FALLO
Desestimamos el recurso de apelacin interpuesto por la representacin de D Sonia contra la sentencia dictada el 11 de febrero de 2010 por el Juzgado de lo Mercantil n 6 de Madrid en el juicio ordinario n 251/2009 del que este rollo dimana. E imponemos a la mencionada parte recurrente las costas

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correspondientes a su apelacin. As, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrsimos seores magistrados integrantes de este tribunal. PUBLICACION.- Dada y pronunciada fu la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leda por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo da de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.