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ESTUDIOS

LA REVOLUCIN LEGAL MUNDIAL Plusvala poltica como prima sobre legalidad jurdica y superlegalidad
Por CARL SCHMITT

1.

EL ANSIA MODERNA DE UNA LEGALIDAD ESTATAL

Hay progreso, y tambin en la conciencia de los revolucionarios profesionales. Hoy da se refiere a la revolucin legal. Segn Rudolf Smend, especialista en Derecho constitucional que muri en edad avanzada en 1975, el pueblo alemn sufre de un ansia de legalidad enternecedora. Supongo que Smend hizo esta observacin no slo como historiador de la Cmara Imperial de Wetzlar, sino tambin como observador del normativismo positivista de su propia poca. Ahora, en 1977-78, el viejo y experimentado revolucionario profesional espaol, Santiago Carrillo, toca este tema en su libro Eurocomunismo y Estado (1). Su ansia de legalidad es de otra ndole poltica, pero igualmente enternecedora. Confiesa su conviccin de que los mtodos violentos de la revolucin ilegal de Lenin y Trotski de octubre de 1917 hoy da estn anticuados. Slo estaban en su momento y en su lugar cuando se trataba del trnsito brusco de un pas agrario a una sociedad moderna, es decir, industrial. Como revolucin comunista, estos mtodos eran legtimos, pero no legales. Hoy, sin embargo, estn desfasados, porque hoy se trata del poder estatal en sociedades industrialmente desarrolladas. Ya no son un modelo adecuado para una revolucin comunista, y hay que sustituirlos por mtodos pacficos, esto es, estatalmente legales.
(1) SANTIAGO CARRILLO: Eurocomunismo y Estado. El eurocomunismo como modelo revolucionario idneo en los pases capitalistas desarrollados. Madrid, 1977,

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Carrillo sabe, pues, aprovechar las experiencias del fascismo de Mussolini y del nacionalsocialismo de Hitler. Repite una y otra vez la palabra Estado en sentido positivo, con mayscula. El Estado ya no est muerto, ni mucho menos, sino ms vivo y necesario que nunca; porque el Estado es el portador de la legalidad, que realiza este milagro de una revolucin pacfica. La revolucin, a su vez, legitima al Estado, como compensacin del beneficio de una revolucin estatalmente legal. La revolucin legal se hace permanente, y la revolucin estatal permanente se hace legal. Nuestro anlisis de las posibilidades de una revolucin legal mundial se refiere a la legalidad, no a la legitimidad de una revolucin mundial. Para semejante anlisis conviene precisar brevemente las nociones antes de seguir con la disertacin.

2.

LEGALIDAD, LEGITIMIDAD Y SUPERLEGALIDAD

a) Legalidad quiere decir frmula de obediencia y disciplina. Su fin y objeto es una posibilidad de obligar a la obediencia (Max Weber) (2). Es el modo de funcionamiento de cualquier burocracia desarrollada, sea de un Estado moderno o de una moderna industria privada. Frmula de obediencia es una expresin de Goethe en un comentario al drama Wallenstein de Schiller. Goethe utiliza esta formulacin para explicar la actitud de los generales de Wallenstein que se encuentran en un conflicto de fidelidad entre el Emperador y el generalsimo del ejrcito imperial. Por fin, se deciden en favor del Emperador y contra Wallenstein. El motivo decisivo era el juramento al Emperador, como frmula de obediencia. Lo que hoy en da se llama racionalismo no es ms que la reduccin a la calculabilidad del funcionamiento en la realizacin del plan. Una cancin popular lo expresa con precisin: Con tal que me obedezcas, no necesito tu fidelidad. La legalidad estatal implica las inevitables primas polticas sobre la pose(2) La palabra alemana meint en las dos definiciones de legalidad y legitimidad es etimolgicamente igual a la palabra inglesa means: querer decir algo, o querer indicar algo determinado. La palabra ist, que se usaba normalmente, hasta ahora, en definiciones alemanas de conceptos, ha sufrido, por desgracia, un uso semnticamente abusivo. Las profundizaciones, maltratando las palabras de Sein y Seyn y Seiend, han dejado algo poco preciso para la ciencia jurdica. La definicin de Max Wcbcr significa, en su pretensin cientfica, una reduccin libre de valores (en el sentido de la teora del conocimiento neokantiana de entonces); tres reducciones igualmente Ubres de valoracin obediencia, obligacin y posibilidad se amontonan en una aglomeracin verbal y conceptual.

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sin del poder estatal y legal: obissance pralable para todas las leyes y actos estatales; reparto del producto social, de cargos, encargos y subvenciones; interpretacin de las mltiples situaciones nuevas que surgen continuamente del rpido progreso cientfico, tcnico y econmico-industrial. Por este motivo, el poder estatal si tiene consciencia poltica de s mismo tiene asombrosas posibilidades de crear continuamente nuevas situaciones y nuevos jaits accomplis llenos de consecuencias. La legalidad estatal le proporciona una plusvala poltica; como dice Karl Marx acerca del capital, es un valor que incuba plusvalor. b) Legitimidad quiere decir frmula de la identidad y autorrepresentacin moral, ideolgica y filosfica de un orden estatal. Desde que existen constituciones escritas, el autor de la Constitucin trata de sancionar su identidad con declaraciones solemnes, con la invocacin de Dios, con frmulas morales, ideolgicas o filosficas a las que fija en prembulos. Ion Contiades (3), jurista griego, nos da en su tesis de 1964 (dirigida por Ernst Forsthoff) una idea precisa de este ansia de prestigio de los Estados actuales, que de este modo buscan legitimarse a s mismos. La Constitucin de la Repblica turca, del 27 de mayo de 1961, merece ser citada como ejemplo por la acumulacin de semejantes legitimidades: El Estado turco es una Repblica. La Repblica turca es un Estado de Derecho nacional, democrtico, laico y social, basado en los Derechos humanos y los principios fundamentales fijados en el prembulo (4). Este ejemplo de una declaracin preliminar constitucional representa el tipo de constitucionalismo actualmente extendido por el mundo entero. Un Estado que se presenta con estos atributos se recomienda a s mismo como legtimo. Desde el presidente Woodrow Wilson, fundador de la Sociedad de Naciones, la legitimidad dej de ser el atributo especfico de la monarqua hereditaria. La legitimidad dinstica se ha convertido en legitimidad democrtica. Al mismo tiempo, los antagonismos correspondientes se han cambiado en atributos democrticos. La democracia liberal o capitalista es ahora el enemigo de la democracia socialista o comunista, y viceversa.
(3) ION CONTIADES: Verfassungsgesetzche Staatsstrukturbezekhnungen. Res publica, Beitragc zum offentlichen Recht, Heft 16, Stuttgart, 1967. (4) Como ejemplo de la aplicacin prctica de la Constitucin vase ERNST E. HIRSCH: Menschenrechte und Grundfreiheilen im Ausnahmezustand. Eine Fallstudie ber die Tatigkeit und die Agitation strikt unpolitischer internationaler Organisationen, Berln, 1974.

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c) Pero qu es superlegalidad? La palabra significa validez aumentada de ciertas normas frente a normas sencillas o normales. El caso tpico lo constituyen las normas de procedimiento que deben dificultar la transformacin o abolicin de normas, por mayora cualificada o estructuracin del procedimiento hacia varias instancias distintas. En las modernas democracias pluralistas, esta complicacin del procedimiento legislativo tiene el fin, sobre todo, de evitar el cambio frecuente de gobiernos con mayoras escasas y coaliciones frgiles, para crear mayoras estables y capaces de gobernar, porque se exige una mayora ms fuerte, por encima de la mayora simple del 50 por 100. Tanto la nocin como la denominacin de superlegalidad son de Maurice Hauriou. Es el fruto de su larga experiencia constitucional y administrativa, con teora y praxis, de las mltiples constituciones francesas entre 1789 y 1923 y de la administracin estable y tan rica en tradiciones de la nacin francesa y de su Estado. Es significativo que descubra la nocin despus de las experiencias de la guerra mundial 1914-18 y despus de un perodo de posguerra, y que insista expresamente en esta circunstancia (5). Hauriou se opuso a un control institucionalizado de la superlegalidad, especialmente al control de la constitucionalidad de leyes por un tribunal constitucional supremo. En este punto, el desarrollo constitucional de algunos modernos Estados industriales y su constitucionalismo han desautorizado a Hauriou, aunque no lo hayan desmentido. He intentado exponer las relaciones problemticas entre Constitucin, ley normal y ley modificadora de la Constitucin en cuanto a la interpretacin de la Constitucin de Weimar. En la situacin crtica de 1932, publiqu el trabajo Legalidad y legitimidad. En el perodo catico del otoo e invierno 1932-33 consideraba anticonstitucional que un nacionalsocialista o un comunista fuera nombrado canciller del Reich y que se le entregaran las primas polticas sobre la posesin legal del poder, como, por ejemplo, los poderes del artculo 48. El prrafo decisivo reza: Estoy de acuerdo con Hauriou en que cada Constitucin conoce unos 'principios' fundamentales, que pertenecen esencialmente al 'sistema constitucional' inalterable, como dijo Cari Bilfinger. No puede consistir el sentido de normas constitucionales, acerca de la revisin de la Constitucin, en que se abra un procedimiento para eliminar un sistema, que precisamente deba de estar establecido por la Constitucin. Si una Constitucin prev la posibilidad de re(5) MAURICE HAURIOU: Prcis de droit constitutionnel, 1923, pg. 379.

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visiones, no quiere proporcionar con esto un mtodo legal para eliminar la propia legalidad, y menos an un medio legtimo para destruir su legitimidad. La superlegalidad se concibe como una nocin especficamente jurdicoconstitucional. Sin embargo, se presta fcilmente a aplicaciones polmicas y a un empleo con intencin poltica. Palabras con super casi provocan esta utilizacin. La legitimidad parece entonces como una especie de legalidad superior y se transforma tambin en un mtodo de forzar la obediencia. El liberal Hauriou quera evitar precisamente esto. Si se instituye un Tribunal constitucional como suprema instancia normativista en una jerarqua de normas y valores, entonces este Tribunal constitucional institucionalizado se convierte en supremo legislador; un trmino que ya ha aparecido en la discusin (6). En esta situacin, el progreso, como desarrollo acelerado en el campo cientfico, tcnico e industrial, se puede convertir en legitimacin general y global de objetivos polticos opuestos. Entonces, cualquier programa de partido, de derecha o de izquierda, puede legalizar sus valores fundamentales; y ello implica procurarse la posibilidad de obligacin a la obediencia. Esto sera la ms trascendental de todas las primas sobre la posesin legal del poder.

3.

IDEOLOGAS DEL PROGRESO COMO MOTIVOS IMPULSORES DE LA SUPERLEGALIDAD

Idea y praxis de una revolucin mundial se legitiman hoy da invocando ideologas de progreso. Para las sociedades industriales altamente desarrolladas del mundo actual, la idea del progreso tcnico y econmico que en su funcionalidad es global tiene una importancia especial. Francois Perroux (7) habla de un camino hacia la unidad universal del gnero humano. La rvolution qui est au travail dans le monde busca el camino hacia este objetivo. Pero todava est empleando una nocin imprecisa de conomie. Confunde quelques performances d'Europens et d'Occidentaux avec le progres de Y conomie des hommes. Segn Perroux, esto no es ms que una ilusin. Opone a esta visin un progreso econmico que se distingue del progreso tcnico y mercantil, y que convierte una conomie avare con su
(6) (7) ROBERT LEICHT: Sddeutsche Zeiung, 19 de abril de 1978. FRANCOIS PERROUX: Vconomie du xx siecle3, 1969, pg. 390.

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egosmo de individuo, de naciones, de clases y razas en una conomie de tout l'homme et de tous les hommes. Nuestra intencin cientfica no se enfoca hacia una crtica de la sociedad industrial moderna en general ni hacia una negacin de principio de la sociedad de consumo en contraste con una conomie d'avarice. Tampoco hablaremos de las consecuencias molestas, nocivas y peligrosas que un progreso desencadenado de la ciencia, la tcnica y la industria trae consigo; de contaminacin del ambiente, daos para la salud, y los perjuicios sociales de un nivel de vida cada vez ms alto. Para resumir, dejamos de lado todo lo que se llama en alemn, con un eufemismo msero, Nebenwirkungen, efectos secundarios, y que lleg a ser un tema de discusin pblica con motivo del informe crtico del Club of Rome (1975) (8). El progreso econmico aparece en un sndrome de progreso tcnico industrial. Un progreso global, en singular, se enfrenta con un nmero creciente de progresos especficos, en plural. Perroux expone este problema con precisin como conclusin de su teora del siglo xix. La ltima palabra del libro se dirige contra los adversaires du progrs. El gran proceso general de la progressivi de l'espce humaine abarca muchas clases diferentes de progresos. Una definicin exacta del progreso se ha hecho inevitable. La lgitimit et opportunit d'une analyse rigoureuse et exigente du progrs es evidente (9). Los progresos, en plural, aumentan sin descanso; el progreso cientfico, tcnico, econmico y mercantil parecen empujar al progreso social de la so(8) Considero la expresin efectos secundarios como una trivializacin equvoca y anticientfica. Es la mera evasin del problema de las consecuencias amenazadoras del progreso cientfico, porque la ciencia moderna es axiolgicamente neutral, pura y libre de valores. La palabra alemana Wert procede de la terminologa de los representantes de la filosofa de valores. Para ellos, la libertad de valores es la suprema libertad y el supremo valor. No es lcito aislar la ciencia libre de valores y la tcnica, de otra manera libre frente a valorizaciones, de la calificacin de sus resultados; de modo que tambin los resultados del sndrome de ciencia y tcnica aprovechan el privilegio de libertad de valores y neutralidad de valorizacin. Si se juzgan los productos industrales de semejante sndrome bajo criterios totalmente distintos a los de bueno o malo, deseable o indeseable, y si, entonces, las consecuencias malas e indeseables no deben ser otra cosa que efectos secundarios, se incurre en una subrepcin cientficamente inadmisible. La contaminacin del medio ambiente es contaminacin del medio ambiente, aunque grandes fsicos y premios Nobel hayan contribuido a este resultado. Agradezco esta visin clara a la lectura atenta del libro de RAINER SPECHT: Innovation und Folgelast; Beispiele aus der neueren Philosophie und Wissenschaftsgeschichte. Coleccin Problemata, Verlag Frommann-Holzboog, nmero 12, Stuttgart-Bad Cannstatt, 1972. (9) FRANQOIS PERROUX: Alination et Socit industrielle, NRF Idees, nm. 206, Pars, 1970, pg. 180.

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ciedad industrial. El progreso moral, civilizatorio, cultural y humanitario acompaa a otro tipo de evolucin. Los diversos progresos tienen sus interrelaciones, aisladas o en grupo; tan pronto amistosas como hostiles o neutrales. Se pueden considerar absolutos o dispuestos a compromisos; retardarse o acelerarse, caminar paralelamente o cruzarse y estorbarse. En fin, tambin es imaginable que precisamente su colisin y atropello, su dclination sea necesario para que surja la unidad global del gnero humano, anlogo a la declinacin de los tomos segn la teora de Demcrito: quod nisi declinare slerent omnia deorsum cadent per inane profundum. Karl Marx cit estos versos de Lucrecio en los trabajos preliminares para su tesis de Jena (10). Marx traduce declinare en alemn por ausbeugen. En el contexto de nuestras reflexiones sobre la posibilidad de una revolucin legal mundial, tenemos que aadir otro tipo de progreso: el progreso poltico. Pertenece al arsenal de propaganda de los partidos internacionales como consigna de legitimacin. Desde la Revolucin rusa de octubre de 1917, el poder estatal sovitico est al servicio de una aproximacin universal a la unidad poltica del mundo y del gnero humano. La Revolucin rusa quiso ser, conscientemente, el comienzo de una revolucin mundial. Suprimi las constituciones del zarismo y del rgimen de Kerenski, tambin suprimi la Asamblea Nacional Constituyente, elegida por el pueblo ruso, e instal una dictadura del proletariado. Esto era ilegal desde el punto de vista de las normas estatales rusas que, a su vez, se basaban esencialmente en las doctrinas occidentales de un pouvoir constituant. Aqu se englob, pues, una revolucin interna en el horizonte de una revolucin mundial. Adopto el trmino englober de Perroux, quien describi el fenmeno del englobement de evoluciones nacionales e internacionales, estatales y supraestatales. Perroux insiste en demostrar que una socializacin estatal se puede realizar solamente en el territorio estatal propio. A pesar de la internacionalizacin capitalista o socialista, las luchas sociales se han desarrollado hasta ahora dentro del mbito de cada Estado por separado, y sus instituciones y organizaciones sociales son, hasta ahora, diferentes. Tambin para empresas y aparatos capitalistas internacionales, la socializacin tiene efectos diferentes en los distintos pases. Las grandes primas extraordinarias sobre la posesin legal del poder del statu quo, el efecto estabilizador de cualquier legislacin (del

(10) Edicin Marx-Engels de Rjasanow, 1, Frankfurt a. M., 1927, pg. 125.

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uti possidetis del edicto pretorio) beneficia a aquellos partidos y organizaciones que estn en el poder en los Estados en el momento de la legislacin. Esto es naturalmente inevitable, pero tambin demuestra hasta qu punto la legalidad de una revolucin mundial queda como una cuestin de la pluralidad de legalidades estatales particulares (11). Perroux habla a este respecto de un appareil de production y de la prise de semejante aparato. Para la discusin en alemn he propuesto la palabra lndustrienahme toma de industria utilizando una frmula de la poca de la Reforma alemana: cujus regio, ejus religio. Entonces, en el siglo xvn, esto significaba una salida de las guerras civiles confesionales, en forma de una itio in partes. El prncipe reinante determinaba la religin de la poblacin de su pas. De esta praxis poltica surgi la unidad nacional de Francia, como Estado nacional, y la disgregacin nacional del Imperio alemn en algunos grandes Estados y muchos pequeos. El soberano, es decir, el gobierno de cada territorio, determinaba, al igual que un seor feudal, lo que tena que ser Derecho y fe eclesistica en su territorio. Segn este principio, los distintos pases alemanes grandes y pequeos han optado entre Roma, Wittenberg y Ginebra. La norma bsica era la paridad rigurosa. En una poca de acelerado desarrollo industrial no se trata ya de alternativas teolgicas, como catolicismo, luteranismo o calvinismo. Hoy se trata del sistema poltico de sociedad que resulte ms adecuado al desarrollo cientfico-tcnico-industrial: un sistema liberal-capitalista, o social-comunista, o liberal-socialista, con los correspondientes mtodos de acelerar o, por si acaso hiciera falta, frenar el progreso industrial. El mundo industrial sigue estando dividido, aun hoy, en Estados ms o menos autnomos. Estado y nacin no siempre coinciden. La estructura econmico-industrial especfica determina la problemtica. En vez de la cuestin confesional-religiosa-teolgica, ya obsoleta, hoy prima el adagio: cujus industria, ejus regio o cujus regio, ejus industria. Porque el progreso industrial trae consigo su propia nocin de espacio. La cultura agraria anterior derivaba sus categoras de la tierra, del suelo. Sus conquistas eran tomas de tierra, porque la tierra era su verdadero objetivo. Inglaterra, pas de origen de la industrializacin moderna, pas en los siglos xvn y xvm a una existencia martima, y dominaba el mar libre (libre porque estaba sin limitaciones y fronteras del suelo). As efectu una toma de mar, Seenahme. Hoy estamos en la poca de las tomas de industria, lndustrienahme. nica y exclusivamente la posesin de

(11) Vase FRAN^OIS PERROUX: Masse et classe, Collection O. M., nm. 22, Castermann, Pars, 1972, pgs. 161-162.

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un gran espacio industrial permite actualmente la toma del universo, Weltraumnahme (12). Podemos imaginarnos que se consiga la unidad poltica de la humanidad en nuestro planeta mediante la victoria de una potencia mundial industrial sobre la otra o mediante la unin de ambas con el fin de someter polticamente todo el potencial industrial de la tierra. Esto sera una toma de industria planetaria. Se diferenciara de los viejos mtodos de conquista toma de tierra y toma de mar tan slo por una agresividad intensificada y por la mayor capacidad de destruccin de los medios de poder empleados. Aqu se abre el abismo que separa al progreso tico y moral de la humanidad del progreso industrial y tcnico. La poltica universal llega a su fin, convirtindose en polica universal; un progreso dudoso. Desde un punto de vista operativo, estratgico o tctico, la legalidad se convierte en un problema poltico y prctico de primer orden. La sociedad industrial est sujeta a una racionalizacin que implica tambin la conversin de Derecho en legalidad. En cuanto a su persistencia y funcionamiento, la sociedad industrial es sumamente sensible a trastornos, interrupciones violentas o incluso sabotaje. Quien trabaja legalmente, no es ni trastornador, ni agresor, ni saboteador. La legalidad se revela como un modus inevitable de cualquier cambio revolucionario.

4.

DOS EJEMPLOS DE SUPERLEGALIDAD FREFASCISTA: FRANCIA DESPUS DE 1871 Y ALEMANIA DESPUS DE 1919

A pesar de la expansin universal de las modernas ideologas de progreso, todos los caminos para intentar una revolucin legal mundial conducen hacia el Estado. Un revolucionario profesional, como Carrillo, lo vio claramente. El progreso poltico-universal hacia la unidad no puede prescindir de las grandes posibilidades de la legislacin estatal. Naturalmente, tropieza de continuo con el desfiladero de la legalidad estatal y con una Cons(12) CARL SCHMITT: Der Nomos der Erde im Vlkerrecht des Jus Publicum Europeumi, Berln, 1974. (Existe traduccin castellana publicada por el C. E. C. con el ttulo: El Nomos de la Tierra, realizada por Dora Schilling.) En este libro me refiero, en todos los puntos decisivos acerca del desarrollo de grandes espacios industrales y econmicos, a Maurice Hauriou (vase, por ejemplo, pgs. 175, 183, 207, 216-217, 229). Adems, vase mi ensayo Nehmen Teilen / Weiden, en Revue internationale de sociologie I, Roma, 1954, y en Verfassungsrechtliche Aufstze, Durcker & Humblot, Berln, 1958, 2." ed., 1974, pgs 488-504.

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titucin estatal a la cual tiene que adaptarse mientras no consiga cambiarla. El impulso hacia espacios supraestatales del desarrollo industrial no ha conducido, hasta ahora, a la unidad poltica del mundo, sino a tres grandes espacios establecidos: USA, URSS y China. Slo las dos superpotencias atmicas son grandes espacios industriales desarrollados que se han establecido polticamente y se respetan y no admiten ninguna intervencin de otras potencias. As, la poltica del mundo llega a ser poltica del equilibrio del mundo. El desfiladero estatal, con que tropieza el progreso dentro de semejantes grandes espacios, est en cierto modo superado, como lo est dentro de una confederacin de Estados o de un Estado federal. Pero queda un tercer gran espacio: el llamado espacio libre de bloques, que conserva cierta libertad de movimiento poltico-mundial para los Estados que pertenecen a l. Los Estados de este espacio pueden tener su propia poltica e incluso sus guerras, como la guerra del Vietnam o la guerra del cercano Oriente entre Israel y los Estados rabes. De este modo surgen problemas particulares y peligros. El tercer espacio se convierte en zona conflictiva para intervenciones polticas y militares opuestas de los tres grandes espacios establecidos, que se reconocieron como tales desde la Conferencia de Yalta (1945). Un Estado que se quiere oponer a la influencia o intromisin de poderes supraestatales y de sus deas de progreso puede estrechar el desfiladero para intervenciones legales si trata de hacer su Constitucin defensiva y ms resistente hacia influencias ajenas. En Estados parlamentarios con rgimen de partidos y una Constitucin flexible, los partidos radicales de orientacin internacional, o incluso de direccin internacional, tienen mayores posibilidades de irrupcin, porque la mayora absoluta de los votos, el 51 por 100, basta para aprobar una ley constitucional. Esto facilita cambios estructurales de la Constitucin, no slo para leyes progresistas, sino tambin reaccionarias; pero, de todas formas, hay una posibilidad especfica. La complicacin del cambio constitucional suele ser un obstculo para nuevos partidos progresistas. Al establecer estas complicaciones (por ejemplo, la exigencia de una mayora cualificada de dos tercios de los votos) se debe preguntar siempre por el enemigo poltico a quien se quiere dificultar o cerrar la entrada por la puerta de la legalidad. Despus de la primera guerra mundial, la revolucin fascista de 1922 crea una nueva problemtica constitucional, que ha surgido ya del desarrollo industrial. Ya no se refiere a una alternativa de formas estatales: monarqua o repblica. La monarqua incluso se mantiene y contribuye a legalizar la nueva forma de Constitucin. Opiniones opuestas de progreso social, industrial o poltico se hacen la competencia. No se puede negar que el fas14

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cismo haya favorecido y acelerado el progreso tcnico, aunque sus motivos,, fines y mtodos polticos se consideren reaccionarios y atvicos. En lo que sigue vamos a comparar dos estilos distintos de autodefensa estatal-republicana frente a intervenciones de fuerzas supraestatales y de ideas revolucionarias de progreso. Se trata, precisamente, de dos modelos diferentes de superlegalidad. La defensa de la Repblica Francesa como forma estatal se reglament en la ley constitucional del 18 de agosto de 1884. Esta ley es un ejemplo instructivo del estilo francs, comparado con el modelo alemn de la Constitucin de Weimar, que estaba predestinada a ser una vctima de la revolucin legal de Hitler. Una ley constitucional de 1884 defiende a la Repblica Francesa de manera abstracta y con ayuda de una disposicin que se Umita a una norma de procedimiento. La ley ordena que ni siquiera se puede presentar una mocin que pretenda abolir la Repblica como forma estatal a travs del procedimiento de revisin de la Constitucin. La forme rpublicaine du Gouvernement ne peut faire l'objet d'une proposition de revisin. Esto va contra cualquier enemigo de la Repblica; pero, en la situacin concreta de 1884, la ley piensa en un enemigo interior muy concreto: la monarqua legtima. No tan directamente se piensa en otro enemigo potencial: el bonapartismo. Estos dos enemigos se mantienen dentro del marco habitual de las ideas tradicionales acerca de poltica y Constitucin. Eran fenmenos prefascistas. Se me objetar que el bonapartismo era un fascismo' avant-la-lettre. Pero esto es cierto slo desde el ngulo de un constitucionalismo que no enfoca otra cosa que el problema clsico de la divisin de poderes y su abolicin por una dictadura. Para nosotros se trata de una transformacin de ideas, que es tan tpica de evoluciones rpidas. El ejemplo alemn se sita en los aos 1921 a 1929. Consiste en una serie de leyes y decretos bastante complicados que se esfuerzan cuidadosamente por no cerrar totalmente el paso hacia el poder poltico legal. En realidad no se atreven a excluir abiertamente la posibilidad de una restauracin de la monarqua por la va del artculo 76 de la Constitucin de Weimar (aprobacin del Reichstag y del Reichsrat con mayora cualificada). Los motivos para este normativismo complicado de proteccin haban sido dos asesinatos polticos: el de Erzberger, el 26 de agosto de 1921, y el de Walther Rathenau, el 24 de junio de 1922. Esta forma alemana de proteger a la Repblica surgi en un Estado con una sociedad industrial altamente desarrollada, que procuraba respetar cuidadosamente los principios de un Estado constitucional liberal. Lo esencial de esta proteccin de la Repblica consista en disposiciones de tipo penal y burocrtico. Se lleg hasta el extremo de instituir por decreto ministerial un Tribunal estatal para la proteo15

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cin de la Repblica; pero se trataba de un Tribunal especial, y no de un Tribunal supremo constitucional. Toda la proteccin tuvo un plazo limitado, pues, por una ley de 2 de julio de 1927, las competencias del Tribunal estatal pasaron al Tribunal Supremo del Reich. Su limitada duracin termin en junio de 1929, porque en este momento ya no exista una mayora parlamentaria para conseguir una prolongacin. Un ao despus, en septiembre de 1930, la victoria electoral del movimiento de Hitlcr haba transformado fundamentalmente la situacin de la poltica interior alemana. Me he detenido en la exposicin de este caso de proteccin de una Repblica, que incluso para los juristas es algo complicado, para destacar la diferencia con la solucin francesa del ao 1884 frente a la alternativa Monarqua o Repblica. El problema jurdico-constitucional implica la pregunta por el enemigo a quin se quiere impedir el paso a la legalidad constitucional. Bajo la impresin inmediata del asesinato de Walther Rathenau, el 24 de junio de 1922, el canciller del Reich, Joseph Wirth, del partido catlico Zentrum, haba exclamado en el Reichstag: Este enemigo est a la derecha! L'n prrafo del discurso que pronunci Gustav Radbruch en un acto para celebrar la Constitucin, el 11 de agosto de 1928, nos demuestra la profundidad de este sentimiento en el partido socialdemcrata: Una Constitucin es como una bandera. Cuanto ms rota est por golpes de espada, cuanto ms agujereada por balazos, tanto ms honor y santidad contiene. Hay una vieja supersticin que cree que una casa slo puede durar si en sus cimientos se encierra algo vivo. Qu infinidad de vida se ha encerrado en nuestra Constitucin! A pesar de esta declaracin, no se consider necesario poner, en el lugar de una defensa por va penal del Estado, una forma republicana de proteccin estatal, como sera por ejemplo la votacin de una ley constitucional que prohibiera la restauracin de la monarqua. El camino de la legalidad segua abierto para los enemigos de la Repblica, y esto corresponda a la idea de Estado constitucional que entonces predominaba en Alemania.

5.

LA REVOLUCIN LEGAL DE HITLER, DE 1933 HASTA 1945, COMO PRECEDENTE

En la conciencia poltica de la gran mayora de los electores burgueses alemanes de entonces (1928), la alternativa derecha-izquierda corresponda 16

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a la alternativa prefascista Monarqua-Repblica. La masa obrera marxiste, sin embargo, coreaba en sus manifestaciones: La Repblica nos da lo mismo, pues queremos el socialismo! En septiembre de 1930, por fin, la irrupcin del movimiento nacionalsocialista convirti el problema de un Estado monrquico en asunto secundario. Con todo esto, Hitler supo mantener muy bien la media luz de la importancia secundaria y explotarla. Incluso el emperador Guillermo II, que viva en su exilio holands, sinti cierta simpata por el nacionalsocialismo, y opinaba durante algn tiempo que Hitler haca su trabajo muy bien. El presidente del Reich, Hindenburg, un viejo honrado, estaba firmemente convencido de que su juramento a la Constitucin de Weimar era perfectamente compatible con el juramento anterior a su soberano. En su mentalidad nunca dej de ser monrquico. Segn la opinin general acerca de la Constitucin de Weimar, esta actitud era perfectamente legal. Heinrich Brning (1930-32), un hombre de carcter y de fidelidad absoluta, sigui siendo monrquico cuando lleg a ser canciller del Reich, y pens en procedimientos legales para restaurar la monarqua. En sus memorias, publicadas postumamente en 1970, se expresa con tal ingenuidad acerca de este tema, que alguno de sus admiradores lleg a sentirse perplejo. La puerta de la legalidad qued, pues, abierta tanto para la derecha como para la izquierda, para la Monarqua como para la Repblica liberal, socialista o comunista. El movimiento nacionalsocialista se adelant a esta situacin del problema en todos los aspectos. Mis propios intentos jurdicos de arreglar el problema de la puerta nunca cerrada de la Constitucin de Weimar, por medio de una interpretacin razonable de sus disposiciones de revisin (art. 76) fracasaron por la actitud escptica o irnica de sus intrpretes. La puerta estaba lo suficientemente abierta para que se pudieran destruir los compromisos que formaban la base estructural de la Constitucin de Weimar. Hitler consigui incluso convertir la puerta estrecha de la legalidad en arco de triunfo de su entrada en Potsdam y en Weimar. Desde el primer da de su nombramiento como canciller del Reich, supo aprovechar sistemticamente y sin escrpulos las primas polticas sobre su posesin legal del poder. Su nombramiento como canciller del Reich no era ms que el primer paso en una escalada de revoluciones legales sucesivas. Inmediatamente despus del 30 de enero de 1933 hizo disolver el Reichstag. Dos das despus, el 2 de febrero de 1933, promulg un decreto de emergencia a tenor del artculo 48 de la Constitucin de Weimar, que puso fin al caos indescriptible que haba resultado del juicio ambiguo del Tribunal Supremo del 25 de octubre de 1932, sin que los defensores de la Constitucin protestasen, o, siquiera, se atreviesen a decir una palabra. El 5 de marzo Hitler consigui un resultado 17

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relativamente favorable para su partido en las elecciones gracias a maniobras electorales legales, paralegales u otras, como, por ejemplo, la explotacin propagandstica del incendio del Reichstag. De todas formas, el resultado era suficiente. Apenas tres semanas ms tarde, el 24 de marzo de 1933, el Reichstag alemn le concedi con mayora cualificada (necesaria para cambiar la Constitucin) unos plenos poderes asombrosos. Este poder era en realidad una autorizacin ilimitada para cambiar la Constitucin. Era una segunda revolucin legal. En breve, Hitler supo cerrar detrs de s la puerta de la legalidad por la cual haba entrado, y empuj de manera legal a sus enemigos polticos hacia la ilegalidad. Si intentaran hacer resistencia, o incluso de forzar la entrada por la puerta cerrada de la legalidad, se les podra tratar como agitadores y criminales. Aparte de unos pocos comunistas experimentados, todo el mundo sinti la desilusin y la indignacin al descubrir tan drsticamente las primas polticas sobre la posesin legal del poder. El caso famoso de la legalidad revolucionaria de Hitler implica la escalada de toda una serie de semejantes revoluciones. Hasta hoy da no hay ningn estudio exacto y completo sobre el advenimiento al poder del ao 1933 y su extensin, paso a paso, hasta el ao 1939. La instalacin en el poder, en 1933, slo poda tener xito si se enfocaba como revolucin nacional. Ya en 1939 Hitler tuvo que enfrentarse con el problema del poder en un gran espacio industrial, lo cual significaba una nueva escalada del problema de la legalidad. Los mtodos y trucos que le haban permitido en 1933, de manera asombrosa, realizar una revolucin nacional, de repente, en 1939, no funcionaron. La tercera escalada en el camino hacia la legalidad de una revolucin mundial estaba condenada a fracasar desde el principio como probabilidad de xito y posibilidad considerable. Origen y espina dorsal del movimiento de Hitler era el nacionalismo. Pero el nacionalismo alemn de aquel tiempo (1919-1945) implic las tendencias ms contradictorias de derecha e izquierda, incluidos elementos de un nacionalbolchevismo. El ncleo de esta mezcla nacional estaba formado por una fuerza an ms elemental e intensa: el revanchismo que naci de la humillacin de Vcrsalles desde 1919. Esta era la verdadera fuerza de combate del movimiento de Hitler. Hitler la convirti en instrumento de su propio y terrible revanchismo (13). A pesar de todas las huellas de ideologa

(13) Acerca del revanchismo de Hitler, puede leerse la conversacin imaginaria con Georges Sorel en JESS FUEYO: La vuelta de los budas. Ensayo-ficcin sobre a ltima historia del pensamiento y de a poltica, Madrid, 1973, pg. 186.

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racista, la lucha contra Versallcs es el impulso esencial de los xitos de Hitler entre 1919 y 1939. En 1940, la revancha estaba conseguida. Se haba ganado la guerra nacional, que en 1918 se haba perdido. Era una victoria atrasada. La guerra mundial se manifest en toda su realidad cuando Hitler tom la gravsima decisin, en 1941, de atacar a la Unin Sovitica. Desde hace tres siglos los alemanes nunca dejaron de vivir bajo la mirada de los rusos, sous l'oeil des Russes. Es sumamente lgico que despus de la derrota del rgimen de Hitler, en 1945, se haya intentado todo lo posible para evitar la repeticin de semejante caso extraordinario. As se explica la regulacin de un cambio de Constitucin en la Ley Fundamental de Bonn, del 23 de mayo de 1949. Esta ex fundamentalis se presenta a s misma como Constitucin de un Estado de Derecho social, parlamentario-democrtico, federal y pluralista. Se adapta a una sociedad industrial, tcnica y socialmente muy desarrollada, cuyo potencial avanzado se hizo manifiesto para el mundo entero mediante el milagro econmico alemn. Bajo este punto de vista, la nueva Constitucin alemana pertenece a una poca posfascista. No slo intenta estrechar el desfiladero del acceso legal al poder poltico, sino de cerrarlo totalmente para determinados fines y partidos polticos. El Tribunal Constitucional de Karlsruhc, que es competente en esta materia, ha prohibido hasta ahora con fuerza legal dos partidos polticos: un pequeo partido de derecha radical, Sozialistischc Reichspartei (sentencia de 23 de octubre de 1952) y el Kommunistische Partei Deutschlands (KPD, sentencia de 17 de agosto de 1956) (14). De la primera sentencia se puede decir que, polticamente, hizo causa finita. El segundo caso es ms complicado, porque, a pesar de la prohibicin y su fuerza legal, un nuevo partido comunista apareci con el nombre Deutsche Kommunistische Partei (DKP), y se dedica abierta y pblicamente a sus actividades polticas. En vista de esta situacin, resulta difcil hablar de una causa finita. Y tanto ms interesante resulta la argumentacin de la sentencia, pues justifica la prohibicin del KPD con una gran cantidad de argumentaciones histricas, ideolgicas y jurdicas. Probablemente es la sentencia ms voluminosa de toda la historia del Derecho hasta el presente. El texto oficial de la sentencia llena un tomo en octava de ms de 300 pginas. Y los argumentos bsicos de la sentencia tienen un carcter vinculante inmediato. La contradiccin flagrante entre la pretensin de validez normativa y absoluta y el resultado poltico muy relativo de esta sentencia nos recuerda todos los pro(14) Sentencias del BVerfG, tomo 2, pg. 1, 1979; tomo 5, pgs. 85-393.

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blemas de un gouvernement des juges y de la superlegalidad indirecta o incluso apcrifa.

6.

LA HUMANIDAD COMO SUJETO POLTICO Y TITULAR DE UN PODER CONSTITUYENTE

El problema de una revolucin legal mundial desemboca en toda una serie de revoluciones nacionales y estatales. De aqu resulta una autentica relacin dialctica entre la revolucin mundial y todas las revoluciones nacional-estatales. Hemos comentado este arcano de una revolucin mundial legal partiendo de una idea de Francois Perroux. El progreso hacia la revolucin mundial legal no va acompaado por una voluntad poltica paralela hacia la unidad poltica de Europa o, incluso, hacia una revolucin europea. Quien profundice en las ms de mil pginas de la obra bsica de H. P. Ipsen (15), comparando esta exposicin magistral de esfuerzos jurdicos durante decenios con su resultado poltico, caer en una profunda tristeza. Las fuerzas y poderes de la poltica mundial que luchan por la unidad poltica del mundo son ms fuertes que el inters europeo por la unidad poltica de Europa. Incluso algunos buenos europeos esperan la unidad poltica de Europa slo como un producto secundario (para no decir producto desperdicio) de una unidad poltica global de nuestro planeta. Las energas revolucionarias que empujan hacia una revolucin mundial son mucho ms fuertes y activas que las tendencias hacia una revolucin especficamente europea, que hoy da apenas podemos imaginar. Las separaciones regionales de una unidad nacional-estatal existente, hoy de tanta actualidad, se entienden y unen, por encima de la cabeza de las unidades nacionales, ms bien con la fuerza de la revolucin mundial que con un movimiento revolucionario europeo, en caso de que exista. La legalidad de una revolucin europea tendra que suponer la existencia de un patriotismo europeo para estar capacitado para formar una asamblea constituyente en el sentido de la tradicin constitucional europea. Sera posible imaginarlo en el caso de que Inglaterra dejara de ser una isla. Hay mltiples planes y proyectos para una asamblea nacional constituyente europea. Todos van por el sendero de Jas naciones y Estados europeos existentes y los toman como base. Una revolucin legal mundial, sin embargo, tendra que basarse sobre lo que Hauriou y Perroux han llamado patriotisme de l'espce, para poder crear la unidad poltica de la humanidad. Esto significa, literalmente, un
(15) H. P. IPSEN: Europisches Gemeinschaflsrecht, Tbingen, 1972.

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patriotismo del gnero humano (16). La expresin recuerda el sistema universalista de la filosofa de Auguste Comte, a quien Hauriou admiraba mucho, aunque con reservas crticas. Pero la palabra gnero ya no nos parece sonar tan idealista como sonaba a la filosofa del idealismo alemn. KarI Marx se pregunt por la muerte y la inmortalidad del hombre, tema que no le suele gustar, y contesta con una observacin sobre el gnero hombre: La muerte parece como una victoria dura del gnero sobre el individuo, y parece contradecir a su unidad; pero el individuo determinado no es ms que un ser genrico determinado y, como tal, inmortal. Cada uno de los miles de millones de hombres es un hombre y una parcela de la humanidad. Cada da mueren miles y nacen otros miles de hombres. Cada da la humanidad como conjunto cambia de faz. Nunca est toda junta. Con qu derecho imponen los hombres de hoy una Constitucin a los hombres de maana? Ya los revolucionarios iluminados del siglo xvm conocan el problema, e incluyeron en su Declaracin de los Derechos humanos y civiles de 24 de junio de 1793 una frase cargada de problemtica: Una generacin no puede someter a generaciones futuras a sus leyes. (16) Una observacin semntica acerca de la palabra patriotismo de la especie (patriotisme de l'espce). Cuando los autores franceses hablan de patriotismo, suelen mantenerse en la tradicin nacional-estatal de su patria y en sus correspondientes ideas de libertad. Esto es vlido para Auguste Comte, para Hauriou y Perroux. En Alemania, sin embargo, los trminos Palriotismus y Patriot suenan casi como reaccionarios para un pensamiento progresista, como demasiado paternalistas. La diferencia se explica porque Estado y Nacin han sido congruentes para el lenguaje conceptual francs, mientras que en Alemania, desde siempre hasta hoy da, se distinguen. Nociones como Staatsangehrigkeit y Nationalitt, Verstaatlichung y Nationalisierung, Staatsgefhl y Nationalgefiihl podan y pueden contradecirse y constituir un conflicto para el alemn leal. Especialmente Hauriou no duda en absoluto de la congruencia y de la sinonimidad de las dos palabras. El sigue la terminologa de su nacin, y lo ha explicado detalladamente en sus Principes de droit publie (1910 y 1919) y en su Prcis de droit constitutionnel (1923). Al fin y al cabo, la actual organizacin mundial de la O. N. U. se llama a s misma Naciones Unidas y no Estados Unidos, sin tener en cuenta lo que son realmente los diversos miembros admitidos. Se impone la pregunta de si la O. N. U., en los treinta y cinco aos de su existencia, ha producido alguna especie de patriotismo. En cuanto a la ideologa marxista, la pregunta sobra. Una especie de hombres que se crean a s mismos, segn la tesis 11 de Feuerbach, sera una sociedad sin padres. 21

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A pesar de esto, la teora jurdica francesa hizo de su nocin del pouvoir constituant la condicin previa y la legitimacin de todos los pouvoirs constus. Con xito aplastante ha creado unos tipos ideales de formas y procedimientos jurdicos que valen para todas las teoras de Constitucin democrticas; por ejemplo, la convocatoria de una asamblea constituyente y la proclamacin de Derechos humanos y civiles. En este aspecto formal, tena un carcter ms jurdico que la proclamacin americana que la precede. La proclamacin americana se siente tan ajena a la idea de una persona estatal, en el sentido del pensamiento estatal continental-europeo, como al clsico Estado continental-europeo mismo, igual que a la relacin consiguiente de Estado y sociedad. La forma de pensamiento legalista especficamente francesa del Abb Siys ha trasladado la relacin teolgico-poltica de Spinoza, de Natura-naturans frente a Natura-naturata, a la relacin jurdicolegalista, del pouvoir constituant frente a los pouvoirs constitus, creados por l, y as determin la estructura conceptual de las Constituciones escritas. De este modo ha creado un ejemplo de teologa poltica que tan slo ha superado Max Weber con la repercusin de su teora de legitimidad carismtica. Lo esotrico de una reflexin poltico-teolgica tan intensa es duro, y no se le puede exigir a la humanidad actual que siga estas reflexiones. Un tanto ms plausibles se hicieron las frmulas esotricas que ayudan a manipular y a llevar a la prctica poltica aquellas relaciones complicadas, especialmente la relacin entre pouvoir constituant y pouvoir lgislatij. Todo revolucionario profesional ha aprendido a manipularlas: se elimina el gobierno legal existente, se proclama un gobierno provisional, y se convoca una asamblea nacional constituyente. De este modo, la gran revolucin francesa se convirti en un arsenal de precedentes jurdico-constitucionales. En el curso de dos siglos, a travs de muchas grandes y pequeas revoluciones, europeas y no europeas, se ha formado un hbito legitimante con la legalizacin de golpes de Estado y revoluciones. Incluso para la fase revolucionaria intermedia de la dictadura, el modelo francs se ha acreditado. Se le pregunt a Friedrich Engels cmo haba que imaginarse la dictadura del proletariado, y l respondi: como en 1793. Lenin y Trotski lo practicaron en noviembre de 1917, con el mayor xito. Engels, sin embargo, tambin ve la posibilidad del camino por la mayora de 51 por 100 en el Parlamento. Hoy da, este camino se ha dificultado en muchas nuevas Constituciones por la superlegalidad de normas constitucionales; pero esto no significa una abolicin principal del modelo formal de Constituciones escritas, mientras que no se establezca la intocabilidad total. En la prctica, sin embargo, es casi imposible imaginarse la transmisin
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del poder constituyente de la nacin a la humanidad. Puede ser que la tierra hoy sea ms pequea que Francia en el ao 1789. Sin embargo, la nueva tcnica no slo sirve a la centralizacin, sino tambin a la resistencia contra ella. La organizacin actual para la paz en el mundo no slo sirve a la unidad, sino tambin al statu quo de sus mltiples miembros soberanos. O vamos a imaginarnos una Asamblea General de la O. N. U. o, por lo menos, una sesin del Consejo de Segundad mundial parecida a la noche del 4 de agosto de 1789, cuando los privilegiados renunciaron solemnemente a sus privilegios feudales? Esta renuncia, por cierto, necesitara todava un decenio de guerra civil sangrienta hacia dentro y hacia fuera, hasta que lleg a realizarse prcticamente, de jacto. Sera posible que las superpotencias prescindiesen de su supremaca hegemnica y de sus bases? Y dnde quedan estas bases? Se hundir el potencial nuclear en el ocano, sin dejar restos? O se transportar a la Luna? Habr que creer que todos los Estados grandes y pequeos ofrecern sin reticencia abierta o silenciosa sus secretos de produccin a la publicidad mundial? Abrirn sus archivos, presentando sus actas secretas para iniciar un proceso gigantesco contra los enemigos de la humanidad? La humanidad como tal y como conjunto no tiene enemigo en este planeta. Cada hombre pertenece a la humanidad. Incluso el criminal, mientras viva, tiene que ser tratado como hombre. Cuando est muerto, como su vctima, ya no existe. Entonces est suspendido, como sus vctimas muertas. Pero hasta entonces contina siendo hombre, bueno o malo; es decir, un portador de Derechos humanos. Humanidad se convierte as en una contranocin asimtrica. Si se discrimina dentro de la humanidad, si se le quita la cualidad de hombre al negativo, al nocivo, al perturbador, entonces el hombre juzgado de esta manera negativa se convierte en no-hombre, en nopersona (Unmensch, Unperson), y su vida ya no es el valor supremo. Su vida se convierte en un sin-valor que debe ser destruido. Nociones como el hombre contienen, pues, la posibilidad de la desigualdad ms profunda y se hacen asimtricas. Reinhart Koselleck ha aclarado el gran problema de un patriotismo de la humanidad con una explicacin de ideas muy impresionante, incluso para un jurista habituado a manejar ideas. Su trabajo (17) tiene como epgrafe una frase de la Civitas Dei (XV, 5):
(17) REINHART KOSELLECK: Zur hisiorisch-politischen Semantik asymmetrischer Gegenbegriffe, Poetik. und Hermcneutik VI, Wilhelm Fink Verlag, Mnchen, 1975, pginas 65-104. El tomo colectivo editado por Harald Weinrich se titula Posiion der Negativitt. 23

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Buenos y malos se combaten; igualmente luchan los malos entre ellos. Los perfectamente buenos no pueden luchar entre ellos. Koselleck examina tres pares de conceptos de la historia universal poltica acerca de su estructura lingstica dualista, y demuestra cmo llegaron a ser asimtricos; es decir, a travs de series de juicios negativos discriminaron polmicamente al adversario de manera desigual: helenos y brbaros, cristianos y paganos, y, por fin, hombre y no-hombre, super-hombre y subhombre. El potencial de argumentacin lingstico, que se adquiere partiendo de hombre y humanidad, conduce en sus figuras conceptuales a una estructura asimtrica muy intensa, que supera, con mucho, la fuerza disgregante de helenos contra brbaros o de cristianos contra paganos. El hombre que lucha contra el hombre se ve en su autocomprensin frente a un objeto de comparacin indudablemente inferior, y l mismo destaca tanto ms puro como el verdadero hombre. Podemos temer un resultado final que recuerda un cuento del siglo xrx. Un soberano est moribundo en su lecho de muerte. Su padre espiritual le pregunta: Perdona usted a sus enemigos? Y el soberano contesta, con la mejor conciencia del mundo: No tengo enemigos; los he matado a todos.

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