JUDICIALIZAO, ATIVISMO JUDICIAL E LEGITIMIDADE DEMOCRTICA

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Lus Roberto Barroso1

Sumrio: I. Introduo. II. A judicializao da vida. III. O ativismo judicial. IV. Objees crescente interveno judicial na vida brasileira. 1. Riscos para a legitimidade democrtica. 2. Risco de politizao da justia. 3. A capacidade institucional do Judicirio e seus limites. V. Concluso

I. INTRODUO

Nos ltimos anos, o Supremo Tribunal Federal tem desempenhado um papel ativo na vida institucional brasileira. O ano de 2008 no foi diferente. A centralidade da Corte e, de certa forma, do Judicirio como um todo na tomada de decises sobre algumas das grandes questes nacionais tem gerado aplauso e crtica, e exige uma reflexo cuidadosa. O fenmeno, registre-se desde logo, no peculiaridade nossa. Em diferentes partes do mundo, em pocas diversas, cortes constitucionais ou supremas cortes destacaram-se em determinadas quadras histricas como protagonistas de decises envolvendo questes de largo alcance poltico, implementao de polticas pblicas ou escolhas morais em temas controvertidos na sociedade.

De fato, desde o final da Segunda Guerra Mundial verificou-se, na maior parte dos pases ocidentais, um avano da justia constitucional sobre o espao da poltica majoritria, que aquela feita no mbito do Legislativo e do Executivo, tendo por combustvel o voto popular. Os exemplos so numerosos e inequvocos. No Canad, a Suprema Corte foi chamada a se manifestar sobre a constitucionalidade de

Professor Titular de Direito Constitucional, Doutor e Livre-Docente Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Mestre pela Yale Law School. Autor dos livros Curso de Direito Constitucional Contemporneo e Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro, dentre outros. Advogado.

os Estados Unidos fazerem testes com msseis em solo canadense. Nos Estados Unidos, o ltimo captulo da eleio presidencial de 2000 foi escrito pela Suprema Corte, no julgamento de Bush v. Gore. Em Israel, a Suprema Corte decidiu sobre a compatibilidade, com a Constituio e com atos internacionais, da construo de um muro na fronteira com o territrio palestino. A Corte Constitucional da Turquia tem desempenhado um papel vital na preservao de um Estado laico, protegendo-o do avano do fundamentalismo islmico. Na Hungria e na Argentina, planos econmicos de largo alcance tiveram sua validade decidida pelas mais altas Cortes. Na Coria, a Corte Constitucional restituiu o mandato de um presidente que havia sido destitudo por impeachment2.

Todos estes casos ilustram a fluidez da fronteira entre poltica e justia no mundo contemporneo. Ainda assim, o caso brasileiro especial, pela extenso e pelo volume. Circunstncias diversas, associadas Constituio, realidade poltica e s competncias dos Poderes alaram o Supremo Tribunal Federal, nos ltimos tempos, s manchetes dos jornais. No exatamente em uma seo sobre juzes e tribunais que a maioria dos jornais no tem, embora seja uma boa idia , mas nas sees de poltica, economia, cincias, polcia. Bastante na de polcia. Acrescente-se a tudo isso a transmisso direta dos julgamentos do Plenrio da Corte pela TV Justia. Em vez de audincias reservadas e deliberaes a portas fechadas, como nos tribunais de quase todo o mundo, aqui se julga sob o olhar implacvel das cmeras de televiso. H quem no goste e, de fato, possvel apontar inconvenincias. Mas o ganho maior do que a perda. Em um pas com o histrico do nosso, a possibilidade de assistir onze pessoas bem preparadas e bem intencionadas decidindo questes nacionais uma boa imagem. A visibilidade pblica contribui para a transparncia, para o controle social e, em ltima anlise, para a democracia.

II. A JUDICIALIZAO DA VIDA

Ran Hirschl, The judicialization of politics. In: Whittington, Kelemen e Caldeira (eds.), The Oxford Handbook of Law and Politics, 2008, p. 124-5.

Judicializao

significa

que

algumas

questes

de

larga

repercusso poltica ou social esto sendo decididas por rgos do Poder Judicirio, e no pelas instncias polticas tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder Executivo em cujo mbito se encontram o Presidente da Repblica, seus ministrios e a administrao pblica em geral. Como intuitivo, a judicializao envolve uma transferncia de poder para juzes e tribunais, com alteraes significativas na linguagem, na argumentao e no modo de participao da sociedade. O fenmeno tem causas mltiplas. Algumas delas expressam uma tendncia mundial; outras esto diretamente relacionadas ao modelo institucional brasileiro. A seguir, uma tentativa de sistematizao da matria.

A primeira grande causa da judicializao foi a redemocratizao do pas, que teve como ponto culminante a promulgao da Constituio de 1988. Nas ltimas dcadas, com a recuperao das garantias da magistratura, o Judicirio deixou de ser um departamento tcnico-especializado e se transformou em um verdadeiro poder poltico, capaz de fazer valer a Constituio e as leis, inclusive em confronto com os outros Poderes. No Supremo Tribunal Federal, uma gerao de novos Ministros j no deve seu ttulo de investidura ao regime militar. Por outro lado, o ambiente democrtico reavivou a cidadania, dando maior nvel de informao e de conscincia de direitos a amplos segmentos da populao, que passaram a buscar a proteo de seus interesses perante juzes e tribunais. Nesse mesmo contexto, deu-se a expanso institucional do Ministrio Pblico, com aumento da relevncia de sua atuao fora da rea estritamente penal, bem como a presena crescente da Defensoria Pblica em diferentes partes do Brasil. Em suma: a redemocratizao fortaleceu e expandiu o Poder Judicirio, bem como aumentou a demanda por justia na sociedade brasileira.

A segunda causa foi a constitucionalizao abrangente, que trouxe para a Constituio inmeras matrias que antes eram deixadas para o processo poltico majoritrio e para a legislao ordinria. Essa foi, igualmente, uma tendncia mundial, iniciada com as Constituies de Portugal (1976) e Espanha (1978), que foi 3

potencializada entre ns com a Constituio de 1988. A Carta brasileira analtica, ambiciosa3, desconfiada do legislador. Como intuitivo, constitucionalizar uma matria significa transformar Poltica em Direito. Na medida em que uma questo seja um direito individual, uma prestao estatal ou um fim pblico disciplinada em uma norma constitucional, ela se transforma, potencialmente, em uma pretenso jurdica, que pode ser formulada sob a forma de ao judicial. Por exemplo: se a Constituio assegura o direito de acesso ao ensino fundamental ou ao meio-ambiente equilibrado, possvel judicializar a exigncia desses dois direitos, levando ao Judicirio o debate sobre aes concretas ou polticas pblicas praticadas nessas duas reas.

A terceira e ltima causa da judicializao, a ser examinada aqui, o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, um dos mais abrangentes do mundo4. Referido como hbrido ou ecltico, ele combina aspectos de dois sistemas diversos: o americano e o europeu. Assim, desde o incio da Repblica, adota-se entre ns a frmula americana de controle incidental e difuso, pelo qual qualquer juiz ou tribunal pode deixar de aplicar uma lei, em um caso concreto que lhe tenha sido submetido, caso a considere inconstitucional. Por outro lado, trouxemos do modelo europeu o controle por ao direta, que permite que determinadas matrias sejam levadas em tese e imediatamente ao Supremo Tribunal Federal. A tudo isso se soma o direito de propositura amplo, previsto no art. 103, pelo qual inmeros rgos, bem como entidades pblicas e privadas as sociedades de classe de mbito nacional e as confederaes sindicais podem ajuizar aes diretas. Nesse cenrio, quase qualquer questo poltica ou moralmente relevante pode ser alada ao STF.

De fato, somente no ano de 2008, foram decididas pelo Supremo Tribunal Federal, no mbito de aes diretas que compreendem a ao direta de inconstitucionalidade (ADIn), a ao declaratria de constitucionalidade (ADC) e a argio de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) questes como: a) o

3 4

Oscar Vilhena Vieira, Supremocracia, Revista de Direito do Estado 12, 2008, no prelo. Gilmar Ferreira Mendes, Jurisdio constitucional, 2005, p. 146.

pedido de declarao de inconstitucionalidade, pelo Procurador-Geral da Repblica, do art. 5 da Lei de Biossegurana, que permitiu e disciplinou as pesquisas com clulas-tronco embrionrias (ADIn 3.150); (ii) o pedido de declarao da constitucionalidade da Resoluo n 7, de 2006, do Conselho Nacional de Justia, que vedou o nepotismo no mbito do Poder Judicirio (ADC 12); (iii) o pedido de suspenso dos dispositivos da Lei de Imprensa incompatveis com a Constituio de 1988 (ADPF 130). No mbito das aes individuais, a Corte se manifestou sobre temas como quebra de sigilo judicial por CPI, demarcao de terras indgenas na regio conhecida como Raposa/Serra do Sol e uso de algemas, dentre milhares de outros.

Ao se lanar o olhar para trs, pode-se constatar que a tendncia no nova e crescente. Nos ltimos anos, o STF pronunciou-se ou iniciou a discusso em temas como: (i) Polticas governamentais, envolvendo a

constitucionalidade de aspectos centrais da Reforma da Previdncia (contribuio de inativos) e da Reforma do Judicirio (criao do Conselho Nacional de Justia); (ii) Relaes entre Poderes, com a determinao dos limites legtimos de atuao das Comisses Parlamentares de Inqurito (como quebras de sigilos e decretao de priso) e do papel do Ministrio Pblico na investigao criminal; (iii) Direitos fundamentais, incluindo limites liberdade de expresso no caso de racismo (Caso Elwanger) e a possibilidade de progresso de regime para os condenados pela prtica de crimes hediondos. Deve-se mencionar, ainda, a importante virada da jurisprudncia no tocante ao mandado de injuno, em caso no qual se determinou a aplicao do regime jurdico das greves no setor privado quelas que ocorram no servio pblico.

importante assinalar que em todas as decises referidas acima, o Supremo Tribunal Federal foi provocado a se manifestar e o fez nos limites dos pedidos formulados. O Tribunal no tinha a alternativa de conhecer ou no das aes, de se pronunciar ou no sobre o seu mrito, uma vez preenchidos os requisitos de cabimento. No se pode imputar aos Ministros do STF a ambio ou a pretenso, em face dos precedentes referidos, de criar um modelo juriscntrico, de hegemonia 5

judicial. A judicializao, que de fato existe, no decorreu de uma opo ideolgica, filosfica ou metodolgica da Corte. Limitou-se ela a cumprir, de modo estrito, o seu papel constitucional, em conformidade com o desenho institucional vigente. Pessoalmente, acho que o modelo tem nos servido bem.

III. O ATIVISMO JUDICIAL

A judicializao e o ativismo judicial so primos. Vm, portanto, da mesma famlia, freqentam os mesmos lugares, mas no tm as mesmas origens. No so gerados, a rigor, pelas mesmas causas imediatas. A judicializao, no contexto brasileiro, um fato, uma circunstncia que decorre do modelo constitucional que se adotou, e no um exerccio deliberado de vontade poltica. Em todos os casos referidos acima, o Judicirio decidiu porque era o que lhe cabia fazer, sem alternativa. Se uma norma constitucional permite que dela se deduza uma pretenso, subjetiva ou objetiva, ao juiz cabe dela conhecer, decidindo a matria. J o ativismo judicial uma atitude, a escolha de um modo especfico e proativo de interpretar a Constituio, expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente ele se instala em situaes de retrao do Poder Legislativo, de um certo descolamento entre a classe poltica e a sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva.

A idia de ativismo judicial est associada a uma participao mais ampla e intensa do Judicirio na concretizao dos valores e fins constitucionais, com maior interferncia no espao de atuao dos outros dois Poderes. A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: (i) a aplicao direta da Constituio a situaes no expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestao do legislador ordinrio; (ii) a declarao de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critrios menos rgidos que os de patente e ostensiva violao da Constituio; (iii) a imposio de condutas ou de abstenes ao Poder Pblico, notadamente em matria de polticas pblicas. 6

As origens do ativismo judicial remontam jurisprudncia norteamericana. Registre-se que o ativismo foi, em um primeiro momento, de natureza conservadora. Foi na atuao proativa da Suprema Corte que os setores mais reacionrios encontraram amparo para a segregao racial (Dred Scott v. Sanford, 1857) e para a invalidao das leis sociais em geral (Era Lochner, 1905-1937), culminando no confronto entre o Presidente Roosevelt e a Corte, com a mudana da orientao jurisprudencial contrria ao intervencionismo estatal (West Coast v. Parrish, 1937). A situao se inverteu completamente a partir da dcada de 50, quando a Suprema Corte, sob a presidncia de Warren (1953-1969) e nos primeiros anos da Corte Burger (at 1973), produziu jurisprudncia progressista em matria de direitos fundamentais, sobretudo envolvendo negros (Brown v. Board of Education, 1954), acusados em processo criminal (Miranda v. Arizona, 1966) e mulheres (Richardson v. Frontiero, 1973), assim como no tocante ao direito de privacidade (Griswold v. Connecticut, 1965) e de interrupo da gestao (Roe v. Wade, 1973).

O oposto do ativismo a auto-conteno judicial, conduta pela qual o Judicirio procura reduzir sua interferncia nas aes dos outros Poderes. Por essa linha, juzes e tribunais (i) evitam aplicar diretamente a Constituio a situaes que no estejam no seu mbito de incidncia expressa, aguardando o pronunciamento do legislador ordinrio; (ii) utilizam critrios rgidos e conservadores para a declarao de inconstitucionalidade de leis e atos normativos; e (iii) abstm-se de interferir na definio das polticas pblicas. At o advento da Constituio de 1988, essa era a inequvoca linha de atuao do Judicirio no Brasil. A principal diferena metodolgica entre as duas posies est em que, em princpio, o ativismo judicial procura extrair o mximo das potencialidades do texto constitucional, sem contudo invadir o campo da criao livre do Direito. A auto-conteno, por sua vez, restringe o espao de incidncia da Constituio em favor das instncias tipicamente polticas.

O Judicirio, no Brasil recente, tem exibido, em determinadas situaes, uma posio claramente ativista. No difcil ilustrar a tese. Veja-se, em 7

primeiro lugar, um caso de aplicao direta da Constituio a situaes no expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestao do legislador ordinrio: o da fidelidade partidria. O STF, em nome do princpio democrtico, declarou que a vaga no Congresso pertence ao partido poltico. Criou, assim, uma nova hiptese de perda de mandato parlamentar, alm das que se encontram expressamente previstas no texto constitucional. Por igual, a extenso da vedao do nepotismo aos Poderes Legislativo e Executivo, com a expedio de smula vinculante, aps o julgamento de um nico caso, tambm assumiu uma conotao quase-normativa. O que a Corte fez foi, em nome dos princpios da moralidade e da impessoalidade, extrair uma vedao que no estava explicitada em qualquer regra constitucional ou infraconstitucional expressa.

Outro exemplo, agora de declarao de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do Congresso, com base em critrios menos rgidos que os de patente e ostensiva violao da Constituio: o caso da verticalizao5. O STF declarou a inconstitucionalidade da aplicao das novas regras sobre coligaes eleitorais eleio que se realizaria em menos de uma ano da sua aprovao. Para tanto, precisou exercer a competncia incomum na maior parte das democracias de declarar a inconstitucionalidade de uma emenda constitucional, dando regra da anterioridade anual da lei eleitoral (CF, art. 16) o status de clusula ptrea. possvel incluir nessa mesma categoria a declarao de inconstitucionalidade das normas legais que estabeleciam clusula de barreira, isto , limitaes ao funcionamento parlamentar de partidos polticos que no preenchessem requisitos mnimos de desempenho eleitoral.

Por fim, na categoria de ativismo mediante imposio de condutas ou de abstenes ao Poder Pblico, notadamente em matria de polticas pblicas, o

Cludio Pereira de Souza Neto, Verticalizao, clusula de barreira e pluralismo poltico: uma crtica consequencialista deciso do STF na ADIN 3685, Interesse pblico 37, 2006.

exemplo mais notrio provavelmente o da distribuio de medicamentos e determinao de terapias mediante deciso judicial. A matria ainda no foi apreciada a fundo pelo Supremo Tribunal Federal, exceto em pedidos de suspenso de segurana. Todavia, nas Justias estadual e federal em todo o pas, multiplicam-se decises que condenam a Unio, o Estado ou o Municpio por vezes, os trs solidariamente a custear medicamentos e terapias que no constam das listas e protocolos do Ministrio da Sade ou das Secretarias Estaduais e municipais. Em alguns casos, os tratamentos exigidos so experimentais ou devem ser realizados no exterior. Adiante se voltar a esse tema.

O binmio ativismo-autoconteno judicial est presente na maior parte dos pases que adotam o modelo de supremas cortes ou tribunais constitucionais com competncia para exercer o controle de constitucionalidade de leis e atos do Poder Pblico. O movimento entre as duas posies costuma ser pendular e varia em funo do grau de prestgio dos outros dois Poderes. No Brasil dos ltimos anos, apesar de muitos vendavais, o Poder Executivo, titularizado pelo Presidente da Repblica, desfruta de inegvel popularidade. Salvo por questes ligadas ao uso excessivo de medidas provisrias e algumas poucas outras, limitada a superposio entre Executivo e Judicirio. No assim, porm, no que toca ao Congresso Nacional. Nos ltimos anos, uma persistente crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade no mbito do Legislativo tem alimentado a expanso do Judicirio nessa direo, em nome da Constituio, com a prolao de decises que suprem omisses e, por vezes, inovam na ordem jurdica, com carter normativo geral.

O fenmeno tem uma face positiva: o Judicirio est atendendo a demandas da sociedade que no puderam ser satisfeitas pelo parlamento, em temas como greve no servio pblico, eliminao do nepotismo ou regras eleitorais. O aspecto negativo que ele exibe as dificuldades enfrentadas pelo Poder Legislativo e isso no se passa apenas no Brasil na atual quadra histrica. A adiada reforma poltica uma necessidade dramtica do pas, para fomentar autenticidade partidria, estimular vocaes e reaproximar a classe poltica da sociedade civil. Decises 9

ativistas devem ser eventuais, em momentos histricos determinados. Mas no h democracia slida sem atividade poltica intensa e saudvel, nem tampouco sem Congresso atuante e investido de credibilidade. Um exemplo de como a agenda do pas delocou-se do Legislativo para o Judicirio: as audincias pblicas e o julgamento acerca das pesquisas com clulas-tronco embrionrias, pelo Supremo Tribunal Federal, tiveram muito mais visibilidade e debate pblico do que o processo legislativo que resultou na elaborao da lei.

IV. OBJEES CRESCENTE INTERVENO JUDICIAL NA VIDA BRASILEIRA

Trs objees podem ser opostas judicializao e, sobretudo, ao ativismo judicial no Brasil. Nenhuma delas infirma a importncia de tal atuao, mas todas merecem considerao sria. As crticas se concentram nos riscos para a legitimidade democrtica, na politizao indevida da justia e nos limites da capacidade institucional do Judicirio.

1. Riscos para a legitimidade democrtica

Os membros do Poder Judicirio juzes, desembargadores e ministros no so agentes pblicos eleitos. Embora no tenham o batismo da vontade popular, magistrados e tribunais desempenham, inegavelmente, um poder poltico, inclusive o de invalidar atos dos outros dois Poderes. A possibilidade de um rgo no eletivo como o Supremo Tribunal Federal sobrepor-se a uma deciso do Presidente da Repblica sufragado por mais de 40 milhes de votos ou do Congresso cujos 513 membros foram escolhidos pela vontade popular identificada na teoria constitucional como dificuldade contramajoritria6. Onde estaria, ento, sua legitimidade para invalidar decises daqueles que exercem mandato popular, que foram escolhidos pelo povo? H duas justificativas: uma de natureza normativa e outra filosfica.

Alexander Bickel, The least dangerous branch, 1986, p. 16 e s.

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O fundamento normativo decorre, singelamente, do fato de que a Constituio brasileira atribui expressamente esse poder ao Judicirio e,

especialmente, ao Supremo Tribunal Federal. A maior parte dos Estados democrticos reserva uma parcela de poder poltico para ser exercida por agentes pblicos que no so recrutados pela via eleitoral, e cuja atuao de natureza predominantemente tcnica e imparcial. De acordo com o conhecimento tradicional, magistrados no tm vontade poltica prpria. Ao aplicarem a Constituio e as leis, esto concretizando decises que foram tomadas pelo constituinte ou pelo legislador, isto , pelos representantes do povo. Essa afirmao, que reverencia a lgica da separao de Poderes, deve ser aceita com temperamentos, tendo em vista que juzes e tribunais no desempenham uma atividade puramente mecnica7. Na medida em que lhes cabe atribuir sentido a expresses vagas, fluidas e indeterminadas, como dignidade da pessoa humana, direito de privacidade ou boa-f objetiva, tornam-se, em muitas situaes, co-participantes do processo de criao do Direito.

A justificao filosfica para a jurisdio constitucional e para a atuao do Judicirio na vida institucional um pouco mais sofisticada, mas ainda assim fcil de compreender. O Estado constitucional democrtico, como o nome sugere, produto de duas idias que se acoplaram, mas no se confundem. Constitucionalismo significa poder limitado e respeito aos direitos fundamentais. O Estado de direito como expresso da razo. J democracia signfica soberania popular, governo do povo. O poder fundado na vontade da maioria. Entre democracia e constitucionalismo, entre vontade e razo, entre direitos fundamentais e governo da maioria, podem surgir situaes de tenso e de conflitos aparentes.

Por essa razo, a Constituio deve desempenhar dois grandes papis. Um deles o de estabelecer as regras do jogo democrtico, assegurando a participao poltica ampla, o governo da maioria e a alternncia no poder. Mas a
7

Eros Roberto Grau, Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito, 2002, p. 64; Friedrich Mller, Mtodos de trabalho do direito constitucional, 2005, p. 6-7.

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democracia no se resume ao princpio majoritrio. Se houver oito catlicos e dois muulmanos em uma sala, no poder o primeiro grupo deliberar jogar o segundo pela janela, pelo simples fato de estar em maior nmero. A est o segundo grande papel de uma Constituio: proteger valores e direitos fundamentais, mesmo que contra a vontade circunstancial de quem tem mais votos. E o intrprete final da Constituio o Supremo Tribunal Federal. Seu papel velar pelas regras do jogo democrtico e pelos direitos fundamentais, funcionando como um forum de princpios8 no de poltica e de razo pblica9 no de doutrinas abrangentes, sejam ideologias polticas ou concepes religiosas.

Portanto, a jurisdio constitucional bem exercida antes uma garantia para a democracia do que um risco. Impe-se, todavia, uma observao final. A importncia da Constituio e do Judicirio como seu intrprete maior no pode suprimir, por evidente, a poltica, o governo da maioria, nem o papel do Legislativo. A Constituio no pode ser ubqua10. Observados os valores e fins constitucionais, cabe lei, votada pelo parlamento e sancionada pelo Presidente, fazer as escolhas entre as diferentes vises alternativas que caracterizam as sociedades pluralistas. Por essa razo, o STF deve ser deferente para com as deliberaes do Congresso. Com exceo do que seja essencial para preservar a democracia e os direitos fundamentais, em relao a tudo mais os protagonistas da vida poltica devem ser os que tm votos. Juzes e tribunais no podem presumir demais de si prprios como ningum deve, alis, nessa vida impondo suas escolhas, suas preferncias, sua vontade. S atuam, legitimamente, quando sejam capazes de fundamentar racionalmente suas decises, com base na Constituio.

2. Risco de politizao da Justia

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Ronald Dworkin, The forum of principle. In: A matter of principle, 1985. John Rawls, O liberalismo poltico, 2000, p. 261.

10

Daniel Sarmento, Ubiqidade constituconal: os dois lados da moeda, Revista de Direito do Estado 2:83, 2006. Embora ela se irradie por todo o sistema, e deva sempre estar presente em alguma medida, ela no deve ser invocada para asfixiar a atuao do legislador.

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Direito poltica, proclamava ceticamente a teoria crtica do Direito, denunciando a superestrutura jurdica como uma instncia de poder e dominao. Apesar do refluxo das concepes marxistas na quadra atual, fora de dvida que j no subsiste no mundo contemporneo a crena na idia liberalpositivista de objetividade plena do ordenamento e de neutralidade absoluta do intrprete. Direito no poltica. Somente uma viso distorcida do mundo e das instituies faria uma equiparao dessa natureza, submetendo a noo do que correto e justo vontade de quem detm o poder. Em uma cultura ps-positivista, o Direito se aproxima da tica, tornando-se instrumento da legitimidade, da justia e da realizao da dignidade da pessoa humana. Poucas crticas so mais desqualificantes para uma deciso judicial do que a acusao de que poltica e no jurdica11. No possvel ignorar, porm, que a linha divisria entre Direito e Poltica, que existe inegavelmente, nem sempre ntida e certamente no fixa12.

A ambigidade refletida no pargrafo anterior impe a qualificao do que se entende por poltica. Direito poltica no sentido de que (i) sua criao produto da vontade da maioria, que se manifesta na Constituio e nas leis; (ii) sua aplicao no dissociada da realidade poltica, dos efeitos que produz no meio social e dos sentimentos e expectativas dos cidados; (iii) juzes no so seres sem memria e sem desejos, libertos do prprio inconsciente e de qualquer ideologia e, conseqentemente, sua subjetividade h de interferir com os juzos de valor que formula. A Constituio faz a interface entre o universo poltico e o jurdico, em um esforo para submeter o poder s categorias que mobilizam o Direito, como a justia, a segurana e o bem-estar social. Sua interpretao, portanto, sempre ter uma dimenso poltica, ainda que balizada pelas possibilidades e limites oferecidos pelo ordenamento vigente.

11

Paul Kahn, Comparative constitutionalism in a new key, Michigan Law Review 101:2677, 2002-3, p. 2688-9.
12

V. Eduardo Mendona, A insero da jurisdio constitucional na democracia: algum lugar entre o direito e a poltica, mimeografado, 2007.

13

Evidentemente, Direito no poltica no sentido de admitir escolhas livres, tendenciosas ou partidarizadas. O facciocismo o grande inimigo do constitucionalismo13. O banqueiro que doou para o partido do governo no pode ter um regime jurdico diferente do que no doou. A liberdade de expresso de quem pensa de acordo com a maioria no pode ser protegida de modo mais intenso do que a de quem esteja com a minoria. O ministro do tribunal superior, nomeado pelo Presidente Y, no pode ter a atitude a priori de nada decidir contra o interesse de quem o investiu no cargo. Uma outra observao pertinente aqui. Em rigor, uma deciso judicial jamais ser poltica no sentido de livre escolha, de discricionariedade plena. Mesmo nas situaes que, em tese, comportam mais de uma soluo plausvel, o juiz dever buscar a que seja mais correta, mais justa, luz dos elementos do caso concreto. O dever de motivao, mediante o emprego de argumentao racional e persuasiva, um trao distintivo relevante da funo jurisdicional e d a ela uma especfica legitimao14.

Quando se debateu a criao do primeiro tribunal constitucional na Europa, Hans Kelsen e Carl Schmitt travaram um clebre e acirrado debate terico acerca de quem deveria ser o guardio da Constituio. Contrrio existncia da jurisdio constitucional, Schmitt afirmou que a pretenso de judicializao da poltica iria se perverter em politizao da justia15. No geral, sua profecia no se realizou e a frmula fundada no controle judicial de constitucionalidade se espalhou pelo mundo com grande sucesso. Naturalmente, as advertncias feitas no captulo anterior ho de ser levadas em conta com seriedade, para que no se crie um modelo juriscntrico e elitista, conduzido por juzes filsofos.

Nessa linha, cabe reavivar que o juiz: (i) s deve agir em nome da Constituio e das leis, e no por vontade poltica prpria; (ii) deve ser deferente para
13

Paul Kahn, Comparative constitutionalism in a new key, Michigan Law Review 101:2677, 20022003, p. 2705.
14

Scott M. Noveck, Is judicial review compatible with democracy?, Cardozo Public Law, Policy & Ethics 6:401, 2008, p. 420.
15

Carl Schmitt, La defensa de la Constitucin, 1998, p. 57.

14

com as decises razoveis tomadas pelo legislador, respeitando a presuno de validade das leis; (iii) no deve perder de vista que, embora no eleito, o poder que exerce representativo (i.e, emana do povo e em seu nome deve ser exercido), razo pela qual sua atuao deve estar em sintonia com o sentimento social, na medida do possvel. Aqui, porm, h uma sutileza: juzes no podem ser populistas e, em certos casos, tero de atuar de modo contramajoritrio. A conservao e a promoo dos direitos fundamentais, mesmo contra a vontade das maiorias polticas, uma condio de funcionamento do constitucionalismo democrtico. Logo, a interveno do Judicirio, nesses casos, sanando uma omisso legislativa ou invalidando uma lei inconstitucional, d-se a favor e no contra a democracia16.

3. A capacidade institucional do Judicirio e seus limites

A maior parte dos Estados democrticos do mundo se organizam em um modelo de separao de Poderes. As funes estatais de legislar (criar o direito positivo), administrar (concretizar o Direito e prestar servios pblicos) e julgar (aplicar o Direito nas hipteses de conflito) so atribudas a rgos distintos, especializados e independentes. Nada obstante, Legislativo, Executivo e Judicirio exercem um controle recproco sobre as atividades de cada um, de modo a impedir o surgimento de instncias hegemnicas17, capazes de oferecer riscos para a democracia e para os direitos fundamentais. Note-se que os trs Poderes interpretam a Constituio, e sua atuao deve respeitar os valores e promover os fins nela previstos. No arranjo institucional em vigor, em caso de divergncia na interpretao das normas constitucionais ou legais, a palavra final do Judicirio. Essa primazia no significa, porm, que toda e qualquer matria deva ser decidida em um tribunal. Nem muito menos legitima a arrogncia judicial.

16 17

Gustavo Binenbojm, A nova jurisdio constitucional brasileira, 2004, p. 246.

A expresso do Ministro Celso de Mello. V. STF, Dirio da Justia da Unio, 12 maio 2000, MS 23.452/RJ, Rel. Min. Celso de Mello.

15

A doutrina constitucional contempornea tem explorado duas idias que merecem registro: a de capacidades institucionais e a de efeitos sistmicos18. Capacidade institucional envolve a determinao de qual Poder est mais habilitado a produzir a melhor deciso em determinada matria. Temas envolvendo aspectos tcnicos ou cientficos de grande complexidade podem no ter no juiz de direito o rbitro mais qualificado, por falta de informao ou conhecimento especfico. Formalmente, os membros do Poder Judicirio sempre conservaro a sua competncia para o pronunciamento definitivo. Mas em situaes como as descritas, normalmente devero eles prestigiar as manifestaes do Legislativo ou do Executivo, cedendo o passo para juzos discricionrios dotados de razoabilidade. Em questes como demarcao de terras indgenas ou transposio de rios, em que tenha havido estudos tcnicos e cientficos adequados, a questo da capacidade institucional deve ser sopesada de maneira criteriosa.

Tambm o risco de efeitos sistmicos imprevisveis e indesejados pode recomendar, em certos casos, uma posio de cautela e deferncia por parte do Judicirio. O juiz, por vocao e treinamento, normalmente estar preparado para realizar a justia do caso concreto, a microjustia19. Ele nem sempre dispe das informaes, do tempo e mesmo do conhecimento para avaliar o impacto de determinadas decises, proferidas em processos individuais, sobre a realidade de um segmento econmico ou sobre a prestao de um servio pblico. Tampouco passvel de responsabilizao poltica por escolhas desastradas. Exemplo emblemtico nessa matria tem sido o setor de sade. Ao lado de intervenes necessrias e meritrias, tem havido uma profuso de decises extravagantes ou emocionais em matria de medicamentos e terapias, que pem em risco a prpria continuidade das polticas pblicas de sade, desorganizando a atividade administrativa e

18

V. Cass Sunstein e Adrian Vermeulle, Intepretation and institutions, Public Law and Legal Theory Working Paper No. 28, 2002.
19

Ana Paula de Barcellos, Constitucionalizao das polticas pblicas em matria de direitos fundamentais: o controle poltico-social e o controle jurdico no espao democrtico, Revista de Direito do Estado 3:17, 2006, p. 34.

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comprometendo a alocao dos escassos recursos pblicos20. Em suma: o Judicirio quase sempre pode, mas nem sempre deve interferir. Ter uma avaliao criteriosa da prpria capacidade institucional e optar por no exercer o poder, em auto-limitao espontnea, antes eleva do que diminui.

V. CONCLUSO

A judicializao e o ativismo so traos marcantes na paisagem jurdica brasileira dos ltimos anos. Embora prximos, so fenmenos distintos. A judicializao decorre do modelo de Constituio analtica e do sistema de controle de constitucionalidade abrangente adotados no Brasil, que permitem que discusses de largo alcance poltico e moral sejam trazidas sob a forma de aes judiciais. Vale dizer: a judicializao no decorre da vontade do Judicirio, mas sim do constituinte.

O ativismo judicial, por sua vez, expressa uma postura do intrprete, um modo proativo e expansivo de interpretar a Constituio, potencializando o sentido e alcance de suas normas, para ir alm do legislador ordinrio. Trata-se de um mecanismo para contornar, bypassar o processo poltico majoritrio quando ele tenha se mostrado inerte, emperrado ou incapaz de produzir consenso. Os riscos da judicializao e, sobretudo, do ativismo envolvem a legitimidade democrtica, a politizao da justia e a falta de capacidade institucional do Judicirio para decidir determinadas matrias.

Os riscos para a legitimidade democrtica, em razo de os membros do Poder Judicirio no serem eleitos, se atenuam na medida em que juzes e tribunais se atenham aplicao da Constituio e das leis. No atuam eles por vontade poltica prpria, mas como representantes indiretos da vontade popular. certo que diante de clusulas constitucionais abertas, vagas ou fluidas como

20

Lus Roberto Barroso, Da falta de efetividade constitucionalizao excessiva: direito sade, fornecimento gratuito de medicamentos e parmetros para a atuao judicial. In: Temas de direito constitucional, tomo IV, 2009, no prelo.

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dignidade da pessoa humana, eficincia ou impacto ambiental , o poder criativo do intrprete judicial se expande a um nvel quase normativo. Porm, havendo manifestao do legislador, existindo lei vlida votada pelo Congresso concretizando uma norma constitucional ou dispondo sobre matria de sua competncia, deve o juiz acat-la e aplic-la. Ou seja: dentre diferentes possibilidades razoveis de interpretar a Constituio, as escolhas do legislador devem prevalecer, por ser ele quem detm o batismo do voto popular.

Os riscos da politizao da justia, sobretudo da justia constitucional, no podem ser totalmente eliminados. A Constituio , precisamente, o documento que transforma o poder constituinte em poder constitudo, isto , Poltica em Direito. Essa interface entre dois mundos d interpretao constitucional uma inexorvel dimenso poltica. Nada obstante isso, ela constitui uma tarefa jurdica. Sujeita-se, assim, aos cnones de racionalidade, objetividade e motivao das decises judiciais, devendo reverncia dogmtica jurdica, aos princpios de interpretao e aos precedentes21. Uma corte constitucional no deve ser cega ou indiferente s conseqncias polticas de suas decises, inclusive para impedir resultados injustos ou danosos ao bem comum ou aos direitos fundamentais. Mas somente pode agir dentro das possibilidades e dos limites abertos pelo ordenamento jurdico.

No tocante capacidade institucional e aos efeitos sistmicos, o Judicirio dever verificar se, em relao matria tratada, um outro Poder, rgo ou entidade no teria melhor qualificao para decidir. Por exemplo: o traado de uma estrada, a ocorrncia ou no de concentrao econmica ou as medidas de segurana para transporte de gs so questes que envolvem conhecimento especfico e discricionariedade tcnica. Em matrias como essas, em regra, a posio do Judicirio dever ser a de deferncia para com as valoraes feitas pela instncia especializada, desde que possuam razoabilidade e tenham observado o procedimento adequado.

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Um avano civilizatrio que ainda precisamos alcanar o do respeito amplo aos precedentes, como fator de segurana jurdica, isonomia e eficincia. Sobre o tema, v. Patrcia Perrone Campos Mello, Precedente: o desenvolvimento judicial do direito no constitucionalismo brasileiro, 2007.

18

Naturalmente, se houver um direito fundamental sendo vulnerado ou clara afronta a alguma outra norma constitucional, o quadro se modifica. Deferncia no significa abdicao de competncia.

Em suma: o Judicirio o guardio da Constituio e deve faz-la valer, em nome dos direitos fundamentais e dos valores e procedimentos democrticos, inclusive em face dos outros Poderes. Eventual atuao contramajoritria, nessas hipteses, se dar a favor, e no contra a democracia. Nas demais situaes, o Judicirio e, notadamente, o Supremo Tribunal Federal devero acatar escolhas legtimas feitas pelo legislador, ser deferentes para com o exerccio razovel de discricionariedade tcnica pelo administrador, bem como disseminar uma cultura de respeito aos precedentes, o que contribui para a integridade22, segurana jurdica, isonomia e eficincia do sistema. Por fim, suas decises devero respeitar sempre as fronteiras procedimentais e substantivas do Direito: racionaliade, motivao, correo e justia.

Uma nota final: o ativismo judicial, at aqui, tem sido parte da soluo, e no do problema. Mas ele um antibitico poderoso, cujo uso deve ser eventual e controlado. Em dose excessiva, h risco de se morrer da cura. A expanso do Judicirio no deve desviar a ateno da real disfuno que aflige a democracia brasileira: a crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade do Poder Legislativo. Precisamos de reforma poltica. E essa no pode ser feita por juzes.

22

Ronald Dworkin, O imprio do direito, 1999, p. 271 e s.

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ANEXO ALGUNS FATOS E DEZ DECISES RELEVANTES EM 2008

I. ALGUNS FATOS RELEVANTES

1. Mudana na presidncia

Em maio desse ano, chegou ao seu termo o mandato da Ministra Ellen Gracie na presidncia do Supremo Tribunal Federal. Nomeada pelo Presidente Fernando Henrique Cardoso, foi a primeira a mulher a integrar a Corte e a presidi-la. Alm da forte carga simblica abrigada nesses dois fatos, o perodo foi marcado por avanos na modernizao e informatizao do Tribunal, e pela regulamentao de dois relevantes institutos introduzidos pela Emenda Constitucional n 45, de 2004: a smula vinculante e a repercusso geral. Seguindo o sistema de rodzio por antigidade adotado pela Corte, tomou posse o Ministro Gilmar Ferreira Mendes, que foi igualmente nomeado para a Corte pelo Presidente Fernando Henrique Cardoso. O novo Presidente Professor da Universidade de Braslia (UnB) e, antes de se tornar Ministro, foi Procurador da Repblica e Advogado-Geral da Unio.

2. Smulas vinculantes

Ao longo de 2008, foram editadas dez smulas vinculantes, que se somaram s trs pr-existentes. Os temas foram os mais variados: uso de salrio mnimo como indexador (Smula 4); defesa tcnica por advogado em processo disciplinar (Smula 5); remunerao de praas no servio militar (Smula 6); no auto-aplicabilidade do art. 192, 3 da Constituio enquanto vigorou (juros reais de 12%) (Smula 7); prescrio e decadncia do crdito tributrio (Smula 8); recepo do art. 127 da Lei de Execuo Penal (Smula 9); reserva de plenrio para afastar incidncia de lei ou ato normativo (Smula 10); restries ao uso de algemas (Smula 11); taxa de matrcula em universidade pblica (Smula 12) e vedao do nepotismo nos trs Poderes (Smula 13). Algumas smulas provocaram intenso debate pblico e 20

polmica, no apenas por seu contedo, mas pela alegao de que o nmero reduzido de precedentes em relao a algumas delas daria ao STF, com sua edio, um papel quase normativo.

3. Repercusso geral

A operacionalizao do instituto da repercusso geral promete um impacto significativo na qualidade e na quantidade das questes a serem julgadas. As estatsticas de 2008 j devero exibir essa nova realidade, beneficiada por procedimentos como o plenrio virtual, a devoluo de recursos mltiplos e o sobrestamento de processos na origem. O controle da prpria agenda e a reduo contnua da carga de trabalho permitiro que o Tribunal progressivamente concentre sua atuao no papel de corte constitucional, julgando no mais do que algumas centenas de casos por ano. O passo seguinte dever ser a eliminao de uma srie de competncias originrias e recursais que no se justificam e no tm par em nenhum pas do mundo. No modelo que se est desenhando, o Supremo Tribunal Federal poder se dedicar com mais vagar e visibilidade aos grandes temas que cabem a um tribunal constitucional: proteo e promoo dos direitos fundamentais, preservao das regras do jogo democrtico, separao de Poderes, federao e outros seletivamente escolhidos pela maioria da Corte, de acordo com as circunstncias de cada poca.

4. Audincias pblicas sobre interrupo da gestao no caso de anencefalia

Sob a conduo do Ministro Marco Aurlio, relator do processo, foi realizada uma srie de quatro audincias pblicas, no mbito da ADPF 54. Na ao se pede ao Supremo Tribunal Federal que interprete conforme a Constituio os artigos do Cdigo Penal que tratam do aborto para declarar que eles no incidem na hiptese de interrupo da gestao de fetos anenceflicos. Foram ouvidas entidades religiosas, mdicas, cientficas, professores, parlamentares e Ministros de Estado. 21

Tambm estiveram presentes mulheres que passaram pela experincia de ter uma gestao nessas condies. Apesar do antagonismo das posies, o debate foi rico e cordial. A maioria das entidades religiosas que participaram das audincias se manifestaram contrariamente possibilidade de interrupo da gestao no caso de anencefalia, inclusive a Confederao Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB), a Associao Nacional Pr-Vida e Pr-Famlia e a Associao Mdico-Esprita do Brasil. A totalidade das entidades cientficas, acadmicas e de classe defenderam o direito de a mulher interromper a gestao, se assim desejar, a includos o Conselho Federal de Medicina, a Sociedade Brasileira para o Progresso da Cincia, o Conselho Federal dos Direitos da Mulher, a Escola de Gente e o Instituto de Biotica, Direitos Humanos e Gnero Anis. No mesmo sentido se pronunciaram os Ministros da Sade, Jos Gomes Temporo, e da Mulher, Nilca Freire. O julgamento esperado para o primeiro semestre de 2009.

5. A polmica dos habeas corpus

Outro fato marcante do ano de 2008 foi a concesso de habeas corpus, pelo Presidente do STF, em casos de priso temporria de personalidades conhecidas, cujos processos tiveram grande visibilidade. Vislumbrando abuso de poder nas medidas, o Ministro Gilmar Mendes cujas decises foram ratificadas pelo Plenrio deflagrou um debate que polarizou diversos setores da sociedade. Quando pessoas esclarecidas e bem intencionadas divergem com a profundidade verificada nesse episdio, sinal que h dificuldades srias na interlocuo, pela ausncia de premissas comuns. Do episdio possvel extrair uma concluso: o sistema punitivo no Brasil esse que comea no inqurito policial, passa pelo Ministrio Pblico, pelo Judicirio, pela execuo penal e desgua no sistema penitencirio est desarrumado. preciso repens-lo do ponto de vista filosfico e normativo, rearrum-lo nos seus valores, propsitos e conceitos. Todos os ramos do Direito vivem, em pocas diferentes, situaes de crise. Esse parece ser o caso do direito penal e do direito processual penal no Brasil.

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II. DEZ CASOS JULGADOS EM 2008

1. Constitucionalidade das pesquisas com clulas-tronco embrionrias (ADIn 3.510/DF, Rel. Min. Carlos Britto)

Por maioria, a Corte julgou improcedente ao direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Procurador-Geral da Repblica contra o art. 5 da Lei de Biossegurana (Lei n 11.105/2205). O referido artigo, em seus diferentes dispositivos, autorizava e disciplinava as pesquisas cientficas com embries humanos resultantes dos procedimentos de fertilizao in vitro, desde que inviveis ou congelados h mais de trs anos. Prevaleceu o voto do relator, Ministro Carlos Ayres Britto, no sentido de que no havia, na hiptese, violao ao direito vida, nem tampouco ao princpio da dignidade da pessoa humana. A posio do relator, julgando a ao totalmente improcedente, prevaleceu por seis votos a cinco. Dos cinco votos vencidos, dois deles tinham, como trao central, a proibio de destruio do embrio (Ministros Menezes Direito e Ricardo Lewandowski). Os outros trs, sem se oporem pesquisa que comprometesse o embrio, entendiam dever ficar explicitada na deciso a existncia obrigatria de um rgo central de controle dessas pesquisas (Ministros Cezar Peluso, Eros Grau e Gilmar Mendes).

2. Vedao do nepotismo nos trs Poderes (ADC 12, Rel. Min. Carlos Britto; e RE 579.951/RN, Rel. Min. Ricardo Lewandowski)

Em ao declaratria de constitucionalidade ajuizada pela Associao dos Magistrados Brasileiros, o Plenrio do STF declarou a

constitucionalidade da Resoluo n 7, de 2005, do Conselho Nacional de Justia, que proibia a nomeao de parentes de membros do Poder Judicirio, at o terceiro grau, para cargos em comisso e funes gratificadas. Entendeu-se que, independentemente de lei especfica, a proibio deveria ser extrada dos princpios constitucionais da moralidade e da impessoalidade. Na seqncia, ao julgar recurso extraordinrio oriundo do Rio Grande do Norte, no qual se discutia a validade da nomeao de 23

parentes de vereador e de vice-prefeito para cargos pblicos, o Tribunal estendeu a vedao do nepotismo aos Poderes Executivo e Legislativo, aprovando a Smula de n 13, com o seguinte teor: "A nomeao de cnjuge, companheiro, ou parente, em linha reta, colateral ou por afinidade, at o 3 grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurdica, investido em cargo de direo, chefia ou assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso ou de confiana, ou, ainda, de funo gratificada na Administrao Pblica direta e indireta, em qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, compreendido o ajuste mediante designaes recprocas, viola a Constituio Federal."

3. Priso por dvida. Virada na jurisprudncia (HCs 87.585/TO, Rel. Min. Marco Aurlio e 92.566, Rel. Min. Marco Aurlio; REs 349.703, Rel. p/ ac. Min. Gilmar Mendes e 466.343, Rel. Min. Cezar Peluso).

No conjunto de casos identificados acima, o STF reviu sua antiga jurisprudncia na matria, relativamente possibilidade de priso do depositrio infiel. Diante da circunstncia de o Brasil ser signatrio do Pacto de San Jose da Costa Rica, que restringe a priso por dvida ao descumprimento inescusvel da prestao alimentcia, passou a considerar derrogadas as leis que previam a priso do depositrio infiel, inclusive nas hipteses de alienao fiduciria e de depsito judicial. O Tribunal se dividiu em relao posio hierrquica dos tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos firmados pelo Brasil. Prevaleceu nos julgamentos a tese do Ministro Gilmar Mendes, que sustentou o status supra-legal, mas infraconstitucional de tais atos. Ficaram vencidos, no ponto, os Ministros Celso de Mello, Cezar Peluso, Eros Grau e Ellen Gracie. O Ministro Marco Aurlio entendeu no ser indispensvel uma definio sobre este ponto para fins daqueles julgamentos e absteve-se de se pronunciar sobre ele.

4. Demarcao de terras indgenas na rea conhecida como Raposa/Serra do Sol (Pet. 3388/RR, Rel. Min. Carlos Britto)

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O julgamento ainda no foi concludo, mas oito votos j foram proferidos. Por sua importncia, merece referncia. Na ao proposta por Senador da Repblica pleiteou-se a declarao de nulidade da Portaria 534/2005, do Ministro da Justia, e do Decreto homologatrio do Presidente da Repblica, que demarcaram as terras indgenas na rea referida. Foram alegados inmeros fundamentos, que incluam vcios no procedimento, riscos para a segurana nacional, violao do princpio federativo, falta de proporcionalidade e conseqncias econmicas graves para o Estado de Roraima. O Relator, Ministro Carlos Ayres Britto, julgou improcedente o pedido e chancelou a demarcao contnua contida no ato impugnado, rejeitando a demarcao em ilhas, como requerido. Em seu voto, o Ministro Menezes Direito props procedncia parcial, impondo condies que, na verdade, resultavam da interpretao de disposies constitucionais aplicveis. Trata-se de territrio nacional e de terras pertencentes Unio, que pode enviar as Foras Armadas e a Polcia Federal para desempenho de suas funes institucionais, bem como conserva a competncia para licenciar atividades de explorao de potenciais hidrulicos e extrao mineral, dentre outras. Esta posio, qual aderiu o relator, contava com oito votos quando se deu o pedido de vista do Ministro Marco Aurlio.

5. Inelegibilidade e vida pregressa de candidatos a cargos eletivos (ADPF 144/DF, Rel. Min. Celso de Mello)

A ao foi ajuizada pela Associao dos Magistrados Brasileiros (AMB) e tinha por fundamento a interpretao do art. 14, 9 da Constituio Federal, que prev que lei complementar estabelecer casos de inelegibilidade, levando em conta a vida pregressa dos candidatos. A Justia Eleitoral de diversos Estados havia negado registro a candidatos condenados em processos criminais e administrativos, independentemente do trnsito em julgado dessas decises. Essa posio no foi endossada pelo Tribunal Superior Eleitoral e, contra essa linha de entendimento, opsse a AMB. O STF julgou improcedente o pedido, sob dois fundamentos principais: a) havendo reserva de lei complementar, violaria a diviso funcional de Poderes deciso judicial que, na falta da lei, institusse outras hipteses de inelegibilidade; b) o 25

acolhimento do pedido vulneraria os princpios constitucionais da presuno de inocncia e do devido processo legal. Votaram vencidos os Ministros Carlos Britto e Joaquim Barbosa.

6. Restries ao uso de algemas (HC 91.952/SP, Rel. Min. Marco Aurlio).

O Tribunal, por unanimidade, anulou deciso condenatria proferida pelo Tribunal do Jri, em razo de o acusado ter sido mantido desnecessariamente algemado durante toda a sesso. Entendeu-se que, no caso, no havia uma justificativa socialmente aceitvel para submeter o acusado a tal humilhao, vulneradora da dignidade da pessoa humana e do princpio da noculpabilidade, inclusive por induzir nos jurados a percepo de que se estaria diante de acusado de alta periculosidade. Em desdobramento desse julgamento, foi editada a Smula 11, com o seguinte teor: "S lcito o uso de algemas em caso de resistncia e de fundado receio de fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da priso ou do ato processual a que se refere, sem prejuzo da responsabilidade civil do Estado". Alguns setores criticaram a edio da smula, sob o fundamento de que ela se basearia em um nico precedente, quando a constituio exige reiteradas decises (CF, art. 103-A).

7. Passe livre para deficientes no transporte coletivo (ADIn 2.649/DF, Rel. Min. Carmen Lcia)

O Tribunal, por maioria, julgou improcedente pedido de declarao de inconstitucionalidade da Lei n 8.899/94, que concede passe livre no sistema de transporte coletivo interestadual s pessoas portadoras de deficincia, comprovadamente carentes. A autora da ao sustentou que a Lei afrontava os princpios da isonomia e da livre iniciativa, bem como o direito de propriedade. Em seu voto, a relatora, Ministra Crmen Lcia, fez referncia Conveno sobre os 26

Direitos das Pessoas com Deficincia, assinada pelo Brasil, em 2007, e preponderncia do princpio da solidariedade, inscrito no art. 3 da Constituio. Tambm foi afastado o argumento de que haveria violao ao art. 170 da Constituio, uma vez que a livre iniciativa deve ser regulada nos termos da lei, considerando os demais princpios constitucionais da ordem econmica que tambm merecem amparo, como a dignidade da pessoa humana e a reduo das desigualdades sociais. Assentou ainda a Relatora que eventual desequilbrio da equao econmico-financeira do contrato poderia ser sanado por ocasio da negociao de tarifa com o poder concedente.

8. Suspenso da Lei de Imprensa do regime militar (ADPF 130/DF, Rel. Min. Carlos Britto)

O Tribunal suspendeu, em medida cautelar, um conjunto de disposies da Lei de Imprensa (Lei n 5.250, de 9.02.1967), editada ao tempo do regime militar. De acordo com o relator, Ministro Carlos Ayres Britto, tais previses no eram compatveis com o padro de democracia e de liberdade de imprensa concebido pelo constituinte de 1987-88, que se apia em dois pilares: a) informao em plenitude e de mxima qualidade; e b) transparncia ou visibilidade do poder, seja ele poltico, econmico ou religioso. A cautelar foi referendada pelo Plenrio, vencidos, em parte, os Ministros Menezes Direito, Eros Grau e Celso de Mello, que suspendiam toda a lei, autorizando a aplicao da legislao ordinria, civil e penal; e o Ministro Marco Aurlio, que no conhecia da ADPF.

9. Sigilo judicial e Comisses Parlamentares de Inqurito (MS 27.483/DF, Rel. Min. Cezar Peluso).

O Tribunal, por maioria, referendou deciso liminar concedida pelo relator, Ministro Cezar Peluso, em favor de operadoras de telefonia. O ato impugnado consistia em requisio, feita pela CPI instituda para investigar escutas telefnicas clandestinas, no sentido de que lhe fossem remetidos os dados referentes a 27

todas as decises judiciais e mandados de interceptao telefnica cumpridos no ano de 2007. Por se tratar de informaes protegidas por sigilo judicial, as operadoras ficaram no seguinte dilema: se no atendessem requisio, sujeitavam-se imputao de crime de desobedincia; se fornecessem os dados, estariam violando segredo de justia, sem autorizao judicial, fato igualmente tpificado como crime. A maioria entendeu que CPI no tem o poder de quebrar sigilo imposto a processo sujeito a segredo de justia, havendo, na matria, reserva de jurisdio. A deciso explicitou que, se a Comisso demonstrasse interesse, as operadoras deveriam encaminhar um conjunto amplo de informaes explicitadas no julgado, mas preservando o sigilo das partes. Vencido o Ministro Marco Aurlio, que reconhecia o poder da CPI para requisio das informaes pretendidas.

10. Iseno da Cofins sobre sociedades profissionais e revogao por lei ordinria (REs 377457/PR e 381964/MG, Min. Gilmar Mendes)

O Tribunal declarou legtima a revogao, por lei ordinria (art. 56 da Lei 9.430/96), da iseno do recolhimento da Contribuio para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) sobre as sociedades civis de prestao de servios, que havia sido instituda por lei complementar (art. 6, II, da LC 70/91). Reiterando orientao fixada no julgamento da ADC 1/DF, sustentou a maioria: a) a inexistncia de hierarquia constitucional entre lei complementar e lei ordinria, que apenas se distinguiriam em razo da matria reservada primeira pela prpria Constituio; b) a inexigibilidade de lei complementar para disciplina dos elementos prprios hiptese de incidncia das contribuies previstas no texto constitucional. Vencidos os Ministros Eros Grau e Marco Aurlio que davam provimento aos recursos, para que fosse mantida a iseno estabelecida no art. 6, II, da LC 70/91. Em seguida, na apreciao do pedido de modulao de efeitos temporais, verificou-se um empate, com cinco votos a favor e cinco contrrios. O Tribunal proclamou o resultado como desfavorvel modulao, por entender que esta somente poderia ser concedida por voto de dois teros dos membors da Corte, aplicando, por analogia, o disposto no art. 27 da Lei 9.868/99. O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil 28

submeteu ao Presidente do STF um arrazoado sustentando que, na hiptese, por no ter havido declarao de inconstitucionalidade, a modulao poderia ser feita por maioria absoluta, devendo-se, portanto, colher o voto faltante. O acrdo ainda no foi publicado e, conseqentemente, ainda no houve oportunidade para novo pronunciamento sobre o ponto.

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