TERRITORIO La reforma de los mecanismos de defensa del orden territorial.

Enric Terrassa Mndez

Ldo. en Derecho, abogado.

1.

Parlisis ante la indisciplina territorial.

Las leyes de ordenacin del territorio no articulan ningn mecanismo especfico frente a su vulneracin. Esta omisin se explica por la secuencia jerrquica entre la ordenacin del territorio y el urbanismo municipal (LPEZ, 1997:186). De esta manera la efectividad de los instrumentos de ordenacin territorial se difiere a los mecanismos de disciplina urbanstica. Esta identidad es especialmente intensa en el suelo rstico 1. La discrecionalidad municipal en la ordenacin del suelo urbano y urbanizable es eliminada sin problemas en relacin con el suelo no urbanizable (LPEZ, 1997: 179). As, la ordenacin del suelo rstico se contiene en las normas territoriales, sin apenas intermediacin de los instrumentos de planeamiento. No obstante, su vigilancia es responsabilidad de la Administracin municipal, en tanto competente en materia de disciplina urbanstica2. Esta unificacin de los mecanismos de disciplina no facilita la vigilancia del orden territorial pues, aunque las acciones frente a los actos de indisciplina urbanstica se contemplaban ya en la LS 1956, como parte o subsistema de la competencia territorial y urbanstica, la de la disciplina ha sido la que ha merecido menor atencin (VAQUER, en CASTILLO, 2006: 66). Esta indiferencia se refleja en el ordenamiento. Los mecanismos reaccionales frente a las agresiones territoriales han permanecido prcticamente inalterados, primero a nivel estatal y despus autonmico, desde siempre, al menos desde la LS de 1956 (CASTILLO, 2006: 63)3. La doctrina, ms preocupada por teorizar sobre los instrumentos de ordenacin que sobre la reparacin de sus fracasos4, tambin la ha preterido (CASTILLO
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Un ejemplo de esta vinculacin es el PT de Mallorca. Este PT dedica dos ttulos a regular el suelo rstico (Tit. II reas sustradas de desarrollo urbano y Tit. III Serra de Tramuntana). Del total de su 23 normas AP (aplicacin plena, directa e inmediata), 17 se refieren al suelo no urbanizable. Los ejemplos que ilustran las tesis de esta ponencia se refieren a Baleares. No entendemos que el caso balear revista ninguna especificidad. As las conclusiones que de l se deducen, son extrapolables. 2 La ordenacin del territorio se define como un ttulo competencial de las CC.AA. de carcter horizontal (legislacin, ejecucin y gestin). Al examinar su problemtica, se advierte que esta competencia es compartida con la Administracin local, titular de los mecanismos de gestin frente a la indisciplina territorial. 3 La EM de la Ley 7/2002 dice que Andaluca necesita una legislacin que mejore los instrumentos de planificacin y gestin urbanstica existentes, de acuerdo con la experiencia acumulada hasta la fecha. No parecer que la mejora de los instrumentos de disciplina urbanstica existentes sea necesaria.

2006: 66)5. Esta situacin de abandono es as an cuando por la misma doctrina se reconoce el fracaso continuado del mecanismo sancionador administrativo para, por s solo, corregir la persistente situacin generalizada de indisciplina social en el uso del suelo y de los recursos naturales (PAREJO, 2006: 20)6. La descrita situacin de dejacin y colapso resulta insostenible pues la utilizacin del suelo desconociendo los instrumentos que pretenden racionalizar su uso, est generando situaciones irreversibles7 que deterioran la calidad de vida (rururbanizacin8). Esto impone la necesidad de repensar los resortes que han de salvar el abismo existente entre la instrumentacin programada y la planificacin aplicada en lo tocante a la indisciplina. Como el legislador9 reconoce y la doctrina alerta (PAREJO, 2006: 13) de nada sirve el delicado y complejo entramado de instituciones y tcnicas puesto al servicio de la racionalizacin del uso del suelo, el perfecto desarrollo del proceso conforme a la secuencia planificacin-ejecucin, si, como es el caso, no queda luego asegurada permanentemente la observancia de la ordenacin material reguladora de los usos y aprovechamientos, de los actos de utilizacin del suelo y de las edificaciones, construcciones e instalaciones 10. Por esto y especialmente en tanto al suelo rstico, interesa a la ordenacin del territorio la efectividad de los mecanismos de disciplina urbanstica. Para alcanzar esta observancia, lo primero debe ser polidrica del fenmeno de la indisciplina. Justificada planteamiento alternativo basado en la participacin colaboracin interadministrativa. Por ltimo, se ensayarn esta tesis a la prctica.
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advertir la naturaleza sta, se sugerir un social efectiva y la las vas para trasladar

EUGENIO (1997: 21) dice: desde 1956 hasta 1993, uniformemente, todos los trabajos sobre la Ley del Suelo se reducan a pura apologa. Daba igual el desastre urbanstico, la destruccin del medio ambiente y patrimonio histrico-artstico, el precio de la vivienda. La ley era buena y sus aplicadores mejores todava. 5 CASTILLO entiende que se ha omitido el esfuerzo por delimitar su naturaleza, su relacin con las medidas paralelas establecidas en el Derecho privado y las eventuales alternativas a la regulacin establecida. 6 Ya en 1977, BOIX REIG (en GONZLEZ-VARAS, 1998: 237) dijo nuestra legislacin urbanstica disfruta, en lneas generales, de una estimable calidad tcnica: con frecuencia nuevos textos reglamentarios, tambin de calidad, enriquecen el patrimonio legislativo. Paradjicamente, sin embargo, el desorden urbanstico aumenta por doquier. La medida de este fracaso se advierte, por ejemplo, al saber que en el perodo 1978-2001, se otorgaron en Mallorca 10.000 licencias en suelo rstico, a las cuales han de sumarse unas 30.000 edificaciones hechas sin ningn tipo de permiso (TERRASSA, 2007: 9). 7 Las consecuencias de la indisciplina territorial no se limitan a lo ambiental. stas tambin alcanzan a la esttica y a los valores del paisaje. Esta faceta ya se reconoca por el TRLS 1976 que en su art. 73 dice las construcciones habrn de adaptarse, en lo bsico, al ambiente en que estuvieren situadas. 8 El mercado inmobiliario reconoce el valor urbanstico del suelo rural. Un ejemplo es Baleares. Aqu el sector primario representa un 11 % del PIB. Su crecimiento real, segn el IBE, ha sido -31 % (2000-01), -14 % (2001-02), -59 % (2002-03), +75 (2003-04), -122 % (2004-05) y -31 % (2005-06). Frente a esto el precio medio de la tierra en Balears se increment un 55 % en trminos corrientes en el ao 2006 con un valor medio de 20.763 /ha, casi el doble de la media espaola, situada en 10.402 /ha (Diario de Mallorca, 28/09/2007). 9 El punto X de la EdM de la Ley 19/1975 admita que todo el poderoso arsenal de instrumentos tcnicos, econmicos y jurdicos a que hasta ahora se ha hecho referencia, puestos al servicio de una concepcin del desarrollo urbano () puede resultar absolutamente ineficaz si se rompe el ltimo y definitivo eslabn de la cadena: El de la aplicacin efectiva de las Leyes urbansticas y de los Planes de Ordenacin. Esta evidencia tambin se recoge en la prctica extranjera. As la gua publicada por el Ayuntamiento de Bristol (GB) dice planning enforcement [is] a crucial component of the planning service and the credibility of the planning system is underpined by an efficient and effective enforcement service (2001: 4). 10 En este sentido GOMEZ-FERRER y FERNNDEZ (en CASTILLO 2006: 46) y CASTILLO (2006: 59 y 61).
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2.

Naturaleza del fenmeno. Alcance de la reforma.

De acuerdo con los arts. 33, 47, 45 y 128 CE, el inters general en la ordenacin del suelo est en relacin dialctica con tres tipos de intereses particulares: a) el protegido por el derecho subjetivo de propiedad de los titulares actuales de bienes inmuebles; b) el aludido con el derecho al disfrute de una vivienda digna y adecuada de los que no disponen an de una; y c) el tutelado como propio del derecho al disfrute de un medio ambiente natural y cultural adecuado de todo, sin excepcin y por su sola condicin de personas (presentes y futuras) (PAREJO, 1997: 38). Esta posicin se ha recogido por la jurisprudencia, entre otras, en la STC 61/1997, y se ha generalizado en la doctrina. Incorporando c) supra, el art. 5.a) LS dispone que todos los ciudadanos tienen el deber de: respetar y contribuir a preservar el medio ambiente, el patrimonio histrico y el paisaje natural y urbano, abstenindose de realizar cualquier acto o desarrollar cualquier actividad no permitidos por la legislacin en la materia. Partiendo de estas premisas, la facilidad con la que los propietarios, invocando un periclitado ius utendi et abutendi11, disponen de sus fincas desoyendo las prescripciones de la ordenacin del suelo, con la avenencia de las instituciones encargadas de su observancia, retrata una sociedad que, ms all del oropel de la bonanza econmica, padece una situacin de quiebra tica. La alusin al vector tico tambin la recoge la jurisprudencia12. Si como dice GONZLEZ-VARAS (1998: 41), la imagen de la ciudad y del territorio es el reflejo del nivel cultural de sus habitantes, quienes a travs de sus acciones de edificacin y demolicin han dado () un determinado y concreto aspecto y dibujo, forma e imagen, entonces el panorama que la indisciplina dibuja es la de un pas ignorante del valor del territorio13. La naturaleza socio-cultural del problema obliga a que la reforma del sistema de disciplina, no pueda ceirse slo a las tcnicas restitutivas/represivas sino que debe buscar incrementar el capital social. El estudio retrospectivo del ordenamiento avala esta proposicin. La LS 1956 haca pivotar el ejercicio de la disciplina del suelo sobre 3 ejes: a) la reintegracin del orden conculcado por la va de la autotutela declarativa y ejecutiva; b) la retribucin abstracta de la conducta ilcita; y c) el resarcimiento de los daos derivados de la trasgresin (CASTILLO, 2006: 41).

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Como explicacin del fracaso de la LS 1956, CASTILLO (2006: 40) cita tambin, entre otras, la permanencia del concepto civil de la propiedad. Ejemplos de esta persistencia surgen por doquier: manifestacin de un vecino ante el proyecto de proteccin: proteger significa que en tu casa no puedes hacer lo que quieras (El Mundo / El Da de Baleares, 28/08/2007). 12 La STS de 4 de febrero de 1992, refirindose a la inactividad de la Administracin, dice no slo representa una dejacin de sus deberes de orden pblico, sino hasta un motivo de reprobacin por la ciudadana de carcter tico-poltico 13 Este mismo autor (1994: 206) ha dicho que el logro de la esttica en las ciudades es una cuestin de prestigio, actualmente de sus habitantes, histricamente del Monarca, pues en gran medida su propio prestigio, orgullo o estima personal dependa de la imagen de su ciudad residencial. Otro tanto puede afirmarse en relacin con el suelo rstico y los paisajes.
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El reiterado incumplimiento de la LS 1956 estuvo en la base de la reforma de 1975 (CASTILLO 2006: 44). La Ley 19/1975 expone que hubo de enfrentarse a un proceso de desarrollo urbano caracterizado por el desorden de la periferia y la indisciplina urbanstica. Estas patologas las imputaba el legislador a la ineficacia de los instrumentos de control y de restablecimiento del orden y a la inadecuacin de las estructuras administrativas14. Para erradicar esta situacin, sobre el soporte estructural15 de la LS 1956, la Ley 19/1975 reforz el carcter represivo del sistema. Segn su EdM, para paliar la ineficacia de los instrumentos: se amplan los supuestos de demolicin de obras y se invierten las respectivas posiciones de la Administracin y del infractor sobre quien cae la carga de legalizar. Para reconducir la inadecuacin de las estructuras: se amplan las facultades que ya tenan los Gobernadores civiles para llevar a cabo tales acuerdos de suspensin y demolicin. La reforma de 1990 y el TRLS 1992 mantuvieron el sistema vigente hasta la fecha (CASTILLO, 2006:49). Autonomizadas las competencias, las CC.AA. adoptaron los mecanismos recogidos en la norma estatal. As FERNNDEZ (en CARCELLER 2004: 29) ha dicho que el armazn conceptual de las leyes urbansticas de las diferentes Comunidades Autnomas es semejante, en lo esencial, al del ordenamiento estatal al que han venido a sustituir, con variaciones de detalle no demasiado significativas. Esta observacin es cierta en materia de disciplina urbanstica y Derecho sancionador 16. Las modificaciones de las CC.AA. han robustecido nuevamente el sistema. Como en 1975, las reformas han pretendido corregir la ineficacia de los instrumentos de control con: la adicin de las infracciones muy graves y el aumento de las cuantas de las multas. En cuanto a la inadecuacin de las estructuras, se ha previsto: el fortalecimiento de la competencia directa de sus rganos y la implantacin de servicios propios de inspeccin (PAREJO 2006: 169). Todas estas reformas se juzgaron fracasadas al aprobarse el CP 1995 17 que incrimina (arts. 319 y 320) conductas relacionadas con la ordenacin del territorio para hacer frente a las crecientes necesidades de tutela de una sociedad cada vez ms compleja, dando prudente acomodo a nuevas formas de delincuencia. Atendido el carcter de ultima ratio del Derecho Penal, la tipificacin en el CP de estas conductas supone el reforzamiento mximo del carcter represor de los mecanismos jurdicos de disciplina urbanstica. Como demuestra este anlisis histrico, el legislador, en sus diferentes reformas, ha perseguido fortalecer los resortes para domear la indisciplina, acentuado sucesivamente su carcter represivo y centralizando las competencias. Un ejemplo de este animus es la sancin por obras en reservas para dotaciones: En RDU
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(Ley

7/2002 Art. 319 Cp

Apartados a) y b) punto II EdM Ley 19/1975. Punto II EdM Ley 19/1975. 16 En el mismo sentido, CASTILLO (2006: 65), LPEZ (2005: 186) o PAREJO (2006: 169). 17 PAREJO (2006: 20) el avance del recurso a la represin penal en la materia [] constituye, al menos en el caso espaol, una reaccin frente al fracaso continuado del mecanismo sancionador administrativo.
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Andaluca Multa: Hasta Multa: 150 % a prisin de 6 m. a 2 a., multa de 12 a 24 m. un 20 % (art. 200 % (art. 220) e inhabilitacin especial para profesin u 76 y 77) oficio por tiempo de 6 m. a 3 a. En definitiva y en base a su grado de represin y centralizacin: LS 1956 (LS 1975 / TRLS 1976) = (LS 1990 / TRLS 1992) CC.AA. CP Otra caracterstica que este estudio retrospectivo delata es la invariabilidad del modelo disuasorio. KITAMURA (2000) distingue dos modelos de vigilancia en el cumplimiento de la norma: rgido (formal measure oriented) o flexible (informal measure oriented). Frente a esto, se opone la inactividad18. Formal-measure oriented rgido normativa Informal-measure oriented flexible retreatism inactividad realidad Espaa

El modelo flexible se caracteriza por el uso de medidas de carcter admonitorio, dirigidas a convencer al infractor de la necesidad de corregir sus actos. Se busca la cooperacin y el consenso, y se ofrece asesoramiento. Este modus operandi se funda en la consideracin de que las sanciones pecuniarias are not thought to be effective at all y su tramitacin is intense and time consuming, and thus would severely limit the resources needed to accomplish other tasks19. Slo cuando los apercibimientos fracasan, se adoptan medidas rgidas de carcter reglado. Este sistema flexible, de clara vocacin educacional, es desconocido aqu 20. Es ms, a diferencia del modelo flexible en el que se considera que once violations are stopped, there is no need for enforcement, en nuestro sistema, incluso si el infractor ha restituido el orden perturbado, es preceptiva la imposicin de una sancin21.

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MAY y BURY (1998: 158) sealan que una de las dificultades que presenta el estudio de esta materia es la disparidad terminolgica. En ocasiones se distingue entre compliance-oriented y deterrence-oriented (REISS); en otras, entre results-oriented y rule-oriented (SHOVER et al); o entre, deterrent, educational and persuasive approaches (SCHOLZ). 19 Dentro de esta lnea se enmarca el sistema britnico. A modo de ejemplo, la gua de disciplina urbanstica del Ayuntamiento de Bristol dice a large number of unauthorised developments involve minor breaches of planning control and the quickest and most effective way to remove any harm is to negotiate improvements or persuade those responsable for the breach to alter a structure or to relocate a use. When formal action is used, it can take years to reach a resolution. Those responsible for the breach are usually advised of the breach, the steps taken to rectify the situation and the powers of the city council if they fail to do so. In practica, most people comply and formal enforcement action is only necessary in a small number of cases. 20 Un intento parcial de incorporar estas tcnicas se puede ver en el art. 61.3 LDU Baleares. Segn este precepto, en los casos en que las obras no se ajusten a las condiciones de la licencia el Alcalde otorgar un plazo para su adecuacin a las condiciones de la licencia, vencido el cual sin que se haya producido, tendr lugar la suspensin. 21 Esto es as tanto en el Derecho estatal, art. 90 RDU, como en el Derecho autonmico, art. 46 ley balear.
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Destacar tambin que las reformas descritas no se integran en una lgica de hard institutional reform22, pues aunque se han centrado en los instrumentos de control y en sus estructuras, se han despreocupado de: fiscal resources, staffing and organizational details that key implementation actors possess. S puede decirse que se han despreocupado totalmente de su softer side (FLYNN y KRGER, 2003:152). Cincuenta aos despus y pese a su rigor y severidad, el fracaso del sistema y de sus reformas es patente23. Hoy, como en 1956, el desorden en la periferia se ha agravado. La indisciplina ha contaminado el suelo rural. Esto a su vez demuestra que persiste la ineficacia de los instrumentos de control y la inadecuacin de sus estructuras. Como expona la Ley 19/1975, la clave para superar esta situacin es hacer desaparecer en lo posible las causas de aquel fenmeno de indisciplina urbanstica, procurando eliminar cualquier estmulo al comportamiento antisocial de los presuntos infractores. Sin embargo y al margen de su perfectibilidad, no se puede limitar tal reforma a las causas de la situacin imputables al Ordenamiento jurdico24, pues la indisciplina no se explica por los fallos del ordenamiento sino por la proliferacin incesante de ilcitos alimentados por un depauperado capital social25. El estmulo no dejar de existir con el afilamiento del aparato disuasorio. Si acaso lo que se lograr ser una ms eficaz represin del comportamiento antisocial pero no una erradicacin de la causa ltima que lo alimenta. La tendencia se invertir, no slo cuando los potenciales infractores se amedrenten ante el efectivo peso de la ley, sino sobretodo cuando se incremente el capital social del pas: cuando la ciudadana participe de los valores que la ordenacin del suelo aspira a proteger 26; cuando los profesionales implicados

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Segn FLYNN y KRGER (2003:152): we conceive hard institutional features as typically those legal powers, constitutional competences, fiscal resources, staffing and organizational details that key implementation actors possess. In contrast, the softer side of such institutions relates to their belief systems, preferences, institutional cultures and working practices. 23 La doctrina asume como cierta la premisa del fracaso continuado de los mecanismos administrativos para frenar la indisciplina. La realidad cotidiana parece confirmar este hecho. Sin embargo, una de las dificultades que presenta el estudio de la indisciplina, es la inexistencia de estudios de campo. La correcta compresin de este fenmeno precisa que se elaboren estudios que determinen el nmero de construcciones ilegales en un determinado espacio, su distribucin temporal y su evolucin segn la vigencia de las diversas normas aplicables, todo ello teniendo en cuenta la evolucin de la actividad constructiva. Resulta imprescindible tambin la elaboracin de estudios econmicos que fijen los costes que la indisciplina tiene para la sociedad. 24 Esta era la pretensin de la Ley 19/1975, segn el punto III de su EdM. 25 Ya en 1975, BASSOLS (en CASTILLO, 2006:44) advirti que de la EdM de la Ley 19/1975 se desprende que se imputa exclusivamente los efectos de la indisciplina urbanstica a los defectos tcnico-jurdicos del sistema. Esta visin es unilateral en cuanto el incumplimiento del ordenamiento jurdico puede deberse en gran medida a motivaciones de orden poltico-administrativo que exijan soluciones de esta naturaleza. 26 La implicacin social es fundamental en la ordenacin territorial en EE.UU. Citando a profesionales del campo, SPRINGER (2007: 31) advierte: because it came from grassroots perspective, people took ownership of it, aadindo que it wasnt something that was being forced on them.
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tomen conciencia de la fragilidad del medio en que operan27; cuando las Administraciones asuman la trascendencia del inters que tutelan. Interesa sobremanera advertir que aquello que aqu se postula no es la necesidad de que las Administraciones redoblen el esfuerzo de pedagoga social sobre las bondades de su modelo de ordenacin. De lo que se trata es de construir la ordenacin territorial integrando a la sociedad en su conjunto y a lo largo de todo el proceso, desde la conceptuacin hasta su vigilancia. Antes de explorar la tesis anunciada, no han de obviarse las tesis adversas. Se argumentar que el repaso histrico precedente no delata la omisin de la naturaleza tica del problema, sino slo la insuficiencia de recursos 28. Siendo indiscutible que los recursos son insuficientes, diversos argumentos restan validez a la tesis apuntada. Ha de sealarse que, dada la magnitud del problema, nunca habr recursos suficientes para erradicarlo (GILBOY, 1998: 140)29. Igualmente, deben tenerse presentes las aportaciones de la teora del ptimo en la ejecucin legal. Si bien es factible erradicar, o casi, la comisin de un ilcito cuando el infractor es consciente de que muy probablemente se le impondr una sancin muy rigurosa, tal eliminacin presenta la dificultad de la utilidad marginal decreciente de los recursos. Se apunta que in most models, the optimal amount of deterrence does not eliminate crime altogether. The reason for this is that eradicating crime is costly and has a declining social benefit. Policy-makers will want to allocate their limited resources so as to achieve deterrence at the least cost, that is, they will seek to achieve their goal efficiently (GAROUPA,1997: 267). En definitiva, la indisciplina se explica en buena medida por las insuficiencias socio-culturales, tanto colectivas como institucionales, de la sociedad espaola. La participacin, y no slo la represin30, es la medida que aqu se postula para la correccin de esta grave patologa.

3.

Potenciacin del ordenamiento a travs de la participacin.

Para STIRLING (2006), la participacin pblica, prevista en el art. 9.3 CE y en el art. 3.2.c) LS, puede perseguir una finalidad triple: a) normativa; b) sustantiva; y c) instrumental. Interesan ahora las 2 primeras. Este autor justifica la vocacin normativa en the intrinsic social desirability of equality of access, empowerment process, and equality of outcome, with the aim
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Un ejemplo de la nula implicacin de los sectores profesionales en la ordenacin territorial, es Mallorca. Diario de Mallorca (17/08/07) informa que ni una sola empresa constructora ha querido asumir la demolicin de obras ilegales para el Consell de Mallorca, lo que ha obligado a declarar desierto el concurso presupuestado en 160.000 . 28 CASTILLO (2006: 107) seala que desde la aprobacin de la Ley de 1956 se haba puesto de manifiesto, [] la carencia de medios econmicos, personales y tcnicos para llevar a buen fin la gestin urbanstica. 29 El Ayto. de Bristol reconoce que it would be imposible for the city council to identify all potencial breaches of planning control without an army of inspectors and enormous expenditure (2001: 5). 30 Un ejemplo de la situacin hasta la fecha, apareca recientemente en la prensa. El Diario de Mallorca (01/10/2007) titulaba Felanitx: El PP se plantea seriamente demoler una obra ilegal a fin de concienciar.
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of countering the exercise of power. Se trata de que las personas recuperen su condicin de ciudadanos, entendido el ciudadano como alguien preocupado por la cosa pblica, de dar satisfaccin a su necesidad de sentirse incluidos en una sociedad, de ser parte de ella y de colaborar en su construccin y mantenimiento31, al tiempo que se aprestan a corregir sus comportamientos ms destructivos (HERNNDEZ, 2002). La participacin en su perspectiva sustantiva es a way to gather more diverse, extensive and context-specific bodies of knowledge and to take more careful and explicit account of divergent values and interests. La finalidad sustantiva busca to foster greater social learning, help provide a more robust evidence base and so promise substantively better [...] policy outcomes (STIRLING, 2004: 96) 32. El proceso de elaboracin de los instrumentos de ordenacin ha de incorporar mecanismos de participacin con miras a alcanzar los fines normativo y sustantivo. Por la sensibilidad de los intereses que se ventilan, todos los grupos sociales han de participar para que, al final, puedan hacer suyo el resultado. La participacin social ha de romper la cultura del intervencionismo tradicional que hace del inters general un inters arcano, misterioso y desde luego lejano y distinto del de los ciudadanos. Un inters construido tecnocrticamente por un conjunto de expertos que saben todo sobre el suelo y que se encargan de preservar celosamente parapetndose detrs de una muralla construida con una jerga incomprensible (EUGENIO, 1997: 21)33. Ahora bien, como ya advirtiera ARNSTEIN34 (1969), no toda intervencin social da lugar a un proceso participativo. La participacin social en la aprobacin de un instrumento no se mide por el nivel de informacin de que disponen los interesados, ni por la posibilidad que stos tienen de formular alegaciones. La bondad del procedimiento se determina por la capacidad de los ciudadanos para influir sobre los proyectos. Son una falsa poltica de participacin, los procedimientos en que la informacin fluye en un solo sentido de las instituciones a los ciudadanos; cuando no se tiene la garanta de las propuestas ciudadanas sern evaluadas en profundidad;
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SPRINGER (2007. 32) dice what is important for the public is to understand that they are a big part of what develops in their community. 32 La prctica en los EE.UU. avala esta afirmacin. SPRINGER (2007: 30) seala que experts say that making decisions at the community level reduces distrust and allow projects to move forward.. 33 EUGENIO dice que tras los grupos organizados, como sucede en el caso de los autodenominados urbanistas, se esconde lo que algunos han denominado el poder del lpiz, es decir, la capacidad de configurar aristocrticamente la ciudad y en general los asentamientos, y de justificar a placer, cuando sea necesario, las excepciones singulares que posteriormente, por razones no siempre del todo nobles, haya que establecer al Plan. Todo ello, insisto, recubierto en apariencia de una mstica colectivista al servicio del bien pblico y del inters general (1997: 20). En el mismo, QUERO (1997: 72) dice no parece lo ms adecuado, ni es prctica comn en sociedades de articulacin civil semejante a la nuestra, preparar tcnicamente leyes del alcance de la del suelo y la ordenacin urbana [...] confiando su redaccin a la autnoma y aislada capacidad de un reducido nmero de conocedores. Si esto es as para las leyes, tanto ms para los planes de naturaleza reglamentaria dada su mayor inmediatez respecto de la sociedad. 34 Esta autora establece una gradacin de los mecanismos de participacin social, de acuerdo con la cual se distinguen: a) no participacin: a) manipulacin; a) terapia; b) falsa poltica de participacin: b) informacin; b) consulta; b) aplacar; c) participacin: c) asociacin; c) poder delegado; c) control cvico.
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o cuando se integra a los movimientos ciudadanos en rganos en los que quedan diluidos. La regulacin autonmica de la elaboracin y aprobacin de los instrumentos de ordenacin se inscribe dentro de esta falsa poltica de participacin. Como seala LPEZ (2005: 59) el procedimiento de elaboracin de los instrumentos de ordenacin comprende una primera fase administrativa compleja, con intervencin de diversas Administraciones Pblicas y Departamentos de la misma Administracin autonmica. La aprobacin definitiva corresponde en unas Comunidades Autnomas al Parlamento y en otras al propio Gobierno autonmico, a veces previa observancia de una fase de debate parlamentario. Las CC.AA. prevn una fase de informacin pblica (en ARNSTEIN, b), de consulta a las Administraciones locales y de alegaciones 35 (en ARNSTEIN, b). Se trata de una participacin simblica, que niega a la sociedad civil la posibilidad de participar en el ejercicio del Poder. Las CC.AA, celosas de sus atribuciones, mantienen la opacidad que aflige la ordenacin del suelo36. Resulta significativo advertir las analogas entre estas leyes de ordenacin y el TRLS 1976 - RPU, nacidos en una cultura poltica autoritaria. Afirmado que los mecanismos hoy previstos consigan algo ms que crear una falsa apariencia de participacin, se impone la necesidad de incorporar verdaderos mecanismos de implicacin social. Este esfuerzo ha de institucionalizarse pues encouraging a greater use of such participatory activities in decision-making processes for land-use in the Northern Mediterranean will depend not only on the enthusiasm of the stakeholders and the efforts of informal groups and activities or occasional events, but more formal recognition as well. That is, to strive for official recognition of organised groups, activities, involvement, channels of communication, plans and initiatives37 (PATEL, 2007: 559). Esta institucionalizacin exige que los mecanismos participativos sean recogidos por la normativa reguladora del procedimiento de elaboracin de los instrumentos de ordenacin. No obstante, no ha de equipararse la necesidad de previsin normativa con el establecimiento de un procedimiento reglado. El legislador ha de fijar el elenco de tcnicas de participacin al tiempo que la Administracin territorial, motivadamente, debe fijar la estrategia concreta.
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No puede obviarse ahora que en muchas ocasiones los rganos de decisin desvirtan el trmite de alegaciones. stas no se reciben como una sugerencia de mejora, sino como un obstculo que hay que vencer y que inexcusablemente habrn de ser desestimadas en la medida en que contradigan el proyecto presentado. 36 La ordenacin del suelo es uno de los espacios polticos menos transparentes y ms subordinados que conocemos. Subordinados a una corrupcin extensa, al trfico de informacin privilegiada, a la falta de resistencia del derecho frente a las intemperancias del poder y a la justificacin de cualquier decisin y de la contraria (EUGENIO, 1997: 23) 37 Segn estos autores mainstreaming participatory processes and making them common practice in decision-making arenas requires institusionalasing participation (Pimbert, 2004). It is important to distinguish this from culturalising participation. A culture of participation may already exist, but if this is only at an informal level it may not be able to manifest itself in reality. Creating a culture of participation is necessary for generating public appreciation for, and breeding better and improved public participation and, ultimately, for improving decision-making processes; however, it is the institutional recognition of participation within the more formal context of the developement policies, guidelines and regulations that has a stronger influence on how it is taken up and administered.
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Los mecanismos de participacin social que cabe incorporar a nuestro ordenamiento son mltiples. Interesa apuntar algunas posibilidades tanto para abrir el debate como para cerrar el modelo territorial elegido. La participacin ha de dirigirse a abrir el debate sobre los instrumentos de ordenacin. Se trata de revelar a wider policy discourses the detailed implications of different sources of information and the role of different disciplines, divergent social values and conflicting interests in conditioning disparate interpretations of the available evidence (STIRLING, 2007:101), pues slo podemos innovar si tropezamos con visiones alternativas a la nuestra (HERNNDEZ, 2002: 10). La primera medida debe ser reconocer a la sociedad civil el derecho a promover la aprobacin o, en su caso, la modificacin de los instrumentos de ordenacin territorial38. Pocos ordenamientos autonmicos reconocen esta posibilidad. QUERO (1997: 77) sugera la recuperacin del Avance. Deben aadirse tambin los Anteproyectos parciales39. Ambos, por su mayor claridad y su limitacin a las cuestiones importantes de la escala general, son vlidos documentos de trabajo, comprensible para todos. Esta idea ha ido incorporndose paulatinamente a algunos ordenamientos. Ha de superarse el sistema de anuncios oficiales. La Administracin no puede acomodarse perezosamente, a la espera de que sean los ciudadanos y grupos ms activos quienes formulen sus alegaciones. Han de organizarse talleres de trabajo, jornadas de participacin y debate, encuestas, etc 40. Junto con esto, la participacin ha de servir para cerrar el debate. The focus is on identifying the salient viewpoints, finding priority issues, highlighting the most likely outcomes and so determining the best options. Con esto se busca a satisfactory level of social and political cohesion (STIRLING, 2007: 101). Procede plantearse la oportunidad de ordenar procedimientos bifsicos de aprobacin definitiva que permitan a los ciudadanos, agrupados en entes colegiados, pronunciarse, por medio de una votacin previa o de un informe vinculante, sobre la bondad de los instrumentos de ordenacin. Es tambin imprescindible garantizar la transparencia del proceso de aprobacin de los instrumentos, eliminando la opacidad que lo aflige41. La sociedad ha de

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El reconocimiento de la iniciativa privada en la promocin de instrumentos de planeamiento urbanstico ya fue reconocida por el art. 52 TRLS 1976 que dice las personas privadas podrn formar Planes Municipales, Especiales y Proyectos de Urbanizacin. 39 Ambos figuraban en los arts. 29.1 TRLS 1976 y 115 RPU. La diferencia radica en que los avances fijan las directrices bsicas futuras del plan, y los anteproyectos se cien a aspectos concretos. Ha de aadirse que, en sede de urbanismo, la ley murciana les ha atribuido carcter vinculante para la Administracin. 40 Las experiencias norteamericanas sealan que the key is layering to give people lots of different ways to get their information (SPRINGER, 2007: 32). 41 Citando a profesionales, SPRINGER dice que the public makes the right decision if its given all the information and the process is transparent (2007: 33).
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poder escrutar cmo la Administracin ha atendido sus alegaciones, advertir la correlacin entre las conclusiones de la fase de debate con el resultado final42. Para conseguir la implicacin que esta ponencia postula, ha de darse tambin entrada a los Ayuntamientos43. Es oportuno recordar que son los Ayuntamientos quienes han de adaptar los planeamientos a la ordenacin del territorio y los responsables de la vigilancia del orden territorial. La supramunicipalidad no equivale a minorizacin municipal44. Un anlisis rpido de la legislacin vigente podra llevar a concluir que la intervencin municipal queda garantizada por las leyes, pues ciertamente la mayora recogen declaraciones de principios intachables. No obstante, stos resultan poco operativos pues se limitan a establecer la necesidad de cooperar lealmente en la ordenacin del territorio, pero sin precisar cules sean los mecanismos colaboracin. Igualmente ha de destacarse que los legisladores utilizan indistintamente 45 los conceptos de cooperacin y coordinacin, cuando slo la primera garantiza la finalidad que aqu se persigue. La cooperacin es el campo del acuerdo en pie de igualdad, de la participacin, del government by persuasin46 (SANTAMARIA en PALLARS 2006: 504). A ella se opone la coordinacin que se diferencia de la cooperacin y colaboracin en que estas ltimas no tienen carcter directivo (PALLARS, 2006: 489).

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Retomando la idea de los avances y en lo que a su aprobacin definitiva se refiere, GARCA DE ENTERRA y PAREJO (1981: 335) han advertido que podr, en efecto, cambiarse de opinin en cuanto a las soluciones urbansticas a consagrar, pero la aceptacin previa de aqullos parece que deber obligar a la fundamentacin suficiente de tal cambio. Otro tanto puede decirse para la ordenacin territorial. 43 Ms all de otras consideraciones, sta es tambin una proposicin jurdica en alguna CA. La ley 20/2006 del rgimen local de Baleares reconoce a los municipios competencias en ordenacin y gestin del territorio, urbanismo y disciplina urbanstica (art. 29.2.c)). Un ejemplo del extraamiento que se da entre la Administracin municipal y la ordenacin del territorio, es Mallorca. El plazo para la adaptacin del planeamiento municipal al PT finalizaba da 31/12/2006. A tal fecha y segn informaciones de Diario de Mallorca (17/08/07), slo un municipio haba completado la adaptacin, 24 estaban tramitndola y en 28 casos no la haba iniciado. Esto no debera sorprender pues un tercio del total de municipios todava siguen sin adaptarse a las Directrices territoriales. Refrendando el carcter represor del sistema segn supra, frente a esta pasividad municipal se prev, como no, la aplicacin de sanciones. Respecto de las posibles ayudas se alude a la cesin de tcnicos de la institucin insular pero se advierte que el problema es que el equipo tcnico () es escaso, lo que dificulta que puedan destinarse a estas labores. En cuanto a las ayudas econmicas se adelanta que, por su montante, se va a tener que analizar la posibilidad de que los consistorios asuman una parte del gasto. Entre tanto, el Acuerdo para la Estabilidad Poltica i el Futuro Sostenible, suscritos por los partidos en el Gobierno, lo que ya prev es transitoriamente, los Ayuntamientos que no realicen los trmites en este sentido no recibirn subvenciones provenientes de los fondos propios de la Administracin insular. 44 La doctrina, en ocasiones, defiende de la necesidad de relegar a los Ayuntamientos: un ejemplo en RUZ DE LOBERA (2007). A estos se imputan la delegacin ad infinitud de las potestades urbansticas, la financiacin con suelo a travs de la enajenacin del mismo, la inexistencia de mecanismos de disciplina urbanstica eficaces, la prescripcin de determinadas infracciones urbansticas, la cercana con los promotores, la ignorancia de las leyes. No es este el lugar para polemizar con la autora cuya tesis no compartimos. 45 El encabezamiento del art. 8 Ley 5/2006 de la Rioja reza colaboracin interadministrativa. No obstante, dispone que las relaciones interadministrativas debern basarse en los principios de coordinacin. 46 Esta distincin no la recoge con claridad la legislacin. Por ejemplo, el art. 8 de la Ley 5/2006 aparece con el encabezamiento colaboracin interadministrativa. No obstante, dispone que las relaciones entre las Administraciones Pblicas () debern basarse en los principios de lealtad institucional, coordinacin, asistencia e intercambio de informacin, con respeto de los respectivos mbitos competenciales.
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La colaboracin ha de plantearse tanto en su aspecto orgnico como instrumental47, y tanto al abrir como al cerrar el proceso. De lo que se trata aqu no es de que las CC.AA. coordinen, dirijan la intervencin de los Ayuntamientos sino de que ambas Administraciones cooperen en la elaboracin de los instrumentos de ordenacin. En el apertura del debate, los Ayuntamientos han de disponer de iniciativa para elaborar los avances de los instrumentos de ordenacin, han de participar en su redaccin. Su papel no puede limitarse a informar un proyecto pre-existente. Del mismo modo, en la fase de aprobacin del instrumento de ordenacin tambin ha de intervenir la Administracin local ya sea por medio de Comisiones de Ordenacin, ya sea aprobando de manera inicial y de acuerdo con frmulas cualificadas los instrumentos de ordenacin48. En conclusin, ha de pasarse de substantive to procedural rationality (MUNDA, 2006: 89)49. Este modelo ya ha sido asumido por el Derecho comunitario. La Directiva marco del sector del agua50 (WFD) buscar fomentar el aprendizaje social e institucional en la fase de implantacin y vigilancia de sus disposiciones. Se busca crear un sistema flexible and purposefully designated to result in a process of national institutional reflexive engagement (FLYNN y KRGER 2003: 151). A estas propuestas tal vez se opongan objeciones de escala. Se argumentar que los mecanismos de participacin slo son viables cuando ordenan espacios reducidos pero no cuando ordenen el territorio. En este sentido HERNNDEZ cita al barrio como espacio de mxima complejidad accesible (2002: 9). Compartimos con HERNNDEZ la idea de que los espacios que se ordenen deben resultar accesibles y reconocibles, pero discrepamos cuando se identifican estos mbitos con los barrios. Como este mismo autor argumenta (2007: 10), la medida la deben dar las redes cvicas que nos permitan conocer todas las dimensiones del problema al que nos enfrentamos, redes que nos permitan acceder a todos los conocimientos que el territorio posee. Tambin cabra negar esta proposicin con los mismos argumentos que servan supra para rechazar la caresta de recursos como explicacin de la indisciplina: tan costoso es aplicar eficazmente los mecanismos represivos previstos en las leyes como articular un sistema participativo como el apuntado. No negando el coste econmico, no ha de obviarse el valor que la participacin tiene ms all de la ordenacin territorial como uno de los tres vectores, junto con el bienestar material y el medio ambiente, que confluyen en la calidad de vida.
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Las tcnicas orgnicas se contemplan en el art. 5 LRJAP-PAC. Las de carcter instrumental se prevn en los arts. 6 y 7. Ambas articulan las relaciones entre el Estado y las CC.AA. Sin embargo, constituyen una base til para articular las relaciones entre las CC.AA. y los Ayuntamientos en sede ordenacin territorial. 48 Atendido su objeto, esta ponencia incide en la intervencin de la Administracin municipal. No obstante, la implicacin tambin debe darse respecto de la Administracin del Estado que, con el ejercicio unilateral de sus competencias con incidencia territorial, puede desvirtuar el modelo territorial ideado por la CA. 49 JIMNEZ dice que en este procedimiento radica, en buena medida, el xito o el fracaso de lograr involucrar en actividades de colaboracin a las Administraciones con intereses territoriales. Es importante para que stos y el resto de instrumentos autonmicos logren sus objetivos que su procedimiento de elaboracin y aprobacin sean propicios para armonizar todos los ttulos competenciales de las entidades territoriales interesadas mediante la valoracin de todos los intereses nacionales, regionales o locales. 50 Directiva 2000/60/EC.
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Dicho todo lo anterior y habiendo abogado por la necesidad de fomentar la participacin cvica, es imprescindible que las medidas descritas se combinen con las tcnicas represivas. Los estudios empricos elaborados hasta la fecha sugieren que a soft institutional reform path alone, for example reliant on procedural law and policy learning, can probably only go some of the way to improving national implementation (FLYNN y KRGER, 2003: 160). No obstante, la necesidad de atender a los aspectos hard del sistema no equivale a apuntar a la necesidad de acentuar el carcter represivo de los mecanismos vigentes, sino a la necesidad de evitar omitir, de nuevo, aspectos tales como la dotacin de recursos materiales y humanos.

4.

Conclusin.

La indisciplina territorial resulta de una grave carencia tica y no de defectos en el ordenamiento. La trascendencia de los valores por los que la ordenacin territorial vela y las consecuencias de la indisciplina no han sido socialmente asumidas. Dada la raz del problema, su aplacamiento no llegar slo por medio de reformas de las tcnicas represivas, como la historia demuestra. La lucha contra la indisciplina exige arbitrar tcnicas que permitan incrementar el capital social. La consecucin de este fin exige fomentar la participacin social y la colaboracin interadministrativa. Por medio de la participacin, ha de buscarse la reconstruccin del sistema de valores. A travs de la colaboracin interadministrativa han de refundarse las culturas institucionales. La sociedad en su conjunto, articulada por medio de las Administraciones autonmica y municipal, los grupos de inters y los ciudadanos, ha de colaborar en la confeccin de la ordenacin territorial.

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