Captulo 1.

O Transconstitucionalismo de Marcelo Neves

CAPTULO 1. 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. O TRANSCONSTITUCIONALISMO DE MARCELO NEVES. .1

TRANSCONSTITUCIONALISMO E TRANSCONSTITUIO.......................................................1 TRANSCONSTITUCIONALISMO E TEORIA DOS SISTEMAS.....................................................3 TRANSCONSTITUCIONALISMO E DILOGO INTER-SISTMICO.................................................6 ACOPLAMENTO ESTRUTURAL E RACIONALIDADE TRANSVERSAL.............................................9 TRANSCONSTITUCIONALISMO STRICTO SENSU.............................................................11 MBITOS DO TRANSCONSTITUCIONALISMO.................................................................12 BALANO FINAL.............................................................................................14

1. Transconstitucionalismo e transconstituio
O ttulo Transconstitucionalismo parece indicar que Marcelo Neves se prope a abordar a formao de uma espcie de constituio que seja transnacional no sentido de que ela ultrapassaria as fronteiras dos Estados nacionais. Alm disso, sabendo que ele faz vrias referncias sociedade mundial, tratando inclusive do direito que lhe prprio, podemos intuir que essa transconstituio seria justamente a norma de maior hierarquia no contexto de um ordenamento transnacional. Contudo, nada mais distante da proposta do livro que essas projees de sentido feitas a partir de uma leitura apressada do ttulo. Por isso mesmo, logo no incio do texto Neves afirma sua discordncia dos autores que apontam para a existncia de uma espcie de constituio transnacional1 e esclarece que o transconstitucionalismo no o processo de formao de transconstituies, mas uma proposta de compreenso do dilogo existente entre os sistemas constitucionais. Portanto, trata-se de um transconstitucionalismo sem uma transconstituio, na medida em que o trans indica a ocorrncia de elementos que atravessam os sistemas, e no que os unificam em uma espcie de metasistema. Com isso, Neves segue explicitamente as intuies de Lyotard no sentido de que no mais se justifica a tentativa de construir metanarrativas totalizantes (LYOTARD, ?). Em sua obra A condio ps-moderna Lyotard trata da gradual falncia das tentativas modernas de construir um metadiscurso unificado dos saberes, o que acentua a necessidade de se pensar o mundo em
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Essa indicao feita na prpria Introduo, embora Neves somente identifique e analise tais concepes no final do cap. II (pp. 83-113).

termos de coordenao de narrativas diversas e no de subordinao a um modelo nico. Embora Neves no utilize exatamente esses termos, possvel identificar claramente em sua proposta uma reao contra a tendncia dos juristas de pensar o mundo apenas em termos de hierarquia e subordinao. Os estudantes de direito aprendem em seu primeiro dia de aula que ubi societas ibi jus (onde est a sociedade est o direito) e logo aprendem tambm que onde quer que haja norma precisa haver uma norma de hierarquia superior, que confere unidade ao ordenamento jurdico. Essa mistura de um dado sociolgico (a existncia de normas) e um dogma filosfico (a necessidade lgica de uma norma fundante) gera a ideia de que toda sociedade tem uma norma bsica, identificada com a sua constituio. Esse tipo de raciocnio conduz ao que Neves chama concepo histrico-universal de constituio (p. 54), que chama de constituio toda norma jurdicas supremas dentro de uma ordem social. Neves no explora diretamente as deficincias dessa posio normativista2, mas aponta que esse tipo de perspectiva oferece um conceito demasiadamente amplo de constituio, enquanto ele prefere utilizar uma definio muito mais restrita, ligada ao movimento do constitucionalismo. Assim, ele no apresenta qualquer norma bsica como constitucional, mas apenas aquelas que esto envolvidas no processo moderno de diferenciao entre poltica e direito, de tal forma que o ttulo constituio fica reservado para a norma que realiza o acoplamento estrutural entre poltica e direito nos Estados de Direito contemporneos (p. ?). Onde inexiste essa diferenciao entre poltica e direito, pode-se apontar a ocorrncia de normas mximas (como o direito natural), de normas gerais (como as antigas Ordenaes), mas no de uma constituio propriamente dita. Para explicar devidamente as peculiaridades desse conceito de constituio, Neves inicia o Captulo I com uma anlise histrica panormica das relaes entre poltica e direito, mostrando que essas relaes podem assumir formas mltiplas. Essa reconstruo histrica evidencia que a autonomia funcional do direito, conquistada no sculo XVIII, apenas uma das conformaes possveis de organizao social. Porm, o ponto mais importante da argumentao de Neves a acentuar necessidade de pensarmos as relaes entre os subsistemas sociais da poltica e do direito em termos de
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Os limites desse tipo de posio so explorados por Hans Kelsen.

coordenao, e no de subordinao/hierarquia. Isso implica uma superao da perspectiva dominante entre os juristas, que toma como dogma a supremacia da constituio e logo conclui que a tarefa dos juristas aplicar as normas constitucionais a todas as relaes sociais, independentemente do sentido que as decises judiciais possam ter nos outros subsistemas sociais, especialmente no da poltica. 2. Transconstitucionalismo e teoria dos sistemas Essa perspectiva coordenativa de Neves, em oposio perspectiva subordinativa do senso comum, uma decorrncia direta da escolha da teoria dos sistemas como marco terico de suas reflexes. Essa teoria constitui um aparato terico que somente nos permite pensar a sociedade (e qualquer outro objeto) em termos de sistemas coordenados, que podem atuar em conjunto a partir de um acoplamento estrutural que preserva a estrutura prpria de cada sistema. Portanto, essa perspectiva nega a existncia de uma subordinao na relao entre sistemas, mesmo naquela existente entre subsistemas e o sistema que os engloba. Assim, tal como no faz sentido afirmar que as clulas do nosso corpo esto subordinadas ao crebro (mas apenas que so coordenadas pelo sistema nervoso), no faz sentido falar na subordinao entre sistemas sociais. Mapear a sociedade em termos de acoplamento/coordenao nos leva a imagens diversas da perspectiva jurdica clssica, que tem como categorias fundamentais autoridade/subordinao. Somente essa mudana radical de perspectiva j seria um bom motivo para darmos ateno para a teoria dos sistemas e sua capacidade de descrever de novas formas a realidade social. Cabe ressaltar que justamente o primado da perspectiva clssica que nos faz pensar que um transconstitucionalismo pressuporia uma transconstituio, j que tendemos a colocar no pice de todo sistema jurdico uma autoridade fundamental. isso que fazemos desde o pensamento grego (em que a autoridade fundamental decorria da natureza), e assim continuou sendo feito pelo pensamento medieval (em que a autoridade fundamental decorria de deus) e pelo pensamento moderno (em que a autoridade fundamental a do prprio povo). Todos esses sistemas so variaes do mesmo tipo de perspectiva naturalista: o fundamento do poder est na autoridade natural de algum, que funciona como causa sui. Mesmo o constitucionalismo contemporneo uma variao desse modelo, j que a diviso funcional dos poderes uma questo da organizao burocrtica do Estado e no da prpria

diviso da autoridade fundamental. Essa unicidade platnica do poder estava presente em Hobbes (para quem todos os poderes polticos eram atributos do soberano) e continua at hoje presente, com a peculiaridade de que o povo considerado o soberano. A criatividade constitucionalista no alterou o velho modelo em sua base, sendo que at hoje, em nossos mitos fundantes, o poder constituinte cabe ao povo, que no pode exerc-lo diretamente em funo da amplitude dos Estados e da complexidade das questes. Com isso, o poder constituinte se exerce mediante delegao popular a uma assemblia, a qual se dissolve quando realiza a funo que lhe prpria. Num passe de mgica, a autoridade mxima se desfaz a si mesma, muito embora a teoria insista em afirmar que o poder constituinte no dissolvido, mas continua difusamente atribudo ao povo, cuja vontade deve ser respeitada para que as leis sejam legtimas. Essa conexo, contudo, apenas terica, e a vontade do povo permanece relevante basicamente porque a opinio pblica o critrio democrtico para a atribuio dos poderes polticos a algum. Enquanto os gregos optavam fundamentalmente pelo sorteio entre iguais, as democracias contemporneas optam pela escolha dos mais amados. A possibilidade de modificar os arranjos fundamentais do poder permanece alheia ao campo do exerccio poltico, exceto no caso de ser possvel mobilizar suficiente poder para realizar uma ruptura institucional revolucionria. Assim, nosso sistema de separao de poderes sempre dado nos quadros de uma burocracia que no tem poder absoluto, j que a autoridade fundamental atribuda a uma constituio legislada, fundada em um poder que absoluto mas que no pode ser mais invocado por ningum. Na medida em que essa a mitologia hegemnica, no podemos falar em uma transconstituio sem romper com o prprio constitucionalismo. Dentro da organizao estatal contempornea, cada um dos sistemas nacionais se afirma como soberano e, portanto, autnomo. Isso significa que a legitimidade constitucional referida a contextos regionais especficos, nos limites dos quais foi possvel estabelecer uma certa identidade poltica. Uma vez constitudos, os Estados podem fazer acordos entre sim, podem estabelecer relaes, podem inclusive estabelecer fruns supranacionais cuja complexidade pode terminar gerando uma espcie de Estado unificado, que talvez seja o futuro da Unio Europia. Todavia, antes que exista uma efetiva unificao poltica, no se poder falar propriamente de uma transconstituio, e essa me parece ser a mensagem de Neves. Acordos

multilaterais, tendncias de homogeneizao e outros elementos que podem ser caracterizados como formas de acoplamento estrutural no podem ser entendidos como uma unificao dos sistemas, que continuam mantendo a sua identidade (ou diferenciao, para usar uma categoria mais tpica da teoria dos sistemas). Por isso mesmo, falar de constituio falar de normas mximas e de poderes soberanos, que no reconhecem a necessidade dentica de levar em conta quaisquer parmetros que sejam diversos daqueles definidos em sua prpria constituio. Essa afirmao de autonomia conduz tipicamente os sistemas jurdicos de um determinado pas a considerarem irrelevantes para a sua atividade todos os elementos que estranhos ao seu prprio direito. Mesmo as regras internacionais somente ganham relevncia na medida em que sua validade reconhecida pelo prprio Estado. Essa caracterstica lida na teoria dos sistemas como uma forma de fechamento operacional, na medida em que tudo o que lhe estranho no precisa ser levado em conta na sua operao. Dentro da teoria luhmaniana, tal fechamento condio da prpria sistematicidade das ordens jurdicas, na medida em que apenas ele confere ao direito a diferenciao funcional que est na base de sua autonomia. Essa autonomia dos sistemas constitucionais conduz tradicionalmente ao que Neves chama de tradio constitucional de autossuficincia (p. 144), o qual inclui uma aplicao judicial vinculada a um modelo de resistncia que afirma a necessidade de garantir a soberania da constituio interna frente a eventuais influxos externos que lhe sejam contrrios(p. 258). Esse tipo de comportamento pode ser explicado pela teoria dos sistemas como uma afirmao simultnea do fechamento operacional (por meio do qual a identidade do sistema mantida por meio de uma operao baseada exclusivamente em elementos internos) e da abertura cognitiva (por meio da qual o prprio sistema pode observar elementos externos a ele). Com isso, uma corte constitucional at poderia estudar o comportamento de outros tribunais, mas referncias ao direito comparado seriam apenas obiter dicta, ou seja, elementos retrico que contribuem para esclarecer a questo mas que no definem a deciso. De fato, os tribunais sempre fizeram referncia s decises de outras cortes e ao direito comparado, mas apenas como um elemento secundrio na formao de suas convices, pois cada direito nacional no reconhece fora dentica a esses

elementos. Assim, a observao da atividade de outras cortes ou de normas estranhas a um sistema constitucional at pode ser inspiradora, mas no obrigatria. Aparentemente, dentro de sistemas constitucionais articulados em torno do moderno conceito de soberania, esse tipo de fechamento operativo parece plenamente justificado. claro que os universalistas podem pensar que esta apenas uma fase de transio, pois a evoluo humana tende necessariamente instituio de um governo mundial unificado, de uma cidadania global e uma poltica planetria. As tribos se organizaram em cidades, que se organizaram em pases, que atualmente se organizam em blocos e fatalmente se organizaro em uma grande repblica. Esse raciocnio pode ser sedutor, mas falso. A unidade apenas uma das possibilidades de organizao, e a mais improvvel porque h muito mais formas de multiplicidade que de unidade. Abandonando a futurologia, temos que a realidade atual a de que cada um dos sistemas constitucionais afirma sua prpria autonomia e que, portanto, no reconhecem fora normativa a qualquer elemento que lhe seja externo. Neves reconhece esse fato e aponta para a o fato de que os sistemas que se percebem como soberanos tendem a compreender como um risco de desdiferenciao, na medida em a utilizao direta por um sistema de regras externas a ele entendida como uma corrupo sistmica. Se o Supremo Tribunal Federal tomasse uma deciso porque ela seria adequada poltica externa do governo, ele contribuiria para a desdiferenciao entre direito e poltica. J se ele tomasse uma deciso invocando como precedente uma deciso da Suprema Corte dos EUA, ele estaria contribuindo para a desdiferenciao entre o Estado Brasileiro e Estado Norte-Americano. Em ambos os casos, a teoria dos sistemas tenderia identificar uma corrupo sistmica, ou seja, o fato de um sistema reagir fora dos seus prprios cdigos, afirmando cdigos de um sistema diverso. 3. Transconstitucionalismo e dilogo inter-sistmico A tentativa de preservar os sistemas constitucionais frente possibilidade de corrupo tende a conduzir a um fechamento operacional completo, que parece ser a opo mais desejvel dentro da teoria luhmanniana, na qual a manuteno da diferenciao entre os sistemas um elemento central de preocupao. Como afirma o prprio Neves, a concepo de Luhmann tende a considerar que as sabotagens de cdigo no

so consideradas apenas uma questo de fato, mas so compreendidas como um problema moral (pp. 44-45). Nesse ponto, Neves parece afastar-se de Luhmann em direo a outro pensador que influencia bastantes suas concepes: o alemo Jrgen Habermas, cujo critrio de legitimidade/moralidade no est ligado manuteno da diferenciao sistmica, e sim manuteno de uma racionalidade comunicativa por meio da qual as pessoas se reconhecem reciprocamente como sujeitos autnomos. Na concepo habermasiana, existe um primado do dilogo sobre o monlogo, no sentido de que a relao com o outro deve ser caracterizada por uma efetiva abertura. J na teoria de Luhmann, essa abertura deve ser apenas cognitiva, e no operacional, de tal forma que os cdigos utilizados na resoluo de um problema sejam aqueles reconhecidos como vlidos pelo prprio sistema. Assim, o dilogo entre sistemas seria indesejvel, na medida em que a garantia do fechamento operacional implica a existncia apenas de monlogos por meio dos quais cada sistema define seu comportamento conforme as suas prprias categorias. Como aparato conceitual luhmanniano tende a considerar toda interferncia direta entre sistemas como uma forma de corrupo, as possibilidades de dilogo efetivo entre sistemas ficam muito limitadas. A principal virtude do trabalho de Neves mostrar que o posicionamento frente a essa questo terica apresenta reflexos imediatos nas formas de soluo de uma srie de questes contemporneas nas quais se pode observar a sobreposio de ordens jurdicas. As principais questes afloram no mbito da Unio Europia, em que h um maior entrelaamento entre as instituies polticas nacionais e supranacionais e, principalmente, existe um esforo para harmonizar as decises dos Estados e da Comunidade. Um dos casos emblemticos se relaciona com a divulgao de fotos de Caroline de Mnaco, uma coliso dos direitos de liberdade de imprensa e de intimidade que foi resolvida de modo diferente pelo Tribunal Europeu de Direitos Humanos (TEDH) e pelo Tribunal Constitucional Alemo (pp. 138 e ss.). Caso decidisse seguir a clssica semntica da soberania, o Tribunal estatal da Alemanha deveria afirmar a autonomia de suas decises, de tal forma que a ordem internacional. Sustentar o primado da ordem internacional teria um efeito corruptor de desdiferenciao, apontando na instituio de uma ordem jurdica europia e no da coordenao de ordenamentos

constitucionais autnomos. Assim, no deve causar espcie o fato de que a deciso foi no sentido de que a Corte Constitucional alem deve levar em conta as decises do TEDH, mas no est vinculado a elas, pois no se admite que uma deciso internacional limite um direito fundamental previsto na constituio (p. 139). Neves tenta mostrar que essa afirmao de autonomia no pode ser entendida como uma negao narcisista das decises do TEDH, pois qualquer unilateralidade poderia ter efeitos destrutivo, irracionais, sobre a integrao europeia no mbito dos direitos humanos e fundamentais (p. 139). Nesse sentido, ele argumenta que a prpria Corte alem tentou escapar de uma simples afirmao de soberania, buscando justificar sua posio no texto da prpria Conveno Europia de Direitos Humanos (CEDH), cujo art. 53 determina que nenhuma de suas disposies ser interpretada no sentido de limitar ou prejudicar os direitos do homem e as liberdades fundamentais reconhecidas pelos Estados contratantes. Apesar disso, Neves deixa claro que a semntica dominante ainda foi a da autonomia sistmica, pois apesar de ser havido uma abertura cognitiva para o sistema internacional, que foi invocado explicitamente pelo o Tribunal Constitucional alemo, essa corte sustentou a sua competncia para interpretar de forma soberana o prprio direito internacional, em vez de reconhecer o primado das instituies internacionais. Assim, a CEDH tratada como direito vlido no sistema alemo, mas as decises do TEDH no so entendidas como vinculantes, numa afirmao da autonomia dos sistemas constitucionais. Por mais que reconhea que os tribunais continuam mantendo o fechamento operacional dos sistemas constitucionais, Neves aponta a existncia cada vez maior de que as decises tomadas por instituies internacionais (especialmente dos organismos supranacionais) precisam de alguma forma ser levadas em conta pelas instituies estatais. Nesse sentido, a afirmao de autonomia no precisa seguir a semntica clssica da soberania, pois essa autonomia no sustentada com base na supremacia do sistema estatal e sim na tentativa de promover a coordenao dos sistemas. nessa abertura para o dilogo, para uma conversao construtiva (p. 142) entre os sistemas que Marcelo Neves identifica uma peculiaridade da atual conformao dos sistemas jurdicos. E o fenmeno do transconstitucionalismo justamente a ocorrncia dessas tentativas de conversao, em que um sistema se abre autonomamente para o outro.

Segundo Neves, a abertura dos sistemas reflexo de um reconhecimento de que as ordens constitucionais atualmente se encontram em um grau de entrelaamento to grande que uma srie de problemas no podem ser devidamente resolvidos de modo isolado por cada uma delas. Em suas prprias palavras, o direito constitucional estatal passou a ser uma instituio limitada porque o incremento das relaes transterritoriais com implicaes normativas fundamentais levou necessidade de abertura do constitucionalismo para alm do Estado (p. 120). E justamente essa emergncia de problemas constitucionais perante ordens as mais diversas impem um dilogo ou uma conversao transconstitucional (p. 122). 4. Acoplamento estrutural e racionalidade transversal Neves percebe que esse dilogo pode ser apenas aparente, na medida em que os tribunais insistam no modelo de resistncia vinculado semntica da soberania. Nesse caso, a citao de decises externas pode dar-se apenas segundo o velho topos do direito comparado, no qual normas e decises de outras ordens jurdicas levada em conta como uma experincia relevante ou exemplar. Se o dilogo transconstitucional que ele identifica se resumisse a isso, no apontaria para nada de novo. Para utilizar a teoria dos sistemas, a valorizao do direito comparado caracteriza apenas uma abertura cognitiva, no sentido de que uma ordem se torna sensvel para observar o modo como outras atuaram em casos semelhantes. Todavia, o dilogo transconstitucional envolve um acoplamento estrutural entre duas ou mais ordens, de modo que os sistemas envolvidos em uma questo transconstitucional modificam a si prprios de modo a propiciar uma atuao coordenada. Se no h coordenao de condutas, ento inexiste o tipo de acoplamento estrutural mediante o qual os dois sistemas mantm sua individualidade, mas criam laos de interdependncia. Esse acoplamento se diferencia da corrupo porque, nesta, os elementos de um sistema interferem em outro de modo direto, sem respeitar a sua autonomia. J no acoplamento estrutural, existe a adoo autnoma de elementos de um sistema diverso, gerando um entrelaamento entre as diversas ordens envolvidas, que passam a ter uma relao simultnea de indpendncia e de dependncia (p. 35). Assim, os acoplamentos estruturais constituem fundamentalmente mecanismos de interpenetraes concentradas e duradouras entre sistemas sociais (p. 37).

Um tal acoplamento existe entre as diversas ordens constitucionais, na medida em que elas normalmente reconhecem a validade dos atos praticados pelas outras. Uma sentena italiana, por exemplo, normalmente reconhecida pelo ordenamento brasileiro como uma deciso vlida e vinculante, sendo possvel inclusive que as instituies brasileiras lhe dem cumprimento. Tambm pode ser observado um acoplamento estrutural no modo como os Estados europeus reconhecem a validade das decises do TEDH, embora reservem para si a possibilidade de limitar certas decises quando elas conflitam com a constituio nacional. Para alm dos acoplamentos estruturais tpicos, Neves aponta a existncia de racionalidades transversais, na qual no se interpenetram apenas certas estruturas, mas os prprios critrios de racionalidade que definem o comportamento dos sistemas. Na racionalidade transversal, os sistemas desenvolvem modos semelhantes de tratar as mesmas questes, de tal modo que eles coordenam as suas aes por meio da compatibilizao do padres de avaliao integrantes de suas ordens semnticas. No se trata apenas do reconhecimento da validade de certos elementos extrasistmicos (como normas e decises), mas da construo conjunta de elementos compartilhados pelos dois sistemas. Trata-se, pois, de um nvel maior de entrelaamento que os acoplamentos estruturais mais simples. Evidentemente, o desenvolvimento desses padres comuns pode conduzir a uma indiferenciao de algum dos sistemas, especialmente quando os padres de um deles passam a colonizar o outro, impondo a gradual identificao de uma ordem com a outra. Com isso, um dos mbitos de racionalidade pode se expandir sem reconhecimento do outro, numa forma de expanso imperial que nega a legitimidade das outras ordens (p. 48). Como antdoto a esse processo, pode-se gerar uma outra disfuno oposta que seria o autismo do sistema, que se fecha no s operativamente, mas tambm cognitivamente, e se torna incapaz com isso de estabelecer um dilogo com outras ordens (p. 45). Tomando como exemplo as relaes entre direito e poltica, poderamos ter uma expanso imperial da poltica sobre o direito caso se consolidasse a exigncia de que as decises jurdicas ponderassem valores dando prevalncia certos valores ligados manuteno das estruturas hegemnicas de poder. Com isso, poltica e direito desenvolveriam uma racionalidade comum, mas preponderantemente poltica, gerando um risco de indiferenciao. Por outro lado, o discurso jurdico poderia

tornar-se alheio a qualquer elemento poltico, o que teria por efeito gerar decises socialmente percebidas como ilegtimas. No meio termo aristotlico, encontraramos a possibilidade de construir uma constituio transversal, que harmonizasse certos valores polticos e jurdicos de forma a possibilitar uma atuao coordenada dessas ordens que preservasse a autonomia de cada uma delas. Assim, o desenvolvimento de uma racionalidade transversal entre dois sistemas (como uma constituio transversal que acople direito e poltica) permite que eles desenvolvam uma forma de coordenao de suas prprias atividades, sem que isso gere uma corrupo do sistema. Em resumo, o respeito ao fechamento operativo dos sistemas somente permite uma coordenao estruturada quando certos elementos atravessam as duas ou mais ordens envolvidas por meio de uma incorporao recproca de contedos (p. 118), de tal modo que a construo de uma semntica compartilhada deita as bases para o estabelecimento de um dilogo que represente um intercmbio construtivo e duradouro entre eles (p. 80).

5. Transconstitucionalismo stricto sensu

Aps desenvolver a idia de que, dentro de cada Estado democrtico existe o desenvolvimento de uma constituio transversal que consubstancia uma racionalidade transversal que atravessa o direito e a poltica (idia explorada no Captulo II), Marcelo Neves passa noo prpria de um transconstitucionalismo como o desenvolvimento de uma racionalidade transversal entre ordens jurdicas diversas. Esse um passo ambicioso e exige a fixao de certas categorias que so mais frgeis que as utilizadas para a anlise da situao intra-estatal. Ocorre que tanto poltica quanto direito so apresentados como subsistemas da sociedade, de tal modo que sua integrao mediante a construo de elementos comuns explicada na medida em que ambos so partes de um sistema que os engloba. Nessa medida, o autismo ou a expanso imperial de um sobre o outro resultariam em danos ao prprio sistema social das sociedades democrticas contemporneas, em que se aliam as exigncias de que toda deciso poltica seja juridicamente vlida e que toda deciso jurdica seja politicamente legtima. Esse entrelaamento nos valores sociais d uma base slida para a construo de poltica e direito como ordens interdependentes, mas diferenciadas. Mas a mesma ligao no ocorre na relao entre ordens jurdicas diversas, que no se enxergam como parte de um

sistema integrado, mas que tipicamente se apresentam como sistemas autnomos soberanos. Nesse caso, no existiria nenhum elemento que permitisse exigir dessas ordens a definio de padres valorativos comuns, que permitissem a coordenao efetiva dos seus comportamentos. Frente a essa dificuldade, Marcelo Neves d um passo ousado e tenta caracterizar cada ordem constitucional como subsistemas do direito da sociedade mundial. Assim, em vez de encarar a relao entre pases como um comportamento literalmente internacional (entre naes), ele busca construir a idia de que fazemos parte de um sistema social global, que por sua vez dotado de um sistema jurdico multicntrico (p. 117) que ele caracteriza como um sistema jurdico mundial de nveis mltiplos (p. 235). Nessa medida, a inter-relao entre as diversas ordens jurdicas no se d segundo um modelo interno/externo (em que cada ordem que trata as outras como externas ao sistema), mas segundo um modelo centro/periferia (que cada ordem trata as outras como partes de um mesmo sistema global). Assim, a relao transconstitucional entre ordens jurdicas resulta sobretudo de que as diversas ordens jurdicas pertencem ao mesmo sistema funcional da sociedade mundial (p. 125). Somente esse passo permite que Neves afirme a necessidade da construo de uma coordenao entre esses sistemas sem que se possa definir o primado definitivo de uma das ordens (p. 117) e sem que nenhuma, nem mesmo o direito internacional pblico (p. 151), pode apresentar-se legitimamente como detentora da ultima ratio discursiva(p. 237). Torna-se claro, ento, que a crtica fundamental de Neves tendncia dos Estados de manter-se dentro de uma semntica de soberania que os leva a ter com as outras ordens apenas uma abertura cognitiva, sem se engajarem no processo de estabelecer uma racionalidade transversal que envolve uma atitude cooperativa no sentido de promover a incorporao recproca de contedos. 6. mbitos do transconstitucionalismo O terreno mais frtil para o desenvolvimento das reflexes de Neves parece ser o do que ele prprio chama de transconstitucionalismo entre direito estatal e direito supranacional, entendido este como um direito ligado s organizaes integradas por estados. Especialmente no caso europeu, ganha sentido o pressuposto de que as diversas ordens se enxergam como participantes de um mesmo sistema, o que gera presses para o desenvolvimento de uma abertura

para a incorporao recproca de significados, sem a afirmao de uma forma hierrquica monoltica por meio da qual uma das ordens afirme sua primazia sobre as outras. A existncia de um compromisso poltico entre os Estados no sentido de construir um sistema supranacional faz com que seja necessria uma relao cooperativa entre as instncias estatais e comunitrias. Todavia, fora dos contextos polticos cooperativos ligados construo de ordens supranacionais, torna-se bastante dbil a tese de Neves de que os Estados precisam estabelecer dilogos, ou seja, necessitam pr-se na posio do outro (166) e incorporar elementos de outras ordens e atuar cooperativamente no sentido da manuteno da autonomia de todas elas. Mesmo quando ele trata do transconstitucionalismo entre direito estatal e direito internacional essa conexo bem mais tnue, na medida em que ele parece transpor para a cena internacional o ideal habermasiano de razo comunicativa, que impe a obrigao moral de tratar o outro como igual e a buscar a construo de consensos. Todavia, os argumentos de Neves no se mostram suficientes para justificar a inadequao de explicar as relaes entre as ordens constitucionais em termos de uma racionalidade estratgica, em que cada um deles busca apenas maximizar os seus prprios interesses, inexistindo um compromisso fundamental de uma ordem com a autonomia das demais nem com a construo de uma semntica unificada.
Portanto, o fato de uma determinada questo ser regulada por sistemas nacionais e internacionais no precisa conduzir a um dilogo construtivo que busque estabelecer uma convergncia de critrios jurdicos, sendo plenamente razovel a soluo oposta, em que uma das ordens manifeste a sua autonomia e pretenda a aplicao dos seus prprios padres.

A tese de Neves se mostra ainda mais frgil quando Neves tenta expandir o transconstitucionalismo para englobar tambm as relaes entre ordens estatais diversas. Nesse caso, no ocorre o julgamento do mesmo caso por dois sistemas, mas sim o julgamento de questes semelhantes por diversas instituies judicirias que podem citar o direito estrangeiro ou precedentes de outras cortes como elemento retrico de persuaso. Portanto, no existe presso alguma no sentido de que essas ordens devem ser compatveis entre si, embora a prudncia de outras cortes possa ser apontada como exemplar e a experincia de outros pases possa ser indcios relevantes para que os juzes compreendam as possveis consequncias de uma deciso. Nesse caso, os casos apontados por Neves mostram

apenas uma valorizao do topos tradicional do direito comparado, que pode indicar uma abertura cognitiva mais ampla, mas est longe de estabelecer uma incorporao recproca de contedos, ainda mais porque unilateral. Neves tambm tenta aplicar a categoria de transconstitucionalismo para a relao de uma ordem constitucional com ordens jurdicas tradicionais no-estatais, como as indgenas. Nesse caso, ele prope um transconstitucionalismo unilateral de tolerncia e, em certa medida, de aprendizado (p. 130), numa expanso do conceito que termina por enfraquec-lo, j que uma categoria fundada na idia de coordenao recproca no parece compatvel com condutas unilaterais. Por mais que eu prprio concorde com a defesa de uma atitude mais aberta diferena e da possibilidade de respeitar ordens diversas (e eventualmente incompatveis), parece exagerado tratar essa abertura como a construo de uma racionalidade transversal ou como uma exigncia decorrente do crescente entrelaamento das ordens constitucionais. Tambm frgil a tentativa de compreender como um mbito do transconstitucionalismo o reconhecimento de ordens transnacionais que no so compostas por Estados, mas por indivduos e empresas. Nesse caso, mostra-se mais uma vez uma certa inflao da categoria de transconstitucionalismo, que transborda de sua ligao inicial com o dilogo entre ordens constitucionais e converte-se num conceito que tende a englobar toda a abertura de uma ordem constitucional ao reconhecimento de normas que no so formuladas pelas suas prprias instituies, mas que advm de rgos privados transnacionais (como as entidades esportivas) ou de contratos transnacionais (como os que estabelecem arbitragens). 7. Balano final Marcelo Neves inicia sua argumentao acentuando o crescente entrelaamento das ordens polticas, cada qual com dotada de uma pretenso de autonomia. Nesse contexto, ganha relevncia a sua tentativa de desenvolver de categorias tericas capazes de organizar a reflexo sobre a relao entre os sistemas diversos constitucionais, sem que isso seja projetado sobre o pano de fundo de uma unidade pressuposta ou de um projeto de unificao totalizante. Com base na teoria dos sistemas, ele utiliza a categoria racionalidade transversal para designar o processo de incorporao recproca de contedos realizadas por sistemas

que buscam agir de modo cooperativo e compatibilizar as suas condutas, de modo que as pretenses de autonomia no resultem num fechamento autista dos sistemas, especialmente daqueles que lidam com demandas contemporneas de integrao de ordens nacionais. Num primeiro momento, ele explora esse conceito no mbito interno de um sistema social, descrevendo a constituio como contedo compartilhado entre os subsistemas de direito e poltica, configurando assim uma racionalidade transversal. Expandindo essa categoria para as relaes interestatais, ele formula a noo de transconstitucionalismo para descrever o desenvolvimento de racionalidades transversais na relao entre sistemas jurdicos diversos. Essa categoria se mostra capaz de evidenciar uma srie de relaes emergentes dentro de sistemas supranacionais compostos por estados autnomos, cuja estrutura exige uma interao constante entre as instituies supranacionais e as estatais. Esse tipo de relao pode ser vista como decorrncias de uma escolha de integrao, que imporia aos tribunais uma necessidade poltica de levar em conta as decises dos rgos judicantes supranacionais. Porm, no mbito da teoria dos sistemas, tal descrio tenderia a identificar uma espcie de corrupo sistmica, na medida em que o cdigo poltico passaria a dirigir certos elementos do sistema jurdico estatal, forando a incorporao de elementos que lhe so estranhos. Contudo, interpretar esse fenmeno como corrupo significa vincular-se politicamente a uma proposta literalmente conservadora, no sentido de que a funo do direito conservar a sua prpria integridade, o que inviabiliza a construo de elementos compartilhados que compatibilizem sistemas diversos. Esse tipo de interpretao recusada por Neves, que se mostra politicamente engajado na valorizao do estabelecimento de uma atitude cooperativa entre os sistemas. Inspirado no ideal habermasiano de ao comunicativa, Neves no identifica nessa abertura uma corrupo indevida, mas um aprendizado legtimo, que ele qualifica como um processo de dilogo. Todavia, o que Neves chama de dilogo no propriamente uma conversao, pois trata-se de uma metfora para aludir capacidade de uma ordem jurdica aprender, ou seja, de modificar a si prpria em decorrncia de seu contato com outras ordens. Essa conceituao permite que Neves converta o transconstitucionalismo numa categoria que pretende abranger todo movimento de abertura por meio do qual um sistema

define seu comportamento em funo de elementos constantes de outros sistemas. Essa uma alterao significativa na primeira noo apresentada no texto, que apresenta o transconstitucionalismo apenas como movimentos de abertura no sentido de construir uma racionalidade transversal, ou seja, de incorporar contedos de outros sistemas. Enquanto mantido no seu conceito mais restrito de cooperao entre sistemas, a categoria transconstitucionalismo capaz de evidenciar uma srie de ocorrncias relevantes na atual configurao jurdico-poltica das naes engajadas na construo de um espao internacional mais cooperativo, especialmente no caso dos esforos polticos de constituir instituies transnacionais. Essa cooperao se mostra na necessidade de compatibilizar os critrios prprios com os critrios externos, gerando um acoplamento estrutural entre sistemas que tende a resultar em uma troca recproca de contedos. Todavia, quando passa a um conceito mais largo de transconstitucionalismo, que abrange no s os acoplamentos estruturais, mas a simples abertura cognitiva com relao a outros sistemas, Neves termina por fragilizar a categoria que ele props. Nem todo reconhecimento estatal de que existe um direito para alm do sistema jurdico que lhe prprio tende a propiciar um acoplamento estrutural entre os sistemas, podendo limitar-se ao uso de um topos retrico que observe em outras experincias jurdicas um elemento a ser considerado relevante para a reproduo autnoma do prprio sistema. O reconhecimento da validade de outras ordens jurdicas e o recurso exemplar ao direito comparado so mecanismos clssicos de reproduo dos sistemas jurdicos estatais plenamente compatveis com uma semntica da soberania. Ao caracterizar essas meras aberturas cognitivas como transconstitucionalismo, Neves chega ao ponto de defender a existncia de um transconstitucionalismo unilateral que contradiz a prpria estrutura dialgica inicialmente ligada a essa categoria terica. Alm disso, deve se ressaltada a fragilidade da caracterizao dos sistemas jurdicos estatais como subsistemas de um sistema jurdico mundial multicntrico, apresentado como um subsistema da sociedade mundial. Compreender a sociedade mundial como um sistema parece uma escolha metodolgica razovel, e supor que ela tenha um sistema jurdico parece tambm adequado. Todavia, um salto injustificado a caracterizao das ordens jurdicas particulares como subsistemas do sistema jurdico geral, desconsiderando

que essas ordens so sistemas semnticos vinculados aos sistemas polticos estatais. Portanto, no se deve trat-las como partes de um sistema maior que tm uma necessidade racional de coordenar as suas atividades de modo cooperativo, pois nada impede que elas se coloquem como sistemas soberanos que lidam com outras ordens polticas apenas sob uma perspectiva estratgica. Por tudo isso, afigura-se deveras otimista a concluso do livro, em que Neves afirma que a transformao profunda que tem ocorrido, nas condies hodiernas da sociedade mundial, no sentido da superao do constitucionalismo provinciano ou paroquial pelo transconstitucionalismo, o que implica o reconhecimento de que as diversas ordens jurdicas entrelaadas na soluo de um problema-caso constitucional (...) que lhes seja concomitantemente relevante, devem buscar formas transversais de articulao para a soluo do problema, cada uma delas observando a outra, para compreender os seus prprios limites e possibilidades de contribuir para solucion-lo (p. 297). Essa concluso parece muito mais a sntese de um projeto poltico de abertura dialgica e de valorizao dos direitos humanos que o resultado de uma reflexo sobre a configurao atual das relaes entre ordens constitucionais, que parecem muito menos interligadas por um ideal de coordenao de suas atividades do que essa afirmao parece indicar. A maioria dos exemplos apresentados por Neves pode ser compreendida como uma ampliao da abertura cognitiva dos sistemas estatais, embora o transconstitucionalismo possa ser uma categoria relevante para descrever os movimentos existentes dentro dos processos polticos de integrao regional, que exigem a construo de acoplamentos estruturais mais ricos entre os sistemas participantes, envolvendo uma cooperao recproca.