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1 A evoluo da famlia e seus direitos The evolution of the family rights

Maria Berenice Dias www.mbdias.com.br www.mariaberenice.com.br www.direitohomoafetivo.com.br

Resumo A evoluo dos direitos de famlia segue a trajetria da prpria famlia. A tentativa de manter a estrutura da sociedade pela sacralizao do vnculo matrimonial levou ao engessamento do afeto em um casamento indissolvel. O modelo hierarquizado, conservador e patriarcal foi desastroso e sofreu severo golpe quando as unies extramatrimoniais passaram a desempenhar significativo papel social, o que ensejou o rompimento de alguns paradigmas. Emerge agora novo conceito de famlia, que tem como elemento identificador a afetividade. O alargamento do conceito de famlia para alm do casamento acabou permitindo o reconhecimento de outras entidades familiares. Assim, tambm as unies de pessoas do mesmo sexo, as chamadas unies homoafetivas, passo a passo, buscaram insero no mbito do Direito das Famlias.

Palavras-chave: Direito de Famlia, casamento, unio estvel, homoafetividade. Abstract The evolution of the family rights follows the path of the family itself. The attempt to maintain the structure of the society through the sacralization of the marital bond, ended up inhibiting the affection issue in an indissoluble marriage. The hierarchyzed model, conservative and patriarcal was a disaster, and suffered a tremendous blow when the extramarital unions began to perform a significant social role, thus causing the rupture of some paradigms. Now emerges a new concept of family, that has as an identifying element the presence of the affection bond. The widening of the family concept beyond the marriage, ended up allowing the recognition of other family entities. So, the unions of people of the same sex, referred to as homoaffective, are, step by step, looking for its insertion as a family at a legal right level. Key words: Family Law, marriage, stable union, homocaring homoaffective.

De h muito tempo o Direito tem se colocado margem dos problemas afeitos sexualidade humana. Tabus e preconceitos que existem na sociedade acaba refletindo-se na postura no s do legislador, mas tambm do juiz.

2 Foram os profissionais que se lanaram a estudar a sexualidade, que acabaram, de forma corajosa, alertando que se deve cuidar no somente do corpo, mas tambm da integridade psquica da pessoa humana. Com isso o compromisso com a sade, com a vida, passou tambm assumiu cuidar da alma. Nessa busca, os mdicos, principalmente os psiquiatras, bem como os psiclogos no medem esforos e ultrapassam todos os limites. O fato de diariamente aceitarem desafios torna-os cmplices de seus pacientes, na luta para vencer um inimigo comum. E isso lhes d mais sensibilidade para cumprir a obrigao de garantir sade ao cidado, que, conforme assegura a Constituio Federal, um direito fundamental. Se sade o bem-estar fsico, psquico e mental, nada mais do que o direito felicidade. Certamente, se os profissionais da rea da sade tivessem o ritmo, tantas vezes moroso, dos profissionais do Direito, a Medicina no teria avanado to fantasticamente em garantir a longevidade e a qualidade de vida que hoje se desfruta. No se teria sequer descoberto a penicilina! A Justia retardatria, sempre vem depois do fato e quer impor o cumprimento da lei, simplesmente negando qualquer direito a quem age contrrio aos modelos de comportamento aceitos pela sociedade. Ora, o legislador, com sua postura conservadora, tenta manter aquilo que est posto. Mas a vida no pra quieta! Diante do novo, todos agem como se estivesse com o freio de mo puxado, e isso gera um crculo vicioso. Ainda que a funo do Legislativo seja fazer leis que atendam s necessidades de todos os segmentos sociais, fica excludo da juridicidade tudo o que pode gerar algum ndice de rejeio. Quando surge alguma proposta de regulamentar algo que foge aos padres convencionais, tidos como aceitveis pela maioria, o legislador prefere omitir-se. Tem medo de desagradar seu eleitorado, pr em risco sua reeleio. bem mais confortvel no votar, abandonar o Plenrio e no se posicionar. Porm, a omisso decorrente do mero receio de assumir uma posio, acaba adquirindo conotao punitiva. O silncio do legislador passa a ser chamado pelo juiz de silncio eloqente, como se a ausncia de lei tivesse algum significado. O medo confundido com inteno deliberada de negar direitos. De qualquer forma, a falta de lei no faz nada desaparecer, e as situaes, mesmo sem o referendo legal, acabam batendo s portas dos tribunais. O juiz, ao ser convocado a decidir questo referente a fato que no tem previso normativa, tambm se omite, por considerar que a negativa do legislador significa vontade de no emprestar juridicidade hiptese trazida a julgamento. A falta da lei considerada como manifestao de vontade do Estado de no referendar determinada situao, quando no passa de mera covardia do legislador, que tem medo de votar, de se posicionar e no ser reeleito. O resultado perverso, pois implica condenao invisibilidade, que a forma mais cruel de excluso da cidadania.

3 Em se tratando dos crimes sexuais, cabe primeiro uma alerta: nem esta nomenclatura utilizada no Cdigo Penal. Talvez porque seja uma lei do ano de 1940, tais delitos so chamados crimes contra os costumes. Isto , o bem lesado, a afronta no a liberdade sexual, mas aos costumes, ou seja, paz social. Outro absurdo: para desencadear-se a ao penal, necessria a representao da vtima. Ou seja, o Estado no tem interesse em punir quem pratica tais crimes e s age quando a vtima manifesta interesse em que o ru seja processado. O mais paradoxal que o estupro um crime hediondo, segundo a Lei dos Crimes Hediondos, mas o processo s tem incio se a vtima fizer a representao contra o ofensor. At o ano passado, o casamento da vtima de um crime sexual extinguia a punibilidade do abusador. Isto , simplesmente o crime desaparecia e o processo acabava, como se nada tivesse ocorrido! A lei s foi modificada porque um coronel do Nordeste que estava sendo processado pela prtica de sete (7) estupros conseguiu que empregados seus casassem com as vtimas, livrando-se, com isso, de todos os processos. Em face desse episdio, que teve ampla repercusso, que se acabou retirando dita excludente da criminalidade. Com isso deixou o corpo da vtima de ser um meio de livrar das garras da lei o ru que havia praticado um crime hediondo. Outro exemplo a questo do aborto. Como matar algum crime de homicdio, o aborto proibido. No entanto, admitida sua prtica em duas hipteses. Uma delas quando a gravidez coloca em perigo a vida da gestante. Neste caso, no constitui crime interromper-se a gravidez. Tal configura o que se chama de estado de necessidade, que sequer reclamaria previso expressa, pois em defesa da vida sempre possvel sacrificar a vida de outrem. No entanto, como necessria a participao de uma terceira pessoa para levar a efeito o aborto, talvez seja esta a justificativa para a previso desta excludente de modo destacado. A outra possibilidade de interrupo da gravidez admitida pela lei penal a decorrente de estupro. Claro que o bem tutelado no a liberdade da mulher de no querer gerar um filho fruto de uma relao sexual indesejada. Basta lembrar que, sendo a vtima menor de 14 anos, mesmo que a relao tenha ocorrido sem violncia, se configura o crime. Assim, ainda que eventualmente o ato sexual tenha sido desejado, possvel a interrupo da gravidez, quando houver a manifestao de vontade no da vtima, mas de seus pais. V-se, pois, que se preocupou o legislador muito mais em preservar a imagem da famlia do que a dignidade da vtima. Isto porque a lei presume ser do marido todo filho nascido dentro de um casamento. o que se chama de presuno da paternidade: o pai sempre o marido da me. Logo, ocorrendo o estupro de uma mulher casada, por presuno legal, esta criana reconhecida como filha do marido da vtima. Portanto, para evitar a insero na famlia, de um bastardo como filho legtimo, que a lei possibilita o aborto. Mas, ainda assim, mesmo a lei admitindo nessas duas hipteses a prtica do aborto, o SUS no autoriza sua prtica. Ou seja, h o direito, mas no h como ser exercido por quem no tem condies de pagar pelo procedimento. Logo, este direito ainda que exista, um direito que s beneficia quem tem dinheiro de pagar um mdico que realize o aborto. As pobres

4 precisam parir o filho fruto do estupro. Apesar de terem direito ao aborto, no tem como realiz-lo, ainda que a sade seja constitucionalmente assegurada a todos de forma gratuita. S agora, de maneira muito tmida, comeam a surgir, depois de muitas lutas, de verdadeiras guerras, o reconhecimento de que alguns fatos precisam ser tipificados na lei como crimes, at para efeitos pedaggicos. No faz cinco (5) anos que o assdio sexual ingressou no Cdigo Penal. Ainda assim, delito de pequeno potencial ofensivo, o que significa que a condenao pode constituir-se no fornecimento de cestas bsicas. A violncia domstica, certamente o crime que mais vtimas produz, s agora dispe de um estatuto que a regulamente. Ainda assim, no determinado de forma impositiva e nem so estabelecidos prazos para adoo de nenhuma das medidas previstas, nem para a implantao das Varas contra a Violncia Domstica. Alis, tudo o que se relaciona a questes que dizem respeito a mulheres, crianas, homossexuais e outros segmentos-alvo da excluso social, so tratados com total desdm. At parece ser assunto de somenos importncia. Nem por outro motivo que, nos processos envolvendo crimes sexuais, violncia domstica, assdio sexual e moral, a tendncia culpabilizar a vtima. O nmero de absolvies escandaloso, o que gera a conscincia da impunidade e assegura a perpetuao de sua prtica. Isso tudo por qu? Porque o poder sempre esteve na mo dos homens. Eles lidam com o dinheiro, manejam o poder pelo dinheiro. Logo, o que tem valor o que dispe de expresso econmica. Poder e dinheiro so assuntos de homem, e esses so os temas que tm importncia. Como so eles que esto no exerccio do poder, fazem as leis e as aplicam sempre atentos aos seus prprios interesses. De outro lado, a prtica sexual sempre foi uma prerrogativa masculina. O prazer foi reservado ao homem. Ele, desde muito cedo, incentivado ao livre exerccio da sexualidade. O menino tem que provar que homem, tanto que era levado pelo pai ou por algum parente a um prostbulo para tornar-se homem. Tem que ser forte, no pode chorar, no pode brincar de boneca e a cozinha no o seu lugar. O fantasma da homossexualidade sempre incentivou estas posturas. Vivemos em uma sociedade falocntrica. H mitos que cercam o mundo masculino porque a funo reprodutiva depende do macho, do seu falo. A procriao est condicionada ao gozo do homem. Sem o orgasmo masculino no h reproduo. A ele sempre foi permitida e incentivada a prtica sexual, tanto antes como durante o casamento. As mulheres foram educadas para compreender as traies masculinas como se houvesse uma necessidade natural da prtica sexual. Existe uma naturalizao dos papis de gnero. No homem, reconhecida a existncia do instinto sexual; e, na mulher, do instinto maternal. Ela no passa de teros de pernas, infindvel aparelho reprodutor.

5 O recato uma virtude exclusivamente feminina. As meninas sempre tiveram que ser dceis, puras, castas. No mximo podiam falar de amor, sonhar com a felicidade, com o prncipe encantado. A submisso sempre lhes foi imposta. Alm do mais tinham que casar virgens. Quando o homem sustenta a mulher, ento tem o sentido de a ter comprado, tornando-a seu objeto de uso pessoal. Ele educado para no tolerar a independncia sexual feminina. Por isso sempre teve com relao mulher sentimento de dominao, de propriedade, para ter certeza da filiao. Os filhos dela s podiam ser filhos dele. Da a exigncia da virgindade. Tanto que at hoje, quando o homem se vinga da infidelidade da esposa matando-a, h a alegao da legtima defesa da honra, excludente da criminalidade que no est na lei. Ainda assim, muitos homens so absolvidos. Com todo o silncio e o recato imposto s mulheres, elas acabam refns do silncio. No denunciam os abusos de que so vtimas. Alis, sua verdade nunca digna de crdito. Sua palavra tem menos valor. Sempre se emprestou menos valia sua verso, questionando-se sempre sua postura. A tentativa culpabiliz-la pelo ocorrido. Como so as mes que criam os filhos, e como sexo um assunto proibido, elas no assumem a educao sexual da prole, que acabam tornando-se presas fceis da pedofilia e do incesto. A esterilidade um drama, sendo considerada uma falha atribuda sempre mulher. Na adoo, a busca de uma criana que seja a imagem e semelhana dos adotantes visa a encobrir uma deficincia, uma incompetncia em atender a uma exigncia social. Da o sigilo imposto e a dificuldade de revelar ao filho que ele adotado. Mas, ainda que haja esta verdadeira guerra dos sexos, as pessoas se atraem e buscam algum para amar. o que diz um trecho da msica de Vinicius de Moraes: No d para ser feliz sozinho! Do fato natural do acasalamento, que decorre da busca do sonho de felicidade, apropriaram-se todas as religies e todos os credos. O afeto acabou engessado no casamento: ou como um sacramento, ou como uma instituio. Ainda que a origem da unio seja o vnculo afetivo, o interesse na sua manuteno to-s para assegurar a procriao. A Igreja quer garantir o aumento do nmero de fiis. Da, crescei e multiplicai-vos at que a morte vos separe. tal o interesse que sequer o uso de mtodos contraceptivos admitido. Nem a popular camisinha, que no interrompe nada, que no elimina vidas, no aceita, e isso em poca de AIDS! Tambm o Estado ritualizou o desejo de completude de um par pelos sagrados laos do matrimnio. At o ano de 1988, somente as unies constitudas pelo casamento eram reconhecidas como famlia e recebiam especial proteo. Esta foi a maneira encontrada pelo Poder Pblico de desonerar-se de sua responsabilidade de garantir a vida em sociedade a todos, desde o nascimento. Delega esta funo e coloca-se em confortvel terceira posio. o que diz a Constituio Federal (art. 227): dever da famlia, da sociedade e do Estado...

6 Com isso o Estado gera sua prpria irresponsabilidade. Esta tentativa de safar-se das obrigaes para com os seus cidados que d origem solidariedade familiar, ao poder familiar. Nada mais do que mecanismos de impor reciprocamente aos membros da famlia obrigaes e encargos. Alis, por tudo isso que o casamento era indissolvel. Era, no; ainda . Mesmo com o advento da Lei do Divrcio, mister se faz a atribuio de culpas ou o adimplemento de prazos para se obter a separao ou o divrcio. Ora, a necessidade de identificar responsabilidades acaba afrontando o direito intimidade e privacidade. Ao depois, determinar ao casal que, contra a vontade de ambos, esperem o decurso de prazos para pr fim ao casamento revela-se como descabida interferncia ao direito de liberdade. Tambm no mais se justifica a permanncia do instituto da separao, que rompe o casamento, mas no dissolve o vnculo conjugal. Depois de obtida a separao, ainda necessrio que as pessoas voltem a juzo para a converso da separao em divrcio. A famlia assim tutelada pelo Estado sempre teve um perfil patriarcal, sendo uma relao hierarquizada, patrimonializada, verticalizada e, claro, heterossexual. O homem era o chefe da sociedade conjugal, o cabea do casal, o administrador dos bens da famlia. Tudo isso assegurava a supremacia masculina, o que acabava chancelando a violncia domstica. Outro efeito perverso da necessidade de mantena da famlia era tanto a vedao do reconhecimento dos filhos ilegtimos como a negativa de direitos s unies extramatrimoniais. Tambm a imposio da fidelidade diga-se, a bem da verdade, imposio feita s s mulheres que gera a presuno de paternidade, com a s finalidade de garantir os aspectos patrimoniais do casamento. Se todos os filhos de uma mulher so filhos do marido, fica assegurada a mantena da titularidade do patrimnio ao ncleo familiar. Mas o modelo patriarcal da famlia vem sofrendo duros golpes. Primeiro, foi o movimento feminista. As mulheres passaram de objeto de prazer a sujeitas de desejo. Deixaram de ser refns da gravidez e conquistaram a liberdade sexual. Caiu o mito da virgindade, e elas adquiriram o direito de escolher seus parceiros, de sair do casamento, de constituir unies sem o selo da oficialidade. Tal levou a Constituio Federal a emprestar juridicidade ao afeto. Ao ser reconhecida como famlia a unio estvel, ou seja, a unio entre duas pessoas constitudas pelo lao da afetividade, houve o alargamento conceitual do que famlia. Deixou de ser casamento, sexo e reproduo para ser identificada como o fruto de um elo de afetividade. Igualmente o movimento homossexual levou quebra do paradigma da unio sacralizada com fins procriativos. No mais cabe a naturalizao da heterossexualidade. Afinal, o que no fruto de uma escolha no pode ser considerado um fracasso.

7 Formas de manifestao da sexualidade, por serem minoritrias e se afastarem do modelo tido por normal, nem por isso podem ser rotuladas como crime, pecado, vcio ou afronta moral e aos bons costumes. As unies homossexuais que prefiro chamar de homoafetivas, expresso mais condizente com a natureza do vnculo que une duas pessoas do mesmo sexo precisam deixar de ser condenadas ao repdio social e invisibilidade jurdica. Surge perverso crculo vicioso: como gays, lsbicas, travestis e transexuais so alvo da discriminao social, o legislador, com medo de comprometer sua reeleio, no aprova leis que atendam a esses segmentos. Assim, nem a lei da parceria civil registrada, nem a que autoriza a alterao do registro civil aos transexuais, que tm identidade sexual diversa da verificada no nascimento pelas caractersticas morfolgicas externas, conseguem ser aprovadas. H, portanto, um vcuo legislativo. Em face da ausncia da lei, a Justia acaba negando direitos, como se a falta de uma norma legal significasse ausncia de direitos. O resultado no pode ser mais desastroso. Diante da morte de um dos parceiros, o patrimnio amealhado durante a unio que perdurou por muitos anos entregue a parentes distantes que, em regra, discriminavam sua orientao sexual. Os transexuais, que conseguem adequar sua aparncia sua identidade psquica, aps se submeterem a interminveis tratamentos hormonais e a vrias intervenes cirrgicas, no conseguem alterar o nome no registro civil e acabam sujeitando-se a toda sorte de desrespeito e desconfiana ao simplesmente emitirem um cheque ou tentarem viajar de avio. Se vivemos, como todos insistem em dizer, em um pas livre, em um Estado Democrtico de Direito, no qual o respeito dignidade humana o bem maior, est na hora de deixarmos de ser agentes da intolerncia. Nesse mundo, ainda que to segmentado, to dicotmico, to maniquesta, no h mais espao para manifestaes de repdio aos vnculos afetivos que fogem do parmetro homem e mulher. A responsabilidade de emprestar visibilidade, resgatar a cidadania a todas as manifestaes que tm o afeto na sua origem de todos ns. Temos que deixar de ser agentes da intolerncia, do preconceito. No h outra possibilidade seno uma viso interdisciplinar da natureza humana. preciso que os profissionais do Direito se engajem no estudo da sexualidade humana com todas as suas nuances, suas dimenses biolgica, psicolgica e scio-cultural. Indispensvel o congraamento dos saberes para que sejam reconhecidos os direitos de cidadania. Afinal, a busca da felicidade no tem cor, no tem sexo, no admite preconceito e no tem limites.

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